Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA (Construcciones estructuras y proyectos COESPRO Ltda., y Estructuras especiales S.A.) contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011). El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre CONSORCIO ZONAL SOACHA (Construcciones estructuras y proyectos COESPRO Ltda., y Estructuras especiales S.A.) y LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS profiere el presente laudo arbitral, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en los decreto 2279 de 1989 y 4089 de 2007, las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con el cual decide el conflicto planteado en la demanda, en la contestación y en las correspondientes réplicas.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES PARTE CONVOCANTE: Las sociedades Construcciones estructuras y proyectos COESPRO Ltda., y Estructuras especiales S.A. (en lo sucesivo, CONSORCIO ZONAL SOACHA), personas jurídicas de derecho privado debidamente constituidas, con domicilio principal en Bogotá, y legalmente representadas, la primera, por LUIS ÁNGEL VILLALOBOS SABOGAL y la segunda por ULDARICO CARRASCAL QUIN, todo lo cual consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. PARTE CONVOCADA: La CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS (en lo sucesivo, EL MINUTO DE DIOS), persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, con domicilio principal en Bogotá y legalmente representada por el señor CARLOS BOTERO BORDA, apoderado general, todo lo cual consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.
2. PACTO ARBITRAL Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se halla en la cláusula decimo octava del contrato de obra N° CO 017/2008 a precio Fijo Global de 24 de julio de 2008: “CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: CLÁUSULA COMPROMISORIA.
Toda controversia que surja entre las partes, por la interpretación del presente contrato, su desarrollo, ejecución, liquidación o imprevistos futuros, o cualquier controversia o diferencia relativa a este contrato y al cumplimiento de cualquiera de las obligaciones señaladas en el mismo que no pueda arreglarse amigable o directamente por las partes, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que decidirá en derecho según lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1.989, en la Ley 23 de 1.991 y en la Ley 446 de 1.998 o en las normas que los reglamenten, adicionen o modifiquen, y funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá. El Tribunal estará integrado por un (1) árbitro designado por las partes.
En caso de que no haya acuerdo para la designación del árbitro, éste será designado por Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, a solicitud de cualquiera de las partes”.
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitraje se desarrolló de la siguiente manera: La demanda fue presentada junto con todos sus anexos el día 25 de noviembre de 2010 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El 16 de diciembre mediante sorteo público llevado a cabo por el Centro de Arbitraje y Conciliación fue designada la doctora CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ, como árbitro único encargado de dirimir las controversias surgidas entre las partes.
El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá procedió a comunicar su designación a la doctora Mejía, quien aceptó oportunamente su nombramiento. La audiencia de instalación del Tribunal arbitral se llevó a cabo el 21 de enero de 2011. En esta oportunidad, mediante auto el Tribunal decidió: 1) declararse legalmente constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre CONSORCIO ZONAL SOACHA (Construcciones estructuras y proyectos COESPRO Ltda., y Estructuras especiales S.A.) y LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS; 2) designar al doctor FABRICIO MANTILLA ESPINOSA como secretario; 3) fijar como sede de funcionamiento y lugar de la Secretaría del Tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; 4) admitir la demanda presentada el 25 de noviembre de 2010; 5) ordenar la notificación de la demanda a la convocada y correrle traslado por el término de diez (10) días; 6) ordenar el traslado pro secretaría de las excepciones y la demanda de Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 reconvención; 7) reconocer personería jurídica a los apoderados de las partes, en los términos y condiciones de los poderes conferidos y 8) informar al Ministerio Público sobre la instalación del Tribunal.
El 4 de febrero de 2011, la parte convocada, mediante apoderado, radicó ante la secretaría escrito de contestación de la demanda y demanda de reconvención, escritos a los cuales se les corrió traslado en los términos legales. La audiencia de conciliación se inició el 9 de marzo de marzo de 2011. En esta oportunidad, la señor árbitro expuso a las partes el objeto y alcances de la diligencia y las invitó a solucionar por la vía directa y amigable las diferencias que han dado lugar a la convocatoria de este Tribunal arbitral.
Escuchados los planteamientos de las partes, se estableció la imposibilidad de llegar a una solución conciliatoria en esta etapa procesal, se declaró fracasada la conciliación y se procedió a proferir auto que fijó las sumas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, así como de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La parte convocante pagó oportunamente las sumas a su cargo por concepto de gastos y honorarios del tribunal, decretadas por el Tribunal en auto de 9 de marzo de 2011, notificado en esa misma fecha a ambas partes del proceso.
Teniendo en cuenta que la parte convocada no pagó su parte de las sumas decretadas por el Tribunal, la convocante procedió a hacerlo por aquélla dentro del plazo legal, en los términos establecidos en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998. El 1 de abril de 2011, se volvió a llevar a cabo audiencia de conciliación en donde la señora árbitro volvió a instruir a las partes sobre el objeto de la diligencia y, ante la imposibilidad de un acuerdo directo, se cerró esta etapa procesal y se celebró la primera audiencia de trámite.
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES En la mencionada primera audiencia de trámite, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento. El Tribunal constató que las controversias son susceptibles de ser transigidas, de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 2469 y siguientes del Código Civil, pues son inherentes a la esfera Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 patrimonial de las partes en conflicto y, además, se encuentran comprendidas dentro del campo de aplicación de la cláusula compromisoria.
En consecuencia, encontrándose debidamente integrada la litis (i) y presentes como partes procesales quienes suscribieron el pacto arbitral, a través de apoderados que cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii) y teniendo en cuenta que las diferencias surgidas entre las partes no pudieron ser dirimidas de común acuerdo en las audiencias de conciliación que se llevaron cabo los días 9 de marzo y 1 de abril de 2011 (iii), el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver los asuntos sustanciales sometidos a su análisis y contenidos en la demanda, la contestación de la demanda y los escritos adicionales presentados por las partes.
En la misma audiencia se profirió auto que decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda y en su contestación. El 26 de abril se llevó a cabo inspección judicial con acompañamiento de la perito contable en la sede de la sociedad Construcciones Estructuras y Proyectos Ltda. En audiencias que tuvieron lugar los días 27 de abril y 2 de mayo de 2011 se recibieron las declaraciones de los señores HERNANDO NEISA ALDANA, HÉCTOR CARLOS PARRA FERRO, KATIA CASTRO CARVAJALINO, GONZALO LOZANO, JUAN CARLOS HERNÁNDEZ USECHE, LUIS HERNANDO VILLALOBOS SABOGAL, RUBÉN DARÍO CALDERÓN ANACONA y JAIRO LINO GIL VIVAS.
El Tribunal aceptó los desistimientos de los testimonios de los señores DIEGO FERNANDO CAMPO, GONZALO ARANGO ECHAVARRÍA EDGAR EDUARDO ROA CASTILLO y DANIEL CAMARGO. Los días 26 y 27 de abril de 2011, se posesionaron, respectivamente, los peritos contable, Gloria Zady Correa, y técnico, Carlos Parra Ferro, quienes rindieron en tiempo sus respectivos dictámenes periciales (16 de junio y 12 de julio de 2011).
En la oportunidad legal, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones de los dos dictámenes periciales. Los respectivos documentos de aclaración y complementación fueron presentados en tiempo por los expertos y no fueron objetados por ninguna de las partes. Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 En audiencia que tuvo lugar el 4 de octubre de 2011, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria del trámite arbitral entre CONSORCIO ZONAL SOACHA (Construcciones estructuras y proyectos COESPRO Ltda., y Estructuras especiales S.A.) y LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, después de haber practicado todas las pruebas decretadas en las oportunidades procesales pertinentes (i), de haber corrido traslado de las desgrabaciones de todos los testimonios y declaraciones de parte en los términos del artículo 109 del Código de Procedimiento Civil (ii), de haber realizado todos los trámites relacionados con la contradicción del dictamen pericial y sus aclaraciones y complementaciones (iii).
En esta oportunidad, la señor árbitro manifestó que durante todo el trámite arbitral se cumplieron los presupuestos procesales sin que se advirtiera circunstancia alguna que invalidara lo actuado y que el trámite se desarrolló con plena garantía del debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad procesal de las partes. El 27 de octubre de 2011 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión. Los apoderados de las dos partes expusieron oralmente y en forma resumida sus alegaciones y entregaron al Secretario memoriales contentivos de éstas.
El Tribunal fijó fecha para audiencia en la cual se profiere el laudo el 7 de diciembre de 2011 a las 3:00 p.m.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como las partes no pactaron nada distinto en la cláusula compromisoria, el término inicial de duración del presente proceso es de seis meses, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 103 del Decreto 2651 de 1991. El término comenzó a correr a partir de la terminación de la primera audiencia de trámite, cuando quedó en firme el auto que decretó pruebas: el 1 de abril de 2011.
El plazo inicial para fallar vencía entonces el 1 de octubre de 2011. Sin embargo, para calcular el plazo legal de seis meses, hay que tener en cuenta que a solicitud de las partes, el Tribunal decretó mediante autos las siguientes suspensiones del proceso: desde el 3 de mayo de 2011 hasta el 15 de junio de 2011, ambas fechas incluidas (auto de 2 de mayo de 2011), desde el 23 de agosto de 2011 hasta el 4 de septiembre de 2011, ambas fechas incluidas (auto de 16 de agosto de 2011), desde el 16 hasta el 25 de septiembre, ambas fechas incluidas (auto de 15 de septiembre de 2011), desde el 5 hasta el 23 de octubre de 2011, ambas fechas incluidas (auto de 4 de octubre de 2011), durante los días 25 y 26 de octubre de 2011 (auto de 24 de octubre de 2011) y desde el 28 de octubre de 2011 hasta el 6 de diciembre de 2011, ambas fechas incluidas (auto de 27 de octubre de 2011).
Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 Así las cosas, el término inicial de seis meses debe calcularse tomando en consideración los 128 días de suspensión del proceso; por consiguiente, el término de vencimiento es el 6 de febrero de 2012.
En este orden de ideas, el laudo se profiere en forma oportuna, dentro del plazo establecido por la ley. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA Las pretensiones incorporadas en la demanda, textualmente, son: “3.1. DECLARATIVAS: 3.1.2. Se liquide el contrato de obra No. CO 017/2008 celebrado entre la CORPORACION EL MINUTO DE DIOS Y el CONSORCIO CENTRO ZONAL SOAOIA, y se hagan a favor del contratista las siguientes declaraciones y reconocimientos patrimoniales. 3.1.2.
Se declare que la entidad CONVOCADA CORPORACION EL MINUTO DE DIOS, incumplió el contrato de Obra No. CO 017/2008, como quiera que violó el principio de planeación contractual, en el sentido de no contar con diseños, estudios y planos definitivos para dar inicio a la ejecución del contrato, causando en consecuencia una mayor permanencia del contratista en obra y mayores costos administrativos y financieros. 3.1.3.
Se declare que la entidad CONVOCADA CORPORACION EL MINUTO DEDISO, incumplió el contrato de obra No. CO 017/2008, al no pagar al contratista el saldo a favor por obra ejecutada. 3.1.4. Se declare que la entidad CONVOCADA CORPORACION EL MINUTO DE DIOS, incumplió el contrato de obra No. CO 017/2008, al privar al contratista de culminar la totalidad de las obras y por ende impedir que este obtuviera la ganancia o utilidad esperada en la ejecución del proyecto. 3.1.5.
Se declare que la entidad CONVOCADA CORPORACION EL MINUTO DE DIOS, incumplió el contrato de obra No. CO 017/2008, al modificar de manera Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 unilateral la forma de pago, en el sentido restringir el pago de actas de avance parcial hasta tanto no se demostrara que se había invertido en obra 80% del anticipo otorgado, lo que conllevó a una demora en la facturación y pago de las actas parciales. 3.2 CONDENATORIAS: Con base en las anteriores declaraciones solicito se condene a la CONVOCADA CORPORACION EL MINUTO DE DIOS, al pago de las siguientes sumas de dinero a favor de mis dientes, o de aquellas que pericialmente se demuestre en el curso del proceso: 3.2.1.
Por concepto de saldo a favor del CONSORCIO CENTRO ZONAL SOACHA por obra ejecutada y no pagada, la suma de $367.195.218,95. 3.2.2. Por concepto de intereses causados sobre el capital insoluto desde el momento de la ejecución de las obras hasta la fecha de presentación de la presente demanda, la suma de $46.406.131,77. 3.2.3. Por concepto de mayor permanencia en obra, la suma de $209.234.118,33. 3.2.4.
Por concepto de la ganancia o utilidad frustrada la suma de $20.056.629,15. 3.2.5. Por concepto de sobre costos financieros la suma de $189.146.225,04. 3.2.6. Por concepto de sobre costos administrativos reflejados en el mayor valor de equipos la suma de $43.231.579,50. 3.3. Se ordene la actualización de las anteriores sumas, de acuerdo con las formulas vigentes y aplicables en la materia. 3.4.
Se condene a la CONVOCAOA al pago del 100% de los gastos y costos que demande el funcionamiento del Tribunal de Arbitramento. 3.5. Se condene a la CONVOCADA at pago de las costas del presente litigio”. Los hechos argüidos en la demanda son los que se transcriben a continuación: Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 “4.1.
El día 10 de abril de 2008, se suscribió el CONVENIO DE COOPERACION No. 013 entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y la CORPORACION EL MINUTO DE DIOS, cuyo objeto principal consistió en: "Aunar esfuerzos entre EL ICBF Y LA CORPORACION EL MINUTO DE DIOS para el diseño, construcción y dotación de infraestructuras requeridas para la puesta en marcha del sistema de responsabilidad penal, así como !as actividades necesarias para la correcta ejecución". 4.2.
El día 09 de julio de 2008, se celebró entre las partes la Adición No. 1 al convenio No. 13 de cooperación, con et propósito de adicionarlo en la suma de $2.723.852.000, con base en la siguiente consideración: "( ) 3. Que de acuerdo con 10 dispuesto en el objeto contractual, se requiere la Construcción e Interventoría del Centro Zonal del Municipio de Soacha (Cundinamarca) como parte del proceso en el que el Instituto se está adaptando a las nuevas necesidades, buscando en todo caso blindar los espacio (sic) adecuados para la cualificación de la prestación del servicio y mejores condiciones de habitabilidad para los servidores.” Luego, et día 13 de agosto de 2008, se aclara el valor de la adición en la suma de $2.713.000.000. 4.3.
El día 17 de diciembre de 2008, se suscribió la Prorroga No. 01 del Convenio No. 013 de Cooperación, en el sentido de ampliar su vigencia hasta el día 30 de septiembre de 2009, como consideraciones de la misma se expuso: "( ) 3. Que los proyectos que se desarrollan en el marco del convenio han presentado atrasos no imputables a1 contratista ni al ICBF que obedecen específicamente a;
Tramites de consecución de licencias de construcción por parte de !os Municipios, Logística para la accesibilidad por el fuerte invierno en la zona en algunos lotes entregados por los Municipios específicamente en Hispania y Caramanta para la realización de los estudios técnicos (Levantamientos topográficos, Estudio de Suelos), Ajuste presupuestal de !os proyectos para garantizar el Costo - Beneficio al ICBF y finalmente Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 obtener proyectos con valores de mercado actualizados con servicios y calidad." 4.4.
Mediante Prorroga No. 2, sin fecha, aunque con concepto técnico de fecha 29 de septiembre de 2009, el convenio de cooperación No. 13, se amplió en plazo hasta el día 30 de diciembre de 2009, se justificó la adición en tiempo, en que: “( ) 3) Que la Directora Administrativa, manifiesta que teniendo en cuenta que en los proyectos que se vienen ejecutando. se han presentado imprevistos, mayores cantidades de obra y obras no previstas.
Las cuales están avaladas y justificadas por las interventorías de cada una de las obras. 4.5. El 29 de diciembre de 2009, el convenio No. 13 de Cooperación es objeto de una nueva prórroga (Prórroga No. 3) extendiendo su plazo hasta el día 31 de marzo de 2010, entre sus motivaciones expuso la Dirección Administrativa, los retrasos para las obras complementarias para el proyecto Caramanta y Soacha. 4.6.
El 30 de marzo de 2010, el YCBF y la aquí convocada suscriben una nueva prórroga la No. 4, mediante la cual se amplía el plazo de ejecución del convenio hasta el día 31 de julio de 2010. 4.7. El 24 de julio de 2008, se celebró entre la CORPORACION El MINUTO DE DIOS y el CONSOROCIO CENTRO ZONAL SOACHA, el contrato de obra No. CO 017/2008, cuyo objeto consistió: "EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL CONTRATANTE la construcción del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF ubicado en el Municipio de Soacha (Cundinamarca); en la ejecución del objeto del contrato se incluye ajuste a los diseños y la construcción del centro zonal referido en el anexo 1 del presente contrato, los cuales podrán ser modificados por acuerdo entre la partes.
La obra se ejecutará de acuerdo con los diseños, cálculos, especificaciones técnicas, cantidades de obra y materiales establecidas en el anexo No 1, que hace parte integral de este contrato. ( )". 4.8. El valor inicial del contrato se estableció en la suma de $2.611.900.958,39, Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 Sin embargo durante la ejecución el valor posterior aprobado en balance financiero fue de $2.781.940.695,81. 4.9.
La forma de pago se acordó en la cláusula cuarta, estableciéndose un anticipo del 50%, un 40% mediante cortes de avance de obra, y un 10% restante a la firma del acta de liquidación y de recibo de la obra. 4.10. El plazo inicial de ejecución se estipuló en cinco (5) meses contados a partir de la firma del acta de inicio del contrato, es decir, desde el día 31 de octubre de 200S hasta el 31 de marzo de 2009.
Sin embargo el plazo, se prorrogó en dos oportunidades, a través del otro sí (sic) No. 3, hasta el día 05 de mayo de 2009, y con el otro si (sic) No. 4 hasta el 15 de septiembre de 2009; para ambas prórrogas se adujo como motivación de la ampliación del plazo, la correcta ejecución del objeto contratado. 4.11. Mediante otro sí (sic) No. 1, de fecha 18 de noviembre de 2008, las partes acordaron modificar la modalidad de pago del contrato de obra No. CO 017/20º8, de PRECIO FIJO GLOBAL a PRECIO UNITARIO SIN REAJUSTE, sin generarse modificaciones sobre precio y la forma de pago. 4.12.
El día 21 de enero de 2009, se suscribió el otro sí (sic) No. 2, modificando la ampliación del amparo de estabilidad de obra. 4.13. En cuanto a la ejecución material de la obra y los múltiples incumplimientos Imputables a la CONVOCADA, me permito la siguiente síntesis: Demora en inicio de contrato. El contrato se firmó el 24 de julio de 2008 V el anticipo se recibió el día 28 de agosto de 2008; sin embargo el acta de inicio de la obra se firmó tan solo el día 31 de Octubre de 2008, es decir más de tres (3) meses después de la firma del contrato, lo cual evidencia que la CONVOCADA no contaba con lo necesario para dar inicio a la obra.
Transposición del lote del proyecto con un lote de la comunidad Una vez firmada el acta de inicio se solicitó a la CONOVOCADA la entrega del lote para evitar problemas con la comunidad dado la complejidad de personas que habitan el sector, sin embargo la CONVOCADA hizo caso omiso a esto. A pesar de lo anterior, el CONVOCANTE inició los trabajos de replanteo del terreno y de ubicación del cerramiento y la construcción del campamento.
El día 9 de Noviembre de 2008, se presenta en el terreno una persona de la comunidad quien alega que la obra se está transponiendo con un Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 predio que pertenece a la comunidad, este hecho resultó cierto y fue necesario suspender la obra y perder gran parte del trabajo realizado hasta esa fecha.
El problema se solucionó solo hasta el día 14 de Noviembre de 2008, por este motivo el proyecto se atrasó 15 días, y fue el inicio de una serie de errores y deficiencias en los diseños. Ampliación del cerramiento El presupuesto establecido por el CONVOCANTE contemplaba exclusivamente el cerramiento para el lote que ocupaba el proyecto, sin embargo no se contemplo un espacio para los equipos y materiales que se requerían para la obra, se hizo la solicitud a la interventoría y esta a su vez a la CMD para ampliar el cerramiento y así tener un terreno disponible, sin embargo la respuesta fue tardía y negativa al contratista por lo cual nos toco asumir los cestos de este cerramiento adicional pero indispensable para la obra.
Permiso para tala de arboles Perimetralmente el predio en el cual se desarrollaría el proyecto, se encontraban muchos árboles los cuales impedían la entrada y salida de material y algunos interferían directamente con la zona de intervención de las obras impidiendo el inicio de las excavaciones, capitulo primordial en el inicio del proyecto, haciéndose necesario su tala.
Al respecto, la interventoría informa que no se contaba con los respectivos permisos para la tal acción y por lo tanto debió iniciarse el trámite ante la autoridad ambiental competente. Sin embargo, este permiso se otorgó hasta el día 03 de Diciembre de 2008, más de dos (2) meses después de iniciada la obra. Diseños incompletos y con errores Como elemento esencial en la ejecución del proyecto debe señalarse que la CONOVOCADA nunca entrego los diseños del proyecto de una manera formal, ejm. los pianos impresos y debidamente firmados por los responsables de los mismos, simplemente hizo entrega de un CD donde estaban unos planos en Autocad que debieron ser ploteados por el CONVOCANTE siendo con ellos con los que se trabajó el provecto.
De otra parte a lo largo del desarrollo del proyecto se presentaron muchos problemas con estos diseños, principalmente, deficiencias en los detalles, algunos inexistentes, falta de correspondencia entre los diferentes diseños (estructurales, arquitectónicos, redes hidrosanitarias, etc.), esto obligó a pedir constantemente aclaraciones a los diseñadores las cuales se demoraban bastante en ser resueltas y muchas de ellas nunca fueron solucionadas como consta en oficios enviados y aun, a la fecha de terminación del contrato, sin respuesta.
Mayores cantidades de obra A medida que se ejecutaba el proyecto y se calculaban las cantidades de obra se encontraba que estas cantidades en su mayoría no coincidían con las cantidades presupuestadas fue así que se realizó un balance de cantidades arrojando como resultado que el presupuesto original se incrementó en $170.039.737.42 lo cual equivale a cerca del 7% del presupuesto original.
Nuevamente se evidencian fallas relevantes en la información técnica entregada al CONVOCANTE. cambios continuos en los diseños arquitectónicos y materiales Continuamente en las visitas realizadas a la obra por parte de los diseñadores se sugerían cambios en cuanto al diseño detalles y en ocasionas materiales, esto era transmitido a la CONVOCADA esta decidía aprobar o no los cambios, ante la falta de poder decisorio de la interventoría perdiéndose dinámica en la ejecución del contrato.
Este inconveniente se tuvo hasta el final del proyecto, pues además existía diferencia de criterios entre la interventoría y Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 la convocada. Obstáculos en la producción de concreto en obra.
El proyecto contemplaba un ítem muy importante que era el concreto para las diferentes estructuras, este ítem representaba cerca del 30% del costo total de la obra, el CONVOCANTE consciente de ello, decidió contratar los servicios de una empresa experta en el tema de concretos fabricados en la obra, esto “genero desconfianza” por p0arte de la CONVOCADA – CMD, ya que consideraba sin ningún argumento técnico que este concreto no cumplía las resistencias exigidas en el contrato, fue así que decidieron suspender la producción de concreto en obra retrasando aún más et proyecto e incrementando el costo de la obra ya que el concreto pedido en planta resultaba más costoso para el CONVOCANTE, lesionando así sus intereses económicos.
Cuando empezaron a llegar los resultados de laboratorio de estos concretos se demostró que cumplían a cabalidad con lo exigido técnicamente en el contrato. Este problema retraso enormemente esta actividad tan trascendental en el proyecto y genero sobrecostos para el CONVOCANTE. Adicional a lo anterior, con la orden impuesta injustamente por la CMD de pedir el concreto en planta se generaron retrasos ya que los vehículos que el concreto tienen restricciones de tránsito en la ciudad y en particular en Soacha, además por razones de seguridad no se podía trabajar en la obra en horas de la noche.
Cambios en la forma de pago El contrato contempla en su cláusula cuarta que la forma de pago seria así: 1) un anticipo inicial del 50% 2) un 40% mediante actas de avance parcial con amortización de anticipo. 3) y el 10% al finalizar el contrato. Estas condiciones no se cumplieron por parte del la CMD porque el 10 de Diciembre de 2008, es decir apenas transcurrido un mes de iniciado el contrato, ordenaron a la interventoría no autorizar el primer avance de obra hasta tanto se hubiera ejecutado el 80% del valor del anticipo entregado al contratista el cual debía estar debidamente soportado y avalado por la interventoría, fue así como se debió allegar uno a uno los soportes de los gastos incurridos en el desarrollo de la obra para que fuesen revisados y aprobados por la interventoría, luego por la CONVOCADA y así poder tener el aval para que se aceptara el pago correspondiente al primer acta de avance.
Fue así que la primera acta de avance se pudo radicar hasta el dia11 de Junio de 2009 casi 8 meses después de Iniciada la obra y el pagó se dio el 25 de Junio de 2009. Este cambio unilateral sin duda significó un gran traumatismo para EL CONSORCIO ya que trastornó el flujo de cala proyectado, genera que el CONVOCANTE incumpliera compromisos con proveedores, obligó a recurrir a recursos de crédito que no se tenían proyectados y toman tiempo en ser aprobados; esto genera retraso también en el despacho de materiales a la obra por parte de los proveedores y por ende atraso en el proyecto.
La propuesta económica de la convocante consideró entre otras cosas, la forma de pago como un elemento para la proyección de su flujo de caja. Esta Imposición totalmente unilateral y violatoria de la ley no se encontraba prevista ni contemplada en los documentos precontractuales y su aplicabilidad desordenó la estructura económica y financiera considerada por el convocante para la ejecución del contrato.
Demoras en los pagos posteriores Adicional al cambio en las condiciones de pago, los pagos posteriores fueron demorados y devueltos en varias ocasiones por muchos factores no contemplados contractualmente ni sujetos a ningún procedimiento institucional o manual interno. En muchas ocasiones, como en el caso del concreto, solo se aprobaban -a pesar de haber sido Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 visadas y autorizadas por la interventoría- las cantidades de obra contempladas en el contrato; las demás cantidades ejecutadas no se pagaban y debían estar sujetas a probación posterior de la convocada.
Cambio de Director de obra y Residente Por solicitud escrita de la CONVOCADA sin justificación alguna fue necesario cambiar al director de obra y tras el cambio de este se presentó la renuncia del Residente de obra, lo cual sin duda genero atrasos ya que los nuevos profesionales tomaron un tiempo en adaptarse y conocer el proyecto. 4.14.
A pesar de expirar el plazo contractual el día 29 de septiembre de 2009, las partes junto con la interventoría consintieron en la necesidad de continuar ejecutando la obra hasta su finalización, incluso el día 08 de octubre de 2009, el contratista planteó la necesidad de suspender las obras ante la falta de aprobación del balance de obra, tal como consta en la comunicación de esta misma fecha, recibida por la CONVOCADA. 4.15.
Mediante oficio No. CDM-CE-GVI-485-2009 de fecha 03 de diciembre de 2009, el Gerente de Vivienda e Infraestructura de la CONVOCADA, requiere al contratista para que suscriba el otro si (sic) No. 5, y le advierte que los pagos pendientes están condicionados a esa firma, modalidad que no se encontraba pactada como condición para la exigibilidad de la obligación de pago a cargo de la contratante. 4.16.
El 03 de diciembre de 2009, el contratista devuelve sin firma el otro si (sic) No 5, puesto que se condicionó la ampliación del plazo a que éste asumiera contra su patrimonio el costo de la interventoría durante ese periodo, así mismo le insistió en la necesidad del pago de las sumas adeudadas por la CONVOCADA. 4.17. El 17 de Diciembre de 2009 la CONVOCADA envía el oficio No CMD-GVI-555-2009 en el cual menciona que el consorcio ha venido incumpliendo el contrato y que no tiene voluntad de terminar con el proyecto, razón por la cual deciden finalizar el contrato y declarar el incumplimiento del mismo, por parte del consorcio.
También ordenan que el 21 de diciembre de 2009 se haga entrega de las obras a la interventoría y abandonen el proyecto. 4.18 El 18 de diciembre de 2009, el consorcio constructor manifiesta su rechazo a la decisión unilateral de la contratante de finalizar el contrato y declarar el incumplimiento del mismo, se cuestiona la sustentación fáctica de la imposición de la multa y la competencia para su declaración y aplicación, sin acudir al juez del contrato. 4.19.
Ante la solicitud de entrega de las obras, el contratista el día 21 de diciembre de 2009, se hizo presente para tal propósito, sin embargo ningún representante de la contratante atendió la Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 diligencia, razón por la cual el contratista continuó en la obra asumiendo los costos de seguridad y cuidado de la obra. 4.20.
El 22 de diciembre de 2009, el contratista remitió a la CONVOCADA, copias del acta de entrega de la obra, levantada unilateralmente ante la ausencia de la contratante. 4.21. A pesar de esa indefinición la interventoría en misiva de fecha 23 de diciembre de 2009, plantea la necesidad de acudir de forma directa a la liquidación del contrato. 4.22.
El 25 de febrero de 2010, la CONVOCADA, remite a través del oficio No. CDM-CE-GVI- 144-2010, la liquidación del contrato No. CO 017/2008, para revisión y evaluación del contratista. 4.23. El día 04 de marzo de 2010, la CONVOCANTE devuelve sin firma y con observaciones de inconformidad el proyecto de liquidación del contrato, en esa misiva cuestiona nuevamente la facultad de la contratante para imponer multas al contratista y deducir su valor del precio adeudado por ésta, cuestiona la violación a las reglas del contrato en cuento (sic) la responsabilidad por defecto de calidad de las obras, insiste en la necesidad de tener en cuenta el acta de entrega final de obra fechada el 10 de febrero de 2010, en la cual se anexan las cantidades y las imágenes del inventario entregado. 4.24.
A la fecha, el contrato continúa sin liquidación y por su puesto (sic) el contratista sin ser reparado integralmente ante el incumplimiento del contrato por parte de la contratante CORPORACIÓN MINUTO DE DIOS”. 2. EXCEPCIONES Y HECHOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En su escrito de contestación, la parte convocada se opone a todas las pretensiones, acepta algunos hechos, niega otros y al respecto explicó al Tribunal circunstancias relativas a la demora al inicio del contrato (i), la trasposición del lote del proyecto con un lote de la comunidad (ii), la ampliación del cerramiento (iii), el permiso para tala de árboles (iv), los diseños incompletos y con errores (v), las mayores cantidades de obra (vi), los cambios continuos en los diseños arquitectónicos y materiales (vii), los obstáculos de la producción de concreto en obra (viii) y los cambios en la forma de pago (ix).
Luego, formuló las siguientes excepciones de mérito: 1) Improcedencia e impertinencia del pago exigido por la Convocante, 2) Incumplimiento de la obligación por parte del contratista, 3) Improcedencia de Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 alegrar incumplimiento con fundamento en hechos propios y 4) el incumplimiento de la Convocante y otras consideraciones relativas al régimen jurídico del contrato agrupadas bajo el título “Otras consideraciones jurídicas”. 3.
PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Antes de hacer una descripción de los hechos, la Convocada, demandante en reconvención, formuló ante el Tribunal las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES DECLARATIVAS 1. Que se declare que el Consorcio CENTRO ZONAL SOACHA, incumplió el contrato señalado, porque no entrego en el tiempo establecido la obra expresada en el objeto del mismo. 2.
Que se declare que el Consorcio Zonal Soacha, incumplió el deber contractual de ajustar los diseños que se le entregaron. 3. Que el Consorcio Zonal Soacha, desde el principio de la ejecución contractual fue renuente a obrar como un contratista profesional (…). 4. Que el Consorcio Zonal Soacha recibió el anticipo correspondiente al contrato y lo mantuvo en su poder por cuatro (4) meses sin aplicarlo a la obra (…). 5.
Que cuando el Consorcio pasó su primera cuenta, por corte de obra, por un valor que no guarda proporción con el total de del contrato y que poco o nada le permitía avanzar en la ejecución, obviamente ella fue rechazada por la Corporación El Minuto de Dios en virtud que carecía de lógica normal, contractual y de buena practica de la ingeniería proceder al pago de la cuenta de un contratista que no había justificado avance en obra con el anticipo. 6.
Que al Contratista se le concedieron dos prorrogas y cuatro extensiones, ninguna de las cuales fue cumplida y que por tanto los supuestos atrasos que el aduce para iniciar las obras quedaron mas que compensados con estas prorrogas (…) 7. Que el contratista ciertamente paso factura en los cortes de obra dos (2), tres (3) y cuatro (4), pero; que dichas facturas fueron rechazadas por la Corporación El Minuto de Dios dado que no se justificaron los avance en cantidades de obra, o se justificaron insuficientemente, asunto este que fue confirmado por la interventoría 8.
Que el día 10 de febrero de 2010 el contratista firmó con la Corporación El Minuto de Dios un acta de medición de cantidades de obra que fue aceptada también por la interventoría, de la que se deriva con claridad que ya vencido el contrato continuaba el atraso del mismo, pues solo se había ejecutado el 75% de la obra contratada, que del texto de esa acta se deriva, claramente que ella no fue una de recibo a satisfacción, porque eso contraria su texto y la evidencia del desarrollo contractual y que al contratista, nunca le hubiere sido posible terminar el tiempo del contrato en ninguna circunstancia. 9.
Que la interventoría permaneció dos meses en el sitio de la obra sin que el contratista hubiere realizado la obra, que esos costos se le deben cargar a él y no tiene por que asumirlos la Corporación El Minuto de Dios 10. Que como consecuencia directa del incumplimiento y falta de ejecución del contrato, se hizo necesario por parte de la Corporación El Minuto de Dios contratar la terminación de la obra con la firma LUIS HACE INGENEIROS quien le cobró a la Corporación El Minuto de Dios la suma de $609.903.969,oo (valor del contrato inicial mas el Otrosí No. 1) que ella no tenía porque cancelar si el contrato hubiere terminado a tiempo, lo que se constituyó en un grave perjuicio. 11.
Que se liquide el contrato y en esa liquidación se determine el saldo a cargo del contratista. Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 PRETENCIONES CONDENATORIAS 1. Que se condene al Consorcio Centro Zonal Soacha, al pago de la suma de $609.903.969,oo, que es el valor que la Corporación El Minuto de Dios tuvo que desembolsar a la firma LUIS H INGENIEROS por concepto del contrato que firmó con ella para la terminación del centro zonal Soacha. 2.
Que se condene al consorcio centro zonal Soacha al pago de la suma de $144.759.432,oo que la Corporación El Minuto de Dios tuvo que cancelarle a la interventoría de dicho Consorcio que se mantuvo en el sitio de la obra, sin ejecución de obras por parte del consorcio centro zonal Soacha. 3. Que se condene a Consorcio Zonal Soacha al reembolso de la suma que adeuda a la Corporación El Minuto de Dios por concepto de anticipo no amortizado. 4.
Que del saldo de $943.216.112.03, que se le deberían al contratista, se descuenten las sumas correspondientes a: saldo del anticipo por amortizar por $598.288.064,45, menos las deducciones por interventoría por $262.211.938,63, menos las multas por atraso, lo que significa que el contratista, adeuda a la corporación la suma de $439.664.082,73. 5.
Que se condene al contratista a pagar intereses de mora a la Corporación El Minuto de Dios, por la suma de $95.386.831,76 liquidados sobre el valor del saldo que el contratista adeuda a la corporación desde el 10 de febrero de 2010”. 4. EXCEPCIONES Y HECHOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Después de pronunciarse respecto de los hechos, aceptando algunos y negando otros, la Convocante, demandada en reconvención, presentó la excepción de contrato no cumplido y desarrolló consideraciones jurídicas sobre los principales temas planteados en el proceso.
CAPÍTULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL FONDO I. PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que las dos partes, CONSORCIO ZONAL SOACHA (Construcciones estructuras y proyectos COESPRO Ltda., y Estructuras especiales S.A.) y LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS son plenamente capaces (i), sus apoderados cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii); la competencia del Tribunal está claramente Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 determinada por el pacto arbitral (iii) y las demandas, principal y reconvencional, cumplen con las exigencias legales (iv).
Por consiguiente, reunidos todos los presupuestos procesales, y no habiendo causal de nulidad que invalide la actuación, el Tribunal abordará el análisis de fondo de la controversia planteada. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL FONDO DEL LITIGIO Ambas partes solicitan a este Tribunal, recíprocamente, se declare el incumplimiento del contrato CO 017/2008 que la una endilga a la otra, por lo cual procede examinar, tanto para despachar las pretensiones de la demanda principal como la de reconvención, la ejecución que cada una de las partes hizo de las obligaciones a su cargo, tanto más cuando las declaraciones que se solicitan en la demanda de reconvención hacen alusión exactamente a los mismos hechos exceptivos que la Corporación El Minuto de Dios formula contra las pretensiones de la principal.
Son hechos relevantes, sobre los cuales no existe controversia entre las partes, que entre la Corporación el Minuto de Dios y el Consorcio Centro Zonal Soacha, conformado este último por las sociedades Estructuras Especiales S.A. y Construcciones Estructuras y Proyectos S.A., personas todas de carácter privado, se celebró el contrato de obra No.CO 017/2008, suscrito el 24 de julio de 2008, cuyo objeto consistió en ejecutar la construcción del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) ubicado en el Municipio de Soacha (Cundinamarca).
En el presente laudo el Tribunal se referirá, indistintamente, a la Corporación el Minuto de Dios como la Corporación, la contratante, la convocada o demandante en reconvención o simplemente CMD y al Consorcio Centro Zonal Soacha como el Consorcio, el contratista, el constructor o el convocante y demandado en reconvención. El objeto del contrato correspondía, a su vez, al del Convenio 013 de 10 de abril de 2008 que tenía celebrado la Corporación el Minuto de Dios y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por lo que las partes estipularon que dicho Convenio formaba parte integral del contrato de construcción y que el Consorcio estaría obligado a cumplir las obligaciones que, a su turno, había adquirido la Corporación con ese Instituto.
El valor inicial se estableció en la suma de $2.611.900.958,39 y posteriormente, según el balance financiero del contrato aprobado por el ICBF, correspondió a un valor de $2.781.940.695,80 (fl.129 cuad. Pruebas 1) El plazo inicial se pactó en cinco meses a partir de la firma del acta de inicio -31 de octubre de 2008- o sea hasta el 30 de abril de 2009, pero fue prorrogado en varias ocasiones, la última de ellas hasta el 30 de Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 noviembre de 2009, aunque se extendió virtualmente hasta el 17 de diciembre de 2009, fecha en que la CMD decidió dar por finalizado el contrato.
Mediante otrosí No.1 de fecha 18 de diciembre de 2008 las partes modificaron el sistema de precios del contrato, de Precio Global Fijo al de Precios Unitarios sin reajuste. La interventoría de la obra la ejerció la Unión Temporal PROEZA Ltda. El 10 de febrero de 2010, las partes suscribieron el acta de entrega final de obra que denominaron “Cantidades Mayores y Menores – Balance de Obra”, pero no procedieron a hacer liquidación del contrato propiamente dicha, por lo cual ambas partes lo piden al Tribunal en sus respectivas demandas.
PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE: La parte convocante pretende, entre otras declaraciones, la de incumplimiento de la convocada por violar lo que denominó el principio de planeación contractual, violación que hace consistir en que no le fueron suministrados los diseños, estudios y planos definitivos para dar inicio a la ejecución del contrato, causando en consecuencia una mayor permanencia del contratista en la obra y mayores costos administrativos y financieros.
El Tribunal hace una precisión preliminar respecto de que el principio de planeación contractual es propio de la contratación estatal, a cuyo régimen no está sujeto el contrato objeto de la presente controversia porque, a pesar de que el contrato de obra CO 017/2008 se suscribió para que la CMD cumpliera a su turno el convenio que había celebrado con el ICBF, entidad estatal, el régimen legal del contrato sobre el cual debe decidir el Tribunal es exclusivamente el del derecho privado en razón de la naturaleza de las partes contratantes.
De esta manera, es relevante entrar a determinar desde la perspectiva del derecho privado si, como dice la demanda, al constructor no le fueron entregados oportuna y adecuadamente los planos, diseños y estudios definitivos, para dilucidar la responsabilidad que el convocante endilga a la convocada. Observa en primer lugar el Tribunal que a pesar de que el contrato se había firmado desde el 24 de julio anterior y el acta de inicio desde el 31 de octubre de 2008, los planos solo le fueron entregados al contratista el 19 de noviembre de 2008 (PY122-CON-006).
Consta así en la comunicación de esa fecha: “Me permito remitir un CD con la última versión de planos suministrados por los diferentes diseñadores (eléctricos, Arquitectónicos, Hidráulicos y estructurales). • Nueve Planos eléctricos • Catorce Planos Hidráulicos • Veintidós Planos Arquitectónicos • Catorce Planos Estructurales” En segundo lugar, es parte de la controversia entre las partes que esos planos y detalles le fueron entregados al contratista en un CD sin constancia alguna de que correspondieran a los que debían haber Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 sido aprobados por la Curaduría Urbana para el otorgamiento de las licencias y sin firma de los diseñadores responsables, lo cual, según dice el contratista, no resultaba confiable para dar inicio a la obra.
Consta en la cláusula primera sobre Objeto del contrato, que el constructor debía ejecutar la obra de acuerdo con los diseños, cálculos, especificaciones técnicas, cantidades de obra y materiales establecidas en el anexo 1. Esta información debía entregarla la contratante y correspondía a la información técnica para la construcción del proyecto que, a su turno, era la suministrada por el ICBF a la Corporación, de tal manera que la construcción cumpliera los estándares y especificaciones de calidad establecidos por ese Instituto.
Por su parte, el ICBF había contratado con la Universidad Nacional la elaboración de la totalidad de los planos y diseños constructivos. En el dictamen pericial técnico decretado como prueba por el Tribunal, se pidió al perito ingeniero Carlos Parra Ferro emitir concepto acerca de si con los planos contenidos en el CD entregado al contratista, este último contaba con información confiable para dar inicio a las obras de construcción del Centro Zonal Soacha, teniendo en cuenta que no se había entregado de forma impresa y que por lo mismo no se encontraban suscritos por los responsables de su elaboración ni con los sellos de aprobación de la Curaduría respectiva.
En su respuesta el perito expresó que conforme a la regulación del Decreto 564 de febrero 24 de 2006, vigente para la época de celebración del contrato, los planos que se presentan a la Curaduría Urbana para el otorgamiento de las licencias urbanísticas y de construcción, deben estar firmados por los responsables de su elaboración y que la expedición de la licencia de construcción, en su caso, se otorga con base en ellos una vez son aprobados (hoja 49/57 del dictamen).
Al contratista, sin embargo, no le fueron entregados estos sino un CD con los planos allí anunciados pero sin constancia alguna de que fueran los aprobados por la Curaduría y sin la firma de los responsables de su elaboración. La contratante debió entregar al constructor los diseños, cálculos y especificaciones técnicas a los cuales este debía ceñirse en la ejecución de la obra.
Y debía hacerlo, no en cualquier tiempo ni de cualquier manera porque, a pesar de la defensa que opone la contratante, acerca de que no se había estipulado la forma como debían entregarse las especificaciones de la obra al contratista, se trataba de un deber suyo correlativo a la obligación principal a cargo del contratista, el de suministrar al contratista la información de tal manera que la obra pudiera iniciarse oportunamente y ejecutarse debidamente en las condiciones en que hubiera sido legalmente aprobada.
Era, pues, fundamental que los planos y diseños a los cuales debía ceñirse la construcción, tuvieran la firma de los responsables y la constancia de aprobación de la curaduría para la expedición de la licencia de construcción respectiva, lo cual no constaba en el CD entregado al contratista. Tal como quedó establecido en el dictamen pericial técnico, el Consorcio solicitó en reiteradas oportunidades la entrega de los planos formales, sin haber obtenido respuesta por parte de la CMD ni de Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 la interventoría y sin que fuera razonable que una solicitud en tal sentido no fuera atendida debida y oportunamente por la contratante “siendo uno de los elementos fundamentales del trabajo de construcción a ser realizado por el constructor” (hoja 50/57 del dictamen) Ha quedado evidente, de un lado, que independiente de la forma e idoneidad con que le fue suministrada la información técnica, los planos fueron entregados al contratista el 19 de noviembre de 2008, a pesar de que el acta de inicio se había suscrito desde el 31 de octubre, lo cual implicó una demora en el inicio de la obra sin justificación alguna que exonere de responsabilidad a la convocada.
Y, de otro lado, que en el curso de ejecución de la obra el contratista solicitó en reiteradas ocasiones a la contratante, por intermedio de la interventoría, que le suministrara las especificaciones técnicas definitivas en relación con varios ítems y actividades de la construcción, solicitudes que no fueron atendidas oportunamente, todo lo cual incidió en los retardos que acusó la ejecución, por causas no imputables al constructor y no excusables del contratante.
Entre ellas, las comunicaciones que el contratista envió a la interventoría de 01, 04 y 11 de diciembre de 2008 (fls. 186, 185 y 184 cuad. pruebas 1) Quedó demostrado, en efecto, que los diseños presentaron problemas a lo largo de la ejecución de los trabajos, deficiencias en los detalles, falta de correspondencia entre los diseños estructurales, arquitectónicos y de redes hidrosanitarias, todo lo cual implicaba para el contratista pedir aclaraciones a los diseñadores, esperar la aprobación de la Interventoría y de la CMD y ésta, a su turno, obtenerla del ICBF, lo cual dificultó mucho el curso normal y oportuno de los trabajos y alteró el ritmo de la obra.
La convocada aduce que la mayoría de cambios realizados fueron por solicitud expresa del contratista a los diseñadores, en razón a que aquél, a su turno, no había efectuado los ajustes a los diseños tal como era su obligación contractual y que por lo mismo no era posible para la contratante haber previsto tantos cambios. Sucedió, empero, que también los diseñadores hicieron modificaciones a los planos a lo largo de la ejecución de los trabajos, sobre detalles de diseño y sobre materiales, todo ello sujeto al mismo itinerario de consultas y acuerdos hasta la aprobación final de la contratante y del ICBF.
Ciertamente las partes estipularon un mecanismo muy poco eficiente que dificultaba la ejecución oportuna de los trabajos para el contratista pues el tiempo que transcurría en el trámite de aprobación de los diseños y especificaciones definitivas por parte de la contratante, hasta obtener la del ICBF, tomaba considerable tiempo y ello incidió de manera muy importante en los retardos que acusó la construcción de la obra, incluso por hechos o demoras atribuibles al diseñador.
De todo ello da cuenta la comunicación de la Interventoría (oficio PY122A-CON-O54) remitida a la CMD, de fecha 2 de septiembre de 2009, relacionada en el peritaje técnico rendido por el perito Carlos Parra (pág.55/57). En adición a lo anterior quedó demostrado que la información entregada al constructor no correspondía a los estudios definitivos y que no resultaba idónea en todos los casos.
Prueba de ello es que al inicio de la obra se tuvo que modificar la ubicación del terreno donde se iba a construir pues se superponía Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 parcialmente con un lote de la comunidad y hubo que desplazar la obra 7.00 metros de su sitio original, todo lo cual generó una demora para el inicio de la obra según consta en la comunicación de la Interventoría PY-122-059 de 18 de marzo de 2009.
Varias circunstancias más aduce el convocante, imputables al acreedor contractual, que habrían ocasionado, según dice, los retardos en el inicio de las actividades de obras y, a la vez, una mayor permanencia suya en la obra con los consiguientes costos adicionales. Son ellas: (i) La necesidad de ampliar el cerramiento puesto que no había sido contemplado por la contratante disponer de un espacio adicional para los equipos y materiales de la obra, y el contratista debió ejecutar su cerramiento asumiendo el costo puesto que no fue aprobado por la Interventoría ni por la CMD.
(ii) El trámite de un permiso para talar algunos árboles que estaban en el predio en el cual debía desarrollarse la obra y que impedían la entrada y salida de material o interferían directamente con la zona donde debían iniciar las excavaciones. Inicialmente la CMD no contaba con los permisos, por lo cual el residente de obra del contratista adelantó su trámite ante la autoridad ambiental, hasta la obtención del permiso de la CAR otorgado el 03 de diciembre de 2008 (carta de 3 de diciembre de 2008.
Fl.119 cuad. Pruebas 1). (iii) Obstáculos en la producción de concreto en obra Otra de las circunstancias que aduce el convocante para los atrasos en la obra fue la decisión del ICBF de exigir que el concreto se consiguiera en planta y no se mezclara en el sitio de la obra como inicialmente se estaba haciendo. Este hecho fue corroborado por el ingeniero Alexander Neisa Aldana, testigo citado por la parte convocada, quien al respecto expresó: “Dr.BOTERO: Hubo otros inconvenientes, por ejemplo, en relación con el concreto? Sr. NEISA:…con el concreto al principio hubo problemas con el ICBF por que ellos nos exigían que fuera de planta, no era un requisito que nosotros exigiéramos, sino un requisito del contratante de nosotros, ellos exigían que el concreto fuera de planta, no mezclado en obra.” Dice por su parte la convocada que, en todo caso, las prórrogas y extensiones del plazo concedidas al contratista habrían compensado ampliamente el retardo en el inicio de la construcción originada por tales causas.
Sin embargo, la Interventoría señala como causas de los retardos en la ejecución el retraso en la entrega por parte del consultor del diseño, de los apoyos requeridos entre la estructura metálica y el muro pantalla; la continua revisión y cambios de diseño arquitectónico por parte del ICBF; las obras complementarias que fue necesario realizar y que abarcaron diversos ítems tales como preliminares, cimentación, mampostería, pisos, instalaciones hidro-sanitarias y a gas, carpintería metálica, carpintería de madera y aparatos sanitarios y accesorios y la demora en la definición y aprobación de los diseños de las obras externas necesarias para la conexión eléctrica, lo cual era condición indispensable para poder tramitar ante Codensa la conexión eléctrica para la obra contratada (oficio PY122A-CON-054 de fecha 2 de septiembre de 2009).
Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 También quedó verificado en el dictamen pericial que con posterioridad a esa fecha el contratista envía comunicación a la interventoría el 10 de diciembre de 2009, en respuesta al oficio PY122A-CON-062 y expone, entre otros argumentos, las numerosas inquietudes del contratista que habiendo sido consultadas oportunamente, no habían sido resueltas satisfactoriamente hasta entonces y que por lo tanto afectaron la conclusión del contrato.
Las consultas quedaron consignadas en una serie de oficios cursados entre julio y diciembre de 2009 y hacían referencia a detalles de la construcción y planos, cambios en el diseño y de los materiales, cambios de especificaciones, recomendaciones técnicas y otras. Entre tales solicitudes se destaca la que había hecho el contratista mediante oficio CZS-RES-78 de fecha 03 de julio de 2009, respecto de que le fuera entregada la última versión de los planos arquitectónicos ajustados a las modificaciones definidas por el arquitecto diseñador, que aún a esa fecha no le había sido suministrada.
Igual ocurrió con la solicitud sobre los diseños eléctricos que habían sido modificados y que el contratista requería para continuar los trabajos (PY122A-CON-058 de fecha 05 de octubre de 2009) La Interventoría determinó que las anteriores causas generaron una extensión de cinco meses y medio en el tiempo de ejecución de los trabajos a la fecha de la citada comunicación (2 de septiembre de 2009), de las cuales un mes correspondió a la ejecución de las obras complementarias, con lo cual se concluye, tal como quedó establecido en el dictamen pericial técnico (hoja 56/57), que por razones ajenas a la voluntad del contratista e imputables a la contratante, hasta septiembre 2 de 2009 la ejecución del proyecto se había prolongado en cuatro meses y medio.
Como se observa, las causas de las demoras, reconocidas por quien ejerció la interventoría de la obra, son atribuibles a la responsabilidad de la propia Corporación, razón por la cual habrá de declararse que prospera, aunque parcialmente, la pretensión de la parte convocante en tal sentido, junto con la relativa a los perjuicios por los mayores costos en que debió incurrir por la mayor permanencia en la obra como consecuencia de aquellas.
Pero observa el Tribunal que, al propio tiempo, se presentaron retardos en la ejecución de los trabajos por causas imputables al contratista, por escasez de personal y de materiales en la obra. En la comunicación PY-122-059 de fecha 25 de marzo de 2009 (fl.474 cuad. Pruebas 1), la interventoría expresa que en reiteradas ocasiones, desde el 2 de diciembre de 2008, se solicitó al Consorcio el aumento de personal y suministro suficiente de material en la obra, para que no se presentaran retrasos en las diferentes actividades y para su demostración relacionó las siguientes comunicaciones dirigidas en tal sentido al constructor: PY-122-CON-007 de 2 de diciembre de 2008 PY-122A-OBR-020 de 12 de diciembre de 2008 PY-122A-021 de 12 de diciembre de 2008 PY-122A-OBR-029 de 5 de enero de 2009 PY-122A-OBR-033 de 8 de enero de 2009 Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 PY-122A-OBR-135 de 13 de enero de 2009 PY-122A-OBR-042 de 29 de enero de 2009 PY-122A-OBR-047 de 18 de febrero de 2009 PY-122A-OBR-149 de 23 de febrero de 2009 PY-122A-OBR-056 de 16 de marzo de 2009 De otro lado, en los registros de la bitácora de obra que se tuvieron disponibles, a partir del 10 de septiembre de 2009 se hizo evidente la escasez de personal para varias de las actividades de la obra y la paralización de las obras exteriores por carencia de materiales (fl.000009 y ss. del libro de bitácora), situación que se extendió por los días siguientes hasta el 11 de noviembre de 2009, fecha en que aunque el personal en obra aumentó, seguía siendo insuficiente para la terminación oportuna del proyecto pues la última extensión del plazo estaba por vencer (fl. 000060 del libro de bitácora).
El propio contratista reconoce esta circunstancia pero la justifica en la falta de liquidez que le había generado el hecho de que la Corporación hubiera prolongado el pago de las facturas por avances parciales de obra. En su comunicación de 05 de octubre de 2009, enviada a la interventoría en respuesta al oficio PY122A- CON-058, el contratista expresa que en cuanto al punto referente al personal de la obra “si bien la Corporación El Minuto de Dios pagó el acta de avance parcial hace aproximadamente 15 días, ello no significó necesariamente que el consorcio pudiera reiniciar las actividades pendientes.
Como es de su conocimiento, la falta de liquidez de éste debido a la demora en los pagos impedía contar con la totalidad del personal que normalmente se encuentra en la obra. En el gremio es perfectamente conocido que el personal de obra se retira de las mismas cuando no se les paga oportunamente como fue el caso nuestro. Su “reenganche” debió efectuarse solamente cuando se tuvo certeza del canje del cheque entregado por la corporación… y acto seguido se procedió a realizar las respectivas afiliaciones y demás trámites administrativos que implica esta contratación, lo cual conlleva a un retraso en el ritmo y cronograma de trabajo.
A lo anterior se suma también nuestra imposibilidad de financiar esos tiempos, ya que por razones mencionadas en el oficio enviado a La Corporación Minuto de Dios el día 12 de septiembre, y enviado con copia a ustedes, en estos momentos nos encontramos con un nivel de endeudamiento superior al aceptado por las entidades del sector financiero… por último quiero manifestar que esperamos el próximo lunes contar con mayor personal en obra y normalizar las actividades como se venían desarrollando” El contratista alega, pues, que la poca ejecución de los trabajos en ese período se debió a su falta de liquidez para financiar la obra, derivada, a la vez, de la modificación unilateral de la forma de pago que dice haber efectuado la contratante.
Sin embargo, quedó estipulado en el PARAGRAFO PRIMERO de la CLAUSULA CUARTA del contrato que “En todo caso, EL CONTRATISTA acepta y declara, por la suscripción de este documento, que tiene la capacidad financiera suficiente para continuar con las obras por un tiempo prudencial, en espera de que Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 el ICBF desembolse sus aportes en favor de LA CORPORACION, de acuerdo con los términos del Convenio 013/2008, sin que esto cause traumatismos o sobrecostos en la obra” El contratista asumió así, bajo el parágrafo de la cláusula transcrita, el riesgo financiero que se pudiera generar por la falta temporal de recursos y declaró tener la capacidad financiera suficiente para continuar sin traumatismos y sin sobrecostos la construcción de la obra, ante esa eventualidad.
Observa el Tribunal que adicionalmente, para la época en que se presentaron los retardos imputables al contratista, éste aún tenía por amortizar la suma de $598.288.064,46 por concepto del anticipo recibido y que los rendimientos financieros generados por ese mismo concepto, fueron siempre de su exclusivo provecho. También encuentra el Tribunal que se generó una mayor permanencia en la obra por razón de los trabajos que tuvo que efectuar el contratista para reparar problemas de calidad de la obra que le eran atribuibles y cuya incidencia en costos quedó estimado en el peritaje técnico en la suma de $19.806.250 Con base en estas consideraciones y lo que se encuentra probado en el proceso, el Tribunal observa que en los retardos en la ejecución de la obra concurrieron causas atribuibles tanto al contratante como al contratista y que, tal como quedó establecido en el dictamen pericial técnico, la mayor permanencia del contratista por causas imputables al contratante equivale a cuatro meses y medio, como ya se determinó, en tanto que la atribuible al propio contratista es equivalente a tres meses.
El Tribunal precisa que en el dictamen del perito se hace un ejercicio hipotético en que se asume que de esos tres meses se asigna un tercio al contratista (3/3=1 mes) y dos tercios al contratante por razón de la “desfinanciación” de la obra provocada por este último, sin tener en cuenta -porque no correspondía hacerlo al perito- los efectos de la declaración de voluntad del contratista expresada en el contrato sobre su capacidad financiera y la obligación que contrajo de financiar la construcción temporalmente.
Por estas razones, a pesar de que su permanencia en la obra se extendió más allá del plazo pactado y sus extensiones, en siete meses y medio, los sobrecostos generados por ese concepto, por el lapso equivalente a tres meses de permanencia, no son perjuicios que la convocada deba indemnizar. Para establecer la cuantía de la indemnización a cargo de la parte convocada, por los mayores costos que implicó para el contratista su mayor permanencia en la obra, la perito contadora Gloria Zady Correa determinó, con base en la contabilidad del contrato tal como le fue solicitado, los sobrecostos administrativos y financieros, incluyendo el mayor valor de los equipos, en que incurrió el contratista.
El dictamen contable los estableció conceptualmente como la diferencia entre el valor de los costos administrativos presentados por el contratista en la propuesta y los realmente registrados en la contabilidad final, por la suma de $472.580.491,85, así: Contabilidad $753.662.548,63 Propuesta $281.082.056,78 Diferencia $472.580.491,85 Para determinar la cuantía de los sobrecostos a cargo de la parte convocada, la misma se establece en la proporción equivalente a cuatro meses y medio de extensión del plazo, respecto del tiempo adicional de Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 permanencia de siete meses y medio, proporción que equivale al 60% y que debe aplicarse a la cuantía total de los mayores costos administrativos y financieros incurridos por el contratista, con lo cual la suma que debe indemnizar la Corporación El Minuto de Dios a la parte convocante, es de $283.548.295 que incluye los mayores costos administrativos, financieros y por mayor valor de los equipos en razón de la mayor permanencia por causas atribuibles a la contratante.
De esta suma se debe descontar la correspondiente a los costos en que incurrió el contratista en la reparación de fallas de calidad en la construcción de la obra, por el valor que fue establecido en el dictamen pericial técnico, de $19.806.250, para una cantidad de $263.742.045 Finalmente el Tribunal hace la precisión acerca de que si bien es cierto que quedó estipulado en el parágrafo de la cláusula tercera que el contratista renunciaba a solicitar el pago de sumas adicionales sobre el valor del contrato inicialmente pactado y que asumiría los sobrecostos que se generaran en la ejecución de la obra, una estipulación tal no tiene efectos cuando la causa de los mayores costos sea imputable al hecho del acreedor, como ha ocurrido en este caso.
En efecto, se estipuló en el PARAGRAFO de la CLAUSULA TERCERA: “El CONTRATISTA manifiesta en forma libre y espontánea, que renuncia a cualquier reclamación frente al valor total del presente contrato, el cual se encuentra contemplado en el presupuesto consolidado arriba citado, de tal manera que no podrá solicitar el pago de sumas adicionales sobre el valor inicialmente pactado y asumirá los sobrecostos que se generen en la ejecución de la obra.” En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres de determinar los límites de la responsabilidad del deudor contractual, excluyéndola, limitándola o ampliándola1, siempre y cuando no sea contrario a normas imperativas (art. 16 C.C.) y las disposiciones contractuales no sean consideradas como abusivas2.
Dentro de esta perspectiva, precisamente, el Código Civil admite de forma expresa que el deudor asuma una verdadera obligación de garantía respondiendo hasta por la causa extraña: “artículo 1732. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado”. “En efecto, cuando el deudor acepta ser responsable en los casos en que no lo sería normalmente suele ser porque asume una obligación complementaria.
(…) En estos casos, el deudor asumirá una obligación de reparar las consecuencias dañosas de una causa extraña”3. 1 Larroumet, Christian. Droit Civil. Les obligations. Le contrat. 2e partie. Effets. Ed. Economica, Paris, 2007, p. 698. 2 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “Cláusulas exoneratorias o restrictivas de responsabilidad”. In Bernal Fandiño, Mariana.
Tendencias de la responsabilidad en el siglo XXI. Ed. Universidad Javeriana/Diké, Bogotá, 2009, pp. 248-278. 3 Larroumet, Christian. Op. cit., pp. 704-705. En este orden de ideas, el artículo 2178 del Código Civil, respecto del mandato, establece: “El mandatario puede por un pacto especial, tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 “Así, el deudor puede aceptar asumir a su cargo los casos de fuerza mayor.
Sin embargo, la obligación de garantía no permite obligarlo a la indemnización por culpa del acreedor que se encuentra al origen del daño. En esta hipótesis, habrá exoneración total o parcial, según sea el caso, de la responsabilidad del deudor”4. Así, pues, si bien el contratista asumió todos los riesgos que pudieran afectar la ejecución de la obra, ello no se extiende a los retrasos y sobrecostos imputables al hecho del contratante, como fue determinado.
En consecuencia se condenará a la Corporación El Minuto de Dios a pagar a título de indemnización a favor de la parte convocante, la suma de $263.742.045 por concepto de los sobrecostos administrativos, financieros y mayor valor de los equipos en razón d ela mayor permanencia en la obra. 2. Se declare el Incumplimiento del contrato al no pagar al contratista el saldo a favor por obra ejecutada.
En la prueba pericial técnica quedó verificado que la última radicación de la factura No.4 fue el 8 de marzo de 2010, esto es, luego de la finalización unilateral del contrato por parte de la CMD y con posterioridad al acta de entrega final de la obra de 10 de febrero de 2010. El valor de esta última factura presentada por el contratista por $965.483.283,41 no fue pagada por la contratante y corresponde al corte de obra No.4, pero difiere del valor consignado en el acta de corte de avance de obra No.4 en $22.267.171,38.
Las cantidades correspondientes a este corte de obra incluyen las obras complementarias No.2 y fueron recibidas por la contratante según consta en el acta de entrega final de “Cantidades Mayores y Menores – Balance de Obra” (fl.225 y ss cuad pruebas 1) firmada por las partes el 10 de febrero de 2010. Hay expresa mención acerca de que la contratante “recibe a satisfacción las medidas entregadas y acordadas en el presente balance” y que se recibe la obra “en el estado en que se encuentra con el balance de obra realizado, verificado y aprobado entre la interventoría y el Consorcio Centro Zonal Soacha”.
Las denominadas Obras Complementarias No.2 corresponden a 18 ítems de obra, sobre las cuales las partes coinciden en las cantidades ejecutadas por el contratista más no consta acuerdo ni aprobación de los precios respectivos. Consta en efecto en dicha acta que “Para las obras complementarias No.2 anteriormente descritas no se está incluyendo el valor unitario ya que los APU´s correspondientes no han sido aprobados, por lo tanto cobro.
Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”. 4 Larroumet, Christian. Op. cit., pp. 704-705. Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 se entregan las cantidades ejecutadas junto con sus análisis de precios unitarios para su revisión, aprobación y cancelación”.
(fl. 244 cuad. Pruebas 1) Los precios unitarios que presentó el contratista a la CMD para su aprobación respecto de las Obras Complementarias No.2, fueron cotejados por el perito con los precios de mercado de la época y quedó así verificado que los precios unitarios asignados por el Consorcio se encuentran dentro de los rangos de mercado y ascienden a la cantidad de $111.350.699,33 Consta en el peritaje que: Los 18 ítems de obras complementarias No.2 corresponden a unitarios variados.
Sobre ellos el perito dio el siguiente concepto: • “Los APU de los bordillos de concreto tienen valores unitarios mayores que los equivalentes consignados en la revista Construdata (edición 154 de Julio-agosto de 2010), aproximadamente en un 25% adicional. • Por otro lado, el valor de varios insumos (tubería, PVC, representativa aproximadamente del 50% del valor unitario) en los análisis relacionados con redes eléctricas es menor que el consignado en la misma revista, aproximadamente en un 25% inferior. • El valor de la Cubierta en vidrio templado (8 mm) para punto fijo rampa contiene precios unitarios del mercado, incluyendo el componente más voluminoso y costoso que es el vidrio templado de 8 mm (183,02 m2).
El proveedor PRONALVID tenía un precio unitario del mismo orden de magnitud). • Otros unitarios como ventanería, dinteles y columnas, presentan precios acordes con los del mercado. Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 • El APU correspondiente a la escalera metálica con madera no se pudo comparar pues se trata de un elemento no disponible directamente en las listas de precios disponibles, elaborado sobre los planos” (dictamen hoja 34/57 La observación general del perito es que los precios unitarios planteados por el Consorcio se encuentran dentro del rango de los precios del mercado de la época, con las variaciones señaladas.
Otra circunstancia que aprecia el Tribunal en este punto es la relativa a que las partes modificaron mediante el Otrosí No.1 el sistema de precios del contrato por el de precios unitarios, por el cual las cantidades eran sólo estimadas y el contratista asignaba los precios a los ítems de construcción. El valor del acta de corte de avance de obra No.4, consignado en el Cuadro Resumen Financiero Soacha Cundinamarca de fecha de corte 10 de febrero de 2010, según quedó verificado en el dictamen técnico (hoja 29/57), es de $943.216.112,03 cifra que acoge el Tribunal para efectos de su reconocimiento en favor del convocante, como la cantidad a la que debía corresponder la factura del contratista.
A este valor debe descontarse lo correspondiente al anticipo por amortizar por parte del contratista, por valor de $598.288.064,45, que resulta de aplicar el 50% del valor de cada factura de corte de obra a su amortización, así: Acta No.1. Valor amortizado del anticipo $400.308.520,25 Acta No.2. Valor amortizado del anticipo $207.341.979,95 Acta No.3.
Valor amortizado del anticipo $100.011.914,55 Total del anticipo por amortizar a febrero 10 de 2009: $598.288.064,44 Por cuanto está demostrado que el contratista efectuó las obras correspondientes al acta de corte de obra No.4, que fueron recibidas por la contratante según consta en el acta de febrero 10 de 2010, suscrita entre las partes y la interventoría, y que quedaron incluidas entre ellas las Obras Complementarias No.2 con los precios establecidos en el dictamen pericial que obra como prueba en el proceso, factura que no fue pagada al contratista, el Tribunal condenará a la parte convocada a pagar el valor adeudado por obra ejecutada referido en la factura No.4, por valor de $344.928.047,57 3.
Se declare que la entidad convocada incumplió el contrato de obra No.CO 017/2008, al privar al contratista de culminar la totalidad de las obras y por ende impedir que éste obtuviera la ganancia o utilidad esperada en la ejecución del proyecto El Tribunal observa que el día 17 de diciembre de 2009, la Corporación El Minuto de Dios de manera unilateral y no estando facultada legal ni contractualmente para hacerlo, comunica su decisión de dar por finalizado el contrato, declara el incumplimiento del Consorcio, le pide hacer entrega de la obra de manera casi inmediata y lo conmina a abandonar el sitio.
Consta en efecto en la comunicación (CMD-CE-GVI-555-2009 de fecha 17 de diciembre de 2009) (fl.131 cuad. pruebas 1) “…Teniendo en cuenta lo anterior, los múltiples y reiterados incumplimientos del contratista y que a la fecha no se ha demostrado ni la voluntad, ni la disposición para terminar las obras, la Corporación El Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 Minuto de Dios toma la decisión de finalizar el contrato y declarar el incumplimiento del mismo, por parte del consorcio.(…)” En primer lugar, la ley (art.1546 C.C.) consagra la acción alternativa del acreedor contractual insatisfecho de pedir, o bien la resolución judicial o arbitral, como sería en este caso, o el cumplimiento forzoso de la prestación incumplida y en ambos casos la indemnización de perjuicios.
En el régimen de derecho privado, que es el aplicable al contrato CO 017/2008 por tratarse de personas de derecho privado quienes lo celebraron, no existe para ninguno de los contratantes la potestad de dar por terminado el contrato de manera unilateral. Ante el incumplimiento de una de las partes, el otro podría pedir, a su arbitrio, la resolución o el cumplimiento forzoso, pero siempre mediante declaración del juez del contrato.
Ahora bien, esa potestad podía haber sido convenida por las partes pues el contrato es ley para las partes (Art. 1602 C.C.), mediante la que se conoce como cláusula resolutoria expresa, para que, ante el incumplimiento de uno de los contratantes, el otro pudiera dar por resuelto el contrato bajo ciertas condiciones, una de las cuales es que el contratante que va a ejercer esa potestad no se encuentre, a su turno, incumplido y siempre que el incumplimiento del contrato sea de tal entidad que habilite su resolución. El contrato CO 017/2008 no contiene una estipulación de tal estirpe.
Por el contrario, quedó transcrito en la cláusula décimo tercera el artículo 1546 del Código Civil a que se ha hecho mención. No podía pues la contratante, motu proprio, dar por finalizado el contrato ni declarar el incumplimiento del contratista. Esa es prerrogativa que, no estando otorgada entre los contratantes de manera expresa, mediante cláusula resolutoria que fuera convenida entre ellos, solo está reservada para las entidades estatales, de manera excepcional, en atención fundamentalmente a que en los contratos que estas celebran está involucrado el patrimonio público y el interés general.
En el contexto de la acción de responsabilidad contractual impetrada por la parte convocante, el Tribunal debe orientar el análisis de su decisión a examinar si la convocada incurrió o no en responsabilidad por el hecho de haberle puesto fin al contrato de manera unilateral, y encuentra que, al hacerlo, arrogándose facultades exorbitantes que no le eran propias, de manera no autorizada legal ni convencionalmente, la Corporación ciertamente impidió al contratista continuar la ejecución del contrato y obtener la utilidad esperada.
En el ámbito de esta clase de acción, el alegado incumplimiento del contratista no tiene la virtualidad de enervar la pretensión de responsabilidad del convocante puesto que lo que se examina es la conducta del demandado, si con ella se irrogó perjuicio al demandante, vale decir la causalidad entre el hecho imputable al convocado y el daño producido y si existe, en todo caso, una causal exonerativa de responsabilidad que excuse el incumplimiento.
Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 En la acción resolutoria, por su parte, el incumplimiento de uno de los contratantes a lo que faculta es a dejar de cumplir la prestación mientras el otro no cumpla la suya, pero en ningún caso autoriza a que se resuelva unilateralmente el contrato por esa causa ni a que se declare el incumplimiento por sí y ante sí. No encontrándose facultada la Corporación para ejercer de manera unilateral, como lo hizo, la potestad de dar por incumplido y resuelto el contrato, ordenándole además al contratista abandonar la obra, sin que existan elementos que le eximan de responsabilidad conforme a la ley, la Corporación estará obligado a indemnizar al convocante el perjuicio equivalente a la ganancia o utilidad que el contratista esperaba obtener con la culminación de la obra contratada.
Dicha utilidad quedó establecida en el dictamen pericial contable (hoja 3 de las aclaraciones y complementaciones) en la suma de $22.964.068,16 como el cálculo de la diferencia entre el valor de las obras ejecutadas de los ítems del contrato inicial, más las obras complementarias 1 y 2, y el valor total del contrato. Por las razones que se han expuesto, el Tribunal accederá a la pretensión de condena relativa al pago de esta suma por concepto de la utilidad dejada de percibir por el convocante. 4.
Se declare que la entidad convocada incumplió el contrato CO 017/2008 al modificar de manera unilateral la forma de pago, en el sentido de restringir el pago de actas de avance parcial hasta tanto no se demostrara que se había invertido en obra el 80% del anticipo, lo que conllevó a una demora en la facturación y pago de las actas parciales.
Encuentra el Tribunal que, en efecto, la Corporación dirigió la comunicación CMD-CE-GG-366-2008 de fecha 10 de diciembre de 2008, en la cual el Gerente general de la Corporación El Minuto de Dios, Alvaro Trespalacios Peñas, da instrucciones a la interventoría en el sentido de que “el primer corte de obra del centro zonal citado en el asunto (Centro Zonal Soacha Cundinamarca), deberá hacerse una vez se haya ejecutado el ochenta por ciento (80%) del anticipo entregado a la firma contratista Consorcio Centro Zonal, el cual debe estar debidamente soportado y avalado por ustedes.” Debe examinarse si, como aduce el convocante, esto implicó una modificación a la forma y oportunidad de pago prevista en el contrato y si, en consecuencia, produjo los efectos que la demanda atribuye a esa circunstancia. En la cláusula cuarta del contrato quedó estipulado: “CLAUSULA CUARTA.
FORMA DE PAGO: El CONTRATANTE pagará a EL CONTRATISTA el valor estipulado en este contrato de la siguiente manera: a) Un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%), hasta por valor de MIL TRESCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON VEINTE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.305.950.479,20), una vez se firme por las partes el presente Contrato y para cuyo giro será requisito indispensable el otorgamiento por parte del CONTRATISTA de la garantía única aprobada por EL CONTRATANTE acompañado de la correspondiente cuenta de cobro.
Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 b) Un cuarenta por ciento (40%) que equivale a la suma de hasta MIL CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($$1.044.760.383, mediante cortes de avance de obra, con amortización al anticipo y para cuyo giro será requisito indispensable la presentación de la respectiva cuenta de cobro. c) El diez por ciento (10%) restante, es decir, hasta la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES CIENTO NOVENTA MIL NOVENTA Y CINCO PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($261.190.095,84), será pagado a la firma del acta de liquidación y de recibo de la obra.
(…)” Esta cláusula fue modificada mediante el otrosí No.1 de fecha 18 de noviembre de 2008 en que se modificó también el sistema de precios del contrato, en el sentido de que el valor del anticipo sería del 40%, modificación que resultaba inane puesto que ya había sido entregado por el equivalente al 50% conforme a la cláusula inicial; b) Un cincuenta por ciento (50%) que equivale a la suma de hasta MIL TRESCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON DIEZ Y NUEVE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.305.950.479,19) como cortes de avance de obra; c) el diez por ciento (10%) restante, es decir, hasta la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES CIENTO NOVENTA MIL NOVENTA Y CINCO PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($261.190.095,83).” (fl.107 cuad pruebas 1) En ambos casos la estipulación es idéntica respecto de que los pagos, luego de entregado el anticipo, corresponderían a los cortes de avance de obra.
Así las cosas, el pago del precio estaba condicionado, entre otras circunstancias, a los cortes de avance de obra pero en ninguna parte de la cláusula se menciona que los cortes de obra se harían de manera semanal, mensual, bimensual, etc. ni se estableció, en fin, el plazo para ello ni la manera de determinarlo. No hallándose disposición alguna de las partes en tal sentido, la instrucción de la contratante acerca de que el primer corte de avance de obra se hiciera una vez que el contratista hubiera ejecutado el 80% del anticipo entregado, no configuraba modificación del plazo, porque no estaba previsto ninguno, ni implicó “demora” para el contratista en la facturación y pago, sencillamente porque no había término alguno contra el cual confrontar las fechas en que aquellos se produjeron.
Por esta razón no se accederá a la pretensión del convocante. 5. En cuanto a las excepciones propuestas por la parte convocada, algunas no corresponden técnicamente a excepciones que se hayan formulado en oposición a las pretensiones de la demanda, sino a meros argumentos y alegaciones de la parte. En todo caso las denominó de la siguiente manera: A) SINTESIS DE LA PETICIÓN DEL CONVOCANTE;
B) DESCRIPCION DEL CONTRATO Y PRECISIONES EN EL OBJETO DEL MISMO Y OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA; C) IMPROCEDENCIA E IMPERTYINENCIOA DEL PAGO EXIGIDO POR LA CONVOCANTE; D) Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION POR PARTE DEL CONTRATISTA;
E) IMPROCEDENCIA DE ALEGAR INCUMPLIMIENTO CON FUNDAMENTO EN HECHOS PROPIOS Y F) OTRAS CONSIDERACIONES JURIDICAS. De ellas, resultaron probadas parcialmente las de improcedencia e impertinencia del pago exigido por la convocante y la de improcedencia de alegar incumplimiento con fundamento en hechos propios, por las razones y pruebas que quedaron expresadas al decidir sobre las pretensiones del convocante.
DEMANDA DE RECONVENCION A pesar de la falta de técnica en la formulación de las PRETENSIONES DECLARATIVAS de la demanda de reconvención, así denominadas por la CMD, pues tienden a que se declaren probadas las mismas excepciones y argumentos de defensa que se oponen a la demanda inicial, el Tribunal hará el examen de todas ellas en cuanto se refieran a la ejecución del contrato por parte del contratista y no hayan sido resueltas al despachar las pretensiones de la demanda principal.
La demanda de reconvención formulada por la contratante, al igual que la demanda del contratista, se han encaminado a pedir al Tribunal que se declare el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de cada una de ellas y a condenar en consecuencia al pago de los perjuicios por la responsabilidad en que hubiera incurrido una u otra derivada del alegado incumplimiento, en la medida en que quede probado.
En ninguno de las dos demandas se trata del ejercicio de la acción alternativa prevista en el artículo 1546 del Código Civil, que faculta al acreedor para pedir al juez o bien el cumplimiento forzoso del contrato o bien su resolución y la consecuente indemnización de perjuicios, sino que se trata, en ambos casos, de acciones de responsabilidad contractual derivada del incumplimiento que cada una invoca respecto de la otra, que dan lugar, llegado el caso, a la indemnización de los perjuicios causados.
Es importante distinguir así la resolución, de las normas de indemnización de perjuicios contractuales (responsabilidad contractual). El hecho de que los mismos textos que consagran la resolución (arts. 1546 C.C. y 870 C.Co.) hagan referencia expresa a la posibilidad de pedir indemnización de perjuicios, no implica que la resolución del contrato y la responsabilidad contractual sean lo mismo.
En efecto, la resolución es una norma que permite al contratante que no ha incumplido extinguir el contrato cuando la otra parte ha incurrido en un incumplimiento grave.5 La resolución, al igual que la nulidad, tiene efectos retroactivos, es decir que, una vez terminado el contrato, las partes deben proceder a las restituciones mutuas de forma tal que queden en el mismo estado en que estarían si la convención nunca se hubiese celebrado6.
Mientras que la “responsabilidad contractual” se refiere a la norma que establece la obligación de reparar un daño causado a una parte en un contrato, por la inejecución de una obligación contractual en cabeza de su contratante. Así las cosas, no sólo puede haber responsabilidad contractual 5 Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco.
"La resolución". In Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. Los contratos en el derecho privado. Ed. Universidad del Rosario/Legis, Bogotá, 2007, pp. 251 y 252. 6 Consúltese al respecto: C.S.J. Cas. Civ. 19/10/1999. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Jurisprudencia y Doctrina 01/2000 pp. 8 a 10. Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 sin resolución y resolución sin responsabilidad, sino que, además, las restituciones mutuas, consecuencia de la resolución, no corresponden a la noción de daño. La existencia de un perjuicio sufrido por el acreedor insatisfecho no es una condición de la resolución7.
Por esta razón, para decidir sobre las pretensiones de la demanda de reconvención y las excepciones que se oponen a la misma, el Tribunal deberá examinar, en este caso, si se dan los elementos de la responsabilidad contractual por el incumplimiento del contratista y si debe producirse su condena a la indemnización de los perjuicios causados de no existir causal alguna que lo exima de responsabilidad.
Y empieza por precisar el Tribunal que, bajo esta perspectiva, la excepción de contrato no cumplido que ha opuesto el contratista a la demanda de reconvención, no resulta procedente por cuanto no se trata de la acción resolutoria la planteada por la demandante en esta sede ni configura causal alguna de exoneración en el ámbito de la responsabilidad contractual.
Tampoco resulta acertado el argumento acerca de que porque la demandante en reconvención no pidió la resolución del contrato, no debe haber lugar a la indemnización reclamada porque, así como se analizó para las pretensiones de la demanda principal, esta procede en todos los casos en que se encuentre configurada la responsabilidad del demandado.
En otras palabras, la solicitud de la resolución judicial no es una condición para la demanda de indemnización de perjuicios contractuales. El artículo 1546 del Código Civil consagra la opción que tiene el contratante insatisfecho de solicitar la resolución o la ejecución forzosa, ambas con indemnización de perjuicios. Ahora bien, dicho texto no consagra, de forma general, una tercera posibilidad que consistiría en demandar los meros perjuicios, de manera análoga a lo establecido por el artículo 1610 del Código Civil, en el caso del incumplimiento de obligaciones de hacer.
Con todo, a partir de un importante fallo8, la Corte Suprema colombiana9 ha sostenido de manera reiterativa y constante10 que los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio sirven de norma general para demandar la indemnización de los perjuicios causados por el 7 Véase, por ejemplo, los artículos 1984 inc. 2 del Código Civil y 973 del Código de Comercio.
Consúltese al respecto: Tallon, Denis. L’inexécution du contrat: pour une autre présentation. RTD civ., Paris, 1994, p. 228. 8 C.S.J. Cas. Civ. 3/10/1977. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. Tomo CLV, No. 2396, pp. 320 a 335. 9 Adicionalmente, el artículo 925 del Código de Comercio, para el contrato de compraventa, parece estar orientado en el mismo sentido: “El comprador tendrá derecho a exigir el pago de perjuicios por el incumplimiento del vendedor a su obligación de hacerle tradición válida, sin necesidad de instaurar previamente cualquiera de las acciones consagradas en el artículo 1546 del Código Civil y 870 de este libro”. 10 Véase, por ejemplo: C.S.J. cas. civ. 16/10/1980.
M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. CLXVI, N° 2407, pp. 173 y 174., C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2003. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Jurisprudencia y Doctrina 12/2003 p. 2327., C.S.J. Cas. Civ. 18/12/2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01. Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 incumplimiento contractual, sin que sea necesario solicitar ni la ejecución forzosa, ni la resolución de la convención. La demandante aduce que el contratista incumplió el contrato puesto que a la fecha de vencimiento del plazo contractual, junto con el de sus prórrogas y extensiones, la obra no había sido ejecutada en su totalidad; que desde el principio el consorcio encargado de la construcción fue renuente a obrar de manera profesional y que a pesar de haber recibido el anticipo lo mantuvo varios meses sin aplicarlo a la obra y devengando sus rendimientos financieros.
Dice además que la Corporación accedió a firmar el acta de inicio de obra el 31 de octubre de 2008 sin que el contratista le hubiese presentado la programación de obra, la que sólo entregó el 12 de noviembre luego de que le fue requerida. Respecto de estas pretensiones de la demandante en reconvención, el Tribunal observa que en efecto para el momento en que la Corporación da por finalizado el contrato en diciembre 17 de 2009, encontrándose expirado el plazo luego de sus extensiones, la obra no estaba construida en su totalidad y que para esa fecha el grado de avance era del 77.97% sin incluir las obras complementarias 1 y 2 o del 80,38% si se incluyen (dictamen pericial técnico hoja 29/57) Sin embargo, no basta esta circunstancia para determinar que el incumplimiento haya sido imputable al contratista.
Hay que examinar si, como alega el demandado en este caso, el retardo en la ejecución de la obra no le resulta imputable, ya sea porque el propio incumplimiento de la CMD le hubiera colocado en imposibilidad de culminar la obra en el tiempo pactado, o porque se hubiera dado la presencia de una causa extraña que le hubiese excusado el cumplimiento incompleto o tardío. Para ello el Tribunal ya tuvo ocasión de analizar las circunstancias que impidieron la debida y oportuna ejecución de los trabajos y encontró que en los retardos concurrieron hechos atribuibles tanto al contratista como a la contratante misma.
En efecto se encontró demostrado que algunas de las circunstancias que habrían impedido que el contratista entregara la totalidad de la obra en los plazos acordados, configuraron una causa extraña que lo habría eximido de responsabilidad, entre ellas las mencionadas por la interventoría en su comunicación de fecha 2 de septiembre de 2009 dirigida a la CMD (oficio PY122A-CON-054), relativas a la demora en el arribo a la ciudad de Bogotá de los tubos estructurales por paro de transportadores y la necesidad de ejecutar obras complementarias, no previstas inicialmente por la contratante.
Adicional a estas circunstancias quedó demostrado y corroborado con la comunicación de la interventoría, las demoras imputables a la contratante al inicio de la obra, como ocurrió con el cambio de localización de la obra por trasposición parcial del terreno y el desplazamiento del sitio original; el tiempo que demoró conseguir el permiso para tala de árboles que impedían el acceso a las obras; las demoras en suministrar al contratista los planos y especificaciones definitivas; las demoras en la aprobación de los ajustes que era necesario realizar a las obras y otra clase de circunstancias que Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 quedaron analizadas al despachar las pretensiones de la demanda y que resultaron imputables al hecho del propio acreedor.
En tales condiciones, todo aquello que derivado de la conducta del acreedor le hubiera impedido al contratista ejecutar los trabajos en la forma y tiempo debidos, impediría establecer la responsabilidad de este último como deudor contractual, pues se constituye en una causa extraña que rompe el nexo de causalidad e impide que se configure su responsabilidad.
La demandante en reconvención argumenta que al contratista se le concedieron dos prórrogas y cuatro extensiones que compensaron los supuestos atrasos para iniciar las obras. Quedó demostrado, empero, que se presentaron no sólo demoras al inicio de los trabajos sino que a lo largo de la construcción se presentaron múltiples retardos atribuibles a hechos de la propia contratante.
De ello da cuenta la comunicación que el contratista envía a la Interventoría el 10 de diciembre de 2009, en respuesta al oficio PY122A-CON-062, en la cual expone quince (15) casos de demoras en la respuesta a las consultas que había elevado oportunamente y que no le habían sido resueltas por entonces, en relación con detalles constructivos y los planos respectivos, cambios en el diseño y en los materiales, detalles técnicos, cambios de especificaciones, recomendaciones técnicas y otros.
Entre tales solicitudes se resalta el oficio CZS-RES-78 de fecha 3 de julio de 2009, en la cual el contratista solicita que le entreguen la última versión de los planos arquitectónicos ajustados a las modificaciones definidas por el arquitecto diseñador, entrega que aún a esa fecha no le había sido efectuada (verificado en el dictamen pericial técnico pág.56/57).
Se resalta también la solicitud que había sido formulada por el contratista desde el 8 de julio de 2009, lo que quiere decir que habían transcurrido más de cinco meses sin respuesta a la fecha de la comunicación, relativa a “detalles constructivos, planos respectivos y demás sobre placa de cubierta en still deck sobre salas de conciliación, divisiones de baños, acotaciones de instalaciones hidrosanitarias en baños y niveles y mezclas para listados de los diferentes pisos” (dictamen pericial térnico pág.23/57) Quedó demostrado que estas circunstancias se dieron a lo largo de cinco meses, sin que el constructor hubiera obtenido oportunamente la aclaración a sus requerimientos, todo lo cual incidió en que el proyecto se prolongara por un tiempo mayor del inicialmente pactado en el contrato y sus extensiones.
Quedó demostrado, ciertamente, que el tiempo que transcurría desde las consultas técnicas del constructor hasta obtener su definición y la aprobación, llegado el caso, por parte de la CMD y del ICBF presentaron considerables demoras y que para varias de ellas transcurrieron hasta 5 meses para su definición y aprobación (dictamen pericial técnico hoja 33/57).
Aduce igualmente la demandante en reconvención que la interventoría permaneció dos meses en el sitio de la obra sin que el contratista hubiere realizado la obra, por lo cual reclama que esos costos le sean cargados al constructor. El Tribunal observa que, en efecto, quedó establecido que en la ejecución incompleta y tardía de la obra concurrieron hechos atribuibles también al contratista, tal como se analizó al despachar las pretensiones Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 del convocante, y que, en particular, entre los meses de septiembre y noviembre de 2009 quedó en evidencia la casi paralización de los trabajos por la escasez de personal y de los materiales en la obra, circunstancia que el Tribunal no encontró justificada para el contratista.
En ese orden de ideas, el contratista sería responsable por la inejecución en ese período, en la misma proporción que quedó establecida respecto del tiempo de permanencia adicional por causas concurrentes imputables al contratante y tendría que ser condenado a indemnizar, en esa medida, los perjuicios de la contratante como sería el costo de la interventoría durante ese período.
Sin embargo, el Tribunal no encontró prueba en el expediente que acreditara el pago de la Corporación a la Unión Temporal Proeza encargada de la interventoría, ni su monto, salvo por la sola afirmación de la demandante, por lo cual no podrá acceder a la pretensión en tal sentido por no haber resultado probada. Finalmente, la demandante en reconvención imputa como consecuencia directa del incumplimiento del contratista la necesidad que tuvo la Corporación de contratar un nuevo contratista para terminar la obra y pide que se condene al reconvenido al pago de la suma de $609.903.969 por concepto del contrato que para ese efecto la demandante celebró con la firma LUIS H INGENIEROS.
Al respecto el Tribunal observa que, habiendo sido una decisión unilateral suya la de dar por finalizado el contrato, para la cual no estaba facultada legal ni contractualmente, la necesidad que invoca de culminar la obra por parte suya o del tercero a quien contrató resulta una consecuencia directa de su decisión ilegítima a la que, por lo mismo, el Tribunal no puede reconocerle efectos en su favor.
Por esta razón no habrá de despachar favorablemente la pretensión declarativa en tal sentido ni la de condena que sea consecuencia de la misma. 2. Otros incumplimientos del contratista. Pide la demandante en reconvención que se declare que el contratista incumplió el deber contractual de ajustar los diseños que se le entregaron. Para dilucidar este tema de la controversia, el Tribunal pasa a hacer el siguiente análisis: El contrato contemplaba dentro del objeto del contrato (CLAUSULA PRIMERA.
OBJETO) que “en la ejecución del objeto del contrato se incluye el ajuste a los diseños y la construcción del centro zonal referido en el anexo 1 del presente contrato, los cuales podrán ser modificados por acuerdo entre las partes" No estaba definido sin embargo el alcance de la actividad de ajuste a los diseños a cargo del contratista y, al propio tiempo, se estipuló que los diseños podrían ser modificados por acuerdo entre las partes, por lo cual no podrían ser ejecutados por el contratista sin previa autorización. En las Especificaciones de Construcción, las cuales forman parte integral del contrato como Anexo 1, en el numeral I Especificaciones Generales y haciendo referencia al numeral 3.
Planos, especificaciones y muestras físicas de materiales y productos, se señala: "Los planos, las especificaciones, las muestras físicas y los anexos que se entregan se complementan entre sí i y tienen por objeto explicar las condiciones y características Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 constructivas relacionadas con el empleo de los materiales, en la forma que figura en los planos. Cualquier detalle que se haya omitido en planos, especificaciones, muestras, anexos o en todos estos, y que deba formar parte de la construcción, no exime al contratista de su ejecución, ni podrá tomarse como base para reclamaciones posteriores, por lo tanto queda obligado a cumplir con éstas especificaciones y muestras físicas.
Hacen parte integral de este documento los planos que se referencian en el listado de planos de los proyectos técnicos y arquitectónicos. “El contratista se ceñirá en un todo de acuerdo con los planos, cualquier detalle que se muestre en estos y que no figure en las especificaciones o que se encuentre en éstas pero no aparezcan en los planos tendrá tanta validez como si se presentara en ambos documentos.
Prevalecen en todo momento las especificaciones indicadas en los planos y las relacionadas en el presente documento, a menos que los estudios técnicos (suelos, hidráulicos, eléctricos, etc.) indiquen condiciones especiales, si existe una incongruencia se le deberá consultar al arquitecto diseñador. Por otra parte, dentro del mismo numeral se señala: "Cualquier cambio o adición que se proponga deberá ser consultado por escrito a la interventoría en coordinación con el supervisor del proyecto, éste a su vez recomendará al coordinador que para el efecto asigne el ICBF y no podrá ejecutarse sin previa autorización escrita por este.
En caso contrario cualquier trabajo ejecutado será por cuenta y riesgo del contratista." Conforme a la redacción de la cláusula primera, el objeto del contrato consistía en ejecutar para el contratante la construcción del centro zonal del ICBF en el municipio de Soacha y quedó incluido “en la ejecución del objeto del contrato” la de los ajustes de los diseños y la construcción propiamente tal del centro zonal referido en el anexo 1 del contrato, “los cuales podrán ser modificados por acuerdo entre las partes.” La contratante CMD entiende que dentro del alcance del objeto contractual estaba la obligación del constructor de hacer los ajustes a los diseños lo que comprendía, según dice, las actividades de actualizar el diseño, mejorar o cambiar especificaciones, hacer adecuaciones al terreno y precisar imperfecciones” (fl.153 cuad.
Ppal.1) Sin embargo, se debe interpretar esta estipulación en armonía con la que dispone que el contratista debía ceñirse a los planos entregados por la CMD que correspondían, a su vez, a los que el ICBF había contratado y entregado y que cualquier modificación tendría que ser acordada por las partes. No estaban, pues, dentro del alcance de la obligación del constructor las de hacer, corregir, modificar o decidir autónomamente sobre los diseños de la obra o sobre las especificaciones técnicas que habían sido elaboradas previamente por los especialistas.
Los planos y diseños completos para la construcción del Centro Zonal Soacha habían sido contratados por el Instituto Colombiano de Bienestar familiar con la Universidad Nacional, bajo cuyas condiciones se incluía la elaboración de planos de diseño hasta el nivel de planos constructivos. Tales planos de Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 construcción habían sido aprobados mediante la licencia de construcción N° 25754-1-08-0007 de fecha de febrero de 2008, expedida por parte de la Curaduría Urbana N°1 de Soacha, mediante la resolución N°0033-2008.
La obligación de ejecutar los ajustes a los diseños no podía comprender, tal como lo expresa el perito técnico en su dictamen, alteraciones a “la licencia de construcción aprobada por la curaduría urbana No.1 de Soacha, ni los usos del suelo, ni las áreas de ocupación, ni el diseño estructural, ni la cimentación, ni los calibres del sistema eléctrico, ni los diámetros de las tuberías del sistema de acueducto, ni de los sistemas de alcantarillado sanitario ni pluvial, gas o telecomunicaciones (dictamen técnico hoja 19/57).
En todo caso, así se tratara de ajustes menores tenían que ser consultadas con el arquitecto diseñador, o con el especialista respectivo, quienes debían analizar los cambios propuestos y definir acerca de la conveniencia del ajuste y, en caso de ser necesario, producir el diseño definitivo y someter el asunto a consideración de la interventoría, la cual consultaba a la CMD y ésta con el ICBF el cual podría dar la aprobación o rechazo.
Con los informes de interventoría que se tuvieron disponibles y las demás pruebas aportadas al proceso, el perito pudo establecer que el contratista ejecutó los ajustes que fue necesario hacer a los diseños durante el desarrollo de la construcción, tanto por iniciativa suya como por indicación de los diseñadores. En las comunicaciones CZS-RES-43, de fecha 16 de marzo de 2009 se remiten a la interventoría las modificaciones que fueron acordadas con el arquitecto diseñador, relacionadas con dimensiones de muros, cambio de una viga por una viga-canal, cambios en los terminados de pisos, cambios en los enchapes de columnas, nuevo cuarto para basuras dentro del área de sótano, pasamano de rampa, terminado de placa de contrapiso, acabado de placa de cubierta.
(verificadas en el dictamen pericial técnico hoja 20/57) Y en la comunicación de abril 11 de 2009, se relacionan modificaciones a los terminados en techos, pisos, muros, estructura metálica, puertas y ventanas, y rampa. También se incluyen algunas modificaciones estructurales acordadas. Igualmente se señalan algunos ajustes a diseños de exteriores.
Según consta en estas comunicaciones, las modificaciones que eran propuestas por el constructor eran previamente consultadas al arquitecto diseñador o al ingeniero estructural, acordadas con el constructor y luego remitidos a la interventoría para su aprobación. Constan también en el peritaje técnico los múltiples ajustes que el constructor realizó en el curso de la construcción (peritaje hoja 21/57), una vez le fueron aprobados por la Interventoría. En ningún caso la obligación del constructor era, como indica la CMD en su demanda, hacer los ajustes en forma previa o anticipada al inicio de la construcción. No es siquiera razonable que así fuera.
Los planos arquitectónicos, estructurales, los diseños en general son elaborados por especialistas. El constructor no está en condiciones de modificarlos ni adicionarlos pues se contrae a construir la obra Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 conforme a los planos que han sido elaborados por los especialistas y que le son entregados por quien le contrata la obra para su construcción. También puede suceder, como en efecto ocurrió, que se presentaran conflictos en los diseños que el contratista puso en evidencia, generados por los diseñadores y no por el constructor y que, según el concepto del perito (dictamen hoja 22/57) “no son fácilmente detectables con anticipación a la ejecución de la obra, como lo demuestra el hecho de que los mismos diseñadores no pudieron evitarlos anticipadamente.” La obligación, en tal sentido, comprendía la construcción del referido centro zonal junto con la de los ajustes que se hicieran a los diseños, los que debían ser consultados previamente con el especialista que los había elaborado si se daban por iniciativa del constructor; debían ser acordados entre las partes y consultados por escrito a la interventoría en coordinación con el supervisor del proyecto, quien a su vez los habría de recomendar al coordinador designado para el efecto por el ICBF, pues en ningún caso podía ejecutarlos sin previa autorización escrita por parte de este último.
De manera que, aun bajo el argumento de la CMD de que la obligación del contratista era la de haber hecho ajustes a los diseños desde el inicio para anticipar los cambios de especificaciones y demás, no podría haberlo hecho en forma previa y de manera unilateral, porque su obligación estaba condicionada siempre a la aceptación de la otra parte.
Esto implicaba que el constructor sólo podía limitarse a proponerlos, como en efecto ocurrió múltiples veces, y a ejecutarlos sólo si eran aprobados por la otra parte y por el ICBF, tanto los que el contratista mismo había solicitado como los que los diseñadores indicaron en el curso de la construcción. Debe tenerse en cuenta que, conforme quedó corroborado por el perito en su dictamen (hoja 22/57) “diversos ajustes y cambios a los diseños que generaron obras complementarias fueron ejecutadas no por iniciativa del contratista con ajustes al diseño, sino por iniciativa del arquitecto diseñador, quien era el jefe de diseño del equipo de diseñadores de la Universidad Nacional contratada por el ICBF.
A manera de ejemplo, en la comunicación de septiembre 12 de 2009, suscrita por el representante legal del Consorcio Zonal Soacha y dirigida al gerente general de la CMD, en la cual presenta diversos argumentos relacionados con las causas de mayores tiempos de ejecución contractual contra lo inicialmente previsto, el constructor presenta un listado de diversas obras ejecutadas por iniciativa del arquitecto diseñador, entre los cuales señala las de estucar y pintar casi la totalidad de los muros internos del proyecto (800 m2 aproximadamente), el cambio de la planta de todas las áreas de oficina que implicaron el cambio de la totalidad de las divisiones de oficina, por muros en "dry wall" y el cambio de la totalidad de redes lógicas y corriente eléctrica regulada.” Entre los ajustes propuestos por el contratista el Tribunal destaca el relativo al cambio de especificación para impermeabilización de la cubierta y espejo de agua, que el contratista presentó para aprobación el 30 de octubre de 2009 y que fue negada por la CMD en la sesión del Comité de obra de esa fecha.
Se resalta esta solicitud, entre las varias que formuló el contratista, pues, tal como quedó verificado por el perito Parra (dictamen hoja 21/57), “se presentaron con posterioridad problemas de humedad en muros Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 aledaños a los espejos de agua, en especial en el auditorio, ubicado en un nivel inferior al espejo de agua, que hubieran podido evitarse con el cambio de especificación propuesto.” Los ajustes y modificaciones solicitados por el constructor consistieron, en general, en modificaciones menores a los diseños, complementación o cambios de especificaciones y ajuste de pequeñas inconsistencias en aquellos, según consta en las siguientes pruebas documentales verificadas por el perito técnico (dictamen hoja 21/57): • Comunicación del 04/XII/8 en la cual el contratista presenta una solicitud de modificación al diseño de una tubería de aguas lluvias, proponiendo el cambio de dirección de un tramo.
Esta solicitud fue consultada con el diseñador, aprobada por éste, consultada con la interventoría mediante la comunicación señalada y ejecutada en obra. Esta modificación producía menores costos a los presupuestos pues requería una menor longitud de tubería. • Comunicación del 29/XII/08 en la que se solicita aprobación del diseño para los aceros horizontales del sótano, la cual fue debidamente contestada, aclarada y aprobada por el ingeniero estructural, consultada ante la interventoría mediante la comunicación mencionada y ejecutada en obra con supervisión de la interventoría. • Comunicación del 18/V/09 por medio de la cual se solicita el suministro del diseño y de las especificaciones correspondientes a las ventanas metálicas, las cuales no aparecen en el plano D-A 13. • Comunicación del 03/VII/09 en la que se requieren los planos con los últimos cambios de diseño efectuado en la zona de aseo y baños.
En visita de obra el arquitecto diseñador analizó y definió el tema, el cual se ejecutó en obra La comunicación a la interventoría por parte del contratista pone sobreaviso acerca de varias indefiniciones. • La solicitud del 30/X/09, sobre cambio de especificación para la impermeabilización de cubierta y espejo de agua, fue negada por parte de la CMD durante el comité de obra de la misma fecha.
Debe anotarse que, con posterioridad, se han presentado problemas de humedades en muros aledaños a los espejos de agua, en especial en el auditorio, ubicado en un nivel inferior al del espejo de agua. Este caso se menciona en mayor detalle en la respuesta a la pregunta 1.5. En todo caso, en contra de la afirmación de la Corporación de que el contratista no cumplió su obligación de hacer los ajustes a los diseños, el tribunal encuentra demostrado que sí lo hizo en múltiples Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 ocasiones, en la medida en que se hicieran indispensables o aconsejables para la obra y le fueran aprobados, como también que ejecutó los que fueron indicados por los diseñadores.
No se evidencia, pues, incumplimiento del contratista en la ejecución de los ajustes a los diseños de la obra. Antes bien, es el contratista quien pide declarar el incumplimiento del contrato por parte de la Corporación, por no haberle suministrado los diseños, estudios y planos definitivos desde el inicio de ejecución y por los errores y deficiencias que los mismos acusaban y que generaron continuos cambios y demoras para su aprobación. 3.
Otra afirmación de la demandante en reconvención en el capítulo que denominó PRETENSIONES DECLARATIVAS se refiere a que el Consorcio pasó su primera cuenta por corte de obra que fue rechazada por la CMD porque no guardaba proporción con el total del contrato. Como ya fue examinado por el Tribunal, mediante otrosí No.1 la proporción inicial del anticipo y de los pagos pasó a ser del 40% del anticipo y hasta el 50% mediante cortes de avance de obra.
Y se analizó la instrucción que la Corporación dio a la interventoría en la comunicación del 10 de diciembre de 2008 en el sentido de que el primer corte de obra del proyecto se haría una vez que se hubiera ejecutado el 80% del anticipo entregado al constructor, debidamente soportado y aprobado por la interventoría. Conforme con esa instrucción de la Corporación, el contratista sólo pudo radicar la primera cuenta de cobro por obra ejecutada el día 11 de junio de 2009, una vez que la interventoría presentó informe a la CMD sobre la inversión del anticipo (Comunicación PY122A-CON-028), el 13 de mayo de 2009, en la cual manifestó: “Nos permitimos remitir el informe de anticipo enviado por el contratista, en dicho informe se justifica una inversión del 93.50% del anticipo en la obra”.
La factura fue presentada por valor de $800.617.040,49, valor que fue aprobado por la interventoría (comunicación PY122A-CON-043) el 11 de junio de 2009 y le fue pagada al contratista el 25 de junio de 2009. Tal como quedó verificado por el perito técnico, para esa época el porcentaje de obra ejecutada en el centro Zonal Soacha, que había sido recibida y aprobada por la interventoría, era equivalente al 30.65% del valor inicial del contrato ($2.611.900.958,39).
Quedó verificado igualmente que el informe mensual de interventoría No.6 correspondiente al mes de abril de 2009 señalaba que al final de dicho mes el contratista presentaba un avance de inversión en la obra estimado en $780.536.898,73. Igualmente, que para el 11 de junio de 2009, en que se presentó la factura por el primer corte de avance de obra, la interventoría estimó en $949 millones la inversión acumulada en obra, es decir, el 118% del valor de la cuenta pagada de $800.617.040, 49.
No quedó demostrada, pues, la afirmación de la demanda en el sentido de que para cuando el contratista pasó la primera de cobro no guardaba proporción con el total del contrato, antes bien, el porcentaje de inversión en obra excedía el de la factura de cobro. Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 4.
Otra pretensión de la demandante en reconvención es la relativa a que el contratista pasó las facturas 2 y 3 y 4 que fueron rechazadas por la CMD porque no se justificaron los avances en cantidades de obra o se justificaron de manera insuficiente. Respecto de las facturas No. 2 y 3, la Corporación devolvió en efecto, sin tramitar, la factura de cobro presentada por el contratista correspondiente al acta de corte de cuenta No.2, según consta en la comunicación CMD-CE-GVI-276-2009 de fecha 10 de septiembre de 2009, aduciendo las siguientes razones: 1.
Cobro de mayores cantidades de obra sin la respectiva aprobación del ICBF 2. Cobro de ítems previstos sin la aprobación del balance financiero por el ICBF 3. Diferencia entre la cantidad real informada en el balance financiero del contrato para aprobación del ICBF y la cantidad cobrada en el acta. La factura definitiva correspondiente al corte de obra No.2 fue radicada el 14 de septiembre de 2009 y aprobada por la interventoría y por la CMD y pagada el 18 de septiembre de 2009, por valor de $414.683.959,89, cifra que incluye el 50% de amortización del anticipo por $207.311.979,95.
Tal como quedó establecido en el dictamen pericial técnico, si se suma el valor de las facturas No.1, 2 y 3, resulta un valor de obra facturada de $1.415.324.829,48, es decir que el valor de obra ejecutada para ese entonces era equivalente al 123% de la suma de las tres primeras facturas. Respecto de la factura por corte de obra No.4, esta fue rechazada en tres ocasiones por la CMD con fundamento en que el contratista incluía en ella obras que todavía no habían sido aprobadas por la contratante y el ICBF.
La factura fue radicada por última vez el 8 de marzo de 2010, casi tres meses después de que la Corporación declaró el incumplimiento del contrato y lo dio por terminado (17 de diciembre de 2009) y con posterioridad también al acta final de obra (10 de febrero de 2010), pero fue devuelta sin trámite por la CMD el mismo día 8 de marzo de 2010.
El valor de esta última factura presentada por el contratista es por $965.483.283,41, que difiere en $22.267.171,38 de lo consignado en el acta de corte de obra No.4 por la suma de $943.216.112,02. En todo caso, si se suman los valores de las facturas 1,2 y 3, pagadas al contratista, con la cantidad indicada en el acta de corte de obra No.4 incluida en el cuadro de resumen financiero de 10 de febrero de 2010 suscrito por las partes y la interventoría, resulta un valor total de obra ejecutada de $2.036.559.785,47, sin incluir las obras complementarias No.1 y No.2, lo cual representa un avance final de obra del 77,97% del valor inicial del contrato.
Si a ese valor de obra ejecutada se agregan los valores correspondientes a las Obras Complementarias Nos.1 y 2 incluidas en el cuadro del resumen financiero de febrero 10 de 2010, resulta un valor total ejecutado de $2.358.540.941,51 que, si se compara con el valor inicial del contrato da como resultado una proporción de ejecución de obra equivalente al 80,38% Con las pruebas aportadas al proceso quedó en evidencia que las discrepancias que se presentaron en relación con las facturas se dieron por varias circunstancias: en ocasiones por cantidades de obra Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 ejecutada superiores a las previstas en el contrato, que la CMD rechazaba con base en que no se habían aprobado tales cantidades; porque se presentaban ítems no previstos en el contrato que no tenían aprobación de la CMD o del ICBF; porque las cantidades reportadas en los balances de obra no siempre coincidían con la cantidad ejecutada y se presentaban casos en los cuales las cantidades ejecutadas, aprobadas y pagadas sobrepasaban las informaciones de los balances financieros.
Esto obedeció en buena medida a la aplicación que hizo la CMD al sistema de precio del contrato, inicialmente pactado en un sistema de precio global fijo y modificado por uno de precios unitarios sin reajuste, en forma tal que no se podía sobrepasar el valor estimado para cada ítem en el contrato. Dado el dispendioso trámite al cual estaba sujeta la definición de los ajustes a las obras o de las que era necesario hacer en adición a las previstas, hasta la aprobación final de la CMD y del ICBF, el contratista se veía sujeto a una difícil situación: o suspendía los trabajos hasta esperar la definición y aprobación final de la contratante, o los ejecutaba pero corría el riesgo, como ocurrió con las obras del acta de corte No.4, que no le fueran pagadas por falta de aprobación. En todo caso, no se presentó discrepancia sobre las cantidades de obra ejecutadas, incluyendo las obras complementarias No.2, según consta en el acta del Balance de obra sobre cantidades mayores y menores, suscrita por ambas partes el 10 de febrero de 2010.
Y en cuanto a los precios de las obras complementarias No.2 asignados por el contratista, que en ese momento no le habían sido aprobados, fueron objeto de verificación en el dictamen pericial que obra en el proceso y se encontró que estaban dentro de los rangos de mercado (dictamen hoja 34/57). Se remite aquí el Tribunal a lo expresado en relación con este mismo punto al despachar las pretensiones del convocante.
No prospera en consecuencia la petición de la demandante en reconvención de declarar que las facturas 2, 3 y 4 fueron rechazadas por la Corporación porque no justificaran los avances en cantidades de obra o lo hicieran de manera insuficiente. 5. En cuanto a la pretensión de condenar al demandado en reconvención a reembolsar a favor de la Corporación El Minuto de Dios lo correspondiente al anticipo por amortizar, el Tribunal ha procedido a su reconocimiento, descontando la cantidad de $598.288.064,45 por tal concepto, del saldo que se estableció a favor del contratista por obra ejecutada y no pagada, al despachar la pretensión del convocante en tal sentido. 6.
Otra pretensión de la demandante en reconvención es la relativa a que del saldo de $943.216.112.03 que se le deberían al contratista con base en el balance del contrato que incluye en su demanda, deben descontarse las multas por atraso que la Corporación descuenta del saldo final por la suma de $522.380.191,68. Para decidir sobre esta específica pretensión el Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones: La cláusula penal en el derecho privado colombiano ha sido entendida como multifuncional, como bien lo precisa la Corte Suprema de Justicia: Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 “La jurisprudencia de esta Sala ha puesto de presente, igualmente, en múltiples decisiones, el temperamento polifacético de la cláusula penal.
Así, en sentencia del 6 de marzo de 1961 señaló que “la finalidad de la cláusula penal es afirmar la ejecución de las obligaciones principalmente acordadas y por lo tanto ella no autoriza al deudor para exonerarse del cumplimiento de esas obligaciones”. En sentencia de 7 de octubre de 1976 precisó que ella sirve distintas finalidades “tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios”.
Y en fallo de 7 de junio de 2002 añadió que: “se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente garantiza. Y puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no solo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta”11 En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden perfectamente estipular cláusulas penales que tengan como función apremiar al deudor incumplido para que ejecute la prestación12.
Así pues resulta válida la estipulación contenida en la cláusula décimo quinta del contrato, pactada en los siguientes términos: “CLAUSULA DECIMA QUINTA. MULTAS. EL CONTRATANTE cobrará al CONTRATISTA, en caso del incumplimiento parcial de las obligaciones contratadas, multas diarias sucesivas del 0.5% del valor total del contrato. En el evento de que las multas superen un porcentaje superior al 20% del valor del contrato, EL CONTRATANTE podrá proceder a dar por terminado el presente contrato en forma unilateral.
PARAGRAFO PRIMERO: Para efectos de aplicación de esta cláusula se considera que existe incumplimiento parcial cuando se atrase de manera considerable la ejecución de las obras, tomando como referencia la programación de obra y avance de la misma, y cuando no se cumplan las obligaciones adquiridas en este contrato.
PARAGRAFO SEGUNDO: El valor de las multas que se causen se tomarán de los saldos a favor de EL CONTRATISTA o se incluirán en el último pago como un saldo a favor de EL CONTRATANTE.” 11 C.S.J. Cas.Civ. 18/12/2009 M. P. Pedro Octavio Munar Cadena. Exp. 68001 3103 001 2001 00389 01. 12 Abela Maldonado, Andrew. “Obligaciones con cláusula penal”.
In Castro de Cifuentes, Marcela (coord.). Derecho de las obligaciones. Tomo I. Ed. Temis/Universidad de los Andes, Bogotá, 2009, pp. 143-157. Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 Ahora bien, como estas multas tienen por función constreñir al deudor, presionarlo para la ejecución, su aplicación debe hacerse de manera oportuna y transparente, de suerte tal que el deudor sea informado de que cierto comportamiento es considerado por el acreedor como una inejecución y tenga la oportunidad de ejercer su defensa.
En este orden de ideas, si el acreedor no ejerce a tiempo sus prerrogativas contractuales, como el cobro de las multas, no puede sorprender al deudor compensándole al final del contrato las sumas que imputa al deudor a título de “apremio”, que ya no solo no cumplen esa finalidad sino que por no haber sido nunca informadas a su contratante no le habrían permitido ejercer su derecho de defensa.
El comportamiento del acreedor que hace creer al deudor que las sanciones periódicas no se causaron, para luego acumularlas y compensarlas todas al final del contrato va en contra del principio derivado de la buena fe (arts. 1603 C.C. y 871 C.Co. y 83 de la C.P.) venire contra factum proprium non valet13. El Tribunal concluye que, siendo válida la estipulación por la cual las partes convinieron el pago de multas en caso de incumplimiento parcial, su aplicación no puede darse de la forma como pretende la Corporación, esto es imputando de una vez de las multas que debían haber sido impuestas de manera sucesiva para conminar al deudor al cumplimiento de la obra, llegado el caso, y no procediendo a compensar multas que hubiera dejado de imponer, para descontar de manera acumulativa una suma superior al 20% del valor del contrato que habilite incluso su decisión de haberlo dado por terminado.
El Tribunal en consecuencia no accederá a la pretensión de la demandante en reconvención, de descontar del saldo adeudado al convocante, el pretendido valor de las multas. Por último, no se accederá a la pretensión de la demandante en reconvención de que se condene al convocante a pagar intereses de mora sobre los saldos a su favor y a cargo del convocante, por cuanto no quedaron establecidos saldos a su favor. 6.
En cuanto a la excepción de contrato no cumplido que formuló el demandado en reconvención, se declarará que no procede ese medio exceptivo contra las pretensiones de la demanda, por las razones que quedaron expuestas. 7. Liquidación del contrato CO 017/2008 Se accede a la petición común de las partes, de liquidar el contrato, a lo cual procede el Tribunal de la siguiente manera: 13 Véase al respecto: Neme Villarreal, Martha Lucía. “’Venire contra factum proprium’, prohibición de obrar contra los actos propios y protección de la confianza legítima: tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe”.
Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40 años de rectoría 1963-2003. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 48-49. Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 Contrato: CO 017/2008 Contratista: Consorcio Centro Zonal Contratante: Corporación El Minuto de Dios Fecha de inicio: 31 de octubre de 2008 Fecha de corte: 10 de febrero de 2010 Valor Inicial $2.611.900.958,39 Valor adicional $ 170.039.737,42 Valor total $2.781.940.695,81 Valor ejecutado $2.358.540.941,51 Valor pagado $1.415.324.829,48 Saldo $ 943.216.112,03 Anticipo del 50% $ 1.305.950.479,19 Valor amortizado del anticipo $ 707.662.414,74 Saldo anticipo por amortizar $ 598.288.064,45 Total pagado menos saldo anticipo $ 344.928.047,57 Saldo a favor del contratista $ 344.928.047,57 *Valores nominales a febrero 10 de 2010 *No se incluyen en la liquidación del contrato las indemnizaciones y reconocimientos que se hacen en el laudo Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 Se accede finalmente a la pretensión de la demanda de ordenar la actualización de las sumas que han quedado establecidas a favor de la parte convocante y a cargo de la convocada a título de indemnización de perjuicios.
Para la actualización de las sumas se procede a aplicar el índice de variación de precios al consumidor (IPC) a partir del acta final de entrega de la obra suscrita el 10 de febrero de 2010 y hasta el presente laudo, de la siguiente manera: A) Por concepto de sobrecostos por mayor permanencia del contratista en obra: PERIODO IPC VALOR Febrero de 2010 103,55 $263.742.045 Noviembre de 2011 1087,7 $276.859.104,7 B) Por concepto de utilidad dejada de percibir: PERIODO IPC VALOR Febrero de 2010 103,55 $22.964.068,16 Noviembre de 2011 1087,7 $24.106.172,95 C) Por saldo de obra ejecutada: PERIODO IPC VALOR Febrero de 2010 103,55 $344.928.047 Noviembre de 2011 1087,7 $362.082.846 Sobre esta cifra no se calculan intereses por tratarse de una suma que sólo ha quedado establecida a favor del convocante en el presente laudo, a título de indemnización de perjuicios.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El artículo 392 del estatuto procesal dispone que debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso y que habrá lugar a ellas, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En sentido complementario, se pronuncia el artículo 393 de la misma obra al establecer que ellas serán liquidadas en el Tribunal o juzgado respectivo, “inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga” y que para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada.
Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 Así las cosas, como habrá de decretarse la no prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, serán a cargo de la Convocada el 50% de las costas que aparecen evidenciadas en el plenario, son las siguientes: a) Honorarios de los árbitros y del secretario, gastos de administración y otros gastos decretados mediante auto de 10 de marzo de 2011.
Concepto Monto Honorarios de la señor árbitro (no se ha incluido el IVA) $25.761.484 Honorarios del señor secretario (no se ha incluido el IVA) $12.880.742 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación (con IVA del 16%) $8.587.161 Protocolización y otros gastos (sin calcular el IVA) $2.070.613 TOTAL [sin IVA] $49.300.000 Como la parte Convocante pagó el ciento por ciento (100%), a la Convocada le correspondía asumir el pago del cincuenta por ciento (50%).
Para tal efecto, el Tribunal expidió, con fundamento en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, certificación, en un solo ejemplar original, para que la parte Convocante pudiera obtener el recaudo por vía ejecutiva de la cantidad de VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($26.475.247). b) Honorarios y gastos de los peritajes. 1.
Perito contable En auto de 26 de abril de 2011, se posesionó la señora perito Gloria Zady Correa y no solicitó ningún pago para cubrir eventuales gastos de la pericia. Mediante auto de 6 de julio de 2011, el Tribunal fijó la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) como honorarios de la perito, a cargo de la parte Convocante. El Tribunal condenará a la parte Convocada a asumir el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios de la perito contable: CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000). 2.
Perito ingeniero En auto de 27 de abril de 2011, se posesionó el señor perito Carlos Parra Ferro y el Tribunal fijó la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000) como gastos de la pericia, a cargo de la Convocante y la Convocada, por partes iguales. Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 Mediante auto de 12 de julio de 2011, el Tribunal fijó la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000) como honorarios del perito, a cargo de la Convocante y la Convocada, por partes iguales.
Teniendo en cuenta que las sumas decretadas a título de gastos y honorarios del perito ingeniero fueron pagadas por la Convocante y la Convocada en iguales proporciones, el Tribunal no condenará a ningún pago adicional por este concepto. c) Agencias en derecho El Tribunal fija las agencias en derecho en VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000), los cuales serán asumidos por la Convocante y la Convocada en partes iguales.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las diferencias surgidas entre CONSORCIO ZONAL SOACHA (Construcciones estructuras y proyectos COESPRO Ltda., y Estructuras especiales S.A.) y LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar que prosperan parcialmente las pretensiones declarativas de los numerales 3.1.2, 3.1.3 y 3.1.4 del escrito de demanda de las sociedades ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A. y CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. por las razones expuestas en la parte motiva del laudo.
SEGUNDO: Declarar que prospera la pretensión 3.3 del escrito de demanda de las sociedades ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A. y CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. por las razones expuestas en la parte motiva del laudo.
TERCERO: Condenar en consecuencia a la Corporación El Minuto de Dios a pagar a favor de las sociedades ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A. y CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. a título de indemnización de perjuicios, las siguientes cantidades, las cuales se encuentran actualizadas en su valor monetario a la fecha del presente laudo, así: a) Por concepto de saldo por obra ejecutada y no pagada: $362.082.846 Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 b) Por sobrecostos administrativos, financieros y mayor valor de los equipos en razón de la mayor permanencia del contratista en la obra: $276.859.104,70 c) Por concepto de ganancia o utilidad frustrada: $24.106.172,95 CUARTO: Declarar parcialmente probadas las excepciones de la parte demandada denominadas “c) Improcedencia e impertinencia del pago exigido por la convocante;
E) Improcedencia de alegar incumplimiento con fundamento en hechos propios”.
QUINTO: Declarar que no prosperan las pretensiones de la demanda de reconvención de la Corporación El Minuto de Dios, salvo la petición de descontar el saldo de anticipo por amortizar de $598.288.064,45, del saldo adeudado por obra ejecutada a los demandantes ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A. y CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA., descuento que ha quedado efectuado en la forma establecida en la parte motiva del presente laudo.
SEXTO: Declarar improcedente la “Excepción de contrato no cumplido” propuesta por las sociedades ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A. y CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA. contra la demanda en reconvención de la Corporación El Minuto de Dios, por las razones expuestas en la parte motiva del laudo.
SEPTIMO: Liquidar el contrato CO 017/2008 suscrito entre la Corporación El Minuto de Dios y el Consorcio Centro Zonal Soacha conformado por las sociedades ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A. y CONSTRUCCIONES ESTRUCTURAS Y PROYECTOS LTDA., en la forma como ha quedado elaborado en la parte motiva del laudo.
OCTAVO: Condenar en costas de la siguiente manera: • Condenar a CONSORCIO ZONAL SOACHA (Construcciones estructuras y proyectos COESPRO Ltda., y Estructuras especiales S.A.) a pagar a LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS la suma de DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($12.500.000) por agencias en derecho. • Condenar a LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS a pagar a CONSORCIO ZONAL SOACHA (Construcciones estructuras y proyectos COESPRO Ltda., y Estructuras especiales S.A.) las siguientes sumas a título de costas: Tribunal Arbitral CONSORCIO ZONAL SOACHA contra LA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 - VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($26.475.247), por honorarios y gastos del Tribunal arbitral.
Para tal efecto, el Tribunal expidió el 18 de abril de 2011 un certificado en los términos del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998. - CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000), por honorarios de la perito contable. - DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($12.500.000) por agencias en derecho.
NOVENO: Protocolizar este laudo, una vez en firme, en una notaría del Círculo de Bogotá. Para el efecto, se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.
DÉCIMO: Expedir copias auténticas de este laudo, con destino a cada una de las partes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ Árbitro único FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Secretario