Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009) Cumplido el trámite legal previsto en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, y demás normas que les son complementarias, compiladas por el Decreto 1818 de 1998, y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB en contra de la sociedad MERCURY TELCO GROUP, INC., para dirimir las controversias derivadas del denominado “Acuerdo de Colaboración para la comercialización de una Tarjeta Prepago entre ETB como exportador de servicios y Mercury” de fecha 20 de septiembre de 2005, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.
A.
ANTECEDENTES 1.- El contrato origen de las controversias. Es el denominado “ACUERDO DE COLABORACIÓN PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE UNA TARJETA PREPAGO ENTRE ETB COMO EXPORTADOR DE SERVICIOS Y MERCURY” (en adelante el ACUERDO), que en copia auténtica obra a folios 1 a 15 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, el cual fue suscrito el día 20 de septiembre de 2005 por quienes ahora son partes en este proceso y que, de acuerdo a la Cláusula Segunda, tenía por objeto: “CLÁUSULA SEGUNDA: OBJETO.- El objeto del presente Acuerdo de Colaboración es determinar las condiciones en que las partes, de manera conjunta, explotarán y comercializarán una tarjeta prepago de llamadas de larga distancia en Estados Unidos, soportándose en la infraestructura y operación de MERCURY en este País y de ETB en Colombia, donde Mercury realizará actividades de administración y comercialización de la tarjeta en Estados Unidos y ETB prestará el servicio de terminación de llamadas en Colombia, el cual será utilizado exclusivamente en el exterior (exportación de servicios).
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 2 Por la explotación del negocio cada parte percibirá una participación en los términos que se establece más adelante, y bajo el entendido de que son aliadas y asumen los riesgos del negocio en los términos del presente Acuerdo ninguna de ellas garantiza a la otra la obtención de un mínimo de ingresos, utilidades o rentabilidad”. 2.- El pacto arbitral.
En el mencionado Acuerdo de septiembre 20 de 2005, en su Cláusula Vigésima Sexta, folios 13 y 14 del Cuaderno de Pruebas, las partes determinaron la forma como definirían sus controversias y en ella está contenido el pacto arbitral, así: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.- Las controversias surgidas entre las partes con ocasión de la firma, interpretación, existencia, validez, ejecución, terminación, liquidación, y demás aspectos del presente Acuerdo serán resueltas en primera instancia al interior del Comité de Seguimiento.
De no llegarse a un acuerdo, se someterá el conflicto al conocimiento de los representantes legales de las partes para que procuren una solución directa; en caso de no alcanzarse una decisión completa o definitiva, el conflicto será sometido, a solicitud de cualquiera de las Partes, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por un (1) árbitro abogado, ciudadano colombiano. Las Partes seleccionará (sic) de común acuerdo el árbitro, conforme al reglamento del Centro de arbitramento y en subsidio la ley vigente aplicable.
El árbitro fallará en derecho y su fallo será final y obligatorio para las Partes. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto por el Decreto 1818 de 1998, y las demás disposiciones legales que los modifiquen o adicionen. El Tribunal de Arbitramento funcionará en la ciudad de Bogotá, en idioma Español, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se someterá a las reglas establecidas por dicho Centro y la ley colombiana.
Los costos que se causen con la convocatoria del Tribunal estarán a cargo de la parte vencida. La aplicación de la cláusula compromisoria no implica de ninguna manera la suspensión de la ejecución del presente Acuerdo, por lo cual las partes deberán continuar cumpliendo sus obligaciones mientras se resuelve la controversia que haya traído como consecuencia la convocatoria del Tribunal de Arbitramento” 3.- El trámite del proceso arbitral. 3.1.- La convocatoria del tribunal arbitral: El 12 de febrero de 2008 la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante ETB), por intermedio de apoderado especial presentó Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 3 demanda en contra de la sociedad Mercury Telco Group, Inc. (en adelante Mercury) y solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración del respectivo Tribunal de Arbitramento (folios 1 a 12 Cuaderno Principal). 3.2.- Integración del Tribunal: Para dar cumplimiento a lo acordado por las partes sobre la integración del Tribunal, una vez radicada la demanda el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó a las partes a una audiencia el 27 de febrero de 2008 para que nombraran de común acuerdo al árbitro.
Según consta en Acta que obra a folio 49 del Cuaderno Principal, la parte demandada no asistió a esa reunión, por lo cual la ETB solicitó la aplicación de la fórmula supletiva de integración contenida en la cláusula compromisoria antes transcrita y, entonces, el Centro de Arbitraje en sorteo público de 6 de marzo siguiente nombró a la abogada colombiana doctora MARCELA ROMERO DE SILVA como Árbitro único, quien informada sobre su designación aceptó oportunamente. 3.3.- Instalación: El Tribunal de Arbitramento se instaló en audiencia de 3 de abril de 2008 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 71 y 72 Cuaderno Principal); en la audiencia fue designada como Secretaria la doctora FLORENCIA LOZANO REVEIZ, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión ante la Presidente del Tribunal (Acta Nº 2, folios 97 a 101 Cuaderno Principal). 3.4.- Admisión de la demanda: Por auto de 15 de abril de 2008 el Tribunal admitió la demanda arbitral y ordenó correr traslado de ella en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C. (Acta 2). 3.5.- Notificación de la demanda: Según dan cuenta los informes secretariales de 16 de mayo y 29 de agosto de 2008 (folios 114 y 115, y folios 163 a 165 del Cuaderno Principal, respectivamente), el trámite que se adelantó por Secretaría para notificar a la parte convocada fue el siguiente: 3.5.1.- El 21 de abril se envió a Mercury, a través de la empresa DHL EXPRESS – DHL Express Colombia Ltda., la comunicación de que trata el numeral 1 del artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, a la dirección de notificaciones indicada en la demanda, que coincide con la que se registró en el contrato origen de la litis (folios 10 y 11 Cuaderno de Pruebas).
A este envío le correspondió la guía número 905241653. 3.5.2.- El 22 de abril igualmente se le envió a la convocada, a través de la empresa FEDEX EXPRESS – Pasar Express S.A. la misma comunicación del num. 1 del artículo 315 del C. de P.C., a la Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 4 dirección antes indicada.
A este envío le correspondió la guía número 8624-1776-2322 3.5.3.- Se hizo un seguimiento al respectivo envío con el número de la guía en la página WEB de FEDEX (http://www.fedex.com/co/track/), y allí se informó que el paquete fue devuelto al remitente el 23 de abril de 2008 por la causal “Dirección de entrega incorrecta”. A folio 111 del Cuaderno Principal se agregó copia de la página de Internet con la consulta respectiva. 3.5.4.- El 25 de abril se recibió el sobre devuelto por FEDEX, pero verificada la dirección del envío se constató que coincidía con la indicada en la demanda como lugar de notificaciones de la convocada. 3.5.5.- De igual forma se hizo seguimiento a la comunicación enviada a través de la empresa DHL en su página WEB (http://www.dhl.com.co/publish/co/es.high.html), y en ella se lee, con reporte del 23 de abril, que “Se necesita información sobre la dirección”; se contactó telefónicamente a DHL y se informó que en la dirección de envío no recibían el sobre porque allí no funcionaba Mercury pero anunciaron que harían un nuevo intento.
Con fecha 8 de mayo apareció un nuevo reporte que dice: “Destinatario rechazó entrega”. También se agregó al expediente copia de la página de Internet con la consulta respectiva (folio 112 Cuaderno Principal). 3.5.6.- En consideración al fracaso de los intentos anteriores, el apoderado de la ETB presentó un memorial el 29 de mayo de 2008 para aportar una nueva dirección de la convocada, y en esa misma fecha el Tribunal profirió Auto en el que ordenó intentar la notificación de Mercury allí. 3.5.7.- El 17 de junio se envió a la convocada, a través de la empresa DHL EXPRESS – DHL Express Colombia Ltda., la comunicación de que trata el numeral 1. del artículo 315 del C. de P.C., a la dirección suministrada el 29 de mayo, envío al que le correspondió la guía Nº 9052810351 3.5.8.- En la misma fecha, 17 de junio, se envió igualmente a Mercury, a través de la empresa FEDEX EXPRESS – Pasar Express S.A. la comunicación para notificaciones a la dirección antes indicada.
A este envío le correspondió la guía Nº 8657-9197-2750 3.5.9.- Se hizo un seguimiento al envío en la página WEB de DHL y en ella se lee que éste fue entregado el día 18 de junio de 2008, a las 09:48 a.m.; a folio 135 del Cuaderno Principal, se agregó copia del referido Rastreo de Envío (Tracking). 3.5.10.- De igual forma se hizo un seguimiento a la comunicación enviada por FEDEX, y en su página WEB consta que el envío fue entregado el 19 de junio de 2008, a las 9:33 a.m.; a folio 136 del Cuaderno Principal se agregó también copia del respectivo rastreo.
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 5 3.5.11.- El 24 de junio FEDEX EXPRESS – Pasar Express S.A. envió a la Secretaría del Tribunal constancia sobre la entrega de la comunicación en el lugar de destino, para “darle cumplimiento al artículo 29 numeral 1 inciso final de la Ley 794 de 2003, modificatoria del artículo 315 del C.P.C para efectos de ser incorporado al expediente.”.
(folio 137 Cuaderno Principal). 3.5.12.- El 1º de julio se recibió comunicación de Kraig S. Weiss, de la firma de abogados Silverberg & Weiss Attorneys at Law de fecha 24 de junio de 2008, la cual se encuentra en idioma inglés, donde se da cuenta del recibo de la notificación del Tribunal, y se hacen otras manifestaciones respecto de este trámite arbitral y de una acción legal supuestamente instaurada por Mercury contra la ETB en una Corte del Estado de la Florida, de la cual se adjuntó copia simple (folio 139 Cuaderno Principal).
En su oportunidad el Tribunal ordenó la traducción de dichos documentos al castellano, la cual obra a folios 131 y ss. del Cuaderno de Pruebas 3.5.13.- Una vez venció el término de 30 días contemplado en el artículo 315 del C. de P.C. sin que el representante de Mercury Telco Group, Inc. hubiese comparecido a notificarse del auto admisorio de la demanda, el 4 de agosto de 2008, en cumplimiento de lo ordenado por el numeral 3 del artículo 315 ibídem, en concordancia con el artículo 320 del Estatuto Procesal, se envió a la convocada a través de FEDEX EXPRESS – Pasar Express S.A., la Notificación por Aviso, a la cual se anexó copia de la demanda arbitral, del Acta 1 de abril 3 de 2008, donde consta la instalación de este Tribunal, y del Acta 2 de abril 15 siguiente, que contiene la providencia notificada.
Dichas copias fueron cotejadas por la empresa de correos y para constancia de ello fueron sellados cada uno de los folios enviados, según consta a folios 141 a 160. A este envío le correspondió el número de guía 8657- 9224-6658. 3.5.14.- Se hizo un seguimiento a este envío en la página Web de FEDEX y en ella consta que éste fue entregado el 6 de agosto de 2008 a las 9:31 a.m.; copia del rastreo se agregó a folio 161 del cuaderno principal. 3.5.15.- El 15 de agosto FEDEX envió, para los efectos legales pertinentes, constancia sobre la entrega de la Notificación por Aviso en su lugar de destino (folio 162 Cuaderno Principal). 3.5.16.- De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 320 del C. de P.C., la notificación quedó surtida el día 8 de agosto de 2008. 3.5.17.- De acuerdo a la Ley, la parte convocada contó con un término de 3 días, que vencieron el 13 de agosto para retirar los anexos de la demanda y no lo hizo; a partir del 14 de agosto empezó a correr el término de 10 días de traslado de la demanda que venció el Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 6 28 de agosto de 2008, y no se recibió contestación de la convocada.
Sobre los efectos de la notificación y la no comparecencia de Mercury al proceso se volverá más adelante. 3.6.- Gastos y honorarios del proceso: En audiencia de 4 de septiembre de 2008 el Tribunal fijó los gastos y honorarios del proceso, y el 12 de septiembre, dentro de la oportunidad fijada por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, sólo la ETB pagó los que le correspondía y, en uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 citado, el 25 de septiembre, dentro de la oportunidad adicional, también pagó los honorarios y gastos a cargo de la convocada. 3.7.- Audiencia de conciliación: el Tribunal citó a las partes a una audiencia de conciliación en su sede para el día 16 de octubre de 2008, a la cual sólo asistieron la representante legal de la parte convocante, su apoderado y el agente el Ministerio Público, razón por la cual se declaró concluida y fracasada esa instancia conciliatoria y se dispuso continuar con el trámite arbitral (Acta 5, folios 200 a 207 Cuaderno Principal). 3.8.- Primera audiencia de trámite: El 16 de octubre de 2008 se dio inicio la primera audiencia de trámite de este proceso, en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas por artículo 147 del Decreto 1818 de 1998.
En dicha oportunidad el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda, determinó la clase de laudo y fijó el término de duración del proceso arbitral en 6 meses, (Acta 5). Dicha providencia no fue objeto de recursos. 3.9.- Decreto de pruebas: En audiencia de 10 de noviembre de 2008 el Tribunal profirió el decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 6, folios 208 a 211 Cuaderno Principal). 3.10.- Instrucción del proceso: Durante el trámite el Tribunal sesionó en 10 audiencias, en las que cumplió con la etapa probatoria, y en audiencia de 3 de marzo de 2009 oyó al apoderado de la ETB y al Agente del Ministerio Público en sus alegatos de conclusión (Acta 6). 3.11.- Término de duración del proceso: Según se indicó anteriormente, el Tribunal en audiencia de 16 de octubre de 2008, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, fijó en seis (6) meses el término de duración de este proceso arbitral, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, la cual concluyó el día 10 de noviembre siguiente cuando se profirió el decreto de pruebas (Acta Nº 6); de acuerdo a lo anterior el plazo para proferir el laudo vence el 10 de mayo de 2009, por lo cual el Tribunal se halla dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 7 4.- Presupuestos Procesales. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso y que las actuaciones en éste se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual de acuerdo a lo previsto en la cláusula compromisoria se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 4.1.- Demanda en forma: La demanda cumplió las exigencias del artículo 428 del C. de P. C., en concordancia con el artículo 75 ibídem y demás normas procesales concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 4.2.- Competencia: En la primera audiencia de trámite el Tribunal concluyó que las controversias de que da cuenta la demanda eran de naturaleza económica, susceptibles de transacción, tenían origen en el “Acuerdo de Colaboración para la comercialización de una Tarjeta Prepago entre ETB como exportador de servicios y Mercury” de 20 de septiembre de 2005, y estaban amparadas por la cláusula compromisoria convenida por las partes en la Cláusula Vigésima Sexta de dicho Acuerdo, la cual fue invocada válidamente por la ETB para solicitar la integración de este Tribunal de Arbitramento, tema sobre el cual el Tribunal volverá más adelante. 4.3.- Capacidad: Según se desprende del estudio de los documentos que obran en el expediente, tanto la sociedad convocante como la convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, la sociedad que ha comparecido al proceso lo ha hecho por conducto de su representante legal y apoderado, debidamente constituidos. 5.- Partes Procesales. 5.1.- Parte convocante: Es la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB, sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación legal acompañado con la demanda que obra a folios 14 a 36 del Cuaderno Principal, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 4274 del 29 de diciembre de 1997 de la Notaría 32 de Bogotá, con el nombre de Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá S.A. E.S.P. – ETB, y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas la realizada por Escritura Pública Nº 2363 de 23 de octubre de 2000, de la Notaría 46 del mismo Círculo, en la que cambió su denominación por la actual.
Tiene su domicilio en Bogotá y su representante legal es el Presidente. A la fecha de la certificación el cargo de Segundo Suplente del Presidente y Apoderado General de la Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 8 sociedad lo ocupa el doctor Carlos Alberto Malagón Bolaños, quien otorgó poder al doctor Ernesto Gamboa Morales para este proceso y cuya personería le fue reconocida oportunamente por el Tribunal. 5.2.- Parte convocada: Es MERCURY TELCO GROUP, INC., sociedad que de conformidad con la Certificación expedida el 24 de enero de 2008 por el Secretario de Estado de la Florida USA, la cual obra debidamente traducida y apostillada a folios 37 a 40 del Cuaderno Principal, es una sociedad comercial constituida con arreglo a las leyes del Estado de la Florida, Estados Unidos de Norteamérica, domiciliada en 1844 N. Nob Hill Road, Suite 450, Plantation, Florida 33322, United States of América, y cuyo representante legal es el señor Joseph A. Gordon, quien suscribió el Acuerdo de Colaboración origen de esta litis. 6.- El Ministerio Público.
Para atender el mandato del artículo 277 de la Constitución Política de Colombia, y las regulaciones especiales establecidas en el Decreto 262 de 2000 y la Resolución 20 de 2002 emitida por la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso arbitral por intermedio de su agente especial doctor Jorge Eduardo Ovalle Useche, Procurador Cincuenta y Seis Judicial Administrativo. 7.- Pretensiones.
La ETB en su demanda, a folios 6 y 7 del cuaderno principal, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare que el contrato denominado ACUERDO DE COLABORACIÓN PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE UNA TARJETA PREPAGO ENTRE ETB COMO EXPORTADOR DE SERVICIOS Y MERCURY” terminó por vencimiento de su plazo y previo aviso oportuno el día 20 de Septiembre de 2007.
SEGUNDA: Que se declare que MERCURY incumplió dicho ACUERDO principalmente como consecuencia de: (i) no haber cancelado a favor de ETB en forma oportuna las participaciones que le correspondían; (ii) Por haber desconocido sus obligaciones contractuales convenidas para el momento de la terminación del acuerdo; (iii) por haber impulsado o permitido el uso ilegal de la infraestructura técnica de ETB a través de tarjetas prepago que jamás fueron autorizadas por ETB;
(iv) Por haberse comprobado que carecía de las autorizaciones legales que declaró tener en el ACUERDO; (v) Por haber incumplido las obligaciones a su cargo respecto a la oportuna y suficiente información sobre sus actividades; (v) por haber incumplido con su deber de liquidar oportunamente el ACUERDO. TERCERA: Que como consecuencia de la prosperidad de la Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 9 anterior PRETENSION se condene a MERCURY a pagar la indemnización de todos los perjuicios materiales causados o que se siguen causando a ETB y que se demuestren dentro del presente proceso, junto con los intereses de mora liquidados según lo establecido contractualmente a la tasa moratoria del LIBOR mas 3 puntos, desde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta cuando se realice el respectivo pago.
Para efectos de su conversión a moneda legal colombiana el monto final de esta condena deberá utilizar la tasa representativa del mercado (TRM) del día de la sentencia, habida cuenta que se trata de una operación de comercio exterior bajo la modalidad de exportación de servicios. La condena en perjuicios deberá incluir asimismo el monto que corresponda a todos los perjuicios demostrados que se causen con posterioridad a la presentación de esta demanda y hasta la fecha del laudo.
CUARTA: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión SEGUNDA se ordene a MERCURY cesar de inmediato el uso, comercialización o explotación ilegal directa o indirecta de cualquier tarjeta prepago que implique la ilegal utilización de la infraestructura técnica o la activación de PIN NUMBERS que direccionen las llamadas hacia ETB.
Para tal efecto el Tribunal ordenará la ejecución de todas las medidas necesarias encaminadas a proteger a ETB del uso ilegal de su infraestructura, incluyendo la autorización para permitir cualquier mecanismo técnico al alcance de ETB para evitar que se continúe haciendo uso ilegal de su infraestructura y la orden perentoria a MERCURY y a la compañía AURIS TECHNOLOGY que le sirve de plataforma tecnológica tendiente a evitar que existan activaciones ilegales de PINES que conecten con la infraestructura tecnológica de ETB.
QUINTA: Que se declare que MERCURY, conforme a lo establecido en el ACUERDO, debe responder y mantener indemne a ETB por cualquier reclamo proveniente de usuarios o tarjetahabientes que pudieren verse afectados por las medidas que adopte o llegue a adoptar ETB en procura de impedir el acceso a su infraestructura tecnológica por medio de tarjetas prepago no autorizadas.
SEXTA: Que en caso de oposición se condene a LOS DEMANDADOS en costas con inclusión de agencias en derecho a su cargo”. 8.- Hechos. La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 2 a 6 del Cuaderno Principal, a los cuales se referirá el Tribunal a espacio al estudiar los temas materia de decisión. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 10 9.- Pruebas decretadas y practicadas.
Por auto de 10 de noviembre de 2008 el Tribunal profirió el decreto de pruebas y, para el sustento de la decisión que habrá de tomar, se relacionan enseguida las practicadas y allegadas al proceso, las cuales se incorporaron al expediente. 9.1.- Documentales: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda, a folios 8 y 9 del Cuaderno Principal.
Igualmente se agregó al expediente la comunicación de fecha 24 de junio de 2008 enviada por la parte convocada al Tribunal y sus anexos, que fueron debidamente traducidos, así como la comunicación de 4 de diciembre de 2008. 9.2.- Declaración de terceros: A solicitud de la parte convocante se decretaron y practicaron los testimonios de Jaime Enrique Laguna Campos (Acta 8, folio 249 Cuaderno Principal) y de Liliana Maritza Acosta Delgado (Acta 8, folio 250 Cuaderno Principal).
Las declaraciones fueron grabadas y de las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las intervenciones. En audiencia de 7 de noviembre de 2008, el apoderado de la ETB desistió del testimonio decretado de Sergio Borrero y en cuanto a la declaración de Freddy Sidi, éste no se presentó a declarar en la fecha para la cual fue citado y el 24 de noviembre envió comunicación en la que manifestaba no tener intereses con la convocada y que en caso de insistir en su testimonio pedía que fueran cubiertos sus gastos de desplazamiento desde la ciudad de Miami (folio 234 Cuaderno Principal); el apoderado solicitante no insistió en su declaración. 9.3.- Interrogatorio de parte: El Tribunal citó al señor Joseph A. Gordon, como representante legal de Mercury Telco Group, Inc, o a quien hiciera sus veces, a una diligencia de interrogatorio de parte que debía practicarse en la sede del Tribunal el día 25 de noviembre de 2008 y, para el efecto, el apoderado de la parte convocante aportó en sobre cerrado el cuestionario que éste debía absolver.
Según consta en Acta 7 de noviembre 25, visible a folios 239 y ss. del Cuaderno Principal, el representante legal de Mercury no se presentó a declarar, y dentro de la oportunidad legal no aportó excusa de su inasistencia, por lo cual el Tribunal procedió a calificar el cuestionario formulado por el apoderado de la ETB y como lo encontró procedente lo agregó al expediente y advirtió que en su oportunidad calificaría tal hecho frente a las consecuencias previstas en el artículo 210 del C. de P. C., lo cual se estudiará más adelante en este laudo. 9.4.- Dictámenes periciales: Se decretaron y practicaron dictámenes periciales así: Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 11 9.4.1.- Dictamen pericial por experto en telecomunicaciones, rendido por el doctor Jorge Torres Lozano en los términos solicitados por la parte convocante.
El correspondiente informe fue rendido el 15 de diciembre de 2008 y obra a folios 365 a 373 del Cuaderno de Pruebas. Surtido el traslado ordenado por el numeral 1. del artículo 238 del C. de P.C. no se presentaron solicitudes de aclaración o complementación al dictamen como tampoco objeciones al mismo. 9.4.2.- Dictamen pericial por experto en materias contables y financieras, rendido por la doctora Ana Matilde Cepeda Mancilla en los términos solicitados por la parte convocante.
El correspondiente informe fue rendido el 15 de diciembre de 2008 y obra a folios 349 a 364 del Cuaderno de Pruebas. Surtido el traslado ordenado por el numeral 1. del artículo 238 del C. de P.C. tampoco se presentaron solicitudes de aclaración o complementación al dictamen ni objeciones al mismo. 9.5.- Inspección judicial con intervención de peritos: Por considerar que el objeto de esta prueba era de índole netamente técnico y, además, materia de los dictámenes periciales decretados el Tribunal se abstuvo de practicarla por no considerarla pertinente ni necesaria. 9.6.- Traducción: El Tribunal decretó la traducción al idioma castellano de todos los documentos que obraran en el expediente que se encontraran en inglés, y para el efecto designó a la Traductora Oficial Cecilia García de González, quien el 1º de diciembre de 2008 presentó la traducción respectiva que se agregó a folios 131 a 157 del Cuaderno de Pruebas 10.- Alegatos de conclusión Según consta en el Acta 10, una vez finalizada la etapa probatoria, el Tribunal citó a las partes a una audiencia de alegatos, en la cual el apoderado de la parte convocante y el agente del Ministerio Público presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto el 3 de marzo de 2009, y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen.
El apoderado de la ETB expuso los argumentos de hecho y de derecho que soportan la demanda, resaltó lo probado en este proceso arbitral y, en consecuencia, pidió resolver favorablemente las pretensiones formuladas. Dichas argumentos fueron recogidos en memorial que obra a folios 266 a 299 del Cuaderno Principal. 11.- El Concepto del Ministerio Público Como se mencionó antes, el señor Procurador 56 Judicial Administrativo en la audiencia de alegatos presentó el concepto de fondo del Ministerio Público respecto de esta litis, que obra a folios Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 12 300 a 351 del Cuaderno Principal, en el cual en el capítulo de antecedentes estudia el contrato, el pacto arbitral y las pretensiones de la demanda.
En capítulo de las consideraciones el Ministerio Público hace unas precisiones respecto del problema planteado y en cuanto a la competencia del Tribunal, cita la sentencia C-1038 de la H. Corte constitucional y de su análisis concluye: “De acuerdo con lo ordenado por la corte constitucional el arbitramento está sometido en todas sus etapas a la regulación legal específica.
La competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean, en el caso que nos ocupa, de acuerdo con la cláusula compromisoria transcrita, el Tribunal es competente para adelantar el proceso correspondiente.” Enseguida se presenta un análisis sobre el incumplimiento contractual y respecto de las justificantes del mismo señala que “En el caso sub- examine la excepción de fuerza mayor o caso fortuito no tendría vocación de prosperidad, si se propusiera.
No se aprecia, por ninguna parte la IRRESISTIBILIDAD que tal eximente de responsabilidad demanda”. En lo que se refiere a la teoría de la imprevisión manifiesta que: “debe advertirse que para que ella opere deben existir tres requisitos: la existencia de un hecho exógeno a las partes, que ese hecho altere en forma extraordinaria la ejecución del contrato, y, que no fuere razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato”, y después del estudio correspondiente concluye: “En el caso sub examine no puede operar entonces la teoría de la imprevisión porque no se puede predicar la existencia de un hecho exógeno a las partes, ni que ese hecho haya alterado en forma extraordinaria la ejecución del contrato, y, tampoco que no fuere razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato”.
Más adelante hace un juicioso análisis probatorio en especial de los testimonios practicados, y analiza y acoge las conclusiones de los dictámenes periciales rendidos en este proceso y del estudio técnico para la ETB elaborado por el Dr. Santiago Nassar Montoya. Y finalmente el representante del Ministerio Público concluye: a) El Tribunal es competente para adelantar el proceso de arbitramento que adelantó. b) Hubo incumplimiento del contrato por parte de Mercury Telco Group Inc. como contratista, pues las pruebas obrantes en el expediente indican que dicho contratista: 1- no canceló a favor de ETB en forma oportuna las participaciones que le correspondían; 2- desconoció sus obligaciones con ETB convenidas para el momento de la terminación del acuerdo; 3- impulsó o permitió el uso ilegal de la infraestructura técnica de ETB a través de tarjetas prepago que jamás fueron autorizadas por ETB; 4- carecía de las autorizaciones legales que declaró tener cuando suscribió el ACUERDO; 5- incumplió con su deber de liquidar oportunamente el ACUERDO. c) En el caso sub – examine la excepción de fuerza mayor o caso fortuito no tendría vocación de prosperidad, si se propusiera.
No Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 13 se aprecia, por ninguna parte la IRRESISTIBILIDAD que tal eximente de responsabilidad demanda. d) No puede operar, entonces, la teoría de la imprevisión porque no se puede predicar la existencia de un hecho exógeno a las partes, ni que ese hecho haya alterado en forma extraordinaria la ejecución del contrato, y, tampoco que no fuere razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. e) La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, por no haberse cumplido la obligación o haberse cumplido imperfectamente. f) De acuerdo con los dictámenes periciales y con el estudio contratado por la ETB, el contratista Mercury debe pagar a ETB la suma de US$5’299.040,96, como consecuencia del incumplimiento del contrato. g) Mercury debe reconocer y pagar intereses moratorios a ETB liquidados a la tasa LIBOR (London Interbank Offered Rate) más tres puntos, los cuales se deberán liquidar teniendo en cuenta la fecha en que debió realizar el pago, hasta cuando efectivamente lo realice.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y analizado el acervo probatorio, esta agencia del Ministerio Público conceptúa que las pretensiones de la demanda, deben prosperar y así lo sugiere al Honorable Tribunal de Arbitramento”. A los argumentos del apoderado de la parte convocante y de la Procuraduría el Tribunal se referirá dentro del análisis del asunto que debe resolver y que acomete enseguida.
B. CONSIDERACIONES Los antecedentes de este laudo demuestran que la relación procesal se constituyó regularmente y en el desarrollo de la misma no se advierte defecto alguno que pueda invalidar total o parcialmente el trámite arbitral, por lo que procede enseguida entrar a resolver algunos aspectos que requieren de definición previa antes de acometer el estudio del fondo de la controversia. 1.- La competencia del Tribunal Antes de iniciar el análisis de las pretensiones de la demanda, el Tribunal debe hacer referencia al tema de su competencia, y aunque procesalmente ésta no ha sido controvertida en legal forma, considera necesario hacer unas precisiones que le permiten ratificar su decisión de 16 de octubre de 2008, proferida en la primera audiencia de trámite, en la cual se declaró competente para conocer todas las cuestiones planteadas por la ETB en su demanda contra Mercury derivadas del “Acuerdo de Colaboración para la comercialización de una Tarjeta Prepago entre ETB como exportador de servicios y Mercury” de 20 de septiembre de 2005.
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 14 En primer lugar, ratifica el Tribunal que las pretensiones de la ETB contenidas a folios 6 y 7 del Cuaderno Principal, que fueron reproducidas íntegramente en los antecedentes generales de este laudo, están relacionadas con el Acuerdo de Colaboración antes mencionado y por ello están amparadas por la cláusula compromisoria contenida en la Cláusula Vigésima Sexta de dicho Acuerdo.
En segundo lugar advierte también el Tribunal que tales controversias conciernen a asuntos de naturaleza económica susceptibles de transacción, las cuales por autorización expresa de la Constitución Política de Colombia pueden ser sustraídas del conocimiento de la jurisdicción ordinaria para ser resultas mediante arbitraje. Ahora bien, sobre este último aspecto es necesario hacer las siguientes consideraciones: El Estado colombiano, como cualquier otro Estado de Derecho, garantiza a sus asociados la posibilidad de acudir ante los órganos jurisdiccionales previstos constitucionalmente en procura de una solución a sus controversias.
La anterior premisa no tiene discusión alguna, es aceptada por la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea y tiene la connotación de derecho fundamental. Excepcionalmente nuestro ordenamiento1 permite a los particulares de manera temporal actuar como jueces en calidad de árbitros para conocer y resolver válidamente determinadas controversias, siempre y cuando éstas sean de contenido económico y susceptibles de transacción y su conocimiento no esté reservado a los jueces, tales como los asuntos relacionados con la soberanía nacional, el orden constitucional, los delitos y el estado civil de las personas, entre otros; lo anterior supone necesariamente la habilitación previa de las partes contenida en un pacto arbitral en cualquiera de sus modalidades, compromiso o cláusula compromisoria.
Ahora bien, existiendo la garantía fundamental de acceso a la administración de justicia es facultativo de las partes sustraerse de la jurisdicción ordinaria para buscar la definición de sus controversias mediante arbitraje, pero una vez pactado éste se vuelve obligatorio para ellas, de tal suerte que procesalmente no es procedente que los contratantes que han pactado arbitraje resuelvan de repente desconocer dicho pacto para acudir ante los jueces del Estado en procura de una decisión judicial sobre asuntos que estaban amparados por el mencionado pacto arbitral.
El libre comercio, la globalización económica y la integración de los mercados internacionales requiere de herramientas en el campo legal y judicial que permitan resolver eficazmente las controversias originadas en contratos en que las partes son miembros de diferentes Estados y por ello el derecho internacional privado promueve la adecuación de los sistemas legales para que se pueda acudir con mayor frecuencia al arbitraje, del que tanto la doctrina y 1 Inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución Política de Colombia: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 15 jurisprudencia nacional y extranjera han reconocido sus ventajas frente a los aparatos judiciales estatales. El pacto arbitral es autorizado por las legislaciones por respeto a la autonomía de la voluntad de las partes que permite la celebración de dichos pactos y supone un comportamiento de buena fe de ambos contratantes para que en el evento de presentarse controversias referidas a un contrato determinado éstas sean sometidas a la decisión del tribunal arbitral escogido por ellas.
Así lo ha entendido la jurisprudencia nacional, dentro de la que merece citarse la sentencia de 17 de junio de 1997 de la H. Corte Suprema de Justicia, la que sobre los efectos del pacto arbitral expuso: “1. Sabido es que el arbitraje privado, a diferencia de lo que ocurre tratándose de los procesos jurisdiccionales comunes, es una institución cuyo fundamento de obligatoriedad para quienes de ella se sirven con el fin de eliminar una incertidumbre motivada por controversias pretéritas, presentes o futuras, emerge del llamado “negocio jurídico compromisorio” que en el ordenamiento positivo vigente en el país, inspirado por cierto en una arraigada tradición que tiende a desaparecer en el derecho comparado, puede asumir la forma de un verdadero “compromiso” o apenas la de una “cláusula compromisoria”, distinción que al tenor del Art. 2º del Decreto Ley 2279 de 1989, atiende en lo esencial al tiempo en que acuerdos de esta índole son celebrados, respecto del momento en que cobra actualidad el conflicto entre las partes, y al modo como ellos se ponen de manifiesto frente al contrato en el que dicho conflicto encuentra su origen.
(…) En este orden de ideas, entendido como queda que la cláusula compromisoria es el medio del que de ordinario deriva el arbitraje necesario de fuente convencional, bien puede decirse que por fuerza de un pacto de esta naturaleza, ante un género determinado de controversias futuras vinculadas a una específica relación contractual, las partes no tienen absoluta libertad para acudir a los tribunales del Estado en demanda de justicia, sino que por principio y en virtud de la cláusula en cuestión, quedan bajo imposición de recurrir al arbitraje.
Es en consecuencia un convenio accesorio con función preparatoria que, además de individualizar algunos de los elementos indispensables para que pueda operar el mecanismo de solución alternativa de conflictos en que el arbitraje consiste, entraña la adhesión de aquellas mismas partes al régimen procesal previsto en la ley para el arbitramento y la renuncia a la jurisdicción judicial, todo ello bajo el supuesto de que los efectos que a la cláusula compromisoria le son inherentes, lejos de agotarse en un juicio arbitral único, deben proseguir hasta que desaparezca la posibilidad de hipotéticas controversias surgidas del negocio jurídico principal.
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 16 2. (…), síguese que son de dos clases los efectos que la cláusula compromisoria produce, unos de clara estirpe contractual y de carácter positivo en cuya virtud quedan obligadas las partes a estar y pasar por lo estipulado, habida cuenta que la situación así creada en ejercicio de la autonomía de la voluntad recibe el tratamiento normativo general que señalan los arts. 1602 y 1603 del C. Civil, al paso que otros son propiamente procesales en la medida en que al igual que el compromiso, la cláusula en examen “…da origen illico - es decir aun antes de que los árbitros sean nombrados o acepten o entren de todos modos en función - a una excepción de improcedibilidad -vg, de incompetencia-, proponible ante la autoridad judicial, siempre que una de las partes acuda a ella con una demanda suya en orden a controversias comprendidas - o que las demás partes conceptúen comprendidas - en la cláusula, en cuyo caso decidirá la autoridad judicial misma si efectivamente aquella excepción es o no es fundada…” (Enrico Redenti.
Derecho Procesal Civil. Tomo III, Cap.6º, Num. 266)”2. Puede concluirse de lo expuesto que la principal consecuencia procesal que provoca la existencia del pacto arbitral es la de impedir hacia el futuro la actividad de los jueces respecto de las materias que dicha cláusula comprende, y la consecuente obligatoriedad para las partes de acudir al arbitraje para resolver las mismas.
En el caso sometido a decisión de este Tribunal la ETB y Mercury previeron en el Acuerdo de Colaboración, en su cláusula Vigésima Sexta transcrita íntegramente al comienzo de este laudo, que las diferencias relativas a la “firma, interpretación, existencia, validez, ejecución, terminación, liquidación”, y demás aspectos del Acuerdo, serían resueltas en primera instancia al interior del comité de seguimiento, y luego se someterían al conocimiento de los representantes legales de las partes y, finalmente, que de no alcanzarse una solución completa o definitiva se acudiría a un tribunal de arbitramento.
Del examen de los documentos aportados con la demanda el Tribunal encontró probado el agotamiento de los mecanismos de autocomposición pactados antes de acudir al arbitramento. En efecto, según quedó establecido en el Auto que admitió la demanda arbitral (Acta 2), a folios 74 y 75 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 obran los originales de las denominadas “ACTA DE SEGUIMIENTO, MERCURY TELCO GROUP – EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP”, de fechas 24 y 29 de octubre de 2007, las cuales dan cuenta del hecho de haberse intentado realizar reuniones del referido Comité de Seguimiento y que no pudieron llevarse a cabo por inasistencia de los representantes de Mercury.
De igual forma, consta en el expediente que el día 15 de noviembre de 2007 se realizó una reunión entre los representantes legales de las partes, según se había acordado como mecanismo para solucionar las diferencias, en la que participaron además otros 2 Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, expediente Magistrado Ponente Doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Expediente No. 4781 Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 17 funcionarios y apoderados de parte y parte.
En el Acta correspondiente se dejó constancia que “En desarrollo de la reunión se encontró que las partes no tenían puntos en común sobre los que pudieran estructurar un arreglo, por lo cual se da por terminada…”, y más adelante se lee “ se procede a la suscripción del acta por parte de los asistentes y se da por cerrada la etapa de arreglo directo ” (“ACTA DE REUNIÓN DE REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS MERCURY TELCO GROUP Y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP”, folio 76 Cuaderno Principal) No obstante que el Tribunal ha encontrado que en este caso se cumplió con la etapa de arreglo directo acordada por las partes como mecanismo para la solución de las controversias derivadas del Acuerdo, por lo que procedía dar aplicación a la cláusula compromisoria contenida en la misma cláusula Vigésima Sexta ya citada, considera necesario advertir que, conforme lo tiene establecido la jurisprudencia, las estipulaciones contractuales que propugnan por el arreglo directo antes de acudir al arbitramento no pueden entenderse como limitantes al acceso a la administración de justicia; así lo estableció el H. Consejo de Estado en Sentencia de 4 de diciembre de 2006 que resolvió un recurso de anulación contra un laudo arbitral, donde consideró que los requisitos de procedibilidad pactados libremente por las partes no pueden constituirse en un pretexto para impedir o dilatar el acceso a la justicia arbitral.
Dijo este alto Tribunal: “Sobre el contenido de esta parte inicial del pacto arbitral, en el cual, las partes convinieron que antes de acudir al tribunal de arbitramento intentarían solucionar el conflicto mediante arreglo directo, resulta pertinente precisar que tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, en manera alguna pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral; en otras palabras y sin perjuicio de que las partes puedan acordar, de manera válida y lícita, la realización de diversas actuaciones encaminadas a solucionar directamente las diferencias que surjan entre ellas o el transcurso de unos plazos determinados, lo cierto es que esas estipulaciones no están llamadas a generar efectos procesales frente al juez arbitral, puesto que las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procebilidad que sólo pueden establecerse por vía legislativa (Tal como, por ejemplo la Ley 640 estableció la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en algunos casos específicos), máxime si se tiene presente que las normas procesales son de orden público, de derecho público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con los dictados del artículo 6 del C. de P. C. Así pues, la inobservancia de esos requisitos convencionales, en manera alguna pueden tener efectos procesales frente a los Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 18 árbitros, para impedirles que asuman conocimiento del asunto, ni tienen entidad para afectar la validez de sus decisiones”3 Igualmente la jurisprudencia arbitral al referirse al convenio de las partes de agotar etapas de arreglo directo antes de acudir al arbitraje, señaló “tales acuerdos no pueden entenderse como derogación de normas procesales o creación de ritos de procedimiento, pues tal asunto le es vedado a los particulares, ya que esas estipulaciones corresponden a aspectos de categoría superior que por ser de orden público son de obligatoria observancia para todos”4.
De otra parte, según quedó plenamente establecido en los antecedentes de este laudo, la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, su integración e instalación se hicieron con observancia tanto de lo acordado por las partes al respecto, como de lo dispuesto en el “Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para los Arbitramentos que se surtan ante el mismo” y en la ley.
En efecto, la cláusula compromisoria dispone al respecto: “….en caso de no alcanzarse una decisión completa o definitiva, el conflicto será sometido, a solicitud de cualquiera de las Partes, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por un (1) árbitro abogado, ciudadano colombiano. Las Partes seleccionarán de común acuerdo el árbitro, conforme al reglamento del Centro de arbitramento y en subsidio la ley vigente aplicable.
El árbitro fallará en derecho y su fallo será final y obligatorio para las Partes. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto por el Decreto 1818 de 1998, y las demás disposiciones legales que los modifiquen o adicionen”. Examinado el expediente se observa que el 12 de febrero de 2008 la ETB presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria de tribunal arbitral y demandó a la sociedad MERCURY TELCO GROUP, INC., invocando para ello la cláusula compromisoria antes citada y transcrita.
En cuanto a la integración del Tribunal, consta que, en razón de la inasistencia de Mercury a la audiencia de nombramiento de árbitro -para la cual fue debidamente citada- se procedió a dar aplicación al artículo 4º del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación, quien en sorteo público designó al Árbitro único que en su condición de abogada colombiana reúne las calidades previstas en el pacto arbitral, y quien aceptó oportunamente el cargo, luego de lo cual se procedió a la instalación del Tribunal.
Ahora bien, en cuanto al trámite o desarrollo del arbitraje las partes acordaron en el párrafo segundo de la cláusula Vigésima Sexta tantas 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente: 32871. 4 Laudo Arbitral 28 de octubre de 2008 que se adelantó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá entre la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. y la Central Termoelectrica El Morro I S.A. E.S.P. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 19 veces citada que: “El Tribunal de Arbitramento funcionará en la ciudad de Bogotá, en idioma Español, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se someterá a las reglas establecidas por dicho Centro y la ley colombiana.” (Destaca el Tribunal).
Así las cosas, se deduce que en lo que tiene que ver con el factor territorial, la ETB dio estricto cumplimiento a esta estipulación contractual, pues la demanda arbitral fue presentada en la ciudad y ante el Centro de Arbitraje convenido. En lo que hace referencia al Tribunal de Arbitramento todas sus actuaciones se han cumplido en idioma español y en acatamiento del Reglamento del Centro de Arbitraje pactado y la ley colombiana.
Por último destaca el Tribunal que del examen independiente de la cláusula compromisoria, como estipulación autónoma que es y que por ello mismo subsistiría aún en el hipotético evento de que el propio contrato al que se refiere fuera nulo, pero que no es el caso de autos, se concluye su validez legal, mirado frente a su objeto y causa, a la capacidad de quienes la pactaron y al consentimiento que los representantes legales voluntariamente expresaron al suscribir el Acuerdo.
Por todo lo expuesto es necesario concluir que, no siendo inválido el pacto arbitral y que la demanda, la integración del Tribunal, su instalación y todas las actuaciones del mismo se han ejercitado y cumplido en acatamiento de lo convenido por las partes, este Tribunal de Arbitramento tiene plena competencia para resolver sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda de la ETB, y por lo tanto no es de recibo que Mercury haya pretendido sustraerse de su jurisdicción arbitral al no presentarse al proceso.
Ahora bien, considera el Tribunal que la no concurrencia de Mercury a este trámite arbitral no genera de modo alguno una causal de nulidad que invalide lo actuado, pues fue debidamente citada al proceso y notificada del auto admisorio de la demanda, y voluntariamente, pese a su conocimiento de la existencia del proceso, no se hizo parte.
Tal hecho quedó establecido claramente en los antecedentes de este laudo y con apoyo en las disposiciones legales nacionales aplicables a este arbitraje se tuvo a dicha sociedad por notificada. Consta en el plenario que por Secretaría se dio cumplimiento al trámite previsto en el numeral primero del artículo 315 del C. de. P.C., que ordena el envío a la demandada “por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones” de una comunicación a la dirección indicada en la demanda informando sobre “la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que se debe notificar”, y en la que se previene al destinatario para que concurra, en el caso de los residentes en el exterior, dentro de los 30 días siguientes a recibir notificación, envío que se hizo inicialmente sin éxito al domicilio contractual especificado en el Acuerdo y luego a una dirección aportada por la parte convocante; según consta en el expediente, dicha comunicación fue cotejada y sellada por la empresa de correos, quien certificó que el 19 de junio de 2008 fue entregada en Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 20 la dirección correspondiente, según documento que se incorporó a folio 136 del Cuaderno Principal del expediente.
Teniendo certeza sobre la entrega al destinatario de la comunicación antes referida y una vez venció el término legal de 30 días para que Mercury concurriera a notificarse, se dio aplicación al numeral 3. del artículo 315 citado que prevé: “Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada y el interesado allegue al proceso la copia de la comunicación y la constancia de su entrega en el lugar de destino, el secretario, sin necesidad de auto que lo ordene, procederá en forma inmediata a practicar la notificación por aviso en la forma establecida en el artículo 320”.
Esta última disposición establece textualmente lo siguiente: “Cuando no se pueda hacer la notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, o la del auto que ordena citar a un tercero, o la de cualquiera otra providencia que se deba realizar personalmente, se hará por medio de aviso que deberá expresar su fecha y la de la providencia que se notifica, el juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando deba surtirse un traslado con entrega de copias, el notificado podrá retirarlas de la secretaría dentro de los tres días siguientes, vencidos los cuales comenzará a correr el término respectivo”.
El Aviso en mención se remitió por Secretaría a la dirección “a la que fue enviada la comunicación a que se refiere el numeral 1º del artículo 315” y se acompañó copia de la providencia que se notificaba y de la demanda, y la empresa de correos certificó que dicho Aviso había sido entregado el día 6 de agosto de 2008 (folio 162 Cuaderno Principal); de acuerdo a la ley la notificación quedó surtida el día 8 de agosto de 2008.
Según el artículo 320 citado Mercury contó con un término de 3 días, que vencieron el 13 de agosto de 2008 para retirar los anexos de la demanda y no lo hizo; y a partir del 14 de agosto empezó a correr el término de 10 días de traslado de la demanda señalado por el artículo 428 del C. de P.C., que venció el 28 de agosto de 2008, y no se recibió la contestación de la demanda de la parte convocada.
Cumplido el trámite de la notificación, según dan cuenta los documentos que obran en el expediente, el Tribunal encuentra que la notificación del auto admisorio de la demanda a la parte convocada se cumplió en la forma establecida en el Estatuto Procesal Colombiano, y como consecuencia de ello Mercury Telco Group, Inc. quedó vinculada legalmente a este trámite arbitral y a sus resultados.
Un hecho que ratifica al Tribunal que Mercury fue notificada oportunamente de la existencia de este proceso arbitral y del auto admisorio de la demanda, lo constituyen las comunicaciones enviadas por sus abogados a las que se hizo referencia en los antecedentes de este laudo, y en las que se cuestiona la competencia de este Tribunal por no contar con la anuencia y autorización de ellos para convocarlo Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 21 y porque supuestamente Mercury adelanta un proceso ante una Corte del Estado de la Florida sobre las mismas materias, lo cual no se probó suficientemente.
En efecto, por auto de 10 de noviembre de 2008 el Tribunal ordenó la traducción al idioma castellano de todos los documentos que obraran en el expediente que estuviesen en idioma inglés, y para ello se designó a la Traductora Oficial Cecilia García de González, quien el día 1º de diciembre siguiente entregó las respectivas traducciones, las cuales se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas del expediente.
Dentro de los documentos traducidos está la comunicación de 24 de junio de 2008 enviada a la Secretaría de este Tribunal por Kraig S. Weiss a la que se viene haciendo referencia (folios 131 y 132 Cuaderno de Pruebas), y que traducida textualmente dice: “Silverberg & Weiss Abogados Junio 24, 2008 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Atn: Florencia lozano Reveiz Avenida calle 26 No. 68D-35 piso 3 Bogotá D.C. Colombia Ref.: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. vs. Mercury Telco Group, Inc. Estimada Sra. Lozano Reveiz: Por la presente le informo que he recibido la Notificación de Arbitraje con respecto al asunto de la referencia, la cual me fue entregada por mi cliente.
(Destaca el Tribunal) Como usted y ETB bien saben, esta oficina representa los intereses de Mercury Telco Group, Inc., a través de su representante el Sr. Joseph A. Gordon. En varias ocasiones se les ha notificado este hecho tanto por comunicación escrita como por teléfono; por ello consideramos nulo cualquier intento de arbitraje sin previa notificación a ésta oficina por lo cual no tiene efecto alguno; como no se ha presentado la citación apropiada a Mercury Telco Group, Inc., he sido consecuente en mi aseveración que cualquier intento de Arbitraje deberá ser coordinado y aprobado por mi oficina a nombre de Mercury Telco Group, Inc., y/o Joseph A. Gordon.
Además, esta oficina le ha puesto a usted en conocimiento con anterioridad sobre la presentación de la acción civil de Mercury Telco Group, Inc. ante la Corte de Distrito de los Estados Unidos en el Distrito Sur de Florida, la cual incluye la solicitud para que la Corte de los Estados Unidos resuelva muchos de los asuntos pendientes en el Arbitraje Colombiano. Le aseguramos que el hecho de haber presentado esta acción civil ante las Cortes de los Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 22 Estados Unidos implica renunciar a la decisión de estos asuntos con base en la jurisdicción de los Árbitros Colombianos. Anexo copia del caso para su revisión. Teniendo estos asuntos pendientes, creemos que la Corte de Distrito de los Estados Unidos deberá decidir el caso antes de cualquier laudo arbitral.
Si desea una explicación más amplia sobre estos asuntos, no dude en ponerse en contacto conmigo en la primera oportunidad. Si se requiere alguna suspensión por favor hacérmelo saber para poder arreglar el asunto. Atentamente (…)” Según consta en informe secretarial de 4 de febrero de 2009 visible a folio 258 del Cuaderno Principal, el 28 de enero la Cámara de Comercio entregó una nueva comunicación fechada el 4 de diciembre de 2008, suscrita por el abogado Kraig S. Weiss, en idioma inglés, a la que se acompañó una traducción simple de la misma, comunicación que es idéntica en su redacción a la recibida el 1º de julio de 2008, antes transcrita.
Sin entrar a hacerle un mayor análisis a la comunicación, su contenido y su fecha (24 de junio de 2008) le permiten concluir con certeza al Tribunal que Mercury tuvo conocimiento oportuno de la existencia de este proceso arbitral y que también tuvo la posibilidad hacerse parte en el mismo y no lo hizo por decisión suya; téngase en cuenta lo afirmado en el primer párrafo “ he recibido la Notificación de Arbitraje con respecto al asunto de la referencia, la cual me fue entregada por mi cliente”.
De otra parte, y en cuanto a lo afirmado en la carta, que la procedencia del arbitraje en ese caso estaba supeditada a la anuencia o beneplácito del representante de Mercury o de sus abogados, considera el Tribunal que constituye un desconocimiento de los efectos del pacto arbitral y de su texto mismo, pues recuérdese que en éste no se pone condición alguna para solicitar la integración del Tribunal, al señalar que “…en caso de no alcanzarse una decisión completa o definitiva, el conflicto será sometido, a solicitud de cualquiera de las Partes, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento,…” (Destaca el Tribunal).
Y en cuanto a la supuesta interposición de una acción civil “ante la Corte de Distrito de los Estados Unidos en el Distrito Sur de Florida”, considera el Tribunal que tal afirmación no contó con el respaldo probatorio necesario. Y finalmente, en cuanto a la afirmación de que: “… el hecho de haber presentado esta acción civil ante las Cortes de los Estados Unidos implica renunciar a la decisión de estos asuntos con base en la jurisdicción de los Árbitros Colombianos”, el Tribunal considera que constituye un flagrante desconocimiento del pacto arbitral, en el que Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 23 claramente se radicó la competencia para resolver las controversias emanadas del mismo en un tribunal de arbitramento con sede en Bogotá D.C., el cual debía someterse a las reglas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de esta ciudad y a la legislación colombiana.
La demanda judicial o arbitral pone en movimiento la actividad jurisdiccional de los jueces o de los árbitros, según el caso, y una vez que es admitida a trámite, y el auto admisorio de la misma es notificado a la contraparte en debida forma, ambos, demandante y demandado, quedan inexorablemente vinculados a los resultados del proceso.
En esa relación jurídico procesal las partes deben atender ciertas cargas a fin de obtener el derecho reclamado, de un lado, o desvirtuar las peticiones incoadas, del otro; por ello la prudencia impone la necesidad de atender el juicio, y en ejercicio del derecho de defensa, agotar en oportunidad los actos procesales que le sean permitidos para no correr el riesgo de ser condenado en el sentido indeseado.
La decisión de Mercury de no hacerse parte en este proceso arbitral para ejercer su legítimo derecho de defensa y responder en el foro judicial pactado las imputaciones sobre incumplimientos que hace su cocontratante, no conlleva la invalidez de este trámite arbitral, pues de acuerdo a la legislación aplicable al caso, si bien era prudente y recomendable que Mercury se hiciera parte, no se requería de su necesaria intervención en el proceso, bastaba, para la validez del mismo, que ésta hubiese sido notificada en legal forma de la litis, como efectivamente ocurrió. 2.- Supuestos fácticos de la controversia En la demanda se exponen 31 hechos que soportan las pretensiones y que en síntesis dan cuenta de la celebración por ETB y Mercury, el 20 de septiembre de 2005, del Acuerdo de Colaboración que se ha venido analizando y cuyo objeto, contenido en la cláusula Segunda transcrita al comienzo de este laudo, consistió básicamente en “la explotación y comercialización de una tarjeta prepago de llamadas telefónicas de larga distancia en Estados Unidos, soportadas en la infraestructura que dijo tener MERCURY en este país y la que efectivamente tiene ETB en Colombia.”, para lo cual Mercury realizaría actividades de administración y comercialización de la tarjeta en Estados Unidos y ETB prestaría el servicio de terminación de las llamadas en Colombia.
Se afirma que no obstante que en el Acuerdo se pactó que sobre el producto obtenido por la explotación y comercialización de las tarjetas las partes percibirían una participación del “50% del precio facial de las tarjetas vendidas que, además, hubieren sido materia de un primer uso”, la ETB aceptó que para los primeros 6 meses de ejecución del Acuerdo su participación fuera del 48% y que posteriormente se acordó que durante 5 meses se cambiaría al 52%.
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 24 En el Acuerdo se estableció que las partes debían contar con los títulos habilitantes para la prestación de los servicios materia del mismo, y que Mercury sería “el único responsable de la existencia de tales permisos en los Estados Unidos” y la ETB “el único responsable en Colombia”, pero que en la ejecución contractual se estableció que Mercury “no contaba con las suficientes autorizaciones legales de tipo Federal o Estatal requeridas para actuar en el mercado de telecomunicaciones”, lo que se pretendió subsanar amparándose en las “supuestas autorizaciones legales” que tiene la sociedad Suncoast Techonology Inc., que se dice “pertenece al mismo grupo, pero con la cual ETB jamás suscribió acuerdo alguno”.
La duración del Acuerdo era de un (1) año contado a partir de su suscripción, prorrogable automáticamente por periodos de un (1) año, “a menos que alguna de las partes manifestara por escrito con una antelación no inferior a un (1) mes su intención de no continuarlo”, estipulación con base en la cual el Acuerdo “fue sujeto de una única prórroga automática de un año, esto es hasta el 20 de Septiembre de 2007” momento en el que se produjo su terminación, dado que la ETB dirigió el 3 de Junio de 2007 una carta a Mercury “expresándole su voluntad e intención de no continuarlo después de la fecha indicada”.
Llegada la terminación del Acuerdo Mercury tenía varias obligaciones que se dicen incumplidas como la de “informar de esta circunstancia a todos sus distribuidores”, “abstenerse de seguir vendiendo y/o imprimiendo y/o despachando y/o activando tarjetas”, elaborar un inventario de las tarjetas impresas que no hubieren sido comercializadas a la fecha de terminación del Acuerdo y proceder luego a su destrucción, y “realizar un inventario de las tarjetas ya activadas que se encontraban en el mercado para la terminación del Acuerdo, las cuales deberían ser vendidas por el distribuidor y utilizadas por el cliente final en un término máximo de seis (6) meses que, después de transcurridos, daría lugar a la conclusión de los procesos operativos y a la liquidación del ACUERDO en un término no superior a cuatro (4) meses”, trasladar “a favor de ETB su participación sobre tarjetas cuyo primer uso se hiciera en cualquier tiempo”.
No obstante la oportuna noticia que ETB dio a Mercury sobre su intención de no prorrogar el Acuerdo más allá del 20 de septiembre de 2007, “MERCURY en forma conciente y dolosa hizo caso omiso de tal notificación” y no procedió a elaborar los inventarios a su cargo, “sino que propició la comercialización, activación y distribución de nuevas tarjetas algunas de ellas abiertamente ilegales cuya impresión jamás fue autorizada por ETB y que no corresponden a los procedimientos a seguir con las llamadas ni a los formatos y marcas establecidos en el ACUERDO”, y en tal sentido se afirma que “desde antes de la terminación de la vigencia del ACUERDO, y asimismo después de producida esta terminación, MERCURY ha colocado o facilitado la distribución dentro del mercado de los Estados Unidos de tarjetas bajo las engañosas marcas de “LA REAL” y “VALLENATO” en las cuales Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 25 han omitido intencionalmente la mención de MERCURY como responsable local de la prestación del servicio, pero donde sus pines (PIN NUMBERS) conectan abusivamente con la infraestructura tecnológica de ETB, haciendo posible su uso y la realización ilegal de las llamadas”, para lo cual Mercury ha actuado aparentemente a través de la sociedad Suncoast Technology, y que a pesar de la “dolosa trama para encubrir la fuente y el origen de las ilegales tarjetas, se ha confirmado que tales tarjetas usan la misma plataforma tecnológica que utiliza y controla MERCURY”.
Dicha plataforma tecnológica es proveída y suministrada por la sociedad Auris Technology, “compañía directamente contratada por MERCURY y/o su filial SUNCOAST”, “únicas habilitadas por AURIS para la configuración y generación de PINES con destino a la conexión con la infraestructura tecnológica de ETB”. Se afirma también que Mercury directamente o a través de Suncoast “crearon en la plataforma de AURIS subproductos e innumerables PINES que fraudulentamente conectan con la infraestructura tecnológica de ETB”, y que “los números de acceso a la plataforma colocados en las ilegales tarjetas generadas por MERCURY en AURIS se direccionan hacia ETB y el número de acceso desde Colombia, que es un número creado directamente por ETB, se usa indebidamente en la tarjeta Vallenato de una forma fraudulenta”.
Se asevera en la demanda que la utilización de los pines de ETB a través de las tarjetas puestas ilegalmente en el mercado por Mercury, “generan costos adicionales a ETB en una cifra cercana a los cien mil dólares (US$100.000,00) por cada mes”, hecho que sucede en forma ininterrumpida desde la terminación del Acuerdo. La impresión, comercialización, activación y distribución ilegal de tarjetas que conectan con la infraestructura tecnológica y los pines de ETB, no solo incrementa los costos de terminación de llamadas a ETB sino que “ocasiona una grave lesión a su marca y su buen nombre comercial como quiera que su reconocida reputación nacional e internacional en el medio de las telecomunicaciones se ve gravemente afectada con el expendio de tarjetas que, a pesar de que no cuentan con su aprobación, sirven de vehículo apropiado para acceder en forma fraudulenta a su infraestructura tecnológica”, hechos que además representan “una evidente incursión en las normas regulatorias de la competencia desleal, habida cuenta que se trata de actos de engaño, confusión y explotación de la reputación ajena”.
Que Mercury estando obligada contractualmente a recaudar y entregar la participación económica que le corresponde a ETB, “ha incumplido en forma grave y reiterada esta obligación”, y que sólo por concepto de activaciones y primeros usos efectuados en vigencia del Acuerdo le adeuda “al 3 de febrero de 2008 la suma de US$5´229.000,96”, cifra que aumenta cada día por el uso de las tarjetas que se siguen vendiendo en el mercado.
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 26 Se dice también que Mercury ha incumplido otras obligaciones contractuales, como el no suministro de información detallada y periódica “respecto a la zonificación de su fuerza de ventas y sub- distribuidores”.
Por último se afirma que Mercury fue informada de la existencia de las reclamaciones de ETB, “las cuales ha ignorado voluntariamente, lo que implica que tal desatención genere y continúe generando perjuicios a ETB”, por lo que se intentó sin éxito que sus reclamos fueran atendidos bajo los parámetros de arreglo directo de la cláusula Vigésima Sexta del Acuerdo, en razón de lo cual esta “instancia arbitral se constituye en la vía procesal idónea y convenida para la satisfacción de las pretensiones”. 3.- Los asuntos materia de decisión arbitral Del examen de las pretensiones de la demanda, transcritas en su integridad en los antecedentes generales de este laudo, y que se encuentran soportadas en los hechos antes mencionados, colige el Tribunal que su labor de juzgamiento debe concretarse inicialmente a definir el momento de terminación del Acuerdo de Colaboración, luego a verificar si se encuentran probados los incumplimientos contractuales que se atribuyen a Mercury, como el no pago de la participación a la que tenía derecho la ETB en el producido del negocio, o la inejecución de las obligaciones que debían cumplirse a la terminación del contrato, o por el uso ilegal de la infraestructura tecnológica de la ETB, por no contar con las autorizaciones legales que requería para participar en el mercado de telecomunicaciones, por no haber suministrado oportuna y suficiente información sobre sus actividades y, finalmente, por no haber liquidado oportunamente el Acuerdo.
En caso de acogerse favorablemente las anteriores súplicas, se abriría paso luego el examen del tema de los perjuicios reclamados. Y finalmente se estudiará la posibilidad de autorizar a ETB la implementación de un mecanismo técnico que le permita la salvaguarda de su infraestructura tecnológica del acceso y uso ilegal de la misma por parte de la convocada, así como la declaratoria de inmunidad en que debe mantenerse a ETB de los reclamos de los usuarios que se vean afectados por dicha implementación. 4.- De la confesión ficta o presunta.
Como se mencionó antes en este laudo, la parte convocada fue renuente a participar en este debate procesal, al punto que su representante legal desatendió una citación que se le hizo para que absolviera un interrogatorio de parte solicitado por el apoderado de la ETB. En efecto, por Auto de 10 de noviembre de 2008 el Tribunal decretó un interrogatorio de parte del representante legal de Mercury y fijó el día 25 de noviembre de 2008 para su práctica, dicha decisión Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 27 se notificó en audiencia por tratarse el arbitraje de un proceso verbal5 (folio 209 Cuaderno Principal).
No obstante que es deber de las partes estar pendientes de los trámites procesales en que sean llamadas a intervenir y no existiendo mandato legal que lo disponga, por Secretaría se envió una citación al representante legal de la convocada, a la dirección donde se logró practicar la notificación a Mercury, en la que se le advirtió sobre la fecha de la diligencia y las consecuencias que pudiera tener su inasistencia a ella, copia de la cual se agregó a folio 216 Cuaderno Principal (dicha comunicación aparentemente motivó el envío a la Secretaría del Tribunal de la carta de Mercury de 4 de diciembre de 2008 que ya se ha comentado y que obra a folio 255 del Cuaderno Principal).
De acuerdo a lo establecido en el artículo 207 del C. de P. C.6, el apoderado de la ETB presentó el 24 de noviembre de 2008 un sobre cerrado con el cuestionario que debía absolver el representante de Mercury, el cual se agregó al expediente. Según consta en el Acta 7 de 25 de noviembre de 2008, el declarante citado no se presentó, por lo cual el Tribunal procedió enseguida, en audiencia, a abrir el sobre cerrado contentivo del cuestionario para calificar las preguntas, que encontró procedentes.
Dentro de la oportunidad legal el representante legal de Mercury no presentó excusa de su inasistencia que hubiera permitido eventualmente citarlo nuevamente a declarar7. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 210 ibídem corresponde ahora al Tribunal determinar los efectos procesales de la inasistencia de la parte a la 5 Artículo 205 del C. de P. C. Citación de parte y de terceros a interrogatorio.
El auto que decrete el interrogatorio anticipado de parte se notificará a ésta personalmente; el de interrogatorio en el curso del proceso se notificará por estado (se destaca). 6 Artículo 207. del C. de P. C. Requisitos del interrogatorio de parte “El interrogatorio será oral, si la parte que lo solicita concurre a la audiencia; en caso contrario, el peticionario deberá formularlo por escrito en pliego abierto o cerrado, que podrá acompañar al memorial en que pida la prueba o presentarlo antes de la fecha señalada para interrogatorio.
Si el pliego está cerrado, el juez lo abrirá al iniciarse la diligencia. Previamente a la práctica del interrogatorio el juez calificará las preguntas formuladas en el pliego, de conformidad con los requisitos que señala el artículo 195 de este código, dejando constancia de ello en el acta. (…) La parte que solicita la prueba podrá, antes de iniciarse el interrogatorio, sustituir el pliego que haya presentado por preguntas verbales, total o parcialmente.
El interrogatorio no podrá exceder de veinte preguntas; sin embargo, el juez podrá adicionarlo con las que estime convenientes para aclarar la exposición del interrogado o verificar otros hechos que interesen al proceso; así mismo, el juez excluirá las preguntas que no se relacionen con la materia del litigio, las que no sean claras y precisas, las que hayan sido contestadas en la misma diligencia o en interrogatorio anterior cuya copia obre en el expediente, las manifiestamente superfluas y las que no cumplan con los requisitos del artículo 195 de este código.
Estas decisiones no tendrán recurso alguno. (…) Cada pregunta deberá referirse a un solo hecho; si contiene varios, el juez la dividirá de modo que la respuesta se dé por separado en relación con cada uno de ellos y la división se tendrá en cuenta para los efectos del límite señalado en el inciso tercero (sic). Las preguntas podrán ser o no asertivas” 7 Artículo 209. del C. de P. C. Posposición de la audiencia. “Si el citado probare siquiera sumariamente, dentro de los tres días siguientes a aquél en que debía comparecer, que no pudo concurrir a la diligencia por motivos que el juez encontrare justificados, se fijará nueva fecha y hora para que aquélla tenga lugar, sin que sea necesaria nueva notificación personal.
De este derecho no se podrá hacer uso sino por una sola vez. La resolución que acepte el aplazamiento no tendrá recurso alguno”. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 28 diligencia en mención, para lo cual se tiene en cuenta el texto normativo que textualmente dice: “ART. 210.- Confesión ficta o presunta.
La no comparecencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito. La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca.
En ambos casos, el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, o sus contestaciones, que se presumen ciertos. Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder, se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada.” (Subraya el Tribunal) Ahora bien, según se dejó constancia en el Acta 7, el cuestionario presentado por el apoderado de la ETB para que absolviera el representante de la parte convocada, que se agregó a folios 236 a 238 del Cuaderno Principal, consta de 12 preguntas asertivas, cuyo tenor es el siguiente: “PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, si o no, y yo afirmo que es cierto que el denominado "ACUERDO DE COLABORACION PARA LA COMERCIALIZACION DE UNA TARJETA PREPAGO ENTRE ETB COMO EXPORTADOR DE SERVICIOS Y MERCURY" celebrado el día 20 de Septiembre de 2005, (en adelante el ACUERDO) terminó el día 20 de Septiembre de 2007? SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, si o no, y yo afirmo que es cierto, que ETB dio oportuna y legal noticia por escrito a MERCURY TELCO GROUP sobre su intención de no prorrogar el anterior ACUERDO a partir del día 20 de Septiembre de 2007? TERCERA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, si o no, y yo afirmo que es cierto, que MERCURY TELCO GROUP en vigencia del citado ACUERDO no contaba con las suficientes autorizaciones legales de tipo federal o estatal requeridas para actuar en el mercado de telecomunicaciones en los Estados Unidos de Norteamérica? CUARTA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, si o no, y yo afirmo que es cierto, que al no tener MERCURY TELCO GROUP las suficientes Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 29 autorizaciones legales para actuar en el mercado de telecomunicaciones, ejecutó parcialmente el ACUERDO celebrado con ETB a través de la sociedad SUNCOAST TECHNOLOGY INC.? QUINTA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, si o no, y yo afirmo que es cierto, que MERCURY, no obstante la expresa prohibición contractual, siguió imprimiendo, despachando y activando tarjetas prepago con la marca ETB, después de haber finalizado el ACUERDO el día 20 de Septiembre de 2007? SEXTA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, si o no, y yo afirmo que es cierto, que MERCURY TELCO GROUP, no obstante haber recibido la oportuna noticia de ETB sobre su intención de no prorrogar el ACUERDO más allá del 20 de Septiembre de 2007, colocó y puso en el mercado después de esa fecha nuevas tarjetas bajo las marcas de "La Real" y "Vallenato" cuyos pines conectaban con la infraestructura tecnológica de ETB, haciendo posible la terminación de las llamadas generadas con dichas tarjetas? SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, si o no, y yo afirmo que es cierto, que MERCURY TELCO GROUP y/o su filial SUNCOAST TECHNOLOGY INC ordenaron a la compañía AURIS TECHNOLOGY con posterioridad al 20 de Septiembre de 2007, la creación de PIN NUMBERS que una vez impresos en las tarjetas prepago comercializadas, permitía a sus adquirentes conectarse con la infraestructura tecnológica de ETB para la finalización de sus llamadas? OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, si o no, y yo afirmo que es cierto, que MERCURY TELCO GROUP, no obstante conocer que la marca ETB era una marca protegida por la leyes federales de Estados Unidos, imprimió sin su autorización tarjetas con dicha marca protegida? NOVENA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, si o no y yo afirmo que es cierto, que MERCURY TELCO GROUP hizo incurrir a ETB en costos cuantificados en la suma de ochocientos ochenta y ocho mil novecientos cincuenta dólares (US$888.950,00) por concepto de la terminación de llamadas con posterioridad al 20 de Septiembre de 2007 fecha de finalización del ACUERDO.
DECIMA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, si o no, y yo afirmo que es cierto, que MERCURY TELCO GROUP INC. adeuda a la fecha a ETB por concepto de las participaciones convenidas en la cláusula Octava del Acuerdo, la suma de cinco millones doscientos noventa y nueve mil cuarenta dólares con noventa y seis centavos (US$5.299.040,96). DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, si o no, y yo afirmo que es cierto, que sobre la anterior suma de dinero MERCURY TELCO GROUP INC. adeuda a ETB por concepto de Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 30 intereses moratorios liquidados de conformidad con la cláusula 16.3.5 del ACUERDO con corte a Noviembre 15 de 2008, la suma de quinientos ochenta y nueve mil setecientos ochenta y cinco dólares con ocho centavos (US$589.785,08).
DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga cómo es cierto, si o no, y yo afirmo que es cierto, que MERCURY TELCO GROUP INC y SUNCOAST TECHNOLOGY son empresas filiales” Examinado el cuestionario anterior, para resolver esta litis bastaría aplicar los efectos pretendidos por el apoderado de la ETB y contemplados en el artículo 210 del C. de P. C, por la inasistencia injustificada del representante legal de Mercury a la audiencia en que debía absolver el interrogatorio de parte decretado, efectos que permiten al Tribunal tenerlo como confeso y “presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito”.
Más sin embargo, considera el Tribunal que no puede fundamentar su decisión sólo en la conducta omisiva del representante legal de la convocada, aunque la norma lo permita, pues las presunciones de derecho admiten prueba en contrario, y por ello los efectos del artículo 210 que se viene analizando no le otorgan por si solos la plena convicción al Tribunal sobre el sentido en el que se debe resolver el litigio y se hace necesario entonces el examen de los demás medios probatorios para valorarlos en el contexto de la sana crítica a fin de que produzcan la certeza que requiere el juez para fallar la causa.
En tal sentido se ha pronunciado la doctrina “…es de advertir que la circunstancia de que opere la presunción de confesión de que trata el art. 210 no implica prescindir del término probatorio ni dejar de practicar o de tener en cuenta las pruebas restantes, todo con el fin de que, de manera idéntica así la confesión se hubiera dado directamente, al dictar la providencia respectiva, usualmente la sentencia, haga el juez el análisis crítico de la totalidad del material probatorio existente incluyendo lo que toca con los efectos de la confesión presunta”8.
En igual sentido, en cuanto a los efectos de la confesión ficta o presunta, la jurisprudencia ha señalado: “Se trata, pues, de un medio artificial de convicción que tendrá la misma fuerza que a las confesiones reales y verdaderas se les atribuye, en la medida en que, de un lado, no exista dentro del proceso prueba en contrario (art.201 C.P.C.), y de otro, que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 195 ibídem específicamente para la validez de toda prueba de confesión, desde luego junto con los generales que para la producción regular de cualquier medio probatorio trae la ley procesal civil, además de 8 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio.
Procedimiento Civil. Tomo III Pruebas. Dupre Editores, Bogotá D.C., 2001, Pág. 146 Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 31 lo cual es preciso tener en cuenta que cuando dicha confesión ficta se produce por la no concurrencia del citado, debe dejarse testimonio escrito de ello en el proceso para que, con apoyo en esa constancia, pueda la parte que acudió a formular el interrogatorio hacerlo valer contra su contradictor como prueba suficiente de los hechos que soportan sus pretensiones o defensas -según el caso-, siempre y cuando dentro de los tres días siguientes a aquél en que debía concurrir, quien debía absolver el interrogatorio no haya probado siquiera sumariamente que no pudo hacerlo por motivos justificados (art. 209 C.P.C.)"9 Y en sentencia de 4 de noviembre de 1998 la H. Corte Constitucional, en cuanto al valor probatorio de la confesión ficta señaló: “Así, en el caso de la confesión ficta, se reitera, ella es apenas una presunción legal que como tal admite prueba en contrario, y que deberá ser desvirtuada si en el proceso reposa o a él se allega, previo el cumplimiento de las formalidades legales, prueba o indicio que así lo determine; en cuanto a los indicios, éstos son pruebas indirectas por excelencia, esto es, " que a partir de algo conocido y por virtud de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia, se establece la existencia de una cosa desconocida", por lo que deberán ser apreciados por el juzgador " en conjunto, armonizadamente, entretejiendo unos con otros ", todo lo cual corrobora lo dicho anteriormente.
Sobre el particular ha dicho esta Corporación: "Evidentemente, si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (C.P.C., art.187 y C.P.L., art.61), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables.
No se adecúa a éste desiderátum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Se aprecia la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales." (Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 1994, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell)10. 9 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 16 de febrero de 1994, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-622/98, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 32 Expuestas así las cosas y no obstante la aplicación en este caso de las consecuencias sancionatorias previstas en el artículo 210 del C. de P. C. por la conducta evasiva de uno de los sujetos procesales, considera el Tribunal que es necesario, prudente y pertinente analizar los restantes medios probatorios para lograr plena convicción sobre la verdad de los hechos alegados como soporte de las pretensiones, de lo cual se ocupará enseguida. 5.- De la terminación del contrato.
El Acuerdo de Colaboración entre la ETB y Mercury se suscribió el 20 de septiembre de 2005, según consta en la página 15 del contrato que en copia auténtica se aportó al expediente, y su duración, según la Cláusula Tercera del mismo (folio 3 Cuaderno de Pruebas), sería de “un (1) año contado a partir de su fecha de suscripción, prorrogable automáticamente por periodos de un (1) año a menos que alguna de las partes manifieste por escrito a la otra su intención de no continuarlo, con una antelación no inferior a un (1) mes al vencimiento del término inicial o al de cualquiera de sus prórrogas” (se subraya).
En el mismo sentido, en la cláusula Decima Novena del Acuerdo (folios 11 y 12 Cuaderno de Pruebas) donde se establecieron las causales para dar por terminado el contrato, se advirtió: “…cualquiera de las partes podrá dar por terminado el Acuerdo comunicándolo a la otra con un mes de anticipación a la fecha en que desea darlo por terminado…” (se destaca).
Así las cosas, no ofrece ninguna discusión el hecho de que el Acuerdo tuvo vigencia temporal inicial entre el 20 de septiembre de 2005 y el 20 de septiembre de 2006. Ahora bien, como no obra en el expediente prueba alguna de que las partes o ambas hubiesen decidido no continuar con el Acuerdo por el periodo inmediatamente siguiente, se puede deducir que dicho negocio también produjo efectos entre el 20 de septiembre de 2006 y el 20 de septiembre de 2007, en virtud de la prórroga automática prevista en la cláusula Tercera citada, conclusión que coincide con lo afirmado en la demanda por el apoderado de la ETB.
En lo que se refiere a la continuidad del Acuerdo en la anualidad subsiguiente al 20 de septiembre de 2007, la parte convocante alega que informó oportunamente a Mercury su decisión de no persistir en el negocio que las vinculaba y que, por ende, éste no se prorrogó. En efecto, a folios 51 y 52 del Cuaderno de Pruebas obra comunicación de 3 de julio de 2007 de Isam Hauchar Agudelo, Vicepresidente Comercial de ETB y en tal calidad representante legal de la misma, dirigida a Joseph A Gordon, representante Legal de Mercury Telco Group Inc., en la que le manifiesta: Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 33 “En relación con el acuerdo de colaboración suscrito con ustedes el 20 de septiembre de 2005, ETB se permite comunicar la decisión corporativa de no renovar ni prorrogar el citado contrato a partir del 20 de septiembre de 2007, tal como lo establece la Cláusula Tercera del mismo, en la que se determina que cualquiera de las partes puede manifestar por escrito a la otra su intención de no continuar con la alianza, con una antelación no inferior a un(1) mes al vencimiento del término inicial o al de cualquiera de sus prórrogas” (destaca el Tribunal).
Y enseguida, en la misma comunicación, se advierte: “Les recordamos que la terminación del contrato por vencimiento del plazo no libera a MERCURY TELCO GROUP INC, del cumplimiento de las obligaciones que según el acuerdo se deben ejecutar con posterioridad a la fecha de terminación, de conformidad con la naturaleza de las prestaciones y los servicios ofrecidos y prestados a los clientes, debiéndose tomar las previsiones necesarias para garantizar el uso y consumo de los minutos de las tarjetas prepago adquiridas por los usuarios finales, tiempo que inicialmente se estima no superior a seis (6) meses, lo que supone la responsabilidad exclusiva para MERCURY TELCO GROUP INC de abstenerse de ejecutar cualquier actividad con miras a prolongar en el tiempo las obligaciones y efectos del contrato, siendo de su cargo las pérdidas que se generen por los servicios ofrecidos y prestados a los clientes que no sean consumidos durante el citado periodo de seis meses a que hace alusión el acuerdo, y debiendo reconocer a ETB el valor de las pérdidas que se produzcan por razón de tal incumplimiento” Más adelante en la comunicación se transcriben las obligaciones que surgían a la terminación del Acuerdo a que hace referencia la Cláusula Décima Novena; se advierte además que, vencidos los 6 meses a la terminación del mismo, las partes suscribirían un acta de liquidación dentro de los 4 meses siguientes, se menciona la suma de US$3’843.312,34 como adeudada por Mercury a ETB, la cual “deberá ser cancelada de conformidad con los términos del acuerdo” Y por último se precisa: Las sumas que se generen a partir de la presente comunicación y hasta la finalización de la fecha límite de los seis meses establecida para los efectos del acuerdo, MERCURY TELCO GROUP INC deberá cancelar periódicamente el valor de las participaciones que le corresponden a ETB, en los términos y plazos establecidos para ellos en el acuerdo” Encuentra el Tribunal inicialmente que el remitente de la misiva, actuaba con plenas facultades para ello en su condición de Vicepresidente Comercial y apoderado de la ETB, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal de esa empresa Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 34 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 21 de enero de 200811, funcionario que, además, en representación de la misma ETB fue quien suscribió el 20 de septiembre de 2005 el Acuerdo de Colaboración origen de la litis.
En cuanto al destinatario, el señor Joseph. A Gordon, también advierte el Tribunal que éste fue quien suscribió el Acuerdo y ha quien siempre se ha reconocido como representante legal de la convocada, tal y como consta en documentos que obran en el expediente y se afirma en la comunicación enviada por sus Abogados que se mencionó atrás. Y en cuanto a su destino, debe destacarse que la carta en comento fue enviada a la dirección en la que efectivamente el Tribunal logró notificar la demanda a Mercury.
A la decisión de la ETB contenida en la comunicación de 3 de julio de 2007 que dio por terminado el contrato al vencimiento de su plazo, y que por demás se produjo casi tres (3) meses antes de su extinción cuando el contrato sólo exigía un (1) mes, siguió un cruce de comunicaciones entre las partes y sus abogados, tal como da cuenta la carta de 17 de septiembre de 2007 dirigida por el Vicepresidente Comercial de la ETB a Kraig s. Weiss, Abogado de Mercury en la que acusa recibo el 31 de julio de 2007 de una comunicación de su parte y ante los distintos mensajes que se habían cruzado sugiere que “a partir de la fecha el entendimiento de tales asuntos se realice entre las áreas jurídicas de ambas Compañías, siguiendo los parámetros contractuales es decir en idioma español” y que lo contrario no produciría efecto alguno. Y enseguida, en forma amplia, se hace un planteamiento de las razones por las que “es perfectamente posible tener por terminado el contrato el próximo 20 de septiembre de 2007”, y en el punto 4. se vuelve sobre el tema de la terminación del contrato anunciada en la comunicación de 3 de julio de ese año (folios 54 a 59 Cuaderno de Pruebas).
En forma coherente, el 21 de septiembre de 2007 ETB envía otra comunicación al apoderado de Mercury en la que ratifica la terminación del Acuerdo el día anterior, le presenta un inventario de las tarjetas activas a esa fecha, advierte sobre la prohibición de hacer nueva activaciones y pide explicaciones de por qué a pesar de ello se han hecho éstas y por fuera de la plataforma (folios 62 y 63 Cuaderno de Pruebas).
En comunicación de 28 de septiembre ETB ratifica al apoderado de Mercury la fecha de terminación del contrato y eleva reclamación por las activaciones producidas con posterioridad a ella (folio 64 Cuaderno de Pruebas). El 19 de octubre se envía comunicación directamente al representante legal de Mercury en la que se le cita a una reunión presencial del Comité de Seguimiento en virtud de la terminación del acuerdo ya acaecida (folios 65 y 66 Cuaderno de Pruebas) y el 6 de noviembre de 2007 se cita a una reunión de los representantes legales de la partes en razón de la terminación del contrato ya ocurrida para entonces (folio 67 y 68 Cuaderno de Pruebas). 11 Folios 14 a 36 Cuaderno Principal.
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 35 Destaca el Tribunal que surgido el conflicto la firma de abogados que representa a Mercury ejerció una activa participación en el asunto, así por ejemplo envió a ETB correo el 23 de octubre de 2007 en la que rechaza la citación al Comité de Seguimiento según consta en la respectiva Acta de 24 de octubre siguiente (folio 75 Cuaderno de Pruebas); en el Acta del Comité de Seguimiento de 27 de octubre, convocado a solicitud de la convocada, el mencionado abogado envió correo electrónico en el que informa que por razones de fuerza mayor el abogado colombiano que debía asistir a la mencionada reunión en representación de ellos no lo podía hacer y anuncia que avisaría para cuando se convocaría de nuevo (folio 74 Cuaderno de Pruebas), igualmente participó vía telefónica en la reunión de los Representantes Legales de las partes, prevista como mecanismo previo de autocomposición y, finalmente, es quien envía a la Secretaría del Tribunal las comunicaciones de 24 de junio y 1º de diciembre de 2008, antes citadas en este laudo.
Tiénese de lo expuesto que la terminación del contrato no es tema pacífico entre las partes, dado que de ella surgen importantes consecuencias contractuales, más la discusión se ha centrado en la existencia o no de incumplimientos mutuamente alegados que permitieran justificar su declaratoria, lo cual el Tribunal considera innecesario, pues dado que así como las partes libre y voluntariamente concertaron y concurrieron a la celebración del Acuerdo, igualmente podían voluntaria y unilateralmente desistir de su alianza económica una vez se extinguiera su plazo.
En efecto, de la lectura de las estipulaciones contractuales resulta evidente para el Tribunal que la vigencia del contrato estuvo sometido a un término convencional extintivo o plazo determinado de un año, vencido el cual, de no prorrogarse, surgía para las partes el forzoso cumplimiento de determinadas conductas positivas y negativas tendientes a evitar la prolongación de su eficacia, que se radicaron especialmente en cabeza de Mercury; dicho momento también determinaba el inicio de unos plazos convencionales previstos para la liquidación definitiva del Acuerdo.
La doctrina ha identificado tres características esenciales del plazo extintivo, así: “a) ser un hecho futuro en relación con el momento del otorgamiento de la celebración del acto modalizado por él; es claro que un acto no puede extinguirse antes de existir; b) ser cierto, es decir, saberse dentro de las previsiones humanas que seguramente se realizará el hecho que lo constituye, así la llegada de un día determinado o la muerte de una persona, y c) que de tal hecho penda la extinción de un derecho o, en general, la eficacia del acto modalizado”12 (Se subraya).
Quiere decir lo anterior, que la forma más simple de terminar un contrato determinado lo constituye el vencimiento de su plazo, ocurrido lo cual dicho acto no produce efectos ni genera 12 OSPINA FERNÁNDEZ Guillermo y OSPINA ACOSTA Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Editorial Temis, sexta edición, Bogotá D.C., 2000, Pág. 543 Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 36 obligaciones para las partes distintos a los previstos contractualmente para finiquitar su convenio, pero mientras ello ocurre se entiende que tal negocio se extinguió. Dicha afirmación coincide con el contenido asertivo de las preguntas Primera y Segunda del interrogatorio de parte formulado al representante legal de Mercury, transcrito antes, que por aplicación del artículo 210 del C. de P.C., se tienen como hechos aceptados.
Conclúyese de lo dicho, que en presencia de una manifestación expresa, concreta e inequívoca de la ETB a su cocontratante, enviada dentro de la oportunidad contractualmente fijada, en el sentido de no querer renovar ni prorrogar el Acuerdo más allá del 20 de septiembre de 2007, la eficacia del mismo y sus efectos sólo pudieron extenderse legalmente hasta esa fecha, entendiéndose terminado definitivamente el vínculo negocial, sin que se requiriera la previa demostración de los incumplimientos que ahora se alegan.
Por lo expuesto el Tribunal despachará favorablemente la Primera pretensión de la demanda. 6.- De los incumplimientos imputados a Mercury. En la Pretensión Segunda de la demanda se pide al Tribunal declarar que Mercury incumplió el Acuerdo de Colaboración por: “(i) no haber cancelado a favor de ETB en forma oportuna las participaciones que le correspondían;
(ii) Por haber desconocido sus obligaciones contractuales convenidas para el momento de la terminación del acuerdo; (iii) por haber impulsado o permitido el uso ilegal de la infraestructura técnica de ETB a través de tarjetas prepago que jamás fueron autorizadas por ETB; (iv) Por haberse comprobado que carecía de las autorizaciones legales que declaró tener en el ACUERDO;
(v) Por haber incumplido las obligaciones a su cargo respecto a la oportuna y suficiente información sobre sus actividades; (v) por haber incumplido con su deber de liquidar oportunamente el ACUERDO”. El Tribunal se ocupará enseguida del estudio de los hechos y probanzas que se citan por la ETB como soporte de esta solicitud. 6.1.- El no pago de las participaciones a ETB.
En la Cláusula Octava del Acuerdo los contratantes definieron la forma como se distribuirían las utilidades que produciría la comercialización y venta de las tarjetas prepago que constituía el objeto del mismo, así: “PARTICIPACIONES: las partes percibirán una participación sobre el producto obtenido de la explotación y comercialización de las tarjetas en desarrollo del presente acuerdo, por sus aportes, actividades y obligaciones establecidas en este acuerdo, las cuales asumen bajo su propia responsabilidad, costo y riesgo.
No habiendo así por tanto contraprestaciones entre las partes. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 37 El porcentaje de participación que le corresponde a cada parte se define a continuación: ETB percibirá una participación que le corresponde equivalente al 50% del valor facial de las tarjetas vendidas.
MERCURY percibirá una participación que le corresponde equivalente al 50% del valor facial de las tarjetas vendidas. Las participaciones se liquidarán en la forma que se establece en la Cláusula Décima Sexta.
PARÁGRAFO TRANSITORIO: Sin perjuicio de la participación pactada, las partes establecen que durante los primeros seis (6) meses de ejecución del Acuerdo, correspondiente al período de penetración en el mercado, las participaciones que percibirán serán: Para ETB 48% y para MECURY 52% sobre el valor facial de la tarjeta.” La disposición contractual transcrita coincide con lo expuesto en los hechos 4., 5., y 6. de la demanda.
Además en el hecho 27. se afirma que Mercury incumplió su obligación de recaudar y entregar a la ETB la participación económica convenida, la cual es cuantificada en el hecho 28. en la suma de US$5’229.006,96 al 3 de febrero de 2008. Como prueba de que efectivamente la obligación de pagar las participaciones en el negocio estaba a cargo de Mercury, encuentra el Tribunal que en la Cláusula Quinta del Acuerdo, que trata de las obligaciones de las partes, en el numeral 3. relativo a los compromisos concretamente asumidos por Mercury se pactó: “(g) Recaudar el valor de las tarjetas, y transferir a ETB el valor de sus participaciones, en virtud del mandato a título gratuito otorgado por ETB a MERCURY en el parágrafo de la cláusula Décima Sexta y de conformidad con los términos previstos en la Cláusula Decima Sexta”.
En la citada cláusula Decima Sexta, las partes dejaron plasmado el procedimiento a seguir para determinar las participaciones económicas que les correspondían en el negocio y la forma en que Mercury debía pagar éstas a su aliada, estipulación que por considerarse de importancia frente a las imputaciones sobre su incumplimiento que se han hecho a Mercury, el Tribunal transcribe enseguida.
“CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: CORTE DE CUENTAS, CONCILIACIÓN Y TRANSFERENCIA DE PARTICIPACIONES.- Para liquidar y trasladar las correspondientes participaciones se seguirá el siguiente procedimiento: 16.1. Al último día de cada mes, se hará corte de cuentas por las ventas (Primer Uso) realizadas en el mes calendario anterior. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 38 16.2.
Dentro de los diez (5) (sic) primeros días hábiles siguientes a la fecha de corte, MERCURY enviará a ETB a las direcciones electrónicas liliacod@etb.com.co y jaimlagc@etb.com.co o las que ETB previamente indique, un reporte de liquidación. Si MERCURY no cumpliere con esta obligación, ETB quedará facultada para cobrar la suma que resulte, con base en los informes de primer uso remitidos por MERCURY o consultados en la plataforma.
MERCURY deberá hacer la transferencia de la participación de ETB, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del reporte de liquidación, y al final del mes se hará la liquidación definitiva y las conciliaciones a que haya lugar. 16.3. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo del reporte de liquidación, las partes realizarán la conciliación de las ventas de la Tarjeta así: 16.3.1.
Con base en el reporte de liquidación enviado por MERCURY en el mes, ETB procederá a confrontar dicha información con los registros generados por sus sistemas. 16.3.2. De presentarse inconsistencias, ETB las informará a MERCURY a la dirección 1215 W Newport Center Drive, Deerfield Beach, Florida 33442 para que dentro de los dos (2) días hábiles siguientes las partes realicen los ajustes respectivos.
En caso de persistir la inconsistencia, las partes harán corte sobre las cuentas que no generan desacuerdo y se trasladará las sumas que corresponda, debiéndose recurrir al procedimiento de solución de controversias previsto en el presente Acuerdo. 16.3.3. Se suscribirá un acta de conciliación consignando los ingresos totales durante el período, y las participaciones que le corresponde a cada Aliado. 16.3.4.
MERCURY transferirá a ETB en virtud del mandato otorgado el saldo resultante a favor de esta última, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de firma del acta de conciliación, mediante transferencia electrónica a la cuenta Citybank Acccount Number 36221876, ABA - 021000089, 111 Wall Street 100 43 NY, y enviará al fax No. (571) 6576651 la copia de la transferencia efectuada. 16.3.5.
MERCURY reconocerá y pagará a ETB intereses moratorios liquidados a la tasa Libor más tres (3) puntos, que se liquidarán para el período comprendido entre la fecha en que se debió efectuar la transferencia y hasta cuando efectivamente se realice. El reconocimiento y pago de los intereses moratorios y la constitución en mora no requiere de notificación judicial o extrajudicial alguna.
PARÁGRAFO: Para efectos del desarrollo del presente contrato, ETB confiere mandato a MERCURY, con el objeto de que ésta como Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 39 mandataria, recaude por cuenta de ETB en su calidad de mandante, el valor que le corresponde a título de participación, por los servicios prestados al cliente beneficiario de los servicios.
El presente mandato se confiere a título gratuito. Como consecuencia de lo anterior, MERCURY transferirá al mandante el valor de su participación dentro de los valores recaudados según el procedimiento y regulaciones establecidas en esta cláusula.” En igual sentido, en el literal (f) del numeral 1. del Anexo Comercial del Acuerdo13, se estipuló que la Distribución comprendería, entre otros, “Transferir el porcentaje de la participación correspondiente a los ingresos recaudados como producto de las ventas en los términos que se establece en la Cláusula Corte de Cuentas, Conciliación y Transferencia”.
La relación contractual sometida a estudio y decisión del Tribunal, conforme se estableció en la Cláusula Vigésima Quinta del Acuerdo sobre la ley aplicable, es regulada “íntegramente por la legislación colombiana” y, no obstante su naturaleza netamente comercial, por disposición del artículo 822 del Código de Comercio14, también se le aplican las disposiciones del derecho civil, y es frente al ordenamiento positivo correspondiente que se analizará el contrato, las cargas y contraprestaciones asumidas y las consecuencias de su alegado incumplimiento.
No cabe duda para el Tribunal que, en los términos del artículo 1494 del C.C.15, Mercury asumió convencionalmente la obligación positiva de recaudar el valor de las tarjetas prepago vendidas, como la de proceder a trasladar a su aliada ETB las participaciones a que tenía derecho, liquidadas en la forma y en los plazos estipulados en la cláusula Décima Sexta antes transcrita, obligación que asumió libre y válidamente toda vez que tenía capacidad para ello, además porque su consentimiento positivo vertido en el Acuerdo estuvo desprovisto de los vicios del error, fuerza o dolo que pudieran invalidarlo, y el objeto y causa del negocio eran lícitos, como lo exige el artículo 1502 del C.C. Así las cosas, esta obligación precisa y determinada voluntariamente asumida por Mercury debía cumplirse durante la ejecución contractual de buena fe con los alcances del artículo 1603 13 Anexo que obra a folios 28 a 34 del Cuaderno de Pruebas. 14 “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley”. 15 Artículo 1494 del C.C. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.
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Ahora bien, ante lo afirmado por ETB en la demanda arbitral, sobre que la parte convocada no cumplió la obligación en comento, procesalmente surgía para Mercury la carga probatoria de desvirtuarla a fin de sustraerse de los efectos que una declaratoria favorable de la súplica pudiese tener patrimonialmente para ella. En efecto, el artículo 177 del C. de P. C. dispone que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; sin embargo, la imputación a la convocada del no pago corresponde a una negación indefinida, en virtud de la cual se invierte la carga probatoria impuesta por la norma citada, por lo que incumbía a Mercury desvirtuar tal aserto, probando por el medio más idóneo que sí había atendido su obligación contractual de pagar las participaciones a ETB.
Al respecto la H. Corte Constitucional ha precisado que si una de las partes hace una negación indefinida, no tiene que probar la ocurrencia de lo que precisamente no ha sucedido, carga que se traslada a la contraparte para que demuestre que el hecho que la otra niega, en realidad ocurrió. Al respecto señaló esa Corporación: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: "onus probandi incumbit actori", al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción;
"reus, in excipiendo, fit actor", el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, "actore non probante, reus absolvitur", según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción. Los anteriores principios están recogidos en la legislación sustancial (CC art. 1757) y procesal civil colombiana (CPC art. 177) y responden principalmente a la exigencia para la persona que afirma algo de justificar lo afirmado con el fin de persuadir a otros sobre su verdad.
Las reglas generales de la carga de la prueba admiten excepciones si se trata de hechos indefinidos o si el hecho objeto de prueba está respaldado por presunciones legales o de derecho. 16 Artículo 1603 del C.C. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. 17 Artículo 1603 del C.C. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 41 En el primer evento, se trata de aquellos hechos que por su carácter fáctico ilimitado hacen imposible su prueba para la parte que los aduce.
Las negaciones o afirmaciones indefinidas no envuelven proposiciones que puedan ser determinadas por circunstancias de tiempo, modo o lugar. La imposibilidad lógica de probar un evento o suceso indefinido -bien sea positivo o negativo- radica en que no habría límites a la materia o tema a demostrar. Ello no sucede cuando se trata de negaciones que implican una o varias afirmaciones contrarias, de cuya probanza no está eximida la parte que las aduce.
A este respecto establece el inciso 2 del artículo 177 del C.P.C.: "Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba". La dispensa de la prueba se opera igualmente por la existencia de presunciones legales o de derecho, aunque de forma relativa. A la persona o sujeto procesal favorecido por la presunción sólo le basta demostrar el hecho conocido que hace creíble el hecho principal y desconocido, de cuya prueba está exento.
Corrientemente la presunción conlleva el desplazamiento de la carga de la prueba a la parte contraria, salvo cuando se trata de las presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario. Las excepciones al principio general de "quien alega, prueba", obedecen corrientemente a circunstancias prácticas que hacen más fácil para una de las partes demostrar la verdad o falsedad de ciertos hechos.
En estos casos, el traslado o la inversión de la carga de prueba hace que el adversario de la parte favorecida con la presunción o que funda su pretensión en hechos indefinidos es quien debe desvirtuarlos. En uno y otro evento el reparto de las cargas probatorias obedece a factores razonables, bien por tratarse de una necesidad lógica o por expresa voluntad del legislador, para agilizar o hacer más efectivo el trámite de los procesos o la protección de los derechos subjetivos de la persona”18.
De lo anterior se infiere básicamente que si la ETB afirmaba que la sociedad convocada no le había cancelado sus participaciones en el negocio de las tarjetas, Mercury tenía la carga de probar que contrario a lo dicho sí se las había pagado, pero como no atendió su deber de comparecer al juicio arbitral y cumplir con las cargas procesales que se le trasladaron, el Tribunal debe tener por cierta la manifestación de la convocante.
Lo expuesto guarda relación con el contenido de la pregunta Décima del cuestionario formulado al representante legal de Mercury, quien no se avino a responderlo, por lo que procede la aplicación de los efectos del artículo 210 del C de P.C. ya varias veces citado; en tal 18 Corte Constitucional. Sentencia C-070/93 de 25 de febrero de 1993.
Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Demanda Nº D-134 Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 42 sentido ha de presumirse como cierto que, según la pregunta asertiva formulada, Mercury adeuda a la ETB al 25 de noviembre de 2008 la suma de US$ 5’299.040,96 No obstante lo anterior, el Tribunal prefiere ahondar en el estudio de otros medios probatorios para obtener el pleno convencimiento sobre la existencia de la deuda y su monto.
En primer lugar se advierte que del examen del contrato, el Tribunal encontró probado que era deber de Mercury trasladar el porcentaje de las participaciones que le correspondían a su aliada, en las oportunidades y formas previstas convencionalmente. Obligación que la ETB afirma que no cumplió o que cumplió tardía o parcialmente. Así por ejemplo, el 25 de abril de 2007 -estando en vigencia el Acuerdo- la ETB dirigió comunicación a la convocada donde le pone de presente varias situaciones contractuales que en su parecer merecían una pronta solución de las partes, como la referida al retraso en los pagos (folios 38 a 41 Cuaderno de Pruebas); así mismo, a la comunicación de 3 de julio de 2007, mediante la cual la ETB anunció su intención de no prorrogar el contrato, se adjuntó una liquidación donde se indica que la deuda por participaciones, a 30 de junio de 2007, ascendía a US$3’843.312,34 (folio 53 Cuaderno de Pruebas); también en la comunicación de 17 de septiembre enviada por la ETB a los abogados de Mercury, en el Punto 3, se recuerda el tema de la mora en el pago de las participaciones y se afirma que ésta, a 16 de septiembre de 2007, era de US$4’734.755,32 (folios 57 y 58 Cuaderno de Pruebas); igualmente en la reunión de los representantes legales de las partes, previo al arbitraje, la ETB planteó como formula de arreglo que se le pagaran las participaciones adeudadas y que renunciaría al cobro de intereses, lo que como se sabe no fue aceptado; y finalmente, al hecho 58 de la demanda se afirma que la deuda en mención, a 3 de febrero de 2008, asciende a US$5’299.000,96 En el dictamen pericial contable y financiero rendido el 15 de diciembre de 2008 por la doctora Ana Matilde Cepeda19, se le pidió determinar el saldo a cargo de Mercury y a favor de ETB derivado de la ejecución del Acuerdo, a lo cual respondió que “ según documentos tenidos a la vista, con corte a 30 de noviembre de 2008, es de cinco millones doscientos noventa y nueve mil cuarenta dólares americanos con noventa y seis centavos de dólar =USD$5.299.040,96”.
Para llegar a ese guarismo la perito explica que primero se sumaron los valores registrados en la cuenta de ingreso de ETB S.A. E.S.P., los que tabula por número de documento, fecha, importe y concepto, y que ascendieron a USD$10’039.996,76 y, en segundo lugar, a la anterior cifra se descontaron los valores registrados en la contabilidad como recibidos de Mercury, tabulados de igual forma, desde el 19 Este experticio obra a folios 349 y ss. del Cuaderno de Pruebas.
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Igualmente se le pidió determinar el volumen de activaciones “de pines de propiedad de ETB a través de cualquier tarjeta con posterioridad al 20 de septiembre de 2007 y hasta la fecha del dictamen” Del examen de la información puesta a su disposición concluye el perito que “las activaciones mensuales de tarjetas dentro de la red y plataforma AURIS realizadas con pines de ETB Internacional y la relación de aquéllas que tuvieron primer uso en el periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 2005 y el 29 de febrero de 2008, fecha a partir de la cual la ETB dejó de tener acceso a dicha plataforma”, son las que se presentan en el siguiente cuadro resumen: Activadas Desactivadas Destruidas Activas Con primer uso Activas sin uso Entre 20/09/05 y 20/09/07 6.424.973 547.568 2 5.877.403 5.597.968 Entre 21/09/05 y 29/02/08 373.637 12.252 0 361.385 502.553 TOTAL 6.798.610 559.820 2 6.238.788 6.100.521 138.267 Período TARJETAS (PINES) Y en cuanto a su Distribución por Valor, establece el perito que “De acuerdo a su valor facial, las 6.100.521 tarjetas que tuvieron primer uso en el periodo analizado, se discriminan” según el siguiente cuadro resumen, así: US$2 US$5 US$10 US$20 US$50 US$100 Entre 20/09/05 y 20/09/07 3.371.353 2.204.446 19.759 2.104 298 6 5.597.968 Entre 21/09/05 y 29/02/08 428.576 69.876 3.572 485 46 0 502.553 TOTAL 3.799.929 2.274.322 23.331 2.589 344 6 6.100.521 Período VALOR FACIAL Con primer uso 20 Este experticio obra a folios 365 y ss. del Cuaderno de Pruebas.
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 44 Ahora bien, en cuanto a la Participación para la ETB precisa el perito: “Los valores correspondientes a las tarjetas vendidas mensualmente que tuvieron primer uso y la participación que le correspondía a la ETB de acuerdo con los porcentajes pactados con la convocada”, son los que aparecen en el siguiente cuadro: Entre 20/09/05 y 20/09/07 5.597.968 18.020.135 9.104.026 Entre 21/09/05 y 29/02/08 502.553 1.254.223 627.112 TOTAL 6.100.521 19.274.358 9.731.138 Período Tarjetas con primer uso Valor Recaudado Participación ETB US$ Enseguida el perito precisa el valor de otros ingresos a favor de ETB durante la vigencia del contrato “por concepto de ajustes por diferencias de tarifas no aplicadas oportunamente por la convocada menos un descuento aceptado por dificultades en la plataforma en noviembre de 2005”, así: CONCEPTO VALOR US$ Tarifa Israel 257.018,51 Colombia Local extendido 7.167,43 México Celular 48.789,98 Descuentos Nov/05 -4.116,74 TOTAL A FAVOR ETB 308.859,18 Finalmente el perito afirma que “La información recibida en medio magnético muestra que la ETB recibió de la convocada un total de US$4.740.955.80” Con fundamento en toda la información recaudada el perito experto en comunicaciones concluye: “La diferencia entre los valores causados y los recibidos muestra un saldo a favor de ETB de: US$9.731.138+US$308.859,18–US$4.740.955,80= US$5.299.040,96” Se comprueba entonces que hay plena coincidencia entre los dictámenes periciales sobre la existencia de la obligación y el monto de la misma adeudada por Mercury a ETB por concepto de participaciones en el negocio de las tarjetas.
Además del monto de la deuda precisada por los peritos, los dictámenes periciales también permiten concluir que a la fecha de terminación del contrato ocurrida el 20 de septiembre de 2007, la parte convocada había efectuado 18 pagos parciales por Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 45 participaciones desde el 7 de octubre de 2005 (contando el depósito de garantía) y sólo hasta el 11 de mayo de 2007, lo que ratifica el hecho de que incumplió la obligación asumida en el Acuerdo, pues no hay constancia de pagos recibidos entre esa última fecha y la finalización del Acuerdo, y mucho menos con posterioridad al 21 de septiembre de 2007.
Se advierte también que no hay correspondencia entre las participaciones causadas mensualmente y el valor de las transferencias realizadas. Téngase en cuenta que de acuerdo con la cláusula Décima Sexta del contrato, al finalizar cada mes Mercury debía hacer un corte de cuentas por las ventas de las tarjetas realizadas en ese periodo que hubiese tenido un primer uso y enviar a los cinco (5) días el reporte de la liquidación a la ETB; luego se procedía por las partes a firmar un acta de conciliación y de no presentarse inconsistencias Mercury debía proceder a trasladarle a ETB, dentro de los dos (2) días siguientes, el valor de las participaciones a la cuenta bancaria informada por la convocante.
En el numeral 16.3.5. se acordó que en caso de no hacer la mencionada transferencia Mercury pagaría a ETB “intereses moratorios liquidados a la tasa Libor más tres (3) puntos”, desde cuando debió hacer la transferencia y hasta el pago efectivo. Por lo ampliamente expuesto, quedó demostrado en el proceso que Mercury no cumplió en la forma y tiempos convenidos con su obligación de pagar las participaciones a la ETB, por lo cual el Tribunal acogerá esta petición contenida en la Pretensión Segunda. 6.2.- Desconocimiento de las obligaciones surgidas a la terminación del acuerdo.
Llegada la terminación del contrato por vencimiento de su plazo o por la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas por las partes, surgían una serie de obligaciones para éstas, las cuales se precisaron en el parágrafo de la misma cláusula Décima Novena, así: “PARÁGRAFO: EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL ACUERDO.- Terminada la relación contractual se: (i) dará aviso a los distribuidores y no se continuará imprimiendo, vendiendo ni despachando tarjetas.
(ii) Se hará un inventario de tarjetas impresas que no han sido comercializadas, las cuales se destruirán en la sede del distribuidor dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de terminación o la convenida por las partes. (iii) Se realizará un inventario de las tarjetas activadas que se encuentran en el mercado, las cuales deberán ser vendidas por el distribuidor y utilizadas por el cliente final en un término máximo de seis (6) meses.
Al cabo de este tiempo, se concluirá en los procesos operativos. (iv) Se liquidará el Acuerdo en un término no superior a cuatro (4) meses. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 46 MERCURY trasladará a ETB después de terminado el contrato la participación que le corresponde sobre todas las tarjetas cuyo primer uso se haga efectivo o en cualquier tiempo”.
ETB en su demanda asevera que ocurrida la terminación del Acuerdo por vencimiento de su plazo el 20 de septiembre de 2007, como anticipada y oportunamente se le hizo saber a Mercury, dicha sociedad incumplió las obligaciones precisadas en el Parágrafo de la Cláusula Décima Novena del mismo antes transcrito, que surgían al momento de su terminación. Al respecto nuevamente advierte el Tribunal que esta es una negación indefinida que traslada a la convocada la carga de la prueba, y que la obliga a demostrar dentro del proceso que efectivamente sí había dado estricto cumplimiento a las mencionadas obligaciones.
Particularmente las actividades que positiva o negativamente se debían cumplir eran: Avisar a los distribuidores sobre el hecho de la terminación del Acuerdo. No imprimir, vender ni despachar nuevas tarjetas. Elaborar inventario de las tarjetas no comercializadas para proceder a su destrucción dentro de los 30 días siguientes. Elaborar inventario de las tarjetas activas que debían ser vendidas y utilizadas por el cliente en un término no superior a 6 meses. Liquidar el Acuerdo en un término no superior a 4 meses.
Respecto de esta última obligación, liquidar el contrato, el Tribunal considera necesario advertir que si bien lo más recomendable y práctico era que ambas partes concurrieran a su liquidación bilateral, como se pactó, no habiéndose logrado ello la ETB hubiera podido hacerla y sin embargo no lo hizo. Además, dicha responsabilidad, según se desprende del Convenio, no quedó radicada exclusivamente en cabeza de Mercury, razón por la cual el Tribunal excluirá este punto específico en la definición de la pretensión. En cuanto a las demás actividades de que trata el parágrafo de la cláusula Décima Novena, antes relacionadas, no obra prueba alguna en el expediente que Mercury les hubiese dado cumplimiento y, como se ha reiterado, era suya la carga de desvirtuar procesalmente las imputaciones mencionadas, y como no lo hizo el Tribunal accederá a la Pretensión Segunda en este punto. 6.3.- Uso ilegal de la infraestructura tecnológica de ETB.
En los hechos de la demanda se afirma que desde antes de la terminación del Acuerdo ocurrida el 20 de septiembre de 2007 Mercury colocaba o facilitaba la distribución y venta dentro de los Estados Unidos de tarjetas de llamadas prepago con las marcas “LA REAL” y “VALLENATO”, en las que se omite la mención de Mercury Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 47 como responsable de la prestación del servicio, pero donde sus pines (Pin Number) “conectan abusivamente con la infraestructura tecnológica de ETB, haciendo posible su uso y la realización ilegal de llamadas con el consiguiente perjuicio y costo” para ésta, para lo cual Mercury aparentemente ha actuado a través de la sociedad “Suncoast Technology”.
ETB ha confirmado que las tarjetas “usan la misma plataforma tecnológica que utiliza y controla Mercury” que provee la sociedad Auris Technology, la cual fue contratada por Mercury y/o su filial Suncoast “quienes son las únicas habilitadas por Auris para la configuración y generación de pines con destino a la conexión con la infraestructura tecnológica de ETB”; dichas compañías crearon en la plataforma de Auris “subproductos e innumerables PINES que fraudulentamente conectan con la infraestructura tecnológica de ETB”.
Igualmente se afirma que los números de acceso a la plataforma colocados en las tarjetas creadas por Mercury en Auris se direccionan hacia ETB y “el número de acceso desde Colombia, que es un número creado directamente por ETB, se usa indebidamente en la tarjeta Vallenato”. Inicialmente advierte el Tribunal que en la Cláusula Cuarta del Acuerdo se precisaron los “Aportes a cargo de las partes” que estarían bajo su propia cuenta, costo y riesgo, y en el numeral 2. se enlistaron los asumidos por Mercury, entre los que están “Disponer de la plataforma para gestionar la tarjeta prepago, incluyendo su administración, operación, mantenimiento y todos los demás elementos y actividades relacionadas con esta” (literal a).
De acuerdo al Anexo Técnico que obra a folios 16 y ss. del Cuaderno de Pruebas, fue claro que la plataforma que administraría el negocio de las tarjetas sería la suministrada por la compañía Auris Technology contratada por Mercury. Lo mismo se desprende de otras pruebas arrimadas al expediente y lo corroboran los testimonios practicados por el Tribunal.
En efecto, en el testimonio rendido ante el Tribunal por Liliana Acosta Delgado21, se precisó que: “…Mercury para realizar la prestación de este contrato hace una contratación o una negociación con Auris, Auris es la empresa que presta los servicios de plataforma para este contrato y ahí tiene los números de acceso en cada ciudad, el número de servicio al cliente, el servicio al cliente también es proveído por Auris y está dentro de la parte que maneja el negocio con Mercury directamente y nosotros ETB asigna un número 800 nacional para ser usado desde Colombia hacia Estados Unidos”.
En el mismo sentido el testigo Jaime Laguna Campos22, Gerente de operaciones internacionales de ETB, informó al Tribunal que en consideración a que Mercury era un comercializador requería de la 21 Declaración que obra a folios 374 y ss. del Cuaderno de Pruebas. 22 Declaración que obra a folios 387 y ss. del Cuaderno de Pruebas. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 48 infraestructura tecnológica necesaria para operar y administrar las tarjetas prepago, para lo cual contrató con la empresa norteamericana Auris Techonology el suministro de una plataforma, la cual podía ser consultada por Internet por la ETB, en virtud de la autorización que para el efecto le suministró su entonces aliada.
Al respecto expuso este testigo: “…ETB tenía acceso a la plataforma que contrató Mercury con la compañía Auris, la plataforma que controla la parte de prepago, es una plataforma que está en Estados Unidos y como Mercury es un distribuidor, es un comercializador de tarjetas contrata a otra compañía que se llama Auris para hacer esta labor técnica.
Esa plataforma tenía la posibilidad de que las dos partes vieran las cifras, ETB tenía acceso a esas cifras (…), cuál es la situación exacta de esas tarjetas. (…) DRA. ROMERO: Como Mercury es un comercializador y tenía que usar esa plataforma técnica de esa otra empresa, ustedes no podían haber hablado con ellos, con Auris para que les ayudara a ver qué era lo que estaba pasando? SR. LAGUNA: Comercialmente se hizo, lo que pasa es que el contrato es entre ETB y Mercury, y el contrato con la plataforma es entre Mercury y Auris, no hay relación directa entre ETB y Auris para esa plataforma.
DRA. ROMERO: Desde el punto de vista jurídico, pero técnicamente? SR. LAGUNA: Técnicamente hablamos con ellos pero Auris obviamente tiene que respetar también su contrato y él lo que hace es prestar un servicio de plataforma, ya el que programa la totalidad de lo que está allí en la plataforma es Mercury, porque él contrata el servicio y Mercury ya es autónomo de programar todas las tarifas, la tarjeta prepago”.
El testigo Jaime Laguna en su declaración aportó el denominado “Estudio Técnico sobre el Acuerdo E.T.B. y Mercury”, rendido el 17 de noviembre de 2008 por la firma Icono I, experta en informática, bajo la dirección del Ingeniero Rodrigo Nassar Montoya23. En este experticio se validó el proceso mediante el cual ETB registra, recolecta, transforma e informa sobre el tráfico que pasa por la infraestructura tecnológica de su propiedad, el cual se resumió así: “-Los usuarios de las tarjetas PREPAGO en Estados Unidos, una vez obtenían su tarjeta podían marcar un número 800 (gratuito) o a un número de acceso local.
Estos números conectaban la 23 Este informe fue agregado a folios 212 a 347 del Cuaderno de Pruebas. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 49 llamada a la plataforma tecnológica de Auris, contratada por MERCURY. -Al usuario se le pedía un PIN que venía impreso en la tarjeta y el número de destino donde quería llamar. -La plataforma Auris, dispuesta por Mercury, se encargaba de validar y contabilizar el registro de las llamadas realizadas por los usuarios y controlaba y administraba el saldo disponible por cada tarjeta.
Sobre esta plataforma, a través de un acceso provisto por un “Software” operado sobre INTERNET (Página Web para consulta de reportes en línea), ETB, previa validación de un usuario y clave suministrados por Mercury a ETB para el ingreso a Auris, podía en cualquier momento consultar el número de tarjetas de “primer uso” activas y eventualmente su saldo. -La llamada se “direccionaba” de la plataforma contratada por Mercury hacía los “routers” de ETB y posteriormente pasaba por el “SWITCH Cluster” de ETB, donde quedaba un registro detallado de la llamada. –Los CDR de cada llamada se almacenaban en forma binaria en los equipos de ETB.
Esta información para poderla aprovechar es necesario “transformarla” y “clasificarla” en formatos que puedan ser fácilmente procesados por las aplicaciones de bases de datos y otras del común uso como Excel. De los CDR se puede conocer la fecha, el número de minutos, origen, destino y el operador que genera cada llamada entre otros.
En este caso nos interesan las llamadas originadas por Mercury para los diferentes destinos. -Estos CDR son extraídos de los SWITCH de ETB mediante un proceso a cargo de dos áreas responsables de procesar la información que se identifican como recolectora y almacenadora. -Inicialmente el producto de las llamadas es consolidado diariamente (cuatro veces al día), esto se hace usando procesos de File Transfer Protocol (FTP) desde cada troncal y centralizada en los servidores ubicados en Bogotá D.C. -El siguiente paso es entregar la información recopilada al área DWH (DataWareHouse o Bodega de datos) con periodicidad diaria y organizada en procesos nocturnos diarios. -El cargue de la información procedente del Switch Larga Distancia de ETB es recibida en iv archivos discriminados así: 1.
Tráfico Asistido (intervención de la operadora) Facturable. 2- Tráfico Asistido No Facturable. 3. Tráfico Automático Facturable. 4. Tráfico Automático No Facturable. -Los datos son cargados en las tablas Llamada y Componente llamada” Luego de describir el proceso que sigue la ETB para cuantificar el tráfico en minutos, concluye la pericia: “Como conclusión podemos mencionar que todos los registros de llamadas (CDR) originados por el convenio entre MERCURY y ETB se encuentran almacenados después de haber sido extraídos desde la fuente, en la Bodega de Datos de ETB y que se pueden Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 50 consultar, filtrar y agrupar acorde con criterios de tiempo (por ejemplo mes a mes), operador, ciudad entre otros.” Las precisiones técnicas y conclusiones del experticio que se acaban de transcribir permiten concluir al Tribunal que la ETB cuenta con la tecnología que le permite establecer con precisión cronológica las llamadas telefónicas que se originaron en el Acuerdo de Colaboración, su duración, su origen y destino, el operador, así como para identificar si dichas llamadas fueron hechas utilizando las tarjetas prepago ETB, a las cuales se refería el Acuerdo, las que se encontraban enumeradas e inventariadas, o si, por el contrario, algunas de esas llamadas fueron realizadas utilizando su plataforma para la terminación de las mismas pero originadas en tarjetas que no habían sido autorizadas.
En el mismo sentido el informe Técnico elaborado por Icono I señaló: “De las visitas realizadas y de la información entregada, podemos concluir: -ETB cuenta con la infraestructura tecnológica para garantizar el control de las llamadas entrantes y salientes. -Los procesos internos tienen los controles necesarios para garantizar la integridad de la información -La información entregada para este análisis es procesada en forma standard, quiere decir independiente del convenio al cual se hace referencia (en este caso Mercury).
Es pertinente advertir que toda la información técnica antes descrita fue puesta a disposición de los peritos designados por el Tribunal doctores Jorge Torres y Matilde Cepeda y sirvió de base para los cálculos realizados por éstos y sus conclusiones, las que por demás son coincidentes con los resultados del estudio técnico de Icono I, en cuanto al número de minutos consumidos durante la vigencia del acuerdo (155.821.808) y después de su finalización (28.097.742), el costo por terminación de llamadas durante el contrato (US$5.298.886) y después de terminado (US$888.950), así como el monto del saldo de capital adeudado por Mercury a ETB (US$5.299.040,96) y sus intereses.
De otra parte, y en lo que hace referencia a la comercialización de tarjetas prepago no autorizadas por ETB, encuentra el Tribunal que a la demanda se acompañaron varias muestras de la tarjeta prepago “Tarjeta Internacional ETB” con valores faciales diferentes, donde se puede leer la siguiente inscripción “Más minutos limpios con calidad en todas sus llamadas”, las cuales fueron elaboradas y comercializadas con sujeción a las previsiones del Acuerdo entre ETB y Mercury.
Igualmente se aportaron muestras de las tarjetas prepago denominadas “La Real” y “Vallenato”, y particularmente en esta última se lee la inscripción publicitaria “TARJETA TELEFÓNICA 100% LIMPIA”. Del cotejo simple de las mismas se observa que cada una de Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 51 ellas tiene un número de pin, un código de barras y una numeración que permite identificarlas individualmente.
Al respecto cabe mencionar que en vigencia del Acuerdo la ETB ya había enviado comunicación a Mercury el 25 de abril de 2007 en la que, entre otros, le recrimina por la existencia en el mercado de una tarjeta no autorizada que utilizaba su infraestructura, en dicha misiva le expuso: “…con gran preocupación ETB manifestó en última conferencia telefónica realizada en semanas anteriores, la existencia de una tarjeta Prepago internacional denominada LA REAL que hace uso de pines ETB así como de nuestra marca en su Call Center, allí indican que es una Tarjeta de Suncoast y ETB.
Esta situación no corresponde a la realidad, pues ETB no ha autorizado ningún producto nuevo y de acuerdo con el contrato suscrito, Mercury no está autorizada para sacar productos nuevos y tampoco para hacer uso de la marca ETB para ningún propósito diferente al establecido. Teniendo en cuenta que Mercury es totalmente responsable por el uso de los pines con la marca ETB, se solicita brindar información inmediata sobre: la empresa que soporta esta tarjeta, origen de la información que se dice en el call center, propiedad del call center, origen de la solicitud para la generación de accesos locales y línea 800 hacía Auris, uso de grabación de la tarjeta ETB en algunos accesos locales y, en general, cualquier otra que se considere necesaria.
Aunque la tarjeta LA REAL no incluye en su forma impresa ningún logo de ETB, sí usa sus pines, su marca en el call center y la misma plataforma que Mercury tiene contratada con Auris para el uso del producto ETB” Sobre el hecho de la existencia de tarjetas no autorizadas en el mercado, la testigo Liliana Maritza Acosta Delgado24, funcionaria de la ETB, afirmó en su declaración ante el Tribunal: “Cuando ya se terminó todo y estaban estas consecuencias de la terminación Mercury no cumplió ninguna de esos pasos de terminación, no hizo los inventarios, no se hizo la recogida de tarjetas, no se avisó a los distribuidores, por el contrato Mercury continuó distribuyendo tarjetas e imprimiendo tarjetas y continuó con las tarjetas que ya en ese momento no eran autorizadas por ETB.
Siguieron tarjetas en el mercado con el logo y con la misma imagen que las tarjetas habían tenido de ETB y esto hace que la imagen 24 La transcripción correspondiente obra a folios 374 y ss del Cuaderno de Pruebas. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 52 de ETB se vea perjudicada porque ya no es una tarjeta que este autorizada por ETB pero sigue en el mercado con el mismo logo.
Adicional a esto también Mercury saca otras tarjetas que no son de ETB, el facial tiene nombres diferentes y con los papeles que se entregaron al proceso hay dos tarjetas una que se llama vallenato, otra que se llama la real que también Mercury las incluyó en los registros de la tarjeta como si fueran tarjetas de ETB, es decir esas tarjetas tenían otro nombre pero seguían funcionando con la misma plataforma de ETB y los servicios de ETB, si un cliente compraba esas tarjetas y llamaba con esas tarjetas le contestaba como si fuera ETB, o sea había un anuncio que decía que la tarjeta era ETB a pesar de que decía vallenato contestaba ETB, los números de acceso muchos eran los mismos que tenía ETB, inclusive hay uno que para llamar de Colombia, las tarjetas funcionaban en ambos sentidos, de Estados Unidos hacia Colombia y de Colombia hacia Estados Unidos, el número que va de Colombia hacia Estados Unidos es un número que exclusivamente ETB seleccionó de sus centrales telefónicas solamente para la tarjeta ETB, sin embargo fue usada en las tarjetas de Vallenato y la real.” En curso de la declaración en comento la testigo Liliana Acosta Delgado aportó para el expediente copias de otras tarjetas prepago las cuales, como se observó antes, tienen un número y un pin particular.
También se aportaron impresiones de varios pantallazos de computador, que dan cuenta de consultas realizadas por Internet a la página Web de Auris Technology, donde se demuestra que a través de la compañía Suncoast se utilizó la plataforma tecnológica de ETB, pues al ingresar el número de los pines impresos al respaldo de las tarjetas aportadas La Real y Vallenato, el software genera una serie de datos como el titular de la cuenta, el número de tarjeta, la fecha del primer uso, el importe, la facturación por el primer uso, un resumen de llamadas y el detalle de las llamadas realizadas con dichas tarjetas, entre otros, pero especialmente informa el nombre del producto: “ETB Internacional”.
También observa el Tribunal que en el numeral 3.5.5. del Anexo Técnico del Acuerdo (folio 18 del Cuaderno de Pruebas) se acordó que los números de acceso a la plataforma de prepago serían inicialmente, entre otros, el 1-800-777-0000. Advierte el Tribunal que en la tarjeta Vallenato se indica marcar dicho número a fin de hacer llamadas desde Colombia hacia USA, lo cual ratifica el uso de la plataforma de la ETB por el comercializador de dichas tarjetas.
En su declaración Jaime Laguna ratifica este hecho: “DR. GAMBOA: Le voy a poner de presente el documento que esta identificado como documento No. 16 que obra a folio 73 del cuaderno de pruebas No. 1, ese documento consiste en una tarjeta que en su anverso dice llame desde Colombia vallenato, le ruego el Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 53 favor le indique al Tribunal si la explicación que nos acaba de dar sobre el número de acceso de ETB aparece en esa tarjeta? SR. LAGUNA: Correcto, ésta efectivamente es la tarjeta Vallenato y tiene un número para marcar desde Colombia que empieza efectivamente con 018007 que es la numeración efectivamente que la CRT le asignó a ETB y de ahí en adelante está un número 770000 que es un número de fácil recordación y que tiene los dos 77.
Ese número por haber sido asignado sólo para ETB tiene que salir de los equipos de ETB, no puede salir de ningún otro operador y ha sido asignado exclusivamente para esa tarjeta, esta tarjeta Vallenato tendría que haber hecho alguna negociación o haber tenido algún contrato con ETB para poder imprimir allí, pero no tenemos ninguna relación con Vallenato, luego esa tarjeta está utilizando un número ETB que es de las tarjetas de ETB.
DR. GAMBOA: Si es posible le ruego le explique al Tribunal cómo se puede establecer que entre esta tarjeta a la cual nos venimos refiriendo o a este ejemplo de tarjeta denominada vallenato que tiene los números de acceso de ETB según usted lo ha explicado, tiene alguna relación con Mercury? SR. LAGUNA: Ya eso se determina es por el pin, esta tarjeta vallenato también tiene un pin que al igual que las tarjetas ETB y ese pin en esta plataforma aquí cuando yo tenía acceso desde ETB, que yo tengo un acceso desde ETB a la plataforma de Auris, así como yo podía ver estos saldos de los valores que me correspondían y de participación, yo también podía ver los pines que estaban asociados a la tarjeta ETB.
En este caso específico de esta tarjeta no lo se si se revisó, pero muchas tarjetas Vallenato se revisaron en este acceso y se buscó el pin de la tarjeta Vallenato y aparecía dentro de los pines que estaban para la tarjeta de ETB en esta plataforma de Auris. Creo que en lo que se acompañó a este proceso también está esa prueba que se puede accesar desde acá y dar el pin que el pin de Vallenato corresponde a ETB”.
De otra parte, en lo que tiene que ver con la intervención de la sociedad Suncoast Technology en la ejecución del Acuerdo -quien al parecer ante la falta de autorizaciones de Mercury para prestar el servicio de telefonía en Estados Unidos fue quien ejecutó el contrato a nombre de ésta- para el Tribunal no cabe duda de la íntima relación que existe entre Mercury y ella, lo cual entre otros se puede deducir de la comunicación de los abogados de Mercury, pero que entonces dijeron actuar a nombre de Suncoast, que motivó la respuesta de la ETB de 17 de septiembre de 2007, donde al punto dice: Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 54 “ETB recibió el 31 de julio de 2007 una carta enviada por la firma de abogados Silverberg & Associates, P.A., en la cual se pone de manifiesto la representación que tienen de la empresa SUNCOAST TECHNOLOGY INC., en diversas materias, incluyendo una relativa a ETB, agregándose que para todos los efectos del citado acuerdo es necesario contactarse en adelante con ustedes”.
Y más adelante en esa comunicación en el punto 1. la ETB hace las siguientes precisiones: “…el acuerdo que firmó la ETB lo celebró con la sociedad MERCURY TELCO GROUP INC., y, bajo la legislación colombiana que es la aplicable al contrato según lo establece la cláusula vigésima quinta, las relaciones contractuales existentes solamente competen a esta última, dado que a la fecha no ha existido una cesión del contrato a la sociedad SUNCOAST TECHNOLOGY INC., de acuerdo con la cláusula vigésima cuarta que establece que “ninguna de las partes podrá ceder el presente contrato sin la autorización expresa de la otra.
La cesión del mismo sin autorización previa de la otra parte, será causa eficiente para que la parte afectada de por terminado el Acuerdo por incumplimiento grave”. Siendo así, las comunicaciones que remita esa firma de abogados no serán atendidas si lo hacen en nombre de una sociedad con la que la ETB no tiene relación contractual alguna, como lo es SUNCOAST TECHNOLOGY INC., pues MERCURY TELCO GROUP INC., empresa con la que está suscrito el contrato, no ha notificado a ETB la cesión de su posición contractual frente al mismo, ni tampoco ha solicitado la autorización para tal efecto.
La única información recibida del representante legal de MERCURY TELCO GROUP INC., es una comunicación remitida el 5 de enero de 2006 en donde el citado señor manifiesta que SUNCOAST TECHNOLOGY INC., es también una empresa de su propiedad, pero tal documento no constituye una cesión del acuerdo como lo exige la ley colombiana y el contrato firmado entre las partes” Los testimonios practicados por el Tribunal, la prueba documental que obra en el expediente, pero principalmente los dictámenes periciales, demuestran que Mercury es la única responsable por la activación de tarjetas con pines que conectan con la ETB, y ella no podía comercializar tarjetas diferentes a la ETB Internacional, que usaran su plataforma para terminar llamadas, e incluso después de ocurrida la terminación del Acuerdo, ni siquiera podía comercializar la Tarjeta ETB Internacional, lo que siguió haciendo; además, a Mercury correspondía adoptar las medidas para evitar el uso fraudulento de la infraestructura de su aliada, de lo cual fue advertida por ella, y si no facilitó ello al menos no lo evitó, estando contractualmente obligada, Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 55 por lo cual deberá responder a la ETB por los perjuicios que su omisión o su falta de diligencia le pudo haber causado.
De todo lo expuesto en este punto, concluye el Tribunal que Mercury incumplió el Acuerdo al haber impulsado o permitido el uso de la plataforma tecnológica de la ETB, por intermedio de tarjetas no autorizadas en el Acuerdo, y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo. 6.4.- Carencia de las autorizaciones en materia de telecomunicaciones.
En la demanda se afirma que Mercury no tenía las autorizaciones que en la legislación de los Estados Unidos se exige para la explotación o intervención en el mercado de las telecomunicaciones. Con respecto a este asunto, encuentra el Tribunal las siguientes estipulaciones contractuales relacionadas con el tema de las habilitaciones legales, específicamente las que decía tener o las exigidas a Mercury.
En primer lugar, en el párrafo inicial del contrato, en el literal b) se consideró “Que MERCURY es una empresa constituida legalmente y habilitada de conformidad con la regulación, para prestar servicios de telecomunicaciones en Estados Unidos” (destaca el Tribunal). Así mismo en la cláusula Quinta que trata de las “Obligaciones” que tenían las partes, en el numeral 1. que se refiere a las comunes, en el literal a) se consignó “Contar con los títulos habilitantes exigidos para la prestación de los servicios objeto de este Acuerdo.
MERCURY, será la responsable en Estados Unidos y ETB en Colombia” (destaca el Tribunal). También en el numeral 3. de la misma cláusula que se refiere a las obligaciones asumidas por Mercury, en el literal (i) se estableció: “Responder y garantizar por el estricto cumplimiento de la legislación en materia de telecomunicaciones, comercialización, competencia, protección al consumidor y demás normas pertinentes en Estados Unidos, que se relacionan con el desarrollo del objeto de este Acuerdo.
En este sentido deberá orientar todos los aspectos legales que corresponda en este País y anunciarse como el operador autorizado” (destaca el Tribunal). Toda vez que la ETB en su demanda afirma que Mercury no contaba con los permisos, licencias o habilitaciones legales para intervenir en el mercado de las telecomunicaciones, correspondía a la parte convocada asumir la carga probatoria para demostrar que su actuación si se ajustaba a las regulaciones americanas, pero no lo hizo.
Por el contrario, obra en el expediente comunicación dirigida por ETB el 6 de diciembre de 2006 a Mercury, en la cual la conmina a exhibir sus habilitaciones, así: “De conformidad con las estipulaciones vigentes entre las partes, ETB les solicita que en un plazo que no supere 60 días suministren la totalidad de la documentación relativa a licencias, permisos, autorizaciones o registros que sean requeridos por Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 56 la respectiva autoridad regulatoria de cada uno de los estados en los cuales esa empresa distribuye la tarjeta prepago internacional ETB”.
Así mismo, en la carta de 17 de septiembre de 2007, a la que se ha hecho referencia antes en este laudo, la ETB cuestiona a Mercury por el contenido de una comunicación a la que quería dársele los alcances de una cesión y en la que, respecto de las autorización, advierte: “Adicionalmente tal comunicación fue recibida ante el requerimiento que en aquella oportunidad efectuó ETB sobre la obligación legal y contractual de esta compañía de contar con la respectiva licencia en Estados Unidos para la prestación de los servicios de que trata el acuerdo, requerimiento que se reitera a través de la presente comunicación, en el sentido de remitir una copia de la licencia otorgada a MERCURY TELCO GROUP INC, con su respectiva vigencia durante toda la ejecución del acuerdo.
Esa documentación es necesaria en la medida en que en el evento de no haber estado vigente dicho permiso durante la ejecución el acuerdo, ETB pondrá en conocimiento de las autoridades competentes en Estados Unidos tal circunstancia para que adopte las medidas necesarias por dicho motivo”. Se desprende de lo anterior que desde el comienzo de ejecución del Acuerdo, ya la ETB había echado de menos los títulos habilitantes para el ejercicio de la explotación comercial en materia de telefonía por parte de Mercury, lo cual pretendió subsanar a través de su sociedad filial Suncoast con quien la ETB no había contratado, sociedad que además es quien en los reportes de Auris figura como operador en el caso de las tarjetas no autorizadas.
El Tribunal no encontró en el expediente documento alguno que permita inferir que Mercury estaba autorizada para intervenir en el mercado de las telecomunicaciones en los Estados Unidos, lo que permite despachar favorablemente la pretensión segunda en lo que se refiere a este tema. La decisión adoptada guarda relación con el contenido de la Tercera pregunta del interrogatorio de parte formulado al representante de Mercury quien, como se ha dicho, no se presentó a absolverlo, conducta que permite al Tribunal aplicar los efectos del artículo 210 del C. de P. C. y presumir por cierto tal incumplimiento contractual ante ausencia de prueba que pueda desvirtuarlo.
Empero, no obstante la decisión antes adoptada, el Tribunal considera necesario advertir que dada la importancia de los permisos o autorizaciones que debía tener Mercury para la legalidad de la prestación del servicio de telecomunicaciones en los Estados Unidos, y que simplemente dijo tener, posiblemente la ETB de manera más prudente ha debido demorar la suscripción del Acuerdo o el inicio de su ejecución hasta tanto su cocontratante le hubiese exhibido las licencias o permisos en cuestión que ahora con ocasión de este proceso extraña. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 57 6.5.- Falta de información sobre las actividades de Mercury Otro incumplimiento que se endilga en la demanda a la parte convocada, es el de no haber suministrado suficiente y oportuna información a su aliada respecto de sus actividades relacionadas con el Acuerdo.
Sobre este tema, encuentra el Tribunal que en los literales (f), (k) y (l) del numeral 3. de la Cláusula Quinta se precisaron las obligaciones de Mercury relacionadas con su deber de información, así: “Mantener permanentemente informada a ETB respecto a la zonificación de sus fuerzas de venta y subdistribuidores”; “Entregar a ETB la información certificada, correspondiente al tráfico cursado, cantidad de tarjetas distribuidas, vendidas, activadas y dinero recaudado”; y “Generar y entregar la información requerida por ETB como se establece en el Anexo de Información”, respectivamente.
Y, finalmente, en la cláusula Décima Séptima se precisaron en cuanto a la oportunidad y su destinatario los informes que debía remitir Mercury, tales como “un reporte de activaciones por primer uso “resumen” y otro “desglosado” (literal a); “un reporte de atención de servicio al cliente” (literal b); “un reporte con el perfil de tráfico con la utilización máxima de canales de interconexión para cada día de la semana inmediatamente anterior” (literal d);
“un reporte de eventos de red atendidos por el NOC de MERCURY y sus tiempos de solución ocurridos en la semana inmediatamente anterior”. Igualmente se preveía la realización todos los martes de una conferencia telefónica entre “los administradores de la operación de la tarjeta para hacer seguimiento al desarrollo comercial técnico de la tarjeta”.
De acuerdo a lo anterior, el Tribunal ha encontrado probado que contractualmente Mercury estaba obligada a suministrar a la ETB determinados informes sobre sus actividades, pero en el acervo probatorio no está agregado ninguno de tales informes, hecho que permite inferir el incumplimiento contractual que se le imputa, y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo. 7.- La indemnización de perjuicios.
En la pretensión Tercera de la demanda se solicita que a consecuencia de los incumplimientos contractuales relacionados en la Pretensión Segunda se condene a Mercury a pagar a la ETB la indemnización de todos los perjuicios materiales causados junto con sus intereses. En materia de perjuicios el Código Civil en su artículo 1613 establece que la indemnización de éstos “comprende el daño emergente y lucro cesante” y, por su parte, el artículo 1614 define lo que debe entenderse por el primero como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento” y por lucro cesante “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 58 de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de desarrollar diversas teorías que explican ampliamente los elementos, efectos, alcances, condiciones y consecuencias de las normas transcritas, a las cuales ha acudido el Tribunal para la resolución del tema sometido a su decisión. Advierte la doctrina inicialmente que el daño civil indemnizable es “el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial.
Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima”25. Se ha precisado además que al acreedor le corresponde demostrar el incumplimiento para probar la culpa del deudor, pues no es suficiente afirmar la existencia del referido incumplimiento sino que es imperiosa la necesidad de demostrarlo procesalmente; en ese sentido, y tratándose de responsabilidad civil debe el actor no sólo enunciar sino que debe probar la existencia de la obligación26 y su radicación contractual en cabeza del demandado, es decir la responsabilidad del deudor de asumir dicha carga; igualmente se debe probar el perjuicio, y el nexo causal entre la acción o inactividad del agente y el daño. La jurisprudencia arbitral ha dicho sobre el tema: “Según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba." Toda norma jurídica está integrada por dos partes distintas: en primer lugar, por un supuesto de hecho; y en segundo lugar, por un efecto jurídico que se atribuye al hecho una vez realizado. Si alguien pide al juez declarar que un deudor no satisfizo la obligación a su cargo proveniente de un contrato, y que esta violación le causó un daño que el deudor demandado debe reparar, al acreedor demandante le corresponderá probar el supuesto de hecho de la norma que establece la responsabilidad, esto es, que ha sufrido un daño y que este daño es una consecuencia del incumplimiento de la obligación contractual del deudor.
En efecto, daño, culpa y relación de causa a efecto entre ésta y aquél son los tres elementos que constituyen el supuesto de hecho en la responsabilidad contractual, esto es, en la derivada del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso o tardío de 25 TAMAYO JARAMILLO Javier. De la responsabilidad civil. Tomo IV De los perjuicios y su indemnización. Editorial Temis.
Bogotá 1999, Pág. 5 26 Artículo 1757 del Código Civil “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 59 obligaciones cuya fuente sea un contrato válidamente celebrado”27.
De otra parte se advierte, como quedó plenamente establecido al estudiar y definir la pretensión Segunda, que ETB cumplió con la carga procesal de demostrar la existencia de la obligación y su incumplimiento. Bastaría entonces precisar si se probó la responsabilidad de Mercury en ello. Sobre el tema de la prueba de la responsabilidad del deudor de la obligación, el Tribunal hace suyas, por compartirlas íntegramente, las consideraciones del laudo arbitral entre Nec y Telecom que se citó antes, en el cual se expuso: “De conformidad con las reglas generales antes mencionadas, la prueba de la culpabilidad del deudor correspondería suministrarla al acreedor.
Pero la culpa, al menos en lo que concierne a la responsabilidad contractual, no tiene por qué ser probada por el acreedor. En efecto, en virtud de norma legal expresa, "La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega” (C.C., art. 1604, inc. 3°). A su vez, siempre que se le impute al deudor haber violado obligación a su cargo proveniente de contrato, éste no puede afrontar exitosamente la pretensión del acreedor demandante sino demostrando una de dos cosas: o que cumplió esa obligación porque satisfizo la prestación debida en el tiempo y de la manera previstas en el contrato, o que la obligación se extinguió por causa distinta al pago, entre las cuales se cuenta el no haber podido cumplirla porque una circunstancia imprevista y superior a sus fuerzas le impidió hacerlo.
Es esto lo que significa el artículo 1757 del Código Civil cuando impone la prueba de la extinción de la obligación al deudor que alega dicha extinción, y es esto lo que establece el artículo 1315 del Código Civil francés atrás trascrito. Ahora bien: la prueba de que el deudor satisfizo su obligación de la manera y en el tiempo debidos, no es nada distinto de la prueba del pago.
En efecto, “El pago efectivo -dice el artículo 1626 del Código Civil- es la prestación de lo que se debe”; el pago -agrega el artículo 1627-1 del mismo Código- “se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación". Y como respecto a la precisa obligación de dar, hacer o no hacer el deudor se encontraba compelido por la ley y el contrato a obrar con diligencia y cuidado, la prueba del pago supone, por tanto, no solo la demostración de que el deudor dio o hizo lo que debía, sino que dio o hizo lo que debía de la manera y con el cuidado que le imponían la ley y el contrato.
(…) 27 Laudo Arbitral 20 de diciembre de 2005 que se profirió en el proceso arbitral que se adelantó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá entre Nec Corporation y otros contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom En Liquidación. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 60 Respecto a obligaciones de dar, las disposiciones de la ley civil colombiana prevén que la obligación de dar lleva implícita la de entregar la cosa debida; que si ésta es una especie o cuerpo cierto, aquélla contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar al acreedor los perjuicios, siempre que éste no se haya constituido en mora de recibir (C. C., art. 1605); que la obligación de conservar la cosa, exige que se emplee en su custodia el debido cuidado (art. 1606 ibidem).
Agrega que los riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se deba, corren siempre a cargo del acreedor, salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla o que se haya obligado a entregar una misma cosa a dos o más personas en razón de obligaciones distintas. En cualquiera de esos dos eventos, el riesgo de la cosa será de cargo del deudor hasta su entrega (art. 1607).
El incumplimiento de la obligación de dar no está exento de la regla general que sienta el artículo 1757 del Código Civil. Así, pues, corresponde al acreedor de tal obligación acreditar la existencia de ella y le basta con afirmar su incumplimiento para que quede comprometida la responsabilidad contractual del deudor. A éste incumbe, entonces, si pretende liberarse, demostrar que pagó, esto es, que cumplió la obligación en la forma y tiempo debidos, o acreditar que si incumplió, o que cumplió sólo parcialmente o con retardo, fue porque mediaron circunstancias de naturaleza tal, que su incumplimiento, cumplimiento defectuoso o tardío no le es imputable (fuerza mayor, caso fortuito o intervención de elementos extraños tales como la culpa del acreedor o el hecho de una tercera persona).
De no demostrarse esos extremos por el deudor de la obligación –se reitera- la ley presume entonces que el incumplimiento es imputable a éste y, siéndolo, el deudor compromete su responsabilidad contractual.”28 Recapitulando, para que proceda entonces la indemnización de los perjuicios reclamada por la ETB en este proceso, debe haberse demostrado el incumplimiento de Mercury de una obligación asumida en el Acuerdo, convención que, además, debe haberse celebrado válidamente; igualmente debe haberse probado que el incumplimiento es imputable a la culpa o dolo de Mercury; que tal hecho de Mercury causó perjuicios a la ETB; que la convocada se encuentre en mora de cumplir, y que no hayan operado eximentes de responsabilidad.
Al respecto encuentra el Tribunal que el Acuerdo de Colaboración del cual emanan las obligaciones que se reputan incumplidas tiene plena eficacia legal de acuerdo al artículo 1502 del C.C., pues fue válidamente celebrado por los representantes legales de las partes, su consentimiento en el mismo fue expreso y desprovisto de vicios, y su objeto y causa eran plenamente lícitos. 28 Laudo Arbitral 20 de diciembre de 2005 que se profirió en el proceso arbitral que se adelantó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá entre Nec Corporation y otros contra la Empresa Nacional De Telecomunicaciones - Telecom En Liquidación. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 61 En el caso de autos el perjuicio causado por Mercury a la ETB está comprendido por sus conductas positivas u omisivas que demuestran los incumplimientos contractuales, que en el estudio de la pretensión Segunda han quedado plenamente demostrados, en especial por no haber cumplido oportunamente y/o haber dejado de pagar las participaciones que en ejecución del Acuerdo le correspondían a su aliada; en segundo lugar por no haber dado cumplimiento a las cargas radicadas en ella que nacían al momento de la terminación del contrato y, finalmente, por haber utilizado o facilitado o no haber controlado o impedido el uso de la infraestructura tecnológica de la ETB para terminar llamadas originadas en tarjetas no autorizadas.
Igualmente el Tribunal encontró probados otros incumplimientos contractuales pero de ellos no se desprenden consecuencias patrimoniales o al menos tales perjuicios no se demostraron en este proceso. En el capítulo 6.1. el Tribunal, con fundamento en los dictámenes periciales principalmente, encontró probado que Mercury no cumplió en oportunidad con el pago de las participaciones a la ETB, incumplimiento que se presentó desde la iniciación misma del convenio, pues como lo evidencian tales pericias, no existió correspondencia entre las participaciones que se iban causando mes a mes, con los valores que Mercury iba transfiriendo mensualmente a la cuenta bancaria dispuesta por la ETB para el efecto.
En este punto es necesario recordar que en la cláusula Décima Sexta del Acuerdo las partes establecieron un procedimiento para la determinación, liquidación y pago de los dineros recaudados y que, en resumen, consistió en que a final de cada mes del Acuerdo se hacía un corte de tarjetas con primer uso del referido mes. Mercury en los 5 días siguientes al corte enviaba a su aliada un reporte del corte, y dentro de los 3 días siguientes se hacía una conciliación de los referidos primeros usos, y con base en los valores de la liquidación se determinaba el valor de la participación de la ETB, de acuerdo a los porcentajes que se aplicaron en diferentes momentos del contrato, y enseguida, en los 2 días siguientes, Mercury debía hacer la respectiva transferencia bancaria.
El perjuicio irrogado en este caso lo constituye el no pago, y su ocurrencia se produjo en el momento en que la convocada debió transferir a la ETB su participación en cada mes de vigencia del contrato, y aún con posterioridad a ello y no lo hizo, o lo hizo de manera incompleta. En lo que se refiere a la demostración de la culpa del deudor, considera el Tribunal que las imputaciones sobre el incumplimiento contractual por parte de la convocada no exigía que fuera la ETB quien lo demostrara sino que, por el contrario, como se expuso antes en este laudo, ante las afirmaciones de la ETB sobre el incumplimiento de las obligaciones por parte de su aliada correspondía a Mercury aportar la prueba de su observancia, lo que no se hizo, valga decir, en el tema del pago de la participaciones, principal incumplimiento imputado, era la convocada quien tenía que demostrar que sí había hecho los pagos de éstas en la forma y Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 62 términos establecidos contractualmente, o que no había pagado tales participaciones por la ocurrencia de circunstancias que lo liberaban de hacerlo, y en ambos casos no lo probó. Lo anterior permite al Tribunal encontrar satisfecho este requisito de la responsabilidad contractual.
En resumen, en este laudo se demostró la existencia de las obligaciones que se reputan incumplidas por Mercury, las cuales emanaban del Acuerdo válidamente celebrado, y su incumplimiento voluntario por ésta, principalmente por el no pago de las participaciones de la ETB. En lo que tiene que ver con el nexo causal, también se demostró que el referido incumplimiento de Mercury evidentemente causa perjuicios a la convocante al privársele de los ingresos o participaciones por la venta de tarjetas prepago a que se refería dicho Acuerdo.
Pero no se probó la existencia de circunstancias constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor que, en el campo de la teoría de la imprevisión, constituyeran eximentes de su responsabilidad de cumplir, como bien lo estudia y concluye el Ministerio Público en su alegato de conclusión. Los dictámenes periciales que se practicaron en este proceso permitieron demostrar la existencia del perjuicio y su monto, por lo cual, se accederá a la indemnización solicitada tanto por daño emergente como por lucro cesante.
De acuerdo a las conclusiones de los dictámenes periciales rendidos en este proceso que se expusieron en capítulo anterior de este laudo, el valor de las participaciones adeudadas por Mercury a la convocante, y que constituyen el daño emergente indemnizable, es de Cinco Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Cuarenta Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con Noventa y Seis Centavos (USD$5.299.040,96).
Ahora bien, en lo que se refiere al lucro cesante, modalidad de daño que en este caso viene a estar representado por el costo de oportunidad del dinero dejado de recibir oportunamente por la ETB y cuya indemnización viene a estar constituida por la aplicación de los intereses moratorios pactados contractualmente sobre las participaciones dejadas de pagar por Mercury, desde que se dejaron de pagar éstas y hasta que efectivamente se cancelen, el Tribunal trae a colación sentencia de 16 de marzo de 2000 del H. Consejo de Estado29, que sobre el tema expuso: “En relación con los principios que deben guiar el cumplimiento de los contratos, la jurisprudencia ha dicho: “Es principio general del derecho civil, que los contratos se celebran para cumplirse y, en consecuencia, que el deudor debe estar dispuesto a ejecutarlos íntegra, efectiva y oportunamente.
La 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Radicación Nº 10442 Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 63 integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo convenido”30 Los arts. 1615 y 1617 del Código Civil establecen que en casos como el que se examina, la obligación de indemnizar perjuicios se causa desde el momento en que el deudor se ha constituido en mora, y que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses ya que basta el mero hecho del retardo.
A su vez, el artículo 1608 de la misma obra señala que el deudor está en mora cuando, como en el presente caso, no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado. Por intereses moratorios, se entiende “los que corresponden a la indemnización de perjuicios que debe satisfacer el deudor cuando ha incurrido en mora de pagar la cantidad debida.
En las obligaciones de origen contractual llámanse convencionales, cuando han sido fijados por las partes que celebraron el contrato y legales los que por falta de estipulación al respecto son determinados por la ley.” (C.S.J., Cas. Civil, Sent feb. 24/75)”31 Para precisar desde cuándo se deben estos perjuicios y la tasa moratoria aplicable, el Tribunal se remite a lo estipulado en el numeral 16.3.5. de la cláusula Décima Sexta, donde se estableció que Mercury reconocería y pagaría a ETB “intereses moratorios liquidados a la tasa Libor más tres (3) puntos, que se liquidarán para el período comprendido entre la fecha en que se debió efectuar la transferencia y hasta cuando efectivamente se realice”.
También se tendrá en cuenta que, para los efectos del artículo 1615, “El reconocimiento y pago de los intereses moratorios y la constitución en mora no requiere de notificación judicial o extrajudicial alguna”. Siendo válida tal estipulación, el Tribunal accederá a esa solicitud, advirtiendo además que esa fue la aplicada por los peritos en los cálculos solicitados.
De acuerdo a las conclusiones del dictamen financiero y contable, que por demás son coincidentes con el experticio técnico y el informe de la firma Icono I, el monto de los intereses adeudados, liquidados en la forma prevista contractualmente a la tasa LIBOR (London Interbank Offered Rate) más tres (3) puntos, a la fecha del dictamen ascendió a US$635.793,99; el valor de dichos intereses liquidados a la fecha de este laudo siguiendo la metodología empleada por los peritos es de Seiscientos Noventa y Dos Mil Setecientos Setenta y Nueve Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con Treinta y Seis Centavos (USD$692.779,36), según se expone en el siguiente cuadro: 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de julio de 1963. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de marzo de 1984.
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 64 PERÍODOS BASE LIQUIDACIÓN TASA LIBOR SPREAD LIBOR + 3 TOTAL INTERESES Dic-2005 USD 9.900,70 4,39000 3 7,390% USD 60,97 Ene-2006 USD 26.196,49 4,57000 3 7,570% USD 165,26 Feb-2006 USD 43.492,47 4,63313 3 7,633% USD 276,65 Mar-2006 USD 64.533,92 4,82940 3 7,829% USD 421,05 Abr-2006 USD 116.989,37 5,04000 3 8,040% USD 783,83 May-2006 USD 148.918,24 5,11063 3 8,111% USD 1.006,52 Jun-2006 USD 340.884,26 5,33438 3 8,334% USD 2.367,55 Jul-2006 USD 650.963,51 5,39063 3 8,391% USD 4.551,66 Ago-2006 USD 708.140,17 5,30875 3 8,309% USD 4.903,13 Sep-2006 USD 466.398,80 5,32188 3 8,322% USD 3.234,43 Oct-2006 USD 848.891,73 5,30563 3 8,306% USD 5.875,48 Nov-2006 USD 864.212,71 5,35000 3 8,350% USD 6.013,48 Dic-2006 USD 757.496,65 5,32188 3 8,322% USD 5.253,16 Ene-2007 USD 1.472.907,82 5,32000 3 8,320% USD 10.212,16 Feb-2007 USD 2.396.687,50 5,32000 3 8,320% USD 16.617,03 Mar-2007 USD 2.083.539,76 5,32000 3 8,320% USD 14.445,88 Abr-2007 USD 2.216.692,85 5,32000 3 8,320% USD 15.369,07 May-2007 USD 2.619.001,60 5,32000 3 8,320% USD 18.158,41 Jun-2007 USD 3.302.163,31 5,32000 3 8,320% USD 22.895,00 Jul-2007 USD 3.908.750,52 5,32000 3 8,320% USD 27.100,67 Ago-2007 USD 4.472.976,86 5,72000 3 8,720% USD 32.503,63 Sep-2007 USD 4.741.790,49 5,12375 3 8,124% USD 32.100,93 Oct-2007 USD 4.957.422,42 4,70625 3 7,706% USD 31.835,95 Nov-2007 USD 5.165.892,37 5,23625 3 8,236% USD 35.456,32 Dic-2007 USD 5.355.324,69 4,60000 3 7,600% USD 33.917,06 Ene-2008 USD 5.521.378,25 3,14375 3 6,144% USD 28.268,31 Feb-2008 USD 5.646.305,55 3,11063 3 6,111% USD 28.752,07 Mar-2008 USD 5.646.305,55 2,70313 3 5,703% USD 26.834,68 Abr-2008 USD 5.646.305,55 2,80250 3 5,803% USD 27.302,24 May-2008 USD 5.646.305,55 2,45750 3 5,458% USD 25.678,93 Jun-2008 USD 5.646.305,55 2,46250 3 5,463% USD 25.702,45 Jul-2008 USD 5.646.305,55 3,70532 3 6,705% USD 31.550,21 Ago-2008 USD 5.646.305,55 2,48563 3 5,486% USD 25.811,29 Sep-2008 USD 5.646.305,55 3,92625 3 6,926% USD 32.589,77 Oct-2008 USD 5.646.305,55 2,58125 3 5,581% USD 26.261,20 Nov-2008 USD 5.646.305,55 1,90125 3 4,901% USD 23.061,63 Dic-08 USD 5.646.305,55 0,43625 3 3,436% USD 16.168,43 Ene-09 USD 5.646.305,55 0,41938 3 3,419% USD 16.089,05 Feb-09 USD 5.646.305,55 0,49625 3 3,496% USD 16.450,75 Mar-09 USD 5.646.305,55 0,55625 3 3,556% USD 16.733,06 Suma USD 692.779,36 De otra parte, considera el Tribunal que el costo de terminación de llamadas realizadas con posterioridad a la terminación del Acuerdo, también constituye un perjuicio indemnizable, en la modalidad de daño emergente.
En efecto, con base en lo analizado en el punto 6.1. de las consideraciones de este laudo, referido al tráfico de llamadas realizado con posterioridad a la terminación del Acuerdo u originadas en tarjetas no autorizadas, el Tribunal tiene en cuenta las conclusiones de las pericias en el sentido de que el daño lo constituye Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 65 cualquier valor dejado de pagar por Mercury que tenga relación con el uso de la infraestructura de la ETB para la terminación de las llamadas, hubiesen sido originadas en tarjetas autorizadas o no, pues de éstas últimas si bien no se puede afirmar con contundencia que Mercury elaboró y comercializó las denominadas La Real y Vallenato, si le asiste responsabilidad por cuanto ella debía adoptar las medidas técnicas para impedir el uso fraudulento de la plataforma tecnológica de la que se servía el Acuerdo y no lo hizo, mucho más cuando fue advertida por su aliada de la existencia de las tarjetas no autorizadas.
En la pregunta 5.2.3. del dictamen contable y financiero, se pidió a la perito establecer el costo que ha representado para ETB la utilización de pines que conectan con su infraestructura telefónica desde el 20 de septiembre de 2007 y hasta la fecha del dictamen, es decir después de terminado el Acuerdo. A folio 360 del Cuaderno de Pruebas aparecen los cálculos correspondientes, los cuales arrojan un valor de Ochocientos Ochenta y Ocho Mil Novecientos Cincuenta Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$888.950), cifra que coincide con la informada por el perito experto en comunicaciones (folio 373 Cuaderno de Pruebas) y con los datos de la empresa Icono I, y que el Tribunal ordenará sea pagada por Mercury a la convocante.
En lo que respecta a los intereses moratorios sobre los costos ahora reconocidos, considera el Tribunal que estos deberán liquidarse a la tasa moratoria convenida contractualmente del LIBOR más 3 puntos, desde la fecha de ejecutoria de este laudo, por corresponder a un derecho que sólo ha logrado reconocimiento con este fallo, y hasta que su pago se produzca.
Para efecto de establecer la equivalencia en moneda nacional de las condenas impuestas en este laudo, y sin perjuicio de que su pago se deba hacer en la moneda del contrato, advierte el Tribunal que se aplicará la Tasa Representativa del Mercado (TRM) de $2.353,21 pesos colombianos por dólar estadounidense, vigente para la fecha de su expedición, certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, indicador económico que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 191 C. de P.C. constituye hecho notorio y no requiere de prueba. 8.- De las medidas que debe adoptar ETB para proteger su infraestructura técnica En la pretensión Cuarta de la demanda se pide al Tribunal que se ordene a Mercury cesar “el uso, comercialización o explotación ilegal directa o indirecta de cualquier tarjeta prepago que implique la ilegal utilización de la infraestructura técnica o la activación de PIN NUMBERS que direccionen las llamadas hacia ETB.” y que se autorice la implementación por ETB de mecanismos que impidan el uso ilegal de su infraestructura.
Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 66 Considera el Tribunal que después de terminado el contrato por vencimiento de su plazo, Mercury no estaba facultada ni contractual ni legalmente para desarrollar actividades de comercialización de tarjetas prepago que tuviesen relación con el Acuerdo, ni mucho menos para crear, facilitar o promover la creación de tarjetas no autorizadas en las que se usaran pines que conecten y utilicen la plataforma tecnológica de la ETB para terminar las llamadas.
En cuanto a las obligaciones a cargo de la ETB emanadas de la terminación del contrato, es pertinente recordar el contenido del inciso segundo de la cláusula Tercera del Acuerdo, donde se estableció que: “No obstante, el vencimiento del término no libera del cumplimiento de las obligaciones que cada una de las partes deba ejecutar con posterioridad a la fecha de terminación del Acuerdo, de conformidad con la naturaleza de las prestaciones y servicios ofrecidos y prestados a los clientes, debiéndose tomar las previsiones necesarias para garantizar el uso y consumo de los minutos de las tarjetas prepago adquiridas por los usuarios finales, tiempo que inicialmente se estima no superior a seis (6) meses”.
Según la estipulación transcrita, y consideradas las prestaciones a cargo de la ETB, observa el Tribunal que ocurrida la terminación del Acuerdo, era deber de ésta permitir y garantizar a los tarjetahabientes, por seis meses más, la posibilidad de hacer llamadas telefónicas originadas en las tarjetas prepago que se hubiesen podido vender dentro de la vigencia del mismo, autorizadas o no, dado que ambas utilizaban los Pin Numbers generados por Auris en cumplimiento del contrato con Mercury que inicialmente conectarían con ETB en cumplimiento del Acuerdo de Colaboración, por lo cual no le era posible adoptar mecanismos técnicos antes del vencimiento de dicho plazo para evitar la conexión fraudulenta con su infraestructura tecnológica; pero cumplido dicho término le era contractual y legalmente posible adoptar entonces, más adelante o ahora, todas las medidas necesarias para impedir el acceso a su infraestructura tecnológica, mucho más si se tiene en cuenta que con los costos en que incurrió o en que incurre por mantener habilitada su infraestructura tecnológica aún para tarjetas no autorizadas y con las participaciones que deja de recibir, se comprometen recursos públicos, considerada la naturaleza jurídica y el componente accionario de la ETB.
La anterior decisión guarda necesaria relación con la pretensión Quinta de la demanda donde se pide tener indemne a ETB por cualquier reclamación que surja por la implementación de las medidas antes comentadas que impidan conectar fraudulentamente con la ETB. Al respecto se observa que en la cláusula Vigésima Primera las partes determinaron la responsabilidad que asumieron en el país de su domicilio, al señalar que: “Las partes acuerdan que serán responsables por el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, y que cada una será responsable en su territorio (MERCURY en Estados Unidos y ETB en Colombia) frente a terceros y las autoridades por el Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 67 desarrollo del objeto del presente Acuerdo.
MERCURY como operador será el responsable exclusivo ante los clientes que compren y utilicen las tarjetas prepago en Estados Unidos, para lo cual deberá cumplir con la normatividad de protección al consumidor vigente en Estados Unidos”. Así mismo en la cláusula Quinta, tantas veces citada, relativa a las obligaciones asumidas por las partes, en el literal (i) del numeral 3. referido a los compromisos de Mercury se precisó: “Responder y garantizar por el estricto cumplimiento de la legislación en materia de telecomunicaciones, comercialización, competencia, protección al consumidor y demás normas pertinentes y vigentes en Estados Unidos, que se relacionan con el desarrollo del objeto de este Acuerdo.
En este sentido deberá orientar todos los aspectos legales que corresponda en este País y anunciarse como el operador autorizado.” Por virtud de la terminación del contrato por vencimiento de su término, y pasado el plazo de los seis meses que se ha venido comentando para la garantía de acceso y tráfico de llamadas, ETB para impedir el daño podía y puede unilateralmente implementar los mecanismos técnicos que considere necesarios para impedir el uso fraudulento de su infraestructura, sin que por ello deba responder ante los usuarios finales de las tarjetas, pues dicha responsabilidad en el Acuerdo estuvo radicada en Mercury, y después de su expiración legalmente le corresponde sólo a ésta asumir las consecuencias que la explotación fraudulenta de tarjetas puede acarrear según la legislación norteamericana.
En tal sentido se despacharán favorablemente las pretensiones Cuarta y Quinta de la demanda. Finalmente, en lo que se refiere a la sociedad Auris, quien le suministra la plataforma a Mercury para la creación y activación de pines, o a la sociedad Suncoast Technology, filial de Mercury, considera el Tribunal que dado que dichas compañías no fueron parte en el contrato ni tampoco en este proceso, no se les puede conminar ahora para que no elaboren, comercialicen o vendas más tarjetas o no creen más pines que conecten fraudulentamente con la ETB, o faciliten o permitan la explotación de la infraestructura tecnológica de ésta.
Advierte el Tribunal que serán otras las instancias judiciales donde se pueda examinar el comportamiento de las mencionadas sociedades frente a la legislación de su domicilio y sobre todo del lugar donde ejecutan los actos que perjudican a la ETB, los cuales de encontrarse demostrados estarían más allá de la responsabilidad civil por corresponder a conductas fraudulentas violatorias no solo del contrato sino de la ley penal. 9- Reintegro de gastos Conforme se dejó establecido en la primera audiencia de trámite y se mencionó al comienzo de este laudo, las sumas fijadas para Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 68 honorarios y gastos del Tribunal se cancelaron sólo por la ETB, quien en uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 también pagó por su contraparte las sumas respectivas, y no obra prueba en el expediente que éstas hubiesen sido reintegradas en el curso del trámite arbitral.
Los gastos y honorarios fueron fijados por Auto de 4 de septiembre de 2008 en $180’950.00 más IVA sobre las partidas que lo causaren ($24’200.000), o sea $205’150.000, y de ellos correspondía pagar a Mercury la mitad, es decir, $102’575.000 y no lo hizo, por lo que el 25 de septiembre de 2008 ETB procedió a su pago. Por lo anterior Mercury, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 144 antes citado deberá reintegrar dicha suma a la parte convocante, a la ejecutoria de esta providencia, junto con los intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el momento del pago realizado por ETB y hasta su cancelación efectiva.
A la fecha de este Laudo los intereses moratorios sobre tales sumas, liquidados con base en las certificaciones de la Superintendencia Financiera sobre intereses -indicador que en los términos del artículo 191 C. de P.C. constituye hecho notorio- ascienden a la suma de $14’208.194 El anterior será el reconocimiento de la deuda por gastos y honorarios del Tribunal a cargo de Mercury y a favor de la demandante, sin perjuicio de lo que sobre costas se dispone enseguida. 10.- Costas.
Según lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del C. de P.C., en consideración a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se condenará a Mercury al pago total de las costas, incluidas las agencias en derecho que se tasan en la suma de $82’500.000, conforme se liquidan enseguida, así: Gastos del proceso fijados en audiencia de 4 de septiembre de 2008: Honorarios del Árbitros único $82’500.000 IVA del Árbitro (16%) 13’200.000 Honorarios de la Secretaria 41’250.000 IVA de la Secretaria (16%) 6’600.000 Gastos de administración Cámara de Comercio 27’500.000 IVA Cámara de Comercio (16%) 4’400.000 Estimación protocolización, registro y gastos 29’700.000 Subtotal $205’150.000 De la anterior cifra correspondía pagar a cada parte $102’575.000, como efectivamente ETB lo hizo.
Igualmente consta en el expediente que ETB al comienzo del proceso pagó la suma de $1’000.000 para gastos de notificación fijados en Auto de 15 de abril de 2008 y después pagó los honorarios de los peritos fijados por Auto de 4 de Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 69 febrero de 2009, por valor de $6’000.000 a cada uno. En resumen, y en virtud de la condena en costas impuesta, Mercury deberá pagar a ETB todos los gastos en que ésta incurrió con ocasión de este proceso por valor de $115’575.000 más las agencias fijadas en $82’500.000, para un total de $198’075.000.
C.- DECISIÓN Con fundamento en todas las consideraciones expuestas en la parte motiva, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB, de una parte, y la sociedad MERCURY TELCO GROUP, INC., de la otra, derivadas del denominado “Acuerdo de Colaboración para la comercialización de una Tarjeta Prepago entre ETB como exportador de servicios y Mercury” de fecha 20 de septiembre de 2005, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declárase que el “ACUERDO DE COLABORACIÓN PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE UNA TARJETA PREPAGO ENTRE ETB COMO EXPORTADOR DE SERVICIOS Y MERCURY” terminó por vencimiento de su plazo el día 20 de septiembre de 2007, previo aviso oportuno de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB a su aliada MERCURY TELCO GROUP INC.
SEGUNDO: Declárase que MERCURY TELCO GROUP, INC. incumplió el “ACUERDO DE COLABORACIÓN PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE UNA TARJETA PREPAGO ENTRE ETB COMO EXPORTADOR DE SERVICIOS Y MERCURY” por (i) no haber pagado oportunamente a su aliada la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB las participaciones que le correspondían en el negocio de telefonía internacional mediante tarjetas prepago;
(ii) por no haber observado las obligaciones que surgían a la finalización del Acuerdo; (iii) por haber impulsado o permitido el uso ilegal de la infraestructura técnica de ETB; (iv) por no haber demostrado que contaba con las autorizaciones legales que dijo tener en el Acuerdo; y (v) por no haber suministrado información suficiente sobre sus actividades.
TERCERO: Declárase que MERCURY TELCO GROUP INC. está obligada a indemnizar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB por los perjuicios que le causó con el incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo.
CUARTO: Como consecuencia de las declaraciones precedentes, condénase a la sociedad MERCURY TELCO GROUP, INC., a pagarle a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 70 E.S.P. – ETB, a la ejecutoria de este laudo arbitral, la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUARENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS (US$5.299.040,96), correspondiente al valor de las participaciones a que tenía derecho ésta en el negocio de tarjetas de telefonía prepago a que se refiere el Acuerdo de Colaboración, más los intereses moratorios liquidados sobre dichas participaciones desde el momento en que debieron ser pagadas hasta que su cancelación total se verifique, liquidados a la tasa moratoria del LIBOR más 3 puntos, los cuales a la fecha de este laudo ascienden a la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS ($692.779,36); dichos valores de acuerdo a la Tasa Representativa del Mercado (TRM) vigente para la fecha de este laudo equivalen a $12.469’756.177,48 y $1.630’255.317,74, respectivamente.
QUINTO: Condénase igualmente a la sociedad MERCURY TELCO GROUP, INC., a pagarle a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB, a la ejecutoria de este laudo arbitral, la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US$888.950), correspondiente al valor de los costos en que incurrió ésta por la terminación de llamadas generadas después de la finalización del Acuerdo, más los intereses moratorios liquidados sobre tales costos a la tasa moratoria del LIBOR más 3 puntos, desde la ejecutoria de este laudo y hasta cuando se produzca efectivamente el pago.
De acuerdo a la Tasa Representativa del Mercado (TRM) vigente para la fecha de este laudo dichos costos equivalen a $2.091’886.029,50.
SEXTO: Ordénase a MERCURY TELCO GROUP INC. cesar de inmediato el uso, comercialización o explotación directa o indirecta de cualquier tarjeta prepago que implique la utilización de la infraestructura tecnológica de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB o la activación de pines (Pin Numbers) que direccionen las llamadas hacia dicha infraestructura.
SÉPTIMO: Declárase que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB. está legitimada para adoptar las medidas tecnológicas que considere necesarias para impedir el acceso a su infraestructura tecnológica por medio de tarjetas prepago no autorizadas y que MERCURY TELCO GROUP INC debe responder y mantener indemne a ETB por cualquier eventual reclamo proveniente de usuarios o tarjetahabientes que pudieren verse afectados por dichas medidas.
OCTAVO: Condénase a MERCURY TELCO GROUP, INC. a reintegrar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB, a la ejecutoria de este laudo arbitral, la suma de Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Vs. MERCURY TELCO GROUP, INC. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - marzo 25 de 2009 - Pág. 71 CIENTO DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($102’575.000), que corresponde a los honorarios y gastos del Tribunal que fueron pagados por ETB a nombre de la convocada, con ocasión de la demanda arbitral, junto con los intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde que la convocante realizó dichos pagos y hasta su cancelación efectiva.
A la fecha de este laudo los intereses sobre dicho valor ascienden a CATORCE MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS ($14’208.194).
NOVENO: Condénase a MERCURY TELCO GROUP, INC. a pagar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB, a la ejecutoria de este laudo arbitral, la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($198’075.000) por concepto de costas procesales.
DÉCIMO: Ordénase la protocolización del expediente en una Notaría de esta ciudad, una vez adquiera firmeza esta decisión.
DÉCIMO PRIMERO: Ordénase la expedición por Secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público. La copia del laudo que se entregue a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB, deberá llevar la constancia de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo (artículo 115, num. 2º C. de P. C.).
DÉCIMO SEGUNDO: Ordénase la entrega por Secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Para constancia firman MARCELA ROMERO DE SILVA FLORENCIA LOZANO REVÉIZ Presidente y Árbitro Único Secretaria Tribunal