1 TRIBUNAL ARBITRAL DE GUSTAVO FERNANDO y RAMIRO ALBERTO MUÑOZ PEDRAZA VS. SERGIO y JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA y ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023). Agotada la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y estando dentro de la oportunidad para el efecto, el Tribunal profiere en derecho el LAUDO ARBITRAL que pone fin al proceso arbitral iniciado para resolver las controversias surgidas entre los señores Gustavo Fernando Muñoz Pedraza y Ramiro Alberto Muñoz Pedraza, como Parte Convocante y Sergio Muñoz Pedraza, Juan Carlos Muñoz Pedraza y Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., como Parte Convocada. 1.
ANTECEDENTES PROCESALES 1.1. Partes en el proceso Las partes son cuatro personas naturales y una jurídica, la última legalmente constituida y acreditada en legal forma su existencia y representación de conformidad con las pruebas que obran en el expediente: Parte Convocante: Gustavo Fernando Muñoz Pedraza, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 19.240.510 de Bogotá y Ramiro Alberto Muñoz Pedraza identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 19.459.105 de Bogotá, D.C., representados por Santiago Andrés Murillo Gómez identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1.018.455.883 y portador de la Tarjeta Profesional No. 266.858 del C. S. de la J., en calidad de apoderado judicial.
Parte Convocada: Sergio Muñoz Pedraza identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 9.081.466 de Cartagena, Juan Carlos Muñoz Pedraza identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.395.489 de Bogotá, y Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., Sociedad Comercial identificada con el NIT No. 900186191 - 1, Representada Legalmente por Sergio 2 Muñoz Pedraza, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 9.081.466 de Cartagena, representados por un lado, por el Dr. Juan Carlos Almario Chaparro, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.154.749 y portador de la Tarjeta Profesional No. 71.261 del C. S. de la J., obrando en su condición de apoderado de (i) Sergio Armando Muñoz Pedraza y (ii) Aliar Inversiones; y, de otro lado, Jorge Jack Higuera Ortiz, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.451.088 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional No. 121.687 del C. S. de la J., como apoderado de Juan Carlos Muñoz Pedraza. 1.2.
La relación contractual origen de las diferencias expuestas en la demanda Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del contrato de constitución de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S, -Estatutos Sociales- elevado a Escritura Pública No. 07553 de la Notaria 76 de la ciudad de Bogotá, el 17 de noviembre del año 2007, por parte de los socios Armando Muñoz Herrera (Q.E.P.D.), Juan Carlos Muñoz Pedraza, Gustavo Fernando Muñoz Pedraza y Mauricio Muñoz Pedraza. 1.3.
Pacto arbitral invocado en la demanda El pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula vigesimonovena - clausula compromisoria de los Estatutos Sociales, que expresamente señala: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación se solucionará inicialmente mediante tramite conciliatorio en la Notaria 76 de Bogotá. En el evento que la conciliación resulte fallida, se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral de tres árbitros, designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, quienes decidirán en derecho y el cual se sujetará al decreto 2779 de 1989 y demás normas legales que lo modifiquen o adicionen (…)” 1.4.
Trámite procesal 1.4.1. La demanda arbitral Por conducto de apoderado judicial, el 11 de diciembre de 2021, los señores GUSTAVO FERNANDO MUÑOZ PEDRAZA y RAMIRO ALBERTO MUÑOZ PEDRAZA presentaron demanda arbitral contra SERGIO MUÑOZ PEDRAZA, JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA y ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S. 3 1.4.2.
Los árbitros y su designación El 16 de diciembre de 2021, mediante sorteo público fueron designados como árbitros principales los Doctores Santiago Talero Rueda, Samuel Francisco Chalela Ortiz y Orlando Gabriel Abello Martínez- Aparicio; y como suplentes, los Doctores Antonio Agustín Aljure Salame, Carlos Eduardo Linares López y Luis Álvaro Nieto Bolívar.
El Dr. Santiago Talero Rueda, por correo electrónico de 20 de diciembre de 2021 declinó de su designación. El 11 de enero de 2022 se les notificó a las partes la aceptación de los Doctores Samuel Francisco Chalela Ortiz y Orlando Gabriel Abello Martínez- Aparicio como árbitros, así como del cumplimiento, por parte de estos, del deber de información, frente a lo cual las Partes no efectuaron manifestación alguna.
También se les comunicó la declinación de la designación del Doctor Santiago Talero Rueda. En esta misma fecha se le comunicó al Doctor Antonio Agustín Aljure Salame sobre su designación como árbitro dentro del presente proceso arbitral. El 17 de enero de 2022, el Dr. Antonio Agustín Aljure Salame aceptó la designación y cumplió con el deber de información contemplado en el artículo 15 del Estatuto Arbitral.
En esa misma fecha, las partes y los demás miembros del Tribunal fueron notificados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la aceptación del Doctor Aljure Salame, frente a lo cual guardaron silencio. 1.4.3. Instalación del Tribunal Arbitral y la admisión de la demanda El 04 de febrero de 2022 se llevó a cabo, por medios virtuales, la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral.
En el transcurso de la audiencia, mediante el Auto No. 1 del proceso: (i) se declaró legalmente instalado el Tribunal; (ii) se designó como Secretaria a la Dra. María Andrea Calero Tafur, y como Secretaria Ad Hoc a la Dra. Molly García Tafur; (iii) y se reconoció personería a los apoderados judiciales de las partes. Mediante Auto No. 2 del 4 de febrero de 2022, el Tribunal Arbitral inadmitió la demanda, concediéndole a la Convocante, el término legal de cinco (5) días hábiles para su subsanación. 4 El 8 de febrero de 2022, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá comunicó a la Secretaria su designación. El 9 de febrero de 2022, en cumplimiento del Auto No. 2 del trámite arbitral, la Parte Convocante radicó escrito subsanatorio de la demanda, junto con sus anexos, al correo electrónico de la Secretaria.
El 11 de febrero de 2022, la Secretaria aceptó la designación y cumplió con rendir, frente a las partes, el deber de información contemplado en el artículo 15 del Estatuto Arbitral. El 21 de febrero de 2022, la Secretaria tomó posesión ante el Presidente del Tribunal. En esa misma fecha, el Tribunal advirtió que la demanda cumplía con los requisitos legales, razón por la cual, mediante el Auto No. 3 la admitió y ordenó su traslado.
Mediante Auto No. 4 del proceso, el Tribunal decretó las siguientes medidas cautelares: “Impartir una orden al Representante Legal con el fin de permitir a los asociados el acceso a la información societaria, de conformidad con los previsto en el Art. 422, inciso 3º del Código de Comercio” y “Prohibir a la sociedad disponer del producto de cualquier tipo de enajenación de bienes sujetos a registro de propiedad de ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A., ordenando mantenerlos en las cuentas de la compañía sin disponer de ellos”. 1.4.4.
Notificación del auto admisorio de la demanda El 22 de febrero de 2022, la Secretaria del Tribunal envió mensaje de datos a las Partes Convocante y Convocada notificando los Autos No. 3 y 4 del proceso, entendiéndose surtida la notificación al segundo día hábil de la remisión del mensaje, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 8º del decreto Legislativo No. 806 de 2020.
El 3 de marzo de 2022, el apoderado de la Parte Convocante remitió al Tribunal constancia de notificación del auto admisorio de la demanda a la Parte Convocada. 1.4.5. Contestación de la Demanda y Excepciones Oportunamente, la Parte Convocada radicó las contestaciones a la demanda los días 25 de marzo de 2022 -Sergio Muñoz y Aliar- y 28 de marzo de 2022 -Juan Carlos Muñoz-, con las que: (i) se propusieron excepciones y (ii) se objetó el juramento estimatorio de la demanda. 5 El 29 de marzo de 2022, mediante Auto No. 7 se dispuso correr traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito formuladas en las contestaciones de la demanda por el término de cinco (5) días hábiles, según lo dispuesto en el Art. 21 del Estatuto de Arbitraje y de las objeciones al juramento estimatorio de la demanda, por el término de cinco (5) días hábiles, según lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso.
En esa misma fecha, además se reconoció personería a los Dres. Nicolás Muñoz Rodríguez, como apoderado de Sergio Armando Muñoz Pedraza y Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. y Jorge Jack Higuera, como apoderado de Juan Carlos Muñoz Pedraza. El 30 de marzo de 2022, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 23 del Estatuto Arbitral, se notificó a las Partes el Auto No. 7 del proceso y el 5 de abril de 2022, el apoderado de la Parte Convocante descorrió traslado: (i) de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y (ii) de la objeción al juramento estimatorio.
Mediante el Auto No. 8 del trámite arbitral se fijó fecha y hora para celebrar la audiencia de conciliación prevista en el Art. 24 de la Ley 1563 de 2012, el 22 de abril de 2022. No obstante, el 19 de abril de 2022, el apoderado de (i) Sergio Armando Muñoz Pedraza y (ii) Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., solicitó al Tribunal el aplazamiento de la audiencia. En razón a lo anterior, se reprogramó la audiencia de conciliación para el 18 de mayo de 2022. 1.4.6.
Fijación de gastos y honorarios del Tribunal En aplicación del artículo 25 del Estatuto Arbitral, comoquiera que el intento conciliatorio fracasó, el 18 de mayo de 2022 se profirió el Auto No.11 con el que se fijaron los honorarios y gastos de este Tribunal Arbitral. La Parte Convocante efectuó el pago de los honorarios y gastos de este Tribunal Arbitral en su totalidad debido a que la Parte Convocada no realizó el pago correspondiente. 1.4.7.
Primera audiencia de trámite La primera audiencia de trámite se desarrolló el día 28 de julio de 2022. En la diligencia, el Tribunal: (i) se declaró competente para conocer de la totalidad de las pretensiones elevadas en la demanda, al igual que de las excepciones propuestas en los escritos de contestación; (ii) se determinó que la 6 duración de este proceso sería de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse, las cuales se adicionarán al término del proceso por disposición legal; y, (iii) resolvió sobre las solicitudes probatorias de las partes. 1.4.8.
Práctica de pruebas Las pruebas se practicaron en audiencias de 12, 14, 15 y 27 de septiembre de 2022. Durante la fase probatoria se recibieron y controvirtieron las pruebas documentales, testimoniales, los interrogatorios de parte y las declaraciones de parte decretadas en la primera audiencia de trámite celebrada el 28 de julio de 2022. 1.4.9.
Alegatos de conclusión El 10 de noviembre de 2022 se celebró la audiencia de alegatos en el marco de la cual los apoderados de las partes rindieron sus alegaciones finales. 1.5. Término de duración del proceso Este laudo se profiere en término teniendo en cuenta que: 1. El 28 de julio de 2022 tuvo lugar la primera audiencia de trámite. 2.
Con ocasión de la solicitud efectuada de común acuerdo por las partes, con fundamento en el Art. 11 de la Ley 1563 de 2012, el proceso fue suspendido entre los días 16 de agosto de 2022 y 9 de septiembre de 2022, ambas fechas incluidas, es decir, por un espacio de 19 días hábiles. 3. Con ocasión de la solicitud efectuada de común acuerdo por las partes, con fundamento en el Art. 11 de la Ley 1563 de 2012, el proceso fue suspendido entre los días 20 y 26 de septiembre de 2022, ambas fechas incluidas, es decir, por un espacio de 5 días hábiles. 4.
Con ocasión de la solicitud efectuada de común acuerdo por las partes, con fundamento en el Art. 11 de la Ley 1563 de 2012, el proceso fue suspendido entre los días 28 de septiembre de 2022 y 9 de noviembre de 2022, ambas fechas incluidas, es decir, por un espacio de 29 días hábiles. 7 Teniendo en cuenta lo anterior: Suspensión 53/120 días hábiles Plazo Transcurrido 5 meses y 29 días -comunes- Término Máximo Proceso 17 de abril de 2023 1.6.
Los controles de legalidad surtidos por el Tribunal Arbitral dentro del proceso Durante las audiencias de 28 de julio de 2022 -Primera de Trámite-, 27 de septiembre de 2022 -con la que se cerró la etapa de pruebas- y 10 de noviembre de 2022 -en la que las partes presentaron sus alegatos de conclusión- el Tribunal surtió los correspondientes controles de legalidad respecto del proceso, estando de acuerdo las partes en que no se presentó vicio alguno dentro del mismo.
2. EL LITIGIO SOMETIDO A DECISIÓN ARBITRAL 2.1. La demanda. Su objeto y la causa o título en que se fundamenta Se hará referencia a las pretensiones de la demanda y a los hechos en los que ella se fundamenta: 2.1.1. Las pretensiones de la demanda La Parte Convocante solicitó al Tribunal Arbitral acoger las siguientes pretensiones: “1.
Declárese que los señores JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA y SERGIO ARMANDO MUÑOZ PEDRAZA, incumplieron los deberes profesionales y especiales establecidos en la Ley 222 de 1995 articulo 23 y en los Estatutos Sociales; en calidad de administradores de la Sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S., en razón del ejercicio de sus cargos y/o de la calidad de administrador de hecho, debido a la realización y materialización de las siguientes conductas: • No llevar contabilidad adecuada de los negocios. • No realizar los informes de gestión idóneos. • No proteger la información contable y financiera de la Sociedad que administraban.
No proteger el patrimonio social ni la sostenibilidad de los negocios. • Actuar en contra del patrimonio social para beneficio propio. 8 • Incumplir el régimen de conflicto de interés. • Actuar en contra del patrimonio social para beneficio de terceros 2. A consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad absoluta de los negocios jurídicos celebrados por señores JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA y SERGIO ARMANDO MUÑOZ PEDRAZA, donde obliguen a la sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S., con ellos mismos o con cualquier tercero por haberse celebrado sin tener capacidad dispositiva para celebrarlos y por no haber cumplido con las solemnidades y formalidades exigidas por la ley, concretamente con las autorizaciones de los órganos de dirección de la sociedad. 3.
Que, por lo anterior, se declare solidaria e ilimitadamente responsables a los señores JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA y SERGIO ARMANDO MUÑOZ PEDRAZA, de los daños y perjuicios ocasionados a titulo de culpa a la Sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S., y a los señores RAMIRO MUÑOZ PEDRAZA y GUSTAVO FERNANDO MUÑOZ PEDRAZA como accionistas individualmente considerados.
Esto con fundamento en el incumplimiento y extralimitación de las decisiones sociales, violación de la ley y de los estatutos, causados por la conducta de los referenciados en ejercicio del cargo de Representante Legal, (de hecho y de derecho) que ambos han ejercido en la sociedad desde su constitución el 17 de noviembre del 2007 hasta hoy, encasillándose así en los supuestos establecidos en el Artículo 24 de la Ley 222 de 1995.
DE CONDENA: 4. Que se condene a los señores JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA y SERGIO ARMANDO MUÑOZ PEDRAZA, a pagar la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($400,000,000 M/CTE) a favor de la Sociedad Comercial ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S., con ocasión a los perjuicios causados a titulo de culpa y de responsabilidad de los administradores, de acuerdo a los hechos objeto de esta demanda, los cuales se discriminan de la siguiente manera: 4.1.- La suma de VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($27,450,000 M/CTE), por concepto de la comisión pagada a SERGIO MUÑOZ PEDRAZA con ocasión a la compraventa del APARTAMENTO 601 UBICADO EN EL EDIFICIO ARRAYANES DE SANTA BARBARA, que en ningún momento fue aprobada por el máximo órgano social, que debe ser pagada por los demandados a la sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S. 9 4.2.- La suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS M/CTE ($48,000,000 M/CTE) por concepto de los cánones de arriendo del APARTAMENTO 601 UBICADO EN EL EDIFICIO ARRAYANES DE SANTA BARBARA DEBIDOS POR SERGIO MUÑOZ DESDE MARZO DEL 2017, que debe ser pagada por los demandados a la sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S. 4.3.- La suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($292,160,400 M/CTE) por concepto de las erogaciones injustificadas realizadas con ocasión a contratos civiles y laborales suscritos por la sociedad con RODRIGO SENIOR, JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA Y SERGIO MUÑOZ PEDRAZA de manera desproporcionada, clandestina y arbitraria, que debe ser pagada por los demandados a la sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S. 4.4.- La suma de VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE ($22,864,600,00) adeudados al señor RAMIRO MUÑOZ por concepto del cruce de cuentas realizado con la distribución de apartamentos de los proyectos de construcción del CONSORCIO ALIAR SARFI, que debe ser pagada por los demandados a la sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S. 4.5.- La suma de NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS M/CTE ($9,525,000 M/CTE) por concepto de la devolución del ahorro obligatorio establecido en la asamblea del 28 de diciembre del 2007, al señor RAMIRO MUÑOZ PEDRAZA, que debe ser pagada por los demandados a la sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S. 2.1.2.
Hechos en los que la Parte Convocante fundamenta las pretensiones de la demanda El día 17 de noviembre del año 2007 Armando Muñoz Herrera (Q.E.P.D.), Juan Carlos Muñoz Pedraza, Gustavo Fernando Muñoz Pedraza y Mauricio Muñoz Pedraza se reunieron en la Notaria 76 de la ciudad de Bogotá con el fin de constituir la sociedad Aliar Inversiones Y Proyectos Ltda, a través de la Escritura Pública 07553.
La sociedad en cuestión se constituyó con el objeto social principal de realizar la gestión, promoción, planificación, fiscalización, diseño, desarrollo, ejecución, gerencia y comercialización de proyectos inmobiliarios, industriales e institucionales relacionados con la construcción, parcelación y urbanización, en general la finca raíz y las partes competentes de estas, así como a la fabricación y/o distribución de productos relacionados con la construcción. 10 El capital social, se dividió en seis mil (6,000) cuotas o partes de interés social con un valor nominal de mil pesos M/CTE ($1,000 M/CTE) cada una, para un total de seis millones de pesos M/CTE ($6,000,000 M/CTE) distribuidas entre los socios a prorrata de sus aportes, pagados en su totalidad y recibidos a satisfacción por la sociedad.
En esa oportunidad se designó como gerente y, por lo tanto, como representante legal de la Sociedad Comercial al señor Juan Carlos Muñoz Pedraza, tal como quedó plasmado en la cláusula vigésimo- octava de los estatutos de la sociedad. Así mismo, esta cláusula estableció que las reformas de los estatutos deben siempre ser aprobadas por un número de votos que representen por lo menos el setenta por ciento (70%) del capital social.
El 28 de diciembre del 2007, la Junta de Socios se reunió de manera extraordinaria y decidió constituir un fondo común compuesto por un aporte mensual de cincuenta mil pesos ($50,000 M/CTE), configurándose así un mecanismo de ahorro obligatorio. Adicional al aporte mencionado, los socios aprobaron una penalidad del 10% del valor correspondiente cuando la consignación no se realizara oportunamente.
En esa oportunidad se rindió el informe de gerencia respecto de las negociaciones con Makro Construcciones en las cuales el señor Rodrigo Alberto Senior Pabón fungió como “asesor técnico”. El señor Rodrigo Alberto Senior Pabón no era socio de Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. El representante legal de la época Juan Carlos Muñoz Pedraza le pagó al señor Rodrigo Alberto Senior Pabón en nombre de la sociedad, unas sumas de dinero, sin que se indicase el tipo de contratación o asesoría prestada por este.
El ingeniero Rodrigo Alberto Senior Pabón es quien firma sus propios pagos y el señor Juan Carlos Muñoz Pedraza los autorizó en repetidas ocasiones, sin que existiese aprobación por parte de la Junta de Socios. El señor Ramiro Alberto Muñoz Pedraza adquirió la calidad de socio de Aliar Inversiones y Proyectos Ltda., el 28 de mayo del 2008 por medio de la cesión de 1,000 cuotas realizada por parte de su padre, Armando Muñoz Herrera (Q.E.P.D.).
Luego, el 27 de diciembre del 2008, se realizó una nueva cesión de 1200 cuotas realizada nuevamente por el padre a Sergio Armando Muñoz Pedraza, de manera que en esta fecha se constituyó como nuevo socio de Aliar Inversiones y Proyectos Ltda. 11 Igualmente, el señor Armando Muñoz Herrera (Q.E.P.D.) enajenó sus 800 cuotas restantes entre Gustavo Muñoz Pedraza, Mauricio Muñoz Pedraza, Juan Carlos Muñoz Pedraza y Ramiro Muñoz Pedraza, recibiendo 200 cuotas cada uno. En ese sentido el capital social se modificó de la siguiente manera: SOCIOS NÚMERO DE CUOTAS VALOR SERGIO ARMANDO MUÑOZ PEDRAZA 1200 $1,200,000 GUSTAVO FERNANDO MUÑOZ PEDRAZA 1200 $1,200,000 MAURICIO MUÑOZ PEDRAZA 1200 $1,200,000 JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA 1200 $1,200,000 RAMIRO ALBERTO MUÑOZ PEDRAZA 1200 $1,200,000 TOTAL 6000 $6,000,000 Por medio de la misma reunión, la Junta de Socios aprobó por unanimidad la creación del cargo de Presidente de la sociedad, designando al señor Armando Muñoz Herrera (Q.E.P.D.), al cual se le asignaron las mismas funciones, facultades, responsabilidades, limitaciones estatutarias del gerente general.
En Acta No. 008 de la Asamblea General llevada a cabo el 07 de abril de 2009, por unanimidad se aprobó incrementar el ahorro voluntario de $50.000 a $100.000 mensuales. En reunión extraordinaria celebrada el 28 de diciembre del 2013, decidieron sobre la transformación de la persona jurídica de carácter limitada, LTDA, a una sociedad por acciones simplificada, S.A.S., cambiando así su denominación a Aliar Inversiones Y Proyectos S.A.S. El 6 de marzo del 2015, por medio del acta de asamblea extraordinaria 018-1, los accionistas reformaron los estatutos sociales.
Lo anterior en el entendido que el representante legal Juan Carlos Muñoz podría a partir de ese momento celebrar toda clase de contratos sin límite de cuantía, siempre y cuando estos fuesen única y exclusivamente para el desarrollo y ejecución del proyecto Arrayanes de Normandía. En dicha decisión, a juicio de los Convocantes, se presentaron dos irregularidades. 12 Primero Juan Carlos Muñoz votó en su calidad de accionista respecto de una decisión que lo involucraba directamente como gerente de la sociedad sin poner de presente el conflicto de intereses que existía. Segundo, al constituir una reforma de los estatutos, esta acta debía de inscribirse en la Cámara de Comercio de Bogotá, inscripción que no se realizó. En acta No. 22 de la Asamblea General del día 17 de mayo de 2016 se votó la “aprobación del balance general y de los estados financieros de la Sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S. A. S., a diciembre 31 de 2015”.
En este punto en particular, Juan Carlos Muñoz votó sobre la aprobación de un balance general que él mismo presentó. Posteriormente, cuando los accionistas iban a votar respecto de la distribución de utilidades se consignó en el acta que dicho balance general no había sido aprobado. El gerente fue quien decidió que no se habían aprobado los estados financieros y el balance, a pesar de que la votación había resultado en tres a favor y dos en contra.
El 11 de noviembre del 2016, según el Acta No. 26, respecto del proyecto Arrayanes de Normandía, se aprobó la distribución de los 6 apartamentos asignados a Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S, entre sus socios. Así, cada socio debía de pagar la cuota inicial del valor del inmueble y luego podría venderlo. Ahora en esta misma acta, se dispuso frente al ahorro obligatorio que había sido establecido en la asamblea del 28 de diciembre del 2007, que este fuese devuelto a cada uno de los socios, con una penalidad de sesenta mil pesos ($60,000 M/CTE) que debían ser pagados por cada año de retraso.
Tanto Sergio Muñoz Pedraza, como Gustavo Muñoz Pedraza fueron sujetos de la penalidad. Sin embargo, los valores adeudados por los accionistas morosos no fueron consignados en el acta, ni se informó a los socios sobre cuánto dinero debían. El 24 de julio del 2017, el señor Ramiro Muñoz Pedraza recibió un correo electrónico remitido por la Financiera de la sociedad, Natalia Andrea Soto Rojas, informándole que le correspondía por concepto de la devolución del ahorro la suma de nueve millones quinientos veinticinco mil pesos ($9,525,000 M/CTE), valor que no fue aceptado, toda vez que, a su juicio, no se tuvo en cuenta la penalidad que debía ser pagada por los accionistas morosos.
La gerencia tomó esto como una renuncia de Ramiro Muñoz a la devolución de los ahorros que le correspondían. En la asamblea del 19 de abril del 2021 el señor Ramiro Muñoz le preguntó al gerente sobre la entrega de dicha suma, frente a lo cual contestó que no lo haría. Por medio de votación el día 18 de febrero del 2017, los accionistas aprobaron que un inmueble de propiedad de la sociedad, fuese arrendado por el Consorcio Aliar Sarfi, a cambio de un canon mensual 13 de diez millones de pesos ($10,000,000 M/CTE).
Se pactó de manera verbal, que el valor del arriendo fuese pagado a cada uno de los socios dividido en partes iguales, es decir de a dos millones de pesos ($2,000,000 M/CTE) cada uno. Esto se puede corroborar por medio de estados financieros del 2018 página 19, acápite cuentas comerciales por pagar. DEL INCUMPLIMIENTO DE JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA RESPECTO DE SUS DEBERES COMO ADMINISTRADOR: La Parte Convocante manifestó que: El señor JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA: i) realizó las convocatorias por fuera de los términos establecidos en el contrato social, vulnerando el derecho de inspección de los accionistas1; ii) incumplió con la repartición de las utilidades del ejercicio contable de la sociedad, que fue ordenada en la reunión del 17 de mayo del 2016, en el entendido que no consignó dicha obligación en el acta2; iii) votó en numerosas juntas de socios y asambleas de accionistas, determinaciones que lo involucraban, sin invocar la figura del conflicto de interés. Se indican algunos ejemplos: • Acta No. 010 del 21 de octubre del 2010 votó respecto de si debía o no modificarse el límite que tenía el gerente (cargo que él ostentaba) para obligar a la sociedad. • Acta No. 004 del 28 de diciembre del 2007: participó plenamente en la aprobación de los informes de gerencia del acuerdo con Makro Construcciones que él mismo elaboró y presentó. Los accionistas se reunieron el 1 de abril del 2019.
Sin permitirles ejercer la inspección y vigilancia de la empresa ya que el señor Juan Carlos Muñoz no hizo la apertura de los libros contables ni rindió los informes del estado financiero, jurídico y técnico de la sociedad. Tampoco fue posible que la revisora fiscal, la señora Laura Bethy Poveda Rojas pudiese pronunciarse respecto de los estados financieros toda vez que no había recibido la documentación correspondiente por parte de Gerencia. Los accionistas tomaron la decisión de remover del cargo al Señor Juan Carlos Muñoz Pedraza, debido a la falta de idoneidad de su gestión en el manejo de la sociedad comercial y se designó a Sergio 1 A pesar de que este reproche fue objeto de debate probatorio, no está cobijado por las pretensiones de la demanda, razon por la cual no se ocupará el Tribunal de su estudio. 2 A pesar de que este reproche fue objeto de debate probatorio, no está cobijado por las pretensiones de la demanda, razon por la cual no se ocupará el Tribunal de su estudio. 14 Armando Muñoz como su reemplazo.
También decidieron de manera unánime iniciar una acción social de responsabilidad en contra de Juan Carlos Muñoz Pedraza, por los siguientes motivos: El señor Juan Carlos Muñoz Pedraza actuando como Representante Legal: i) incumplió con sus obligaciones al no convocar a la asamblea ordinaria para rendir informe del año 2017 y 2018; ii) incumplió con sus obligaciones al no presentar el informe del estado actual de la sociedad; iii) incumplió con sus obligaciones de realizar la apertura de los libros contables y, demás documentación solicitada, impidiendo a los accionistas ejercer su derecho a inspección y vigilancia; iv) no cumplió con lo ordenado en la Asamblea General No. 22 llevada a cabo el día 17 de mayo de 2016 mediante la cual se aprobó la distribución de utilidades, ni con lo ordenado en la Asamblea General No. 26 llevada a cabo el día 11 de noviembre de 2016 mediante la cual se aprobó la devolución de los ahorros realizados por los socios; y v) no cumplió con lo ordenado en la Asamblea General Estatutaria de Accionistas llevada a cabo el 01 de octubre de 2018, mediante la cual el representante legal señor JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA se comprometió a realizar entrega de los estados financieros del año 2017 y estado actual de la compañía y los proyectos que desarrolla antes del 26 de octubre de 2018, como también a convocar a asamblea general antes del 30 de octubre de 2018.
DEL INCUMPLIMIENTO DE SERGIO ARMANDO MUÑOZ RESPECTO DE SUS DEBERES COMO ADMINISTRADOR: La Parte Convocante desarrolló este acápite, como se explica a continuación: Desde que se nombró a Sergio Armando Muñoz como Representante Legal, se han presentado numerosos conflictos entre los accionistas de Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S, respecto de información contenida en los estados financieros, distribución de utilidades, la naturaleza de su relación con la empresa respecto a honorarios, así como presuntos conflictos de intereses en la toma de decisiones.
Los asociados se reunieron el 15 de octubre del 2020 con el propósito de deliberar sobre la distribución de una serie de apartamentos de los proyectos Arrayanes de Fontibón y Arrayanes de Normandía, lo anterior debido a la falta de liquidez de la sociedad y a la necesidad de enajenar dichos inmuebles para poder liquidar el Consorcio Aliar Sarfi.
Teniendo en cuenta que todos los apartamentos contaban con un valor comercial distinto, Sergio Muñoz propuso que los apartamentos se distribuyeran por medio de un sorteo entre los socios, 15 independientemente de los valores que les fuesen adeudados por la sociedad. Esta propuesta fue aprobada en la reunión y resultó en lo siguiente: ACCIONISTA INMUEBLE(S) ASIGNADO LISTA 0 GUSTAVO MUÑOZ PEDRAZA APARTAMENTOS 205 Y 906 DE ARRAYANES DE FONTIBON.
GARAJE 40 Y DEPÓSITOS 12 Y 13. $285,581,000 JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA APARTAMENTO 505 ARRAYANES DE NORMANDÍA $289,355,000 MAURICIO MUÑOZ PEDRAZA: APARTAMENTO 604 ARRAYANES DE NORMANDÍA $254,940,000 RAMIRO MUÑOZ PEDRAZA APARTAMENTO 602 ARRAYANES DE NORMANDÍA $250,316,000 SERGIO MUÑOZ PEDRAZA APARTAMENTO 206 ARRAYANES DE NORMANDÍA $285,731,000 En ese sentido y teniendo en cuenta una diferencia entre los valores de los apartamentos se determinó que a cada socio le correspondía la suma de doscientos setenta y tres millones ciento ochenta mil seiscientos pesos ($273.180.600 M/CTE) por concepto de los apartamentos de los proyectos de construcción del Consorcio Aliar Sarfi.
Dicha suma sería cruzada con el valor del apartamento asignado al accionista, generando débitos o créditos en favor de estos según fuera el caso. Desde marzo del 2017 hasta el 1 de febrero del año en curso, el señor Sergio Armando Muñoz, residió en el apartamento 601 ubicado en el edificio Arrayanes de Santa Bárbara el cual es de propiedad de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. El señor Sergio se comprometió al pago de un canon de tres millones de pesos ($3,000,000 M/TE) y aceptó que, en caso de no poder asumir el pago con sus propios recursos, este le fuera descontado de sus utilidades sociales.
El 25 de enero del 2021, como respuesta a un correo electrónico enviado por el señor Ramiro Muñoz en el cual le solicitaba que consignase lo adeudado por el arriendo, el gerente Sergio Muñoz indicó que no lo pagaría. 16 La Parte Convocante indicó que la deuda por concepto del arriendo fue reconocida de manera expresa por Sergio Armando Muñoz a través de la comunicación remitida el 01 de marzo del 2021 a la asamblea general de accionistas de Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. El inmueble mencionado fue vendido por Sergio Armando Muñoz en representación de la sociedad en febrero del 2021, por un valor de novecientos quince millones de pesos ($915,000,000 M/CTE) sobre el cual cobró una comisión del 3%.
Lo anterior sin que se diera justificación respecto de dicha comisión de venta. Tampoco utilizó el dinero de la comisión para pagar la deuda pendiente por el contrato de arriendo de Aliar. El 10 de septiembre de 2019 los señores Sergio Muñoz Pedraza, Mauricio Muñoz Pedraza y Juan Carlos Muñoz Pedraza, fueron los únicos accionistas en la Asamblea Extraordinaria, es decir, no había quorum decisorio para reformar a la sociedad.
Aun así, por unanimidad se decidió y se aprobó la creación de dos figuras, la Junta Directiva y el cargo de Segundo Suplente del Gerente (representante legal). En ella se designó a Mauricio Muñoz Pedraza como nuevo representante legal de la sociedad y a Juan Carlos Muñoz Pedraza, para que además de miembro de la Junta, fuese el nuevo segundo suplente del Gerente.
El registro del acta, por parte de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. fue cancelado por ser “violatorio a las disposiciones estatutarias”. El 20 de febrero del 2020, la señora Laura Bethy Poveda Rojas, Revisora fiscal encargada de Ing Audit S.A.S. allegó un informe en el cual absolvía una serie de dudas planteadas por el señor Ramiro respecto de la situación contable de la sociedad.
En dicho documento no se hizo mención a la deuda que Sergio Muñoz tenía con Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. por concepto de los tres años del arriendo que no se habían pagado. En vista de lo anterior, sumado al hecho de que todavía no se habían pagado las sumas adeudadas por el apartamento 601 de Arrayanes de Normandía, la devolución del ahorro obligatorio, y los dividendos, Ramiro Muñoz, en ejercicio de su derecho de inspección como accionista, solicitó al gerente a través de correo electrónico del 22 de marzo de 2021, que enviase la documentación faltante.
A la fecha de la demanda no se había entregado la documentación correspondiente. El día 19 de abril del año 2021 se celebró asamblea de accionistas de manera virtual, esta no fue citada debidamente por el gerente, ni tampoco se remitió el acta firmada por él. En dicha ocasión, Sergio Muñoz se rehusó vehementemente a dejar que los accionistas Ramiro Muñoz y Gustavo Muñoz 17 ejercieran su derecho de inspección. Los accionistas Mauricio Muñoz y Sergio Muñoz continuaron con la votación de los balances financieros, a pesar de que el último era el gerente que había elaborado dicha documentación. 2.2.
Contestación de la parte Convocada a la demanda 2.2.1. Contestación demanda por parte de Sergio Muñoz Pedraza y Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. De la contestación a la demanda se destaca lo siguiente: 2.2.1.1. Frente a los hechos Como primera medida señalaron que la Sociedad no ha podido desarrollar a plenitud su objeto social con ocasión de las constantes situaciones de bloqueo que se han presentado en el máximo órgano de dirección de la Compañía, originadas en la gran mayoría de ocasiones por infundadas conductas provenientes de los Convocantes encaminadas a entorpecer el normal funcionamiento de Aliar.
Destacaron que el entonces representante legal -Juan Carlos Muñoz Pedraza- y el actual representante legal -Sergio Armando Muñoz Pedraza- han dado pleno cumplimiento a sus funciones. Respecto de los hechos relacionados con la gestión que Juan Carlos Muñoz Pedraza efectuó como representante legal de Aliar, indicaron que nada de ello les consta y que se atienen a lo demostrado en el proceso.
En todo caso, agregaron que los Convocantes no pueden afirmar sin fundamento ni prueba alguno que se cancelaron al señor Senior Pabón sumas de dinero sin respaldo. Adujeron que todos los socios tenían conocimiento de las funciones que el señor Rodrigo Alberto Senior Pabón desempeñó en Aliar. Indicaron que de conformidad con lo señalado en el Numeral 6° de la Cláusula Décima Cuarta de los estatutos sociales vigentes para la fecha, el representante legal de Aliar podía celebrar toda clase de actos o contratos hasta por una cuantía máxima de 100 SMLMV sin necesidad de contar con la aprobación expresa de la Junta de Socios.
Señalaron que no es cierto que se haya eliminado el tope máximo como una reforma estatutaria. Simplemente, para cada proyecto específico, teniendo en cuenta sus condiciones particulares, los 18 accionistas facultaban al representante legal para celebrar actos y contratos relacionados con el respectivo proyecto sin límite de cuantía. En ese orden de ideas, la determinación de autorizar al representante legal para celebrar actos y/o contratos sin límite de cuantía para cada proyecto no se constituye en una reforma a los estatutos, por lo cual no es cierto que se haya presentado irregularidad alguna por no haber inscrito el Acta No. 18-1 en la Cámara de Comercio.
Indicaron que no es cierto que Juan Carlos Muñoz Pedraza votara en su calidad de accionista respecto de una decisión “que lo involucraba directamente como gerente de la sociedad sin poner de presente” un conflicto de interés. A su juicio, los Convocantes parecen entender que el hecho de que el representante legal de una sociedad funja a su vez, como accionista, lo invalida automáticamente para ejercer su derecho a votar las decisiones puestas a su consideración y que dicha circunstancia generaría automáticamente una suerte de conflicto de interés. Adujeron que los Convocantes jamás advirtieron irregularidades frente al hecho de que el accionista y representante legal Juan Carlos Muñoz votara en esta clase de determinaciones, que se presentaban para los proyectos que la Sociedad ha adelantado.
También destacaron que los Convocantes parecen reprochar que en el Acta se haya consignado que el balance general no fue aprobado, pero a su vez, pretenden la distribución de utilidades, cuando previamente, ellos votaron negativamente la aprobación de los estados financieros. En relación con el Acta No. 22 indicaron que en ella consta que el máximo órgano de la sociedad aprobó que los tenedores para ese momento de los apartamentos 601 y 602 del Edificio Arrayanes de Santa Barbara (Sergio Armando Muñoz Pedraza y Juan Carlos Muñoz Pedraza, respectivamente) no pagarían arriendo hasta tanto los inmuebles mencionados se vendieran.
Aclararon que no es cierto como se plantea en la demanda, que en dicha reunión se determinara que los 6 apartamentos asignados se distribuirían entre los socios. Tal como se constata en el Acta No. 26, lo que es claro es que se determinó que los socios podrían adquirir a valor de lista “0” los apartamentos que estuvieran en disponibilidad y capacidad de adquirir en el proyecto, y la distribución de esa opción quedó así: 2 apartamentos para adquisición por parte de Mauricio Muñoz Pedraza y los 4 apartamentos restantes se adquirirían entre los otros accionistas, distribuidos así: un apartamento para cada accionista.
Indicaron que es cierto que, de conformidad con la operación efectuada, a cada socio correspondía un monto de doscientos setenta y tres millones ciento ochenta mil seiscientos pesos (COP 19 $273.180.600). Frente al cruce del valor del apartamento asignado al accionista, generando débitos o créditos en su favor según fuere el caso, es necesario aclarar que, internamente, los socios acordaron como funcionaria ese cruce de cuentas.
Para el caso de Mauricio Muñoz Pedraza, este accionista aceptó condonar su saldo en favor de los Convocados. Con ello, quedaba pendiente el saldo en favor de Ramiro Alberto Muñoz Pedraza y en contra de Gustavo Fernando Muñoz Pedraza, quien había recibido un apartamento de mayor valor. Manifestó que no es cierto que la Sociedad debiese pagar la diferencia por el menor valor a los accionistas que hubiesen recibido un apartamento de valor inferior, ya que se acordó que los accionistas que hubiesen recibido inmuebles de valores superiores debían reconocer a los accionistas que hubiesen recibido inmuebles de menor valor la diferencia con base en la suma que arrojó la operación aritmética a la que se ha hecho referencia. Al respecto, indicaron que frente al estado del pago de la diferencia de los valores entre los Demandantes, alegaron que se desconoce si dicha suma, efectivamente se canceló por parte de Gustavo Fernando Muñoz Pedraza.
Aclararon que no es cierto que el apartamento 601 del Edificio Arrayanes de Santa Bárbara fuera de propiedad de la Compañía. Tal como consta en el Certificado de Tradición y Libertad del inmueble identificado con Matrícula No. 50N-20660838, el mismo fue aportado al Fideicomiso Arrayanes de Santa Bárbara cuya vocería y administración estaba a cargo de Alianza Fiduciaria S.A. Precisaron que el valor de venta del apartamento fue repartido debidamente entre los accionistas.
Señalaron que no es cierto que el señor Sergio Muñoz Pedraza haya tomado, para sí mismo y unilateralmente, una comisión del 3% sobre el valor de la venta, dicha comisión fue debidamente aprobada por el máximo órgano social, que ahora los Convocantes pretenden desconocer. Ello se consignó expresamente en el Acta No. 22. También señalaron que la carta que se anexa como reconocimiento de la deuda de arrendamientos, no se encuentra firmada por Sergio Muñoz, por lo cual se desconoce su veracidad.
Agregaron que es cierto que la señora Natalia Andrea Soto Rojas, quien fungía como asistente administrativa de Aliar, indicó al señor Ramiro Alberto que la suma a su favor por concepto de los aportes mensuales realizados ascendía a nueve millones quinientos veinticinco mil pesos (COP $9.525.000). También es cierto que el señor Ramiro Alberto contestó el correo indicando que el valor expuesto no era correcto, sin indicar, en su concepto, cuál sería el valor correcto.
Así, no es cierto 20 que la gerencia tomara eso como una renuncia, simplemente la sociedad no podía obligar al señor Ramiro Alberto a recibir una suma de dinero con la cual no estaba conforme. Indicaron que el 10 de septiembre de 2019 no se celebró ninguna asamblea extraordinaria. La asamblea a la cual hacen referencia fue la celebrada el 23 de octubre de 2019.
Sobre ello, se hicieron las siguientes precisiones: i. El 10 de septiembre de 2019 Sergio Armando Muñoz Pedraza remitió en debida forma la convocatoria a asamblea extraordinaria para el 18 de septiembre de 2019, a todos los accionistas, comprendiendo a los Convocantes. ii. En atención a que el único accionista que asistió a la reunión del 18 de septiembre de 2019 fue Sergio Muñoz, éste remitió segunda convocatoria a los accionistas citando como nueva fecha para la celebración de la asamblea el miércoles 23 de octubre de 2019, fecha en la cual los Convocantes no asistieron.
No es cierto que no se haya hecho la repartición de dividendos. Es necesario aclarar que, ante la no aprobación de los estados financieros, consecuencia de los votos negativos e injustificados consecutivos por parte de los Convocantes, resultaba imposible la repartición de los dividendos. Frente a la afirmación de que había actas que no se encontraban en los libros, los Demandantes deben indicar cuáles actas supuestamente no se encontraban en ellos.
Frente a que “no exista registro alguno de la información contable sobre el contrato de arriendo suscrito por el gerente” reiteraron que eso es lógico, teniendo en cuenta que en el seno del máximo órgano social se aprobó que Sergio Muñoz Pedraza no debía cancelar suma alguna por concepto de arrendamiento y que cualquier manifestación que Sergio Muñoz haya efectuado en dicho sentido corresponde única y exclusivamente al resultado de constantes hostigamientos por parte de los Convocantes.
No es cierto que no exista una relación clara sobre la situación contable de la sociedad. Los estados financieros correspondientes al ejercicio del año 2020 se remitieron en tiempo y forma a los accionistas y allí se encuentra debidamente registrada la información contable de la Compañía. No es cierto que los accionistas no hayan tenido la posibilidad de ejercer debidamente su derecho de inspección. El único requerimiento elevado en dicho sentido por Ramiro Alberto fue atendido presencialmente en las instalaciones de Aliar. 21 Respecto de la grabación/transcripción en la cual no se solicitó autorización de los accionistas, solicitó al Tribunal abstenerse de valorar dicha prueba por cuanto fue obtenida sin el consentimiento de los implicados. 2.2.1.2.
Excepciones Propuestas (i) Prescripción de las pretensiones de la demanda, por cuanto la mayoría de pretensiones (si no todas) se encuentran parcialmente prescritas, al versar sobre actos y/o contratos frente a los cuales cualquier declaratoria habría prescrito de conformidad con lo señalado en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 que establece un término de 5 años para su reclamo.
Lo anterior, por cuanto las pretensiones comprenden indistintamente, todos los actos y/o contratos celebrados por el anterior y el actual representante legal de Aliar, sin señalarse (i) ni cuales serían los actos y/o contratos específicos y tampoco (ii) limitándolos temporalmente. (ii) Cumplimiento de las obligaciones contractuales de Sergio Muñoz Pedraza como representante legal de la Sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. (iii) Inexistencia de conflictos de interés por parte de Sergio Muñoz Pedraza.
(iv) límites temporales de la responsabilidad de Sergio Muñoz al periodo en el que fungió como representante. Aclararon que de conformidad con la jurisprudencia que la Superintendencia de Sociedades ha esgrimido sobre la responsabilidad “solidaria” e “ilimitada” de los administradores, solo están obligados a responder aquellas personas que ostenten la calidad de administrador durante el ejercicio de su cargo, no pudiéndose predicar reproche alguno por los actos y omisiones frente al periodo anterior a su gestión. (v) Cobro de lo no debido.
Ninguna de las sumas perseguidas está llamada a prosperar, algunas al derivar de conceptos y obligaciones inexistentes y otras frente a las cuales Sergio Muñoz no se encuentra legitimado por pasiva para responder. (vi) Falta de legitimación por pasiva de la Sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. en tanto ninguna pretensión versa contra ella. 22 (vii) Abuso del derecho de los minoritarios.
En este caso, a juicio de los Convocados se evidencia un claro y contundente abuso del derecho por parte de los Convocantes respecto del ejercicio de sus derechos como accionistas minoritarios, el cual ha entorpecido sustancialmente el normal funcionamiento de la Sociedad, la gestión de sus representantes legales y especialmente, la aprobación de los estados financieros de la compañía. Mencionaron como algunas de las conductas que demuestran abuso del derecho, las siguientes: a. Imputar supuestas interferencias del gerente frente al derecho de inspección. Convenientemente, omiten informar, que a la señora Florencia Correa Cruz -apoderada del Convocante Ramiro Muñoz-, se atendió en las instalaciones de Aliar, proporcionándole toda la información solicitada en desarrollo del derecho de inspección. b. Desconociendo las decisiones tomadas válidamente en las reuniones del máximo órgano societario, entre ellas: la comisión que se reconocería a quien lograra vender el apartamento 601 y el apartamento 602 del Edificio Arrayanes de Santa Bárbara, la determinación de que la tenencia de dichos inmuebles no generaría obligación de cancelar canon de arrendamiento alguno en tanto se lograra venderlos, entre otras. c. Iniciar acciones de responsabilidad contra Juan Carlos Muñoz, carentes de todo fundamento.
Ante el desconocimiento de la realidad de la Sociedad, en su momento, Sergio Muñoz apoyó la iniciativa de iniciar dicha acción de responsabilidad. No obstante, posteriormente, Sergio Muñoz se abstuvo de adelantar dicha acción, por lo cual finalmente sería presentada únicamente por los Convocantes. d. Aunado a ello, aprovechando que para efectos de votar la aprobación de los estados financieros las acciones de los accionistas que fungen como representantes legales (antes, Juan Carlos Muñoz Pedraza y ahora Sergio Armando Muñoz Pedraza) no cuentan como votos válidos para la votación sobre estados financieros, situación en la cual el quorum decisorio se reduce al 80% de las acciones (excluyendo las correspondientes al representante legal) y, en ese escenario, son 4 los accionistas habilitados para votar, los Convocantes han emprendido en el tiempo una estrategia encaminada a votar negativamente la aprobación de los estados financieros, lo cual ha generado una situación de bloqueo por el empate que se ha venido generando años atrás. 23 (viii) Desconocimiento de los actos propios.
Los Convocantes, desconociendo las determinaciones tomadas en Asamblea, califican múltiples determinaciones y gestiones como contrarias a la ley y a los estatutos, años después, sin haber ejercido en todo este tiempo las acciones correspondientes en contra de. 2.2.2. Contestación demanda por parte de Juan Carlos Muñoz Pedraza 2.2.2.1.
Frente a los hechos Realizó algunas referencias fácticas sobre la constitución de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. Señaló que la sociedad se constituyó con el objeto inicial de desarrollar un proyecto de construcción en un inmueble de 4.000 metros cuadrados, de propiedad de Armando Muñoz Herrera, (padre de las partes) ubicado en la calle 169 A No 56-57 de Bogotá. Teniendo en cuenta que no existía la sociedad, que dentro del grupo de “hermanos” solo había un Ingeniero Civil con amplia experiencia en obras civiles de grandes magnitudes, pero no en vivienda familiar, es que el señor Armando Muñoz Herrera comprometió el lote ubicado en la calle 169 A No 56-57 de la ciudad de Bogotá con la sociedad Makro Constructores para desarrollar un proyecto inmobiliario en el mencionado lote.
El hoy Demandante Ramiro Muñoz nunca estuvo de acuerdo ni con la constitución de la sociedad ni con el desarrollo de proyecto de construcción en el predio del señor Muñoz Herrera. En su férrea oposición a que se desarrollara el lote Ramiro Muñoz no quiso hacer parte de la sociedad “de familia” que se estaba constituyendo en ese momento, llegando incluso a amenazar a su propio padre, el señor Muñoz Herrera con demandarlo.
Circunstancia fáctica que señala para que “el Tribunal y sus árbitros se vayan haciendo una idea de las reales motivaciones que llevaron a instaurar la demanda con un alto contenido temerario”. Con posterioridad se constituyó la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos Ltda. El proyecto que se iba a acometer en el referido lote en ese momento eran 112 unidades de vivienda familiar dividido en 3 torres de 6, 12 y 13 pisos respectivamente, con más de $14.000.000.000., para lo cual se requería de un crédito constructor de más de $8.000.000.000. y en virtud de que la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos Ltda. no tenía la “experiencia” para acometer un proyecto de ese tamaño, motivo por el cual se creó un consorcio con la sociedad Makro Construcciones Ltda, una empresa del 24 sector que sí tenía la experiencia para hacerlo y de esa manera, Aliar Inversiones y Proyectos Ltda ir adquiriéndola ante Fiduciarias y Bancos.
Todos los honorarios de Gerencia de Construcción, Gerencia de Ventas y Gerencia de Proyecto, se percibirían por las sociedades consorciadas al final del proyecto cuando se iniciara el proceso de escrituración de las unidades que se habían vendido sobre planos. De los honorarios de Gerencia de Proyecto destinados para Aliar Inversiones y Proyectos, que fue la que ejecutó la sociedad, era que el representante legal de la sociedad iba a recibir su reconocimiento económico por estar a cargo de la sociedad, lo cual era de pleno conocimiento de todos y cada uno de los accionistas de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos Ltda. La profesión de abogado de Juan Carlos Muñoz Pedraza recién nombrado Gerente de Aliar Inversiones Y Proyectos Ltda., cuyo objeto social es el de la construcción, requería de la asistencia y asesoría de un profesional en áreas afines, para el presente caso, Ingeniero Civil, fue que se acordó con el Ingeniero Rodrigo Alberto Sénior Pabón. Teniendo en cuenta la falta de liquidez de Aliar Inversiones Y Proyectos Ltda, en ese momento, se acordó que el reconocimiento económico sería sobre una parte de los honorarios de la Gerencia de Proyecto que se habían acordado en la conformación del Consorcio y que Aliar Inversiones y Proyectos Ltda., asumiría ese porcentaje sobre las ventas del proyecto, lo cual también era de total conocimiento de todos los socios, pero que hoy pretenden desconocer.
Por tal motivo ninguno de los integrantes de la sociedad se quiso hacer cargo de la Gerencia y Representación Legal, y teniendo la profesión de abogado, y con conocimiento legal, fue que el señor Juan Carlos Muñoz Pedraza asumió la Representación legal y las funciones del Gerente, sabiendo cada uno de los socios que era menester la asistencia técnica de una persona con experiencia en el sector, siendo esa persona Rodrigo Sénior Pabón, de total conocimiento por la totalidad de los accionistas.
Así las cosas, como representante legal de la sociedad y previamente autorizado por la Junta de Socios se le hicieron pagos al señor Pabón en su calidad de asesor técnico para los proyectos de construcción inmobiliaria en el desarrollo de su objeto social. Indicó que no es cierto que los límites del representante legal para obligar a la sociedad hayan sido modificados.
Para cada proyecto se aprobó por Junta de socios liberar esos límites para que el representante legal pudiera suscribir los contratos de conformación de los patrimonios autónomos 25 necesarios para el desarrollo de los proyectos, y en los cuales iban intrínsecos los créditos constructores que se requerían para los mismos, y en ese momento se hizo para el proyecto Arrayanes de Santa Bárbara.
En cuanto al conflicto de intereses indicó que es una apreciación subjetiva de los Convocantes. El hecho de ser Gerente y Representante legal de una sociedad y a su vez socio o accionista de la misma, no le impide votar las decisiones que se toman al interior de las Asambleas, salvo las que taxativamente estén consagradas en la ley. Puso de presente que los accionistas Convocantes Ramiro y Fernando Muñoz Pedraza negaban sistemáticamente la aprobación de los estados financieros, sin dar nunca argumento fiscal, tributario o contable de los motivos por los cuales no los aprobaban, generando de esa manera un entorpecimiento sistemático del actuar de la Sociedad y de la Gerencia. El valor por devolver por concepto de ahorro obligatorio se informó mediante correo electrónico que el mismo Convocante aporta como prueba; sin embargo, la penalidad requería ser calculada, motivo por el cual, en el mismo correo se le solicitó que informara donde se le podía devolver el valor del ahorro obligatorio, pero como se evidencia en las mismas pruebas, no lo quiso recibir.
El valor adeudado por concepto de la penalidad al incumplimiento del ahorro obligatorio, debía ser pagada por los accionistas incumplidos, no por la sociedad. El señor Juan Carlos Muñoz Pedraza precisó que dejó de ser representante legal desde el 1º de abril de 2019 fecha en que realizó Asamblea por derecho propio y no tiene conocimiento de la secuencia de las actas cuestionadas.
Sin embargo, los Convocantes, a través de su apoderado presentan como prueba una grabación que se desconoce si fue autorizada y por lo tanto no puede ser valorada por el Tribunal. Aclaró que no fue la falta de idoneidad en la gestión la que provocó la renuncia del señor Juan Carlos Muñoz Pedraza, porque de haber sido así no habría ocupado el cargo durante 12 años.
Señaló que también faltaron a la verdad los accionistas que suscribieron el acta de Asamblea por Derecho Propio al afirmar que desconocían el estado de la sociedad, en ese momento, en todos los campos, cuando se tenían implementados los siguientes mecanismos de información a los accionistas. 26 • Informes de Gerencia: Mensualmente y durante mucho tiempo se estuvieron enviando a todos los accionistas un informe de Gerencia que contenía la siguiente información: Inicio del Proyecto - Ventas - Obra - Personal asignado al Proyecto - Presupuesto de Obra con costos directos, indirectos, de Ventas, administrativos, Honorarios y Margen de la Utilidad - Control de Programación - Plan de Calidad - e Información de la Fiducia a través de la cual se desarrollan los proyectos a través de Patrimonios Autónomos. • Reuniones Semanales: Desde principios del año 2016, todos los Martes, a las 4:00 pm, se realizaban reuniones semanales en la sede de la sociedad, en cual se tocaban los temas de los 3 proyectos que tenía la sociedad en este momento. • Chat de whatsapp: A partir de 2016 se creó un grupo de whatsapp en el cual se ha dado información de los proyectos.
Frente a los hechos relacionados con la distribución de unos apartamentos, de acuerdo con lo expresado en estos hechos, alegó que no le constan, pero que no es obligación de la sociedad entregar diferencia alguna, si fueron los accionistas individualmente considerados los que recibieron de parte de la sociedad conforme a un sorteo. La sociedad jamás fue titular del derecho de dominio del apartamento 601 del Edificio Arrayanes de Santa Bárbara y la ocupación del referido inmueble fue autorizada por mayoría simple de los accionistas de manera informal, a título gratuito, ocupación que data, es desde el primer semestre de 2014.
Por otro lado, precisó que, en Asamblea de 16 de mayo de 2017, mediante Acta 022, se aprobó la venta de los inmuebles que hacían parte de los patrimonios autónomos donde la sociedad tenía derechos fiduciarios, así como el pago de la comisión comercial del 3% para quien hiciera la venta. La venta se realizó por un valor de $784.753.000., los cuales ingresaron en su totalidad al patrimonio de la sociedad, de la siguiente manera, 144.253.000.oo, que el comprador giro a la sociedad y $640.500.000, mediante desembolso de Bancolombia, entidad Bancaria con la que tomó crédito para pago del inmueble.
En relación con los hechos que se narran en el periodo en el cual fungió como representante legal Sergio Muñoz Pedraza, alegó que no le constan. 27 2.2.2.2. Excepciones propuestas i) Cobro de lo no debido. El pago de la comisión del 3% está aprobado por la Asamblea General de Accionistas; el no pago de cánones de arrendamiento del apartamento 601 de Arrayanes de Santa Bárbara también fue aprobado por mayoría de sus accionistas; el valor correspondiente al pago de obligaciones civiles y laborales que se cumplieron en razón al desarrollo de los proyectos están aprobados por la Asamblea General de Accionistas; el valor correspondiente a la diferencia entre lo recibido por una unidad en la distribución que de ellos se hizo, y el valor que “supuestamente” debía recibir; el pago de la devolución del ahorro obligatorio que el señor Ramiro Muñoz se negó a recibir. ii) Temeridad y mala fe.
Solicita al Tribunal declare probada esta excepción, por cuanto: a. Manifestar en la demanda como en el Acta de Asamblea por Derecho Propio de Abril 1º de 2019 hechos contrarios a la realidad, como lo fueron el hecho de indicar que Juan Carlos Muñoz incumpliera con la repartición de utilidades conforme fue ordenada en la Asamblea de 17 de mayo de 2016, cuando los accionistas saben que los estados financieros no fueron aprobados conforme a los estatutos y que fueron ellos quienes sin razón legal contable, fiscal o tributaria decidieron no aprobarlos. b. Manifestar que Juan Carlos Muñoz no permitió que los accionistas ejercieran el Derecho de Inspección, cuando solamente hay probada una solicitud en tal sentido y esta fue debidamente atendida en favor del accionista Ramiro Muñoz, quien la ejerció a través del abogado Luis Guillermo Albán. c. Manifestar que no se hicieron entrega de los Estados Financieros y de los Informes de Gestión de la sociedad, cuando en todas las convocatorias a las reuniones se anexaron los mismos. d. Manifestar que actuando como Representante Legal, Juan Carlos Muñoz incumpliera con sus obligaciones al no convocar a la asamblea ordinaria para rendir informe del año 2017 y 2018, cuando estas convocatorias sí se realizaron, sí fueron recibidas por todos los accionistas y prueba de ello, se realizaron las Asambleas de los años mencionados. 28 e. Manifestar que no sabían del estado de la sociedad, las pérdidas y ganancias, y la distribución de utilidades a las que hubiera lugar, cuando los accionistas Demandantes, recibieron información a través de 3 canales, como se indicó en el acápite de respuesta a los hechos de la demanda. f. Manifestar que el máximo órgano social no había aprobado el pago de la comisión comercial del 3% a quien realizara la venta, cuando en Asamblea de 16 de mayo 16 de 2017, mediante Acta 022, se aprobó la venta de los inmuebles que hacían parte de los patrimonios autónomos donde la sociedad tenía derechos fiduciarios, así como el pago de esta comisión, para justificar su desconocimiento a algo que ellos mismos aprobaron. g. Desconocer que mediante Asamblea de Accionistas se aprobó no cobrar arriendo a los ocupantes de las unidades que hacían parte de los patrimonios autónomos en los cuales la sociedad tenía derechos fiduciarios. h. Pretender sacar provecho económico de una situación por ellos generada, cuando fueron ellos quienes desde 2016 en adelante han sido reiterativos en querer bloquear el funcionamiento de la sociedad al no querer aprobar los estados financieros. iii) Ausencia de daño. Los Demandantes con las pruebas aportadas no han demostrado siquiera sumariamente algún perjuicio a la sociedad, causados por sus administradores, además de carecer una de las condiciones de existencia del daño como lo es el carácter personal del mismo. iv) Falta de legitimación por activa.
En el eventual caso que existiera asidero jurídico para considerar las pretensiones de la demanda, los eventuales intereses lesionados serían los de la sociedad, debiendo ser ella, la llamada a reclamarlos y no los accionistas individualmente considerados. v) Ausencia de nexo causal entre la conducta de los administradores y el daño solicitado.
La conducta desplegada por el Convocado en el ejercicio de la representación de la sociedad contrario a lo enunciado en la demanda se ajustó a los deberes de un buen comerciante que redundó en el crecimiento económico de la empresa y en su reputación. Tan evidente es que la empresa no ha desarrollado ningún proyecto después que dejó el cargo. 29 vi) Prescripción. Teniendo en cuenta que la demanda no hace precisión respecto a cuales actos se solicita la nulidad absoluta de los negocios celebrados por los administradores, tampoco determina cuales son los perjuicios ocasionados ni a la sociedad ni a los Demandantes individualmente considerados como accionistas, es que la pretensión solo podría considerarse de los actos celebrados entre Diciembre 11 de 2016 a la fecha, para la ordinaria de nuestro estatuto Comercial y de los celebrados entre Diciembre 11 de 2011 a la fecha para la extraordinaria, contemplada en la Ley 791 de 2002. vii) Cumplimiento de las obligaciones del representante legal de los estatutos y la ley.
El señor Juan Carlos Muñoz Pedraza siempre cumplió con sus obligaciones como Representante Legal de la sociedad. viii) Ausencia de la violación al régimen del conflicto de interés. 2.4.3. Los alegatos de la Parte Convocante En su escrito de alegatos, la Parte Convocante reiteró sus peticiones. Al respecto, indicó que en el proceso de la referencia se está ante uno de los problemas de agencia más frecuentes en los esquemas societarios y es el de los “accionistas o socios vs administradores de la sociedad”.
En ese orden de ideas, señalaron que en el sistema de deberes y responsabilidades del administrador, consagrado en la Ley 222 de 1995 se evidencia que la culpa del administrador se presume. Aspecto que en el proceso de la referencia se evidencia, dado que las Partes Demandadas en el presente proceso siempre votaban sus propias cuentas, como se advierte en pruebas como el acta número 42 de Asamblea Ordinaria, ejercicio 2019, celebrada el 19 de abril de 2021.
Así, los Convocados omitieron sus deberes de diligencia y lealtad hacia la sociedad y configuraron lo ateniente a constituir un conflicto de interés, permeando el interés personal y el interés de terceros ante el interés social y no guardando la previsión de lo deprecado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y no atendiendo lo consecutivo al Decreto 1925 de 2009, se consolida entonces que exista responsabilidad de los administradores.
Contextualizando lo que ha sucedido en el transcurso de la etapa probatoria y en el proceso, la Parte Convocante puso de presente que respecto de Juan Carlos Muñoz Pedraza, en las pruebas documentales, las testimoniales y la declaración de parte, se puede evidenciar que la información para 30 consolidar los estados financieros no era transmitida con tiempo suficiente.
Para sustentar lo anterior, citaron los interrogatorios a Juan Carlos Muñoz, a Natalia Soto, así como el informe del 2 de febrero de 2020 elaborado por Laura Bethy Poveda Rojas. A su juicio, de lo reseñado, es evidente que el deber de diligencia por parte del anterior y actual Representante Legal, fue omitido, suprimido y conducido a un libre arbitrio de interés propio y no social.
Indicaron que según el informe de honorarios recibido por los administradores Convocados se advierte que una vez ejercido el Derecho de Inspección y en la remisión de cuentas por pagar a los accionistas no sale referenciado o no salía referenciadas las reales cuentas, solo basto incoar el presente proceso para poder generar transparencia y enterarse del estado real de sus pagos.
Con base en lo anterior, consideran demostrado que el señor Juan Carlos Muñoz Pedraza, al utilizar indebidamente la información generó violación de la normatividad referida, lo que demuestra que: • Ocultó información inherente al desarrollo idóneo del objeto social de la sociedad, concomitante a no realizar ni entregar lo correspondiente a informes de gestión de los años 2016, 2017 y 2018. • Omitió, usó y benefició su interés propio y a terceros en consecuencia de su posición como Representante Legal al disponer indebidamente información de la sociedad generando que nunca consolido estados financieros, balances generales, informes jurídicos de la sociedad, informes técnicos de la misma comprendiendo que solo el obtenía provecho ilegitimo de la información que ostentaba y que ligo que patrimonialmente la sociedad generara perdidas afectando su patrimonio, máxime que daba facultad de comité de pagos a asesores que no deben comprender dicha facultad y que como se precisó es testimonial rendida se pone de presente que nunca estaba el representante legal. • Ocupó un bien inmueble propiedad de la sociedad bajo contrato de arrendamiento, el cual si bien nunca desconoció la falta de pago del canon de arrendamiento nunca puso en conocimiento a la Asamblea General de Accionistas, si estaban de acuerdo que se siguiera ocupando un bien que contribuía a un aprovechamiento individual y perjudica el interés social ante la ausencia del no pago de los cánones pactados.
Frente al señor Sergio Armando Muñoz Pedraza, resaltaron que: 31 • Utilizó su posición dentro de la sociedad para beneficiar a un tercero en consecuencia que siguió pagando tanto a los señores Juan Carlos Muñoz Pedraza y Rodrigo Alberto Señior Pabón, e inclusive hasta a otro accionista permitió que participara en comités de pagos como lo dispone en el testimonio la señora Natalia Soto SRA. SOTO: [00:23:53].
Estos honorarios u salarios, emolumentos que generan un perjuicio a sociedad, máxime con las pérdidas que se evidenciaron en las audiencias celebradas. • Utilizó información de la sociedad de manera indebida configurando violación al numeral 5 de la Ley 222 de 1995 el cual estipula: “Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada”, numeral que guarda total relación con el numeral 7 de la norma referida comprendiendo que existe violación al conflicto de interés. • No ha realizado de manera congruente entrega de informes de gestión de los años 2019 y 2020. • No ha realizado de manera diligente e idónea la presentación de los estados financieros, balances generales, informes jurídicos de la sociedad, informes técnicos de la misma comprendiendo que la información contentiva que se debe plasmar en dichos papeles sociales solo el actual representante legal tenía acceso, consolidando obtener un interés ilegitimo de la información que ostentaba y que liga que la sociedad patrimonialmente continúe generando perdidas, sin obtener una debida argumentación de la misma. • Siguió proyectando la misma dirección y funcionamiento que tenía la anterior administración, concibiendo que incumplió ordenes de la Asamblea General de Accionistas, comprendiendo con la falta de pago de utilidades y devolución del ahorro obligatorio con las debidas compensaciones entre otros aspectos que ha sido narrados en el acápite de hechos de la presente demanda y en práctica de las pruebas.
En ese orden de ideas, demostrado el incumplimiento a los deberes de administración por parte de los Convocados, se concibe que los mismos tienen una responsabilidad solidaria y por ende, les corresponde de manera íntegra responder por las conductas realizadas y resarcir los perjuicios que han sido causados. “Máxime que, si se analiza las pruebas aportadas por los demandados, no se configura de manera congruente que ellos hayan probado la conducta que se le indilga y por ende, la carga probatoria quedo incólume”. 32 2.4.4.
Los alegatos de la Parte Convocada 2.4.4.1. Alegatos de Juan Carlos Muñoz Pedraza En sus alegatos citó apartes de una providencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la que ha precisado que frente a los administradores se trata de una responsabilidad especial3, en la que se invierte la carga de la prueba, estableciendo la presunción de la culpa de los administradores, quiere esto decir, que el administrador debe probar diligencia en su actuar en particular en los deberes fiduciarios.
No obstante, dentro del proceso la carga de la prueba de los elementos daño y el nexo de causalidad está a cargo de quien los alega. Destacó que, en cuanto a los mecanismos de tutela para acceder a la reparación en casos de que se vea comprometida la responsabilidad de los administradores la Corte aludió a las disposiciones de la Ley 222 de 1995.
“En el régimen especial que estatuye la Ley 222 de 1995, se conciben dos acciones indemnizatorias, a saber: La acción individual de responsabilidad que busca el resarcimiento del patrimonio individual del demandante (acreedor o socio, v.g.), y la acción social de responsabilidad que tiene por objeto el resarcimiento del patrimonio social.
Esta última, en otros términos, opera cuando el obrar ilícito del administrador ha perjudicado de manera directa a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio”.4 De conformidad con lo anterior, señaló que se está frente a la ineptitud de la demanda dado que, en efecto, la Ley 222 de 1995 establece dos tipos de acciones las cuales en estricto sentido no encajan con el líbelo introductorio.
De otro lado, en la acción individual de responsabilidad tiene como requisito la evidencia del daño directo, de la lectura del acápite de las pretensiones de la demanda y su subsanación encontramos la presencia de pretensiones propias de la acción social de responsabilidad y pretensiones inherentes a la acción individual de responsabilidad, las cuales no son acumulables.
No menos importante, observamos que dentro de la Parte Demandada incluye a la sociedad Aliar Inversiones Y Proyectos S.A.S. en contravía con pretensiones enfocadas en la reparación de perjuicios para la misma sociedad. A propósito de la ineptitud de la demanda, resaltaron que la parte actora atribuye la responsabilidad de los representantes legales de la sociedad como sí hubieran ejercido la representación de la persona 3 CSJ SC de 26 de agosto de 2011, Rad. 2002-0007-01. 4 CSJ SC de 7 de julio de 2021, Rad. 2012-00109-01. 33 jurídica de manera concomitante, esto es, no distingue los periodos en que los representantes ejercieron su cargo, lo cual es a todas luces es equivocado toda vez que al tenor de la ley, los representantes serán responsables por los actos que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad.
El juicio de atribución de responsabilidad en la demanda, en particular en las pretensiones de condena, no resulta preciso, habida cuenta que la solidaridad mencionada en el artículo 200 del Código de Comercio implica que los actos de los Demandados tengan algún tipo de continuidad. Finalmente, reiteró las excepciones de cobro de lo no debido, temeridad y mala fe, ausencia de daño, falta de legitimación por activa de la sociedad, ausencia de nexo causal, cumplimiento de las obligaciones como representante legal y ausencia de violación del régimen de conflicto de intereses.
En ese orden de ideas, reiteró su oposición a las pretensiones de los Convocantes. 2.4.4.2. Alegatos de Sergio Muñoz Pedraza y de Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. Reiteraron lo expuesto en la contestación a la demanda, en el sentido de que, a su juicio, en el presente caso existe un planteamiento indebido de las pretensiones, de cara a lo señalado en los hechos y de los sujetos que conforman el extremo pasivo.
Lo anterior, lo sustentan en dos premisas: (i) se demanda a la Compañía sin que ninguna de las pretensiones formuladas se dirija en su contra y (ii) en las pretensiones de condena se señala que todas y cada una de ellas se presentan en favor de Aliar (como si se tratase de una suerte de acción social de responsabilidad) pero algunos de los rubros allí perseguidos supuestamente se adeudan al Demandante Ramiro Muñoz, tal como se señala en la misma pretensión o en los hechos de la Demanda.
Con dicha aclaración, solicitaron no acoger ninguna de las pretensiones elevadas, con fundamento en que: • Sergio Armando Muñoz Pedraza ha dado cumplimiento a los deberes legales y estatutarios que le asisten en su condición de representante legal. • No existe ni ha existido ningún conflicto de interés por parte de Sergio Armando Muñoz Pedraza que generara un detrimento a los intereses de la Compañía, pues todas las decisiones que los Convocantes alegan se habrían tomado en presencia de un supuesto conflicto de interés, respetaron las mayorías establecidas en los estatutos y la ley. 34 • Se presenta en este caso un cobro de lo no debido, frente a los siguientes conceptos: (i) comisión pagada a los Demandados personas naturales con ocasión de la venta del Apartamento 601;
(ii) supuestos cánones de arrendamiento del Apartamento 601; (iii) supuestas erogaciones realizadas con ocasión de contratos civiles y laborales suscritos con Rodrigo Senior, Juan Carlos Muñoz Pedraza y Sergio Armando Muñoz Pedraza; (iv) valor supuestamente adeudado por concepto del cruce de cuentas realizado con la distribución de apartamentos de los proyectos de construcción del Consorcio Aliar Sarfi y (v) devolución del ahorro obligatorio establecido en la asamblea del 28 de diciembre de 2007 al Demandante Ramiro Muñoz. • En cualquier caso, la responsabilidad de Sergio Armando Muñoz Pedraza debe limitarse temporalmente al periodo en el que fungió como representante legal de Aliar. • Se presenta una palpable falta de legitimación en la causa por pasiva de Aliar en este asunto. • La gestión de la Sociedad se ha visto sustancialmente entorpecida por las conductas reiteradas de los Demandantes, tendientes a generar una situación de bloqueo, lo cual se traduce en un abuso del derecho de los accionistas minoritarios. • Los Demandantes pretenden atacar determinaciones y gestiones desplegadas en el interior de la Sociedad 15 años después, contraviniendo su propio actuar.
Resaltó la absoluta ausencia de pruebas que den cuenta de los reclamos y montos perseguidos por los Convocantes. A su juicio, lo único que quedó acreditado en este proceso es que se trata realmente de una controversia de familia que se ha venido formando y acrecentado en los últimos años, controversia que en el marco de una empresa de familia -como lo es Aliar- ha llevado a los Convocantes a entorpecer a toda costa la gestión desde la representación legal, lo cual, inevitablemente, ha entorpecido el normal funcionamiento de la Compañía. Lo cierto es que se echa de menos una prueba pericial, contable, financiera y constructora, en la cual un tercero imparcial y experto de claridad sobre las supuestas irregularidades que los tanto endilgan al extremo pasivo.
En efecto, más allá de pruebas documentales y testimonios, en este caso no se cuenta con un soporte técnico de las cuantías desbordadas de las pretensiones, que en verdad, carecen de todo fundamento. Dicha ausencia de pruebas se constituye en una desatención a la carga dispuesta en el artículo 167 del Código General del Proceso lo cual debe conducir a denegar las pretensiones. 35 Reiteraron las excepciones de prescripción, cumplimiento a los deberes legales y estatutarios que le asisten en su condición de representante legal de Aliar, inexistencia de conflicto de intereses en cabeza de Sergio Armando Muñoz Pedraza y en cualquier caso, la responsabilidad de Sergio Muñoz debe limitarse temporalmente al periodo en el que fungió como representante legal de Aliar, cobro de lo no debido, falta de legitimación por pasiva de Aliar, abuso del derecho de los minoritarios y desconocimiento de los actos propios.
3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO 3.1. Capacidad de Parte Son partes en este proceso de un lado, Gustavo Fernando Muñoz Pedraza y Ramiro Alberto Muñoz Pedraza, como Parte Convocante y Sergio Muñoz Pedraza, Juan Carlos Muñoz Pedraza y Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., como Parte Convocada. Las partes han comparecido al presente proceso por conducto de sus representantes, y apoderados judiciales previamente reconocidos. 3.2.
Demanda en forma En los términos de los artículos 82, 83, 84, 88 y 206 del Código General del Proceso, el Tribunal encuentra que la demanda reúne los requisitos legales. La decisión admisoria fue debidamente notificada y se encuentra ejecutoriada y en firme. 3.3. Competencia del Tribunal Arbitral El pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula vigésimo novena - clausula compromisoria de los Estatutos Sociales, que expresamente señala: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación se solucionará inicialmente mediante tramite conciliatorio en la Notaria 76 de Bogotá. En el evento que la conciliación resulte fallida, se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral de tres árbitros, designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, quienes decidirán en derecho y el cual se sujetará al decreto 2779 de 1989 y demás normas legales que lo modifiquen o adicionen (…)” En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la naturaleza y alcance de las pretensiones declarativas y de condena elevadas por la Parte Convocante en su demanda, en los términos en que fueron descritas 36 anteriormente en esta providencia, concluye el Tribunal que las diferencias existentes entre las Partes, y que hoy se someten a arbitraje, se encuentran cobijadas por la amplitud de la cláusula compromisoria que habilita a este Tribunal a decidir respecto de todas las diferencias que surjan en relación con “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución”. 3.4.
Conclusiones sobre los presupuestos procesales De los apartes precedentes se concluye que: (i) la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente; (ii) se encuentran reunidos los presupuestos procesales, a saber, la capacidad de las partes, la demanda en forma y la competencia del Tribunal Arbitral; (iii) durante el desarrollo del trámite arbitral no se configuró defecto alguno que invalide en todo o en parte las actuaciones surtidas.
Por lo anterior, procede el Tribunal a estudiar las pretensiones de la demanda, así como las excepciones propuestas en contra de esta.
4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. De la lectura y análisis que ha hecho el Tribunal de la demanda, su contestación, los alegatos y las pruebas, encuentra que el estudio legal del caso pasa, en primer lugar, por una reseña general de la Ley 222 de 1995 que estableció dos tipos de acciones, que interesan a este asunto: una, llamada social que faculta a una compañía -ella por sí misma o a través de sus socios una vez autorizados por el órgano social- para exigir judicialmente la responsabilidad de sus administradores cuando quiera que le hayan irrogado perjuicio con sus actuaciones y omisiones; y otra, de carácter individual que pone en cabeza de accionistas y socios una acción contra los mismos administradores en el caso de que hayan sufrido perjuicio derivado de sus actuaciones. 2.
En segundo lugar, abordará el Tribunal la cuestión específica de determinar si la demanda presentada por los Convocantes obedece a una u otra tipología de acción que se señaló en el párrafo anterior; cuestión importante pues la indefinición de la naturaleza de la acción por valerse de elementos esenciales de una y otra puede dar al traste con la prosperidad de las pretensiones, más si se tiene en cuenta que las pretensiones de condena están indefectiblemente ligadas a la prosperidad de las declarativas. 3.
En tercer lugar, tendrá que ver el Tribunal si la primera pretensión declarativa, que se ocupa de los incumplimientos endilgados a los Convocados, se materializa o no. Advierte el Tribunal en este punto que los comportamientos señalados no están relacionados desde el punto de vista del texto mismo con actuaciones de los administrados que se debatieron a lo largo del proceso; vale decir, 37 la pretensión primera no desarrolló, ni siquiera de manera general lo pretendido allí mismo con actuaciones concretas de los Convocados.
Consecuencia de lo anterior, es que el Tribunal tendrá que hacer un ejercicio de interpretación para vincular la primera pretensión con comportamientos específicos de los Convocados. 4. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal tendrá que abordar, siguiendo la interpretación que acaba de señalarse, la relación entre el texto de la pretensión primera y lo que se debatió durante el proceso; es decir, lo relativo a: • No llevar contabilidad adecuada de los negocios. • No realizar los informes de gestión idóneos. • No proteger la información contable y financiera de la Sociedad que administraban.
No proteger el patrimonio social ni la sostenibilidad de los negocios. • Actuar en contra del patrimonio social para beneficio propio. • Incumplir el régimen de conflicto de interés. • Actuar en contra del patrimonio social para beneficio de terceros De otro lado, no se ocupará el Tribunal del análisis de fondo de las siguientes obligaciones que se reputaron incumplidas por los Convocantes y que fueron objeto de debate probatorio, pero que no se encuentran cobijadas por las pretensiones de incumplimiento de la demanda: 1.
Convocar a la asamblea por fuera de los términos del contrato social 2. Impedir el ejercicio control y vigilancia de la empresa. 3. No distribuir utilidades. 5. En cuarto lugar, corresponderá al Tribunal el estudio de la pretensión de nulidad absoluta en la que se pide de manera genérica la declaración de tal vicio en los actos jurídicos en que participaron los administradores Convocados.
Esta pretensión tendrá la particularidad de enfrentarse a dos obstáculos: uno, de carácter procesal en que el Tribunal podrá determinar la omisión de su estudio si es que la pretensión primera en su conjunto no prospera. Y otro, de carácter sustancial, en que el Tribunal advierte de entrada que no hay una individualización de los actos jurídicos pues se echan de menos mención de las partes, la descripción y condiciones del acto, su fecha de celebración, entre otros, y mucho menos la causal invocada de nulidad absoluta, es decir, la proveniente de incapacidad absoluta, objeto o causa ilícitos del acto jurídico. 6.
En quinto lugar, se ocupará el Tribunal del tema de los perjuicios y su prueba para lo cual tendrá en cuenta, si es el caso, de una parte, la relación de causalidad entre el acto y el daño, la proveniencia del acto por parte del deudor y la causación de un daño cierto. 38 7. Por último, los análisis enunciados atrás llevarán al Tribunal a manifestar, a manera de conclusión, el resultado de aquellos frente a las pretensiones declarativas y de condena de la demanda. 4.1.
Marco teórico sobre el régimen de la responsabilidad de los administradores societarios 8. De conformidad con las pretensiones y los hechos presentados en la demanda, así como su contestación y el material probatorio que reposa en el proceso, este Tribunal encuentra que las razones que llevaron a su conformación y a que se activara este mecanismo de solución de conflictos, corresponden a determinar la existencia de los alegados incumplimientos de lo señalado en la Ley 222 de 1995, principalmente en lo que respecta a las obligaciones de los administradores.
Puntualmente, los Convocantes alegan que los señores Sergio Muñoz Pedraza y Juan Carlos Muñoz Pedraza, incumplieron los deberes legales inherentes a su cargo, en calidad de administradores, en los periodos que ejercieron la representación legal de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., adicionalmente presentan la demanda en contra de la misma sociedad. 9.
Los Demandantes exponen que como consecuencia de los incumplimientos de los deberes de ambos administradores, se generaron afectaciones y perjuicios, no solo a la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., sino a ellos mismos en calidad de socios. En ese sentido, el objeto del litigio que convoca a este Tribunal, gira en torno a la responsabilidad de los administradores de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., y corresponde en este laudo determinar la existencia o no del incumplimiento de los deberes y/o responsabilidades de los administradores y en consecuencia, acceder o denegar las pretensiones indemnizatorias pecuniarias planteadas en la demanda, así como las pretensiones relacionada con la nulidad de los negocios jurídicos celebrados por los administradores. 10.
Con base en el litigio identificado en la presente demanda, se desprenden una serie de aspectos que deben ser abordados en el presente laudo, por un lado, porque hacen parte de los planteamientos expuestos por las partes y por otro lado, por hacer parte de la naturaleza de la cuestión jurídica alegada en la demanda. 11. Es importante poner de presente, que en la demanda no se planteó de manera puntual o clara la acción perseguida o impetrada, de tal manera que dentro del análisis que debe realizar este Tribunal, con base en los hechos narrados y las pretensiones planteadas en la demanda, es determinar cuál 39 es la acción que finalmente persiguen los Demandados y si la demanda cumple con los preceptos necesarios para que la acción prospere. 12.
Una vez revisada la demanda, en esta no se pudo evidenciar que los Demandantes invocaran o enunciaran una acción judicial de manera directa o explicita, sin embargo, existen elementos dentro de la demanda que permiten identificar el tipo de acción que pretendieron iniciar los Demandantes. En el escrito de solicitud de integración de Tribunal Arbitral, mediante el cual se presenta la demanda, se plasmó lo siguiente: “(…) por medio del presente escrito solicito ante este Centro de Arbitraje la INTEGRACIÓN DE UN TRIBUNAL ARBITRAL de conformidad con lo previsto en la cláusula VIGESIMA NOVENA de los ESTATUTOS SOCIALES referente a las diferencias relativas al contrato social y su ejecución, para que resuelva las controversias relacionadas sobre la gestión de los demandados en el ejercicio de sus roles como representantes legales de la sociedad (…)”. 13.
Dentro del contexto anterior, en el que se pretende determinar si existieron conductas dentro de la gestión de los representantes legales (administradores) de la sociedad, que pudieran considerarse contrarias a sus deberes y obligaciones y que además hubieran generado perjuicios a los socios Demandantes y a la sociedad como tal, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la Ley 222 de 1995, establece dos acciones de carácter indemnizatorio frente a los administradores de las sociedades, estas son la “Acción Individual de responsabilidad que busca el resarcimiento del patrimonio individual del Demandante” y la “acción social de responsabilidad que tiene por objeto el resarcimiento del patrimonio social”. 14.
Ahora bien, cada una de estas acciones persiguen una finalidad distinta y en consecuencia son distintos los sujetos legitimados para proponerlas. Tal como y como ya se señaló anteriormente, los Demandantes no invocaron de manera expresa ninguna acción en específico, lo que obliga a que en este Laudo se estudie la procedencia de las dos acciones que plantea la Ley 222 de 1995, cuando se persigue la indemnización de parte de los administradores de la sociedad, esto, con base en los hechos y pretensiones formulados. 15.
En este sentido, la ley no solo establece las acciones procedentes cuando se busque por vía judicial que se declare la indemnización de parte de los administradores, sino que establece la responsabilidad de los administradores en caso de generar perjuicios a la compañía o a terceros y fija los criterios de culpabilidad que existen para que se configure la responsabilidad, criterios que deben guiar el análisis jurídico que haga el juez dentro de una acción dirigida a conseguir una 40 indemnización de parte de los administradores, en este sentido establece el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, lo siguiente: “ARTÍCULO
24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así: Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.
En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”. 16.
Con base en lo anterior, se tiene que de ser procedente estudiar de fondo los argumentos y las pretensiones planteadas por los Demandantes, es necesario que se tengan en cuenta los criterios de culpabilidad y las presunciones que establece la ley, y en ese sentido, estos serán factores que no solo exigirán a que el Demandante señale puntualmente si existió extralimitación de funciones, violación de la ley o los estatutos, etc., sino que la presunción señalada en el artículo establece una carga probatoria al Demandado, quien deberá probar la ausencia de culpa o dolo, ya que la misma se presume.
De tal manera que el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, constituye una guía para el análisis de responsabilidad que se desarrolle en el estudio de las acciones dirigidas a lograr la 41 indemnización por parte de los administradores, como lo son la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad. 4.1.1.
Acción Social de Responsabilidad 17. La Acción Social de Responsabilidad, se encuentra establecida en la Ley 222 de 1995, de la siguiente manera: “ARTÍCULO
25. ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.
La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad.
En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros”. 18.
De acuerdo con en el artículo transcrito, la acción social de responsabilidad tiene por objetivo perseguir la indemnización por parte de los administradores, de aquellos perjuicios generados a la sociedad a través de sus actos. Sin embargo, el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, coloca esta acción únicamente en cabeza en la compañía o sociedad y únicamente podrá ser iniciada por los socios directamente, cuando la asamblea o junta de socios haya aprobado que se iniciare la acción, pero pasados tres (3) meses desde su aprobación, no se hubiera procedido de tal manera.
Adicionalmente, esta es una acción dirigida únicamente frente a los administradores. 42 19. Así las cosas, la acción social de responsabilidad no puede ser iniciada por cualquiera que sienta que pueda llegar a tener un interés o haya sufrido un perjuicio por parte de los administradores de una sociedad, por el contrario, la ley le concede esta acción a un sujeto específico que es la sociedad misma, salvo que se cumplan las condiciones que permiten, que de manera excepcional, sea iniciada por los socios de manera directa.
Pero, la ley no solo concede esta acción a un sujeto específico, sino que señala que esta acción solo puede ser iniciada en contra de los administradores de la sociedad afectada. 20. Dicho lo anterior, corresponde entonces estudiar la legitimación en la causa de las partes procesales dentro de la presente demanda, bajo el entendido de que la acción procedente de conformidad con los hechos y pretensiones planteados, sea la acción social de responsabilidad.
Frente a la legitimación en la causa, la Corte Suprema se ha manifestado en el siguiente sentido: “Como es sabido, la legitimación en la causa, entendida como la designación legal de los sujetos del proceso para disputar el derecho debatido ante la jurisdicción, constituye uno de los presupuestos requeridos para dictar sentencia de fondo, sea estimatoria o desestimatoria.
Y en caso de no advertirla el juez de la parte activa, en la pasiva o en ambas, deviene ineluctablemente, sin necesidad de mediar ningún otro análisis, la expedición de un fallo absolutorio; de allí que se imponga examinar de entrada la legitimación que le asiste a la parte demandante para formular la pretensión (…)”.5 21. En cuanto a la Doctrina, el autor DEVIS ECHANDÍA, ha definido la legitimación en la causa de la siguiente manera: “La legitimación en la causa no es la titularidad del derecho material o de la obligación correlativa; no es condición o presupuesto de la acción ni de la sentencia favorable (en sentido estricto), sino de la sentencia de fondo o mérito; no es un presupuesto procesal, sino cuestión sustancial; no consiste en el interés para obrar o pretender sentencia de fondo; no se refiere a la capacidad general ni a la procesal, y tampoco a la facultad de ejecutar válidamente ciertos actos durante el juicio; es algo diferente del principio de la demanda y del principio del contradictorio; es presupuesto de la pretensión para la sentencia de fondo; determina quiénes deben o pueden demandar y a quién se debe o se puede demandar; es personal y subjetivo; no se adquiere por cesión; debe existir en el momento de la litis contestatio, sin que importe que se altere posteriormente; sin ella no puede existir sentencia de fondo ni cosa juzgada.
Podemos entonces concluir en qué consiste realmente y cuál es el criterio para distinguirla. Ante todo ha de tenerse presente que la legitimación en la causa determina quiénes están autorizados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda, en cada caso 5 CSJ SC de 23 de abril de 2003, Expediente No. 7651. 43 concreto, y, por tanto, si es posible resolver la controversia que respecto a esas pretensiones existe, en el juicio, entre quienes figuran en él como partes (demandante, demandado e intervinientes); en una palabra: si actúan en el juicio quienes han debido hacerlo, por ser las personas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis.
Se trata de las condiciones o cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de pretender determinadas declaraciones judiciales con fines concretos, mediante una sentencia de fondo o mérito, o para controvertirlas (…)6”. 22. Teniendo en cuenta la concepción de la legitimación en la causa, expuesta tanto por la Corte Suprema de Justicia, como por el doctrinante citado, se debe concluir que el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 señala expresamente quienes están legitimados en la causa, por pasiva y por activa, para iniciar una acción social de responsabilidad y para controvertir la misma.
En el caso que nos ocupa en este laudo, la legitimación en la causa por activa se encuentra en cabeza de la sociedad y excepcionalmente, de manera directa por los socios, y teniendo en cuenta que dentro del presente proceso la acción fue presentada directamente por dos socios de la compañía. 23. Con base en los requisitos y la legitimación en la causa que señala el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 de manera precisa, se procedió a analizar tanto lo planteado por los Demandantes en el escrito presentado, como los antecedentes y pruebas aportadas y aquellas que se practicaron durante el procesos, con el fin de verificar que se cumplieran estos preceptos para la iniciación de la acción social de responsabilidad. 24.
Una vez realizada dicha verificación, en la que se analizó el material probatorio que obra en el expediente y lo antecedentes existentes, se pudo evidenciar que no se ha interpuesto la acción social a nombre de la compañía, ni directamente por parte de la compañía, ni por ninguno de los socios. Adicionalmente, se pudo establecer que los Demandantes en la presente demanda no señalan de manera clara, si lo que se pretende es la protección de sus derechos individuales en calidad de socios, lo cual no es procedente mediante la presente acción y por otro lado, a pesar de que señalan en sus pretensiones que se debe indemnizar a la sociedad, los hechos y los cuestionamientos planteados en los hechos hacen alusión a circunstancias particulares de cada uno de los socios frente a la conducta de los administradores.
Por ejemplo, en lo que respecta a la devolución del dinero correspondiente al ahorro obligatorio, a los saldos de dividendos, o la repartición de los cánones de arriendo de inmuebles mensualmente a cada socio, estas situaciones desnaturalizan la acción social de responsabilidad y por tanto pierden legitimidad en la causa los socios para iniciar la acción, dado que sus intereses particulares no pueden ser objeto de esta acción. 6 Devis Echandía, H. (1966).
Nociones generales del derecho procesal civil. Madrid: Aguilar. P. 299. 44 25. En segundo lugar, no solo corresponde analizar la legitimación en la causa por activa, de los señores GUSTAVO FERNANDO MUÑOZ PEDRAZA y RAMIRO ALBERTO MUÑOZ PEDRAZA, sino que el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, señala que esta acción está dirigida o tiene como sujeto pasivo a los administradores de las sociedades, no obstante, en la demanda presentada, dentro de la individualización de las partes, se incluyó a la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., como Parte Demandada.
De tal forma que, los Demandantes pretendieron iniciar una acción social de responsabilidad en contra de la misma compañía, a pesar de que la misma no puede ser objeto de dicha acción, y que incluso, es quien se encuentra legitimada para iniciar una acción de esta naturaleza. 26. Por tanto, en cuanto a la acción social de responsabilidad pretendida por los Demandantes, no solo hay una ausencia de legitimidad en la causa por activa, dado que para el ejercicio de esta acción se encuentra legitimada la compañía y no sus socios de manera directa7, sino que, de igual manera, teniendo en cuenta que la demanda presentada, también se encuentra dirigida en contra de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., no habría una legitimación en la causa por pasiva de este sujeto procesal, dado que la acción social de responsabilidad recae únicamente sobre los administradores. 4.1.2.
Acción Individual de Responsabilidad 27. La Acción Individual de Responsabilidad, no se encuentra expresamente contemplada como una acción en la ley, es decir, no está consagrada en la ley una acción con ese nombre. Sin embargo, la misma Ley 222 de 1995, en su artículo 25, señala que sin perjuicio de la acción social de responsabilidad que tiene las condiciones anteriormente descritas, tanto socios como terceros tienen derechos que pueden ser lastimados por parte de los administradores.
En ese sentido, se entiende que todo aquel que sienta que sus derechos o intereses fueron perjudicados injustificadamente, podrá acudir ante la jurisdicción con el fin de reclamarlos, claro está, no podrá hacerse a través de la acción social de responsabilidad, sino a través de una acción individual. 28. En ese mismo sentido lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, señalando que existen dos acciones indemnizatorias en contra de los administradores de una sociedad, estas son la acción social de responsabilidad y aquella que pueden iniciar de manera directa e individualmente, cada socio e incluso cualquier tercero, que considere que los administradores le generaron un perjuicio. 7 Falta de legitimación activa, al menos respecto del administrador Sergio Muñoz Pedraza, como se explicará más adelante en otro segmento de este laudo en consonancia con lo decidido en el Acta No. 031 - Asamblea del 1 de abril de 2019. 45 29.
Por su parte, la Superintendencia de Sociedades también ha manifestado la existencia de esta dualidad de acciones, de la siguiente forma: “Para el efecto, consagra dos tipos de acciones, a saber: 1. La acción individual de responsabilidad, por la cual, cualquier persona que haya sufrido perjuicio derivado de actuaciones de los administradores, previa comprobación del interés jurídico que le asiste puede demandar se le compensen los daños causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado por el hecho.
Se trata de una responsabilidad personal del administrador frente a los accionistas o frente a terceros y no de responsabilidad de la sociedad por la actuación de los administradores como órgano social en nombre de ella. 2. La acción social de responsabilidad que persigue la reconstitución del patrimonio de la sociedad, cuando estaba sido diezmado por la acción u omisión de sus administradores.
Los demandantes no actúan con una legitimación propia, que les pertenezca en su carácter individual. Su accionar se produce con un carácter representativo, con base en una legitimación que pertenece a la sociedad; la verdadera parte interesada es la compañía. (Artículo 25 de la Ley 222 de 1995)” 8. 30. Ahora bien, siendo la acción individual de responsabilidad el otro vehículo jurisdiccional mediante el cual se puede perseguir la indemnización de parte de los administradores de una sociedad, corresponde evaluar la procedencia de esta, con base en la demanda planteada. 31.
En cuanto a la legitimación en la causa, a diferencia de la acción social de responsabilidad, en esta acción individual, la ley concede la acción a cualquier socio o tercero que pretenda una indemnización de parte de los administradores, es decir, que la legitimación en la causa por activa en lo que respecta a esta acción, es más amplia y evidentemente incluye dentro de los sujetos que por ley se encuentran legitimados para ejercerla, a los socios de la compañía. En este orden de ideas, los señores GUSTAVO FERNANDO MUÑOZ PEDRAZA y RAMIRO ALBERTO MUÑOZ PEDRAZA, están plenamente legitimados para iniciar esta acción. Ahora bien, frente a la legitimación en la causa por pasiva, de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., se repite el mismo análisis, no solo porque ambas acciones están dirigidas en contra de los administradores, sino porque los hechos y las pretensiones planteadas en la demanda no persiguen ningún tipo de indemnización o cuestionamiento de la Compañía como tal. 8 Superintendencia de Sociedades.
Oficio 220- 011590 del 06 de febrero de 2011. 46 32. No obstante estar legitimados en la causa los dos socios Demandantes para iniciar este tipo de acción, frente a la procedencia de una acción individual de responsabilidad, se presenta una situación similar a la de la procedencia de la acción social de responsabilidad. 33.
En este punto, se debe reiterar que la ley describe de manera clara y sin lugar a interpretaciones, cual es la razón de ser ambas acciones, la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad, y quienes son los sujetos legitimados para iniciarlas. En ese sentido, son acciones que aunque persiguen un mismo objetivo, como lo es la responsabilidad e indemnización de los administradores de la compañía como consecuencia del incumplimiento de sus deberes en el cargo, esta responsabilidad se predica frente a dos sujetos distintos, en la acción social de responsabilidad frente a los intereses y derechos de la compañía y en la acción individual de responsabilidad frente a los intereses y derecho de los socios y/o terceros. 34.
Una vez analizada en su totalidad la demanda presentada, este Tribunal pudo establecer que no existe comunión entre lo que se pretende y lo que se alega, en el sentido de que tal y como se señaló en el acápite anterior, se presentan hechos en los que se narran situaciones fácticas en la que se exponen perjuicios generados a los socios Demandantes directamente, sin embargo, en las pretensiones se solicita la indemnización a favor de la compañía. En conclusión, la demanda presentada, no agrupa de manera correcta los hechos presentados y lo que se pretende, lo que no permite a este Tribunal tener certeza de cuál es el objetivo que se persigue a través de esta demanda, dado que en el transcurso de la misma se combinan de manera equivocada la responsabilidad de los administradores, por un lado frente a la compañía y por otro frente a los socios, sin tener en cuenta que la ley contempla acciones distintas para ambas situaciones, en las que se legitiman a sujetos distintos para iniciarlas y en consecuencia es improcedente tramitar ambas acciones con base en una misma fundamentación jurídica y argumentación fáctica, tal y como ocurre en la demanda presentada. 4.2.
Análisis sobre la técnica de formulación de las pretensiones 4.2.1. La sociedad Aliar S.A. como Parte Demandada en el extremo pasivo de la litis del trámite. 35. Desde un comienzo emergió claramente para el Tribunal la presencia e inclusión de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos SAS en el extremo pasivo de la litis, elemento procesal que configura de ese modo la controversia.
En efecto, la demanda se dirigió en contra de los administradores sociales Juan Carlos y Sergio Muñoz Pedraza, y de la sociedad misma. 47 36. Así las cosas, que la Parte Convocante haya demandado también a Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. tuvo, en primer término, reflejo en la decisión subsiguiente de impulso del trámite adoptada por el Tribunal, de manera que se procedió a surtir el traslado de la demanda al extremo pasivo de la litis, compuesto por los administradores Sergio y Juan Carlos Muñoz Pedraza y también por Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. Posteriormente, como procede, los Demandados, todos ellos, radicaron en oportunidad las contestaciones de la demanda, acto que consta en el numeral 1.4.5. de este laudo arbitral. 37.
Es así como Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. se desempeñó en este trámite arbitral en su posición procesal como Parte Demandada y, haciendo ejercicio de la misma, tomó parte del debate probatorio, ejerció el derecho de contradicción de las pruebas aportadas por los accionantes, e hizo uso de su derecho de defensa y demás garantías de procedimiento. 38.
Ahora el Tribunal, con base en el régimen de responsabilidad de los administradores sociales al que se hizo referencia en acápite anterior de este Laudo, abordará el estudio de las pretensiones planteadas, del cual, resulta claro -y necesario poner de presente- que los Demandantes en este trámite arbitral pretenden en primer término, además de otras declaraciones y condenas, endilgar responsabilidad por faltas al cumplimiento de sus deberes a algunos de los administradores de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos SAS, como se desprende de la primera pretensión declarativa de la demanda presentada: “Declárese que los señores JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA y SERGIO ARMANDO MUÑOZ PEDRAZA, incumplieron los deberes profesionales y especiales establecidos en la Ley 222 de 1995 articulo 23 y en los Estatutos Sociales; en calidad de administradores de la Sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S., en razón del ejercicio de sus cargos y/o de la calidad de administrador de hecho, debido a la realización y materialización de las siguientes conductas: • No llevar contabilidad adecuada de los negocios. • No realizar los informes de gestión idóneos. • No proteger la información contable y financiera de la Sociedad que administraban.
No proteger el patrimonio social ni la sostenibilidad de los negocios. • Actuar en contra del patrimonio social para beneficio propio. • Incumplir el régimen de conflicto de interés. • Actuar en contra del patrimonio social para beneficio de terceros.”9 9 Página 27 del acápite v, referente a las pretensiones de la Demanda inicial. 48 39.
Entonces, encuentra el Tribunal que se formula una pretensión declarativa de incumplimiento genérico -en abstracto- de los deberes de los administradores. Pretensión de la que debe ocuparse el Tribunal tomando en cuenta “los hechos que les sirven de fundamento” a la misma, esto conforme lo señala el numeral 5 del artículo 82 del CGP. Mientras que, por otro lado, en las pretensiones de condena 4.1. a 4.5. solo aparecen algunas conductas concretamente señaladas a las que les son atribuidos daños resarcibles. 40.
Ahora bien, advierte el Tribunal que la Parte Convocante en la formulación de sus pretensiones, pide que los derechos que reclama se concreten en favor de la sociedad. En el caso de la pretensión declarativa 3, se pretende que se declare: “solidaria e ilimitadamente responsables a los señores Juan Carlos Muñoz Pedraza y Sergio Armando Muñoz Pedraza de los daños y perjuicios ocasionados a título de culpa a la Sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S., y a los señores RAMIRO MUÑOZ PEDRAZA y GUSTAVO FERNANDO MUÑOZ PEDRAZA como accionistas individualmente considerados”.10 (resaltado fuera de texto). 41.
Y en las pretensiones de condena 4.1. a 4.5., como ya se mencionó, se señala a la sociedad -la cual se indicó como Demandada en este trámite arbitral- como destinataria de los resarcimientos deprecados. 42. De esta forma en las pretensiones de condena mencionadas, al reclamar los perjuicios que los accionantes predican causados por los administradores Sergio y Juan Carlos Muñoz Pedraza, piden que los mismos sean reconocidos y pagados a la Sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. 43.
Observa el Tribunal que los Demandantes pretenden que el resarcimiento de los supuestos daños que se desprenden de los que predican como actos u omisiones de los administradores, recaiga en favor de la sociedad, aun cuando tales daños sean reputados como lesivos del patrimonio de uno de los socios Demandantes (Ramiro Muñoz Pedraza). En efecto, en (i) la Pretensión 4.4., correspondiente a unos dineros supuestamente “adeudados al señor Ramiro Muñoz por concepto del cruce de cuentas realizado con la distribución de apartamentos de los proyectos de construcción del Consorcio Aliar Sarfi”, se pide que se pague a Aliar Inversiones y Proyectos SAS; y en (ii) la Pretensión 4.5., 10 Página 3 de la subsanación de la Demanda Inicial. 49 correspondiente a unos dineros “por concepto de la devolución del ahorro obligatorio establecido en la asamblea del 28 de diciembre del 2007, al señor Ramiro Muñoz Pedraza”, también se pide que estos sean pagados a la sociedad misma. 44.
Las pretensiones 4.1. y 4.2. relativas a sumas de dinero que se predican como comisión de venta y cánones de arrendamiento adeudados del apartamento 601 de Arrayanes de Santa Bárbara, así como la 4.3. relativa a pagos que se hicieron a Rodrigo Senior y a los Demandados, también están dirigidas a que se resarza a la sociedad. 45. Como ya se ha explicado, en el acápite anterior de este laudo arbitral, la solicitud del resarcimiento de los daños en favor de la sociedad corresponde a un rasgo propio de la acción social.
Pero además, la acción social de responsabilidad implica en todo caso una actuación en nombre de la sociedad y en contra de los administradores, puesto que se requiere que con anterioridad se haya tomado una decisión por la Asamblea o junta de socios que respalde la decisión de emprender la acción, como lo exige el artículo 25 de la Ley 222 de 19995.
Esto sin perjuicio de que los socios en caso de que la sociedad no ejerza la acción dentro de los tres meses siguientes a la toma de la decisión por el órgano social, puedan hacerlo en interés de la misma. 46. Como ya se dijo, el Tribunal encuentra que el señalamiento, por parte del accionante, de la sociedad Aliar Inversiones SAS como Demandada ya sería suficiente razón para que no puedan prosperar las pretensiones que pretenden reconocerle derecho de resarcimientos a la mencionada sociedad, esto es, las que se enuncian en los numerales 4.1. a 4.5. del capítulo de pretensiones de la demanda. 47.
Con todo, aunque así configuradas las pretensiones, el Tribunal analizará: si los administradores Demandados Sergio y Juan Carlos Muñoz Pedraza incurrieron en acciones u omisiones que constituyan faltas a sus deberes (pretensión primera declarativa), si esos administradores ocasionaron eventuales daños a la sociedad Aliar SAS y a los socios Demandantes Ramiro y Gustavo Muñoz Pedraza “como accionistas individualmente considerados” (pretensión tercera declarativa).
El Tribunal abordará sin embargo, el estudio de la existencia de las eventuales infracciones a los deberes de los administrados en que se soportarían las pretensiones de condena 4.1. a 4.5. mencionadas, esto a pesar del obstáculo que constituye el haber ubicado a la sociedad como Demandada en este trámite para reconocerle a la misma eventuales resarcimientos económicos - si a ellos hubiere lugar-. 50 48.
Se ocupará también el Tribunal de establecer si la pretensión segunda, que invoca la nulidad de los negocios jurídicos celebrados por los administradores Demandados tiene vocación de prosperidad. 49. Por otro lado, observa el Tribunal que los socios podían haber demandado en interés de la sociedad al administrador Juan Carlos Muñoz Pedraza, respecto del cual se había decidido en asamblea iniciar una acción social de responsabilidad11.
“El señor Nickolas Hernández Briceño, pone a consideración de la Asamblea el iniciar la Acción de Responsabilidad en contra del Representante Legal a favor de la sociedad, bajo las siguientes razones: A. El señor JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA actuando como Representante Legal, incumplió con sus obligaciones al no convocar a la asamblea ordinaria para rendir informe del año 2017 y 2018.
B. El señor JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA actuando como Representante Legal, incumplió con sus obligaciones al no presentar el informe del estado actual de la sociedad. C. El señor JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA actuando como Representante Legal, incumplió con sus obligaciones de realizar la apertura de los libros contables y demás documentación solicitada p, impidiendo a los accionistas ejercer su derecho a inspección y vigilancia. D. Por las acciones y omisiones del señor JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA no es posible saber el estado actual de la sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S. A. S., las pérdidas y ganancias que pueda tener la sociedad y la distribución de utilidades a las que haya lugar.
E. No cumplió con lo ordenado en la Asamblea General No. 22 llevada a cabo el día 17 de mayo de 2016 mediante la cual se aprobó la distribución de utilidades y con lo ordenado en la Asamblea General No. 26 llevada a cabo el día 11 de noviembre de 2016 mediante la cual se aprobó la devolución de los ahorros realizados por los socios. F. No cumplió con lo ordenado en la Asamblea General Estatutaria de Accionistas por Derecho Propio llevada a cabo el 01 de Octubre de 2018, mediante el cual el representante legal señor JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA se comprometió a realizar entrega de los estados financieros del año 2017 y estado 11 Acta No. 031 - Asamblea del 1 de abril de 2019. 51 actual de la compañía y los proyectos que desarrolla antes del 26 de octubre de 2018, como también a convocar a asamblea general antes del 30 de Octubre de 2018.
Por las razones anteriormente expuestas se pone a deliberación de los socios el iniciar la Acción de Responsabilidad en contra del Representante Legal a favor de la sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S. A. S. Sometido a consideración, el cual es aprobado con el voto afirmativo de la totalidad de los Accionistas Asistentes, votos a favor de los Tres (3) accionistas presentes, en contra cero (0), abstenciones cero (0). […] Reunidos los requisitos del artículo 25 de la ley 22 de 1995 por lo tanto se decide proceder a iniciar la acción de responsabilidad en contra del representante legal, Juan Carlos Muñoz Pedraza.” 50.
Por otra parte, con respecto del administrador Sergio Muñoz Pedraza, a falta de una decisión previa por parte de los órganos sociales de Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., los socios Demandantes podían ejercer solamente una acción individual de responsabilidad, con el alcance y las características del régimen general de responsabilidad, pues no quedó probada la existencia de una autorización previa por parte del máximo órgano social de Aliar Inversiones y Proyectos SAS. 51.
Lo cierto es que independientemente de la acción ejercida, los Convocantes tomaron conjuntamente la determinación de demandar a la sociedad. Con lo cual, Aliar Inversiones y Proyectos SAS ocupó el extremo pasivo de la litis. 52. Esto reviste importancia puesto que por la acción ejercida en contra de la sociedad, mal podrían reconocerse derechos a favor de esta.
Lo anterior debido a que la condición de parte obedece estrictamente a la relación procesal que nace con la demanda. Por lo que en el momento en que los Convocantes incluyeron a la Sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. en el extremo pasivo de la relación procesal, no concurrieron en representación de los intereses de ésta. No obstante, se reitera, el Tribunal abordará el estudio de las eventuales infracciones en las que pudieron incurrir los administradores, a pesar de que, si ellas ocurrieron, no podría reconocerse de ellas derechos a la sociedad Alias Inversiones SAS por haber sido señalada en el extremo pasivo de la litis. 53.
En un proceso judicial, lo que habilita al sujeto para ser parte del mismo es el derecho de acción, lo que quiere decir que es a partir del ejercicio de éste que se determinan las partes que componen 52 un proceso. Con respecto a esto, vale la pena señalar que puede ocurrir entonces, como lo explica el profesor López Blanco, que quien tiene un derecho sustancial no siempre coincida con aquel que es parte en un proceso, puesto que como se ha dicho, es la acción la que determinará quienes tienen el carácter de parte y no la relación jurídico sustancial debatida.12 54.
Explica con claridad López Blanco: “es cuestión hoy indiscutida, como anteriormente se destacó, la de que una cosa es el derecho de acción y otra el derecho sustancial, de modo que lo que habilita a un sujeto de derecho para ser parte no es el derecho sustancial sino el de acción, de contenido netamente procesal, de ahí que estime que el criterio de Chiovenda" es atinado cuando enseñaba que, "el concepto de parte derivase del concepto de proceso y de la relación procesal; es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la ley, y aquel frente al cual ésta es demandada.
La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación procesal, la demanda, no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relación sustancial que es objeto de la contienda."13 55. En efecto, es la visión procesal que emana del derecho de acción lo que define a la Parte Demandada, de tal manera que sin importar la apreciación que haga el juez respecto a establecer la legitimación por activa o por pasiva o con prescindencia de la efectividad de un derecho que de conformidad con el derecho sustancial el juez decida reconocer, es la demanda la que determina la condición de parte y, en este caso particular, de Parte Demandada. 56.
Como consecuencia de lo anterior, en el caso en concreto, al haberse incluido como Demandada a la sociedad, la misma en la calidad de la parte procesal que le fue atribuida (parte pasiva), se hizo representar y actuó en el proceso a través de un mismo apoderado con uno de los Demandados administradores, defendiendo por medio del mismo sus intereses. 57.
Así pues, la calidad de Demandada de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S en el presente trámite arbitral determina que sí puedan terminar siendo reconocidas las excepciones que ésta formuló, si a ello hubiere lugar, pero no derechos que no ha pedido; pues el extremo activo no tiene la vocería ni la representación de la sociedad cuando él mismo decidió ubicarla en el extremo pasivo como Demandada.
Por otra parte, la sociedad concurrió al trámite en calidad de Demandada y actuó en el mismo, de cara al petitum, ostentando tal condición. 12 López Blanco, H. F. (2016). Código General del Proceso Parte General (Vol. 1). Dupre Editores Ltda. Pgs. 331-333 13 (Idem) 53 58. Sin embargo, la determinación anterior no es óbice de ninguna manera para que el Tribunal pueda realizar el correspondiente análisis con respecto a la posibilidad de establecer la infracción por parte de los administradores Demandados a sus deberes legales y estatutarios según lo probado en el presente trámite arbitral y, por supuesto, de acuerdo con lo demandado a través de las pretensiones.
Lo anterior incluye, pero no se circunscribe únicamente a la falta a los deberes profesionales de los administradores enunciados en la pretensión primera formulada en abstracto, sino también con respecto a los hechos que pretenden dar sustento a las pretensiones 4.1. a 4.5., hechos que quedarían comprendidos en la formulación abstracta y genéricamente formulada en la pretensión primera ya mencionada, por lo cual en caso de establecerse la viabilidad de la declaración de tal incumplimiento, ésta podría darse a través de la susodicha pretensión primera principal.
De ello se ocupará el Tribunal en acápite posterior. 4.3. Análisis de fondo de las pretensiones 4.3.1. Pretensiones de incumplimiento de los deberes de administradores 59. De conformidad con lo que acaba de señalarse, pese a la técnica de formulación de las pretensiones utilizada por los Demandantes, ya analizada, el Tribunal se dispone a abocar el estudio de posibles incumplimientos de los deberes legales y estatutarios a cargo de los Demandados en su calidad de administradores de la sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S, a lo cual procederá de acuerdo con lo probado en el presente proceso arbitral y en concordancia con lo solicitado por la Parte Convocante, en primer término, en la pretensión primera principal de la demanda, la cual dice así: “Declárese que los señores JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA y SERGIO ARMANDO MUÑOZ PEDRAZA, incumplieron los deberes profesionales y especiales establecidos en la Ley 222 de 1995 articulo 23 y en los Estatutos Sociales; en calidad de administradores de la Sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S., en razón del ejercicio de sus cargos y/o de la calidad de administrador de hecho, debido a la realización y materialización de las siguientes conductas: • No llevar contabilidad adecuada de los negocios. • No realizar los informes de gestión idóneos. • No proteger la información contable y financiera de la Sociedad que administraban.
No proteger el patrimonio social ni la sostenibilidad de los negocios. • Actuar en contra del patrimonio social para beneficio propio. • Incumplir el régimen de conflicto de interés. 54 • Actuar en contra del patrimonio social para beneficio de terceros.”14 60. Como puede evidenciarse, en la pretensión transcrita, los Demandantes se refieren a postulados abstractos que podrían constituir faltas a los deberes de los administradores que están enlistados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
Sin embargo, estas eventuales transgresiones no se encuentran referidas a ninguna actuación u omisión concreta por parte de los Demandados que haya quedado identificada en la misma pretensión como causa de la infracción. 61. Con base en esto, para el análisis de la configuración de las infracciones a los deberes que fueron señalados en la pretensión primera principal, el Tribunal habrá de remitirse a los hechos enunciados en la demanda y que fueron parte del debate probatorio en el presente trámite arbitral, y que guardarían relación con las prédicas de infracción referidas.
En este orden de ideas, el Tribunal analizará cada infracción enunciada de manera individual. 62. Por lo anterior, el Tribunal, en un ejercicio interpretativo, deducirá de la demanda, pruebas y alegatos cuáles pudieron ser esas conductas. 63. También, en obsequio a la brevedad, no se repetirán acá las fallas legales de la demanda en cuanto a la confusión entre la acción social y la individual de que trata la Ley 222 citada, la posición de la sociedad en el extremo pasivo como beneficiaria de pretensiones de condena y la ausencia de prueba de daño en dichas pretensiones. • No llevar contabilidad adecuada de los negocios. 64.
Por lo que, en primer lugar, corresponde al Tribunal ocuparse de lo referente a “no llevar contabilidad adecuada de los negocios” como conducta que implica el incumplimiento de los deberes legales y estatutarios por parte de los Demandados en su calidad de administradores de ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S. 65. Para estos efectos, encuentra pertinente el Tribunal recordar que el deber de llevar contabilidad de los negocios corresponde a una obligación legal de los comerciantes consagrada en el numeral 3 del artículo 19 del Código de Comercio, que se encuentra bajo el Capítulo II de esa codificación, referente a los deberes de los comerciantes: 14 Página 27 del acápite v, referente a las pretensiones de la Demanda inicial. 55 “Artículo 19.
Es obligación de todo comerciante: […] 3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales;” 66. En desarrollo de esta obligación, la forma en que debe llevarse la contabilidad se encuentra regulada en el Código de Comercio a partir del artículo 48 en adelante y es complementada por las normas especiales sobre la materia.
Adicionalmente, en materia de sociedades con respecto a la obligación de llevar contabilidad, La Ley 222 de 1995 ha establecido en su artículo 34 que: “A fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados.
Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si ésta existiere.” 67. Ahora bien, la misma ley en el artículo 45 ha consagrado que la obligación descrita en el artículo antes referenciado está en cabeza de los administradores de la misma, correspondiendo a ellos rendir las cuentas comprobadas de su gestión en los siguientes términos: “Los administradores deberán rendir cuentas comprobadas de su gestión al final de cada ejercicio, dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se retiren de su cargo y cuando se las exija el órgano que sea competente para ello.
Para tal efecto presentarán los estados financieros que fueren pertinentes, junto con un informe de gestión.” 68. Los administradores deberán entonces presentar los estados financieros de la sociedad y un informe de gestión, como lo establece el artículo anteriormente transcrito, ante la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación15.
El Representante Legal será responsable de los perjuicios causados a la sociedad, a los socios o a terceros, en conjunto con el revisor fiscal, por la ausencia de estados financieros16. 69. Ahora bien, la conducta endilgada que predica el Demandante de los administradores sociales, esto es la de “no llevar contabilidad adecuada de los negocios”, es traída a colación por el Demandante en la pretensión primera principal.
El Tribunal observa que se trata de una hipótesis de gran amplitud al no referirse como se ha indicado con anterioridad, a una acción u omisión 15 Con respecto a esta obligación debe tenerse a su vez en cuenta el artículo 46 de la ley 222 de 1995: “Terminado cada ejercicio contable, en la oportunidad prevista en la ley o en los estatutos, los administradores deberán presentar a la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación, los siguientes documentos:1.
Un informe de gestión. 2. Los estados financieros de propósito general, junto con sus notas, cortados a fin del respectivo ejercicio. 3. Un proyecto de distribución de las utilidades repartibles. Así mismo presentarán los dictámenes sobre los estados financieros y los demás informes emitidos por el revisor fiscal o por contador público independiente. 16 Artículo 42 de la Ley 222 de 1995. 56 concreta con respecto a la infracción que se reclama.
En efecto, el cumplimiento de la obligación de llevar contabilidad adecuada de los negocios comprende un complejo entramado de actos, tareas y formalidades, desde la verificación de los soportes contables, la realización de los registros contables, la realización de los estados financieros, su presentación, la conservación de los libros etc.
Por lo tanto, lo que corresponde es remitirse a los hechos debatidos en el proceso con respecto a la reclamación referida, como quiera que el numeral 5 del artículo 82 del Código General del Proceso establece una correlación entre las pretensiones y los hechos en que éstas se basan. 70. Así las cosas, en primer término con respecto al postulado objeto de análisis, y teniendo en cuenta la obligación de presentar estados financieros de fin ejercicio como un componente del postulado de llevar adecuada contabilidad de los negocios, encuentra el Tribunal pertinente señalar que obra en el expediente el informe de la firma de revisoría fiscal del 2 de febrero de 2020 17en el cual, entre las observaciones de la revisora fiscal, se encuentran comentarios con respecto a los estados financieros en el siguiente sentido: “Para la Asamblea del año 2.019(aprobación E.F. 2.018) al no evidenciar la aprobación del año 2.017, se solicita correos de los accionistas y se les indica que deben aprobar estados financieros ya que es función de ellos y que pueden reunirse por derecho propio el 01-abril como indican los estatutos.” 71.
La anterior observación de revisoría sugiere a los accionistas reunirse por derecho propio para la aprobación de los estados financieros del ejercicio del 2017, lo cual asoma la posibilidad de que la presentación de estos no se hubiere cumplido. Al respecto el Tribunal encontró en las pruebas aportadas una imagen de correo enviado desde la dirección electrónica de la gerencia de Aliar a los socios convocándolos a la asamblea ordinaria correspondientes al año 2018 para la aprobación de los estados financieros del 2017.
Ahora bien, aunque en la imagen puede evidenciarse que como anexo se encontraba un archivo denominado estados financieros, los mismos no fueron aportados al expediente ni tampoco consta en él la realización de la asamblea ordinaria para el año 2018. Sin embargo, el Tribunal advierte que la mención hecha por la revisoría fiscal, da cuenta de la no aprobación de los estados financieros de 2017, pero no de la ausencia de presentación de los mismos por parte de la administración. La elaboración de estados financieros de 2017 no fue un hecho debatido por las partes, por lo que no puede entrar el Tribunal a asumir que los mismos no se realizaron, cuando la prueba que obra en el expediente solo sugiere la no aprobación. 17 Carpeta 02 pruebas, Demanda inicial, 01 pruebas, página 180- 182. 57 72.
Ahora bien, también obra en el expediente correo del 28 de marzo de 2019 de la revisora fiscal Laura Bethy Poveda, dirigida a los accionistas, en el que indica que los estados financieros no le han sido entregados. 18 De igual forma, en el acta No 31 del 1 de abril de 2019 que da cuenta de la Asamblea realizada por derecho propio (en la cual se tomó la decisión de remover al señor Juan Carlos Muñoz Pedraza de su rol de Administrador de la sociedad), consta que la delegada de la firma INGAUDIT Laura Bethy Poveda Rojas, actuando como revisora fiscal de la sociedad y como parte de su informe de revisoría se manifestó así: “5.
Informe Revisoría Fiscal Estando presente en la asamblea la Dra. Laura Bethy Poveda Rojas, actuando en calidad de Revisoria Fiscal, quien procede a dar el correspondiente informe, quien manifiesta que a la fecha la gerencia no ha presentado informe de estados financieros, por lo cual no ha podido certificarlos cómo tampoco realizar el dictamen correspondiente.”19 73.
De esta manifestación se entiende que con respecto al ejercicio contable del 2018, el “informe de estados financieros” no había sido presentado por la Gerencia para abril de 2019. Al respecto vale la pena señalar que los Estados financieros correspondientes al ejercicio contable del 2018 obran en el expediente20 y los mismos están debidamente firmados por la revisora fiscal.
Sin embargo, al no haberse presentado “el informe de estados financieros” para abril de 2019, como se indica en el acta 31 del 1º de abril de 2019, se encuentra que los mismos no fueron presentados oportunamente para su aprobación por la Asamblea. El hecho de que los estados financieros del 2018 no se hayan presentado oportunamente como se evidencia en la anotación de revisoría fiscal contenida en el acta referenciada, constituye una infracción al deber de llevar contabilidad adecuada de los negocios. 74.
Adicionalmente, en el desarrollo del estudio de la configuración de la infracción al deber referido, encuentra el Tribunal que también en el debate probatorio hizo referencia a la manera en que se llevó contabilidad en la sociedad. 75. Al respecto, en el testimonio que rindió Laura Bethy Poveda Rojas, de la revisoría fiscal, al ser interrogada por el Presidente del Tribunal acerca de los exámenes a los estados financieros, se observa de la siguiente manera: 18 Prueba número 31 de pruebas adicionales de las excepciones de mérito presentadas. 19 Carpeta 02 pruebas, Demanda inicial, 01 pruebas, páginas 95-101. 20 Carpeta 02 pruebas, Demanda inicial, 01 pruebas, páginas 185- 205. 58 “DR. ALJURE: [00:04:23] Perfecto.
¿En los últimos años que esa firma ejerció la revisoría fiscal, los exámenes sobre los estados financieros y balances fueron exámenes, como llaman en el argot, limpios o sin observaciones, u observaciones a los estados financieros? SRA. POVEDA: [00:04:47] A los estados financieros no, no hubo observaciones.” En el mismo sentido, con respecto a los interrogantes del Apoderado del Demandado Sergio Muñoz al respecto, respondió: “DR. ALMARIO: [00:19:42] ¿Durante los años que ha servido como revisora fiscal, ha encontrado alguna irregularidad en su auditaje que le impide… autorizar los balances por parte de contabilidad y gerencia general de Aliar? SRA. POVEDA: [00:20:00] No, señor.” 76.
Como puede evidenciarse, del testimonio de la revisora fiscal de la sociedad y también de los estados financieros que obran en el expediente correspondientes a distintos ejercicios contables: Estados financieros al 31 de diciembre de 2018 y estados financieros al 31 de diciembre de 2020, frente a los mismos no hubo observaciones o irregularidades que fueran anotadas o impidieran autorizarlos.
Por otra parte, no obra prueba en el expediente que demuestre a este Tribunal que haya habido un desarrollo indebido de la contabilidad. 77. Ahora bien, también se debatió en el presente trámite arbitral sobre aspectos que pudieran tener que ver con el deber de llevar soportes contables y registros como parte del postulado de llevar adecuada contabilidad de los negocios.
Ello con respecto a dos hechos principalmente: (i) por un lado respecto a los soportes y debidos registros de los pagos al señor Rodrigo Senior y (ii) al registro de la supuesta deuda del accionista Sergio Muñoz por concepto de arrendamiento del apartamento 601 del proyecto Arrayanes de Santa Bárbara. 78. En relación con los soportes y registros de los pagos al señor Rodrigo Senior, la testigo Dora Patricia Montoya, contadora de la sociedad, señaló lo siguiente en su declaración: “DR. MURILLO: [00:53:00] Listo señora Dora usted dice que atendió requerimientos de algún accionista me responde que no, nunca relacionó cifras.
Adjunto soporte alguno. Sin embargo, reportes, 59 informes contables. Existen rubros que se han hecho pagos. Señor Rodrigo Senior. Usted tiene más o menos la claridad de cómo o que cifras se manejaban de pagos a Rodrigo Senior? SRA. MONTOYA: [00:53:32] Si a mí me pidieron me pidieron los soportes, me pidieron una relación y eso se mandó a los accionistas.
Sí, pero soportes como tal no envié y ahí estaban todos los pagos relacionados que se le habían hecho ahí.” 79. El Tribunal oyó del testimonio de la contadora de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., que los pagos al Ingeniero Senior siempre fueron relacionados en contabilidad, sobre lo cual la contadora también dio explicación de la manera en la que se relacionaban: “DR. MURILLO: [00:55:30] Usted cómo clasificaba los pagos realizados a Rodrigo Senior en la contabilidad que usted cotejaba llevaba o lleva? SRA. MONTOYA: [00:55:42] Lo que eran salarios.
Pues se llevaban al gasto que era por salarios y todas sus prestaciones, sus aportes se contabilizaban. Y sí, pasaba las facturas, las facturas llegaban y se aprobaban y me las entregaban a mí se tomaban en cuenta en el libro de correspondencia y me las pasaban a contabilidad.” 80. En lo que tiene que ver con la adecuada contabilidad -a lo cual se atiene el Tribunal en el presente acápite-, respecto de los pagos a Rodrigo Senior, no hubo un señalamiento específico en relación con la forma de contabilizar alguna cuenta o de realizar algún registro contable.
No se probó en el proceso ninguna irregularidad. Los demás aspectos de la relación con el señor Senior, que exceden este aspecto del deber de llevar contabilidad adecuada, serán analizados en acápite posterior. 81. Por último, en los hechos que se sometieron al debate probatorio también se hizo referencia a la no existencia de registros contables que reflejaran las supuestas cuentas por cobrar de la sociedad en contra del accionista Sergio Muñoz por concepto de arrendamiento del apartamento 601 del proyecto Arrayanes de Santa Bárbara.
En realidad, se encontró que no hubo cuentas o facturas de cobro por ese concepto.21 21 Testimonio Dora Montoya Giraldo: “DR. ALMARIO: [01:03:47] A la fecha existen los estados financieros de hallar una cuenta por cobrar de la sociedad en contra del accionista Sergio Muñoz por concepto de arrendamiento del apartamento 601 del proyecto Arrayanes de Santa Bárbara? SRA. MONTOYA: [01:04:03] No, señor, no tengo conocimiento y no tengo ninguna instrucción que me digan que cobren ese que haga la factura por parte de Aliar.
DR. ALMARIO: [01:04:13] Existe algún soporte contable que le permita incluir a usted en los estados financieros de Aliar una deuda en contra de Sergio Muñoz por concepto de arrendamiento del apartamento en mención? 60 82. En efecto, la señora Dora Montoya Giraldo, contadora de Aliar Inversiones SAS, señaló en su testimonio que: “DR. ALMARIO: [01:03:47] A la fecha existen los estados financieros de hallar una cuenta por cobrar de la sociedad en contra del accionista Sergio Muñoz por concepto de arrendamiento del apartamento 601 del proyecto Arrayanes de Santa Bárbara? SRA. MONTOYA: [01:04:03] No, señor, no tengo conocimiento y no tengo ninguna instrucción que me digan que cobren ese que haga la factura por parte de Aliar.
DR. ALMARIO: [01:04:13] Existe algún soporte contable que le permita incluir a usted en los estados financieros de Aliar una deuda en contra de Sergio Muñoz por concepto de arrendamiento del apartamento en mención? SRA. MONTOYA: No, señor no tengo ningún ninguna instrucción al respecto, ni aparece por conceptos de arriendos.” 83.
Lo anterior tiene fundamento en que, como ha observado el Tribunal, se trata de una obligación sobre la cual hay discusión, pues en el expediente obra el Acta No. 22 de la asamblea de accionistas de mayo de 2016, en cuyo punto 4, se había tomado la determinación de que no le fuera cobrado ningún tipo de canon al señor Sergio Muñoz por residir allí.22 Sin embargo, el aspecto relacionado con el cobro o no arrendamiento al señor Sergio Muñoz se tratará con mayor profundidad en acápite posterior de este laudo.
El Tribunal, para los efectos que lo ocupan ahora relativos al supuesto incumplimiento la obligación de llevar contabilidad adecuada y, particularmente en relación con el registro contable de dicha deuda en cabeza de Sergio Muñoz y en favor de Aliar Inversiones SAS, se remite a la ausencia de soporte que permita causar contablemente el cobro, realidad que además aparece en concordancia con la existencia del Acta 22.
Por otra parte, el Tribunal no puede pasar por alto lo dicho por la contadora en ese sentido y la confirmación de ello por parte de la señora revisora fiscal de la sociedad en el informe del 2 de febrero de 202023: SRA. MONTOYA: No, señor no tengo ningún ninguna instrucción al respecto, ni aparece por conceptos de arriendos.” 22 “Dentro de este punto se pone a consideración que los tenedores actuales de los apartamentos 601, Sergio Armando Munoz Pedraza y 602, Juan Carlos Muñoz Pedraza no paguen arriendo hasta tanto no se vendan […] quedando la votación 3 votos a favor y dos en contra para que los tenedores actuales de los apartamentos 601, Sergio Armando Muñoz Pedraza y 602, Juan Carlos Muñoz Pedraza NO paguen arriendo hasta tanto no se vendan.” 23 Carpeta 02 pruebas, Demanda inicial, 01 pruebas, página 180- 182. 61 “Con respecto al apartamento 601 de Santa Bárbara, se revisaron los archivos de la compañía y se indagó a la administración y no se logró evidenciar la existencia de contrato escrito.
La situación por usted expuesta no ha sido notificada al área contable (contadora Dora) con ningún soporte para que ella lo pueda causar.” 84. Con base en los hechos y pruebas debatidos en el presente trámite arbitral, el Tribunal encuentra que con respecto a la primera infracción a los deberes de los administradores relativa a “no llevar contabilidad adecuada de los negocios”, esta prosperaría solo parcialmente en tanto se encontró demostrado que los estados financieros del ejercicio contable del 2018 no fueron presentados oportunamente para su aprobación en asamblea. • No realizar los informes de gestión idóneos. 85.
Ahora bien, corresponde al Tribunal estudiar el segundo postulado de la pretensión principal primera de la demanda, relativa a “no realizar informes de gestión idóneos”. 86. Con respecto a lo anterior, debe recordar el Tribunal que presentar informes de gestión corresponde a una obligación legal contenida tanto en el artículo 45 de la ley 222 de 1995 ya referenciada, así como en el artículo 46 de la misma norma, el cual se refiere a los documentos que deben presentar los administradores a la asamblea o junta de socios al final de cada ejercicio contable.
El informe de gestión entonces corresponde a una obligación en cabeza de los administradores de la sociedad que además debe cumplir con un contenido específico: “El informe de gestión deberá contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación jurídica, económica y administrativa de la sociedad. “El informe de gestión deberá contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación jurídica, económica y administrativa de la sociedad.
El informe deberá incluir igualmente indicaciones sobre: 1. Los acontecimientos importantes acaecidos después del ejercicio. 2. La evolución previsible de la sociedad. 3. Las operaciones celebradas con los socios y con los administradores. 62 El informe deberá ser aprobado por la mayoría de votos de quienes deban presentarlo.
A él se adjuntarán las explicaciones o salvedades de quienes no lo compartieren.”24 87. Con respecto a esta obligación, la pretensión se refiere a “no realizar informes de gestión idóneos”. Sin embargo, observa el Tribunal que el debate probatorio se centra en la no presentación de informes de gestión para los años 2016, 2017 y 2018 a lo cual se refiere el acta No 31 de asamblea de accionistas realizada por derecho propio el 1 de abril de 2019, en la cual se lee en el numeral 3: “El señor JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA actuando como representante legal de la sociedad mercantil ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S., no rindió informe de gestión de los años 2016, 2017 y 2018, como tampoco justificó la no convocatoria de las asambleas que por mandato legal y estatutario se deben hacer de forma anual.” 88.
Observa el Tribunal que el incumplimiento que se predica corresponde a una negación indefinida en relación con el cumplimiento de la obligación de presentar los informes de gestión 2016, 2017 y 2018, respecto de la cual resulta aplicable lo previsto en el inciso final del artículo 167 del CGP, por lo que corresponde al demandado probar su cumplimiento. 89.
Conforme a lo anterior el Tribunal encuentra que el Demandado en este proceso, Juan Carlos Muñoz, aportó al expediente como pruebas anexas a la contestación de la demanda principal, correos en los que se evidencia el envío de informes mensuales a los accionistas de la sociedad con respecto al avance de los proyectos en desarrollo para las anualidades 2016, 2017 y 201825.
Sin embargo, los mismos no constituyen los informes anuales a los cuales está obligado el administrador de la sociedad según los artículos de la ley 222 de 1995 y cuyo contenido se encuentra regulado en la misma norma. 90. A pesar de esto, encuentra el Tribunal que el Demandado aportó como prueba el acta de la asamblea ordinaria realizada el 22 de abril de 2017.
En el acta se evidencia que se aprobó el informe de gestión de 2016 por unanimidad (punto 3 del orden del día): “3. INFORME DE GESTIÓN 2016. 24 Artículo 47 de la ley 222 de 1995 25 Cuaderno principal 01 de pruebas, principal 02, 28_ Anexos Contestación Juan C Munoz., pruebas (4), Pruebas (10), pruebas (3), pruebas (5), pruebas (6), pruebas(7), pruebas (8), pruebas (9), numeral 17, numeral 18, numeral 19. 63 Estando en pleno la Asamblea de accionistas de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S.; y debidamente representadas el 100% de las Acciones así, Sergio Armando muñoz Pedraza (20% - 100.000 Acciones), Mauricio Muñoz Pedraza (20% - 100.000 Acciones), Ramiro Alberto Muñoz Pedraza (20% - 100.000 Acciones), Juan Carlos Muñoz Pedraza (20% - 100.0000 Acciones) y Gustavo Fernando Muñoz Pedraza (20% - 100.000 Acciones, este último quien se encuentra conectado a la reunión vía celular; y todos quienes actúan en nombre propio; luego de una presentación del Informe de Gestión 2016 se aprueba por unanimidad.”26 91.
Con base en lo anterior el Tribunal encuentra probado que se realizó un informe de gestión para el año 2016 al haberse presentado y aprobado en asamblea como se establece en la ley. 92. Ahora bien, con respecto al informe de gestión para la anualidad de 2017, debe tenerse en cuenta que se aportó una imagen del correo que contiene la convocatoria para la asamblea ordinaria de 2018, en cuyo orden del día se establece la lectura y aprobación del informe de gestión del representante legal.
También puede verse en esa imagen, un anexo titulado “INFORME GERENCIA ALIAR ABRIL 10 DE 2018” que podría referirse al Informe de Gestión de la anualidad 2017. Sin embargo, a partir de ello el Tribunal no puede formarse certeza respecto a la adecuada y completa elaboración y efectiva presentación del informe de gestión para la anualidad de 2017, debido a que no consta el archivo ni en acta posterior se pueda evidenciar su efectiva presentación en asamblea.
Con respecto a la no congruencia de los informes de gestión de los años 2019 y 2020 el Tribunal no encontró identificado el ataque genéricamente así enunciado, ni probada la falta de idoneidad de dichos informes que se menciona de manera abstracta en las alegaciones finales por los Demandantes. 93. Por último, con respecto al informe de gestión para el año del 2018, no se encuentra prueba alguna en el expediente con respecto a su realización o presentación. Con base a lo anterior, este Tribunal encuentra que con respecto a la obligación de presentar informes de gestión para las anualidades 2017 y 2018 las misma fue incumplida, lo que dará como resultado la prosperidad parcial de la pretensión primera principal. • No proteger la información contable y financiera de la Sociedad que administraban.
No proteger el patrimonio social ni la sostenibilidad de los negocios. 26 Cuaderno Principal 01 de pruebas, principal 02, 28_ Anexos Contestación Juan C Munoz. Numeral 11. 64 94. Ahora bien, con respecto al primer aspecto contenido en el postulado del que ahora se ocupa el Tribunal, esto es “no proteger la información contable y financiera de la sociedad que administran”, habrá que tener en cuenta que se trata de una expresión en abstracto, no referida a hechos claramente identificados e individualizados que pudieran contener la infracción a los deberes propios de los administradores, por lo cual su ocurrencia debe definirse conforme a lo probado en el proceso. 95.
Con respecto a este primer postulado encuentra el Tribunal que en las alegaciones finales, la Parte Convocante señaló que se había hecho uso indebido de la información de la sociedad al haberse permitido la participación en el comité de pagos al ingeniero Rodrigo Senior, gerente de construcción y a Natalia Andrea Soto, asistente administrativa y financiera de la sociedad.
El apoderado de la Parte Demandante en el presente trámite arbitral para respaldar sus alegaciones cita el testimonio, tanto de la señora Natalia Soto como el del ingeniero Rodrigo senior, de la siguiente forma: “[…]máxime que daba facultad de comité de pagos a asesores que no deben comprender dicha facultad y que como se precisó es testimonial rendida se pone de presente que nunca estaba el representante legal.
Como se evidencia en el INTERROGATORIO rendido por NATALIA SOTO, que dice: SRA. SOTO: [00:04:37] Inicialmente cuando yo ingresé el comité de pago se hacía entre el Gerente General que era el doctor Juan Carlos Muñoz, el ingeniero Rodrigo Senior y yo en principio se hicieron esas reuniones, pero por temas de tiempos del doctor Juan Carlos el dejó de asistir a esas reuniones y básicamente lo hacíamos el ingeniero Rodrigo y yo, yo hacía hacíamos como un listado de todos los pagos que se tenían pendientes.
INTERROGATORIO RODRIGO SENIOR: DR. MURILLO: [00:19:54] En rendición de testimonios anteriores Natalia Soto dijo que muchas veces usted realizaba actos de gerencia debido que existían a veces varias ausencias del representante legal Juan Carlos aparte de su rol con la empresa que tenía. ¿Qué otro cargo ejecutó o que otros roles usted realizaba? SR. SENIOR: [00:20:26] Básicamente dentro de la actividad diferente a las dirección de obra está la parte BackOffice y la parte administrativa del negocio, donde entonces, como se mencionaba anteriormente, se acude a un comité pago.
Se hizo religiosamente antes de cualquier pago, porque por transparencia del 65 ejercicio y la empresa adelantará la actividad, independientemente de quién intervienen el comité en esos comités definitivamente, para poder ser aprobados había dos firmas. Eran la representante legal y la del gerente de construcción para poder legalizar los giros respectivos eso sucedía así de alguna manera, pues en aras de que las cosas funcionaran, se guardaban, se observan los procedimientos, pero se adelantaba independientemente si era ausencia o no en los comités de representante legal.
Sin embargo, él recibía la información consolidada y aprobaba o no aprobaba.”27 96. Con respecto a la anterior manifestación que el apoderado pretende soportar en pruebas practicadas durante el trámite arbitral, como lo fueron los testimonios antes referenciados, el Tribunal encuentra que la participación de Rodrigo Senior y Natalia Soto como gerente de construcción de Aliar y de asistente administrativa y financiera de la gerencia, respectivamente, en los comités de pago de Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. no implica un indebido uso de la información contable y financiera de la sociedad.
Lo anterior, debido a que las funciones que ambos desempeñaban y el conocimiento y manejo de la información contable de la sociedad al que accedían, resultaba propicio para incidir e incluso determinar el rumbo de los comités de pagos de la sociedad, sin perjuicio de la posterior autorización del representante legal, la cual no quedó demostrado que se omitiera o esquivara.
Por consiguiente, esta circunstancia de la participación de los señores Senior y Soto no aparece como un riesgo a la información contable y financiera de la sociedad, ni se probó que los mismos hubiesen hecho algún uso inadecuado de esa información que pudiere endilgarse a faltas del deber del administrador en el cuidado de la misma. 97.
Adicionalmente, se refieren las alegaciones finales de la Parte Convocante28 a que la no divulgación de la información contable -concretada en la no elaboración de informes de gestión-, conduce al uso indebido de la misma. 98. En efecto, infiere el Tribunal que en tanto se ha identificado por la doctrina de la Superintendencia de Sociedades la no divulgación de la información contable, como una de las formas de mal uso de información privilegiada, el Demandante pretende que se declare que los administradores retuvieron información privilegiada al no presentar informes de gestión y que con ello violaron sus deberes.
De esa elaboración teórica y del hecho de haber encontrado probada la no presentación de informes de gestión no puede inferirse, sin embargo, una violación a la obligación de proteger la información contable, pues la contabilidad existió, se conoció, aunque en algún caso no de manera oportuna y no aparece ni debatido ni probado que hubo información sensible que, de haberse conocido por los socios, habría conducido a decisiones diferentes en el rumbo de los 27 Escrito de alegatos finales del apoderado de la parte demandante, página 12 y ss. 28 Escrito de alegatos finales del apoderado de la parte demandante, página 12 y ss. 66 negocios sociales.
Se trata pues de una elaboración audaz, que no encuentra apoyo en el material probatorio ni contenido específico que conduzca a formar certeza del Tribunal sobre mal manejo o aprovechamiento en interés propio o de terceros de la información contable de la sociedad. 99. Por otro lado, con respecto a la pretensión de que se declare que los administradores actuaron sin “proteger el patrimonio social, ni la sostenibilidad de los negocios”, lo cual también corresponde a un postulado amplio sin referencia específica en la propia pretensión a los hechos que constituyen la infracción, el Tribunal acudirá a los hechos y al debate probatorio.
Entonces, encuentra el Tribunal que en la etapa probatoria del presente trámite arbitral se debatieron hechos referidos a: (a) perdidas arrojadas en uno de los proyectos de la sociedad, (b) sobrecostos en proyectos. No se referirá aquí el Tribunal a otros aspectos o hechos que también se debatieron en el trámite y de los que se ocupará cuando revise las infracciones que pretenden desprender las condenas deprecadas en los numerales 4.1. a 4.5. del capítulo de Pretensiones de la demanda. a) Perdidas arrojadas en el proyecto Arrayanes de Fontibón 100.
Con respecto al hecho referido a las perdidas en el proyecto de Fontibón, las mismas obran en un cuadro Excel que fue remitido por Sergio Muñoz Pedraza como representante legal de la sociedad a Florencia Correa Cruz, esposa de Ramiro Muñoz Pedraza, por correo electrónico el 5 de abril de 2022. 29 En el cuadro de Excel referido se hace referencia a pérdidas por $ 2.254.234.856,62 de pesos colombianos en el proyecto de Arrayanes de Fontibón. 101.
La prueba testimonial controvierte el monto e impacto de dichas pérdidas, pero no con ello puede el Tribunal desvirtuar su ocurrencia. Pero tampoco la sola referencia a pérdidas en la realización de un proyecto constructivo conduce necesariamente a predicar el descuido y responsabilidad imputable al administrador social, como tampoco el daño patrimonial y la amenaza a la sostenibilidad del negocio. b) Sobrecostos en los proyectos 102.
Por otro lado, el informe del arquitecto Armando Bernal con respecto a los sobrecostos presentados en los proyectos de Arrayanes de Normandía y Arrayanes de Fontibón30 muestra sobre costos por 455.802.103 pesos colombianos en el proyecto de Arrayanes de Normandía y por 650.003.833 pesos en el proyecto de Arrayanes de Fontibón. Sin embargo, con respecto a 29 Prueba número 36 y 37 de pruebas adicionales de las excepciones de mérito presentadas. 30 Prueba número 56 de pruebas adicionales de las excepciones de mérito presentadas. 67 dicho informe, el arquitecto Armando Bernal reconoce en las conclusiones y lo hizo también al rendir testimonio, que los presupuestos con base en los que basó su informe no correspondían al proyecto estudiado: “SR. BERNAL: [00:11:26] Dice Las cantidades de obra que se pagan en el desarrollo de los proyectos fueron mayores a la presupuestada.
Iniciales tenían deficiencias. Entonces ellos empezaron los proyectos ante el banco y ante las entidades con un presupuesto. Cuando yo hago el análisis que me piden, les digo entrégueme los presupuestos con los cuales hicieron las obras, pero me doy cuenta de que esos presupuestos no corresponden ni las cantidades de obra ni los precios con que se deberían haber iniciado.
Ese es el análisis. DR. ALJURE: [00:12:01] No corresponden por ser de otro proyecto y siendo el mismo proyecto no correspondían? SR. BERNAL: [00:12:07] Exacto, no correspondía. Por decir algo, voy a hacer mil metros de concreto ese proyecto y el proyecto que me mandaron a mí decía se van a hacer 2000. No, no corresponde, porque eso no es del diseño de ese proyecto.
DR. ALJURE: [00:12:23] Pero arquitecto era otro proyecto el que le mandaron? SR. BERNAL: [00:12:26] Sí, parece que el presupuesto de uno. DR. ALJURE: [00:12:28] Confundieron un proyecto con otro es lo que me quiere decir? SR. BERNAL: [00:12:30] Estaban revueltos los proyectos, la realidad estaban revueltos dos proyectos no se sabía cuál era cuál y cuál era el otro.” 103.
Entonces encuentra el Tribunal que lo que se predica como sobre costos de los proyectos mencionados, son en realidad cifras que surgieron de comparar los costos en que se incurrió con un presupuesto que no correspondía al de los proyectos analizados, por lo cual la conclusión de que hubo sobrecostos -o incluso si se hubiera concluido que hubo ahorros- no resulta confiable ni formadora de certeza para el Tribunal.
Es decir, la conclusión de haberse producido una desviación en los costos solo puede resultar de la comparación entre la realidad de los costos y la previsión estimada de los mismos, referidas ambas cosas al mismo proyecto. 68 104. Además, encuentra el Tribunal que no se logró probar por ningún otro medio que los costos en que se incurrió, correspondían a sobrecostos anormales en la ejecución de un proyecto, capaces de afectar la sostenibilidad de los negocios y por lo tanto configurar la infracción de “no proteger el patrimonio social, ni la sostenibilidad de los negocios.” En efecto, el Tribunal observa que de la simple enunciación de costos de un proyecto no se puede inferir prueba de sobrecostos, pues para ello haría falta contrastar los costos incurridos en el propio acervo probatorio con un presupuesto, o con una base o referencia objetiva (lista de precios y cantidades estimadas en diseños o planos definitivos) que permitiere señalar que esos costos no corresponden a una previsión, un pacto contractual o unos precio o cantidades acordados o previstos. 105.
Pero aun cuando se estableciere una desviación sobre lo acordado, ésta por sí sola no constituye una negligencia en el cumplimiento de los deberes del administrador social, pues puede ocurrir que los costos de un proyecto constructivo se eleven por situaciones no atribuibles a la administración, ni siquiera previsibles o incluso ajenas por completo a las relaciones contractuales involucradas (como un evento de fuerza mayor o un acaecimiento sobreviniente que desequilibre las previsiones del proyecto). 106.
Esto para señalar que la simple mención de pagos no constituye prueba de sobre costos, ni de descuido del administrador en la protección del patrimonio social, y ni siquiera las pérdidas en una línea de negocios puede automáticamente considerarse una transgresión a los deberes del administrador de proteger el patrimonio y la sostenibilidad de los negocios. 107.
Por no contar con prueba de ello, no puede el Tribunal entender que hubo sobre costos en la ejecución de los proyectos mencionados ni que se haya amenazado con ellos el patrimonio o la sostenibilidad de los negocios sociales. • Actuar en contra del patrimonio social para beneficio propio. 108. En relación con la cuarta conducta, esto es “actuar en contra del patrimonio común en beneficio propio”, para el Tribunal no hay duda de que este reproche que han puesto de presente los Convocantes apunta a conductas de las dos personas naturales Demandadas en contra de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos SAS y que, según el dicho de los Convocantes, supuestamente derivaron en beneficio económico ilegal a favor de aquéllas, según la tesis de la demanda. 69 109.
De manera que el Tribunal debe hallar actuaciones de las personas naturales Demandadas que les hayan producido un beneficio económico a costa del patrimonio de la sociedad Aliar y que, además, tal beneficio se haya originado en una actuación contraria a la ley o a los estatutos sociales. Se insiste en este último elemento pues, como es obvio, en la actividad mercantil los socios de sociedades comerciales buscan de manera lícita réditos pecuniarios del desarrollo del objeto social de las sociedades. 110.
En la demanda, se indican los incumplimientos de Juan Carlos Muñoz Pedraza como administrador de la sociedad Demandada: convocar a la asamblea por fuera de los términos del contrato social; impedir el ejercicio de control y vigilancia de la empresa; no presentar los balances y estados financieros de la sociedad y no distribuir utilidades. 111.
Más adelante, señalan los Demandantes los incumplimientos en que incurrió Sergio Muñoz Pedraza como administrador de la sociedad: habitar el apartamento 601 del edificio Arrayanes de Santa Bárbara desde marzo de 2017 hasta el primero de febrero de 2021 sin pagar el canon de arrendamiento de $3.000.000 por mes; cobrar para sí una comisión del 3% por la venta del mismo apartamento hecha por él; no citar de manera debida la asamblea que se reunió el primero de abril de 2021 e impedir que en la misma asamblea otros accionistas ejercieran el derecho de inspección (sic) a la sociedad. 112.
Como señaló el Tribunal, se trata ahora de analizar hechos que, debidamente probados, hayan generado un beneficio económico para Sergio Muñoz Pedraza y Juan Carlos Muñoz Pedraza a costa de la sociedad Aliar y sin que haya mediado causa legal. 113. De los hechos relatados en la demanda, solo los relativos a habitar el apartamento 601 de Arrayanes de Santa Bárbara sin pagar un canon de arrendamiento y cobrar para sí la comisión de venta del mismo apartamento tienen la virtualidad de subsumirse en la conducta de actuar en contra del patrimonio social.
Los otros hechos, más allá de su prueba, no corresponden al marco en el que ahora se mueve el Tribunal. 114. Con base en lo anterior, solo está concernido Sergio Muñoz Pedraza quien habitó el apartamento 601 y obtuvo la comisión de venta del 3% después de haberlo vendido. 115. No obstante, y a pesar de que en los hechos imputados a Juan Carlos Muñoz Pedraza no se reseña que él habitó también un apartamento, el 602 de Arrayanes de Santa Bárbara, en Bogotá, el Tribunal es consciente de que a lo largo del proceso se le acusó de no haber pagado canon de 70 arrendamiento.
Por servirse de las mismas razones a favor y en contra, el Tribunal los tratará conjuntamente, vale decir, el hecho de que los dos Demandados ocuparon apartamentos de la sociedad, o más precisamente, de Fiduciaria Alianza, como fiduciaria según contrato de fiducia inmobiliaria denominado Arrayanes de Santa Bárbara. 116. Para comenzar, no hay duda de que los dos ocuparon los dos apartamentos 601 y 602, pues así lo aceptaron en sus declaraciones lo que situó la diferencia en punto de saber si debían pagar canon de arrendamiento.
Al respecto, se tiene que en la declaración de Juan Carlos Muñoz Pedraza, éste manifestó: “DR. ALMARIO: [00:19:58] Con mucho gusto, ¿diga cómo es cierto, sí o no, que la asamblea de accionistas determinó que en tanto no se vendieran los apartamentos 601 y 602 del proyecto Arrayanes de Santa Bárbara, sus entonces tenedores no pagarían canon de arrendamiento? SR. MUÑOZ: [00:20:18] Eso es correcto, la tranquilidad y la armonía de esta sociedad permaneció de alguna manera hasta el fallecimiento de mi padre en marzo del 2014 y a partir de ese momento todas las cosas empezaron a en franca de deterioro, entonces, cuando los accionistas Ramiro y Fernando recibieron sus préstamos a cero interés como un beneficio, fue que empezaron ellos a reclamar un canon de arrendamiento que nunca se estableció. Por parte del accionista Sergio, como quedó muy claro en la declaración de él, a él le entregaron ese inmueble para el uso de sus hijos a título gratuito desde el primer semestre del 2014 y ahí lo ocupó hasta el año 2020, si no estoy mal, el otro inmueble era donde vivía mi padre y yo era la persona que vivía con él, hasta el último momento de su vida yo lo estuve acompañando y por razones obvias, pues yo quedé ahí, entonces no fue que yo me haya instalado ahí en ese apartamento a vivir sin pagar alguna erogación, no, eso fueron las circunstancias de la vida que me establecieron ahí. Cuando los accionistas Ramiro y Fernando me empezaron a hostigar con el tema del arriendo, pues fue que se hizo necesario que el tema fuera decidido en la asamblea y en la asamblea quedó plasmado que no se pagaría arriendo, hecho que no pudo ser aceptado por estos dos accionistas y hoy nos tienen aquí en esta audiencia, tratando ellos de hacer reconocer un contrato de arrendamiento inexistente”.
Por su parte, Sergio Muñoz Pedraza en su declaración señaló: 71 “DR. MURILLO: [00:43:19] Pregunta No. 11. Don Sergio usted ocupaba o vivía en el apartamento? SR. MUÑOZ: [00:43:27] Repite, por favor. DR. MURILLO: [00:43:29] Usted vivía en ese apartamento el 602 que estamos hablando. SR. MUÑOZ: [00:43:34] No, yo ocupé el apartamento 601.
DR. MURILLO: [00:43:40] Perfecto siguiente pregunta. Pregunta No. 12. En carta del 1 de marzo del 2021 enviada por usted, que obra como prueba se manifiesta que aceptó pagar los cánones de arrendamiento del bien común que ocupaba en el apartamento 602 explíquele al despacho por qué no ha pagado dichos cánones? SR. MUÑOZ: [00:44:06] Muy sencillo, doctor con un contrato de arrendamiento que hubiera yo suscrito con.
Los dueños del apartamento. En ese momento la titularidad de los apartamentos 601 y 602 estaban en un patrimonio autónomo denominado de Santa Bárbara y la vocera de ese patrimonio era alianza fiduciaria como fiduciaria de nuestros fideicomisos. En ningún momento hubo un acuerdo, un contrato de arrendamiento tiene unas formalidades sobre la cosa, el valor, las fechas de entrega.
Y es preciso aclarar que los accionistas individualmente ni como grupo nunca fuimos propietarios de ese apartamento ni del 602 el apartamento, los apartamentos encontraban en los días en el fideicomiso correspondiente que acabo de señalar Arellano de Santa Bárbara y nunca se realizó un contrato para cumplir eso sobre lo que usted me está preguntando, es decir, nunca hubo un contrato.
Yo recibí el apartamento a título gratuito por discrecionalidad y de mis hermanos que me facilitaron, digamos yo residía en la ciudad de Barranquilla y mis hijos se habían empezado a viajar a Bogotá para sus estudios universitarios y habiendo recibido el accionista Ramiro y el accionista Gustavo, unos beneficios al ser beneficiario de unos préstamos para compra de vivienda a 0% de interés, se consiguieron en su momento que la posibilidad de ocupar el apartamento de mi parte más precisamente por parte de mis hijos, porque yo continuaba residiendo en Barranquilla para que ellos tuvieran en ese lugar para para venir a estudiar a Bogotá. Entonces repito habiendo recibido dos accionistas un beneficio, pues se consideró por parte de los hermanos socios, pero digamos, era una más de una decisión de hermanos que yo pudiera ocupar el apartamento para la vivienda de mis hijos.
Además, en una asamblea, el número 22 de accionistas, se votó el no pago 72 de arriendo por ninguno de los dos inmuebles, el 601 que ocupaba el 602 que ocupaba porque vivía con mis padres antes de fallecer el socio Juan Carlos Muñoz Pedraza Entonces nunca hubo contrato no hubo contrato, hubo una entrega a título gratuito y eso es lo que yo agradezco y eso es lo que puedo reconocer no reconozco en ningún contrato porque nunca lo hubo.” 117.
Pues bien, no aparece en las pruebas del expediente un contrato escrito de arriendo de vivienda urbana para uno y otro apartamento; sin embargo, como se sabe, tal contrato es consensual de tal forma que puede existir legalmente sin necesidad de prueba escrita. 118. Por otro lado, los Demandantes sostienen en los hechos que el apartamento 601 se vendió por un precio de $915.000.000 y que la comisión del 3% la obtuvo Sergio Muñoz Pedraza quien no pagó los cánones adeudados aun después de recibir dicha comisión. No se discute tampoco ni la legalidad de la venta, ni el precio convenido sino el derecho de Sergio Muñoz Pedraza sobre la comisión y por qué, se repite, no pagó cánones de arriendo. 119.
En la propia demanda se reconoce que, en un informe de la revisora fiscal de la sociedad, Laura Bethy Poveda Rojas, del 20 de febrero de 2020, ante requerimiento de Ramiro Muñoz Pedraza, no se hizo mención a la deuda de tres años de cánones de arriendo a cargo de Sergio Muñoz Pedraza, en el que indicó31: “Con respecto al apartamento 601 de Santa Bárbara, se revisaron los archivos de la compañía y se indagó a la administración y no se logró evidenciar la existencia de contrato escrito.
La situación por usted expuesta no ha sido notificada al área contable (contadora Dora) con ningún soporte para que ella lo pueda causar.” 120. Afirman los Demandantes, en la demanda, que Sergio Muñoz Pedraza reconoció la deuda en nota a la sociedad Aliar del primero de marzo de 2021. 121. En su declaración de parte, Gustavo Muñoz Pedraza manifestó que nunca vio un contrato escrito de arriendo por los apartamentos 601 y 602 de Arrayanes de Santa Bárbara.
“DR. HIGUERA: [01:03:43] Pregunta No. 03. En respuesta anterior, usted manifestó que, en efecto, existía un contrato de arrendamiento o que existía un contrato de arrendamiento entre la sociedad Aliar 31 Carpeta 02 pruebas, Demanda inicial, 01 pruebas, página 180- 182. 73 y el señor Sergio Muñoz, la pregunta es ¿cuál era el plazo del contrato, durante qué lapso se ejecutó dicho contrato? SR. MUÑOZ: [01:04:09] Doctor Jorge Jack, le recuerdo y le reitero, ese contrato yo no lo vi, se determinó en un momento, en una de las asambleas que se quedaran ocupando o no sé si fue en asambleas, en una charla tomando café o tomando whisky, pero no se determinó que se quedaran ahí y que pagaran un valor mínimo por el apartamento, yo no hice contrato, si el contrato lo hizo, lo tuvo que haber hecho el señor Juan Carlos Muñoz, que es el gerente de Aliar y en cabeza de quien se debería realizar los contratos, no mía, no me pregunte por contratos que yo no conozco, ni vi nunca”. 122.
En la contestación de la demanda de Sergio Muñoz Pedraza y de Aliar Inversiones y Proyectos SAS se alegó y allegó copia del Acta No. 22 de la asamblea general de 17 de mayo de 2016 en que se aprobó que los dos hermanos Sergio y Juan Carlos Muñoz Pedraza no tenían que pagar arriendo por los dos apartamentos que ocupaban mientras éstos se vendían a terceros.
En la misma acta se aprobó el pago de comisión de venta a favor de Sergio Muñoz Pedraza en caso de vender el apartamento 601 que ocupaba. Al respecto, en el punto 4 del acta se lee: “De igual manera se aprueba que el valor mínimo de venta es el siguiente: Apartamento 601 de ASB $980 millones; Apartamento 602 de ASB $900 millones y los 2 apartamentos de TNA $240 millones, cada uno y que la comisión para el vendedor será el 3%.
El comisionista tiene la obligación de realizar todas las gestiones documentales y dejar resuelta la negociación para que Aliar solo tenga que firmar documentos. Dentro de este punto se pone a consideración que los tenedores actuales de los apartamentos 601, Sergio Armando Munoz Pedraza y 602, Juan Carlos Muñoz Pedraza no paguen arriendo hasta tanto no se vendan […] quedando la votación 3 votos a favor y dos en contra para que los tenedores actuales de los apartamentos 601, Sergio Armando Muñoz Pedraza y 602, Juan Carlos Muñoz Pedraza NO paguen arriendo hasta tanto no se vendan.” 123.
En ese orden de ideas, para este Tribunal es claro que sobre el punto le asiste la razón a los Convocados, ya que la propia asamblea de socios acordó que ellos no debían pagar canon de arrendamiento, así como decidió reconocer a Sergio Muñoz Pedraza la comisión de venta a la que se ha hecho referencia, pues ello se advierte expresamente y sin lugar a equívocos, de la mera lectura del Acta No. 22 de 17 de mayo de 2016. 74 124.
Así las cosas, en el expediente no obra prueba de la conducta consistente en que los Demandados actuaran en contra del patrimonio común de manera ilegal, en beneficio propio, por el contrario, tal hecho fue desvirtuado por las pruebas documentales obrantes en el expediente. • Incumplir el régimen de conflicto de interés. 125. Ahora bien, frente al “incumplimiento del régimen de conflicto de interés” se predica de Juan Carlos Muñoz Pedraza por cuanto, según los Demandantes, “votó en numerosas juntas de socios y asambleas de accionistas, determinaciones que lo involucraban, sin invocar la figura del conflicto de interés. Se indican algunos ejemplos: Acta no. 010 del 21 de octubre del 2010 votó respecto de si debía o no modificarse el límite que tenía el gerente (cargo que él ostentaba) para obligar a la sociedad y Acta no. 004 del 28 de diciembre del 2007: participó plenamente en la aprobación de los informes de gerencia del acuerdo con Makro Construcciones que él mismo elaboró y presentó”. 126.
Por su parte, respecto de Sergio Muñoz Pedraza solo se indicó que desde su designación como representante legal se presentaron “conflictos de intereses en la toma de decisiones”, sin especificar qué situación en particular configuró el referido conflicto, por lo que de antemano se descarta la existencia de esta conducta respecto del mencionado Convocado, dada la generalidad de las afirmaciones que la sustentan y, por ende, su falta de prueba. 127.
Sobre este asunto, la Parte Convocada hizo énfasis en que no se acreditó que Juan Carlos Muñoz Pedraza votara en su calidad de accionista respecto de una decisión “que lo involucraba directamente como gerente de la sociedad sin poner de presente” un conflicto de interés. Resaltaron que los Convocantes entienden equivocadamente que el hecho de que el representante legal de una sociedad funja a su vez, como accionista, le genera per se un conflicto de interés. 128.
En el mismo sentido, se indicó que no existe ni ha existido ningún conflicto de interés por parte de Sergio Armando Muñoz Pedraza que generara un detrimento a los intereses de la Compañía, pues todas las decisiones que los Demandantes alegan se habrían tomado en presencia de un supuesto conflicto de interés, respetaron las mayorías establecidas en los estatutos y la ley. 129.
En ese orden de ideas, se trata ahora de analizar si el hecho de que Juan Carlos Muñoz votara en la junta de socios y asambleas de accionistas la decisión contenida en el Acta No. 10 del 21 de octubre del 2010 consistente en la modificación del límite de cuantía por parte del gerente para obligar a la sociedad (siendo él el gerente) y la decisión registrada en el Acta No. 4 del 28 de 75 diciembre del 2007 en la que se aprobaron los informes que él elaboró como gerente, relacionados con el acuerdo con Makro Construcciones. 130.
En punto de esta discusión, se tiene que el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, estableció los deberes de los administradores y fue muy específico al señalar en su numeral 7° que les está prohibido a los administradores celebrar actos o contratos en conflicto de interés con la sociedad en los siguientes términos: “7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.” (Se subraya). 131.
En la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades32 se explica que existe conflicto de intereses “cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses; por una parte, el que se encuentra en cabeza del administrador o un tercero y, por la otra, el interés de la sociedad”. 132. Pues bien, en relación con la aprobación del Acta No. 10 del 21 de octubre del 2010, a continuación, se transcribe su contenido: “5.
Discusión y aprobación del límite del Representante Legal de la Sociedad para obligar a la misma dentro del proyecto Arrayanes de Santa Bárbara. Teniendo en cuenta la proximidad del inicio de obra del proyecto Arrayanes de Santa Bárbara, el cual conllevará contratación y suscripción de obligaciones de la sociedad, por parte de su representante legal, por montos superiores a los establecidos estatutariamente, es decir, 100 salarios mínimos mensuales vigentes y 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes por año, se somete a discusión y aprobación la variación de dichos límites, específicamente para el proyecto Arrayanes de Santa Bárbara. 32 Superintendencia de Sociedades. https://supersociedades.gov.co/web/nuestra-entidad/cap-5-administradores 76 Estando en pleno la junta de socios de la sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS LTADA y debidamente representadas el 100% de las cuotas sociales (…) deciden por unanimidad que pese a los límites estatutarios establecidos en el contrato social suscrito mediante escritura pública (…), FACULTAR ESPECIAL, AMPLIA Y SUFICIENTE al representante legal de la sociedad JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA (…) y en consecuencia, podrá representar legalmente a la sociedad y celebrar toda clase de actos y/o contratos, sin límite de cuantía, siempre y cuando éstos sean única y exclusivamente para el desarrollo y ejecución del proyecto denominado ARRAYANES DE SANTA BÁRBARA, ubicado en la carrera 17ª No. 113 – 74 …” 133.
Nótese cómo las decisiones en las que participó Juan Carlos Muñoz Pedraza en calidad de socio, y siendo el gerente y representante legal, relacionadas con la modificación del límite de cuantía por parte del gerente para obligar a la sociedad, de manera alguna evidencian un posible conflicto de interés, pues en ellas no se advierte un beneficio en el plano personal del referido Demandado o de un tercero y mucho menos en perjuicio de la sociedad, pues además fue claro que esta determinación solo aplicaba para el desarrollo y ejecución del proyecto Arrayanes de Santa Bárbara.. 134.
La decisión referida, según se acreditó en el proceso, se tomó con la finalidad de facilitar las transacciones que determinados proyectos requerían, debido a su magnitud, sin necesidad de acudir a la junta de socios o asamblea de accionistas, hecho que, en cualquier caso, no se explicó, ni acreditó de qué manera benefició al Socio-Gerente Demandado o a un tercero. 135.
Ahora bien, la segunda determinación consistió en la aprobación de los informes elaborados por Juan Carlos Muñoz Pedraza sobre el acuerdo realizado con Makro Construcciones; informe cuya aprobación no se demostró que haya favorecido los intereses personales del Demandado o de un tercero, por el hecho per se de que su elaboración haya estado en cabeza del socio-gerente mencionado. • Actuar en contra del patrimonio social para beneficio de terceros 136.
Finalmente, la conducta relacionada con “Actuar en contra del patrimonio social para beneficio de terceros” para los Convocantes se materializó por parte de los Convocados al pagar al señor Rodrigo Alberto Senior Pabón en nombre de la sociedad, unas sumas de dinero no autorizadas sin que se indicase el tipo de contratación o asesoría prestada por este. 77 137.
Por su parte, los Convocados indicaron que cada uno de los socios sabía que era necesaria la asistencia técnica de una persona con experiencia en el sector de la construcción, siendo esa persona Rodrigo Senior Pabón. así las cosas, los representantes legales de la sociedad Demandados y previamente autorizados por la junta de socios se le hicieron pagos al señor Senior Pabón en su calidad de asesor técnico para los proyectos de construcción inmobiliaria en el desarrollo de su objeto social. 138.
Pues bien, este Tribunal destaca que en acta 004 del 28 de diciembre de 2007, la Asamblea General de accionistas reconoció al señor Rodrigo Alberto Senior Pabón como asesor, lo cual se evidencia en los puntos 3 y 4 de la referida acta que se cita a continuación: “3. INFORME DE GERENCIA DEL ACUERDO CON MAKRO CONSTRUCCIONES. El socio y representante legal Juan Carlos Muñoz Pedraza rinde un informe del acuerdo con la persona jurídica de derecho privado MAKRO CONSTRUCCIONES, el cual es complementado por el socio MAURICIO MUÑOZ PEDRAZA y por el asesor técnico RODRIGO ALBERTO SENIOR PABÓN, quienes participaron activamente en la negociación y cierre del mismo…” (…)
4. INFORME DE GERENCIA DEL ESTADO ACTUAL DEL PROYECTO TORRES DE NUEVA ALSACIA. El socio y representante legal JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA rinde un informe del estado actual del proyecto TORRES DE NUEVA ALSACIA, el cual es complementado por el socio MAURICIO MUÑOZ PEDRAZA y por el asesor técnico RODRIGO ALBERTO SENIOR PABÓN (…) Se hace una solicitud de informe de gerencia del proyecto TORRES DE NUEVA ALSACIA y la actualización de las actas de las reuniones con MAKRO CONSTRUCCIONES.
La solicitud es aceptada y se le dará trámite por la gerencia y el asesor técnico.” 78 139. Respecto de los honorarios, según lo declarado por el mismo señor Pabón en su testimonio, equivalían al 50% de la tarifa fijada en el decreto de honorarios de ingeniería. “…La pregunta es cómo y quién calculaba su porcentaje de honorarios en los proyectos? SR. SENIOR: [00:10:15] Está estipulado base que es el decreto de honorarios de ingeniería es una ley del Congreso y yo cobro un porcentaje sobre esa tarifa.
DR. MURILLO: [00:10:33] Recuerda el porcentaje más o menos. SR. SENIOR: [00:10:37] Sí. Era el 50% de la tarifa. DR. MURILLO: [00:10:43] De todos los proyectos que usted. Realizó desde el inicio la sociedad que estuvo asesorando se cobraba ese porcentaje? SR. SENIOR: [00:10:56] Si se hizo un cobro equivalente. DR. MURILLO: [00:11:03] ¿Quién le paga a usted los honorarios y salarios? SR. SENIOR: [00:11:08] Aliar Inversiones y proyectos…” 140.
Pues bien, conforme a la referida acta, aportada por los Demandantes, está acreditado que desde que se constituyó la sociedad, los socios conocían la calidad mediante la cual el Ingeniero Rodrigo Sénior Pabón estaba vinculado a Aliar y que el esquema de pagos por su labor era a través de una parte de los honorarios de Gerencia de Construcción de los proyectos, como se transcribe a continuación: “Este presupuesto se establece para los primeros seis (6) meses del periodo preoperativo del proyecto TORRES DE NUEVA ALSACIA, es decir, que una vez cumplido el punto de equilibrio del mismo, los honorarios de Gerencia, permitirán sufragar los gastos de sostenimiento…”. 141.
Incluso, en el Acta 08 de 7 de abril de 2009 se aprobó en el punto No. 9, una bonificación para Juan Carlos Muñoz Pedraza y para el señor Rodrigo Sénior Pabón, como se pasa a citar: “BONIFICACIÓN PARA RODRIGO ALBERTO SENIOR PABÓN Y JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA: 79 Se propone una bonificación para RODRIGO ALBERTO SENIOR PABÓN y JUAN CARLOS MUÑÑOZ PEDRAZA, por su gestión y labor en el proyecto TNA, por un valor de $30.000.000.oo., para cada uno de ellos, la cual saldrá de las utilidades.
Se aprueba por unanimidad…” 142. Por otra parte, en esta acta, en el punto 7, se nombró por unanimidad al señor Rodrigo Alberto Senior Pabón como tercer suplente del gerente, lo que evidencia claramente que la Junta de Socios conocía de la relación de éste con la sociedad, al punto de designarlo en esta posición con las mismas facultades y limitaciones del representante legal.
“7. NOMBRAMIENTO DE 2° Y 3° SUPLENTE DEL GERENTE DE LA SOCIEDAD ALIAR INVERSIONES Y PROYECTO LTDA. Estando en pleno la junta de socios de la sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS LTDA y debidamente representadas el 100% de las cuotas sociales (…) deciden por unanimidad nombrar al socio RAMIRO ALBERTO MUÑOZ PEDRAZA como segundo suplente del Gerente y a RODRIGO ALBERTO SENIOR PABÓN como tercer suplente del gerente, quienes tendrán las mismas facultades y limitaciones del representante legal y en consecuencia, podrá representar legalmente a la sociedad y celebrar toda clase de actos y/o contratos”. 143.
Lo anterior, se corrobora con la declaración del señor Mauricio Muñoz quien también es socio y resaltó la importancia que tenía la labor del señor Rodrigo Senior dentro de la empresa para la ejecución de los proyectos, de tal suerte que para este Tribunal no se demostró que dicha remuneración fuera injustificada y que se encuadrara en la conducta reprochada de actuar en contra de los intereses de la sociedad en favor de un tercero, dado que los pagos a éste corresponden a la contraprestación por sus servicios como asesor y gerente de construcción. 4.3.2.
Pretensión de nulidad. 144. La Parte Convocante sustentó su segunda pretensión como una consecuencia de los incumplimientos alegados, en los siguientes términos: “A consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad absoluta de los negocios jurídicos celebrados por señores JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA y SERGIO ARMANDO MUÑOZ PEDRAZA, donde obliguen a la sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S., con ellos mismos o con cualquier tercero…” 80 145.
En lo que tiene que ver con la pretensión de nulidad absoluta, esta está llamada a despacharse desfavorablemente porque los Convocantes no satisficieron la carga procesal, mínima por lo demás, de identificar a las Partes, a los actos jurídicos y las causales precisas de la anulación, amen de no especificar en el tiempo la fecha y mes en que tales actos fueron celebrados. 146.
Destaca el Tribunal, que no son viables los cargos de nulidad absoluta propuestos en la demanda de manera general pues es carga de los Convocantes la precisa identificación que se puso de presente y se echó de menos. 147. Sostener lo contrario, llevaría al Tribunal, y por ende a cualquier juez, a asumir una carga desmesurada desde lo cuantitativo, pero además, sin ningún elemento orientador de hecho o de derecho para un análisis legal. 4.3.2.
Pretensiones de condena. 148. De otro lado, la Parte Convocante en sus pretensiones solicitó “…por lo anterior, se declare solidaria e ilimitadamente responsables a los señores JUAN CARLOS MUÑOZ PEDRAZA y SERGIO ARMANDO MUÑOZ PEDRAZA, de los daños y perjuicios ocasionados a titulo de culpa a la Sociedad ALIAR INVERSIONES Y PROYECTOS S.A.S., y a los señores RAMIRO MUÑOZ PEDRAZA y GUSTAVO FERNANDO MUÑOZ PEDRAZA como accionistas individualmente considerados.
Esto con fundamento en el incumplimiento y extralimitación de las decisiones sociales, violación de la ley y de los estatutos, causados por la conducta de los referenciados en ejercicio del cargo de Representante Legal, (de hecho y de derecho) que ambos han ejercido en la sociedad desde su constitución el 17 de noviembre del 2007 hasta hoy, encasillándose así en los supuestos establecidos en el Artículo 24 de la Ley 222 de 1995 (…)”. 149.
En lo que atañe a la pretensión de condena, vale la pena anotar que no aparece dentro del expediente prueba de daño cierto ni de su cuantía. 150. En esta materia tan solo aparece el señalamiento de acciones y omisiones de los administradores en desconocimiento de sus deberes como lo señala la Ley 222 de 1995, pero no existe prueba de la existencia de un daño cierto, ni de su monto, ni de su relación de causalidad con tales acciones y omisiones. 151.
Para terminar, como ya lo dijo el Tribunal, una cosa es la prueba del daño cierto y otra la de su monto: una y otra se echan de menos en este trámite arbitral, como también se echa de menos 81 cualquier asomo de nexo causal entre estos y los reproches de conducta que fueron atribuidos a los administradores Demandados. 4.4.
Conclusiones del Tribunal 152. La primera conclusión del Tribunal, que además es trascendente porque irriga consecuencias en las pretensiones declarativas y de condena, es que los Convocantes presentaron una demanda que confunde de manera sustancial los dos tipos de demanda de que trata la Ley 222 de 1995. En efecto, a pesar de que la Asamblea General de accionistas aprobó una acción de la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. contra uno de los administradores, en la realidad la demanda fue presentada a título personal por los socios Gustavo Fernando Muñoz Pedraza y Ramiro Alberto Muñoz Pedraza en contra de los dos administradores, es decir, Sergio Armando Muñoz Pedraza y Juan Carlos Muñoz Pedraza, además de la propia sociedad. 153.
De lo que se acaba de decir en el párrafo anterior, aparecen ostensiblemente los desaciertos en el orden procesal y en el orden sustancial. 154. En el orden procesal, no aparece la sociedad como Demandante, como se autorizó en la asamblea y además, aparece como Demandada, lo que no se enmarca dentro de la decisión societaria. Adicionalmente, los Convocantes actuaron a título personal sin mencionar para nada, ni por asomo, una representación de la sociedad.
Por último, la sociedad Demandada, que debió ser Demandante si las cosas hubieran seguido su curso natural, tuvo que defenderse de las pretensiones de los Convocantes y como si fuera poco, estos últimos solicitaron en tales pretensiones que los dineros eventualmente provenientes de la prosperidad de las pretensiones de condena se depositaran a favor de la Sociedad Demandada. 155.
En el orden sustancial, la prosperidad de la pretensión primera de condena en cuanto a depositar dineros a nombre de la sociedad demandada habría significado una legitimación por activa en cabeza de tal sociedad; desde luego, tal pretensión se tornaba imposible en su prosperidad teniendo en cuenta que la sociedad, por ser Demandada, no podía impetrar, como no lo hizo, ni tampoco ser beneficiaria de dineros provenientes de la prosperidad de pretensiones de condena. 156.
En este orden de ideas, el Tribunal tuvo oportunidad de establecer una clara diferencia entre el concepto de parte y el concepto de legitimación en la causa. El primero, se deriva de la propia demanda, vale decir, es Parte Demandante quien ahí aparece como tal, y Parte Demandada, quien figura en el extremo pasivo. El segundo, tiene una connotación sustancial, pues 82 independientemente de la calidad de Parte, hace relación a la titularidad tanto activa como pasiva de un sujeto frente a un derecho.
En otras palabras, quien tiene legitimación en la causa, independientemente de la prosperidad o no de la pretensión, es quien puede invocar el derecho o defenderse mediante excepciones de una pretensión. 157. En el caso concreto, encontró el Tribunal que la sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. estaba facultada por la Asamblea para incoar la acción contra uno de los administradores, pero en la realidad de las cosas, ni los demandó, sino que por el contrario, apareció en el extremo pasivo.
Se deduce de lo dicho, que la sociedad tenía legitimación en la causa por activa independientemente de que prosperara o no la pretensión, y no la tenía por pasiva, no porque no se pueda demandar en términos generales a una sociedad, sino porque la autorización de la asamblea estaba orientada a la posición de Demandante. 158. En este punto, el Tribunal ha establecido que la sociedad fue parte pasiva en este trámite arbitral, porque así se desprende de la demanda, pero no tenía legitimación en la causa para recibir los dineros correspondientes a la eventual prosperidad de la pretensión de condena, pues tal pretensión derivó de los Convocantes y no de la sociedad Convocada. 159.
Los efectos que anunció el Tribunal sobre la confusión en los elementos de la tipología de la acción social e individual de responsabilidad han de verse en la suerte de las pretensiones. Para decirlo llanamente, o mejor, para ratificar lo ya dicho, no puede haber prosperidad de las pretensiones cuando estas están encaminadas a entregar los dineros que de allí se derivaren a favor de la sociedad Convocada.
Quiere esto decir, ni más ni menos, que aun si hubiera habido fundamento para la prosperidad total o parcial de la pretensión declarativa, tal éxito habría decaído a efectos de la pretensión de condena pues, se repite, no puede la sociedad Demandada obtener dineros reclamados por los Convocantes, pues la sociedad no estuvo en el extremo activo de la demanda, y por el contrario se vio abocada a defenderse. 160.
Como aparece en las Consideraciones del Tribunal, tan solo hubo una prosperidad parcial de la primera pretensión declarativa en lo que tiene que ver con la presentación extemporánea de estados financieros y la no presentación de unos informes de gestión. No obstante lo anterior, tal prosperidad será inane puesto que ab initio el Tribunal no podía conceder pagos a una sociedad que se encontraba en el extremo pasivo, pero además, dicho sea de paso, no se desprendió de dicha conducta ninguna pretensión de condena ni prueba alguna de daños.
También será superflua frente a las costas porque, se repite, ni siquiera una prosperidad parcial tenía la virtualidad de activar positivamente las pretensiones de condena. 83 161. En lo que tiene que ver con la pretensión de nulidad absoluta, esta decaerá porque, como halló el Tribunal, los Convocantes no satisficieron la carga procesal, mínima por lo demás, de identificar a las Partes, a los actos jurídicos y las causales precisas de la anulación, amen de no especificar en el tiempo la fecha y mes en que tales actos fueron celebrados.
Destaca el Tribunal, que no son viables los cargos de nulidad absoluta propuestos en la demanda de manera general pues es carga de los Convocantes la precisa identificación que se puso de presente y se echó de menos. Si no se admitiera esta tesis, se llevaría al Tribunal, y por ende a cualquier juez, a asumir una carga desmesurada desde lo cuantitativo, pero además, sin ningún elemento orientador de hecho o de derecho para un análisis legal. 162.
En lo que tiene que ver con el daño, podría el Tribunal abstenerse de un pronunciamiento como quiera que no prosperarán las pretensiones de condena. Sin embargo, vale la pena anotar que no aparece dentro del expediente prueba de daño cierto ni de su cuantía. En esta materia tan solo aparece el señalamiento de acciones y omisiones de los administradores en desconocimiento de sus deberes como lo señala la Ley 222 de 1995, pero no existe prueba de la existencia de un daño cierto, ni de su monto, ni de su relación de causalidad con tales acciones y omisiones.
Para terminar, como ya lo dijo el Tribunal, una cosa es la prueba del daño cierto y otra la de su monto: una y otra se echan de menos en este trámite arbitral, como también se echa de menos cualquier asomo de nexo causal. 163. Consecuencia de las conclusiones que acaba de establecer el Tribunal, deben entenderse probadas las siguientes excepciones propuestas en este trámite arbitral por el extremo pasivo: “falta de legitimación por pasiva de la Sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S.”, “falta de legitimación por activa”, “ausencia de daño”, “ausencia de nexo causal entre la conducta de los administradores y el daño solicitado” y “cobro de lo no debido”.
Teniendo en cuenta lo anterior, por virtud de lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de analizar las demás excepciones propuestas por los Convocados.
5. LA CONDUCTA DE LAS PARTES 164. El artículo 280 del Código General del Proceso indica que el Juez en la sentencia siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. De igual manera, el artículo 241 de la misma codificación prescribe que el Juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las Partes. 84 165.
El Tribunal encuentra que cada una de las partes y sus respectivos Apoderados asumieron con rigor la posición que defendieron en el proceso, controvirtiendo con vehemencia, argumentos, altura y seriedad a su contraparte, al tiempo que actuaron con la lealtad procesal y la buena fe que se impone y por tanto, no hay lugar a deducir indicios de su conducta.
6. JURAMENTO ESTIMATORIO 166. El artículo 206 del Código General del Proceso al regular el juramento estimatorio como medio de prueba, prevé la posibilidad de sancionar pecuniariamente y a favor de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura33, a la parte que al pretender “el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” haga una estimación que “excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o cuando se le “nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”. 167.
Sin embargo, esta sanción no es objetiva, pues la Corte Constitucional en varias sentencias de constitucionalidad34, ha indicado que esta solo podrá imponerse cuando esa circunstancia haya sido fruto del actuar negligente, temerario, no esmerado o descuidado de la parte que rindió el juramento estimatorio, criterio jurisprudencial este que con posterioridad fue adoptado por el legislador en el último inciso del citado artículo 206 del Código General del Proceso y que reza: “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.”. 168.
Así las cosas, no habiéndose advertido mala fe, descuido, negligencia o temeridad en el planteamiento de las pretensiones de la demanda que dio lugar a este proceso, el Tribunal se abstendrá de considerar la imposición de sanción alguna por cuenta del juramento estimatorio. 7. COSTAS: EXPENSAS Y AGENCIAS EN DERECHO 169. El artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable para el caso, dispone: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 33 En virtud de la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. 34 Corte Constitucional, Sentencias C–157 de 2013, C–279 de 2013 y C–067 de 2016. 85 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” 170. En el presente caso, tal y como se indicó previamente en este laudo arbitral, materialmente las pretensiones de la demanda no prosperaron. Por ello, la hipótesis que debe considerarse es la prevista en el numeral 1º, por lo que el Tribunal impondrá condena en costas. 171.
De otra parte, el Tribunal no puede desconocer que solo los Convocantes, cumplidamente, sufragaron el valor de los honorarios y gastos de este arbitraje. 86 172. Procede, entonces, el Tribunal a realizar la correspondiente liquidación de costas para lo cual es importante tener en cuenta que ellas están compuestas tanto: (i) por las expensas o gastos generados por la tramitación del proceso, como por: (ii) las agencias en derecho. 173.
En cuanto al primer rubro, el de las expensas, considerando que únicamente los Convocantes asumieron con cargo a su patrimonio el valor de los honorarios y gastos de este arbitraje, no será necesario por este concepto disponer ninguna orden adicional en la parte resolutiva de este laudo. 174. En relación con las agencias en derecho, el Tribunal Arbitral llama la atención sobre la circunstancia de que en el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) no existe norma especial que regule la condena en agencias en derecho.
Igualmente, no resultan aplicables a los procesos arbitrales las pautas trazadas por el Consejo Superior de la Judicatura para la jurisdicción ordinaria. 175. Así las cosas, el asunto queda al prudente juicio de los árbitros quienes estiman las agencias en derecho a cargo de la Parte Convocante en la suma de $9.000.000 -para cada apoderado-, correspondientes a los honorarios de un árbitro, considerando que por haber litigado el proceso en representación de los Convocados, cada uno de sus apoderado desempeñó una labor que es razonable remunerar en la misma cuantía a la del árbitro a quien le correspondió resolver el asunto. 176.
En conclusión, la condena en costas -expensas y agencias en derecho- a favor de la Parte Convocada Sergio Muñoz Pedraza, Juan Carlos Muñoz Pedraza y Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S. y en contra de la Parte Convocante Gustavo Fernando Muñoz Pedraza y Ramiro Alberto Muñoz Pedraza, como Parte Convocante, asciende a la suma de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS ($ 18.000.000), así: Condena en Costas Concepto Valor Expensas $ 0 Por cuanto los Convocantes asumieron el pago del arbitraje Agencias en Derecho $ 18.000.000 -9.000.000 por apoderado- TOTAL $ 18.000.000 87
8. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias contractuales surgidas entre Gustavo Fernando Muñoz Pedraza y Ramiro Alberto Muñoz Pedraza, como Parte Convocante y Sergio Muñoz Pedraza, Juan Carlos Muñoz Pedraza y Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., como Parte Convocada, administrando justicia por habilitación de las Partes, en el nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. NEGAR la pretensión primera declarativa de la demanda, salvo en lo que atañe a la presentación extemporánea de unos estados financieros y a la no presentación de unos informes de gestión, aspecto en lo que se declara que prospera parcialmente, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de este laudo. Segundo. NEGAR las pretensiones segunda y tercera declarativas de la demanda, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de este laudo.
Tercero. NEGAR las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima de condena de la demanda, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de este laudo. Cuarto. DECLARAR PROBADAS las excepciones de “falta de legitimación por pasiva de la Sociedad Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S.”, “falta de legitimación por activa”, “ausencia de daño”, “ausencia de nexo causal entre la conducta de los administradores y el daño solicitado” y “cobro de lo no debido” propuestas en este trámite arbitral por el extremo pasivo, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de este laudo.
Quinto. ABSTENERSE de pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 282 del Código General del Proceso. Sexto. CONDENAR a la Parte Convocante, Gustavo Fernando Muñoz Pedraza y Ramiro Alberto Muñoz Pedraza, y a favor de la Parte Convocada, Sergio Armando Muñoz Pedraza, Juan Carlos Muñoz Pedraza y Aliar Inversiones y Proyectos S.A.S., al pago de las costas causadas en el presente arbitraje por la suma de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS ($ 18.000.000), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo. 88 Séptimo. INFORMAR sobre la expedición de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y DISPONER que se remita el expediente para su archivo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.
Octavo. DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las Partes, con las constancias de ley. Noveno. DISPONER que, dentro de los dos meses siguientes a la fecha del laudo o de su corrección, aclaración o complementación, si las hubiere, el Presidente deberá rendir a las partes cuenta detallada de las erogaciones realizadas por concepto de honorarios, la secretaría, gastos administrativos y demás gastos de funcionamiento del Tribunal y deberá reintegrar, dentro de este mismo plazo, los excedentes, si los hubiere.
Dado en Bogotá, D.C., a los 27 días del mes de enero de 2023. Antonio Agustín Aljure Salame Presidente del Tribunal Samuel Francisco Chalela Ortiz Orlando Abello Martínez-Aparicio Árbitro Árbitro María Andrea Calero Tafur Secretaria del Tribunal 89 Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, la Secretaria del Tribunal certifica que las decisiones contenidas en este laudo fueron adoptadas por medios electrónicos.
María Andrea Calero Tafur Secretaria del Tribunal