REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal Arbitral a proferir en derecho el laudo que resuelve las controversias surgidas entre Colombia Móvil S.A. ESP (en adelante también “Colombia Móvil”) y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante también “Mintic” o el “Ministerio”).
I.
ANTECEDENTES 1. Las controversias Las controversias que se deciden mediante este laudo se originan en los Contratos de Concesión Nos. 007, 008 y 009 del 3 de febrero de 2003 y sus modificaciones. 2. Las partes del proceso La parte convocante y demandante dentro del presente trámite es Colombia Móvil S.A. ESP., sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. La parte convocada y reconviniente es el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, antes Ministerio de Comunicaciones.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 2 Mediante la Ley 1341 de 2009 este último se convirtió en Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a esta denominación o a su abreviatura “Mictic” hará referencia el Tribunal, a pesar de que algunas decisiones o resoluciones fueron adoptadas por la entidad estatal cuando se denominaba “Ministerio de Comunicaciones”. 3.
El pacto arbitral Los dos pactos arbitrales acordados por las partes tienen la forma de cláusula compromisoria y de compromiso. La primera está contenida en la cláusula Vigésima Séptima de los Contratos de Concesión Nos. 007, 008 y 009 del 3 de febrero de 2003, según la versión adoptada en la cláusula Sexta de la Modificación No. 1.
El compromiso quedó convenido en la cláusula Quinta de la Modificación No. 7 del 3 de diciembre de 2012. En la Modificación No. 01 de los mencionados Contratos de Concesión, se acordó, de forma idéntica para los tres Contratos, la siguiente cláusula compromisoria: “CLÁUSULA SEXTA.- La Cláusula Vigésima Séptima Quedará así: CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA.
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.- “CLÁUSULA COMPROMISORIA.- Las controversias relativas a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación, o liquidación del presente contrato que no puedan ser resueltas directamente por las partes, las someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal estará integrado por 3 miembros y su fallo será en derecho; el modo de su designación y su funcionamiento se someterá a las disposiciones legales vigentes.
“Las obligaciones de las partes, contenidas en las cláusulas cuarta y quinta respectivamente del contrato de Concesión, serán de obligatorio cumplimiento en todo momento durante la vigencia del contrato, inclusive durante el tiempo en que se estén resolviendo las disputas o diferencias surgidas entre las partes.” Adicionalmente, el 3 de diciembre de 2012, Colombia Móvil y el Mintic suscribieron la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión, en la cual se establecieron las siguientes estipulaciones: Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 3 “CLÁUSULA SEGUNDA: A más tardar el 21 de enero de 2013, las Partes determinarán el monto de la diferencia a que se refiere la cláusula primera de este documento en una mesa de trabajo conjunta.
Sin perjuicio de lo anterior, el Concesionario pagará al Fondo Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el 7 de enero de 2013, la suma de COP$3.000.000.000, la cual se imputará a la diferencia que resulte del ejercicio realizado de acuerdo con la cláusula primera de este documento. El saldo, si lo hubiere, será definido entre las Partes en dicha mesa de trabajo conjunta y será pagado, en dinero o en servicios.
Si es pagado en dinero por el Concesionario, dicho pago se efectuará a más tardar el 1 de febrero de 2013. Si es en servicios, se pagará en los meses siguientes hasta cubrir dicho saldo. “PARÁGRAFO PRIMERO: Sin perjuicio de lo anterior, en relación con aquellos servicios que se venzan antes del 28 de febrero de 2013, el Concesionario está de acuerdo en que continuará prestando dichos servicios, en los mismos términos y condiciones en los que viene haciéndolo a la fecha de este documento, hasta el 28 de febrero de 2013, con cargo al saldo anterior.
“PARÁGRAFO SEGUNDO: En el evento en que las partes no lleguen a un acuerdo en relación con el saldo a que se refiere el primer párrafo de esta cláusula, las Partes someterán esta controversia al Tribunal de Arbitramento establecido en la cláusula quinta del presente documento. (…) “CLÁUSULA CUARTA: Las partes reconocen que existen controversias en relación con: (a) El valor de la prórroga de los Contratos (incluido el uso del espectro radioeléctrico inicial a que hace referencia la cláusula primera de los Contratos);
(b) El valor a pagar por la prórroga del permiso para el uso del espectro radioeléctrico adicional asignado a los Contratos mediante el Modificatorio No. 6 de los Contratos; “Las Partes acuerdan que acudirán a un tribunal de arbitramento exclusivamente con el fin de dirimir las controversias mencionadas en los literales (a) y (b) de esta cláusula y la que eventualmente pueda surgir de la cláusula segunda de este documento (los ‘Valores Controvertidos’).
“Sin perjuicio de lo anterior, el Concesionario pagará, a más tardar el día 1 de febrero de 2013, la suma de $ 93.000.000.000 (la ‘Suma a Pagar’). Este valor se imputará a los pagos que el tribunal de arbitramento decida que el Concesionario deba pagar por los Valores Controvertidos. Si el Tribunal decide que el Concesionario debe pagar un valor menor, el Ministerio compensará el dinero entregado en exceso.
El que el Concesionario pague la Suma a Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 4 Pagar no deberá entenderse en ningún momento y bajo ninguna circunstancia como (i) Una renuncia a derecho alguna del Concesionario o del Ministerio; (ii) Una aceptación por parte del Concesionario de que los Valores Controvertidos deban ser indexados, o una aceptación del Ministerio de que no deban ser indexados;
(iii) Una aceptación del Concesionario de las afirmaciones o argumentos del Ministerio, o una aceptación del Ministerio de las afirmaciones o argumentos del Concesionario; (iv) Una aceptación cualquiera que las partes de la tasa o moneda a utilizar para calcular los Valores Controvertidos.” “CLÁUSULA QUINTA: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.
Las diferencias surgidas entre las Partes descritas en las cláusulas segunda y cuarta del presente documento serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento que se regirá por las siguientes reglas: (a) El Tribunal estará integrado por 3 árbitros designados de mutuo acuerdo por las partes. En caso de no ser posible su designación de mutuo acuerdo, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes;
(b) El Tribunal decidirá en derecho; (c) El arbitraje será legal; (d) El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; (e) La solicitud de convocatoria del Tribunal podrá ser presentada por cualquiera de las partes ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “Las cláusulas compromisorias pactadas en los Contratos continúan vigentes respecto de todas las diferencias que hayan surgido entre las partes y que no hayan sido expresamente descritas en este documento”.
Advierte el Tribunal que las partes no discuten la existencia misma de los contratos ni de los pactos arbitrales, con independencia de sus diferencias relativas a su ejecución y cumplimiento, aspectos sobre los que, precisamente, versa el litigio sometido a conocimiento del panel arbitral. 4. El trámite del proceso 1) El día 3 de diciembre de 2012 Colombia Móvil S.A. ESP. solicitó la convocatoria de este Tribunal Arbitral y formuló demanda contra Mintic ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Sin Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 5 embargo, la convocante sustituyó dicha demanda con escrito del 29 de enero de 2013. 2) De conformidad con el pacto arbitral, los árbitros fueron nombrados de común acuerdo. 3) El día 22 de mayo de 2013 tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral en la cual, mediante Auto No. 2, se admitió la demanda en la forma como fue sustituida, y de ella ordenó correr traslado.
Mintic y el Ministerio Público fueron notificados en esa misma fecha y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado lo fue el 11 de junio siguiente. 4) El día 20 de junio de 2013 Mintic dio respuesta a la demanda, en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito. 5) Simultáneamente, en la fecha antes mencionada, Mintic presentó demanda de reconvención, la cual fue admitida por Auto No. 3 del 22 de agosto de 2013, el cual fue notificado a la parte convocante en esa misma oportunidad. 6) La parte convocante contestó la demanda de reconvención con escrito del 27 de septiembre de 2013 con oposición a las pretensiones y formulación de excepciones perentorias. 7) De las excepciones mutuas se corrió traslado a las partes, quienes se pronunciaron mediante sendos escritos radicados el 11 de octubre siguiente. 8) El día 29 de octubre de 2013 ambas partes reformaron sus demandas, las cuales fueron admitidas mediante Auto No. 5 del 30 de octubre siguiente, providencia que fue confirmada por Auto No. 6 de la misma fecha, al resolverse los recursos de reposición interpuestos por ambas partes. 9) Con escritos radicados el 15 de noviembre de 2013 las partes convocada y convocante dieron respuesta a las mencionadas reformas de las demandas, principal y de reconvención, respectivamente.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 6 10) De las excepciones formuladas en tales escritos se corrió traslado a las partes el día 20 de noviembre siguiente, el cual en esta ocasión venció sin pronunciamiento de aquéllas. 11) Así mismo, el 28 de noviembre de 2014 se surtió la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, sin lograrse acuerdo alguno, por lo cual, por Auto No. 9 el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las partes como costos del proceso, las cuales fueron giradas por ellas. 12) El 31 de enero de 2015 la parte convocante descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio que había concedido el Tribunal. 13) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 19 de febrero de 2014, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 11, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.
Igualmente mediante Auto No. 12 el Tribunal decretó pruebas del proceso. 14) Por Auto No. 24 del 29 de agosto de 2014 el Tribunal dispuso consultar al Tribunal de la comunidad Andina acerca de la interpretación que cabía dar a las normas comunitarias identificadas previamente por las partes, por el señor agente del Ministerio Público y por los árbitros, en relación con el caso que es objeto de controversia y dispuso la suspensión del proceso arbitral a partir de la conclusión de la instrucción probatoria del mismo y hasta cuando el Tribunal Arbitral recibiera la respuesta de la consulta que se ordenó. 15) Salvo por la decisión sobre la incorporación de unas actas de la Junta Directiva de Colombia Móvil, como consecuencia de la exhibición decretada y practicada, entre el 3 de marzo de 2014 y el 29 de abril de 2015 se instruyó el proceso.
La referida interpretación prejudicial fue recibida el día 7 de marzo del año en curso y puesta en conocimiento el día 8 de marzo siguiente. Igualmente en audiencia del 29 de marzo de 2016 el Tribunal determinó las actas de Asamblea de Accionistas y de la Junta Directiva de Colombia Móvil Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 7 que debían ser incorporadas, efectuó control de legalidad de las actuaciones y citó a las partes a audiencia de alegaciones para el 27 de abril de 2016. 16) Sin embargo, mediante comunicación radicada el pasado 25 de abril la Directora de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado informó a este Tribunal que con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 4085 de 2011 y en los artículos 610 y 611 de la Ley 1564 de 2012 esa entidad había decidido intervenir en este proceso, el cual se suspendió, en los términos del artículo 611 de la Ley 1564 de 2012, por el término legal de treinta (30) días desde el 26 de abril hasta el 9 de junio de 2016.
Por esta circunstancia se aplazó la audiencia de alegaciones que había sido inicialmente prevista para el 27 de abril de dicho año. 17) Habiendo vencido la suspensión anterior, por Auto No. 47 del 10 de junio el Tribunal señaló como nueva oportunidad para recibir las alegaciones el día 21 de junio del presente año. En esa ocasión los apoderados de las partes y la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado expusieron los argumentos que consideraron del caso y al final de sus intervenciones presentaron sus alegaciones mediante sendos escritos, los cuales se agregaron al expediente.
Igualmente el señor agente del Ministerio Público presentó su concepto escrito, del cual hizo una breve presentación oral. 18) El presente proceso se tramitó en treinta y nueve (39) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió las demandas, principal y de reconvención; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; solicitó y recibió la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 19) Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, el 19 de febrero de 2015 venció el término inicial del proceso establecido en seis (6) meses iniciales y una prórroga de otros seis (6), para un total de doce (12) meses, al cual deben agregarse (i) las suspensiones solicitadas y decretadas Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 8 hasta por 120 días;
(ii) la suspensión que tuvo lugar entre el 30 de abril de 2015 y el 7 de marzo de 2016 en que se recibió la respuesta de la consulta efectuada al Tribunal de la Comunidad Andina, según lo señalado en audiencia del 29 de abril de 2015; y (iii) la suspensión derivada de la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 611 de la Ley 1564 de 2012, entre el 26 de abril y el 9 de junio de 2016.
Por lo anterior, el término de duración del proceso se extiende hasta el 11 de agosto de 2016, lo que implica que este laudo se profiere oportunamente. 5. Las pretensiones de la demanda principal En su demanda reformada Colombia Móvil S.A. ESP. elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: PRETENSIONES PRINCIPALES A. Pretensiones Declarativas PRIMERA: Que, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que el valor contractual sin rendimientos que debe pagar Colombia Móvil S.A. E.S.P. a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de once mil ciento diecinueve millones trescientos trece mil trescientos cincuenta y un pesos con veinticuatro centavos (COP$ 11.119.313.351,24).
Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Principal: Que, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que el valor contractual con rendimientos que debe pagar Colombia Móvil S.A. E.S.P. a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de doce mil seiscientos ochenta y ocho millones trescientos ochenta y nueve mil setecientos veintinueve pesos con cuatro centavos (COP$ 12.688.389.729,04).
SEGUNDA: Que, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que el valor que debe pagar Colombia Móvil S.A. E.S.P. a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por concepto de la prórroga del uso del espectro Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 9 radioeléctrico adicional asignado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de treinta y tres mil ochocientos cincuenta y seis millones ciento siete mil doscientos setenta y un pesos veinticuatro centavos (COP$ 33.856.107.271,24).
TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la suma correspondiente al valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de cuarenta y cuatro mil novecientos setenta y cinco millones cuatrocientos veinte mil seiscientos veintidós pesos con cuarenta y ocho centavos (COP$ 44.975.420.622,48).
Pretensión Subsidiaria a la Tercera Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la suma correspondiente al valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y siete mil pesos con veintiocho centavos (COP$ 46.544.497.000,28).
CUARTA: Que se declare que Colombia Móvil S.A. E.S.P. pagó el valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
Pretensión Subsidiaria a la Cuarta Pretensión Principal: Que se declare que Colombia Móvil S.A. E.S.P. pagó el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
QUINTA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y ocho mil veinticuatro millones quinientos setenta y nueve mil trescientos setenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos (COP$ 48.024.579.377,52), correspondientes al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 10 de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, contenido en la tercera pretensión principal.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Quinta Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, y de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 4° de la Modificación No. 7° de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá compensar a favor de Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y ocho mil veinticuatro millones quinientos setenta y nueve mil trescientos setenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos (COP$ 48.024.579.377,52), correspondientes al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual sin rendimiento de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, contenido en la tercera pretensión principal, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003..
Segunda Pretensión Subsidiaria a la Quinta Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones quinientos dos mil novecientos noventa y nueve pesos con setenta y dos centavos (COP$ 46.455.502.999,72), correspondientes al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, contenido en la pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal.
Tercera Pretensión Subsidiaria a la Quinta Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, y de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 4° de la Modificación No. 7° de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que La Nación - Ministerio de Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 11 Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá compensar el valor de cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones quinientos dos mil novecientos noventa y nueve pesos con setenta y dos centavos (COP$ 46.455.502.999,72), correspondientes al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, contenido en la pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
SEXTA: Que se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incumplió su obligación de realizar los estudios establecidos en la Cláusula 6ª de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 dentro del plazo de diez (10) meses siguientes al cumplimiento de las obligaciones de hacer y de dar establecidas en la Cláusula 5ª de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
SÉPTIMA: Que se declare que Colombia Móvil S.A. E.S.P. cumplió con todas las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Cláusula 5ª de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. OCTAVA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que no hay diferencia entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
NOVENA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de tres mil millones de pesos (COP$3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 12 E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
Pretensión Subsidiaria a la Novena Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a compensar a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de tres mil millones de pesos (COP$3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
DÉCIMA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a indemnizarle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. todos los daños y perjuicios materiales que le causó como consecuencia de los anteriores incumplimientos de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, incluyendo, pero sin limitarse a, el daño emergente, calculado en la suma de mil millones de pesos (COP$ 1.000.000.000,oo), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso.
DÉCIMA PRIMERA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a pagarle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. las sumas de dinero de que tratan las pretensiones anteriores debidamente actualizadas a la fecha de su pago, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor –IPC debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE.
DÉCIMA SEGUNDA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso. B. Pretensiones de Condena DÉCIMA TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 13 Información y las Comunicaciones a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y ocho mil veinticuatro millones quinientos setenta y nueve mil trescientos setenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos (COP$ 48.024.579.377,52), correspondiente al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, contenido en la tercera pretensión principal.
Primera Pretensión Subsidiaria de la Décima Tercera Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 4° de la Modificación No. 7° de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se ordene a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones compensarle a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a compensar el valor de cuarenta y ocho mil veinticuatro millones quinientos setenta y nueve mil trescientos setenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos (COP$ 48.024.579.377,52), correspondiente al diferencial entre los noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, contenido en la tercera pretensión principal, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003..
Segunda Pretensión Subsidiaria de la Décima Tercera Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. el valor de cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones quinientos dos mil novecientos noventa y nueve pesos con setenta y dos centavos (COP$ 46.455.502.999,72), correspondientes al diferencial entre los noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 sumado al valor de Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 14 la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, contenido en la pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal.
Tercera Pretensión Subsidiaria de la Décima Tercera Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 4° de la Modificación No. 7° de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se ordene a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a compensar el valor de cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones quinientos dos mil novecientos noventa y nueve pesos con setenta y dos centavos (COP$ 46.455.502.999,72), correspondiente al diferencial entre los noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, contenido en la pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
DÉCIMA CUARTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de tres mil millones de pesos (COP$3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
Pretensión Subsidiaria a la Décima Cuarta Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a compensar a favor de Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de tres mil millones de pesos (COP$3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 15 permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
DÉCIMO QUINTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a indemnizarle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. todos los daños y perjuicios materiales que le causó como consecuencia de los anteriores incumplimientos de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, incluyendo, pero sin limitarse a, el daño emergente, calculado en la suma de mil millones de pesos (COP$ 1.000.000.000,oo), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso.
DÉCIMA SEXTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a que La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a pagarle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. las sumas de dinero de que tratan las pretensiones anteriores debidamente actualizadas a la fecha de su pago, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor –IPC debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE.
DÉCIMA SÉPTIMA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Las siguientes pretensiones sólo deben ser resueltas en caso de que no prosperen todas o alguna de las pretensiones principales A. Pretensiones Declarativas PRIMERA: Que, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 46 y 47 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 1513 y siguientes del Código Civil y demás normas aplicables, se declare la nulidad relativa parcial de la cláusula 4° de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, específicamente la frase: “Sin perjuicio de lo anterior, el Concesionario pagará, a más tardar el día 1 de febrero de 2013, la Suma de $93.000.000.000 (la “Suma a Pagar”).
Este valor se imputará a los pagos que el tribunal de arbitramento decida que el Concesionario deba pagar por los valores Controvertidos. Si el tribunal decide que el Concesionario debe pagar un valor menor, el Ministerio compensará el dinero entregado en exceso.”, habida cuenta de que el consentimiento de Colombia Móvil S.A. E.S.P. se encontraba viciado por Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 16 fuerza que ejerció en su contra La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
SEGUNDA: Que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 1746 y siguientes del Código Civil y demás normas aplicables, y como consecuencia de la anterior declaración, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000), pagada por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta dela Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
TERCERA: Que, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que el valor contractual sin rendimientos que debe pagar Colombia Móvil S.A. E.S.P. a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de once mil ciento diecinueve millones trescientos trece mil trescientos cincuenta y un pesos con veinticuatro centavos (COP$ 11.119.313.351,24).
Primera Pretensión Subsidiaria a la Tercera Pretensión: Que, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que el valor contractual con rendimientos que debe pagar Colombia Móvil S.A. E.S.P. a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de doce mil seiscientos ochenta y ocho millones trescientos ochenta y nueve mil setecientos veintinueve pesos con cuatro centavos (COP$ 12.688.389.729,04).
CUARTA: Que, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que el valor que debe pagar Colombia Móvil S.A. E.S.P. a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por concepto de la prórroga del uso del espectro radioeléctrico adicional asignado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de treinta y tres mil ochocientos cincuenta y seis millones ciento siete mil doscientos setenta y un pesos veinticuatro centavos (COP$ 33.856.107.271,24).
QUINTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la suma correspondiente al valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 17 cuarenta y cuatro mil novecientos setenta y cinco millones cuatrocientos veinte mil seiscientos veintidós pesos con cuarenta y ocho centavos (COP$ 44.975.420.622,48).
Pretensión Subsidiaria a la Quinta Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la suma correspondiente al valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y siete mil pesos con veintiocho centavos (COP$ 46.544.497.000,58).
SEXTA: Que, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1714 y siguientes del Código Civil, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare la compensación entre La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Colombia Móvil S.A. E.S.P. por la suma cuarenta y cuatro mil novecientos setenta y cinco millones cuatrocientos veinte mil seiscientos veintidós pesos con cuarenta y ocho centavos (COP$ 44.975.420.622,48), correspondiente al valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Sexta Pretensión: Que, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1714 y siguientes del Código Civil, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare la compensación entre La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Colombia Móvil S.A. E.S.P. por la suma de cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y siete mil pesos con veintidós centavos (COP$ 46.544.497.000,28), correspondiente al valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
SÉPTIMA: Que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 1746 y siguientes del Código Civil y demás normas aplicables, y como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y ocho mil veinticuatro millones quinientos setenta y nueve mil trescientos setenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos (COP$ 48.024.579.377,52), correspondiente al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 18 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, compensado de conformidad con la pretensión sexta.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Séptima Pretensión: Que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 1746 y siguientes del Código Civil y demás normas aplicables, en concordancia también con lo dispuesto en la cláusula 4° de la Modificación No. 7° de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá compensar a favor de Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y ocho mil veinticuatro millones quinientos setenta y nueve mil trescientos setenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos (COP$ 48.024.579.377,52), correspondiente al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual sin rendimiento de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, compensado de conformidad con la pretensión sexta, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003,.
Segunda Pretensión Subsidiaria a la Séptima Pretensión: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones quinientos dos mil novecientos noventa y nueve pesos con setenta y dos centavos (COP$ 46.455.502.999,72), correspondiente al diferencial entre los noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, compensado de conformidad con la pretensión subsidiaria a la pretensión sexta.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 19 Tercera Pretensión Subsidiaria a la Séptima Pretensión: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, y de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 4° de la Modificación No. 7° de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá compensar el valor de cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones quinientos dos mil novecientos noventa y nueve pesos con setenta y dos centavos (COP$ 46.455.502.999,72), correspondiente al diferencial entre los noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, compensado de conformidad con la pretensión subsidiaria a la pretensión sexta, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
OCTAVA: Que, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incumplió su obligación de realizar los estudios establecidos en la Cláusula 6° de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 dentro del plazo de diez (10) meses siguientes al cumplimiento de la obligación de hacer y de dar, establecidas en la Cláusula 5° de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
NOVENA: Que se declare que Colombia Móvil S.A. E.S.P. cumplió con todas las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Cláusula 5ª° de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. DÉCIMA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que no hay diferencia entre el valor de los 10 MHz asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer derivadas de la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
DÉCIMA PRIMERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de tres mil millones de pesos (COP$3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 20 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
Pretensión Subsidiaria a la Décima Primera Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a compensar a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de tres mil millones de pesos (COP$3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
DÉCIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a indemnizarle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. todos los daños y perjuicios materiales que le causó como consecuencia de los anteriores incumplimientos de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, incluyendo, pero sin limitarse a, el daño emergente, calculado en la suma de mil millones de pesos (COP$ 1.000.000.000,oo), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso.
DÉCIMA TERCERA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a pagarle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. las sumas de dinero de que tratan las pretensiones anteriores debidamente actualizadas a la fecha de su pago, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor –IPC debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE.
DÉCIMA CUARTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 21 Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso.
B. Pretensiones de Condena DÉCIMA QUINTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y ocho mil veinticuatro millones quinientos setenta y nueve mil trescientos setenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos (COP$ 48.024.579.377,52), correspondientes al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, compensado de conformidad con la pretensión sexta.
Primera Pretensión Subsidiaria de la Décima Quinta Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 4° de la Modificación No. 7° de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se ordene a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a compensar la suma de cuarenta y ocho mil veinticuatro millones quinientos setenta y nueve mil trescientos setenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos (COP$ 48.024.579.377,52), correspondiente al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, compensado de conformidad con la pretensión sexta, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
Segunda Pretensión Subsidiaria de la Décima Quinta Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones quinientos dos mil novecientos noventa y nueve pesos con setenta y dos centavos (COP$ 46.455.502.999,72), correspondiente al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 22 en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, compensado de conformidad con la pretensión subsidiaria a la pretensión sexta.
Tercera Pretensión Subsidiaria de la Décima Quinta Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 4° de la Modificación No. 7° de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se ordene a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a compensar la suma de cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones quinientos dos mil novecientos noventa y nueve pesos con setenta y dos centavos (COP$ 46.455.502.999,72), correspondiente al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,oo) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta dela Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, compensado de conformidad con la pretensión subsidiaria a la pretensión sexta, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
DÉCIMA SEXTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de tres mil millones de pesos (COP$3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
Pretensión Subsidiaria a la Décima Sexta Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a compensar a favor de Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de tres mil Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 23 millones de pesos (COP$3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.
DÉCIMO SÉPTIMA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a indemnizarle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. todos los daños y perjuicios materiales que le causó como consecuencia de los anteriores incumplimientos de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, incluyendo, pero sin limitarse a, el daño emergente, calculado en la suma de mil millones de pesos (COP$ 1.000.000.000,oo), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso.
DÉCIMA OCTAVA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a que La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a pagarle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. las sumas de dinero de que tratan las pretensiones anteriores debidamente actualizadas a la fecha de su pago, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor –IPC debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE.
DÉCIMA NOVENA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso. 6. La oposición del Mintic a la demanda principal Mintic se opuso a las pretensiones de la demanda y además formuló las siguientes excepciones de mérito: 1) Con el fin de salvaguardar el patrimonio público y restablecer el equilibrio económico de los Contratos, la Convocante está obligada a pagar por el valor Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 24 de las prórrogas, -tanto del uso de los 30 MHz originales como por los 10 MHz asignados posteriormente mediante Modificación No. 6-, una suma considerablemente superior a la pretendida en la demanda. 2) Con el fin de salvaguardar el patrimonio público y restablecer el equilibrio económico de los Contrato, el criterio para determinar el valor de las mencionadas prórrogas debe estar en función del derecho que tiene el Estado de absorber las rentas excedentarias resultantes de la explotación económica de la concesión por parte de Colombia Móvil, mediante la utilización del bien público denominado espectro radioeléctrico. 3) El valor de las prórrogas -tanto del uso de los 30 MHz originales como por los 10 MHz asignados posteriormente mediante Modificación No. 6--no puede generar el rompimiento del equilibrio de la ecuación contractual implícita en los Contratos de Concesión. 4) La Convocante está obligada a pagar al Ministerio el monto remanente de las obligaciones de dar y de hacer y no puede conservar en su patrimonio una suma de dinero que pertenece a La Nación por no haber sido ejecutada como parte del precio por la asignación de los 10 MHz correspondientes a la Modificación No. 6. 5) La Modificación No. 6 no prevé fórmula alguna que permita calcular el valor de la prórroga. 6) El Ministerio no ejerció fuerza sobre Colombia Móvil. 7) El término de la concesión es de 10 años y no de 20. 8) La proyección de ingresos y la valoración de Colombia Móvil, le permiten a esta empresa pagar los valores pretendidos por el Ministerio por concepto de la prórroga.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 25 7. Las pretensiones de la Demanda de Reconvención En su demanda reformada Mintic formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: 1. Pretensiones respecto del valor de la prórroga de los Contratos de Concesión y del derecho al uso de 30 MHz en las bandas de 1895 a 1910 MHz y 1975 a 1990 MHz Pretensiones principales Primera.
Que se declare que para efectos de determinar el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión es necesario evaluar las condiciones al momento de otorgar la prórroga teniendo en cuenta los cambios estructurales observados en el entorno macroeconómico, en el mercado de la industria de las telecomunicaciones, la mayor demanda de dichos servicios y los avances tecnológicos implementados en las redes móviles.
Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión no es el establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión. Tercera. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, con el fin de salvaguardar el patrimonio público, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHz, está en función de la capacidad de Colombia Móvil de generar rentas excedentarias producto de su participación en un mercado oligopólico, conforme a las condiciones actuales de mercado.
Cuarta. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión, corresponde a: (i) la suma de trescientos doce mil treinta y nueve millones setecientos cincuenta mil pesos ($312.039.750.000,oo), a pesos del 30 de junio de 2013 o (ii) la suma que resulte probada dentro del proceso.
Quinta. Que con el fin de preservar el valor del dinero en el tiempo, se declare que la suma de dinero que Colombia Móvil debe pagar al Ministerio, por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHz, debe ser objeto de actualización financiera, hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que resuelva las controversias del presente trámite.
Sexta. Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo, es el costo promedio ponderado de capital (WACC), el cual equivale al 10.36% efectivo anual, según el cálculo efectuado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) para la industria móvil en Colombia en el año de 2012 y que, en consecuencia, todos los valores se actualicen con este factor hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que pone fin a las controversias del presente trámite.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 26 Pretensiones subsidiarias Primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el valor establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión, corresponde al valor que debe pagar Colombia Móvil por concepto del derecho a la prórroga de los Contratos de Concesión y no incluye el valor que debe pagarse por la prórroga de los permisos para el uso de 30 MHz de espectro radioeléctrico.
Primera pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión, que debe pagar Colombia Móvil y que corresponde a la prórroga de los Contratos de Concesión, es la suma de seis millones ciento treinta mil seis cientos sesenta y siete dólares (USD 6.130.667) liquidada a la tasa representativa del mercado del día inmediatamente anterior a aquel en que se realice el pago, conforme se dispone en el mismo numeral de la referida cláusula.
Primera pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración prevista en la primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal, se declare que el valor por la prórroga de los permisos para el uso de 30MHz del espectro radioeléctrico se determina con base en la capacidad de Colombia Móvil de generar rentas excedentarias producto de su participación en un mercado oligopólico.
Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor que debe pagar Colombia Móvil por la prórroga de los permisos para el uso de 30 MHz del espectro radioeléctrico corresponde a: (i) la suma de trescientos doce mil treinta y nueve millones setecientos cincuenta mil pesos ($312.039.750.000,oo), a pesos del 30 de junio de 2013, o (ii) la suma que resulte probada dentro del proceso.
Pretensión subsidiaria a la primera pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que se declare que, el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión está en función del valor del espectro radioeléctrico en el mercado. Pretensión subsidiaria a la primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión, es la suma de doscientos nueve mil novecientos veintinueve millones ochocientos mil pesos ($209.929.800.000,oo), a pesos del 30 de junio de 2013, la cual corresponde al valor de mercado que tienen actualmente los 30 MHz de espectro asignados.
Segunda pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que entre el momento de la suscripción de los Contratos de Concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHz, hasta la ocurrencia de su prórroga, aumentó considerablemente el valor económico por el derecho al uso de las frecuencias radioeléctricas a través de las cuales se prestan los servicios móviles terrestres de voz y datos, como Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 27 consecuencia de los cambios estructurales observados en el entorno macroeconómico, en el mercado de la industria de las telecomunicaciones, la mayor demanda de dichos servicios y los avances tecnológicos implementados en las redes móviles.
Segunda pretensión subsidiaria de la segunda pretensión principal: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga no es el monto resultante de la aplicación del numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos pues de ser así se rompe o se rompería el equilibrio económico de los Contratos en contra de La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Tercera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión es ineficaz. Cuarta pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión es nula. Segunda pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que se declare que, el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión está en función del valor del espectro radioeléctrico en el mercado.
Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión, es la suma de doscientos nueve mil novecientos veintinueve millones ochocientos mil pesos ($209.929.800.000,oo), a pesos del 30 de junio de 2013, correspondiente a al valor de mercado que tienen actualmente 30 MHz de espectro.
Primera pretensión subsidiaria a la sexta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería-TES que emite la Tesorería General de la Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Segunda pretensión subsidiaria a la sexta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor (IPC). 2. Pretensiones respecto del valor de la prórroga del permiso de 10 MHz al que se refiere la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión en las bandas de 1890 a 1895 MHz y 1970 a 1975 MHz Pretensiones principales Primera.
Que, con el fin de salvaguardar el patrimonio público, se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión, está en función de la capacidad de Colombia Móvil de generar rentas Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 28 excedentarias, producto de su participación en un mercado oligopólico, conforme a las condiciones actuales de mercado.
Segunda. Que, como consecuencia de la declaración prevista en la primera pretensión principal, se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión, es de cuatrocientos dieciséis mil cincuenta y tres millones de pesos ($416.053.000.000,oo), a pesos del 30 de junio de 2013, o la cifra que resulte probada dentro del proceso, menos la cifra que declare el Tribunal de Arbitramento por concepto del valor de la prórroga de los Contratos de Concesión y el permiso para el uso de 30 MHz de espectro.
Tercera. Que con el fin de preservar el valor del dinero en el tiempo, se declare que la suma de dinero que Colombia Móvil debe pagar al Ministerio, por concepto de la prórroga, debe ser objeto de actualización financiera hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que resuelva las controversias del presente trámite. Cuarta.
Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo, es el costo promedio ponderado de capital (WACC), el cual equivale al 10.36% efectivo anual, según el cálculo efectuado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) para la industria Móvil en Colombia en el año de 2012 y que, en consecuencia, todos los valores se actualicen con este factor hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que pone fin a las controversias del presente trámite.
Pretensiones subsidiarias Primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión está en función del valor del espectro radioeléctrico en el mercado. Primera pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión, es la suma de sesenta y nueve mil novecientos setenta y seis millones cuatrocientos mil pesos ($69.976.400.000,oo), a pesos del 30 de junio de 2013.
Segunda pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración prevista en la primera pretensión principal, se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión, es de ciento cuatro mil trece millones doscientos cincuenta mil pesos ($104.013.250.000,oo), a pesos del 30 de junio de 2013.
Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería-TES que emite la Tesorería General de la Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 29 Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor (IPC). 3. Pretensiones respecto del valor del remanente de las obligaciones de dar y de hacer Pretensiones Principales Primera: Que se declare que Colombia Móvil debe al Ministerio una suma de dinero correspondiente al monto de la diferencia prevista en la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos.
Segunda: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que Colombia Móvil debe al Ministerio la suma de nueve mil ochocientos cuarenta y cinco millones seiscientos setenta y ocho mil seiscientos veintiún pesos ($9.845.678.621.oo). Tercera: Que con el fin de reconocer el valor del dinero en el tiempo se declare que la suma de dinero que Colombia Móvil debe pagar a La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de los montos remanentes de obligaciones de hacer y de dar previstas en la Modificación No. 6 a los Contratos, debe ser objeto de actualización financiera hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que resuelva las controversias del presente trámite.
Cuarta: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar, para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo, es el costo promedio ponderado de capital (WACC) calculado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) para la industria móvil en Colombia, que en el año 2007 fue calculado en el 13,62% efectivo anual y en el año 2012 en el 10,36% efectivo anual.
Pretensiones Subsidiarias Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería-TES que emite la Tesorería General de la Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor (IPC). Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 30 8. La oposición de Colombia Móvil S.A. ESP a la demanda de reconvención La convocante se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y además formuló las siguientes excepciones de mérito: 1) Principio de Legalidad de los Contratos de Concesión – Todo contrato válidamente celebrado es ley para las partes. 2) El valor de la prórroga de los Contratos de Concesión es el establecido en la cláusula 3.4 de los mismos. 3) El valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión ciertamente no es el que el MinTIC pretende hacer ver. 4) El valor de la prórroga de los Contratos de Concesión y del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 sí incluyó todas y cada una de los factores, variables y/o condicionantes que afectaban su precio. 5) La cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión no es ineficaz, sino que es plenamente eficaz, vigente y aplicable. 6) La cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión no es nula, sino que es plenamente válida, vigente y aplicable. 7) Los cambios del mercado han sido desfavorables para Colombia Móvil. 8) EL MinTIC está alegando su propia culpa – Incumplimiento del principio de planeación. 9) Indebida aplicación de la ley que rige los Contratos de Concesión. 10) Protección de la confianza legítima de Colombia Móvil.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 31 11) Cumplimiento de los Contratos de Concesión por parte de Colombia Móvil. 12) No existe diferencial entre el valor invertido por Colombia Móvil en la ejecución de las obligaciones derivadas en la Modificación No. 6 y lo establecido en la misma. 13) En caso de existir un diferencial por concepto de la ejecución de las obligaciones de hacer contempladas en la Modificación No. 6, dicho diferencial sería el incluido en la Modificación No. 7. 14) Inaplicabilidad del valor de la prórroga de los Contratos de Concesión que el MinTIC pretende utilizar. 15) Inaplicabilidad de la actualización financiera que el MinTIC pretende aplicar. 16) Inaplicabilidad de la actualización financiera mediante WACC. 17) El éxito de las pretensiones de la demanda de reconvención daría lugar a que se configure un rompimiento del equilibrio económico de los Contratos de Concesión. 18) El éxito de las pretensiones de la demanda de reconvención daría lugar a que se configure un grave detrimento al patrimonio público. 19) El éxito de las pretensiones de la demanda de reconvención daría lugar a un grave detrimento en la calidad de la prestación del servicio y una grave afectación a los usuarios. 20) Cobro de lo no debido. 21) Enriquecimiento sin causa del MinTIC. 22) Compensación. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 32 23) Abuso de la posición dominante y control del MinTIC. 24) Mala fe del MinTIC. 25) El MinTIC está actuando contra sus propios actos (venire contra factum propio). 26) Abuso del derecho de litigar por parte del MinTIC. 27) Excepción innominada. 9.
El marco fáctico de la controversia El marco de la controversia existente entre Colombia Móvil S.A. ESP y el Mintic, puede sintetizarse así: 1) El 3 de febrero de 2003, previos los trámites de una licitación, el Ministerio y Colombia Móvil celebraron los contratos de concesión números 007, 008 y 009, por virtud de los cuales la última quedaba autorizada “para la prestación, operación, explotación, organización y gestión de los servicios PCS y el establecimiento de la red asociada de los Servicios PCS en la zona oriental, occidental y costa atlántica” del país. 2) Mediante estos contratos de concesión a Colombia Móvil S.A. ESP inicialmente se le asignaron 30 megahercios (MHz) de espectro radio eléctrico, correspondientes a las bandas de frecuencias 1895 a 1910 MHz y 1975 a 1990 MHz para la prestación del servicio PCS. 3) En la cláusula segunda de los contratos se estableció el tiempo de duración de los mismos, “diez (10) años contados a partir de la fecha en la cual se perfeccione el presente contrato”, con la facultad de que el Concesionario pudiera solicitarle al Ministerio “la prórroga de la concesión” “por un período igual o menor al inicial, y esta prórroga será otorgada por el Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 33 Ministerio”, siempre y cuando el concesionario cumpla las condiciones que la cláusula establece. 4) Como contraprestación a cargo de Colombia Móvil S.A. ESP en la cláusula tercera de los contratos se establecieron las obligaciones de carácter económico que el Concesionario debía reconocer y pagar, teniendo en cuenta las tres variables que la cláusula estipula (pago inicial, pago condicionado por valor por tiempo y pagos periódicos). 5) Mediante modificatorio No. 6 de los contratos de concesión, celebrado el 10 de marzo de 2009, a Colombia Móvil S.A. ESP se le asignaron 10 MHz adicionales de espectro, en las bandas de 1890 a 1895 MHz y 1970 a 1975 MHz, por el valor de US$ 8.678.852, que, liquidados a la TRM del 9 de marzo de 2009, correspondían a la suma de COP$22.118.661.841,64, estableciéndose obligaciones de dar y hacer con miras a realizar el pago del respectivo valor.
Este modificatorio también consagró el derecho de prórroga. 6) Llegado el momento de las prórrogas, las partes se pusieron de acuerdo sobre las mismas, pero no sobre la contraprestación económica a cargo de Colombia Móvil S.A. ESP porque mientras que ésta aspira a que la contraprestación fuera la suma que se derivaba de la cláusula 3.4 de los citados contratos1, el Ministerio aboga por una superior, por él calculada, porque en su sentir las fórmulas contractuales afectan el patrimonio público y 1 “3.4 Por la prórroga: En el caso que el Concesionario solicite la prórroga del plazo de la Concesión, y esta sea otorgada por parte del Ministerio, el Concesionario quedará obligado a pagar al Ministerio, de contado y por una sola vez, a través del establecimiento público Fondo de Comunicaciones y, a más tardar, el último día del décimo (10°) año de vigencia de la Concesión, una suma equivalente al uno punto cero nueve cuatro siete seis dos por ciento (1.094762%) del resultado que arroje la suma del pago inicial referido en el numeral 3.1 anterior y la suma que hubiere resultado causada de Conformidad con el numeral 3.2 de esta cláusula Tercera por cada año o fracción de año de la prórroga.
El pago referido será efectuado por el Concesionario en la moneda que el Ministerio le informe con no menos de cinco (5) días de antelación a la fecha de pago. En la fijación de la moneda de pago en Dólares el Ministerio tendrá en cuenta que las normas cambiarias colombianas vigentes en esa época lo permitan. Si se opta por exigirlo en Pesos los Dólares serán convertidos a Pesos utilizando la Tasa Representativa del Mercado certificada por la Superintendencia Bancaria el día inmediatamente anterior a aquel en que se realice dicho pago.
Durante el plazo de la prórroga de la concesión los pagos periódicos continuaran rigiéndose por lo establecido en el numeral 3.3 anterior”. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 34 la entidad tiene el deber de hacer un cálculo correcto de la valoración de la contraprestación por las prórrogas. 7) Concretamente el Ministerio argumenta que si Colombia Móvil S.A. ESP pagara la suma que ella pretende conforme a la cláusula contractual, como contraprestación económica por concepto de la prórroga de la concesión y el derecho a utilizar 30 MHz, se causaría un grave detrimento patrimonial al erario y se rompería el equilibrio de la ecuación económica del contrato, como consecuencia del cambio de las condiciones económicas bajo las cuales fue pactado en el 2003 el valor de la prórroga.
Por lo tanto, para la convocada es necesario evaluar las condiciones pertinentes al momento de otorgar la prórroga. 8) En cuanto al valor por la prórroga del permiso de los 10 MHz adicionales, el Ministerio argumenta que este debe fijarse teniendo en cuenta la igualdad económica con los operadores móviles conforme a lo dispuesto por el art. 5 del Decreto 4234 de 2004, el documento Conpes 3202 de 2002 en sus literales c y d, y la realidad del mercado, de forma tal que no se afecte el patrimonio público. 9) En torno a las obligaciones de dar y hacer de que da cuenta el Modificatorio No. 6, relacionado con los 10 MHz adicionales asignados a Colombia Móvil S.A. ESP, también existe controversia porque el Ministerio pretende que el Concesionario debe pagarle los montos remanentes de dichas obligaciones, porque para su cumplimiento Colombia Móvil S.A. ESP tuvo que hacer una inversión menor al valor que había sido previsto contractualmente. 10) Colombia Móvil S.A. ESP controvierte lo planteado por el Ministerio, no solo por la estipulación contractual que pone de presente, ya que se estarían incumpliendo los términos pactados en los contratos de concesión, sino porque la posición del Ministerio comporta un abuso de la posición dominante que llevaría al rompimiento del equilibrio económico de los contratos de concesión, especialmente si se considera que financiera y contablemente la Compañía no cuenta con las condiciones que le permitieran asumir los Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 35 valores pretendidos por la entidad oficial, pues una condena por esos valores implicaría la liquidación de la Compañía. 11) Es este el marco fáctico que emerge de las demandas presentadas por una y otra parte con las respectivas oposiciones; a partir del cual se delimitan las siguientes controversias: i) El precio que debe pagar Colombia Móvil S.A. ESP por la prórroga de los contratos de concesión para la prestación del servicio público de PCS y la prórroga del permiso para la utilización de 30 MHz, ii) El precio que debe pagar Colombia Móvil S.A. ESP por la prórroga del permiso para el uso del espectro radioeléctrico adicional de 10 MHz, iii) Adicionalmente el concesionario formuló pretensiones indemnizatorias de perjuicios imputándole al Ministerio el incumplimiento de los contratos de concesión, y asimismo pretende, de manera subsidiaria, que se determine si existe nulidad relativa parcial de la cláusula 4° de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, específicamente la frase: “Sin perjuicio de lo anterior, el Concesionario pagará, a más tardar el día 1 de febrero de 2013, la Suma de $93.000.000.000 (la “Suma a Pagar”).
Este valor se imputará a los pagos que el tribunal de arbitramento decida que el Concesionario deba pagar por los valores Controvertidos. Si el tribunal decide que el Concesionario debe pagar un valor menor, el Ministerio compensará el dinero entregado en exceso”, por vicio del consentimiento; establecer si hay valores a restituir o compensar y, en fin, algunos aspectos complementarios de las pretensiones principales o de sus subsidiarias, iv) la determinación sobre si existe o no un saldo pendiente de la contraprestación pactada por la autorización por el uso de los 10 MHz adicionales. 10.
Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones las partes aportaron varios documentos. Otros fueron aportados como consecuencia de la exhibición a los archivos de la convocante. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 36 A solicitud de las partes se recibieron varios testimonios, algunos de los cuales aportaron documentos relacionados con su declaración. Igualmente se recibió el interrogatorio del representante legal de Colombia Móvil S.A. ESP.
Las partes aportaron sendos dictámenes que originaron su contradicción mediante el interrogatorio a los expertos en audiencia. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La competencia del Tribunal Aunque en la primera audiencia de trámite, celebrada el 19 de febrero de 2014, mediante Auto No. 11, el Tribunal arbitral se declaró “competente para conocer y decidir las controversias surgidas entre COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, a que se refieren las demandas principal y de reconvención, así como las respectivas contestaciones, en relación con “los Contratos de Concesión No 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y sus modificaciones” (véase acta No 6), la técnica de la sentencia (laudo), impone para el Tribunal, antes de asumir el estudio del fondo del conflicto, verificar la concurrencia de los presupuestos procesales, es decir, de las condiciones legalmente establecidas para la existencia y validez formal del proceso, entre ellos la competencia del tribunal arbitral, que a decir verdad es la que amerita este examen previo por cuanto los demás presupuestos no ofrecen ninguna duda en su satisfacción procesal (capacidad para ser parte de las entidades que fungen como tales, capacidad procesal de las mismas, demanda en forma, trámite adecuado y debida notificación de la parte convocada).
En la cláusula vigésima séptima de los contratos de concesión números 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, conforme a la versión Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 37 adoptada por el modificatorio No 1, las partes acordaron la siguiente cláusula compromisoria, común para los tres contratos: “CLÁUSULA SEXTA.
La Cláusula Vigésima Séptima Quedará así: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: “CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las controversias relativas a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato que no puedan ser resueltas directamente por las partes, las someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.
El Tribunal estará integrado por 3 miembros y su fallo será en derecho; el modo de su designación y su funcionamiento se someterán a las disposiciones legales vigentes”. El 3 de diciembre de 2012, las partes del proceso suscribieron el Modificatorio No 7 de los mencionados contratos de concesión, acordando lo siguiente en cuanto toca con la cláusula compromisoria y el funcionamiento de este Tribunal Arbitral: “CLÁUSULA SEGUNDA: A más tardar el 21 de enero de 2013, las partes determinarán el monto de la diferencia a que se refiere la cláusula primera de este documento en una mesa de trabajo conjunta.
Sin perjuicio de lo anterior, el Concesionario pagará al Fondo Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el 7 de enero de 2013, la suma de COP $3.000.000.000, la cual se imputará a la diferencia que resulte del ejercicio realizado de acuerdo con la cláusula primera de este documento. El saldo, si lo hubiere, será definido entre las partes en dicha mesa de trabajo conjunta y será pagado, en dinero o en servicios.
Si es pagado en dinero por el Concesionario, dicho pago se efectuará a más tardar el 1 de febrero de 2013. Si es en servicios, se pagará en los meses siguientes hasta cubrir dicho saldo. “PARÁGRAFO PRIMERO:… “PARÁGRAFO SEGUNDO: En el evento en que las partes no lleguen a ningún acuerdo en relación con el saldo a que se refiere el primer parágrafo de esta cláusula, las partes someterán esta controversia al Tribunal de Arbitramento establecido en la cláusula quinta del presente documento.
(…) “CLÁUSULA CUARTA: Las partes reconocen que existen controversias en relación con: “a) El valor de la prórroga de los Contratos (incluido el uso del espectro radio eléctrico inicial a que hace referencia la cláusula primera de los Contratos). Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 38 “b) El valor a pagar por la prórroga del permiso para el uso del espectro radioeléctrico adicional asignado a los Contratos mediante el Modificatorio No 6 de los Contratos.
“Las Partes acuerdan que acudirán a un Tribunal de arbitramento exclusivamente con el fin de dirimir las controversias mencionadas en los literales (a) y (b) de esta cláusula y la que eventualmente pueda surgir de la cláusula segunda de este documento (los “Valores Controvertidos”). “Sin perjuicio de lo anterior, el Concesionario pagará, a más tardar el 1 de febrero de 2013, la suma de $ 93.000.000.000 (la “Suma a Pagar”).
Este valor se imputará a los pagos que el Tribunal de arbitramento decida que el Concesionario deba pagar por los Valores Controvertidos. Si el Tribunal decide que el Concesionario debe pagar un valor menor, el Ministerio compensará el dinero entregado en exceso. El que el Concesionario pague la Suma a Pagar no deberá entenderse en ningún momento y bajo ninguna circunstancia como (i) Una renuncia a derecho alguno del Concesionario o del Ministerio, (ii) Una aceptación por parte del Concesionario de que los Valores Controvertidos deban ser indexados, o una aceptación del Ministerio de que no deban ser indexados;
(iii) Una aceptación del Concesionario de las afirmaciones o argumentos del Ministerio, o una aceptación del Ministerio de las afirmaciones o argumentos del Concesionario, (iv) Una aceptación cualquiera de las partes de la tasa o moneda a utilizar para calcular los Valores Controvertidos. “CLÁUSULA QUINTA: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Las diferencias surgidas entre las Partes descritas en las cláusulas segunda y cuarta del presente documento serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento que se regirá por las siguientes reglas: “(a) El Tribunal estará integrado por 3 árbitros designados de mutuo acuerdo por las partes.
En caso de no ser posible su designación de mutuo acuerdo, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes: “(b) El Tribunal decidirá en derecho; “(c) El arbitraje será legal; “(d) El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá;
“(e) La solicitud de convocatoria del Tribunal podrá ser presentada por cualquiera de las partes ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “Las cláusulas compromisorias pactadas en los Contratos continúan vigentes respecto de todas las diferencias que hayan surgido entre las partes y que no hayan sido expresamente descritas en este documento” (negrillas fuera de texto original).
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 39 De la lectura del contenido contractual que ha sido transcrito se colige la existencia de dos pactos arbitrales, así: i) El original, que bien pudiera llamarse general, previsto en la cláusula vigésima séptima de los contratos, modificada por la cláusula sexta del modificatorio No. 1, concebida para remitir al conocimiento de un tribunal de arbitramento, “las controversias relativas a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato que no puedan ser resueltas directamente por las partes…”. ii) El otro pacto, que pudiera calificarse como especial (compromiso), fue el concretado en el Modificatorio No 7 del 3 de diciembre de 2012, concebido para que este Tribunal de Arbitraje se ocupara “exclusivamente” del conocimiento de las controversias identificadas por la cláusula cuarta de la modificación, esto es, “a) El valor de la prórroga de los Contratos (incluido el uso del espectro radioeléctrico inicial a que hace referencia la cláusula primera de los Contratos), b) El valor a pagar por la prórroga del permiso para el uso del espectro radioeléctrico adicional asignado a los Contratos mediante el Modificatorio No. 6 de los Contratos”.
Adicionalmente esa competencia se extendió porque se presentó la controversia relativa al conocimiento de un tercer ítem, c) constituido por la diferencia que determina la cláusula segunda del Modificatorio No. 7, es decir, los “Valores Controvertidos” en relación con las obligaciones de dar y hacer del modificatorio No. 6 de los Contratos.
El Ministerio en el número 3 de la demanda de reconvención reformada (páginas 20 y 21), concreta la competencia del Tribunal a “tres cuestiones: (i) El precio que debe pagar Colombia Móvil por la prórroga de los Contratos de Concesión para la prestación del servicio público de PCS y la prórroga del permiso para la utilización de 30MHZ;
(ii) El precio que debe pagar Colombia Móvil por la prórroga del permiso para el uso del espectro radioeléctrico adicional de 10MHZ y (iii) El valor en dinero del remanente de las obligaciones de hacer y dar que debe pagar Colombia Móvil al Ministerio”. Por su parte, en los hechos 166, 189 y 190 de su demanda reformada, Colombia Móvil también se centra en los mencionados aspectos pero, adicionalmente, señala que “Entre las partes han surgido controversias relativas a los referidos pactos arbitrales citados las cuales deben ser Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 40 resueltas por el Tribunal de Arbitramento” (página 6 de la demanda).
Como se ve, la convocante da cabida a una concepción más amplia, por virtud de la cual la competencia de este Tribunal se extendería a controversias relativas a ambos pactos arbitrales, los que se llamaron general y especial. “Entre las Partes han surgido – dice – controversias relativas a los referidos pactos arbitrales citados, las cuales deben ser resueltas por el Tribunal de Arbitramento”.
Guiada por este criterio, Colombia Móvil en la causa petendi se refiere también a diversos incumplimientos contractuales del Ministerio (no prórroga inmediata de los contratos, no realizar los estudios indicados por el modificatorio 6), para en armonía con los respectivos hechos plantear múltiples pretensiones indemnizatorias de perjuicios, como lo hace en las pretensiones décima y décima quinta principales, así como en la décima segunda y décima séptima subsidiarias.
A pesar de lo estipulado por las partes en el Modificatorio No. 7, contentivo del pacto especial, con fundamento en el pacto general el Tribunal también tiene competencia para entrar a conocer y juzgar las referidas pretensiones indemnizatorias de perjuicios, por cuanto esa parte de la litis tiene como fundamento la cláusula vigésima séptima de los contratos, modificada por la cláusula sexta del Modificatorio No. 1, concebida para remitir al conocimiento de un tribunal de arbitramento, “las controversias relativas a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato que no puedan ser resueltas directamente por las partes…”, cláusula ésta que expresamente dejó vigente el Modificatorio No. 7 del 3 de diciembre de 2012, cuando en la parte final de la estipulación quinta estableció que, “Las cláusulas compromisorias pactadas en los Contratos continúan vigentes respecto de todas las diferencias que hayan surgido entre las partes y que no hayan sido expresamente descritas en este documento”.
En estas condiciones el Tribunal reitera que tiene plena competencia para decidir como pasa a hacerlo a continuación. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 41 2. Las demandas y sus pretensiones Antes de abordar el estudio de las pretensiones propuestas por ambas partes en sus respectivas demandas, para claridad del laudo cabe hacer algunas precisiones acerca de las pretensiones, y de la razón de ser de la contrademanda presentada por el Ministerio.
Colombia Móvil S.A. ESP, prevalida de la cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, pretende principalmente que “se declare que el valor contractual sin rendimientos que debe pagar… por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión…” corresponde a la suma de COP$11.119.313.351,24.
Subsidiariamente pretende que “se declare que el valor contractual con rendimientos que debe pagar…”, corresponde a la suma de COP$12.688.389.729,04. Asimismo, pretende con fundamento en la citada cláusula 3.4, que “se declare que el valor que debe pagar… por concepto de la prórroga del uso del espectro radioeléctrico adicional asignado mediante la Modificación No 6 de los Contratos de Concesión…”, corresponde a la suma de COP$33.856.107.271,24, para un total a pagar de COP$44.975.420.622,48, sin rendimientos, o de COP$46.544.497.000,28, con rendimientos, conforme a las pretensiones subsidiarias que en la parte pertinente contiene la demanda de la convocante.
Hasta aquí las pretensiones de Colombia Móvil pudieran llamarse matrices (primera principal y primera subsidiaria, segunda principal y tercera principal y tercera subsidiaria), porque las siguientes, esto es, la cuarta principal y cuarta subsidiaria, quinta principal y quinta subsidiaria (primera, segunda y tercera subsidiarias de la quinta principal), son pretensiones eventuales y consecuenciales que están destinadas a obtener declaraciones de pago de la contraprestación económica a cargo de la convocante, y órdenes de restitución y declaraciones de compensación, por virtud del pago de COP$93.000.000.000,00, que Colombia Móvil hizo al Mintic, conforme a lo establecido en la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión que son objeto de controversia.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 42 Ante la demanda que contiene las indicadas pretensiones, la Convocada presentó demanda de reconvención o contrademanda pretendiendo que se declare “que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión no es el establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión” (pretensión segunda), sino el que se pretende en la petición cuarta, el cual asciende a $312.039.750.000,00, “a pesos del 30 de junio de 2013 o (ii) la suma que resulte probada en el proceso”.
Valor este, que según las pretensiones quinta y sexta, “debe ser objeto de actualización financiera”. Al contrario de lo alegado por la parte convocante, quien para fundamentar sus pretensiones invoca la ley del contrato (cláusula 3.4), la convocada se sustrae de la misma para argumentar que para “determinar el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión es necesario evaluar las condiciones al momento de otorgar la prórroga teniendo en cuenta los cambios estructurales observados en el entorno macroeconómico, en el mercado de la industria de las telecomunicaciones, la mayor demanda de dichos servicios y los avances tecnológicos implementados en las redes móviles” (pretensión primera principal).
Subsidiariamente en relación con el valor de prórroga de los Contratos de Concesión y de los permisos para el uso del espectro, la Convocada reconviniente plantea diversas pretensiones que parten de la interpretación que de la cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión propone en la pretensión primera subsidiaria de la primera pretensión principal.
En cuanto a la arista de las demandas que ha quedado expuesta, porque ellas contienen otras atinentes a diversos aspectos del litigio, oportuno resulta poner de presente que la demanda de reconvención era el camino procesal idóneo para formular las aspiraciones económicas del Ministerio, no solo porque los medios de defensa (excepciones de mérito o la simple oposición) apenas permitirían enervar las pretensiones de la convocante pero sin poder realizar los propios intereses de la convocada, sino por la íntima conexidad que se da entre las pretensiones de sendas partes, que además de participar del mismo objeto y de la misma causa, se extiende al aspecto Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 43 instrumental o probatorio, lo cual conduce a que el Tribunal Arbitral examine mancomunadamente las pretensiones que han quedado reseñadas en este aparte del laudo, obviamente empezando por dar respuesta al planteamiento problemático que formula la convocante, es decir, la vigencia y eficacia de la cláusula contractual que hace valer, lo que por contera implica responder a su vez el principal fundamento de la parte convocada, que como ya se vio, según lo propuesto en la pretensión primera principal, está destinado a obtener una declaración de no aplicabilidad de la fórmula contractual prevista por las partes, por cuanto aboga porque las contraprestaciones económicas a cargo de la convocante para efectos de la prórroga de los contratos de concesión y del permiso del uso del espectro, se determinen a partir de las condiciones que en la misma pretensión se indican.
Esta será, entonces, la metodología a seguir en cuanto al estudio de las pretensiones que han quedado detalladas. 3. Lo probado con relación a los hechos que fundamentan las pretensiones acerca del valor de la prórroga de los contratos de concesión y del permiso de utilización del espectro Después del intenso debate probatorio que por un largo período ocupó la actividad de los diversos sujetos procesales, se llega a concluir que de los múltiples hechos que las partes invocaron como fundamento de sus pretensiones y defensas, quedaron demostrados los siguientes: 3.1.
Los contratos de Concesión con sus modificaciones: esta circunstancia fáctica esencial fue admitida por ambas partes en sus respectivas demandas y contestaciones, además de reposar en la prueba documental que en el expediente obra. De manera que es un hecho cierto que el 3 de febrero de 2003, el Ministerio suscribió con Colombia Móvil, los Contratos de Concesión números 000007, 000008 y 000009, mediante los cuales se le asignaron a la contratista 30 MHZ de espectro radioeléctrico, con el fin de prestar los servicios PCS en las áreas oriental, occidental y Costa Atlántica del país. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 44 Estos contratos fueron objeto de varias modificaciones, también admitidas por las partes, y representadas documentalmente, de las cuales cabe destacar por la incidencia que en la controversia tienen, las identificadas como modificación No. 6 de 10 de marzo de 2009, por virtud de la cual se le asignan a Colombia Móvil 10 MHZ de espectro radioeléctrico adicional, en consonancia con lo dispuesto en la resolución 1757 de 2008.
Modificatorio éste que además determina el valor y forma de pago del espectro adicional, pactando para el efecto las obligaciones de dar y hacer, cuya verificación de cumplimiento debía hacer el Ministerio. La otra modificación que debe tenerse presente es la número 7 del 3 de diciembre de 2012, que además de otorgarle la competencia a este tribunal arbitral, prorroga por 10 años las concesiones referentes a los 30 MHZ del espectro inicial y los 10 MHZ adicionales de que da cuenta el modificatorio número 6. 3.2.
La prórroga de los Contratos de Concesión y del permiso para el uso del espectro radioeléctrico: Como quedó anotado en el numeral precedente, mediante el modificatorio número 7 del 3 de diciembre de 2012, admitido por las partes y probado por documento, los Contratos de Concesión, y con ellos el permiso para el uso de los 30 MHZ iniciales y los 10 MHZ adicionales por parte de Colombia Móvil, fueron prorrogados por 10 años, que habrán de transcurrir hasta el año 2023. 3.3.
La cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003: La demostración de los Contratos de Concesión en la forma como quedó explicada en el numeral 3.1 de este aparte del laudo, trae consigo la prueba del pacto de la cláusula 3.4 de los mismos, que es la que la parte convocante invoca como sustento para determinar el valor de la prórroga de los contratos y del derecho al uso de los 30 MHZ iniciales, mediante la fórmula allí establecida, cuyo tenor es el siguiente: “3.4.
Por la prórroga: En el caso que el Concesionario solicite la prórroga del plazo de la Concesión, y esta sea otorgada por parte del Ministerio, el Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 45 Concesionario quedará obligado a pagar al Ministerio, de contado y por una sola vez, a través del establecimiento público Fondo de comunicaciones y, a más tardar, el último día del décimo (10º) año de vigencia de la concesión, una suma equivalente al uno punto cero nueve cuatro siete seis dos por ciento (1.094762%) del resultado que arroje la suma del pago inicial referido en el numeral 3.1. anterior y la suma que hubiere resultado causada de conformidad con el numeral 3.2. de esta cláusula tercera por cada año o fracción de año de la prórroga.
“El pago referido será efectuado por el Concesionario en la moneda que el Ministerio le informe con no menos de cinco (5) días de antelación a la fecha de pago. En la fijación de la moneda de pago en Dólares el Ministerio tendrá en cuenta que las normas cambiarias colombianas vigentes en esa época lo permitan. Si se opta por exigirlo en pesos los Dólares serán convertidos a Pesos utilizando la Tasa Representativa del Mercado certificada por la Superintendencia Bancaría el día inmediatamente anterior a aquel en que se realice dicho pago.
“Durante el plazo de la prórroga de la concesión los pagos periódicos continuaran rigiéndose por lo establecido en el numeral 3.3 anterior”. 3.4 Asesoría para el otorgamiento de las Concesiones: De acuerdo con el Documento CONPES 3118 de 4 de junio de 2001, y en cumplimiento de lo establecido por la ley 555 de 2000, para efectos del otorgamiento de las concesiones de que trata el proceso, se contó “con la asesoría de un consultor en telecomunicaciones, una banca de inversión (integrada por dos firmas) y una firma de abogados”, que en el caso específico estuvo a cargo de la Unión Temporal Global Telecomunication & Investment Group LLC, Credit Suisse First Boston Corporation, Inverlink S.A. y Holguín Neira & Pombo Abogados, quienes elaboraron los estudios técnicos, financieros y legales que establecían los términos de la licitación y por consiguiente de los contratos de Concesión que se iban a celebrar. 3.5.
Licitación con un solo proponente: A la licitación pública número 002 de 2002, “la cual tiene por objeto otorgar, mediante subastas y a través de Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 46 tres (3) Contratos de Concesión independientes entre si, la Concesión por diez (10) años para la Prestación de los Servicios de Comunicación Personal –PCS- en las Áreas Oriental, Occidental y Costa Atlántica”, solo se presentó como proponente Colombia Móvil S.A. (Acta de Apertura de la Urna, fols. 47 a 49 del cdno. de pruebas 5). 3.6.
Cláusula cuarta del Modificatorio No. 06: en esta cláusula además de fijarse “El valor de la CONTRAPRESTACION INICIAL por el espectro asignado a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. en la Resolución 1757 del 15 de agosto de 2008 y determinado en la Resolución 0595 del 10 de marzo de 2009 para los contratos 000007, 000008 y 000009”, tasado en US$8.678.852, por los 10 MHZ adicionales, equivalentes para la tasa de Cambio Representativa del Mercado del 09/03/2009 a $22.118.661.841.64, se consagró el siguiente parágrafo destinado a regular el valor de la prórroga en cuanto al espectro adicional se refiere: “En el caso de que el concesionario solicite la prórroga de las concesiones y ésta sea otorgada por parte del MINISTERIO DE COMUNICACIONES, el concesionario quedará obligado a pagar al MINISTERIO DE COMUNICACIONES, además del valor de la prórroga de la concesión, un valor por la prórroga del permiso para el uso del espectro radioeléctrico adicional al inicialmente asignado en los contratos de concesión, a favor del establecimiento público Fondo de Comunicaciones, en la forma y plazo que determine el MINISTERIO en el acto administrativo que autorice dicha prórroga.
Dicha suma la determinará el Ministerio atendiendo criterios de igualdad económica con los operadores móviles conforme a los parámetros establecidos en el documento CONPES 3202 y el Decreto 4234 de 2004”. “Lo anterior sin perjuicio de los pagos periódicos a que se refiere el numeral 3.3. de los contratos iniciales”. 3.7. La realidad macroeconómica de Colombia para la época de la celebración de los contratos (3 de febrero de 2003): está claramente verificada y descrita por el trabajo de Inverlink, donde expresamente se señala que “… el riesgo país se ha incrementado.
Los bonos de deuda soberanos colombianos han experimentado incrementos significativos y los Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 47 spreads sobre los papeles son muy superiores a los registrados en el 2000” (pág. 11, fol. 8 del cdno. de pruebas 3). Condiciones económicas estas que guardan correspondencia con la situación social, política y de orden público que para entonces existía en el país, en tanto era una época coincidente, según lo anota uno de los testigos, con el llamado “proceso del Caguan”, para referirse a los acercamientos y discusiones que el Gobierno adelantaba con la guerrilla. 3.8.
La oferta de Colombia Móvil y el valor de las concesiones: Colombia Móvil en la primera ronda de la subasta presentó una oferta por debajo del mínimo definido por el Ministerio (UDS $55.000.000), que luego, por virtud de lo estipulado en el numeral 4.7.6 del Pliego de Condiciones, incrementó a UDS $56.000.000., es decir, por el mínimo que a la postre fue el valor de las concesiones (véase acta de apertura de la urna y acta de valor mínimo, fols. 47 a 49 del cdno. de pruebas 5). 3.9.
Proyecciones de Inverlink y Revolución Digital: Teniendo en cuenta la realidad macroeconómica descrita en el número 3.7 de este acápite, Inverlink hace las proyecciones para el año 2012, previendo una penetración de telefonía móvil del 28%, que implicaba llegar a 11.49 millones de clientes (pág. 16 del documento); 1.656.000 usuarios para el operador de PCS; un ingreso medio por usuario (ARPU) DE USD $36.26 mensuales por usuario post pago y de USD $9.49 por usuario prepago; ingresos anuales por servicios de voz en las tres regiones de la concesión por USD$271,9 millones para el mismo año 2012, así como ingresos por servicios de datos de un 5% del total de los ingresos y un ARPU en servicios de datos de USD $0.23 en el 2010, para un ingreso total por servicios de voz y datos de US$281 millones en el año 2012 (págs.. 21, 23, 32, 35 y 36 del mencionado documento).
También previó la entrada de nuevos operadores después del tercero y quinto año de operación. Igualmente, Inverlink concluyó que “… los nuevos operadores enfrentaban un mercado descremado en el momento en que el riesgo país Colombia ha Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 48 presentado incrementos significativos”.
Consideraciones estas que según el mismo estudio “inciden en un menor valor de las licencias y menor al que se hubiera podido esperar hace algunos meses” (pág. 11). Además, como base sustentatoria aduce que el incremento importante que el mercado tuvo en los años anteriores, disminuye “la base de potenciales clientes, situación ésta que tiene obviamente efectos negativos sobre las proyecciones futura y los valores esperados de las licencias…” (pág. 11).
Al contrario de las proyecciones de la firma asesora la realidad para el año 2012 ofrecía números diferentes, dada la revolución digital presentada en la última década, la cual ha generado un crecimiento exponencial del movimiento de datos y de información. Para el año 2012, según información oficial suministrada por el mismo Ministerio de las TIC, a la cual hacen referencia algunos de los informes que reposan en el expediente, y también algunos declarantes, los usuarios del mercado de móviles eran 49.1 millones y del operador PCS de 6.6 millones.
De otro lado, también debe dejarse constancia probatoria que hasta el año 2012 no se había dado la entrada al mercado de PCS de los nuevos operadores que el estudio de Inverlink había previsto. 3.10. Distribución del mercado: el mercado móvil colombiano está compuesto principalmente por tres actores primarios: Claro, Movistar y Tigo, siendo este último (Colombia Móvil) el más pequeño de los tres con una cuota de mercado del 12% para el tercer trimestre de 2010, con una “red desplegada únicamente en la banda de 1900 Mhz”, en tanto que para esa misma época, Claro, que es el operador dominante, tenía una cuota de mercado del 66%, y del 57.3% para el mes de diciembre de 2013, en consideración a medidas de regulación adoptadas por CRC, según lo informó el testigo Juan Manuel Wilches, miembro de la Comisión de Regulación de las Comunicaciones, quien además aclaró que la dominancia de Comcel (Claro) es en voz, más no en datos, donde dio cuenta de una distribución de 1.700.000 usuarios de Movistar, 1.600.000 de Comcel y 800 o 900 mil usuarios de datos de Tigo.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 49 Según información del Mintic (página web), para el último trimestre de 2012, los suscriptores de telefonía móvil, incluidos voz (TMC) y datos (PCS), superaba los 49 millones, siendo la participación de Colombia Móvil del 13.48%. 3.11. Entrada de Millicom como accionista de Colombia Móvil: En el año 2006, Millicom adquirió el 50% más una acción de Colombia Móvil, siendo Tigo la marca adoptada a partir de esa negociación en reemplazo de OLA con la que venía desarrollando su objeto (hechos 102 y 103 de la demanda de la convocante, ratificados por varios de los declarantes y los peritazgos de parte aducidos). 3.12 Valor del dólar: para el 3 de febrero de 2003, fecha de celebración de los contratos de concesión, un dólar equivalía a $2.940, 26, en tanto que para la misma fecha del año 2013, el valor de un dólar equivalía a $1.776,20. 3.13.
Valor de un Mhz de espectro por año: de acuerdo con la información ofrecida por Juan Ignacio Crosta Blanco (experto en Valoración de espectro y consultor del Mintic para al efecto), en el año 2011 se hicieron adjudicaciones de espectro a los distintos operadores a “$315 mil dólares promedio…” “…valor de 1 megahertz de espectro para un año…”, valor que hoy calcula “entre $350 mil dólares y $450 mil dólares…”, tomando el dólar a “$2.000”.
Por su parte, el testigo Alberto Carrasquilla Barrera, experto en temas económicos y quien presentó una pericia de parte (Mintic), dice que los valores actuales de un megahertz por un año de espectro “son de órdenes de magnitud de los 306 mil dólares a los 388 mil dólares”. Así mismo, Víctor Manuel Mayorca Torrado, economista, quien también presentó experticia (Mintic), dice que en los tiempos recientes en “subastas públicas en que participan unos pocos se han dado unos precios que oscilan entre los 320 mil, 340 mil dólares por MGHZ año”.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 50 4. Examen de las pretensiones que tienen como objeto determinar la contraprestación por la prórroga de los contratos de concesión y el permiso para la utilización de los 30 MHZ iniciales y los 10 adicionales. 4.1. Planteamiento del problema a resolver En torno a los elementos fácticos que en el numeral anterior de este laudo se dejan por averiguados, se entra a examinar las pretensiones de las partes que en sendas demandas tienen como objeto determinar el valor a pagar como contraprestación económica por la concesión y permiso de utilización del espectro radioeléctrico de los 40 MHZ (30 iniciales y 10 adicionales) por el período de la prórroga de los contratos ya identificados a lo largo de esta providencia, o sea el comprendido entre febrero de 2013 y febrero de 2023.
Como antes quedó expuesto, Colombia Móvil S.A. ESP, pretende principal y autónomamente que esa contraprestación sea determinada “de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003” (pretensiones primera y segunda principales del escrito de reforma integral a la demanda, presentado el 29 de octubre de 2013).
Contrariamente, La Nación –Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-, pretende principalmente que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión y del derecho al uso de 30 MHZ en las bandas de 1985 a 1910 MHZ y 1975 a 1990 MHZ, se determine por fuera de la cláusula contractual que invoca la Convocante, evaluando “las condiciones al momento de otorgar la prórroga teniendo en cuenta los cambios estructurales observados en el entorno macroeconómico, en el mercado de la industria de las telecomunicaciones, la mayor demanda de dichos servicios y los avances tecnológicos implementados en las redes móviles” (pretensión primera principal de la reforma a la demanda de reconvención, presentada el 29 de octubre de 2013).
De otro lado, con respecto al valor de la prórroga del permiso de utilización de los 10 MHZ adicionales, a los que se refiere el modificatorio No. 6 de los Contratos de Concesión, el Ministerio formula como pretensión primera Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 51 principal (ídem reforma), que para efectos de su determinación, que fija en $416.053.000.000,oo, para el 30 de junio de 2013, se tenga en cuenta “la capacidad de Colombia Móvil de generar rentas excedentarias, producto de su participación en un mercado oligopólico, conforme a las condiciones actuales del mercado”.
Suma de la cual dice, debe descontarse (“menos”) “la cifra que declare el Tribunal de Arbitramento por concepto del valor de la prórroga de los Contratos de Concesión y el permiso para el uso de 30 MHZ de espectro” (pretensión segunda principal). Conocidas las propuestas extremas de cada parte, que van de la aplicación a la no aplicación de la cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión, procede el estudio de las mencionadas pretensiones teniendo en cuenta la metodología que antes se explicó, es decir, la del examen mancomunado o conjunto en consideración a la íntima conexidad que entre ellas existe.
Por consiguiente, al mismo tiempo que se vayan dando razones para acceder o negar las pretensiones de Colombia Móvil en cuanto al aspecto económico ya deslindado, que es la convocante, se estarán dando las que ameritan la resolución positiva o negativa de las pretensiones del Ministerio en cuanto al mismo punto se refieren. Empero, antes de adelantar ese análisis cabe hacer otra precisión con respecto a las pretensiones de Colombia Móvil que necesariamente habría de incidir en la resolución de la pretensión segunda principal, porque dicha parte pretende equivocadamente que la “Cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003”, por igual se aplique para determinar el valor de “la prórroga de los contratos…” (pretensión primera principal), como para fijar el precio “de la prórroga del uso del espectro radioeléctrico adicional asignado mediante Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003”, (pretensión segunda principal), cuando de entrada se sabe porque la misma Colombia Móvil lo pone de presente en los hechos 68 y 83 de la reforma de la demanda, que uno es el régimen de los contratos originalmente suscritos, previsto en la cláusula 3.4, que es la que da cuenta de la fórmula que ella invoca, y otro el consagrado en la Modificación No. 6, donde se acordó, según las propias palabras de Colombia Móvil, que el valor Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 52 de la prórroga del uso del espectro adicional otorgado mediante la Modificación No. 6 “sería calculado por el Ministerio en el acto administrativo en el que se autorizare dicha prórroga, atendiendo los criterios de igualdad económica con los operadores móviles conforme a los parámetros establecidos en el CONPES No. 3202 y el Decreto No. 4234 de 2004” (hecho 83), que es lo mismo que indica el Ministerio en el hecho 3.2.15 de su respectiva demanda de reconvención reformada.
Hecha la anterior precisión, precede el estudio que antes se había anunciado. 4.2. Del principio pacta sunt servanda La pretensión de Colombia Móvil de determinar el valor de la renovación de los Contratos de Concesión a partir de la aplicación de la fórmula que para tal efecto se estipuló en la cláusula 3.4 de los mismos, tiene como fundamento obvio y claro el principio consagrado por el art. 1602 del Código Civil, que igualmente vale para los contratos estatales por virtud de la remisión que a los “principios generales del derecho” hace el art. 23 de la ley 80 de 1993.
De acuerdo con este principio el contrato legalmente celebrado es “una ley para los contratantes”, y no puede “ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Este el tenor del art. 1602 del Código Civil, válido para cualquier contratante incluida la Nación, que como los particulares si adquiere una obligación queda sujeta a su “inevitable cumplimiento”, como desde siempre lo ha predicado la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado.
“Las estipulaciones regularmente acordadas –dijo la Corte Suprema de Justicia refiriéndose por igual a los contratos del Estado- informan el criterio para definir en cada caso las obligaciones y derechos establecidos en el pacto; sus cláusulas o condiciones son ley para las partes, en cuanto no pugnen con las disposiciones de orden público ni con expresas prohibiciones legales”2. 2 Sentencia de 23 de agosto de 1945.
G.J. LIX, pág. 1097. También se puede observar la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 18 de noviembre de 1999, rad. 10781 donde expresamente se dejó por averiguado que el Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 53 Del principio pacta sunt servanda, que es como se enuncia el consagrado por el art. 1602, ha dicho la doctrina que es un principio “innato del derecho natural”, implícito a todo contrato en tanto emerge de su propia esencia, razón por la que lo consideran vigente con independencia de que la legislación expresamente lo consagre, porque aunque todos los códigos post-napoleónicos lo hacen, existen otros que no dan cuenta de él (por ejemplo el de Brasil), sin que haya óbice para su reconocimiento, pues un contrato sin fuerza normativa y vinculante carecería de sentido.
Este someramente expuesto es el fundamento teórico jurídico de las mencionadas pretensiones de Colombia Móvil, que el Ministerio confronta con el argumento de “los cambios estructurales observados en el entorno macroeconómico, en el mercado de la industria de las telecomunicaciones, la mayor demanda de dichos servicios y los avances tecnológicos implementados en las redes móviles”, para dar pábulo a las pretensiones destinadas a determinar el valor de la prórroga a partir de la evaluación de esas novedosas condiciones con el fin de “evitar un grave detrimento patrimonial al erario” y el rompimiento del “equilibrio de la ecuación económica del contrato”, que sería, según su opinión, la consecuencia de la aplicación de la fórmula contractual originalmente prevista (pretensión primera principal asociada al hecho 3.1.6 de la demanda de reconvención reformada). 4.3.
De la Teoría de la Imprevisión El problema que plantea lo pretendido por el Ministerio convoca a definir cuál es la suerte de la cláusula contractual que hace valer Colombia Móvil, contentiva de la fórmula mediante la cual se debe determinar el valor de las referidas prórrogas, pues en sentir de la Convocada esta lesiona gravemente el patrimonio público, dados los cambios que dicha parte alega.
La nulidad o la ineficacia, que entre otras son pretensiones subsidiarias que el Ministerio propone (tercera y cuarta pretensiones de la primera pretensión art. 1602 del Código Civil era “aplicable a la contratación estatal como lo pueden ser todas la reglas del derecho común que no resulten incompatibles“ (art. 13 ley 80 de 1993). Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 54 principal), serían las primeras inquietudes que suscita el planteamiento de la convocada, que de no hallar respuesta afirmativa en la alternativa, llevaría a preguntar, como lo hace la doctrina, si hay otros medios para restablecer el equilibrio prestacional del contrato supuestamente alterado por los anunciados cambios del mercado de la industria de las telecomunicaciones y los grandes desarrollos de la tecnología de las redes móviles, porque claramente el art. 1602 del Código Civil establece que la ley del contrato solo puede ser invalidada (derogada) por la misma voluntad de las partes (consenso mutuo), “o por causas legales”.
El Ministerio, como ya quedó anotado, aspira obtener ese resultado mediante la formulación de la pretensión primera principal, de carácter eminentemente declarativo, destinada, como su contenido lo indica, a que el Tribunal reconozca la ocurrencia de esos cambios, y consecuentemente declare “que para efectos de determinar el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión es necesario evaluar” esas nuevas condiciones, obviamente distintas a las tenidas en cuenta al momento de celebrar los contratos y estipular la fórmula que aduce la Convocante, que según se propone en la pretensión segunda principal debe excluirse mediante una declaración que indique que el valor de la prórroga “no es el establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión”.
Aunque en su demanda el Ministerio no utiliza el término “Revisión”, como si lo hace in extenso en su alegato de conclusión para impetrar la aplicación de la teoría de la imprevisión al caso concreto, como también lo pidió la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en esa misma oportunidad, que corresponde a su primera intervención en este proceso, lo cierto es que desde la demanda las pretensiones principales del Ministerio inequívocamente tendían a ese fin, pues no otra es la interpretación que puede dársele a la idea plasmada en las pretensiones primera, segunda y tercera principales, donde como ya se dijo, se aspira a declaraciones que revisen las relaciones contractuales existentes afectadas por las circunstancias fácticas que se ponen de presente, pues como ya se explicó, se pretende que la contraprestación objeto de controversia sea valorada no a Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 55 partir de la fórmula contractualmente prevista, si no con fundamento en los criterios y pautas que la realidad actual determina.
Esta, la de la REVISIÓN DEL CONTRATO que principalmente propone la convocada, porque como se anotó, la ineficacia o la nulidad de la cláusula 3.4. que son planteadas como pretensiones subsidiarias, es otra de la respuestas que la doctrina ofrece para solucionar el problema que origina la fractura del equilibrio prestacional del contrato que se mantiene en el tiempo.
Pues bien, la doctrina moderna, consciente de la aparición de circunstancias extrañas e imprevistas que alteran o fracturan el equilibrio prestacional que las partes habían concebido al momento mismo de ajustar el contrato, considera que los contratantes deben estar dispuestos a la revisión del contrato con miras a restablecer o reconstruir el equilibrio roto.
Al respecto se hace referencia a la doctrina norteamericana “conocida como UNCONSCIONABILITY, consistente en la posibilidad que tiene el juez de negarse a dar validez al contrato o de desaplicar simples cláusulas contractuales cuando de no hacerlo, ello conduciría a resultados poco razonables para uno de los contratantes”3. No se trata de cambiar el contrato –dice también la doctrina- y desconocer la voluntad de las partes contratantes, sino de adecuarla a la nuevas circunstancias con el fin de evitar la injusticia que de ellas puede surgir al romper el equilibrio de la prestación, y tornar el contrato en instrumento “para la realización de la justicia conmutativa y un instrumento para la actuación de la distributiva” (Blendio).
Pensar en un contrato de permanencia en el tiempo (tracto sucesivo), que son los que tienen vocación frente a la teoría, ajeno a las vicisitudes del medio social, económico, técnico y político donde él se da, es pensar en un sistema estático, o en un contrato naturalmente petrificado que es lo que la teoría no concibe, o considera desueto en tanto estima que el principio pacta sunt servanda que en Colombia consagra el art. 1602 del Código Civil debe ser morigerado y reinterpretado en atención a las variables de la realidad, 3 Allanz Farnsworth, citado por Benítez Caorsi, Juan J.;
La Revisión del Contrato, Ed. Temis, ed. 2º, Bogotá, 2010, pág. 6. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 56 pues él que está fincado en el principio de la autonomía de la voluntad y la libre discusión de las cláusulas del contrato no garantiza perennemente la justicia de las mismas. Al morigerar –dice el Consejo de Estado- “el principio pacta sun servanda con la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de presente que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no entraña la carga de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas”4 Sin embargo, so pena de atentar contra la seguridad de la relación contractual e introducir en la misma un grave y dañino factor de perturbación jurídica, no cualquier variación del medio o entorno en el cual se celebró el contrato conduce a su revisión. De ahí que se diga que esta solo se justifica “…cuando ocurren hechos imprevistos que agravan exageradamente el cumplimiento de una parte…”, porque esto hace “evidente que el cuadro mental que tenían los contratantes sobre el contenido y alcance del negocio queda desfigurado, y en tal situación anormal no puede aplicarse estrictamente una norma rígida, diseñada para las circunstancias normales”5.
Son esas circunstancias externas, imprevistas y agravantes de la prestación las que ameritan dar paso a la revisión, porque ante ellas desaparece la fuerza obligatoria del contrato por cuanto las mismas son perfectamente ajenas a la conciencia y voluntad que determinó la negociación. Puesto el contratante ante esas nuevas circunstancias sin duda alguna que habría concebido otro diseño prestacional.
Christian Larroumet, también se ocupa del tema explicando que “La equivalencia de las prestaciones se puede contemplar en dos momentos diferentes. En primer lugar, podemos contemplarla en el momento de la celebración del contrato. En segundo lugar, durante la ejecución del 4 Sentencia de 29 de agosto de 2012, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera. 5 Morello Augusto M., citado por Benítez Caorsi, Opus cit, pág. 38.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 57 contrato. En efecto, -dice- es posible que las prestaciones a cargo de cada parte sean cuantitativamente iguales en la época de la formación del vínculo obligatorio, pero que luego se rompa esa equivalencia en virtud de circunstancias ajenas a la voluntad de las partes.
“… “… “Cuando se trata de apreciar la equivalencia de las prestaciones en el momento de la celebración del contrato, el problema es el de la lesión, y cuando se trata de apreciar la equivalencia de las prestaciones durante la ejecución del contrato, el problema es el de la imprevisión”.6 Esta última es la opción del caso objeto del examen, pue al decir de la Convocada el equilibrio se rompe con posterioridad a la celebración de los contratos por razón de las circunstancias que determinaron intensos y profundos cambios en el mercado de la telefonía móvil.
No se trata, entonces, de evaluar el contrato para verificar en él vicios atinentes a los sujetos, objeto o causa de las prestaciones, sino ponderarlo en torno a imperativos de justicia conmutativa, pues son estos los que entran en juego cuando se examina el equilibrio prestacional, porque son ellos los que determinan que las prestaciones de uno y otro contratante sean equivalentes, equilibradas, cuantitativamente iguales, o si se quiere justas.
Ponderación que en la imprevisión debe tener en cuenta el acontecimiento ajeno a la voluntad de las partes que obró como factor perturbador del equilibrio prestacional que originalmente se concibió, pero que luego en el desarrollo del mismo se rompió por la circunstancia no prevista, aunque no necesariamente imprevisible, como lo expone Larroumet en la obra antes citada (pág. 329). 6 Larroumet Christian, Teoría General del Contrato, Vol.
I, Ed Temis, Bogotá, 1993, págs. 311 y 312. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 58 Esta teoría de la imprevisión que viene al caso por la fundamentación fáctica que a la pretensión de revisión del precio de los contratos objeto de estudio propone la convocada, como remedio para superar el desequilibrio prestacional sobreviniente en los contratos de tracto o ejecución sucesiva, como son los de concesión que se examinan, ha sido rechazada por la Corte de Casación francesa frente al derecho privado, pero no por el Consejo de Estado de este mismo país con relación a los contratos estatales en consideración a que estos tienen por objeto el funcionamiento de un servicio público de interés general, al contrario del interés particular que incide en el derecho privado y en los contratos de esta estirpe.
Al contrario de la jurisprudencia francesa, la alemana ha admitido la revisión del contrato privado dispuesta judicialmente cuando la desproporción se torne “excesiva”. Por su lado, el Código Civil italiano (art. 1467), autoriza que las partes pretendan la resolución de los contratos de ejecución sucesiva “si la prestación ha llegado a ser demasiado onerosa a causa de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles”.
Asimismo, el art. 313 del Código Civil alemán de 2002 consagra que, “Si las circunstancias que se han tenido como fundamento del contrato se han transformado gravemente, luego de la celebración del mismo y las partes no lo habrían concluido o lo hubieran hecho con otro contenido, si hubiese podido prever esta modificación, podrá entonces ser exigida la modificación del contrato, siempre que en consideración de todas las circunstancias del caso particular, especialmente la repartición del riesgo legal o contractual, la sujeción al contrato inmodificado no pueda ser exigida a una de las partes”.
Larroumet en la obra mencionada, crítica la posición de la Corte Francesa respecto del contrato privado porque ella omite tener en cuenta “que la voluntad de los contratantes no se puede aislar del contexto económico y social en que se ha expresado. En efecto, un contrato siempre se celebra teniendo en cuenta esas circunstancias sociales y económicas.
Si esas circunstancias cambian, le falta el soporte socioeconómico de la voluntad y la voluntad no significa nada, pues no tiene base”. Con todo, advierte, que “solo ante circunstancias excepcionales e imprevisibles, que aproximan la Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 59 imprevisión a la fuerza mayor, se deberá admitir la revisión judicial del contrato”.7 Positivamente, la teoría en comentario, en cuanto a los contratos estatales se refiere, en Colombia tiene asidero en los arts. 868 del Código de Comercio, y 4º numerales 3º y 8º, 5º numeral 1º, 25 numeral 14 y 27 y 28 de la ley 80 de 1993, que a la letra dicen: Código de Comercio, Art. 868.
REVISIÓN POR CIRCUNSTANCIAS IMPREVISTAS: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. Ley 80 de 1993: Art. 4º De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: “1º… “…. “3º Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.
“… “… “… “… 7 Opus, cit, págs. 332 y 333. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 60 “8º. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.
Art. 5º De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: “1º. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del Contrato”. Art. 25. Del principio de economía, En virtud de este principio: “… “14.
Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados”.
Art. 27 De la ecuación contractual. “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 61 “Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e interés, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. Art. 28 De la interpretación de las reglas contractuales. “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracterizan los contratos conmutativos”.
En torno a la normatividad de la ley 80 de 1993, el Consejo de Estado en múltiples ocasiones se ha ocupado de la revisión de los contratos estatales por la ruptura del principio de la ecuación financiera como consecuencia de factores sobrevinientes ajenos a la voluntad de las partes, abordados bajo la óptica de la teoría de la imprevisión. Cuando las condiciones económicas pactadas en el contrato fueren alteradas en perjuicio de una de las partes por causas no imputables a esta, -dice el Consejo de Estado- “ocurridas durante la ejecución del contrato, se impone la obligación de restablecer el equilibrio financiero.
En efecto, el artículo 27 de la ley 80 de 1993 dispone que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso… “La verificación de dicho equilibrio impone la obligación de valorar la ecuación financiera en cada caso particular, analizando los valores acordados en el contrato, de manera tal que se pueda establecer si el mismo ha permanecido inalterado.
En caso contrario, es menester dilucidar a quien Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 62 le es imputable el quiebre de dicha ecuación, con el objetivo de que la restablezca. “El equilibrio económico se ve afectado por tres causas: 1) actos o hechos imputables a la administración contratante, referidos por ejemplo, al pago inoportuno de las cuentas de cobro presentadas por el contratista, o a la falta de oportunidad en la aprobación de la documentación necesaria para el desarrollo del contrato, tal como diseños o planos de las obras a realizar; 2) actos de la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a la luz de la teoría del hecho del príncipe; y 3) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión. “La teoría de la imprevisión “regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible.
En general, estas tres situaciones se encuentran reglamentadas, principalmente, en los artículos 4º numeral 3º y 8º, 5º numeral 1º, 25 numeral 14; 27 y 28”. 8 En sentencia de 18 de enero de 2012, el Consejo de Estado volvió a ocuparse del tema exponiendo lo siguiente: “El equilibrio económico del contrato constituye una regla contenida en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, bajo cuyo tenor, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, que resulta de aplicación del principio de conmutatividad, contenido en el contrato y que vincula a las partes; cuando dicha igualdad se rompe por causas no imputables a quien 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C., Sentencia de 7 de marzo de 2011, Exp. 1997-04638-01.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 63 resulte afectado, las partes deben adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento. “Se predica el desequilibrio económico del contrato en los eventos en que durante la ejecución se presentan circunstancias que afecten gravemente su economía y conducen a que la entidad adopte las medidas pertinentes para tratar de restablecer al contratista a la condición inicialmente pactada, para lo cual deberá verificarse dicha ecuación en cada caso, frente a las obligaciones contenidas en el contrato, ya que sólo puede predicarse el desequilibrio en contratos conmutativos y de tracto sucesivo, y ello, cuando de manera posterior a la celebración del contrato se alteran las condiciones pactadas en su celebración. “De tiempo atrás se ha reconocido que la ecuación financiera del contrato puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: 1) actos o hechos imputables a la administración contratante, por incumplimiento de las obligaciones contractuales; 2) actos de la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a la luz de la teoría del hecho del príncipe; y 3) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión. “La teoría de la imprevisión, se caracteriza porque se presenta una situación extraordinaria ajena a la voluntad de las partes contratantes, que no podía preverse al momento de la celebración del contrato y que afecta gravemente la economía del mismo, sin impedir su ejecución”9 En sentencias precedentes el Consejo de Estado en la misma Sala, había dejado por sentado que, “En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal; supone que las consecuencias de las circunstancias imprevistas excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever.
Es preciso que existan cargas excepcionales, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Exp. 1997-03489-01. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 64 imprevisibles, que alteren la economía del contrato…” (Sentencia del 9 de mayo de 1996), y que “resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre “enorme alteración” por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración” (sentencia de 29 de mayo de 2003).
Asimismo, en sentencia de 15 de febrero de 1999, había explicado que, “En efecto, no ofrece ninguna duda que la revisión del contrato en los términos del artículo 868 del Código de Comercio tiene como base la imprevisión, es decir que se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato que no pudieron ser previstos por las partes pero que su acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad”.
En resumen, de acuerdo con la doctrina del Consejo de Estado, la teoría de la imprevisión entra a ordenar la situación de la relación contractual cuando concurren los siguientes presupuestos: i) ocurrencia posterior de un hecho exógeno, obviamente ajeno a la voluntad de las partes, incluida su culpa, ii) que esa circunstancia no hubiera sido razonablemente previsible al momento de la celebración del contrato, iii) que afecte gravemente la economía del contrato o la ecuación financiera del mismo sin impedir su ejecución, y iv) que se trate de contrato conmutativo de ejecución o tracto sucesivo.
Como atrás se anotó, la construcción doctrinal del Consejo de Estado se ha dado alrededor de lo estipulado por la ley 80 de 1993; empero para el presente análisis, como el mismo Consejo de Estado lo ha hecho, no se puede perder de vista lo consagrado por el art. 868 del Código de Comercio acerca de la revisión del contrato por circunstancias imprevistas, no solo porque el art. 13 de la ley 80 de 1993 permite la integración normativa cuando establece que, “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”, sino porque es criterio sentado por el propio Consejo Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 65 de Estado10, amén de que la referida norma contiene elementos teóricos fundamentales para la estructuración de la teoría de la imprevisión que es necesario considerar con miras a justificar, si es del caso, su aplicación en el presente asunto.
En términos generales el art. 868 del Código de Comercio consagra para la revisión del contrato por circunstancias imprevistas, exigencias similares a las que han sido descritas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, vale decir, i) la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, ii) posteriores a la celebración del contrato conmutativo de ejecución sucesiva, periódica o diferida, iii) que producen una alteración o agravación excesivamente onerosa de la prestación de futuro cumplimiento.
La circunstancia o hecho que obra como factor determinante de la alteración además de exógena (ajena a la partes), debe ser un evento que razonablemente no se pudo tener en cuenta, precisamente por lo imprevisto o imprevisible, como lo consagra el art. 6.2.2., lit. b de los principios Unidroit y lo reconoce la misma jurisprudencia del Consejo de Estado.
Por lo demás, frente a la disposición legal es clara la clase de contrato frente a la cual aplica el instrumento, la oportunidad de la aparición del evento (posterior a la celebración del contrato) y la condición de la alteración fuerte, grave o “excesivamente onerosa” de la prestación de futuro para entender el rompimiento del equilibrio económico del contrato.
Excesiva onerosidad (hardship) que puede tener lugar, bien porque la prestación a cargo de una de las partes se incrementa enormemente, ora porque el valor de dicha prestación se disminuye considerablemente o “ pierde significativamente su valor”, que es el caso de la “doctrina de la frustración”, que junto con la teoría de la imprevisión regulan el mismo fenómeno: “un cambio imprevisto de condiciones que altera bruscamente la relación entre el valor de la prestación y el precio que se paga por ella” 11.
Alternativa esta que expresamente recoge el art. 6.2.2. de los Principios de Unidroit, pero que también cabe observar en el contenido del art. 868 del Código de Comercio, bajo la connotación de la excesiva onerosidad que la norma establece sin hacer 10 Sentencia de 18 de noviembre de 1999, Rad. 10781 11 Caro Nieto Juan, Estudios de Derecho Privado, Tomo I, Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, pág. 242.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 66 distinción si esta se presenta por el incremento o la disminución del valor de la prestación, pues la “excesiva onerosidad”, como lo explica la doctrina, puede darse en los dos sentidos: “aumento del costo de la prestación que se da, o pérdida de valor de la prestación que se recibe”12.
En todo caso además de la excesiva onerosidad que implica una grave alteración del equilibrio prestacional del contrato en la forma como ha quedado explicado, es necesario verificar en el caso concreto o particular no solo la variación extraordinaria y compleja de la circunstancia fáctica, sino que la misma no haya sido un riesgo asumido por la parte, ni generado, como antes se dijo, por su culpa, pues el principio pacta sunt servanda solo amerita ser excepcionado frente a circunstancias suficientemente extraordinarias o intensas que produzcan el efecto visto, porque la teoría de la imprevisión, como lo explica la doctrina expuesta en torno al art. 313 del Código Civil alemán de 2002, válida frente a la legislación nacional, solo resulta aplicable respecto de un contrato que no sea susceptible de ser interpretado con el fin de adaptarlo a la realidad, y por contera mantenerlo dentro del marco del diseño concebido por la voluntad de las partes.
Además, la imprevisión no puede constituirse en instrumento para corregir errores del negocio, razón por la que antes se dijo que el hecho excepcional debe ser ajeno a la conducta de la parte afectada, es decir, a su culpa por negligencia o imprudencia, y con mucha mayor razón si de por medio concurrió una voluntad consciente de los riesgos que se asumían.
Es que, a decir verdad, la revisión del contrato por parte del juez es un remedio excepcional y residual, que solo puede tener cabida cuando el mismo ha sido sometido al tamiz de la interpretación con el fin de constatar la distribución de riesgos hecha por las partes en consideración a determinados hechos y circunstancias jurídicas, que habrán de ser confrontadas con la realidad con miras a verificar si aquellas han sufrido sustanciales alteraciones que las partes no previeron, por lo imprevistas o imprevisibles que resultan (art. 868 del Código de Comercio), razón por la cual no distribuyeron el riesgo que las mismas suscita, ni la ley establece una solución específica respecto de ellos.
Solo, y en tanto esa tarea hermenéutica no permita superar la 12 Caro Nieto Juan, Opus cit. pág. 262. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 67 dificultad negocial, se abre paso la aplicación de la teoría de la revisión, siempre y cuando el efecto de las circunstancias sobrevinientes sea que “alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa”, como lo expresa claramente el art. 868 del Código de Comercio.
La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es admitida por la jurisprudencia de las Cortes o Tribunales Supremos de diversos países (Alemania, Italia, España), pero con cautela, dado que la misma debe entenderse “subordinada al principio, esencial para el tráfico jurídico, de fidelidad al contrato: pacta sunt servanda”13. De ahí que se abogue por el esfuerzo interpretativo que antes se explicaba, como condición para acceder a la aplicación de la teoría de la revisión. Igualmente el Consejo de Estado Colombiano ha advertido a modo de pedagogía, que “la jurisprudencia administrativa debe ser especialmente cuidadosa en la aplicación de la teoría de la imprevisión”14. 4.4.
El caso frente a la Teoría de la Imprevisión 4.4.1. Las nulidades pretendidas como examen preliminar Tomando como derrotero el marco teórico que ha quedado expuesto, procede entrar de lleno al caso concreto y resolver la cuestión que el mismo plantea, es decir, si para efectos de determinar el valor de la contraprestación por la prórroga de los Contratos de Concesión y el permiso para la utilización de los 30 MHZ iniciales de espectro radioeléctrico, se aplica la fórmula contractual consagrada en la cláusula 3.4, o si en lugar de ella tiene cabida la revisión del contrato para acudir a la metodología que propone el Mintic, por darse las condiciones legales que para tal ocurrencia quedaron descritas.
Antes de ese análisis, cabe reiterar que la contraprestación correspondiente a la prórroga por el permiso de uso de los 10 MHZ adicionales, se sustrae del examen que precedentemente se anuncia, porque claramente, como ya se 13 Karl, Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, Ed. Derecho Privado, Madrid, 1956, pág. XXVII. 14 Sección tercera, sentencia de 19 de junio de 1996, Exp. 4868.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 68 ha anticipado, el modificatorio número 6, estableció un régimen completamente diferente al de la cláusula 3.4, como bien puede notarse por la simple lectura de su contenido, según puede verse en el número 3.6 del ordinal 3 de este laudo, donde se dio cuenta de lo probado en este proceso con relación a los hechos que fundamentan las pretensiones que ahora ocupan la atención del Tribunal.
Así mismo, aunque la convocada en su demanda de reconvención pretende subsidiariamente que la cláusula contractual 3.4., que como apoyo de sus pretensiones hace valer la convocante, sea declarada ineficaz o nula, lo cual implicaría en la forma como se hace la propuesta en la demanda, una evaluación posterior a la revisión que se formula como principal, el Tribunal desde ya aborda esas definiciones porque por encima de la lógica formal que antes se insinuaba, está la naturaleza y la lógica jurídica de las figuras sustanciales que entran en juego, porque como atrás se anotó los esfuerzos interpretativos del contrato y la revisión del mismo, así como la aplicación recta de la cláusula en él dispuesta, solo tienen cabida frente a uno que haya superado incólume los reproches de invalidez o ineficacia que se le hayan formulado, o el examen oficioso del juzgador cuando a ello haya lugar.
Tamiz que en el caso no ofrece ninguna duda porque los contratos de concesión objeto de las pretensiones, y particularmente la cláusula 3.4, no muestran ningún reparo al ser confrontados con las causales de nulidad absoluta que consagra el art. 44 de la ley 80 de 1993, incluidas las del “derecho común”, como lo establece el encabezamiento de la norma.
Otro tanto ocurre con la ineficacia porque siendo esta un fenómeno de naturaleza estrictamente legal, por cuanto es la ley la que privativamente señala cuando el acto o negocio jurídico es ineficaz de pleno derecho (art. 897 del Código de Comercio), su operancía sancionatoria precisa de un supuesto fáctico que se adecue a un precepto legal que expresamente la consagre, como bien lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia cuando ha expuesto: “Como se desprende de su contexto general, de la disposición contenida en el artículo 897 ya citado emergen tres características bien perfiladas.
La primera de ellas dice concreta relación a la tipicidad legal, estructurada sobre la base de que la consecuencia se hará presente únicamente en aquellos casos en que la ley “… exprese que un acto no producirá efectos…”, esto es, la secuela Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 69 constituida por la ausencia de eficacia de la respectiva declaración de voluntad, aparece, de manera exclusiva, cuando la misma ley la imponga, al punto que, contrariamente, si la normatividad frente a algún caso particular nada indica, la ineficacia de pleno de derecho allí regulada no puede tener cabida”15.
Desde luego que en el caso tampoco se verifica circunstancia alguna que se enmarque en las hipótesis legales que dan cuenta de la sanción de ineficacia, amén de que si se tratara de resolver las pretensiones subsidiarias que en procura de tales declaraciones (ineficacia y nulidad) formuló la reconviniente con respecto a la cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión, lo cierto es que la demanda no contiene ningún fundamento fáctico que sustancie tal petitum, lo que de por sí sería suficiente para descartar la prosperidad del mismo, como habrá de hacerse si el desarrollo del laudo da origen a ese momento, porque como se viene explicando, ni los Contratos de Concesión, ni mucho menos la cláusula 3.4. de los mismos, muestran un defecto que origine alguna de las sanciones por las que se averigua.
Argumentación que desde ya se hace extensiva a la improcedencia de la pretensión primera declarativa subsidiaria de Colombia Móvil, mediante la cual se impetra la “ nulidad relativa parcial de la cláusula 4° de la Modificación N° 7 … “ por un supuesto vicio del consentimiento (fuerza), porque en el expediente no obra ninguna prueba que persuada sobre la ocurrencia de tal fenómeno como conducta atribuible al Mintic, pues la parte Convocante se limitó a fincar tal fenómeno, como igualmente lo ratificó en el alegato final cuando manifestó “…que el pago de los noventa y tres mil millones de pesos de que trata la cláusula cuarta del Modificatorio N° 7 obedeció a una fuerza irresistible que el Ministerio ejerció en contra de Colombia Móvil quien no tuvo alternativa que aceptar ese pago so pena de desaparecer y dejar de existir como empresa prestadora de servicios de PCS”, en la circunstancia misma de haber aceptado el modificatorio con la parte que objeta, que per se no es suficiente prueba de la fuerza moral que dice haber viciado su consentimiento, porque el hecho de la eventual desaparición de la empresa no pasa de ser una hipótesis subjetiva de la parte, sin soporte probatorio, que tanto la doctrina como la jurisprudencia 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de agosto de 2010.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 70 descartan como determinante de la fuerza o violencia porque el “justo temor” de que habla el art. 1513 del Código Civil no puede ser una idea meramente imaginaria sino algo real habida consideración de las condiciones particulares de quien lo sufre, amén de lo injusto o abusivo del derecho que la contraparte reclama.
Cuando se utiliza un derecho como instrumento de amenaza - ha dicho la Corte Suprema de Justicia – “a fin de provocar la realización de un acto jurídico, para que proceda contra esta la sanción rescisoria cuyo objeto es, se repite, el de desvirtuar la eficacia que pudiera tener la intimidación sobre el consentimiento, no es jurídico limitar la investigación a averiguar si el intimidante no tenía derecho para determinar al otro por la amenaza o si carecía del derecho a la declaración de voluntad del amenazado, sino que además es necesario inquirir la presencia de uno de estos dos extremos: si la coacción fue empleada para obtener un resultado objetivamente contrario al derecho o a la moral, o si fue aplicado cierto modo de presión que a la luz de la buena fe aparezca como excesivo, injusto o intolerante, con la mira de conseguir determinado resultado, aun cuando se haya tenido derecho para producir este”16.
Extremos que pecan por su ausencia en el caso presente con independencia que la coacción tampoco se observa. 4.4.2. Verificación fáctica de los elementos de la Teoría Volviendo sobre la cuestión que sirve de hilo conductor a esta parte del laudo, resulta oportuno entrar a verificar en relación con el caso concreto los elementos que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la doctrina han definido para hallar procedente la revisión del contrato, empezando por la grave afección de la economía del contrato o la ecuación financiera del mismo.
El equilibrio económico del contrato, o de la ecuación financiera, no es más que la relación de equivalencia entre los derechos y obligaciones de los contratantes, establecida por ellos al momento de celebrar el contrato. A no otra cosa hace referencia el art. 27 de la ley 80 de 1993, cuando establece como deber de la administración pública mantener “la igualdad o 16 Casación de 15 de octubre de 1939, G.J. XLVIII, pág. 720.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 71 equivalencia” de las prestaciones (derechos y obligaciones) surgidas al momento de proponer o de contratar. A este principio de la ecuación financiera se ha referido múltiples veces el Consejo de Estado manifestando que, “…al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el provecho que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones.
Por un lado la administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el contratista un beneficio económico en su favor. De suerte que es en ese instante de asunción del vínculo en el que se regula la economía del acuerdo en forma simétrica, constituyéndose una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución”17.
Unánimemente con la jurisprudencia, del equilibrio o ecuación financiera del contrato estatal, dice la doctrina que “es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de éste, considerados equivalentes: de ahí el nombre de “ecuación” (equivalencia- igualdad); esta última no puede ser alterada.18 Del texto del art. 27 de la ley 80 de 1993, que es el que consagra, como ya se vio, el principio de la ecuación contractual o financiera del contrato, se colige que esta se estructura “al momento de proponer o de contratar”, y que en caso de rompimiento “por circunstancia no imputable a quien resulte afectado”, “las partes” deben adoptar “en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”, siendo este un deber fundamental de la entidad contratante, conforme lo declara el ordinal 8º del art. 4º de la misma ley 80.
De ahí que el Consejo de Estado reiteradamente afirme que esta ecuación debe preservarse y mantenerse a lo largo de la ejecución del contrato, por cuanto el principio “persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, sección tercera, sentencia de 29 de agosto de 2012, Exp. 20615. 18 Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Ed. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, pág. 470. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 72 vigencia, de tal manera que a la terminación de este, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato”19. La inmutabilidad de las condiciones económicas previstas inicialmente, al momento de hacer la propuesta o de contratar, emerge como un derecho del cocontratante o contratista, no solo por razones de igualdad y justicia conmutativa, sino por seguridad jurídica y respeto a las legítimas expectativas que el contrato genera para el contratista, porque como lo explica la doctrina, éste al celebrar el contrato incurre en inversiones, costos y gastos en procura de concretar la remuneración o beneficio que el contrato le reconoce.
El contrato, celebrado con el compromiso recíproco de ambas partes, -dice la doctrina- “le “asegura” al cocontratante la obtención de ese beneficio. Precisamente, ese es el motivo que determinó al cocontratante a contratar. Cuando ese “beneficio” sea por causas imputables a la administración pública o por causas no imputables a ésta, sobrevinientes e imprevisibles al momento de contratar –que reúnan determinadas características-, sufra un menoscabo, el cocontratante tiene el derecho a que el beneficio previsto sea reestablecido, o a que los perjuicios causados sean atenuados.
Esto es lo que se llama “el derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, o restablecimiento de la ecuación financiera”20. En el caso, el Ministerio plantea como causa de las pretensiones principales destinadas a fijar un valor de la prórroga de los Contratos de Concesión y del derecho al uso de los 30 MHZ iniciales, el “desequilibrio económico” que se presentó, por razón de las circunstancias que relata, entre la prestación a cargo de la entidad y el pago que debe hacer Colombia Móvil, pues “si Colombia Móvil pagara al Ministerio esta suma de USD 6.130.667 (que es la suma que surge de acuerdo con la fórmula de la cláusula 3.4), como contraprestación económica por concepto de la prórroga de la concesión y el derecho a utilizar 30 MHZ, se causaría un grave detrimento patrimonial al erario y se rompería el equilibrio de la ecuación económica del contrato, como consecuencia del cambio inusitado de las condiciones económicas bajo las cuales fue pactado en 2003 el valor de la prórroga” (hecho 3.1.6 de 19 Sentencia de 29 de agosto de 2012, Exp. 20615. 20 Marienhoff, Miguel S., Opus cit., pág. 469.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 73 la demanda de reconvención reformada). Consecuentemente aboga porque “se restablezca el equilibrio económico del contrato”, accediendo a las pretensiones principales que seguidamente formula, que como varias veces se ha dicho, parten de declaraciones revisoras de los contratos, como que en la primera pretende que el valor discutido debe fijarse teniendo en cuenta las nuevas circunstancias macroeconómicas, tecnológicas y de mercado que se dieron con posterioridad a la época en que “fue pactado en 2003 el valor de la prórroga”, y en la segunda que se declare que el valor de la prórroga “no es el establecido en el numeral 3.4. de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión”.
Los “cambios” “inusitados” que en sentir del Ministerio produjeron el “desequilibrio” en la ecuación económica de los contratos, ocurrieron en el “mercado de comunicaciones móviles”, pues en “los 10 años transcurridos desde 2003 cuando se suscribieron los contratos de concesión de PCS”, dicho mercado “tuvo una evolución bastante diferente a lo previsto por Inverlink en 2001” (hecho 2.2. de la demanda de reconvención reformada).
Mientras que Inverlink –dice el Ministerio-, supuso “que no entrarían nuevos concesionarios de PCS al mercado antes de tres años” y que de entrar alguno antes de dicha fecha “el valor total a pagar se vería afectado a la baja, estableciendo una forma de pago condicionada a la no entrada de dicho concesionario adicional (hecho 2.2.1), “a la fecha” no existen “concesionarios adicionales del servicio PCS”, razón por la que “la competencia real en el mercado fue menor a la supuesta en los modelos Inverlink y a la establecida en los Contratos” (hecho 2.2.2), que “suponía un mayor número de competidores” (hecho 2.2.3).
De conformidad con los registros del Ministerio, agrega la contrademanda en el hecho 2.2.4, “en el último trimestre del año 2012 el número de suscriptores de la telefonía móvil (incluidos los concesionarios de TMC y PCS) supera los 49 millones. De este universo el 13.48% corresponde a Colombia Móvil, lo cual demuestra que se excedió de manera considerable la proyección realizada por Inverlink en 2001”.
Consecuentemente, “Colombia Móvil, en el Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 74 año 2012… tuvo ingresos totales –después de descuentos y devoluciones- de 1.387 mil millones de pesos, discriminados así: Servicios de voz 678 mil millones de pesos Servicios de datos 496 mil millones de pesos Servicios de interconexión Y otras redes 103 mil millones de pesos Ventas terminales 250 mil millones de pesos Ingresos por servicios a Operadores virtuales 31 mil millones de pesos De acuerdo con la Sociedad calificadora de valores Fitch Ratings Colombia SCV, dice el Ministerio, “la empresa generó en el año 2011 un EBITDA de $344.420 millones de pesos y un flujo de caja libre de 157.523 millones de pesos” (hecho 2.2.6).
A partir de la anterior información, el Ministerio concluye que Colombia Móvil, “gracias al uso de un bien público” ha tenido “mayores beneficios económicos” a los inicialmente previstos en la contratación, lo cual determina, según lo propone en la pretensión tercera principal, que la fijación del valor de la contraprestación a cargo de la convocante por “prórroga de los Contratos de Concesión que otorgan el permiso para utilización de 30 Mhz, está en función de la capacidad de Colombia Móvil de generar rentas excedentarias producto de su participación en un mercado oligopólico, conforme a las condiciones actuales de mercado”.
Sin duda alguna que la fijación del valor de la prórroga de los contratos de concesión y del permiso del uso de los 30 Mhz iniciales, con base en la fórmula pactada en el año 2003, arroja un resultado muy inferior al precio que para la época de la renovación de los contratos viene cobrando el Ministerio como contraprestación por la asignación de espectro radioeléctrico en las bandas de frecuencias de 1895,00 MhZ – 1910,00 Mhz (Recepción de Estación Base) y 1975,00 MHz – 1990,00 MHz (Transmisión de Estación Base), que fueron las inicialmente asignadas en los Contratos de Concesión objeto de las pretensiones.
Mientras que con la fórmula contractual el MHz Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 75 año de espectro radioeléctrico queda liquidado a un poco más de $20 mil dólares, los expertos que rindieron declaración en el proceso y/o presentaron peritazgo (Juan Ignacio Crosta Blanco, Alberto Carrasquilla Barrera y Victor Manuel Mayorca Torrado), dan noticia de adjudicaciones hechas a los distintos operadores, incluida la convocada, en el año 2011, donde un MHz año de espectro radioeléctrico se tasó en valores superiores a los $315 mil dólares (320, 340, 350 y 450 mil dólares, según las diferentes exposiciones, que textualmente aparecen en el número 3.13 de esta laudo).
Este desfase es un hecho indubitable en este proceso, generado, como igualmente lo informan las constancias probatorias que se dejaron sentadas en el número 3 del laudo, por la forma como se concibieron los contratos (véase núms. 3.5 y 3.8), el entorno macroeconómico de la época de los acuerdos (núm. 3.7), y claro está los cambios en las telecomunicaciones y en el mercado digital que expone el Ministerio (núm. 3.9), que desbordaron las proyecciones de los asesores contratados para desarrollar el proceso de contratación. Esta diferencia económica en contra de la entidad pública que se da por averiguada, da cabida a un nuevo problema jurídico que el Tribunal necesariamente debe resolver, consistente en definir si la entidad estatal está legitimada para pedir la revisión del contrato con miras a que “se restablezca el equilibrio económico” roto, como lo dice expresamente el Ministerio en su demanda de reconvención. Recientemente el Consejo de Estado en sentencia de 12 de marzo de 2014, se ocupó del punto, explicando lo siguiente.
“En el campo de la contratación estatal se ha considerado que “es cierto que el pacto de las partes recibe todo el poder que la ley le trasladó en cuanto a vehículo de regulación de las relaciones sociales. Sin embargo ese acuerdo se estructura en unas determinadas y concretas situaciones, que justifican, explican y condicionan los términos económicos que se convienen.
En tanto esas situaciones se mantengan inalterables durante sus ejecuciones económicas se conservarán. Pero la modificación de ellas incluso por hechos Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 76 no imputables a ninguna de las partes, comporta la alteración de la economía del contrato y el deber, generalmente a cargo del Estado, de recuperar esas condiciones a un nivel semejante al existente al momento del negocio”.
“Pues bien, acerca de la materia en estudio cabe señalar que en sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor del contratista como protección frente al poder de la Administración, en cuanto esta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas excepcionales o exorbitantes que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual, garantía que de ninguna manera podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o utilidades a favor del contratista.
“Posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato, cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución a la entidad estatal contratante y no sólo al contratista particular, variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, según el cual, cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”; de la misma manera la ley 80 de 1993, actualmente vigente, dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podría acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3 del artículo 4º de la misma Ley 80, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para – o incluso les impone el deber de – solicitar la autorización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato.
“Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho o facultad del cual son titulares, en igual medida, las dos partes de la relación contractual. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 77 “Al aproximar con esa perspectiva el fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales, resulta posible identificar en esa figura una doble dimensión: La primera relacionada con la equivalencia objetiva que debería existir entre las correspondientes y correlativas prestaciones y la segunda referida al respeto y mantenimiento de las condiciones existentes que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración. “Del contenido conceptual puesto de presente, debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de licitación o concurso, o de contratar cuando se hubiere acudido a la modalidad de contratación directa; en ese contexto resulta evidente que dicha equivalencia puede verse afectada o por factores externos a las partes, los cuales están llamados a encuadrarse dentro de la teoría de la imprevisión. O por diversas causas que pueden ser imputables a la administración como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos en ejercicio legítimo de su condición de autoridad”21 (negrilla fuera de texto).
Esta sentencia de 12 de marzo de 2014, donde el Consejo de Estado reconoce que el desequilibrio sobreviniente de la ecuación económica del contrato puede ser reclamado por cualquiera de las partes afectadas, llámese entidad pública o contratista, mediante los mecanismos de revisión de precios o de revisión del contrato cuando “dicha equivalencia pueda verse afectada… por factores externos a las partes, los cuales están llamados a encuadrarse dentro de la teoría de la imprevisión…”, implica una variación doctrinal auspiciada por la relectura de la ley 80 de 1993, pues siempre el Consejo de Estado había sostenido que este era un derecho exclusivo del “contratista”, como igualmente lo explica alguna doctrina externa, por ejemplo Marienhoff, quien al respecto dice: “¿Quiénes pueden invocar la teoría de la imprevisión? 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia de 12 de marzo de 2014, Exp. 32791.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 78 “Desde luego, puede invocarla todo cocontratante de la Administración en un contrato “administrativo”, siempre que concurran las requisitos exigidos para la procedencia de dicha teoría. Esto no ofrece dificultad alguna. “Pero si el cocontratante puede invocar la imprevisión ¿podrá también invocarla la “Administración Pública” (Estado) que es la otra parte en tales contratos?.
Dado el “fundamento” y la “ratio iuris” de la teoría de la imprevisión en derecho administrativo, va de suyo que la Administración Pública no puede invocar a su favor la teoría de referencia”22. Seguidamente el doctrinante se da a la labor de justificar la conclusión, así: a) Porque tal teoría tiende a lograr, precisamente, que el concontratante no sufra lesión patrimonial por razones de “interés público” o “general” y pueda entonces cumplir el contrato, b) Porque el “interés público” o “general” constituye la razón esencial de la actividad del Estado, al propio tiempo que la satisfacción de ese interés constituye la razón de existencia del Estado, quien, por tanto, debe absorber todos los costos necesarios para lograr tal satisfacción, c) Porque siendo la entidad pública el mismo Estado, "si la Administración reclamase una indemnización en base a la teoría de la imprevisión, y ésta fuese otorgada, resultaría que el Estado se indemnizaría a sí mismo, lo que es insensato suponer”.
Los contratantes no tienen por qué reintegrar quebrantos que haya experimentado la Administración Pública al satisfacer exigencias del interés púbico o general, remata el autor. Como es una realidad que la ecuación económica del contrato también puede fracturarse gravemente en contra de la entidad pública, la ley 80 de 1993, consultando tal circunstancia, concibe el mecanismo del restablecimiento del equilibrio prestacional como una facultad de ambas partes, inclusive consignada también como deber para la entidad estatal (art. 4º núm. 8 en asocio con el art. 27 de la misma ley), por virtud del cual se busca restablecer la “igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso”, como claramente lo dice el art. 27, porque aunque la expectativa de lucro no es la razón de la contratación del Estado, pues lo es la prestación del servicio 22 Opus cit., págs. 533 a 535, Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 79 público, no puede hacerse caso omiso de que el contrato se ajusta porque las partes están de acuerdo en prestaciones que se estiman iguales o equivalentes, como lo establece el art. 27 al consagrar el principio de la ecuación contractual.
Criterio este que se hace más claro frente a las directrices del Documento Conpes 3118 de 4 de julio de 2001, y los postulados de la ley 555 de 2000, puesto que uno y otro acto consagran “maximizar los ingresos económicos que pueda obtener la Nación”, como “objeto” de la contratación el primero y como “Principio General de la Contratación” la segunda (art. 5º).
Empero, aunque el Tribunal admitiera la legitimación del Mintic para pretender con fundamento en la teoría de la imprevisión la revisión de los Contratos de Concesión con el objetivo de que “se restablezca el equilibrio económico del contrato”, como expresamente lo dice la entidad, roto por las circunstancias fácticas que antes se mencionaron, las pretensiones formuladas con fundamento en esta causa no pueden tener respuesta favorable, por cuanto no concurren todas las exigencias que la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado han diseñado para llegar a ese resultado, como seguidamente se explica.
Antes se había concluido a modo de resumen, que de acuerdo con la doctrina del Consejo de Estado, la teoría de la imprevisión entra a ordenar la situación económica de la relación contractual cuando concurren los siguientes presupuestos: i) ocurrencia posterior de un hecho exógeno, obviamente ajeno a la voluntad de las partes, incluida su culpa, ii) que esa circunstancia no hubiera sido razonablemente previsible al momento de la celebración del contrato, iii) que afecte gravemente la economía del contrato o la ecuación financiera del mismo sin impedir su ejecución, y iv) que se trate de un contrato conmutativo de ejecución o tracto sucesivo.
Si de los cuatro elementos el tercero se dejara por descontado, habida consideración del desfase que se presenta para el momento de la prórroga en el valor del MHz año, puesto que como se explicó hoy día un MHz se está adjudicando a más de 300 mil dólares, mientras que con la fórmula contractual pactada, que el Ministerio aspira revisar, la misma unidad se tasa Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 80 a un poco más de 20 mil dólares, los puntos problemáticos serían los correspondientes a los otros elementos, de cuyo estudio concreto entra a ocuparse el Tribunal.
Como el Ministerio lo relata en la contrademanda, luego de cumplido el procedimiento de subasta establecido por la ley 555 de 2000, siguiendo los lineamientos previstos por el Documento Conpes 3118 de 4 de julio de 2001, entre ellos la fijación del “valor mínimo” de cada concesión, conforme a lo consagrado por el art. 49 del Decreto 575 de 2002, se hizo la adjudicación de los 30 MHz de espectro a Colombia Móvil en las bandas de frecuencia atribuidas por la Resolución 1512 de 12 de octubre de 2001, por una contraprestación de 56 millones de dólares, discriminados así: Área Oriental US$45.960.000, Área Occidental US$9.000.000 y Área Costa Atlántica US$140.000.
Este valor de contraprestación pagada por Colombia Móvil correspondió al “valor mínimo” que el Comité de Participación Privada le recomendó a la Ministra de Comunicaciones, atendiendo las conclusiones y análisis hechos por la Unión temporal Asesora; recomendación acogida por el Ministerio, según se observa en el acta de 6 de diciembre de 2002 (cdno. de pruebas 5, fol. 52).
Para llegar a la recomendación de valor mínimo que hubo de admitir el Ministerio, el acta del Comité de Participación Privada de 3 de diciembre de 2002, da cuenta del siguiente análisis: “En cumplimiento de lo dispuesto por el parágrafo 2º del artículo 11 de la ley 555 y en acogimiento a los lineamientos fijados por la Corte Constitucional, el CPP analizó en esta fase lo relacionado con el equilibrio económico con los actuales operadores de telefonía móvil celular para preservar un ambiente de sana competencia entre éstos y los nuevos operadores de PCS.
En el curso de esta actividad el CPP al considerar los parámetros señalados en el artículo 49 del decreto 575 de 2002, con base en el análisis y recomendaciones de la unión temporal así como sus propios asesores, concluyó que los mismos se ajustan a la norma citada. En este orden de Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 81 ideas, el operador entrante de PCS no tendría una ventaja competitiva por razón del Valor Mínimo ya que, con la actual estructura del mercado y las proyecciones efectuadas con base en los supuestos definidos para el modelo, este nuevo operador no se verá beneficiado con condiciones de privilegios, que pudieran estimular la fijación de precios que puedan poner en riesgo la viabilidad de las empresas de celular existentes o que le permitiesen actuar como depredador dentro del mercado.
“En este punto de la reunión los miembros de CPP determinaron que, como fundamento de su recomendación, debían tenerse en cuenta ante todo los lineamientos del documento CONPES 3202 de fecha de octubre de 2002, que fueron ampliamente divulgados y conocidos por los interesados en el proyecto PCS. “Asimismo, toda vez que, tanto en el caso base presentado por el Asesor, como en las sensibilidades solicitadas por los asesores económicos de los miembros del CPP, se estableció que el área Costa Atlántica arrojaba en todos los casos un valor negativo, el CPP consideró que, dado que el numeral 6 del artículo 9 de la ley 555 de 2000 ordena la fijación de un valor mínimo para dar una de las concesiones, desde el punto de vista legal no es posible que el Valor Mínimo que se adopte para esta Área sea negativo, por lo cual concluye por parte de la Unión Temporal asesora y los asesores del CPP, que el precio correspondiente a esta área deberá en todo caso ser positivo; para tal efecto recomienda que se tome el valor negativo que arroja la sensibilidad escogida y se lleve a positivo, fijándose para esta Área un valor puramente simbólico.
“Una vez analizadas todas cifras, la unión temporal formula la siguiente recomendación: ÁREA ORIENTAL ÁREA OCCIDENTAL ÁREA COSTA ATLÁNTICA US$45.960.000 US$9.900.000 US$140.000. “En este punto, el CPP de manera unánime, decidió adoptar la recomendación de la Unión Temporal, por considerar que la misma se ajusta y cumple plenamente con los lineamientos fijados en la Ley 555 de 2000…” Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 82 Valga esta referencia al acta del CPP, y por contera al informe de Inverlink, para advertir que el valor mínimo (56 millones de dólares) de las adjudicaciones hechas a Colombia Móvil, además de haberse determinado siguiendo todas las directrices legales, era el que correspondía al momento macroeconómico y social del país, como claramente lo dejó de presente Inverlink cuando en su informe anotó que “… el riesgo país se ha incrementado” (véase 3.7 de las constancias probatorias) y que el valor era inferior al que pudiera haberse determinado dos años antes, amén de que el operador estaba entrando a un mercado “descremado”.
Valor que, sin duda alguna, a la postre quedó establecido como el del negocio por la ocurrencia de la subasta con un único postor, pues esto afecta el diseño del método, porque como lo explica Afianza (cdno. 6, fol. 38), éste presupone la pluralidad de oferentes pujando con su mejor precio, porque “El hecho de que un postor se vea sujeto a la presión competitiva de otros oferentes le obliga a revelar su mejor precio posible para evitar que el activo pueda ser adquirido por un competidor”.
Con todo, a pesar de las circunstancias descritas, incluida la falla del método de subasta, que indiscutiblemente fue una consecuencia del “riesgo país” del momento y de las circunstancias macroeconómicas y políticas que conformaron el entorno dentro del cual se perfeccionaron los contratos, la contraprestación de Colombia Móvil, como ya se dijo, estuvo ajustada a esa realidad y a lo que determinaba la ley y el Conpes que antes se citaron, pues el valor de MHz año quedó tasado a US$186.666,67, que era una suma apreciable para los años 2002 – 2003, que fue el del desarrollo del proceso que culminó con la celebración de los contratos objeto de análisis.
Ahora, ya se dijo que la fórmula pactada para efectos de la renovación arroja un desfase de 20 a 300 o más en el valor del MHz año. Empero, esa importante diferencia es perfectamente ajena a la vicisitud contractual que ha quedado descrita, entre otras cosas endógena a la contratación y por ende extraña a las notas de la imprevisión, porque si hipotéticamente se pensara en un precio razonablemente mayor por el funcionamiento del método, y con un mejor entorno, la diferencia seguiría siendo marcada, de 25 a más de 300 en una opción de adjudicación de MHz año a 230 mil dólares para el 2003, y Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 83 de 32 a más de 300 en una alternativa de 300 mil dólares MHz año para la época, que sin duda es una hipótesis bastante utópica para el año 2003.
Esta consideración a las claras demuestra que el problema económico que funda las pretensiones de la contrademanda es intrínseco a la estructura de los contratos, por culpa o por error de la convocada, que es conducta que el Tribunal no entra a calificar porque no lo considera necesario, pues lo cierto es que las circunstancias excepcionales que trae a colación el Ministerio ninguna incidencia tienen, pues con ellas o sin ellas la valoración arroja grandes diferencias como antes quedó explicado.
Pero además, como el mismo informe de Inverlink lo expone, las proyecciones efectuadas en él “no pretenden… predecir el comportamiento exacto de los operadores PCS, sino reflejar una proyección basada en la actividad PCS en virtud de las características de las licencias a concesionar y definir los valores a partir de los cuales el Estado está dispuesto a adjudicar licencias, buscando desarrollar el sector, beneficios a los usuarios, generar inversión, generar impuestos, crear empleo, entre otros beneficios macroeconómicos” (cdno. 3, fol. 5 vuelto).
En cuanto a los grandes avances de la tecnología digital y de la información que el Ministerio también aduce como una circunstancia no prevista que produjo “cambios estructurales” en el entorno macroeconómico, y que justifica la revisión de la cláusula contractual, pues para definir el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión es necesario tener en cuenta estas nuevas “condiciones”, cabe anotar que según la información dada por los doctos de esta tecnología, para el año 2003 era previsible para los expertos la explosión en el uso de datos móviles, porque para ese entonces ya existían los protocolos y desarrollos que eran necesarios para permitir el intercambio de datos en dispositivos móviles de consumo masivo.
Las dos principales tecnologías que hacían uso del espectro para transferir datos distintos a voz y texto que ya existían en ese momento eran principalmente la 3G y su precursor 2G-EDGE. Para 2003 varios operadores, principalmente en Japón, ya habían desplegado estos protocolos en sus redes. En países como Estados Unidos Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 84 para ese momento ya se hacían pruebas y muchos fabricantes de teléfonos móviles como Nokia lanzaron dispositivos que hacían uso de esta tecnología.23 Es razonable pensar que los consumidores de esa época no preveían la explosión en el uso de datos móviles, pero al mismo tiempo es más que evidente que cualquier experto en telecomunicaciones (y el Mintic lo es, o debe serlo), entendía que esto era inevitable, pues la masificación solo dependía de dos cosas: i) un mejoramiento en la infraestructura de telecomunicaciones de manera que las redes tuvieran la compatibilidad para desplegar estas tecnologías y hacer uso del espectro.
Esto de por sí, nunca fue ni ha sido una limitación gracias a la alta solvencia y rentabilidad de los operadores móviles que incluso a hoy siguen teniendo una posición privilegiada en el ecosistema tecnológico mundial, y ii) La disminución en los precios de radio componentes necesarios para producir este tipo de dispositivos de manera masiva y a un costo económicamente aceptable, lo cual también era inevitable debido a la ley económica de Moore.24 De lo explicado se colige en referencia con los elementos que estructuran la teoría de la imprevisión, la ausencia de hechos exógenos e imprevisibles o razonablemente no previsibles como determinantes del desequilibrio económico que para efectos de la renovación de los contratos de concesión pregona el Ministerio, porque como quedó planteado en los párrafos precedentes, la explosión tecnológica, y con ella los profundos cambios en el mercado de las telecomunicaciones, era algo previsible al momento de la celebración de los contratos para alguien experto, como debía serlo el Ministerio, además de que como igualmente se analizó los desfases o diferencias económicas que alega el Ministerio como base del desequilibrio son fruto intrínseco de la propia estructura contractual, dirigida en su concepción por el propio Ministerio, pues no puede olvidarse que se está frente a un contrato perfectamente reglado y dirigido, como ya se anotó, por la entidad pública, que es la que previamente diseña las reglas de la licitación 23 Ver fuente con cronología de estos eventos en: http://www.umtsworld.com/umts/history.htm. 24 http://www.monolithic3d.com/uploads/6/0/5/5/6055488/gordon_moore-1965_article.pdf Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 85 y la subasta, empezando por el valor mínimo y la norma de la eventual renovación que ahora se controvierte.
Toda esta fundamentación que lleva a excluir la revisión de los contratos como mecanismo de solución del conflicto, descarta los argumentos que el Señor Agente del Ministerio Público expuso en su alegato de conclusión, porque como atrás quedó expuesto la revisión no puede entenderse como un instrumento remedial de los defectos o errores cometidos en la contratación, ni mucho menos como una herramienta de enmienda de la estructura endógena del contrato, porque, se repite, como se demuestra con los ejercicios económicos anteriormente hechos, el desfase actual nada tiene que ver con las circunstancias externas, claramente distintas a las que existían al momento de la celebración de los contratos, si no con la fórmula concebida para efectos de determinar el valor al momento de las prórrogas.
De manera que excluida la concurrencia de los elementos que dan cabida a la procedencia de la revisión no se ve con qué fundamento pudiera predicarse la inaplicación de la referida fórmula, más cuando esta sale indemne del test de ineficacia y nulidad al cual también se sometió. Se exige también, ha dicho la doctrina sentada en varios laudos, “como condición necesaria para la aplicación de la teoría de la imprevisión, la inimputabilidad de quien la solicita, en el sentido de que las circunstancias imprevisibles no deben haber sido el resultado del dolo ni de la culpa de quien invoca dicho instituto jurídico como eximente de responsabilidad” (Laudo de 21 de octubre de 2004, Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP contra Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP).
“La doctrina establece igualmente, las limitaciones a que antes se ha hecho referencia, dado que “la teoría de la imprevisión no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala administración que efectúe el contratante, ni los que sean consecuencia de hechos imputables al mismo” (Laudo de 22 de abril de 2002, IDU versus ICA).
Súmese a lo expuesto, como otro factor que da al traste con las pretensiones del Ministerio que ahora ocupan la atención del Tribunal, la naturaleza no conmutativa de los Contratos de Concesión celebrados con la convocante, Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 86 porque debe recordarse que la revisión del contrato solo tiene asidero frente a contratos conmutativos de ejecución o tracto sucesivo.
De manera que si los del caso son extraños a esa naturaleza jurídica, como pasa a explicarse, entonces surge ese otro factor negativo para el éxito de las pretensiones del Ministerio en cuanto a este punto se refieren. Como se analizó en Laudo de 10 de julio de 200025, los Contratos de Concesión 000007, 000008, 000009 de 3 de febrero de 2003, lo mismo que el examinado en el referido Laudo, tienen un objeto doble, constituido por i) ”la concesión para la prestación, operación, explotación, organización y gestión de los servicios PCS, y el establecimiento de la red asociada a la prestación” de los mismos servicios en las áreas asignadas, “por cuenta y riesgo exclusivo del Concesionario…” (Cláusula primera de los contratos), ii) la concesión que confiere el permiso para utilizar el espectro radioeléctrico asignado en las bandas de frecuencia atribuidas por las respectivas resoluciones, con el fin de poder prestar el servicio de PCS concesionado.
Duplicidad de objeto, que como igualmente lo pregona el mencionado Laudo, debe entenderse como algo inescindible, pues técnicamente una concesión va atada a la otra, ya que no sería admisible que se otorgara la explotación o prestación del servicio si al mismo operador no se le concede el permiso para la utilización del espectro radioeléctrico con el fin de hacer posible y efectiva la explotación y prestación del servicio a los usuarios.
Como contraprestación económica en las clausulas terceras de los contratos, Colombia Móvil se obligó a reconocer y pagar: “3.1. un “pago inicial por la Concesión” cuyo valor quedó determinado en cada contrato, de acuerdo al área, para un total de 56 millones de dólares. “3.2 Pago condicionado por valor por tiempo”, que implicó para el Concesionario obligarse a pagar durante 36 meses contados a partir del mes siguiente al de la firma del contrato, “mensualmente al Tesoro Nacional la cantidad que arroje la fórmula que más adelante se establece siempre y 25 Occidente y Caribe Celular S.A. – OCCEL- contra La Nación- Ministerio de Comunicaciones (árbitros Juan Pablo Cárdenas Mejía, Julio Cesar Uribe Acosta y Jorge Enrique Ibáñez Najar).
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 87 cuando durante el mes inmediatamente anterior el Ministerio no haya conferido nueva concesión para la explotación de los servicios de telefonía móvil en la misma Área objeto del Contrato distinta de las concesiones adicionales en la banda F ordenadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES en el documento del 22 de octubre de 2002…”.
“3.3. Pagos periódicos. El concesionario se obliga a pagar trimestralmente, a partir de la fecha de celebración del presente Contrato y durante toda su vigencia, dentro de los treinta (30) días comunes siguientes a la fecha de vencimiento de cada periodo trimestral, una suma equivalente al cinco (5%) de los Ingresos Brutos trimestrales al Fondo de Comunicaciones como contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico asignado al concesionario bajo este contrato”.
Este pago se seguirá causando durante la prórroga de la concesión, según lo declara el inciso final de la cláusula 3.4., que a la letra dice: “Durante el plazo de la prórroga de la Concesión los pagos periódicos continuarán rigiéndose por lo establecido en el numeral 3.3. anterior”. En las cláusulas segundas de los contratos se estipuló como término de “duración de la Concesión” “diez (10) años”, concediéndole al Concesionario la facultad de “solicitar al Ministerio, por una sola vez, la prórroga de la Concesión y, en consecuencia la prórroga del presente contrato, por un período igual o menor al inicial, y esta prórroga se otorgará por el Ministerio siempre y cuando el Concesionario” cumpla con los requisitos que las cláusulas enseguida reseñan.
En las cláusulas cuartas de los mismos contratos, como obligaciones significativas para el análisis que ahora ocupa la atención del Tribunal, se declara que el Concesionario particularmente queda obligado a: “… “4.2. Prestar los Servicios PCS por su propia cuenta y riesgo… “… “4.10. Respetar y observar, por su cuenta y riesgo, el Régimen de Derechos y Obligaciones de los usuarios de los Servicios PCS incluyendo, pero no limitado, al reglamento de protección a los mismos expedidos por la CRT, asi Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 88 como todas aquellas disposiciones que en el futuro los reformen o reemplacen… “… “4.12.
Someterse a las normas de competencia vigentes durante el término de la concesión. “4.13 Respetar y observar las disposiciones que sobre tasación, tarificación y facturación de los servicios PCS emita la CRT. “…”. Conforme a estas cláusulas de los contratos, resulta claro que Colombia Móvil se obligó a pagar como contraprestación económica por las Concesiones para “la prestación, operación, explotación, organización y gestión de los servicios PCS” (Objeto uno), una suma determinada de dinero (US$45.960.000 por el área oriental, US$9.900.000 por el área occidental y US$140.000. por el área costa atlántica, para un total de US$56.000.000), “pago inicial”, más “el pago condicionado por valor por tiempo” que describe la cláusula 3.2. de los contratos, y un pago periódico, trimestralmente, por toda la vigencia del contrato (los diez años iniciales y los diez de su eventual prórroga), por “una suma equivalente al cinco (5%) de los Ingresos Brutos Trimestrales al Fondo de comunicaciones como contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico” asignado al Concesionario (objeto dos), conforme lo declara la cláusula 3.3 de los contratos.
Porcentaje a pagar que necesariamente surgiría de los conceptos integrantes de los Ingresos Brutos, conforme a la definición que de estos consagra el anexo 2 del Contrato de Concesión, sobre definiciones que dice: “Ingresos Brutos: Son los obtenidos por el Concesionario exclusivamente de la operación y prestación de los servicios PCS.
En su determinación se incluirán los siguientes conceptos: (i) ingresos por conexión o suscripción, (ii) ingresos por cargos básicos periódicos, ingresos por consumo (cargos por uso del servicio) e ingresos por servicios suplementarios, (iii) las sumas recibidas de otros operadores de Servicios PCS por concepto de “roaming” y de llamadas originadas en la redes operadas por ellos, (iv) las sumas recibidas de otros operadores de telecomunicaciones por concepto de llamadas originadas en dichas redes.
Se excluyen los siguientes conceptos: Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 89 (i) devoluciones y descuentos por cargos básicos periódicos, (ii) devoluciones y descuentos por cargos por el uso del servicio y servicios suplementarios, (iii) los pagos efectuados a otros operadores de servicio PCS o telefonía móvil celular por concepto de “roaming” y por llamadas originadas en su red, (iv) los pagos efectuados a los operadores de la red fija por acceso, (v) los pagos efectuados a los operadores de larga distancia nacional e internacional” (Cdno. de pruebas No. 1 Fols. 166).
Desde luego que un contrato así concebido no puede tener naturaleza conmutativa, porque obviamente las obligaciones que de él dimanan no pueden apreciarse como equivalentes entre si, según lo exige para esta caracterización de contratos el art. 1498 del Código Civil, pues la contraprestación pactada para el segundo objeto (permiso de utilización de los 30 MHz radioeléctricos), o sea la correspondiente al 5% de los Ingresos Brutos obtenidos por la Concesionaria en el respectivo trimestre, es una suma variable sometida a una serie de áleas que hacen de ella una suma indeterminada e incierta al momento de ajustar los acuerdos, lo cual conduce, como lo anotó el Laudo atrás referenciado examinando cláusula idéntica a la que contienen los Contratos de Concesión 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, que no obstante la onerosidad de los contratos, en tanto gravan y generan utilidad para ambas partes, esa utilidad no puede ser avaluada desde el momento mismo de la celebración de los contratos, razón por la que no es posible entrar a determinar la equivalencia de las prestaciones, y partir de ahí el equilibrio de la ecuación económica.
En efecto –dice el Laudo de 10 de julio de 2000-, “la obligación del concesionario consistente en pagar un precio- que corresponde a una suma fija y otra variable trimestralmente-, a favor del concedente, no es equivalente a la prestación de éste consistente en otorgar la concesión del servicio y garantizar el uso de un bien del Estado para su prestación con el objeto de que obtenga por su explotación un precio cuya tarifa debe fijar y cobrar directamente el concesionario al usuario beneficiario del servicio, de acuerdo con las condiciones del mercado”.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 90 Basta observar los conceptos que integran los Ingresos Brutos, que apenas son unos supuestos para efectos del respectivo cálculo, sumados a los riesgos que asume el Concesionario, entre ellos los propios de un mercado como el que insistentemente se dio a conocer a lo largo del proceso, altamente competido, pero al mismo tiempo regulado, para tener claridad sobre lo incierto que es el valor del 5% de tales ingresos, hasta el punto, como antes se dijo, de hacer imposible la determinación desde el momento de la celebración de los contratos del alcance y volumen de los derechos y obligaciones que para cada una de las partes surgieron, porque a ello se opone las contingencias que rodean la cuantificación de los ingresos brutos de la concesionaria, que serán mayores o menores dependiendo de una serie de circunstancias, tales como las puestas de presente por una y otra parte en consideración a sus propios intereses: para la una, pérdidas y la otra, excesivas ganancias.
Posiciones que de alguna manera reflejan el carácter aleatorio de los contratos, porque de todo lo que se viene explicando, se concluye sin dubitación alguna que los contratantes no estaban en condiciones de prever al momento de la celebración el alcance de sus correspondientes prestaciones, es decir, la ganancia o pérdida que de ellos se iba a derivar.
Siendo entonces los del caso contratos aleatorios, legalmente resultan refractarios a la teoría de la imprevisión y al mismo principio de restablecimiento del equilibrio económico, como reiteradamente y desde tiempo atrás lo viene predicando la jurisprudencia del Consejo de Estado, valiendo invocar por lo preciso el concepto de 14 de agosto de 1997, donde expresó: ”En realidad, los contratos aleatorios, por la contingencia que comportan, no presentan equivalencia de las obligaciones, de manera que no se da en ellos la figura del equilibrio de la ecuación contractual, concebida por la ley 80 de 1993 como “igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, según el caso (art. 27).
Por ende, no se da tampoco en ellos la medida de restablecimiento de dicho equilibrio por aplicación de la teoría de la imprevisión, máxime cuando esta se encuentra excluida por la ley mercantil respecto de este tipo de contratos”26. 26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 1011. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 91 En su alegación final el Ministerio sostiene, al amparo de lo predicado en el laudo arbitral que invoca (página 100 del escrito), que la teoría de la imprevisión “resulta aplicable, aún si el contrato es aleatorio”.
Posición que este Tribunal en manera alguna comparte, pues ella resulta contraria no solo con lo legalmente estipulado, sino con todo el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado anteriormente mencionado que siempre y uniformemente ha sostenido que la teoría sólo aplica a los contratos de naturaleza “conmutativa”. Además, es oportuno hacer ver que lo de la aleatoriedad es un argumento que el Tribunal trae adicionalmente, pues la base misma de la conclusión de no aplicar al caso la teoría de la imprevisión está en los planteamientos anteriores que ponen de presente la ausencia de elementos fundamentales.
Todo lo expuesto lleva al Tribunal a concluir que es la ley de la cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión la que impera para entrar a determinar el valor de la prórroga de la concesión y del derecho al uso de 30 MHz en las bandas de 1985 a 1910 MHz y 1975 a 1990 MHz, pues no existe la causa legal que la contraparte aduce para desconocerla, razón por la cual se negarán las pretensiones principales de la demanda de reconvención reformada presentada por el Ministerio, porque tampoco es admisible la teoría que el Ministerio plasma en su alegato de conclusión en el sentido de que el momento de la prórroga “debe estar precedido de una revisión de las condiciones” del contrato porque la Corte Constitucional estima inconstitucional las “prórrogas automáticas”, razón por la cual dice el apoderado, el “Ministerio debe evaluar las condiciones del mercado al momento de decidir si otorga o no la prórroga de los contratos de concesión”, pues esta no depende únicamente de la autonomía de la voluntad de las partes puesto que “Para el efecto es indispensable la observancia de normas y principios en congruencia con los fines de la contratación estatal”.
Como en este caso el hecho de la prórroga ya es una acto consolidado en tanto las partes la acordaron para acudir a este proceso, sin que el Tribunal tenga competencia para entrar a adoptar decisiones sobre su legalidad o conveniencia, o si era o no obligatorio su acuerdo, el punto queda Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 92 circunscrito a lo que es el núcleo de la controversia en cuanto a esta parte del conflicto, es decir, el tema económico de la prórroga acordada, o sea el valor de la contraprestación que Colombia Móvil debe pagar por la prórroga de los contratos de concesión y el permiso de utilización de los 30 MHZ iniciales y los 10 adicionales, siendo aquí donde debe repetirse la conclusión precedente, esto es, la inexistencia de una causa legal, entre ellas la que se finca en la teoría de la imprevisión, que llevara a desconocer el carácter vinculante que las partes libremente le asignaron a la fórmula prevista en la Cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión como mecanismo para definir la contraprestación de Colombia Móvil para el evento en que se acordara la prórroga, que por lo demás, no era automática, como claramente se colige de la indicada estipulación. Las variaciones en el entorno económico y en el mercado de la industria de las telecomunicaciones, la mayor demanda de servicios, los avances tecnológicos y el cambio estructural que determina el otorgamiento de permisos adicionales de espectro, que en este sector de la alegación repite el apoderado del Ministerio, ya no para pedir con fundamento en la teoría de la imprevisión si no en el marco del planteamiento de la reevaluación del contrato a propósito de la prórroga en concordancia con los principios que gobiernan los fines estatales, son circunstancias que por sí mismas no pueden dar margen a lo solicitado, o sea, “el cambio estructural del contrato, especialmente, en cuanto al valor de la prórroga”, porque esa es consecuencia perfectamente ajena a la expresa disposición legal, mucho más desvinculada de la teoría de la imprevisión que trata de desconocer un pacto claro de las partes, al cual, sin duda alguna, se llegó libre y autónomamente.
Esa misma suerte correrán las pretensiones subsidiarias que hubo de proponer la entidad porque la pretensión matriz de ellas, consistente en impetrar una declaración del Tribunal tendiente a interpretar que lo estipulado “en el numeral 3.4. de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión, corresponde al valor que debe pagar Colombia Móvil por concepto del derecho a la prórroga de los Contratos de Concesión y no incluye el valor Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 93 que debe pagarse por la prórroga de los permisos para el uso de 30 MHz de espectro radioeléctrico”, tampoco tiene cabida, como pasa a explicarse.
Como antes se comentó, los Contratos de Concesión referidos por las pretensiones de este proceso, tienen un doble objeto: por un lado la concesión para la prestación o explotación económica, por cuenta y riesgo del concesionario, como sus textos lo dicen, del servicio de PCS, y por el otro, la concesión para el uso o utilización del espectro radioeléctrico asignado mediante las respectivas Resoluciones, con el fin de poder prestar a los usuarios el servicio concesionado.
De ahí que el Laudo de 10 de julio de 2000, antes referenciado, haya advertido que los contratos de concesión, como el examinado por dicho Tribunal, y ahora por este, tienen “un objeto que es inescindible por cuanto en este caso lo primero (la concesión para la explotación del servicio, se agrega ahora) no puede ir sin lo segundo (permiso para el uso del espectro asignado), y viceversa, ya que no se aceptaría técnicamente que se concesionara la explotación para la prestación del servicio pero no se concesionara al mismo operador la utilización del espectro radioeléctrico con el objeto de hacer posible o efectiva dicha explotación o prestación a favor de los usuarios del mismo”.
Esta inescindibilidad e integralidad de los sendos objetos que comportan los Contratos de Concesión 000007, 000008 y 000009, emerge de la misma definición de los Servicios de Comunicación Personal –PCS-, que consagra el art. 2º de la ley 555 de 2000, cuando dice que estos “son servicios públicos de comunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación entre usurarios PCS y, a través de la interconexión con la redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes”.
Por supuesto que esta definición es la que reflejan los contratos examinados cuando señalan el objeto dual de las concesiones, que como ya se dijo, de un lado otorgan la concesión para la prestación, operación, explotación, organización y gestión de los Servicios de PCS y el establecimiento de la red Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 94 asociada de los Servicios PCS en las zonas oriental, occidental y costa atlántica, y del otro confieren la concesión para el uso de los 30 MHz de espectro radioeléctrico asignado.
En concordancia con lo anterior, la contraprestación económica establecida en la cláusula tres de los contratos debe ser mirada como una unidad referida a ambos objetos, integrada en su originalidad por tres factores, que con ocasión de la prórroga se tornan en dos: i) un pago inicial, ii) un pago condicionado por valor por tiempo, y iii) un pago periódico trimestral del 5% de los Ingresos Brutos, que se mantiene durante la prórroga, sumado al pago inicial que con motivo de esta surja de la aplicación de la fórmula acogida contractualmente en la cláusula 3.4.
Dada esa comunidad de objetos que de la misma ley nace pasando por lo que las partes estipularon en los contratos, descartado queda cualquier argumento que llevara a concluir que la fórmula prevista para efectos de avaluar el precio de la prórroga se aplica a uno de los objetos de los contratos, pero no al otro, como lo pretende el Ministerio, pues esa es una interpretación que contraría la ley y la estipulación contractual que la refleja, porque ni el tenor de las cláusulas, ni el objeto de los contratos da margen para tal distinción, por cuanto esa bifurcación, como antes se anotó, técnicamente es incompatible, pues la Concesión de que dan cuenta los contratos tiene que evaluarse como un todo, a pesar del doble objeto que comportan, puesto que el derecho que se otorga para prestar y explotar el servicio público PCS, no es posible ejercerlo, si como dice el art. 2º de la ley 555 de 2000, no se cuenta con el elemento fundamental del espectro radioeléctrico asignado; razonamiento que también cabe hacerlo a la inversa.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en su intervención postrera presentó alegación donde expone argumentos para apoyar las pretensiones del Ministerio destinadas a obtener la revisión de los Contratos o una interpretación acorde con los intereses del ente público, donde se Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 95 tuviera en cuenta como factor decisivo el comportamiento de Colombia Móvil en subastas recientes donde ha pagado “un mayor valor al que hoy pretende como contraprestación de la prórroga en cuestión”.
Subsidiariamente pide que se declare la “inexistencia de la prórroga por indefinición del elemento precio”, en tanto en el Modificatorio N° 7 “no se presentó el mutuo acuerdo entre las partes respecto del precio, toda vez que las mismas partes ponen de presente que existe controversia frente a su valor y que para dirimirla acudirán a un Tribunal de Arbitramento”.
Consciente de que es una pretensión no propuesta por el Ministerio, se aboga por el reconocimiento oficioso. Respecto de esta última petición lo primero que debe ponerse de presente es su carácter ex novo que per se le resta eficacia, pues la misma se sustenta en elementos fácticos que la contraparte no ha tenido oportunidad de controvertir, los cuales, de ser admitidos, dejarían maltrechos caros principios del debido proceso, como lo son el derecho de defensa y la propia lealtad procesal.
Con todo, haciendo abstracción de la crítica anterior, lo claro es que la deficiencia que expone la Agencia no existe, porque aunque es cierto que el Modificatorio N° 7, en la Cláusula Cuarta, remitió al conocimiento de “un tribunal de arbitramento” la definición de las controversias que entre las partes existían acerca de “(a) El valor de la prórroga de los Contratos (incluido el uso del espectro radioeléctrico inicial a que hace referencia la cláusula primera de los Contratos);
(b) El valor a pagar por la prórroga del permiso para el uso del espectro radioeléctrico adicional asignado a los Contratos mediante el Modificatorio No. 6 de los Contratos”, es decir, la concreción del “precio” de las prórrogas, lo que también resulta claro es que desde cuando se acordaron las prórrogas se estaba frente a un precio cierto, aunque “determinable” por el Laudo Arbitral que se profiriera por razón de la controversia que sobre tal elemento se había presentado entre las partes y el compromiso entre ellas pactado.
Precio éste que con las bases dadas por las partes en sus respectivos actos procesales, debía ser concretado entre la aplicación de la fórmula contractual preestablecida por las partes y las aspiraciones específicas del Ministerio propuestas en sus respectivas contestación y demanda de reconvención, que al fin es la razón que las Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 96 partes tuvieron en cuenta para acordar en la cláusula cuarta del citado modificatorio que “el concesionario pagará a más tardar el día 1 de febrero de 2013, la suma de $93.000.000.000 (la “Suma a Pagar”)”,y que “Este valor se imputará a los pagos que el Tribunal de arbitramento decida que el Concesionario debe pagar por los Valores Controvertidos”.
Por lo demás, para este Tribunal no cabe duda, conforme al art. 40 de la Ley 80 de 1993, acerca de la aplicación analógica del art. 1865 del Código Civil, no solo por la remisión que a las normas civiles y comerciales hace el citado art. 40 para integrar el régimen de los contratos estatales, sino porque ese artículo en manera alguna contraría la Constitución, el orden público o los principios y finalidades de la Ley 80 o de la buena administración, que son los límites que la norma establece para dar cabida a las estipulaciones de las partes que se funden en el derecho privado o en la autonomía de su voluntad, como tampoco se opone o contradice la regulación propia de los contratos de concesión objeto de examen.
Tratándose de los otros dos planteamientos de la Agencia procede hacer la siguiente distinción: respecto de la interpretación que se propone a partir de tener en cuenta el comportamiento de Colombia Móvil en subastas posteriores donde pagó precios actuales de mercado por el MHZ año, dable resulta advertir que esa es una propuesta totalmente nueva y por ende vedada, porque ni siquiera se identifica con la pretensión interpretativa que de la cláusula 3.4 propuso el Ministerio subsidiariamente.
Desde luego que lo que hace la Agencia es formular una nueva y extemporánea pretensión, pues no sobra recordar que su intervención solo se vino a dar al fin del proceso, no obstante que desde el principio se le hizo notificación, habiendo así desperdiciado las oportunidades que tenía para actuar a plenitud en el mismo. En cuanto al tema de la imprevisión como sustento de la revisión de los contratos, el Tribunal se remite a lo anteriormente expuesto para concluir sobre la improcedencia de la misma en el caso.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 97 Adicionalmente debe hacerse referencia a la opinión del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, que cada una de las partes invoca para defensa de sus intereses. Colombia Móvil destacando que el Tribunal Andino sostuvo que la determinación del valor de la contraprestación no puede implicar una afectación de la libre competencia, ni a los intereses del consumidor, y el Ministerio haciendo ver que en el pronunciamiento el Tribunal tuvo en cuenta el principio de “complemento indispensable” para dejar por sentado que la normatividad comunitaria “deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica”, para enseguida entender, “en obedecimiento a lo dispuesto en el artículo 22 de la Decisión 462 y en aplicación del mencionado principio” – dice el apoderado del Ministerio en su último memorial – que, “la solución de una controversia relativa a las contraprestaciones de los contratos de concesión del espectro radioeléctrico y sus prórrogas dependerá no solo de la ley aplicable al mencionado contrato, sino sobre todo de la existencia de eventuales normas de orden público contenidas en la legislación nacional…”.
Con relación a la opinión del Tribunal Andino y el planteamiento que con fundamento en ella hace cada una de las partes, cabe advertir, como posteriormente se explicará, que el caso no muestra el conflicto de leyes que el apoderado del Mintic propone para abogar por la aplicación de normas posteriores a los Contratos, dada la conclusión que habrá de adoptarse acerca del derecho a la prórroga de los mismos, y en cuanto a la libre competencia que Colombia Móvil veía en peligro por las pretensiones formuladas por el Ministerio y ante una eventual sentencia que las reconociera, lo cierto es que el presente laudo en los términos que queda concebido en manera alguna atenta contra este principio que con independencia de lo dicho por el Tribunal de la Comunidad Andina a modo de obiter dictum, era directriz que necesariamente debía orientar decisiones como la que se profiere, si es que se busca que la misma se amolde a la normativa constitucional, por cuanto la libre competencia es un principio explícito de la Carta Política, consagrado en el artículo 333 de la misma.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 98 4.5. Aspectos relevantes para la valoración 4.5.1. El alcance de la prórroga en los contratos y su incidencia en el precio El Tribunal observa que desde el Pliego de Condiciones se contempló la posibilidad de prorrogar el término de los Contratos de Concesión, así como de fijar el valor que tendría que pagar por ello el Concesionario.
En efecto, en el señalado Pliego de la Licitación Pública No 002 de 2002 se encontraba incorporado como Anexo No 1 el texto del Contrato de Concesión versión final del 3 de Julio de 2002. En la Cláusula Segunda de dicho documento se precisa: "DURACIÓN DE LA CONCESIÓN Y PRÓRROGA. El término de duración de la Concesión es de diez (10) años contados a partir de la fecha en la cual se perfeccione el presente Contrato.
"El Concesionario podrá solicitar al Ministerio, por una sola vez, la prórroga de la Concesión y, en consecuencia, la prórroga del presente Contrato, por un periodo igual o menor al inicial, y esta prórroga será otorgada por el Ministerio siempre y cuando el Concesionario (I) se encuentre al día con las obligaciones que se le imponen bajo el presente Contrato al momento de elevar la solicitud, y (II) presente por escrito la respectiva solicitud ante el Ministerio de Comunicaciones antes del vencimiento del octavo (8°) año del periodo inicial de la Concesión. No obstante lo anterior el Concesionario perderá el derecho a la prórroga que fuere concedida si en la fecha en que se vaya a suscribir el documento de prórroga se encuentra que (a) no ha cumplido con las obligaciones que se le imponen bajo el Contrato y (c) no ha extendido la vigencia de la Garantía única de Cumplimiento por un plazo igual al de la prórroga solicitada contado a partir del vencimiento del término inicial e incrementados sus montos para que representen los porcentajes pactados sobre la suma del valor inicial de la Concesión y el de la prórroga".
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 99 Esta previsión quedó incorporada en la Cláusula Segunda de los contratos de Concesión, pero agregándole una condición nueva y ajustando otra ya existente como requisitos necesarios para que se le otorgara al Concesionario la prórroga de tales contratos. La condición nueva, incluida en el No. (I) consistía en que el Concesionario se encontrara "al día con el pago de las contraprestaciones periódicas de que trata el numeral 3.3 de la Cláusula Tercera de este Contrato".
De otra parte, la modificación de la otra condición, distinguida con el No. (II), se hizo para especificar que las obligaciones con las que el Concesionario debía estar al día eran aquellas cuyo incumplimiento podía dar lugar a la caducidad del contrato. Por su parte, el No. 3.3 de la Cláusula Tercera preveía respecto de las CONTRAPRESTACIONES ECONÓMICAS POR LA PRÓRROGA: "En el caso de que el Concesionario solicite la prórroga del plazo de la Concesión, y esta sea otorgada por parte del Ministerio, el Concesionario quedará obligado a pagar al Ministerio, de contado y por una sola vez, a través del establecimiento público Fondo de Comunicaciones y, a más tardar el último día del décimo (10°) año de vigencia de la Concesión, una suma equivalente al uno punto cero nueve cuatro siete seis dos por ciento (1.094762%) del pago inicial referido en el numeral 3.1 de esta Cláusula Tercera por cada año o fracción de año de la prórroga ".
Este numeral, que pasó a ser el No. 3.4 de las clausulas Terceras de los contratos de Concesión 007, 008 y 009 de 2003, fue ajustado en su parte final para señalar que el porcentaje arriba indicado, con el que se determinaría la contraprestación por la prórroga, sería aplicado sobre el "resultado que arroje la suma del pago inicial referido en el numeral 3.1 anterior y la suma que hubiere resultado causada de conformidad con el numeral 3.2 de esta Cláusula Tercera por cada año o fracción de año de la prórroga".
Los apartes trascritos se mantuvieron sin modificación en los Contratos de Concesión 007, 008 y 009 de 2003, según se advierte en sus respectivas cláusulas SEGUNDA Y TERCERA, No. 3.4. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 100 Las cláusulas trascritas de los contratos de Concesión, previstas desde el Pliego de Condiciones, observaban cabalmente, respecto de la duración de las concesiones, la normatividad vigente aplicable a las concesiones de servicios PCS.
Es así como en la ley 555 del 2000, en su Art. 6°, sobre el plazo de la Concesión, se disponía: "el plazo de la Concesión para los servicios PCS es de diez años. Se podrá prorrogar esta Concesión por un periodo igual o menor, por solicitud del Concesionario, en fecha que no será posterior al octavo año del periodo inicial de la Concesión".
Así mismo, el Parágrafo 2° del Art. 11 de la aludida ley instruía al Gobierno Nacional para contratar un consultor en telecomunicaciones y una banca de inversión, para que, entre otras cosas, le recomendaran la oportunidad para iniciar el proceso de licitación pública, lo asesoraran en el diseño de la subasta y en el establecimiento del valor mínimo, consultando las condiciones del mercado.
Para estos propósitos la banca de inversión que llevó a cabo las valoraciones correspondientes fue la firma Inverlink. Para la fijación de esa contraprestación mínima el Ministerio de Comunicaciones debía, para promover una sana competencia, tener en cuenta "el principio de equilibrio económico con los operadores TMC". En lo atinente al precio de la prórroga, en el No 8 del Art. 9° de la Ley 555 de 2000 se disponía: "en caso de prórroga del contrato de concesión, el Gobierno deberá cobrar un porcentaje del valor de la licencia inicial pagada por los operadores del PCS.
El concesionario deberá pagar además las contraprestaciones periódicas establecidas en la presente ley". Ha de traerse a colación igualmente lo preceptuado por el Decreto 575 de 2000, en cuyo Art. 30, sobre Duración y Prórroga de la Concesión, precisa: "el plazo de las concesiones para los Servicios de Comunicación Personal, PCS, es de diez años.
Este plazo será prorrogable por un periodo, igual o inferior, a solicitud del Concesionario siempre que este se encuentre, en la fecha de la solicitud, al día con las obligaciones que se le imponen bajo el contrato de concesión. La prórroga causará el pago del monto que determine el Ministerio de Comunicaciones en el Pliego de condiciones.
La solicitud aquí regulada deberá ser presentada al Ministerio de Comunicaciones antes Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 101 del vencimiento del octavo año del periodo inicial de la Concesión, quien deberá dar respuesta dentro del término legal", agregando que "los pagos periódicos durante la prórroga continuarán rigiéndose por lo establecido en el contrato prorrogado".
El Decreto bajo examen establece, en su Art. 49, las pautas y criterios para definir, por parte del Ministerio de Comunicaciones, el valor mínimo de las concesiones iniciales, para lo cual habría de tener en cuenta las recomendaciones del Comité de Participación Privada, así como "el principio de equilibrio económico con los operadores de TMC".
En el mismo orden de ideas esta disposición puntualiza que el Ministerio, para hacer la mencionada definición, debía tomar en consideración diversos factores, entre ellos el tamaño del mercado ofrecido a los operadores de TMC y a los de PCS; el número de usuarios de la RTMC; el valor pagado por los operadores de TMC por la prórroga de sus contratos de concesión;
"las condiciones sociales, políticas y económicas existentes al tiempo de la adjudicación para servicios PCS y el riesgo país tal como lo consideran las entidades multilaterales y los mercados internacionales"; las políticas de tarifas implementadas por los operadores de TMC; y las condiciones generales del mercado de telecomunicaciones colombianas y mundiales imperantes al tiempo de adjudicación de las concesiones.
De acuerdo con lo que esta misma disposición expresa, "los parámetros anteriores servirán para preservar la sana competencia referida en la Ley 555 de 2000, al igual que para la estimación de la rentabilidad de las concesiones". Finalmente, el Parágrafo del citado Art. 49, así como el Art. 50 del Decreto reseñado se refieren al "principio legal de maximización de los ingresos de la nación", lo que significa "que se reciba por las concesiones el mayor valor que el mercado esté dispuesto a pagar por ellas en la época de la concesión siempre que sea igual o superior al valor mínimo".
De igual manera, para la época en cuestión el Conpes 3202 de 2002 regulaba lo concerniente a la forma de valoración del espectro electromagnético adicional. En dicho documento se establecía que siguiendo el lineamiento de la Ley 555 de 2000, el mecanismo para otorgar las concesiones adicionales sería la subasta, cuya metodología debería Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 102 considerar: (I) transferir al estado la mayor parte del excedente oligopólico calculado por los interesados (iii) diseñar un mecanismo que deberá ser objetivo y trasparente, de forma que se proporcione un ambiente de confianza en el proceso de adjudicación de las concesiones adicionales y (iv) asegurar que el Estado no asumirá ninguno de los riesgos de los negocios e inversiones de los operadores".
El mismo Conpes 3202 dispuso, para la determinación del Valor Mínimo, que, con el fin de "mantener condiciones de competencia adecuada entre los diferentes agentes del mercado, el valor mínimo con que se iniciarán las subastas para las concesiones adicionales tendrá en cuenta el precio de venta en términos de costo por MHZ, de las concesiones iniciales de PCS". 4.5.2.
Régimen legal aplicable En los alegatos de conclusión de la parte convocada se arguye que, para la determinación del régimen legal aplicable al negocio jurídico de prórroga de los Contratos de Concesión 007, 008 y 009 de 2003 es menester tener en cuenta las disposiciones pertinentes expedidas con posterioridad a la fecha en que se perfeccionaron esos contratos, citando para este efecto el Decreto 4234 de 2004, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1341 del 2009 y el Decreto 542 de 2014.
Al respecto sostiene que existen situaciones jurídicas en las que operaría con efecto retroactivo la ley sustancial, lo que ocurriría en el caso de prórrogas, reformas y adiciones de contratos, de manera que en estos supuestos se estaría ante excepciones al principio general consagrado en el primer inciso del Art. 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual "en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración", principio éste reiterado en el Art. 78 de la Ley 80 de 1993.
Se cita, en respaldo de la tesis de la retroactividad de la ley sustancial, un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 17 de mayo de 1994, en cuyos términos, si bien deben respetarse las situaciones jurídicas particulares, constituidas en favor de determinadas personas, de manera que no pueden ser desconocidas por la legislación posterior, como son las que se derivan de los contratos vigentes, "ello no sucede con sus posibles prórrogas, reformas o adiciones que, como meras Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 103 probabilidades jurídicas, pueden realizarse o no para modificar o adicionar las situaciones jurídicas individuales constituidas por el contrato.
En otros términos, éstas provienen del contrato y su modificación y adición requiere un acto jurídico posterior que debe celebrarse con fundamento en la nueva legislación. La ley protege a aquellas y no a éstos". Con todo, el Tribunal puntualiza que las estipulaciones objeto del debate adelantado en este arbitraje no fueron acordadas con posterioridad a la celebración de los contratos de Concesión, ni su nacimiento estuvo gobernado por leyes distintas a las que regían cuando dichos contratos surgieron a la vida jurídica.
En efecto, las cláusulas sobre los aspectos más relevantes de los negocios de prórroga de los contratos de Concesión fueron vertidas en el texto de estos últimos, sometidas al mismo régimen legal, y convenidas en forma clara y definitiva de acuerdo con las disposiciones que regulaban a la sazón las prórrogas de las concesiones de los servicios PCS.
En este sentido quedaron definidas desde un comienzo diversas materias sobre la prórroga, entre ellas, las relativas a su extensión; a la oportunidad para que el Concesionario la solicitara; a las condiciones que debía cumplir para tener derecho a ella y las contraprestaciones que se obligó a pagar para lograr la ampliación temporal de sus operaciones.
Por tanto, aquí no se presenta un conflicto de leyes en el tiempo, manteniéndose incólume el citado principio de que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. 4.5.3 Derecho a operar por veinte años Una vez determinada la legislación aplicable al negocio jurídico de prórroga de los contratos de concesión, el Tribunal, con respaldo en esta legislación y en lo previsto en el pliego de condiciones de la correspondiente licitación, así como con fundamento en lo estipulado en los contratos de Concesión, en particular en sus cláusulas Segunda y Tercera No. 3.4, ha llegado a la conclusión de que la prórroga, hasta por diez años, de las concesiones que le fueron otorgadas en 2003, era un derecho condicional del Concesionario que no le podía ser desconocido, en la medida en que cumpliera cabalmente las condiciones a que estaba supeditado.
Se trataba, en consecuencia, de un Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 104 derecho sometido a condición potestativa, consistente en hechos voluntarios del acreedor, cuya validez reconocen expresamente los Artículos 1534 y 1535 (2°Inc.) del Código Civil. No puede afirmarse que esta fuera una prórroga automática de los contratos de Concesión de servicios PCS, pues para su operatividad era menester demostrar el acaecimiento de las condiciones pactadas para ese efecto, en particular, haber pagado integralmente las contraprestaciones periódicas estipuladas en los mencionados contratos y encontrarse al día con todas las prestaciones cuyo incumplimiento podría dar lugar a la declaratoria de caducidad de tales contratos.
Es del caso resaltar las circunstancias imperantes en el mercado de telefonía móvil en el año 2002, cuando se analizaba la conveniencia de adjudicar a un concesionario nuevo la prestación de servicios PCS, en particular lo relacionado con la competencia existente en dicho mercado, en el cual se presentaba un duopolio, pero con una marcada mayor participación de uno de los operadores.
De ahí que la Unión Temporal, asesora del gobierno para la aludida licitación, expresara en su informe: "Es claro que los actuales operadores cuentan con importantes ventajas frente a cualquier nuevo operador. El proceso se debe llevar dentro de la mayor celeridad en vista de que Colombia ha estado particularmente atrasada en el lanzamiento de un operador PCS manteniendo por largo tiempo la situación de duopolio.
Más importante aún es el hecho de que en la medida en que más se demore el Estado en abrir el mercado a un nuevo operador, más porción de mercado atenderán los actuales operadores, disminuyendo el atractivo y por tanto el valor que estarán dispuestos a pagar potenciales operadores PCS. En el caso particular de Colombia, en el cual dos grandes operadores han entrado con un agresivo programa de penetración del mercado, de forma que hoy, como nunca, es importante abrir el proceso de licencias para los nuevos operadores inalámbricos".
El Conpes coincidía con estas inquietudes al puntualizar en su documento 3118 que " desde el punto de vista de ordenamiento y funcionamiento del mercado y del bienestar de los usuarios finales, es importante contar con un nuevo operador de servicios móviles de forma que se supere la situación de duopolio actual del mercado". Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 105 Lo anterior pone en evidencia que la política gubernamental buscaba promover la penetración y competencia de estos servicios de telecomunicaciones, ofreciendo a los nuevos concesionarios la seguridad, en la medida en que observaran cabalmente sus compromisos, de poder operar hasta por 20 años, período a lo largo del cual podían extender su plan de inversiones y obtener el rendimiento proyectado.
Ese propósito de brindar seguridad respecto de la duración de las concesiones aparece explícitamente planteado en el Documento Conpes 3118, en el que se lee: "la Ley 555 de 2000 establece que el plazo de la concesión para los servicios PCS es de diez años, prorrogable por un periodo igual o menor, a solicitud del concesionario. Con el fin de asegurar una óptima prestación y penetración del servicio es conveniente definir explícitamente en el proceso licitatorio las condiciones de la prórroga".
Y agrega en nota de pie de página: "de acuerdo con la Ley, la única razón por la cual no se daría esta prórroga, sería por un incumplimiento de parte del concesionario. Así mismo, la Ley establece que en caso de prórroga del contrato de concesión, el gobierno deberá cobrar un porcentaje del valor de la licencia inicial pagada por los operadores de PCS".
Este factor de seguridad respecto de la duración de las concesiones para los servicios PCS fue igualmente resaltado por la Unión Temporal, asesora del Ministerio de Comunicaciones, al precisar en su informe final: "dado que la Ley 555 del año 2000 permite prorrogar el término de la concesión, sería altamente conveniente contar con un mecanismo de prórroga que conduzca a que el proceso sea percibido como un proceso a 20 años Las inversiones a ser realizadas serán de gran tamaño, por lo cual es importante que exista un periodo suficiente para generar el retorno correspondiente".
Por lo demás, lo razonable, desde un punto de vista financiero, para un negocio intensivo en inversión en infraestructura de telecomunicaciones, parecería ser proyectarlo con un horizonte temporal de más de diez años, lo que explicaría porque se quiso asegurar al nuevo concesionario un lapso de 20 años de operación, siempre que cumpliera las obligaciones contraídas mediante el contrato de concesión inicial.
De ahí que el Dr. Alberto Carrasquilla explicará en su declaración testimonial: " yo pensaría que Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 106 desde el punto de vista empresarial no tendría mucha lógica pensar en un negocio de 10 años vista, pensaría que la lógica es y lo que ha sucedido en el país y me supongo yo que en otros mercados es que el proceso se demora más de los 10 años en madurar".
De acuerdo con las explicaciones precedentes, Colombia Móvil tenía, desde la suscripción de los contratos de concesión, no sólo la expectativa sino el derecho, si bien condicional, a operar durante 20 años, lo que le permitía hacer sus proyecciones y planes con ese horizonte temporal. Otra variable respecto de la cual podía tener certeza la Convocante para la elaboración de su plan de negocios era el valor de la contraprestación que estaba obligada a pagar por la prórroga de la concesión, toda vez que según el citado Art. 30 del Decreto 575 de 2000 ese monto debía establecerlo el Ministerio de Comunicaciones en el Pliego de Condiciones, como en efecto lo hizo, el cual fue luego vertido en las cláusulas 3.4 de los contratos de concesión, atendiendo así la pauta indicada en el Documento Conpes 3118, en el que se subrayó la importancia de "definir explícitamente en el proceso licitatorio las condiciones de la prórroga".
El derecho de Colombia Móvil a la prórroga devino puro y simple con el cumplimento de todas las obligaciones a su cargo surgidas de los tres contratos de concesión, cumplimiento que se acredita con la certificación que al respecto expidió el propio Ministerio de Comunicaciones, en los siguientes términos: " nos permitimos manifestar que una vez verificada la información existente en el Ministerio no se evidencia a la fecha algún incumplimiento que pueda dar lugar a la caducidad de los contratos o algún hecho o incumplimiento que impida la prórroga de los mismos en los términos y requisitos establecidos en la Cláusula Segunda de los Contratos ".
Estas puntualizaciones dejan en claro que el Concesionario cumplió las prestaciones a su cargo y que de dicho cumplimiento dependía exclusivamente la procedencia de la prórroga. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 107 4.5.4. El modelo de negocio y lo pretendido por el Mintic La Unión Temporal contratada por el Ministerio de Comunicaciones para que le suministrara asesoría concerniente a la preparación y desarrollo de la licitación para la asignación de las concesiones para la prestación de servicios de PCS, en particular la firma Inverlink, especialista en banca de inversión, parte integrante de dicha Unión, elaboró el modelo de negocios, con las variables principales para definir la remuneración que debía pagar el Concesionario, tanto por la Concesión inicial como por su prórroga.
Inverlink, en observancia de la normatividad vigente en ese momento y aplicable a los servicios PCS, manifestó, al explicar el alcance de su trabajo, en la que llamó la DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROCESO, lo siguiente: "los modelos contemplan, tanto el periodo inicial, como el periodo de prórroga, es decir, a pesar de que las concesiones tendrán un periodo inicial de 10 años, se calculará el excedente oligopólico de un periodo de 20 años, suponiendo que se otorgará la prórroga de que hablan los documentos del proceso".
En el ejercicio de valoración de Inverlink se describen los parámetros fundamentales que se consideraron en el modelo de proyección, siendo sus principales variables las que a continuación se precisan: los datos relativos al mercado de la telefonía móvil; la participación que en ese mercado tendría el operador de PCS; la estimación de CAPEX o inversiones a realizar y su distribución en el tiempo; el ingreso promedio por usuario (ARPU) dependiente del gasto en móviles por estrato; las tarifas por minuto, así como el número de minutos consumidos; y los demás gastos de operación. En igual sentido, en el estudio de Inverlink se analizan los aspectos más relevantes de la realidad macroeconómica colombiana, incluyendo en este aparte su percepción del riesgo país, en estos términos: " el riesgo país se ha incrementado.
Los bonos de deuda soberanos colombianos han experimentado incrementos significativos y los spreads sobre los papeles son muy superiores a los registrados en el 2000", palabras con las cuales se Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 108 hacía énfasis en una visión pesimista de la situación económica del país y de su futuro en el corto y mediano plazo.
Inverlink en su valoración igualmente se ocupó de examinar detenidamente las variables del mercado de telefonía móvil y su probable evolución. A este respecto no se muestra tampoco particularmente optimista, pues subraya que si bien en años precedentes se había presentado un apreciable crecimiento en el mercado, se observaba que estaba “ disminuyendo significativamente la base de potenciales clientes, situación ésta que tiene obviamente efectos negativos sobre las proyecciones futuras y los valores esperados de las licencias…".
Este sombrío panorama lo reitera Inverlink al concluir que "… los nuevos operadores enfrentan un mercado descremado en momentos en que el riesgo país Colombia ha presentado incrementos significativos…”. Otro elemento relevante del ejercicio de valoración de Inverlink consistió en calcular el Valor Presente Neto (VPN) de los flujos de caja proyectados para el nuevo concesionario con una tasa de descuento del 16,66% en dólares reales, tasa promedio ponderada de capital (WACC), con una prima de riesgo país del 6,63%, ostensiblemente mayor a la aplicada en años recientes.
El Tribunal considera, con respaldo en los antecedentes descritos, que en el año 2002, cuando comenzó a implementarse la licitación pública para la adjudicación de la concesión del primer operador de servicios PCS, las autoridades gubernamentales del área de las telecomunicaciones se encontraban en un dilema, pues, por una parte, querían incentivar la penetración y eficiencia de la telefonía móvil, promoviendo una mayor competencia en el mercado que redujera la excesiva preponderancia que en él tenían los dos operadores celulares que lo estaban sirviendo; y, por otra, se enfrentaban a muy adversas circunstancias de la economía y la seguridad del país, así como a muy grises pronósticos para el devenir del mercado en cuestión, panorama que se anticipaba no habría de mejorar en varios años.
Ante esa situación puede inferirse de las disposiciones expedidas en aquella época, antes analizadas, y de las pautas establecidas por el Conpes, que se Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 109 decidió estimular el interés de los potenciales oferentes en la licitación para que intervinieran en ella, ofreciéndoles, ante todo, seguridad en el desarrollo del negocio al que se les invitaba, garantizándoles una duración de hasta 20 años siempre que cumplieran las obligaciones que asumirían para el primer lapso de 10 años y ofreciéndoles claridad y estabilidad en las condiciones de su operación, para lo cual se establecían, desde ese momento, las reglas y términos que gobernarían la prórroga de la concesión, en especial definiendo en el pliego de condiciones el valor de la contraprestación que deberían pagar por ella.
De esta manera se le precisaban al eventual concesionario dos variables determinantes para la seguridad de su inversión y la mayor exactitud de su modelo de negocios, a saber: la duración de la Concesión por 20 años y el precio de la prórroga. Aún asi, la licitación despertó muy poco interés entre los operadores internacionales, al punto que la única firma que participó en la subasta fue Colombia Móvil.
Por ello el perito Victor Mallorca manifestó en su interrogatorio: "… no entraron operadores nuevos porque la situación del país en ese momento era muy compleja, muy difícil, la inversión extranjera no quería venir a Colombia y por lo tanto no hubo puja realmente ". Con todo, las previsiones sobre las cuales se estructuró la valoración de la concesión bajo examen, resultaron muy distantes de lo realmente ocurrido en razón de la sustancial mejoría de las condiciones económicas del país. En efecto, dentro de las proyecciones y pronósticos principales elaborados por Inverlink para la preparación del modelo financiero se destacan los siguientes: (1) al finalizar las concesiones en el año 2012 el mercado móvil tendría 12,01 millones de usuarios;
(2) el primer Concesionario PCS (Colombia Móvil) tendría para el mismo año 1,66 millones de suscriptores; (3) para el 2012, el primer concesionario tendría ingresos por datos que no superarían el 5% de los ingresos de voz; (4) los ingresos totales del señalado operador para 2012 serían de US$277 millones. Estas predicciones contrastan marcadamente con lo acaecido en la realidad, toda vez que al finalizar el periodo inicial de la concesión las cifras resultantes fueron: (1) el número de suscriptores de telefonía móvil (incluidos concesionarios de TMC y de PCS) superaba 49 millones;
(2) a su turno, Colombia Móvil, de esa cifra tenía el 13.48%, de manera que superaba 6.600.000 usuarios; (3) los Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 110 ingresos de este operador por servicios de datos estuvieron por encima de 496 mil millones de pesos; y (4) sus ingresos totales excedieron1.387 mil millones de pesos.
Dada la ostensible diferencia entre los dos extremos reseñados, el Mintic arguye en su demanda de reconvención que, con arreglo a la normatividad aplicable, es necesario determinar el valor de la prórroga de las concesiones al vencimiento del término estipulado en los contratos, vale decir, a la expiración de los 10 años iniciales, para lo cual habrán de determinarse, en tal momento, con el objetivo de maximizar los ingresos para el Estado, los excedentes oligopólicos que arrojaría la operación de Colombia Móvil a lo largo del periodo de ampliación; así mismo, a juicio de la Convocada, ha de tenerse en cuenta, de manera subsidiaria, el valor actual de mercado del espectro radioeléctrico.
Para este propósito manifiesta el Mintic en su escrito de alegaciones finales que "se deben determinar las condiciones existentes en el momento de la prórroga, teniendo en cuenta los cambios sucedidos en el entorno macroeconómico, en el mercado de la industria de telecomunicaciones, la introducción de nuevos servicios no previstos en el momento en que se otorgó la concesión, el crecimiento exponencial de la demanda de servicios móviles, el valor económico actual del espectro como bien público, el cambio estructural de la concesión que supone haber otorgado espectro adicional al concesionario y los avances tecnológicos implementados en las redes móviles".
Con respaldo en las anteriores premisas el Mintic solicita, como pretensión principal, el pago por la renovación de los contratos de concesión 007, 008, y 009 de 2003 con 30 MHZ de un monto en pesos colombianos de $312.039.750.000, que, explica, corresponden a las tres cuartas partes de las rentas excedentarias que produciría la operación de la Convocante, que en total ascenderían a $416.053.000.000 (a 30 de junio de 2013), valor calculado en el dictamen del señor Victor Mayorga de la firma Afianza.
Esta suma debe cotejarse con la resultante de liquidar la contraprestación por la prórroga con base en lo pactado en la Cláusula 3.4 de los contratos de concesión, operación que en total arroja, para las tres Concesiones la cifra de $12.579.885.667 (equivalente a US$6.995.782), según lo calculado por Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 111 Colombia Móvil con respaldo en el dictamen del señor Moisés Rubinstein de Desarrollo Empresarial Ltda. El Mintic, de otra parte, formuló como pretensión subsidiaria que se considere el valor que Colombia Móvil admite pagar por la prórroga, esto es, con base en las Clausulas 3.4 de los contratos de concesión, como la remuneración, únicamente, de la renovación de tales contratos, pero debiendo pagar por aparte el valor del espectro, el cual se debería tasar, para los 30 MHZ, de acuerdo con su valor económico en el mercado.
El Mintic plantea como otro método subsidiario de valoración tener en cuenta el valor actual de mercado del espectro radioeléctrico, con apoyo, entre otros, en los precios pagados por cada MHZ en subastas llevadas a cabo recientemente, cuyos valores base han sido determinados por el Ministerio siguiendo factores objetivos que, según afirma, el mismo Colombia Móvil y sus competidores han aceptado.
En relación con el precio de mercado aparecen en el expediente varios datos que pueden servir para definir este extremo, con base en los cuales se advierte que el precio por MHZ por año ha ido aumentando, lo que se debería, en palabras del Ministerio, a que se trataría de un recurso estratégico escaso. En cuanto a la evolución del aludido precio, con arreglo a lo expresado en el alegato de conclusión del Ministerio, se tiene que en las asignaciones de espectro en 2003, 2004 y 2005 (incluidas las de Colombia Móvil) se estableció un valor de US$186.667 por MHZ/año. Luego, en 2009, en el otorgamiento de los 10 MHZ a Colombia Móvil del Modificatorio Nº6, se pagó un monto de US$222.300 por MHZ/año. En el 2010 se logró un precio de US$306.000 por MHZ/año. Igualmente en el 2011 se realizó una subasta en la que Movistar canceló la suma de US$318.000 MHZ/año y Colombia Móvil US$322.
Finalmente, en el 2013, para efectos de las subasta de 4G se fijó un precio base de US$362.898 MHZ/año. Mediante comunicación del 28 de marzo de 2012, la Agencia Nacional del Espectro (ANE) envío al Mintic cuatro escenarios económicos de valoración de los MHZ asignados a Colombia Móvil. Cabe anotar que el valor de Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 112 mercado que en estos escenarios se aplica, por cada MHZ y por año, asciende a US$319.600, precio alcanzado en subasta de 2011, el cual se encuentra actualizado al 31 de diciembre del mismo año. Complementariamente, el Ministerio solicitó en sus pretensiones la actualización de los valores demandados, para así obtener el reconocimiento del valor del dinero en el tiempo.
Para este propósito planteó la utilización de la tasa de rentabilidad promedio (WACC) de las operaciones de servicios de telecomunicaciones móviles en Colombia, calculada por la CRC. De no acceder el Tribunal a reconocerle dicha tasa, el Mintic solicita que se emplee la tasa promedio de los TES, o en últimas que se le reconozca el respectivo ajuste por inflación. Según se explicó anteriormente, la pretensión principal del Ministerio consiste en que la determinación del valor de la renovación se haga tomando como base la generación de las rentas excedentarias producidas por el concesionario en un mercado oligopólico, como se califica al mercado de telefonía móvil en Colombia.
Ese ejercicio de valoración, se reitera, lo llevó a cabo el economista Víctor Mayorga de la firma Afianza. Tal valoración se extendió por el tiempo de la prórroga, es decir, por 10 años, sin tomar en consideración el término de 20 años que se le garantizó a los licitantes. Adicionalmente, cabe destacar, dentro de las conclusiones de ese dictamen, la enfática afirmación de que si Colombia Móvil obtuvo en el periodo inicial de la concesión, u obtiene en el lapso de la ampliación, rentas excedentarias inferiores a las calculadas por el aludido experto, ello obedeció, u obedecería, a una ineficiente gestión del concesionario.
A este respecto no sobra transcribir las manifestaciones del economista Mayorga contenidas en las conclusiones de su experticia sobre el valor de la prórroga de las concesiones: " ahora bien si dichas rentas (oligopólicos excedentarias) resultaren menores, en todo caso el espectro tiene un valor de mercado implícito. La no generación de rentas suficientes no sería imputable al Estado que otorga el recurso al operador, sino a la ineficiencia en la explotación del espectro, por parte del operador".
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 113 Lo propio reiteró el citado economista en su testimonio, como se observa en los siguientes párrafos: "DR. BARRAGÁN: Es decir usted básicamente en términos económicos y financieros plantea es que, si en los 10 primeros años perdió plata pues es problema de él y en los 10 siguientes si ganó plata ese es un oligopolio que debe pertenecer al Estado.
Correcto? SR. MAYORGA: Las ganancias por encima del costo de capital, sí señor. DR. BARRAGÁN: Sin descontar lo que yo hubiere podido perder en los 10 primeros años? SR MAYORGA: Correcto, sí señor." En torno a este tema del manejo eficiente de los negocios de la concesión, en el alegato final del Ministerio se le reprocha a Colombia Móvil la manera como manejó sus operaciones desde el punto de vista financiero, en especial en los primeros tres años de la Concesión, agregando que dicho concesionario pretende ahora que el Estado padezca "las consecuencias de la desafortunada gestión empresarial en el arranque de las operaciones de la concesión".
Al respecto afirma la Convocada que en esos años se adoptaron una serie de decisiones muy costosas que afectaron dramáticamente el flujo de caja de la compañía. Para ilustrar estas aseveraciones se menciona el caso del plan Pioneros, en el cual se ofrecía el precio de $30 pesos por minuto, incluido el IVA., plan que podía utilizarse todos los días, a cualquier hora, a lo largo de tres años, mientras que las tarifas de los competidores, por minuto, oscilaban entre $400; $500; y $700.
Se afirma que este plan le generó un déficit de caja al Concesionario de más de un billón de pesos. Comentando estos resultados el perito Mayorga señala que, en su entender, dado que la red era pequeña, el concesionario "pudo haberla llenado perfectamente con un precio por debajo de los establecidos de Comcel y Celumóvil sin bajarse tanto ".
A modo de conclusión de los reproches que se le endilgan a Colombia Móvil, puntualiza el Ministerio: "la deficiente gestión del concesionario que hubiere generado una menor rentabilidad a la esperada durante el periodo de concesión inicial, no puede ser ahora compensada a costa de los ingresos de Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 114 la Nación a través de una ínfima contraprestación por la prórroga de la concesión".
Colombia Móvil allegó al proceso un dictamen pericial del Sr. Moisés Rubinstein de la firma Desarrollo Empresarial Ltda, en el cual se analiza el ejercicio de valoración elaborado por Inverlink para la determinación del precio del lapso inicial de la Concesión; se dan razones para justificar esta valoración; se calculan los valores pagados por el concesionario como retribución por los primeros díez años de concesión; así mismo se analizan los resultados financieros de Colombia Móvil en esa primera etapa y se proyectan con un panorama de 20 años las perspectivas de los flujos de caja de las operaciones del concesionario.
En el mencionado dictamen se precisa que Colombia Móvil pagó en total por los primeros 10 años de concesión un monto de US$63.902.312, superior al valor previsto contractualmente de US$56.000.000. De igual manera se explica en la experticia, con respaldo en las condiciones financieras imperantes en 2002, que la expectativa de tasa de retorno para los primeros diez años de negocio era de 23,19% anual en términos nominales, equivalentes a una tasa de 6,97% anual en términos reales, considerando una tasa de inflación anual compuesta de 15,16% (del período 1993-2002).
Según Desarrollo Empresarial esta es una tasa baja para el tipo de negocio y el riesgo del mismo, más aun considerando la presencia ya consolidada en el mercado de otros competidores, lo que hacía que el nuevo operador entrará con desventaja. En el Cuadro 4 del dictamen de Desarrollo Empresarial se encuentran los flujos de caja libre generados por las operaciones de Colombia Móvil en los primeros diez años de actividades.
Allí se observa que en seis de los ejercicios anuales se alcanzaron flujos de caja negativos, respecto de lo cual concluye el experto: "la sumatoria de los flujos negativos es muy superior a la sumatoria de los flujos positivos del período, luego el negocio ha generado pérdidas", de manera que la compañía no logró la TIR estimada de 23,19% nominal anual.
En este orden de ideas, en el alegato de conclusión de Colombia Móvil se afirma que, en comparación con lo proyectado por Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 115 Inverlink, durante los 10 primeros años, la concesión obtuvo menores ingresos (-42%); incurrió en mayores costos y gastos (796%) y arrojó pérdidas acumuladas por US$500 millones.
El dictamen pericial de Desarrollo Empresarial llama así mismo la atención sobre el hecho de que en los contratos iniciales de concesión se establecieron las contraprestaciones a cargo del concesionario, tanto por las licencias originales, como por sus prórrogas, en dólares, pero pagaderas en pesos a la TRM del día anterior a aquel en que se efectuara el pago, lo que significa que el Ministerio asumió el riesgo cambiario, que incide en una disminución apreciable en las sumas pagadas en pesos por concepto de la renovación de las concesiones, toda vez que en el año 2003, cuando se adjudicaron las concesiones, el valor del dólar se encontraba en máximos históricos, en tanto que diez años después se encontraba en mínimos también históricos, lo que representa un impacto negativo para los ingresos estatales.
Desarrollo Empresarial elaboró un ejercicio de evaluación de la rentabilidad mínima para Colombia Móvil durante el período de prórroga, equivalente al costo de capital promedio, teniendo en cuenta la reducción de la rentabilidad en las diferentes alternativas de inversión, consecuencia de las recientes crisis económicas internacionales, así como los cambios experimentados en las variables de riesgo país, tales como la inflación y la devaluación. El resultado de ese ejercicio muestra que la tasa anual de retorno de Colombia Móvil estimada para el periodo 2013-2022 es del 11.26% en pesos en términos nominales, equivalente a una tasa de 6.37% anual en términos reales (considerando una tasa de inflación compuesta de 4,59%).
Dicha rentabilidad, de acuerdo con lo explicado en la experticia, es baja. Con estas premisas se calcula que la rentabilidad anual del concesionario, para todo el periodo de la concesión, esto es, de 2004 a 2022, correspondería a una TIR sobre los flujos de caja libre de 3.15% anual. En los alegatos de conclusión de la Convocante se puntualiza que ésta rentabilidad se reduciría al 2,99% anual si tuviera que pagar como contraprestación por la prórroga de las concesiones la suma indicada en el Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 116 Modificatorio Nº7 ($93.000 millones); y descendería al 1.87% anual si prosperaran las pretensiones del Ministerio en este arbitraje ($312.000 millones por rentas excedentarias oligopólicas correspondientes a 30MHZ), todo lo anterior cotejado con la rentabilidad esperada por inversionistas del sector de telecomunicaciones que equivale al 11,26% anual, según lo calculado por Desarrollo Empresarial en el Cuadro Nº 10 de su dictamen.
Esto lleva al señalado, perito a concluir que "no es razonable financieramente argumentar que Colombia Móvil, dado el crecimiento del mercado, está en condiciones de pagar un valor por la renovación de las licencias del espectro muy superior al que quedó establecido contractualmente…". Vistos los antecedentes que se dejan expuestos, el Tribunal, para resolver las discrepancias en torno al valor de la prórroga de los contratos de concesión, reitera que, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente en la época de la licitación pública 002 de 2002, así como de conformidad con las pautas fijadas por el Conpes para la concesión de los servicios PCS, lo previsto en el Pliego de Condiciones de tal licitación y lo estipulado en los mencionados contratos de concesión, lo que se ofreció a los potenciales oferentes que participaran en la licitación y lo que se pactó en los respectivos contratos, fueron negocios a veinte años, toda vez que para lograr la extensión de la duración de los mismos al vencimiento del primer periodo de diez años, debían alcanzarse determinados requisitos que se encontraban bajo el control del concesionario, dado que se trataba del cumplimiento de las obligaciones a cargo de éste, contraídas en el marco de los contratos de concesión, de manera que la ampliación de su término estaba sujeta a condiciones suspensivas potestativas, como ya fue explicado.
Además, también fue antes puntualizado que todos los elementos estructurales de la prórroga quedaron definidos desde el contrato inicial, de manera que el concesionario podía tener la certeza que, si cumplía las prestaciones por él asumidas, tendría el derecho al incremento del lapso en que podía operar. En efecto, desde el pliego de condiciones y más tarde en los contratos se convinieron las condiciones que debían observarse para tener derecho a la prórroga, su extensión, la oportunidad para solicitarla y su valor.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 117 Luego cada contrato de concesión debe verse como un negocio integral a 20 años, pues éste fue el esquema negocial que se ofreció para estimular a los eventuales operadores/inversionistas interesados en la prestación de los servicios PCS en el país. Por tanto, Colombia Móvil podía actuar con la legítima confianza de que contaría con ese término para desarrollar sus operaciones, lo que le permitía determinar, dentro de ese horizonte temporal, en el plan de negocios que elaborará, cuando y en qué medida llevaría a cabo sus inversiones en infraestructura y planear la forma y oportunidad para acceder al mercado y para ir logrando una creciente participación en el mismo.
En el No. 6.8 del Pliego, sobre Información Suministrada y Plan de Negocios, se advierte que ni el Ministerio, ni ninguna otra autoridad "han hecho declaración o aseveración alguna, expresa o implícita, en cuanto a la integralidad, exactitud y calidad de la información suministrada con ocasión de la licitación, con excepción de la contenida en el Pliego de Condiciones, sus Adendas y aclaraciones".
Se manifiesta, adicionalmente, que quien se convirtiera en concesionario, "ha hecho sus propias averiguaciones, estudios y análisis y se considera satisfecho con respecto a todos los asuntos pertinentes para tomar su decisión de asumir las obligaciones que en virtud del contrato se le imponen, al igual que los riesgos que se derivan de la condición de concesionario de los servicios PCS ".
Se precisa, de otra parte, que "el concesionario elaboró su propio plan de negocios con base en los supuestos que consideró apropiados y con base en ellos presentó las posturas que estimó convenientes. Dicho plan de negocios no ha sido conocido por la Republica de Colombia ni por el Ministerio o el Asesor ni ellos tendrán responsabilidad alguna por cualquier disparidad que pueda presentarse entre el mismo y los resultados reales de la ejecución de la Concesión En particular, el concesionario reconoce que efectuó bajo su propia responsabilidad las proyecciones que consideró convenientes en cuanto al tráfico, tarifas, costos de instalación de la red para la prestación de los servicios PCS, operación y mantenimiento que implica la prestación de los servicios PCS en los términos del presente Contrato, así como las variables macroeconómicas y demás aspectos que pueden influir en los resultados económicos esperados por el Concesionario".
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 118 Dos aspectos quiere resaltar el Tribunal de las manifestaciones contenidas en los anteriores apartes transcritos del Pliego de Condiciones: el primero, que el Ministerio no garantizaba la exactitud, calidad ni integralidad de ninguna declaración ni información suministrada al potencial concesionario.
Con todo, de esta regla se exceptuaban las manifestaciones, informaciones y datos ofrecidos en el Pliego y sus Adendas, documentos estos que hacen parte de los contratos según la Cláusula Vigésima Quinta de los mismos. Recuérdese que en el Pliego se encontraba, como Anexo 1, el texto del Contrato de Concesión, en el cual se contemplaba la ampliación del periodo inicial de 10 años en favor del concesionario, a condición de que cumpliera las prestaciones a su cargo y se definan, de forma clara y firme, las demás aspectos estructurales de la prórroga, en particular, su valor, lo que de nuevo ratifica que el potencial concesionario podía basarse, para proyectar el que sería su negocio, en que dispondría de un término de 20 años de operación, a condición de cumplir las obligaciones a su cargo.
El segundo aspecto de los párrafos transcritos del Pliego que el Tribunal subraya, es el relativo a que el potencial concesionario era el único responsable de la elaboración de su modelo de negocios y el único que habría de resultar afectado o beneficiado de su conformación e implementación. Por ende, el potencial concesionario tenía plena autonomía para determinar los datos de entrada de ese modelo, así como sus variables, proyecciones y supuestos empleados.
El Tribunal considera que esa autonomía en la confección del modelo es igualmente predicable de su puesta en marcha, implementación y desarrollo a lo largo de toda la duración de la concesión. En otras palabras, debe reconocerse la total independencia del concesionario para adoptar y llevar a la práctica las decisiones que estime pertinentes para adelantar sus operaciones desde el punto de vista financiero, económico o administrativo.
Estas puntualizaciones se hacen a propósito del debate planteado en el proceso, según el cual para efecto de determinar las rentas oligopólicas excedentarias generadas por la concesión, como criterio para definir el valor de la prórroga, el Ministerio y su perito Afianza consideran que deben Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 119 calcularse únicamente las del periodo adicional, sin tener en cuenta, como lo plantea Colombia Móvil, los resultados del primer lapso de diez años, pues aquellos sostienen que las pérdidas obtenidas en ese período no pueden afectar al Estado, por dos razones: porque el espectro, como bien público tiene un valor determinado que no puede verse afectado por los resultados de las operaciones de los concesionarios; y porque los flujos de caja negativos que generó Colombia Móvil fueron producto de una gestión ineficiente, provocada por decisiones equivocadas, reflejo de las cuales fueron las extremadamente bajas tarifas ofrecidas en sus planes iniciales, como las del plan Pioneros, causantes, a decir de Afianza, de una grave crisis de caja, explicando este perito que el concesionario ha debido bajar las tarifas, en comparación con las de sus competidores, pero no tanto como lo hizo.
Frente a estas discrepancias el Tribunal considera, como ya lo ha manifestado, que Colombia Móvil, partiendo de la base de que contaba con un término de 20 años para desarrollar su negocio como concesionario, bien podía decidir cómo, cuándo y a qué ritmo efectuaría sus inversiones; a partir de qué momento y en qué medida comenzaría a recuperarlas; y cuando proyectaba comenzar a obtener utilidades y su magnitud periódica.
Esas determinaciones sólo eran suyas y no podían ser objeto de cuestionamiento. Lo propio cabe señalar de los medios y estrategias que decidiera emplear para alcanzar sus objetivos, entre ellos, la forma de actuar en el mercado y la manera de ir ganando participación en él. Esta materia de la promoción y comercialización de sus servicios revestía y reviste para el concesionario una marcada importancia por la estructura misma del mercado de telefonía móvil en Colombia, que, como se ha visto, tenía en 2003 dos muy fuertes competidores, con robustas cuotas de participación, habiendo ya conquistado a los usuarios de más altos ingresos, razón por la cual Inverlink había calificado al mercado que se ofrecía al prestador de servicios PCS como "descremado".
De ahí que no sea extraño que el concesionario acudiera a medidas en cierta forma extremas, como la de regalar terminales o la de ofrecer planes con tarifas notoriamente bajas, contemplando, seguramente, incluso la probabilidad de generar pérdidas apreciables, como estrategia para ir ganando paulatinamente una mayor cuota de mercado, que le permitiera Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 120 en el futuro recuperar sus inversiones y alcanzar la rentabilidad proyectada.
Para desarrollar esta planeación el concesionario debía contar con total autonomía, pues él no sólo es un experto en el negocio, sino único responsable y destinatario de los resultados que sus decisiones produzcan. Por ello no pueden terceros pretender señalarle al concesionario el camino que ha debido seguir para lograr lo que ellos entienden como una gestión eficiente, ni mucho menos hacer derivar de sus determinaciones efectos económicos adversos para él. Sobre todo, esto no es admisible a la mitad del periodo del negocio cuando no se sabe, ni se puede saber, si la estrategia diseñada resultó acertada o no. Estas consideraciones ponen de relieve que el término del contrato era un elemento neurálgico para la estructuración y desarrollo del negocio, por cuanto de acuerdo con la extensión del mismo, el concesionario habría de determinar la distribución temporal de sus inversiones, fijar el lapso durante el cual haría los mayores sacrificios económicos para captar una base apropiada de usuarios y proyectar a partir de cuándo comenzaría a producir utilidades.
Por tanto, bien podía, por ejemplo, optar por producir pérdidas durante los primeros 10 años para recuperarse y obtener la rentabilidad esperada en el segundo decenio. Nadie podría criticar, ni objetar esta determinación. En síntesis, el negocio ofrecido en la licitación y perfeccionado mediante los contratos de Concesión debe verse y analizarse de manera integral, es decir, como una relación jurídica a 20 años, divididos, sin solución de continuidad, en dos periodos de 10, entrelazados por ciertas condiciones suspensivas, todas bajo el control del concesionario, quien de cumplirlas y de querer la ampliación de la relación, daría lugar a la extensión de la misma sin necesidad de acuerdos adicionales ni ulteriores, por cuanto todos los aspectos relevantes para la prórroga quedaron definidos desde la celebración de los contratos de concesión. En consecuencia, dado el análisis integral que es menester, deben considerarse las inversiones de la concesión en su conjunto, no por periodos separados; así mismo debe verse su rentabilidad en el contexto de su duración total; y deben considerarse las contraprestaciones a cargo del concesionario (distintas de los pagos Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 121 variables y periódicos pactados) como aquellas definidas desde un comienzo y pagaderas en dos ocasiones: la primera, a la celebración del contrato de concesión; y la segunda al vencimiento de los primeros diez años de ejecución de tales contratos.
Con estas premisas, y las demás estipulaciones relevantes de los contratos de concesión, se estructuró la ecuación económica y financiera del contrato, de la cual se desprende el equilibrio prestacional y de asunción de riesgos de las partes, toda vez que se conforma con los derechos otorgados y las obligaciones contraídas en el marco de la relación negocial, a lo cual debe agregarse el régimen de distribución riesgos acordado.
En este sentido, el concesionario obtuvo el derecho a prestar servicios de PCS por un lapso de 20 años, a condición de que cumpliera las prestaciones que contrajo, reconociendo como contraprestación, en favor del Ministerio, ciertos pagos variables y periódicos convenidos, más dos pagos adicionales y predefinidos: uno a la celebración del contrato de concesión y el otro a los 10 años.
Respecto de dicha contraprestación quedaron definidos los riesgos de cada parte, pues cada una asumía la contingencia de que las sumas acordadas fueran apropiadas de acuerdo con la evolución del mercado de telefonía móvil y las circunstancias macroeconómicas. Las pretensiones formuladas por el Ministerio implican que se desconozcan las raíces mismas del negocio convenido, dado que su argumentación esta enderezada a que se considere que los contratos de concesión se celebraron por 10 años y que su prórroga da lugar a un nuevo negocio jurídico, de manera que el concesionario no tiene el derecho de obtener por su sola determinación la ampliación del término. Agrega que se debe pagar un precio mayor que el pactado, para cuya determinación se deben calcular las rentas excedentarias para el segundo decenio exclusivamente, sin tomar en consideración los resultados obtenidos por el concesionario en el primero, más aún si se tiene en cuenta que en ese período obtuvo pérdidas en razón de su mala gestión. A juicio del Tribunal no se trata del restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, sino de un cambio esencial del negocio ofrecido y perfeccionado, pues se trastocan los cimientos mismos del esquema negocial acogido por los contratantes.
Con esto se le negarían al Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 122 concesionario los ofrecimientos que se le hicieron para persuadirlo de la conveniencia de participar en un mercado que requería sin dilaciones de otros jugadores para mejorar la precaria competencia existente, en momentos en que el riesgo país lo hacía muy poco atractivos a los ojos de los inversionistas foráneos.
Igualmente se desconocerían las pautas del Conpes, las disposiciones a la sazón vigentes y las recomendaciones de la Unión Temporal asesora del Ministerio, todas las cuales propugnaban porque se otorgara una concesión que alcanzara 20 años, cuyos términos y condiciones quedaran establecidos en firme desde el pliego de condiciones y cuyo valor fuera así mismo definido desde un comienzo. 4.5.5.
Concreción de la contraprestación económica Por las razones expuestas, el Tribunal habrá de declarar que el precio de la prórroga de los contratos de concesión 007, 008 y 009 de 2003 es el establecido en la Cláusula Tercera Nº 3.4 de dichos contratos, la cual arroja un monto para los tres negocios de US$6.995.782, que a la tasa de cambio (TRM) vigente el 22 de febrero de 2013 ($1.798,21), fecha estipulada para el pago, equivale a una suma en pesos colombianos de $12.579.885.667.
Esta liquidación sigue la efectuada en el dictamen de Desarrollo Empresarial. Con arreglo a los términos del denominado Modificatorio Nº7 de los contratos de concesión, las partes decidieron someter al conocimiento y decisión de este tribunal arbitral la controversia relativa a la determinación del valor de la prórroga de los diez MHZ adicionales asignados a Colombia Móvil a través del Modificatorio Nº6.
Dentro del marco del Decreto 4234 de 2004, Colombia Móvil solicitó al Ministerio la asignación de diez MHZ de ancho de banda adicionales en diversos segmentos para cada una de las áreas de concesión. En desarrollo de la mencionada petición, el Ministerio, mediante Resolución 1757 de 2008 otorgó el permiso para el acceso, uso y explotación del espectro adicional.
Tal autorización fue incorporada a los contratos de concesión en curso a través del denominado Modificatorio Nº 6, con lo cual se agregaron a dichos Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 123 contratos diez MHZ adicionales a los que se venían usando, para un total de cuarenta. El permiso del espectro complementario expiraba el 3 de febrero de 2013, fecha en la cual igualmente vencía el término inicial de los aludidos contratos.
En la Cláusula Cuarta del Modificatorio Nº 6 se estipuló el valor que debía cancelar Colombia Móvil como contraprestación por la adjudicación de los diez MHZ adicionales, el cual ascendió a US$8.678.852. Esta cifra, liquidada a la TRM del 9 de marzo de 2009, arroja un monto en pesos de $22.118.661.841,64, de conformidad con lo establecido en la Resolución 595 del 10 de marzo del mismo año del Ministerio de Comunicaciones.
De otra parte, el Parágrafo de la citada Cláusula Cuarta del Modificatorio en referencia, se ocupa de la prórroga del permiso para el uso del espectro adicional. Allí se prevé que si se logra la renovación de los contratos de concesión, "el Concesionario quedará obligado a pagar además del valor de la prórroga de la concesión, un valor por la prórroga del permiso para el uso del espectro radioeléctrico adicional al inicialmente asignado en los contratos de concesión Dicha suma la determinará el Ministerio atendiendo criterios de igualdad económica con los operadores móviles conforme a los parámetros establecidos en el documento Conpes 3202 y el Decreto 4234 de 2004”.
Por tanto, para la renovación del permiso de uso de los MHZ adicionales no se pactó un precio específico, sino se sentaron ciertas pautas y criterios para determinarlo. En efecto, según la estipulación que se viene de reseñar, para la definición del valor de la renovación del permiso de uso del espectro adicional, es menester tomar en consideración la igualdad económica de los operadores de telefonía móvil.
Igualmente se deben observar los parámetros fijados en el documento Conpes 3202, el cual en su literal C. sienta como objetivo del proceso de determinación del precio del espectro "transferir al Estado la mayor parte del excedente oligopólico"; y, propende en el literal D., por preservar las condiciones de competencia en el mercado, para cuyo logro dispone que "el valor mínimo con que se iniciarán las subastas para las Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 124 concesiones adicionales tendrá en cuenta el precio de venta en términos de costo por MHZ, de las concesiones iniciales de PCS".
De igual manera, para la determinación del precio del espectro adicional se debe atender lo preceptuado por el Decreto 4234 de 2004, que en su Art. 5 indica que "el valor del espectro adicional será fijado teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la Ley 555 de 2000 y en el documento Conpes 3202 y el pago de dicho valor estará integrado por una contraprestación inicial Los operadores a los cuales se les asigne espectro adicional deberán cancelar trimestralmente, como contraprestación periódica por acceso, uso y explotación del espectro asignado, el equivalente al cinco por ciento 5% de los ingresos brutos ".
El Ministerio plantea que se debe utilizar uno de los dos criterios siguientes para calcular el precio de prórroga del permiso de uso del espectro adicional en referencia. Tales criterios son en su orden de pretensión principal y subsidiaria: el primero es una suma equivalente al VPN de las rentas oligopólicas excedentarias producidas por la concesión, una vez descontado el costo promedio de capital del concesionario; el segundo es el valor de mercado del espectro radioeléctrico, considerado como un activo público y un bien estratégico escaso, para cuya determinación deben tomarse en consideración los pagos por MHZ/año efectuados con ocasión de las recientes subastas de espectro organizadas por el Ministerio.
El Tribunal considera que no es procedente aplicar el primer criterio, esto es, el del VPN de las rentas excedentarias, por cuanto, como fue ya precisado, el ejercicio llevado a cabo por la firma Afianza no corresponde a la estructura negocial acordada por las partes en los contratos de concesión, por cuanto en el mencionado ejercicio se toma en consideración el segundo período de diez años, sin incluir, por tanto, los resultados obtenidos por el concesionario en el primer decenio, lo que no coincide con las consideraciones del Tribunal, para el cual la concesión es una sola, de suerte que deben analizarse sus dos períodos de manera integral, lo que impide excluir los resultados que arrojó la primera década de operaciones.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 125 En cuanto al precio de mercado, que es el criterio que a juicio del Tribunal debe aplicarse, pues con él se preserva la igualdad entre competidores, se tiene, según se puntualizó precedentemente, que, a partir del año 2010, se han pagado los siguientes precios por MHZ/año: en el 2010 US$306.000; en el 2011 US$ 318.000 y US$322.000; la ANE actualizó el valor a 31 de diciembre de 2011 fijándolo en US$319.600; finalmente en 2013 se fijó como base para una subasta el monto de US$362.898.
Este último valor fue establecido con posterioridad a la fecha en que debía pagarse la prórroga, vale decir, el 22 de febrero de 2013, de manera que el Tribunal determinará como contraprestación por la renovación del permiso de uso de los 10 MHZ adicionales asignados mediante el Modificatorio Nº6, el mayor valor pagado con anterioridad a la fecha señalada, el cual asciende a US$322.000 por MHZ/año. En consecuencia, el valor total a cargo de Colombia Móvil por concepto de los 10 MHZ durante diez años asciende a US$32.200.000, monto que convertido a pesos colombianos con la TRM del 22 de febrero de 2013, día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja el siguiente valor: US$32.200.000 x $1.798.21(TRM)= $57.902.362.000.
En resumen, tomando en consideración los valores liquidados a cargo de Colombia Móvil por concepto de la prórroga de los contratos de concesión (que incluyen el uso de 30 MHZ), que ascienden a $12.579.885.667, más la contraprestación correspondiente a la renovación del permiso otorgado mediante el Modificatorio Nº6 (10 MHZ) que equivale a $57.902.362.000, arroja un monto total de $70.482.247.667. 5.
Valores controvertidos o remanentes a que se refiere la Cláusula segunda de la Modificación No 7 de los Contratos de Concesión 007, 008 y 009 celebrados entre el Mintic Y Colombia Móvil S.A. ESP, en Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 126 relación con las obligaciones de hacer y de dar previstas en la Modificación No 6 de los citados Contratos.
Tal como se mencionó en el Punto 1 de las Consideraciones de éste laudo, al precisar la competencia del Tribunal ArbitraL, uno de los temas de controversia entre las partes que debe resolver el Tribunal, es el relacionado con los “Valores Controvertidos” o “Remanentes” en relación con las obligaciones de dar y hacer pactadas en la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión 007, 008 y 009 celebrados entre el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Colombia Móvil S.A., ESP. 5.1.
Antecedentes Como antecedentes del tema de los remanentes en relación con las obligaciones de hacer y de dar a que se refiere la Modificación No. 6 se encuentra que Colombia Movil S.A. ESP mediante comunicaciones del 11 de julio de 2008, 15 de noviembre de 2007 y 12 de septiembre de 2007 solicitó al Mintic la asignación de espectro adicional de diez (10) MHz para cada una de las tres áreas de concesión en los segmentos de 1890 MHz a 1895 MHz y de 1970 MHz a 1975 MHz, para lo cual presentó los estudios técnicos en los cuales justificaba la anterior solicitud y comprobó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el decreto 4234 de 2004, para tal efecto.
El Ministerio, mediante comunicación del 31 de julio de 2008, le informó a Colombia Móvil S.A. ESP que su solicitud de asignación de espectro adicional había sido aceptada, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas aplicables y que, en consecuencia, aquel mediante la Resolución 1757 de 15 de Agosto de 2008 le había otorgado el permiso para el uso de las bandas de frecuencia de espectro radioeléctrico: 1890MHz a 1895 MHz y de 1970 MHz a 1975 MHz para la operación y prestación de los servicios de comunicación personal PCS, en las redes de las tres áreas de concesión, hasta la fecha de terminación de los contratos de concesión 000007, 000008 y 000009 del 3 de febrero de 2003.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 127 Según el artículo 2° de la citada Resolución 1757 de 2008, el valor de la contraprestación inicial del espectro adicional asignado y su forma de pago por el derecho al uso y explotación del mismo, serían precisados por el Mintic de conformidad con lo previsto en el Decreto 4234 de 2004. 5.2.
Cláusulas Contractuales sobre los Valores Controvertidos o Remanentes En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 7 del citado Decreto 4234 de 2004, según el cual los Concesionarios a quienes se les asignare espectro adicional debían suscribir una modificación al contrato, para incluir los nuevos derechos y obligaciones derivados de dicha asignación de espectro adicional, el 10 de Marzo de 2009, las partes acordaron la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión 007, 008 y 009 suscritos el 3 de febrero de 2003 entre el Mintic y Colombia Móvil S.A. ESP. y en su cláusula cuarta pactaron que el valor de la contraprestación inicial por el espectro asignado mediante la citada Resolución 1757 de 2008 y determinado mediante la Resolución 0595 del 10 de marzo de 2009, sería la suma de ocho millones seiscientos setenta y ocho mil ochocientos cincuenta y dos dólares americanos (US$8.678.852) por los diez MHz adicionales liquidados a la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) vigente para el 09/03/2009 que corresponde en pesos a la suma de veintidós mil ciento dieciocho millones seiscientos sesenta y un mil ochocientos cuarenta y un pesos con sesenta y cuatro centavos ($22.118.661.841.64).
En la cláusula quinta de la citada Modificación No. 6, a la cual se viene haciendo referencia, sobre “PLAZO Y FORMA DE PAGO” las partes dispusieron que: “El valor de la contraprestación inicial de que trata la Resolución 1757 de 2008, en la presente modificación será pagada por el Concesionario mediante el cumplimiento de obligaciones de hacer y de dar en los términos del Anexo Técnico, consistentes en: Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 128 i) Construcción y dotación de salas de cómputos de las Instituciones Educativas seleccionadas de aquellas listadas en el Anexo No 1 de la presente modificación. ii) Conectividad a Internet Banda Ancha móvil a cada aula, durante dos (2) años a partir de la entrega a satisfacción de cada aula, para las Instituciones Educativas elegidas de las listadas en el Anexo 1 del Anexo Técnico de la presente modificación o las que las sustituyan, bajo los aspectos de calidad, niveles de servicio, especificaciones, matriz de responsabilidades y demás requisitos, términos y condiciones allí previstos. iii) Cumplimiento cabal y a satisfacción de las demás obligaciones conexas a las anteriores, tales como capacitación y mantenimiento, que se determinan específicamente en los documentos anexos al presente, en los términos y condiciones allí previstos.” (…..)” En la misma cláusula quinta, las partes pactaron que dichas obligaciones de hacer y de dar deberían cumplirse de acuerdo con el cronograma acordado entre ellas, el cual no debería pasar en ningún caso de 16 meses contados a partir de la suscripción de la acordada Modificación No 6 de los contratos.
Por su parte la obligación específica relacionada con la conectividad a Internet Banda Ancha móvil de cada una de las aulas sería verificada a través del programa Compartel del Mintic. Específicamente, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de hacer y de dar, en la Cláusula Sexta de la misma Modificación No. 6, las partes precisaron que sería verificado mediante un estudio contratado por el Ministerio, con el cual se debían constatar los aspectos de ingeniería, regulatorios y normativos del servicio de conectividad de conformidad con el Anexo Técnico de la citada Modificación No. 6.
Igualmente acordaron que los costos asociados al cumplimiento de las obligaciones de hacer y de dar a que se refiere la cláusula quinta de la citada Modificación No. 6, serían verificados por el Mintic o por quien éste designare, a través de un estudio que revisaría los previstos en el Anexo No. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 129 2 frente a precios de mercado y que en ningún caso se reconocerían valores que superaren los allí contemplados.
Se acordó que los estudios a que se ha hecho referencia deberían concluirse dentro de los diez (10) meses siguientes al cumplimiento de las obligaciones de hacer y de dar previstas en el numeral uno de la cláusula quinta de la citada modificación. Y si transcurrido éste plazo no se hubieren realizado los citados estudios, se entendería que Colombia Móvil S.A. ESP había cumplido con las obligaciones establecidas en la cláusula quinta de la citada Modificación No. 6.
En la misma cláusula sexta, las partes establecieron que, por instrucción del Mintic y del Fondo de Comunicaciones, las mejoras físicas y adecuaciones destinadas para las aulas de cómputo, así como de la dotación que de las mismas hiciera Colombia Movil S.A. ESP, debían ser entregadas por ésta a cada Institución Educativa beneficiada y/o al municipio.
De esta manera entendía el Ministerio y el Fondo de Comunicaciones cumplidas las obligaciones de Colombia Móvil S.A. ESP, correspondientes a la construcción y/o adecuación y dotación de aulas de cómputo y, por lo tanto, el pago del valor del espectro adicional en este aspecto. En la citada cláusula sexta de la Modificación No. 6, las partes establecieron que si el valor total que se estableciera en el estudio contratado por el Ministerio era igual o superior al valor del espectro adicional establecido en la cláusula cuarta de la citada modificación, se entendería que Colombia Móvil S.A. ESP cumplió con su obligación de hacer y de dar, sin que surgiera a su favor derecho alguno de reembolso.
A su vez, en el último inciso de la misma cláusula sexta se estableció que si el valor total, según el estudio contratado por el Ministerio, fuere inferior al valor del espectro adicional, Colombia Móvil S.A. ESP debería ofrecer conectividad a un número mayor de Instituciones Educativas de acuerdo con los requerimientos establecidos en el Anexo Técnico de la modificación, hasta que cubriera el valor del espectro, a más tardar dentro de los seis (6) Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 130 meses siguientes a la fecha de notificación por parte del MinticC sobre el resultado del estudio mencionado.
El 3 de diciembre de 2012, las partes firmaron la Prorroga y Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión No 00007, 00008, 00009 suscritos el 3 de febrero de 2003 y en relación con los valores remanentes de pago, en su consideración (g) afirmaron “Que las partes tienen diferentes posiciones… respecto de las sumas de dinero a pagar correspondientes a los montos remanentes de obligaciones de hacer previstas en los contratos y su posible actualización.” En su consideración (h) acordaron que lo pactado en la Modificación No. 6, respecto del pago mediante las obligaciones de hacer y de dar sería objeto de modificación con el fin de que Colombia Móvil S.A. ESP pagara en dinero la diferencia del valor que representare la contraprestación cumplida respecto de las obligaciones de hacer y de dar, pactadas.
De acuerdo con dichas consideraciones, las partes acordaron en las Cláusulas Primera y Segunda de la ya mencionada Modificación No. 7, lo siguiente: - En la Cláusula Primera resolvieron modificar el último inciso de la cláusula sexta ya mencionada de la Modificación Número 6, la cual quedaría así: “Si el valor que se determine por concepto de las obligaciones de dar y hacer señalado en la presente cláusula, es inferior al valor del espectro adicional, el concesionario deberá pagar en dinero o en servicios dicha diferencia, a elección del Ministerio”. - En la cláusula segunda, textualmente, acordaron que: “A más tardar el 21 de enero de 2013, las Partes determinarán el monto de la diferencia a que se refiere la cláusula primera de este documento en una mesa de trabajo conjunta.
Sin perjuicio de lo anterior, el Concesionario pagará al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el 7 de enero de 2013, la suma de COP$3.000.000.000, la cual se imputará a la diferencia que resulte del ejercicio realizado de acuerdo con la cláusula primera de este documento. El saldo, si lo hubiere, será definido entre las partes en dicha Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 131 mesa de trabajo, conjunta y será pagado, en dinero o en servicios.
Si es pagado en dinero por el Concesionario dicho pago se efectuará a más tardar el 1 de febrero de 2013. Si es en servicios, se pagará en los meses siguientes hasta cubrir dicho saldo” Luego, al precisar las diferencias que existen entre las partes, en la cláusula cuarta, inciso segundo, de la Modificación No. 7, acordaron que acudirían a un Tribunal de Arbitramento para resolver las controversias sobre el valor de la prórroga de los contratos, sobre el valor de la prórroga del espectro adicional y sobre las diferencias que pudieran surgir en relación con lo previsto en la cláusula segunda, es decir lo relacionado con el saldo a pagar si lo hubiere en relación con los valores controvertidos por las obligaciones de hacer y de dar a que se refiere la Cláusula Primera de la misma Modificación No 7. 5.3 Posición de las partes respecto de los remanentes Respecto del cumplimiento de las obligaciones acordadas por las partes y reguladas en los términos mencionados existe controversia, específicamente en relación con la existencia de remanentes o valores, que deba devolver Colombia Móvil S.A. ESP, luego de haber cumplido las obligaciones de hacer y de dar, teniendo en cuenta el valor fijado para el espectro adicional que le fue asignado mediante la Resolución 1757 de 2008.
Para la parte convocante, Colombia Móvil S.A. ESP, sus obligaciones de hacer y de dar como forma de pago del valor del espectro adicional que se le asignó en virtud de la Resolución 1757 de 2008, fueron cumplidas debidamente, y por el contrario, el Ministerio no cumplió con su obligación de presentar los estudios correspondientes a la verificación del cumplimiento por parte de la convocante, dentro de los 10 meses siguientes al cumplimiento de las mencionadas obligaciones.
Afirma que solamente ya vencida dicha oportunidad, el 15 de marzo de 2012, el Mintic citó a Colombia Móvil S.A. ESP a una reunión en la cual le presentó las conclusiones preliminares del estudio de auditoria que había contratado Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 132 con el Consorcio PCS-TMC y le solicitó sus observaciones en relación con el mismo.
Según la convocante, aunque consideraba que no había ninguna discusión en relación con su cumplimiento de las obligaciones de hacer y de dar, por cuanto el Ministerio no había presentado los estudios oportunamente, en comunicación del 19 de abril de 2012 precisó los errores en que, a su juicio, había incurrido el estudio en cuestión. Y el Ministerio no respondió las observaciones hechas por Colombia Móvil S.A. ESP y a la fecha de presentación de la demanda, el 21 de enero de 2013, aún no había sido entregado el estudio a que se había comprometido.
Colombia Móvil S.A.ESP, hace énfasis en que tanto el mismo Mintic, como el estudio por él aportado, a su juicio extemporáneamente, realizado por ITECO, aceptan de manera expresa ese cumplimiento de sus obligaciones, y así lo afirman. El Mintic en el Punto 3.3.3. de su demanda de reconvención y el estudio realizado por ITECO, denominado: “Resultado del acompañamiento y orientación para la depuración de la cifra final por sustentar y la cifra desestimada de la inversión realizada por Colombia Móvil S.A. ESP en cumplimiento de los contratos de concesión 007, 008 y 009 de 2003 y la modificación N° 6 a los mismos y la resolución 443 de 2010”, en el folio 132 vuelto, en el cual se concluye que: “El resultado final considerando la verificación realizada para los sitios restantes indica que se ha cumplido en su totalidad con la obligación de plan de expansión definido en el Anexo 3 de la Modificación 6 dentro de los plazos definidos para ello.” En relación con dicho estudio, aunque la convocante lo cita para reafirmar su argumento, en cuanto reconoce su cumplimiento, también plantea que no tiene ningún valor, por cuanto fue extemporáneo, y en su contestación a la demanda de reconvención del Mintic al referirse al hecho 3.3.11, relacionado con el Informe de ITECO, afirma que “…no es un hecho, sino un informe elaborado por un tercero, a cuyo texto, de existir, me atengo.” Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 133 Y reitera sus pretensiones en el sentido de que no tiene ningún remanente a su cargo y solicita que se nieguen por lo tanto las pretensiones de la demanda de reconvención reformada.
Colombia Móvil S.A. ESP a lo largo del proceso ha insistido en el incumplimiento del Mintic con su obligación de presentar el estudio de verificación de cumplimiento de las obligaciones de hacer y de dar, a pesar de sus reiteradas solicitudes en ese sentido y a la contratación extemporánea de la firma ITECO como asesor externo, quien hasta el 13 de enero de 2013 entregó su estudio.
Alega que desde 2009, mediante Comunicación de 20 de agosto, preguntó al Mintic, ante quien debían acreditar el cumplimiento de sus obligaciones de dar y hacer. Y en comunicación del 4 de noviembre de 2009 le manifestó que “ se permite poner en conocimiento de ese Despacho que se encuentran listas las salas de cómputo en cuanto a obra civil, dotación, instalación e integración de los nodos b para el inicio de la conectividad en las fechas indicadas ”, lo anterior conforme al cronograma y plan de instalación y puesta en servicio actividades de construcción y /o adecuación y dotación de las salas de cómputo sin que hubiera sido posible para esas fechas, que de acuerdo con su obligación contractual, el Mintic, hubiera establecido con el estudio de los valores ejecutados por Colombia Móvil S.A. ESP, el valor de sus obligaciones de hacer y de dar.
Agrega como argumento para fundamentar sus afirmaciones que el incumplimiento de la obligación de entregar la versión definitiva de los estudios a los cuales se había obligado el Mintic, implica entre otras cosas “ que no hay diferencial alguno que pueda el MinTIC reclamarle…” y, en el remoto evento en que el Tribunal encuentre que Colombia Móvil S.A. E.S.P. “… debe pagar un presunto e inexistente diferencial entre el valor invertido en la ejecución de las obligaciones de hacer contempladas en la Modificación No. 6, y el que presuntamente debió invertir, ciertamente no puede entenderse que éstos valores corresponden a los pretendidos por el MinTIC, sino a los COP$3.000.000.000 que pagó en razón a lo pactado en la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 134 “En otras palabras, en el absurdo caso de que se probare la existencia (sic) un saldo correspondiente al diferencial arriba mencionado, el mismo no podrá ser mayor a la suma de dinero estipulada en la Modificación No 7, es decir a los COP$3.000.000.000” (Escrito mediante el cual descorre las excepciones propuestas por el MinTIC a la reforma a la demanda.
(Folio 739 Cuaderno Principal No. 1). Por su parte, el Mintic a lo largo del proceso y en su alegato final se refiere a las obligaciones de dar y de hacer y considera que lo que pretende Colombia Móvil S.A. ESP es conservar en su patrimonio una cantidad de dinero que pertenece al patrimonio público y a ello se opone. De manera clara afirma que no cuestiona que Colombia Móvil S.A. ESP haya cumplido las obligaciones de dar y de hacer pactadas en la Modificación No. 6, sino que considera que el valor de las obligaciones ejecutadas por Colombia Móvil S.A. ESP fue “considerablemente inferior” al monto total de la contraprestación pactada, razón por la cual el correspondiente remanente no se puede quedar en el patrimonio de la Convocante.
Y agrega que la Convocante al firmar la Modificación No. 7 de los contratos iniciales, reconoció expresamente en las Cláusulas Primera y Segunda, la existencia de tal remanente, el cual según las pruebas allegadas por el Mintic asciende a la suma de nueve mil ochocientos cuarenta y cinco millones seiscientos setenta y ocho mil seiscientos veinte pesos ($9.845.678.620.oo), suma que debe ser objeto de actualización financiera, es decir, que a 30 de junio de 2013, Colombia Movil S.A. ESP, debía al Mintic la suma de diecinueve mil quinientos cuarenta millones setecientos sesenta y tres mil setecientos diez pesos ($19.540.763.710.oo), la cual debe ser reintegrada.
Tal como lo afirma la parte convocante, el Mintic, en el punto 3.3.3. de su demanda de reconvención afirmó que Colombia Móvil dio cumplimiento a las obligaciones de hacer y de dar pactadas en la Modificación No. 6, pero una vez cumplidas dichas obligaciones de hacer y de dar, su valor en dinero fue inferior a la suma de veintidós mil ciento dieciocho millones seiscientos sesenta y un mil ochocientos cuarenta y un pesos sesenta y cuatro centavos Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 135 (COP $22.118.661.841.64), suma en la que fue valorado el espectro adicional asignado a Colombia Móvil S.A. Precisa el Mintic que el 10 de noviembre de 2011, contrató al Consorcio INTV PCS.TMC para realizar la interventoría para la cuantificación de la inversión realizada y la verificación del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de hacer adquiridas por los proveedores de redes y servicios móviles de PCS y TMC como contraprestación por el espectro adicional otorgado a los mismos, y luego menciona el estudio elaborado por ITECO, con fecha 18 de Enero de 2013, para “acompañar y orientar la depuración de la cifra final por sustentar y la cifra final desestimada (en caso de encontrar pertinente su revisión) de la inversión realizada por Colombia Móvil S.A.ESP, (concesionario PCS), en cumplimiento de los contratos de concesión 007,008 y 009 de 2003 y la modificación N° 6 de los mismos y la resolución 443 de 2010…”, según el cual la suma a devolver al Ministerio es la suma de nueve mil ochocientos cuarenta y cinco millones seiscientos setenta y ocho mil seiscientos veinte ($9.845.678.620).
Como fundamento de su posición, el Mintic menciona las previsiones contenidas, tanto en la Modificación No. 6, cláusula sexta, como en la Modificación No. 7, Cláusula Segunda, en las cuales se hace referencia al valor de las obligaciones ejecutadas por Colombia Móvil, S.A. ESP, de hacer y de dar, y dejan claro que ese valor puede ser mayor o menor que el valor fijado para el espectro adicional asignado y que por lo tanto según el caso, se generarían consecuencias diferentes, como podría ser la de pagar esa diferencia, primero con conectividad a mayor número de escuelas o la posibilidad de pagarla en dinero o en servicios.
También invoca el Mintic, la cláusula cuarta de la Modificación 7 relacionada con el pago de una suma de dinero por parte de Colombia Móvil S.A. E.S.P., (COP$ 3.000.000.000,) la cual “… se imputará a la diferencia que resulte del ejercicio realizado de acuerdo con la cláusula primera de éste documento. El saldo si lo hubiere, será definido entre las partes en dicha mesa de trabajo conjunta y será pagado, en dinero o en servicios ”.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 136 Afirma el Mintic que mediante comunicación del 18 de enero de 2013, citó a Colombia Móvil S.A. ESP para el 21 de enero de 2013 a la mesa de trabajo conjunta pactada en la cláusula segunda de la Modificación No. 7 a la cual respondió que no cumpliría con tal citación y que consideraba que la mesa de trabajo había fracasado.
Igualmente, se refiere a que Colombia Móvil S.A. ESP, no entregó la totalidad de los soportes oportunamente para que se pudiera establecer el valor de las obras realizadas en cumplimiento de sus obligaciones de hacer y de dar, a pesar de la solicitud hecha en ese sentido por el Mintic. En sus pretensiones el Mintic solicitó que se declare que Colombia Móvil S.A. E.S.P debe al Ministerio la suma precisada en el estudio a que se ha hecho referencia, la cual debe actualizarse con el factor de actualización financiera correspondiente al costo promedio ponderado de capital (WACC) calculado por la Comisión de regulación de Comunicaciones (CRC) para la industria Móvil en Colombia, que en el año 2007 fue calculado en el 13,63% efectivo anual y en el año 2012 en el 10.36% efectivo anual.
En sus pretensiones tercera principal y subsidiaria, solicita que se reajuste con la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería - TES que emite la Tesorería General de la Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aplicando una tasa del 5.22% efectivo anual. Y como pretensión consecuencial de la tercera principal solicita también que se declare que a 30 de junio de 2013 la actualización financiera de la suma adeudada por Colombia Móvil S.A. E.S.P. equivale a la suma de trece mil quinientos dos millones trescientos sesenta y ocho mil novecientos setenta y dos pesos colombianos ($13. 502.368.972).
El Mintic reformó la demanda de reconvención en cuanto al tema de los valores controvertidos y los remanentes relacionados con las obligaciones de hacer y de dar, mantuvo la solicitud de que la suma a devolver debe ser actualizada con el WACC, que en el año 2007 fue calculado en el 13.62% efectivo anual y en el año 2012 en el 10,36% efectivo anual.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 137 Y de acuerdo con el informe elaborado por ITECO, agrega el siguiente cuadro, para precisar los valores alegados. Valor del espectro adicional (Modificación No. 6) $ 22.118.661.842 Obligaciones ejecutadas por Colombia Móvil (Proceso de implementación Capex) $ 10.568.019.496 Obligaciones ejecutadas por Colombia Móvil (Proceso de operación Opex) $685.260.471 Soporte costos de operación hasta vencimiento operaciones contractuales $ 1.019.703.254 Monto de la diferencia sin actualización del dinero en el tiempo $ 9.845.678.620 El Mintic precisa en su alegato final que según la Cláusula Sexta de la Modificación No. 6, en caso de que incumpliera con la obligación de realizar los estudios a que se comprometió, se consideraba que Colombia Móvil había cumplido con las obligaciones de hacer y de dar previstas en la Cláusula Quinta, que consistían en construir y dotar las salas de cómputo y de darles conectividad de banda ancha a cada una de ellas, toda vez que el cumplimiento corresponde al número de escuelas escogidas, siempre y cuando las inversiones cubrieran el valor del espectro concedido, lo cual significa que Colombia Móvil S.A.ESP podría cumplir con sus obligaciones de hacer y de dar acordadas en la cláusula quinta, y sin embargo no haber pagado la totalidad del valor del espectro que le fue asignado.
Igualmente se refiere al procedimiento cumplido por las partes, en su intención de establecer los valores en cuestión, y precisa que tanto el Mintic, como Colombia Móvil S.A. ESP permitieron que se verificara la información adicional que sustentara el valor de esos remanentes y sin embargo por la negativa del Concesionario no se llegó a ningún acuerdo en cuanto no asistió Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 138 a la reunión citada para el 21 de enero de 2013 y manifestó que optaba por someter la controversia a un Tribunal de Arbitramento.
Anota el Mintic que durante el proceso de verificación y discusión del valor de los remanentes, en ningún momento Colombia Móvil S.A. ESP alegó no deber nada por dicho concepto, ni que tenía derecho a quedarse con la suma no invertida, y por el contrario, aceptó la posibilidad de construir más escuelas de las acordadas. Y aceptó la existencia de un remanente a favor del Mintic. 5.4.
Consideraciones del Tribunal La controversia sobre la existencia o no de remanentes a cargo de Colombia Móvil S.A. ESP, luego de cumplidas sus obligaciones de hacer y de dar en virtud de los Contratos 00007, 00008 y 00009 y sus modificaciones, debe resolverse de conformidad con la Modificación No. 6 del 10 de marzo de 2009, Cláusulas Cuarta, Quinta y Sexta, y en la Modificación No, 7 del 3 de diciembre de 2012, Consideraciones (g) y (h) y Cláusulas Primera, Segunda y Cuarta.
Así lo han planteado las partes a través del proceso arbitral, para precisar sus diferentes posiciones al respecto. Tal como se precisó al comienzo de este aparte de las Consideraciones del Laudo, en la Modificación No. 6, Cláusula Cuarta, de acuerdo con los dispuesto por la Resolución 1757 de 2008 del Mintic, las partes fijaron el valor de la contraprestación inicial por el espectro adicional de 10 MHz, asignado a Colombia Móvil S.A. ESP mediante dicho acto administrativo, en ocho millones seiscientos setenta y ocho mil ochocientos cincuenta y dos dólares americanos (US$8.678.852, que liquidados a la Tasa Representativa de Mercado vigente el 09/03/2009, equivale a la suma de veintidós mil ciento dieciocho millones seiscientos sesenta y un mil ochocientos cuarenta y un pesos con sesenta y un centavos (COL$22.118.661.841.61) Y en cuanto al Plazo y Forma de Pago dicha Modificación No. 6 en su Cláusula Quinta estableció que la forma de pago sería a través del cumplimiento de obligaciones de hacer y de dar a cargo de Colombia Móvil Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 139 S.A. ESP, de conformidad con el Anexo Técnico, consistentes en construcción y dotación de salas de cómputo de Instituciones Educativas listadas en el Anexo 1 de la Modificación No. 6, el otorgamiento de conectividad a internet Banda Ancha y el cumplimiento cabal y a satisfacción de las demás obligaciones conexas a las anteriores, tales como capacitación y mantenimiento de conformidad con los anexos de dicha modificación. Los mencionados anexos obran en el expediente y en ellos se especifica la obligación genérica de hacer y de dar pactada por las partes.
Así por ejemplo se identifican cuáles serían las instituciones educativas en las cuales se debían realizar actividades de construcción y dotación, así como de conectividad a Internet Banda Ancha, sus características y las demás obligaciones a cargo de Colombia Móvil S.A. ESP. Según la Cláusula Sexta de la misma Modificación No. 6, la verificación del cumplimiento de las citadas obligaciones de hacer y de dar correspondía al Ministerio mediante un estudio contratado para tal efecto, para verificar los aspectos de ingeniería, regulatorios y normativos del servicio de conectividad de conformidad con el Anexo Técnico ya mencionado.
Igualmente los costos asociados al cumplimiento de las mencionadas obligaciones, de hacer y de dar, también debían ser verificados por el convocado a través de un estudio que debía revisar los costos previstos en el Anexo No. 2 frente a precios del mercado, ya que en ningún caso se reconocerían valores superiores a dichos precios. Los estudios mencionados debían concluirse dentro de los diez meses siguientes al cumplimiento de las obligaciones de hacer y de dar.
Y de acuerdo con el inciso cuarto de la misma Cláusula, si trascurrido dicho plazo, no se habían realizado los estudios mencionados, se entendería que el Concesionario había cumplido con “ las obligaciones establecidas en la cláusula quinta de la presente modificación”. El último inciso de la Cláusula Sexta a que se viene haciendo referencia establecía que si el valor que precisara el estudio era inferior al valor del espectro acordado por las partes, de conformidad con la cláusula cuarta de la Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 140 Modificación No. 6, el Concesionario tendría que ofrecer conectividad a un número mayor de instituciones, en los términos del Anexo Técnico, hasta que cubriera el valor del espectro.
La Modificación No. 7 en sus Cláusulas Primera y Segunda modificó expresamente el último inciso de la Cláusula Sexta de la Modificación No 6, que se acaba de mencionar, para establecer que si el valor que se determinara del cumplimiento de las obligaciones de hacer y de dar era inferior al valor ya citado del espectro adicional, el concesionario tendría que pagar en dinero o en servicios dicha diferencia, a elección del Ministerio, lo cual se haría en una mesa de trabajo, conjunta, de las partes.
Adicionalmente, la misma Cláusula Segunda de la Modificación No. 7 estableció que además de lo anterior, el Concesionario debía cancelar al Ministerio la suma de tres mil millones de pesos ($3.000.000.000), la cual se imputaría a la diferencia en cuestión. Y el saldo si lo hubiera, sería definido en la mesa de trabajo y devuelto en dinero o en servicios.
En síntesis, el Concesionario tenía una obligación de hacer y de dar, y una vez que las hubiera cumplido, las partes fijarían su valor con fundamento en los estudios que debía hacer el Mintic, en los diez meses siguientes. Y si su valor fuere inferior al valor del espectro adicional, también era obligación de Colombia Móvil S.A. ESP devolver esa diferencia, en servicios o en dinero al Mintic.
De acuerdo con los argumentos de las partes expuestos a lo largo del proceso arbitral, aunque están de acuerdo en que la obligación a cargo de Colombia Móvil S.A. ESP es una obligación de dar y hacer, y coinciden en que fue cumplida por el Concesionario, la diferencia que existe entre ellos y que debe resolver el Tribunal surge por cuanto, mientras para la convocante el incumplimiento del Mintic en presentar los estudios a que se comprometió, dentro del plazo establecido en las cláusulas contractuales, implica que se entienden cumplidas todas sus obligaciones, y no existe ninguna suma pendiente que deba devolver al Mintic, para éste el cumplimiento está referido exclusivamente a las obligaciones de hacer y de dar.
Y por lo tanto Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 141 no tiene incidencia en lo relacionado con la obligación pactada por las partes de devolver, en servicios o en dinero, la diferencia de valor entre lo ejecutado y el valor del espectro adicional asignado. Al respecto el Tribunal considera que al analizar de manera integral las mencionadas Modificaciones Nos. 6 y 7 en las clausulas mencionadas puede establecerse que evidentemente las obligaciones a cargo de Colombia Móvil S.A. ESP, son obligaciones de hacer y de dar, las cuales en la forma pactada son obligaciones genéricas que debían ser precisadas y, que en éste caso, están debidamente especificadas en el Anexo Técnico, al revisar el cual sin lugar a dudas se puede conocer de manera precisa qué, cuánto y cuándo debía hacer y dar el concesionario.
En los términos de las citadas modificaciones tantas veces mencionadas, para las partes era claro que Colombia Móvil S.A. ESP tenía que cumplir las obligaciones de dar y hacer precisadas en la Cláusula Quinta de la Modificación No. 6 de conformidad con el Anexo Técnico ya mencionado, pero también debía cumplir ciertas obligaciones, que se precisarían de conformidad con los resultados que arrojaran los estudios que debía realizar el Mintic, y una de ellas era la prevista en el sentido de que si el valor comprobado de las obligaciones de hacer y de dar era inferior al valor pactado respecto del espectro adicional que le había sido asignado, debería inicialmente dar conectividad a más escuelas, y luego pagar en dinero o en servicios.
De conformidad con lo anterior, cuando las partes acordaron que si trascurrido el plazo de los diez meses siguientes al cumplimiento de la obligación por parte de Colombia Móvil S.A. ESP, no se habían realizado los estudios por el Mintic, se entendía que el Concesionario ya había cumplido con su obligación, ese cumplimiento se refiere a la obligación de hacer y de dar, en los precisos términos pactados, de conformidad con lo ya mencionado, pero no es posible considerar que también se entiende cumplida la obligación de establecer y devolver la diferencia que hubiere surgido en relación con el valor cumplido de la obligación a cargo de la convocante toda vez que el mismo inciso cuarto de la Cláusula Sexta en el Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 142 cual se consagra el efecto invocado por el Concesionario, se refiere a “las obligaciones previstas en la Cláusula Quinta de la presente modificación” y esa Cláusula Quinta es la que establece cuáles son las obligaciones de hacer y de dar, precisadas a través del Anexo Técnico y de los demás Anexos acordados como parte de la Modificación No. 6.y no se refiere a la devolución de ningún remanente que resulte de la diferencia de valor entre lo ejecutado y el valor del espectro adicional asignado.
Es decir que no es posible afirmar como lo pretende el Concesionario, que al incumplir el Mintic su obligación de presentar los estudios acordados en el plazo previsto para tal efecto, se entendían ya cumplidas las obligaciones de Colombia Móvil S.A. ESP, tanto las de hacer y de dar, como las relacionadas con la devolución de la diferencia entre el valor ejecutado y el valor del espectro adicional asignado, ya que éstas últimas no se encuentran incluidas en la mencionada Cláusula Quinta de la Modificación No 6..
Así lo pactaron, y por ello llama la atención la posición asumida por el Concesionario de desconocer el anterior acuerdo, para afirmar que no existe ninguna suma a su cargo, toda vez que él conocía que tenía dicha obligación de devolver la diferencia entre lo ejecutado y el valor del espectro adicional que le fue asignado. Ahora bien, en relación con los mencionados estudios que debía presentar el Ministerio, está comprobado en el proceso, mediante comunicaciones y algunos de los testimonios, que las partes tuvieron desencuentros, en cuanto si bien el Mintic no los entregó oportunamente, Colombia Móvil S.A. ESP tampoco hizo la entrega oportuna de la información que se requería para su debida elaboración que permitiría establecer el valor de la diferencia a que se viene haciendo referencia y solicitó ampliación de los plazos previstos para tal efecto.
Todo lo anterior originó una reprogramación de los tiempos del procedimiento para fijar el monto de la diferencia, y finalmente, ya elaborado el informe, Colombia Móvil no asistió a la reunión citada para definir el tema Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 143 del valor de la diferencia, dejando así que sea este Tribunal el que fije dicha suma27.
Pero a pesar de lo anterior, en el desarrollo de ese procedimiento, las dos partes trataron de establecer dicho valor, el Mintic con la entrega del estudio elaborado por ITECO y así lo hizo el 18 de enero de 201328 y Colombia Móvil S.A. ESP entregando la información requerida para su elaboración, aunque al final ésta no aceptó asistir a la reunión citada para el 21 de enero de 2013, en la cual en una mesa conjunta, las partes debían definir el valor de la diferencia entre lo ejecutado y el valor del espectro adicional, y manifestó que dejaba que sus desacuerdos los resolviera el Tribunal de Arbitramento.
En relación con la citada obligación de las partes de establecer la diferencia existente entre lo ejecutado por el Concesionario y el valor acordado del espectro adicional, considera el Tribunal que aunque hay algunas inconformidades de las partes respecto del procedimiento seguido para su definición, y hubo retrasos en su realización, no está probado un incumplimiento de una parte que releve a la otra del cumplimiento de su obligación contractual, ya que además, si lo hubo fue un incumplimiento mutuo con el procedimiento acordado para tal fin, lo que llevó a que las partes no llegaran a un acuerdo, sobre el valor de la diferencia a cargo del Concesionario y por ello le corresponde al Tribunal hacerlo, tal como lo solicitan las partes.
Para tal efecto, el Tribunal precisa que tal como se estableció de conformidad con las Modificaciones No 6 y No 7, acordadas por las partes, ellas directamente fijaron el valor del espectro adicional asignado al concesionario, en la suma de US$8.678.852, suma que liquidada a la TRM correspondiente, da un valor en pesos colombianos de $22.118.661.841.64. 27 Testimonio Señora Suzy Sierra obra a folio 42 a 63 vuelto, Cuaderno de Pruebas No.12.
Oficio del 18 de enero de 2013, del Mintic invitando al Concesionario a una reunión el 21 de enero de 2013. Cuaderno de pruebas N° 5 Folio 000440. Oficio del 21 de Enero de 2013 de Colombia Móvil manifestando su inconformidad con el procedimiento seguido por el Ministerio, para fijar el valor de la diferencia discutida y manifestando que no asiste a la reunión y que considera fallida la misma. 28 Informe rendido por ITECO de fecha 18 de Enero de 2013, y obra a Folio 000083 Cuaderno de Pruebas No 3 página 275.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 144 Igualmente, ellas acordaron que el valor de las obligaciones de hacer y de dar, sería establecido en el ya mencionado estudio que debía presentar el Ministerio, en el cual se revisarían los costos previstos en el Anexo No 2, frente a los precios de mercado y en ningún caso se reconocerían valores superiores a éstos ni costos superiores a los fijados en el citado anexo No 2.
Y en relación con las posibles diferencias que las partes preveían que podían existir, acordaron, en la Cláusula Sexta de la Modificación No 6, que si el valor total del mencionado estudio del Ministerio, indicara que lo ejecutado por el Concesionario era igual o superior al valor del espectro adicional asignado, se entendería que había cumplido con sus obligaciones de hacer y de dar “ sin que surja a su favor derecho alguno de reembolso” y, por el contrario, que si el valor era inferior al del espectro adicional, el Concesionario debería ofrecer conectividad a un número mayor de Instituciones Educativas de acuerdo con los requerimientos establecidos en el Anexo Técnico, hasta que cubriera el valor del espectro adicional asignado, en un plazo de seis meses.
Lo anterior fue modificado en la Modificación No 7, en su Cláusula Primera, la cual dispuso que si el valor de la ejecución de las obligaciones de hacer y de dar según el estudio citado, era inferior al valor del espectro adicional acordado por las partes, el Concesionario, debería pagar en dinero o en servicios dicha diferencia a elección del Ministerio.
Es claro, a juicio del Tribunal, que las partes tenían debidamente establecido que el valor que determinara el estudio a cargo del Ministerio fijaría el valor de las obligaciones de hacer y de dar ejecutadas por Colombia Móvil, y que entre ese valor y el valor del espectro adicional asignado, acordado por ellas mismas, podían presentarse diferencias, y si éstas eran porque dicho valor era inferior al del espectro, la diferencia la debía pagar el Concesionario, en dinero o en servicios, a elección del Ministerio.
En el expediente, se encuentra el estudio contratado por el Ministerio y realizado por ITECO, denominado “RESULTADO DEL ACOMPAÑAMIENTO Y ORIENTACIÓN PARA LA DEPURACIÓN DE LA CIFRA FINAL POR Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 145 SUSTENTAR Y LA CIFRA DESESTIMADA DE LA INVERSIÓN REALIZADA POR COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP EN CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 007,008 Y 009DE 2003 Y LA MODIFICACIÓN N°.6 A LOS MISMOS Y LA RESOLUCIÓN 443 DE 2010 que fue aportado como la prueba 3.6 de las presentadas por el Mintic y en el Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 000083, y en su Página 50, en el segundo párrafo de sus CONCLUSIONES se lee: “La depuración de la cifra final correspondiente al Saldo Pendiente por cubrir por parte del Proveedor luego de verificaciones y estimaciones de operación asociadas al valor del espectro adicional, en los términos del Modificatorio N° 6, representado en obligaciones de dar y hacer definido por este estudio corresponde a $9.845.678.620, nueve mil ochocientos cuarenta y cinco millones seiscientos setenta y ocho mil seiscientos veinte pesos colombianos.” Lo anterior, está fundamentado en el siguiente cuadro consolidado: RESULTADOS GENERALES MODIFICACIÓN No. 6 - COLOMBIA MÓVIL RESULTADO ESTUDIO INICIAL 2011 VALOR (COL$)* REVISIÓN DE SOPORTES 2012 VALOR (COL$)** Valor del Espectro Adicional según la Modificación No. 6 a los contratos de concesión de Colombia Móvil $ 22.118.661.842 Inversión verificada ** (Proceso de Implementación – Capex) $ 9.883.108.860 $ 10.568.019.496 Inversión verificada ** (Proceso de Operación – Opex) $ 456.353.274 $ 685.260.471 Saldo Pendiente a ser invertido por el operador, luego de revisión de soportes y sustentaciones. $11.779.199.708 $ 10.865.381.875 Estimación para soportar costos de operación hasta vencimiento de obligaciones contractuales - Opex $ 0 $ 1.019.703.254 Saldo Pendiente por cubrir por parte del Proveedor luego de verificaciones de estimaciones de operación $ 11.779.199.708 $9.845.678.620 Sumatoria de pesos corrientes sin la actualización del dinero en el tiempo. ** Comporta precios de mercado.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 146 Considera el Tribunal que está establecido en el proceso que de conformidad con el estudio aportado por el Mintic, que el Concesionario cumplió sus obligaciones de hacer y de dar, y que el valor de ejecución de dichas obligaciones fue inferior al valor del espectro adicional asignado, habiéndose probado una diferencia entre dichos valores de nueve mil ochocientos cuarenta y cinco millones seiscientos setenta y ocho mil seiscientos veinte pesos colombianos ($9.845.678.620), diferencia que de conformidad con lo acordado en la Cláusula Primera de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión, debe pagar el Concesionario al Mintic, como remanente y respecto de la cual deberá tener en consideración la compensación con las sumas que por el mismo concepto hubiere llegado a cancelar el Concesionario, a favor del citado Ministerio.
Y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de éste laudo. Debe precisar el Tribunal, que en cuanto tal como se mencionó, no procede la declaración de incumplimiento solicitada por una de las partes, tampoco resulta procedente la condena a indemnización de perjuicios, solicitada por la parte convocante, respecto de la cual tampoco se encuentra prueba alguna en el expediente.
A manera de conclusión, surge de lo expuesto que Colombia Móvil S.A. ESP cumplió con sus obligaciones de dar y hacer, establecidas en la cláusula 5° de la Modificación No 6 de los Contratos de Concesión y por tanto ha de declararse la prosperidad de la pretensión séptima declarativa principal. Igualmente prospera la Pretensión Subsidiaria de la Novena Principal de compensación del valor pagado por Colombia Móvil S.A. ESP $3.000.000.000, con el valor de lo ejecutado en el cumplimiento de sus obligaciones de hacer y de dar.
Y por lo tanto prospera también la Pretensión Subsidiaria de la Décima Cuarta Principal de condena en relación con la citada compensación. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 147 Y prosperarán las excepciones Cuarta y Quinta Propuestas por el Mintic y las Pretensiones Primera y Segunda Principales, del aparte 3, de su demanda de reconvención, con la declaración de que Colombia Móvil S.A. ESP debe al Ministerio una suma de dinero por concepto de la diferencia a que se refiere la Cláusula Segunda de la Modificación No 7 de los contratos y que como consecuencia de la anterior, Colombia Móvil está obligada a pagarle al Ministerio la suma de $9.845.678.620.
Y no prosperan las pretensiones sexta, octava, novena, décima, décima primera, la décima cuarta y décima séptima principales declarativas y de condena, y la octava subsidiaria de la demanda principal. 6. Recapitulación de los Montos Reconocidos por el Tribunal: Compensación y Actualización del saldo pendiente De acuerdo a lo expuesto han quedado claras las sumas a cargo de Colombia Móvil por la prórroga de los Contratos de Concesión por los 30 MHz, por la renovación del permiso de uso del espectro adicional de 10 MHz y el saldo pendiente del precio del permiso de uso de este espectro adicional.
Igualmente, ha quedado establecido el valor pagado por el Concesionario por esos mismos conceptos. Como Colombia Móvil en varias de sus pretensiones solicitó que se efectuara la compensación entre los valores recíprocamente debidos por las partes, el Tribunal habrá de acceder a esta petición, toda vez que se cumplen los requisitos para su procedencia, en particular por ser obligaciones de la misma naturaleza, dado que todas son pecuniarias, y por ser todas ya exigibles.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 148 En cuanto a la constitución en mora de tales obligaciones, cabe advertir que las partes no pactaron fecha específica para su cumplimento. En efecto, en el Modificatorio Nº7 no se estableció una fecha para que el Ministerio reembolsara los pagos en exceso que pudiera hacer Colombia Móvil de acuerdo con la Cláusula Cuarta de ese Modificatorio.
Tampoco se convino una fecha puntual, ni en el Modificatorio No. 6, ni en el Modificatorio No. 7, para que Colombia Móvil pagara el saldo pendiente del precio del permiso de uso del espectro adicional otorgado por el primero de los Modificatorios citados. Así las cosas, de acuerdo con el ordinal 3° del Art. 1608 del Código Civil, para la constitución en mora era menester requerimiento judicial, lo que fue cumplido, con arreglo a lo previsto en el Art. 90 del Código de Procedimiento Civil, mediante la notificación del auto admisorio de la demanda, para las obligaciones a cargo del Ministerio, y con la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención, para las obligaciones a cargo de Colombia Móvil.
Lo anterior significa que la compensación ha de operar desde esas tempranas etapas del litigio, con lo cual se tiene que efectuados los cruces de créditos y débitos de que son recíprocamente titulares y deudoras las partes, resulta un saldo a favor de Colombia Móvil y a cargo del Ministerio que asciende a $15.672.073.712. Colombia Móvil incluyó es sus pretensiones la solicitud de que sobre el valor que se le adeudara se reconociera la correspondiente actualización monetaria derivada de la inflación, por lo que el Tribunal habrá de condenar al Ministerio a pagar a Colombia Móvil el saldo arriba mencionado, junto con la actualización monetaria liquidada de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Dane, desde el 3 de febrero de 2013, día siguiente a aquel en que la Convocante efectúo los pagos previstos en el Modificatorio Nº7, hasta el pago o extinción integral de esta deuda.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 149 De acuerdo con las consideraciones del presente Laudo, el Tribunal ha llegado a las determinaciones que a continuación se resumen: 1) Valor a cargo de Colombia Móvil por la prórroga de los contratos de concesión: $12.579.885.667 2) Valor a cargo de Colombia Móvil por la renovación del permiso de uso del espectro adicional de que trata el Modificatorio Nº6: $57.902.362.000 3) Valor a cargo de Colombia Móvil por concepto del saldo pendiente del precio del permiso de uso del espectro adicional otorgado por el Modificatorio Nº6, una vez descontado el costo de las obligaciones de dar y hacer: $ 9.845.678.620 4) Valor total a cargo de Colombia Móvil: $80.327.926.288 5) Valor pagado por Colombia Móvil a buena cuenta de la prórroga de los contratos de concesión y de la renovación del permiso de uso del espectro adicional, según la Cláusula Cuarta del Modificatorio Nº7: $93.000.000.000 6) Valor pagado por Colombia Móvil a buena cuenta del saldo pendiente del precio del permiso de uso del espectro adicional otorgado por el Modificatorio Nº6, según la Cláusula Segunda del Modificatorio Nº7: $ 3.000.000.000 7) Valor total pagado por Colombia Móvil: $96.000.000.000 Saldo a favor de Colombia Móvil y a cargo del Ministerio $15.672.073.712 III.
COSTAS Y JURAMENTO ESTIMATORIO 1. Teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención, de conformidad con el artículo 365, numeral 5º del Código General del Proceso, el Tribunal se Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 150 abstiene de condenar en costas habida cuenta que, independientemente de la cuantía del proceso y de la restitución que se impondrá a cargo del Mintic y a favor de Colombia Móvil como resultado de la decisión conjunta de sus demandas, el Tribunal encontró que en el aspecto específico vinculado con el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión números 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, incluido el derecho a usar los 30 MHZ asignados en las bandas de frecuencia de 1985 a 1910 MHZ y de 1975 a 1990 MHZ, le asistía razón a Colombia Móvil; pero en cuanto al valor de las prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ, asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión, la razón estaba del lado del Mintic, lo mismo que lo relacionado con la pretensión de los remanentes. 2.
En cuanto tiene que ver con el juramento estimatorio, se tiene que de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda…”. De acuerdo con la norma transcrita, en el caso de que las pretensiones de la demanda versen sobre los conceptos señalados, esto es, indemnización de perjuicios, frutos y compensaciones, el demandante está obligado a cuantificar razonadamente el monto de sus reclamaciones.
La convocada en su demanda de reconvención no debía prestarlo por no versar ella sobre ninguno de los conceptos previstos en el artículo 206 del Código General del Proceso, tal y como se puso de presente en Auto No. 6 del 30 de octubre de 2013. En cuanto a la demanda principal, el Tribunal encuentra que, en términos generales, el juramento estimatorio se hizo por concepto de la suma de $52.024.579.377,52, discriminada así: la suma de $48.024.579.377,52, correspondientes al mayor valor del diferencial entre $93.000.000.000 pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión y la suma $44.975.420.622,48, correspondiente al mayor valor contractual de la prórroga de los mismos sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6; la suma de $3.000.000.000, Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 151 pagados por Colombia Móvil en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 y el valor pagado por Colombia Móvil mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6; y $1.000.000.000 por concepto del daño emergente ocasionado por el Mintic por el incumplimiento de los Contratos de Concesión. El Tribunal no encuentra que la primera parte de la anterior estimación esté vinculada propiamente con perjuicios sino más bien con la restitución de una suma de dinero, de manera que, si bien la suma indicada hacía parte de la cuantía del proceso, no era necesario estimarla bajo juramento.
De otra parte, en cuanto tiene que ver con las sumas restantes, debe tenerse en cuenta que no han de prosperar las pretensiones de la demanda principal vinculadas con el supuesto incumplimiento de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 por carencia de causa y no por un justiprecio inadecuado de su alcance.
Adicionalmente el Tribunal observa que el pronunciamiento de la parte convocada frente al juramento estimatorio prestado por la convocante se limitó a una oposición general “con fundamento en las pretensiones y pruebas presentadas en la reforma a la demanda de reconvención del Ministerio” sin especificar razonadamente la inexactitud que le atribuía a la estimación, como lo exige el artículo 206 citado. 3.
Por todo lo anterior, no resulta del caso imponer sanción alguna por el juramento estimatorio prestado. Lo anterior, mucho menos cuando el Tribunal no observa temeridad, mala fe, ni actitud dolosa en la conducta procesal de ninguna de las partes. 4. Los excedentes no utilizados de la partida de Gastos, si los hubiera, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 152 PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre Colombia Móvil S.A. ESP, como convocante y demandante, y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como convocada y reconviniente, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, RESUELVE SOBRE LA DEMANDA PRINCIPAL: Sobre las Pretensiones Principales: Primero. Prospera la pretensión primera principal de las “Pretensiones Declarativas” de Colombia Móvil S.A. ESP, en cuanto concierne a la aplicación de la cláusula 3.4. de los Contratos de Concesión, razón por la cual el Tribunal DECLARA que el valor de la prórroga de la Concesión y del derecho al uso de 30 MHZ en las bandas de frecuencia de 1985 a 1910 MHZ y de 1975 a 1990 MHZ, es el que resulta liquidado mediante la aplicación de la fórmula estipulada por las partes en la cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión números 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, celebrados entre el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –La Nación, y Colombia Móvil S.A. ESP.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior, SE DECLARA que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión números 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, incluido el derecho a usar los 30 MHZ asignados en las bandas de frecuencia indicadas en la declaración precedente, asciende a US$6.995.782, equivalentes a $12.579.885.667, liquidados en la forma expuesta en la parte motiva a precio de dólar vigente el 22 de febrero de 2013 ($1.798,21), fecha estipulada para el pago.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 153 Tercero. Quedan así resueltas las pretensiones declarativas primera principal y subsidiaria en cuanto se pide la aplicación de la cláusula contractual 3.4, pero conforme a la suma que el laudo liquida. Cuarto. SE DECLARA que Colombia Móvil S.A. ESP estaba obligada a pagarle al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el 22 de febrero de 2013, la suma de $12.579.885.667, como valor de la prórroga a que se ha hecho referencia en los numerales anteriores.
Quinto. SE NIEGA la pretensión declarativa segunda principal por cuanto el valor de la prórroga del espectro radioeléctrico adicional asignado mediante el Modificatorio No. 6 de los Contratos de Concesión números 000007, 000008 y 0000009 de 3 de febrero de 2003, no se determina con fundamento en lo estipulado en la cláusula 3.4 de los mencionados contratos.
Sexto. Por igual razón SE NIEGAN las pretensiones declarativas tercera principal y la pretensión subsidiaria de la tercera principal, por cuanto las mismas se proponen como consecuencia de la segunda principal que no prospera. Por idéntica razón se niegan la pretensión cuarta principal y su subsidiaria. Séptimo. Conforme a lo expuesto en la parte motiva, SE DECLARA que el valor de la prórroga del permiso del uso del espectro radioeléctrico adicional de 10 MHZ, asignado mediante el Modificatorio No. 6 de 16 de marzo de 2009, se determina de acuerdo con los criterios y bases establecidos en la cláusula cuarta, parágrafo de dicho modificatorio, es decir, “atendiendo criterios de igualdad económica con los operadores móviles conforme a los parámetros establecidos en el documento CONPES 3202 y el Decreto 4234 de 2004”.
Octavo. En consonancia con la declaración que antecede, SE DECLARA que el valor de la prórroga del permiso del uso del espectro radioeléctrico adicional de 10 MHZ concedido por el modificatorio No. 6, corresponde a la suma de US$32.200.000, monto que convertido a pesos Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 154 colombianos con la TRM del 22 de febrero de 2013 ($1.798,21), día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja la suma de $57.902.362.000.
Noveno. DECLÁRASE que Colombia Móvil S.A. ESP, estaba obligada a pagarle al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por los conceptos definidos en los ordinales cuarto y octavo de la parte resolutiva de este laudo, la suma total de $70.482.247.667. Décimo. DECLÁRASE que por virtud de lo acordado en el Modificatorio No. 7 de 3 de diciembre de 2012 Colombia Móvil S.A. ESP, le pagó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, “la suma de $93.000.000.000,oo el 1 de febrero de 2013, la cual habría de imputarse, según lo acordado, “a los pagos que el Tribunal de arbitramento decida que el Concesionario deba pagar por los Valores Controvertidos”.
Undécimo. Como consecuencia de la anterior declaración y de lo dispuesto en los ordinales cuarto y octavo de esta parte resolutiva, SE ORDENA la correspondiente compensación entre la suma efectivamente pagada por Colombia Móvil S.A. ESP y la que resulta liquidada en este laudo en las resoluciones cuarta y octava. Duodécimo. Como consecuencia de la compensación dispuesta en el anterior ordinal, SE DECLARA que la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, estaría obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. ESP, la suma de $22.517.752.333.
Términos en los cuales queda resuelta la pretensión quinta declarativa, la cual se niega por la suma que allí se indica, prosperando consecuentemente la pretensión primera subsidiaria de la quinta principal en cuanto se dispone la compensación pero por las sumas deducidas en este laudo. Igualmente prospera la pretensión segunda subsidiaria de la quinta principal en cuanto se ordena la restitución de la suma que el laudo liquida, pero negándola en cuanto a la suma pretendida.
Decimotercero. La pretensión tercera subsidiaría de la quinta principal no hay lugar a resolverla por su carácter y dadas las declaraciones y Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 155 obligaciones dispuestas al resolver las pretensiones primera y segunda subsidiarias de la quinta principal. Decimocuarto. Se niega la pretensión sexta declarativa principal por lo expuesto en la parte motiva.
Decimoquinto. De acuerdo con la pretensión séptima declarativa principal, se DECLARA que Colombia Móvil S.A. ESP cumplió con todas las obligaciones de dar y hacer establecidas en la cláusula 5º de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión ya señalados, conforme quedó explicado en la parte motiva. Decimosexto. Por lo expuesto en la parte motiva no prosperar la pretensión octava.
Decimoséptimo. Por lo expuesto en la parte motiva no prospera la pretensión novena. En su lugar, con fundamento en la pretensión subsidiaria de la novena principal, SE DISPONE la compensación entre los tres mil millones de pesos ($3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. ESP en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7, y la suma que por el mismo concepto que la pretensión menciona resulta liquidada al resolver la respectiva pretensión de la demanda de reconvención. Decimoctavo. Por las razones expuestas en la parte motiva no prospera la pretensión décima principal declarativa.
Decimonoveno. Conforme a lo pedido en la pretensión décimo primera se declara que las sumas de dinero que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deba restituir a Colombia Móvil S.A. ESP deben actualizarse al momento del pago conforme al Índice de Precios al Consumidor. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 156 Sobre las Pretensiones de Condena: Vigésimo. Prospera la pretensión décimo tercera pero por la suma dispuesta en la resolución décima segunda de esta parte resolutiva.
Por consiguiente, SE ORDENA al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a restituirle a Colombia Móvil S.A. ESP la suma de $22.517.752.333, corregida al momento del pago de acuerdo al IPC que se establezca, suma esta que habrá de ser compensada en los términos que posteriormente se determinan. Vigésimo primero. Dada la prosperidad en la forma indicada de la pretensión décimo tercera principal de condena, SE NIEGAN por los valores pretendidos las pretensiones primera, segunda y tercera subsidiarias de la principal indicada.
Vigésimo segundo. SE NIEGA la pretensión décimo cuarta por la cual se impetra la restitución de los tres mil millones de pesos a que ella se refiere. En su lugar, PROSPERA la pretensión subsidiaria de la décima cuarta principal de condena en el sentido de ordenar compensar el pago de $3.000.000.000 que Colombia Móvil S.A. ESP hizo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, conforme a lo acordado en el Modificatorio No. 7, con la suma que por el mismo concepto que refiere la pretensión resulte concretada al resolver la respectiva pretensión de la demanda de reconvención, como igualmente se había dispuesto en el ordinal décimo séptimo de esta parte resolutiva.
Vigésimo tercero. Por las razones expuestas en la parte motiva no prospera la pretensión décimo quinta principal de condena. Sobre las Pretensiones Subsidiarias: Vigésimo cuarto. La pretensión primera declarativa subsidiaria no prospera porque no está demostrada causal de nulidad alguna, particularmente el vicio del consentimiento por fuerza de la cláusula 4º de la Modificación No. 7 de los pluricitados contratos.
Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 157 Vigésimo quinto. SE NIEGA la pretensión segunda subsidiaria declarativa como consecuencia de la no prosperidad de la anterior. Vigésimo sexto. Por lo decidido en las pretensiones principales no hay lugar a resolver la pretensión tercera subsidiaria declarativa, ni la subsidiaria a ésta.
Vigésimo séptimo. No hay lugar a resolver las pretensiones cuarta, quinta, quinta subsidiaria, sexta y su subsidiaria, séptima y sus subsidiarias, octava, novena, décima, décima primera y décima primera subsidiaria, dado su carácter y las resoluciones adoptadas al resolver las pretensiones principales. Vigésimo octavo. Por las razones expuestas en la parte motiva no prospera la pretensión décima segunda subsidiaria declarativa.
Vigésimo noveno. Por lo resuelto al definir las pretensiones principales, no hay lugar a pronunciamiento alguno respecto de la pretensión décimo tercera subsidiaria declarativa. Trigésimo. Por lo resuelto al definir las pretensiones de condena principales, no hay lugar a pronunciamiento alguno respecto de las pretensiones de condena subsidiarias Décima Quinta – y sus subsidiarias – y Décima Sexta – y su subsidiaria –.
Trigésimo primero. Por las razones expuestas en la parte motiva no prospera la pretensión décimo séptima subsidiaria de condena. Trigésimo segundo. Por las razones expuestas en la parte motiva no prospera la pretensión décimo octava subsidiaria de condena. Trigésimo tercero. Conforme a lo analizado en la parte motiva, se declaran no probadas las excepciones de mérito propuestas por el Ministerio respecto de las pretensiones formuladas por Colombia Móvil S.A. ESP, salvo las Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 158 señaladas por los numerales 4 y 5 del acápite de las excepciones de mérito, fundadas en los hechos que “La convocante está obligada a pagar al Ministerio el monto remanente de las obligaciones de dar y hacer y no puede conservar en su patrimonio una suma de dinero que pertenece a La Nación por no haber sido ejecutada como parte del precio por la asignación de los 10 MHZ correspondientes a la modificación No. 6” y que “La modificación No. 6 no prevé fórmula alguna que permita calcular el valor de la prórroga”, las cuales PROSPERAN.
SOBRE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: Trigésimo cuarto. SE NIEGAN todas las pretensiones principales y subsidiarias de que trata el numeral 1 de la demanda de reconvención, relacionadas con el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión y del derecho de uso de 30 MHZ en las bandas de 1985 a 1910 y 1975 a 1990 MHZ, propuestas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Trigésimo quinto. SE NIEGAN las pretensiones principales primera, segunda, tercera y cuarta del numeral 2 de la demanda de reconvención concernientes al valor de la prórroga del permiso de uso de 10 MHZ al que se refiere la modificación 6 de los contratos mencionados. Trigésimo sexto. PROSPERA la pretensión primera subsidiaria de la primera pretensión principal del mencionado numeral 2, razón por la que SE DECLARA que el valor de las prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ, asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión, se determina de acuerdo con el valor del espectro radioeléctrico en el mercado al momento de la prórroga, conforme a lo declarado en la resolución séptima de la parte resolutiva de este Laudo.
Trigésimo séptimo. Como consecuencia de la declaración anterior, SE DECLARA que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ a que se refiere el ordinal anterior, asciende a la suma de US$32.200.000, monto que convertido a pesos colombianos con la TRM del Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 159 22 de febrero de 2013 ($1.798,21), día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja la suma de $57.902.362.000.
Términos en los que se resuelve la respectiva pretensión subsidiaria (primera subsidiaria de la segunda principal). Trigésimo octavo. Por lo decidido antes, no prospera la segunda pretensión subsidiaria de la segunda principal. Trigésimo noveno. SE NIEGA el reajuste de las sumas por el parámetro señalado en la primera pretensión subsidiaria de la cuarta principal, por cuanto Colombia Móvil S.A. ESP no tiene obligación de restituirle suma alguna al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en razón de la compensación dispuesta en esta providencia. Cuadragésimo. Por la misma razón anterior se niega la pretensión segunda subsidiaria de la cuarta pretensión principal.
Cuadragésimo primero. SE DECLARA que Colombia Móvil S.A. ESP debe al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la suma de dinero correspondiente al monto de la diferencia prevista en la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos, relacionado con el valor del remanente de las obligaciones de dar y hacer, conforme se pide en la pretensión primera principal del numeral 3 de la demanda de reconvención, la cual prospera.
Cuadragésimo segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, se declara que Colombia Móvil S.A. ESP debe al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la suma de $9.845.678.620. En estos términos prospera la pretensión segunda principal del aparte 3 de las pretensiones de la demanda de reconvención. Cuadragésimo tercero. Se niegan las pretensiones tercera y cuarta principales del numeral 3 de la demanda de reconvención y las pretensiones primera y segunda pretensiones subsidiarias de la mencionada cuarta Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 160 pretensión principal del mismo aparte, referente a las obligaciones de dar y hacer.
Cuadragésimo cuarto. Excepciones de Colombia Móvil S.A. ESP: a. Se declaran probadas las excepciones de mérito propuestas por Colombia Móvil S.A. ESP, bajo los literales A, B, C y D en cuanto se alega que el contrato es ley para las partes y se aboga por la aplicación de la cláusula 3.4. de los Contratos de Concesión, lo cual se admite conforme a lo expuesto en la parte motiva respecto de la prórroga de los referidos contratos y el permiso de uso de los 30 MHZ originales.
Esas mismas excepciones se declaran no probadas con relación a la prórroga del permiso de uso de los 10 MHZ adicionales, conforme quedó explicado en la parte considerativa. b. Se declara probada la excepción de validez y eficacia de la cláusula 3.4 de los referidos contratos, propuestas bajo los literales E y F. c. Dada la decisión adversa de las pretensiones principales y subsidiarias del Ministerio, no hay lugar a resolver las excepciones formuladas, mencionadas en los literales G (cambios del mercado en contra de Colombia Móvil), H (incumplimiento del principio de planeación), I (indebida aplicación de la ley que rige los contratos), J (protección de la confianza legítima) y K (cumplimiento del contrato de concesión). d. De acuerdo con lo expuesto y concluido en la parte motiva, no prospera la excepción L sobre que no existe diferencia entre el valor invertido por Colombia Móvil en la ejecución de las obligaciones derivadas de la Modificación No. 6 y lo establecido en la misma.
Tampoco prospera la excepción M porque la diferencia a que ella se refiere no la incluye el Modificatorio No. 7, como se reclamaba, según lo explicado en la parte motiva. e. La excepción N sobre inaplicabilidad del valor de prórroga de los Contratos de Concesión que el Mintic pretende utilizar, prospera en los términos indicados al resolver las excepciones A, B, C y D. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 161 f. Prosperan las excepciones O y P acerca de los sistemas de actualización propuestos por el Mintic (TES y Wacc). g. Las excepciones Q, R y S no dan lugar a pronunciamiento, dadas las decisiones tomadas en cuanto a la prórroga de los Contratos y permisos de uso del espectro radioeléctrico. h. Las excepciones T (cobro de lo no debido) y U (enriquecimiento sin causa), no ameritan pronunciamiento en consideración a la resolución adversa de las pretensiones del Ministerio que impetraban una tasación por fuera de lo contractualmente previsto. i. Prospera la excepción de compensación (v), conforme a lo analizado en la parte motiva. j. Dadas las decisiones tomadas no hay lugar a pronunciamiento sobre las excepciones de abuso de la posición dominante (W), mala fe (X), venire contra factum propio (Y) y abuso del derecho de litigar (Z).
DECISIÓN CONCLUSIVA SOBRE LA COMPENSACIÓN: Cuadragésimo quinto. De acuerdo con lo manifestado en la parte motiva y tomando en consideración las obligaciones declaradas y las compensaciones dispuestas en los numerales precedentes el Tribunal puntualiza, en síntesis, que la única suma a restituir a cargo del Miniterio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a favor de Colombia Móvil S.A. ESP asciende a la suma de $15.672.073.712, monto que deberá pagar aquél, junto con la correspondiente actualización monetaria, liquidada según la variación del Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) certificado por el Dane, a partir del 3 de febrero de 2013.
Esta suma deberá restituirse a la ejecutoria de esta providencia, teniendo en cuenta los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic 162 OTRAS DETERMINACIONES: Cuadragésimo sexto. Sin costas en consideración a cómo quedan resueltas las pretensiones de una y otra parte.
Cuadragésimo séptimo. Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes con las constancias de ley. Cuadragésimo octavo. Disponer que por Secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese. JORGE SUESCÚN MELO Presidente CONSUELO SARRIA OLCOS Árbitro JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario