Petrodynamic Petroleum Services Sas vs Frontera Energy Colombia Corp Sucursal Colombia

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. Contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (Rad. 119148) LAUDO ARBITRAL Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Índice I.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL 9

1. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 9 Parte convocante 9 Parte convocada 9

2. LOS CONTRATOS 10

3. PACTO ARBITRAL 10

4. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 11

5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA 13 Primera audiencia de trámite 13 Etapa probatoria 14 Pruebas documentales 14 Interrogatorios y declaración de parte 14 Testimonios 14 Dictámenes periciales de partes 15 Traducciones oficiales 16

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 16

7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 16

8. LA CONTROVERSIA 17 La demanda principal 17 Pretensiones 17 Hechos 18 Contestación de la demanda principal y formulación de excepciones 20 Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones 20 Las excepciones formuladas 20 La demanda de reconvención reformada 21 Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Pretensiones 21 Hechos 26 Contestación de la demanda de reconvención reformada y formulación de excepciones 48 Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones 48 Las excepciones formuladas 48 II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 49

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 49

2. LA TACHA FORMULADA RESPECTO DEL TESTIGO HOLLMAN DANIEL NIETO ABELLO 50

3. MARCO LEGAL Y CONTRACTUAL DE REFERENCIA 51 Calificación de los Contratos 131 y 384 51 Aspectos generales de la responsabilidad civil contractual 51 La autonomía de la voluntad: concepto, efectos, límites y cargas 69 El Contrato 131 78 El Contrato 384 80

4. LAS DECISIONES UNILATERALMENTE ADOPTADAS POR FRONTERA MEDIANTE COMUNICACIONES DE 16 DE JULIO DE 2018 82 El Contrato 131 82 El Contrato 384 83

5. LOS INCUMPLIMIENTOS QUE FRONTERA LE IMPUTA A PETRODYNAMIC 83 Los incumplimientos invocados por Frontera en las comunicaciones de 16 de julio de 2018 83 Los incumplimientos invocados por Frontera en la demanda de reconvención reformada 84

6. CONSIDERACIONES SOBRE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA Y DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO 131, Y SOBRE SU LIQUIDACIÓN BILATERAL. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN EN LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES 85 Aspectos procesales 85 Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Aspectos sustanciales 89 Conclusiones del Tribunal 95

7. CONSIDERACIONES SOBRE EL INCUMPLIMIENTO IMPUTADO A PETRODYNAMIC RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR A FRONTERA EQUIPOS DE MARCAS Y FABRICANTES ESPECÍFICOS BAJO EL CONTRATO 384 95 Consideraciones sobre el debate relativo a si tenía o no Petrodynamic la obligación de suministrar equipos de marcas y fabricantes específicos bajo el Contrato 384 95 Invitación a Proponer No. 15-001138 y sus anexos 97 La oferta de Petrodynamic y sus anexos 107 Las Condiciones Especiales y Generales del Contrato 384 111 Conclusiones sobre la existencia de la obligación de suministrar equipos de marcas y fabricantes específicos bajo el Contrato 384 113 Consideraciones sobre el incumplimiento de Petrodynamic de la obligación de suministrar equipos de marcas y fabricantes específicos que alega Frontera 124 La entrega, por parte de Petrodynamic, de equipos de marcas y fabricantes diferentes a los ofertados 125 La entrega, por parte de Petrodynamic, de documentos que daban cuenta del suministro de equipos de marcas y fabricantes ofertados, pero que no corresponderían a los bienes efectivamente despachados 136 Las obligaciones de las partes de inspeccionar los equipos objeto de suministro y la facultad de Frontera para pedir su reposición 140 El recibo y la efectiva utilización, por parte de Frontera, de equipos de marcas y fabricantes diferentes a los ofertados 157 Conclusiones sobre el presunto incumplimiento de Petrodynamic de la obligación de suministrar bienes de marcas o fabricantes específicos bajo el Contrato 384 167 Consideraciones sobre el carácter doloso del incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de suministrar a Frontera equipos de marcas y fabricantes específicos bajo el Contrato 384 172 Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Los hechos en los que Frontera soporta el incumplimiento doloso de Petrodynamic y la consecuencia patrimonial que pretende con base en su declaración 172 Consideraciones sobre la calificación del incumplimiento de Petrodynamic, de la obligación de suministrar equipos de marcas y fabricantes específicos, como un incumplimiento doloso 174

8. CONSIDERACIONES SOBRE LOS OTROS INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS A PETRODYNAMIC 178 Consideraciones sobre el incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de suministrar equipos que cumplieran las normas API 178 Consideraciones sobre el incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de suministrar equipos que cumplieran otras especificaciones técnicas exigidas por Frontera 184 Consideraciones sobre el incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de entregar, junto con los equipos suministrados, la documentación exigida por Frontera 201 Consideraciones sobre el incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de hacer la inspección de calidad de los equipos, y de realizar el inventario 204 Conclusiones del Tribunal sobre los otros incumplimientos atribuidos a Petrodynamic de cara a las pretensiones de la Demanda de Reconvención 209

9. CONSIDERACIONES SOBRE LA DECISIÓN DE FRONTERA DE TERMINAR UNILATERALMENTE LOS CONTRATOS POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE PETRODYNAMIC 210 El Contrato 131. Consideraciones sobre la incidencia de la terminación y liquidación del Contrato 131 en el análisis de la posterior decisión de Frontera de darlo por terminado de manera unilateral 210 El Contrato 384 211 El acuerdo de las partes sobre la facultad de terminación por incumplimiento de Petrodynamic 211 Los incumplimientos invocados por Frontera no tenían la virtualidad de fundamentar la terminación unilateral del Contrato 384 225 Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá

10. CONSIDERACIONES SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE PRETENDIDA POR PETRODYNAMIC POR LA SUMA PENDIENTE POR FACTURARLE A FRONTERA, PRODUCTO DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO 384 228 Consideraciones sobre la pretensión de Petrodynamic 228 El acuerdo de las partes sobre la indemnización del lucro cesante 231 Consideraciones sobre los presupuestos para la indemnización del lucro cesante pretendido por Petrodynamic 233

12. CONSIDERACIONES SOBRE LAS CLÁUSULAS PENALES PRETENDIDAS TANTO POR FRONTERA COMO POR PETRODYNAMIC 239

13. CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRETENSIONES FORMULADAS POR FRONTERA RESPECTO DEL GRAVAMEN AL MOVIMIENTO FINANCIERO 252

14. CONSIDERACIONES SOBRE LAS RESTANTES EXCEPCIONES ALEGADAS POR LAS PARTES, QUE NO FUERON ANALIZADAS EN CAPÍTULOS PRECEDENTES 255

15. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 257 Objeción formulada por Frontera frente al juramento estimatorio planteado por Petrodynamic en la demanda principal. 257 Juramento estimatorio realizado por Frontera en su demanda de reconvención reformada 261 16.

COSTAS 262

17. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES – ARTÍCULO 280 DEL CGP 263 III. PARTE RESOLUTIVA 264 A. Sobre la demanda principal 264 B. Sobre la demanda de reconvención reformada 265 C. Sobre los juramentos estimatorios 267 Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá D. Sobre las costas del proceso 267 E. Sobre aspectos administrativos 267 Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 8 TRIBUNAL ARBITRAL de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. Contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (Rad. 119148) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. (en adelante también “la demandante”, “la convocante” o “Petrodynamic”) y Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (en adelante también “la demandada”, “la convocada” o “Frontera”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo, con el cual decide de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado en la demanda principal, en la demanda de reconvención reformada y en sus respectivas contestaciones, previo el recuento de los siguientes antecedentes.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL

1. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES Parte convocante Petrodynamic Petroleum Services S.A.S., sociedad constituida mediante documento privado de accionista único de fecha 21 de septiembre de 2011, inscrito en el registro mercantil el 3 de octubre de 2011 bajo el número 01517106 del libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Ángel Fabián Montoya Velásquez, según consta en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá1.

En este trámite arbitral la convocante está representada judicialmente por el abogado Sergio Iván Pérez Peñuela de acuerdo con el poder visible a folio 16 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante auto No. 1 proferido el 18 de junio de 2020 (acta No. 3). Parte convocada Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia, sucursal establecida mediante escritura pública No. 2216 de la Notaría 5 de Bogotá D.C. del 19 de agosto de 2003, inscrita en el registro mercantil el 25 de agosto de 2003 bajo el número 111694 del libro VI, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Richard Herbert, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2.

En este trámite arbitral Frontera está representada judicialmente por el abogado Federico Chalela Hernández, de acuerdo con el poder visible a folio 46 del Cuaderno principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante auto No. 1 proferido el 18 de junio de 2020 (acta No. 3). 1 Cuaderno principal No. 1, folios 18 a 20. 2 Cuaderno principal No. 1, folios 33 a 43.

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2. LOS CONTRATOS Las controversias objeto del presente proceso se derivan de los siguientes contratos celebrados por las partes: • “Contrato No. 98000000131 para el suministro de zapatos rimadores de 7” y 4 y 1/2” celebrado el 18 de septiembre de 2015. • “Contrato No. 98000000384 para el suministro de equipos de flotación para el servicio de cementación de pozos de campo Quifa SW, Cajua, Cajua Sur y Jaspe para los años 2016, 2017 y 2018” suscrito el 25 de septiembre de 2016.

3. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que dio lugar al presente trámite está contenido en el Acta de Compromiso suscrita por las partes el 27 de mayo de 2020 que aplica tanto para las diferencias derivadas del contrato No. 9800000131 de 18 de septiembre de 2015 como aquellas provenientes del Contrato No. 98000000384 de 25 de septiembre de 2016, identificados como “los Contratos”, pacto que dispone: “Primero. - Pacto arbitral Toda controversia o diferencia entre las Partes relativa a los Contratos se resolverá por un Tribunal Arbitral administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual estará sujeto al Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional de dicho Centro de Arbitraje, de acuerdo con las siguientes reglas: i) El Tribunal estará integrado por los abogados José Armando Bonivento, Adriana Zapata Giraldo y Sergio Muñoz Laverde, quienes para la fecha de la suscripción de este Compromiso conocen de su designación y la han aceptado cumpliendo con el trámite previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 y el artículo 2.27 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En caso de que uno o más de los árbitros designados desista de su aceptación, sea retirado de su cargo por cualquier causal o se encuentre en impedimento para ejercer su función dentro del trámite arbitral para resolver las diferencias surgidas bajo cada uno de los Contratos, su reemplazo será designado de común acuerdo por Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 11 las Partes y, en caso de que no fuere posible, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de su lista ‘A’ de árbitros, a solicitud de cualquiera de las Partes; ii) el Tribunal decidirá en derecho; y iii) el Tribunal sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin perjuicio de poder hacerlo a través de medios electrónicos.

Segundo. - Efecto. Lo dispuesto en la sección precedente invalida en los términos del artículo 1602 del Código Civil y deja sin efecto alguno la cláusula 2.37 del Contrato 2015 y la cláusula 2.35 del Contrato 2016. Las Partes convalidan todas las actuaciones surtidas hasta la fecha dentro de la actuación surtida bajo el trámite arbitral con radicado 119148 del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y acuerdan asumir el trámite en el estado en que se encuentra”3.

4. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 4.1. El 30 de octubre de 2019 Petrodynamic presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral4, en relación con el “Contrato No. 98000000384 para el suministro de equipos de flotación para el servicio de cementación de pozos de campo QUIFA SW, CAJUA, CAJUA SUR y JASPE para los años 2016, 2017, y 2018”, suscrito entre las partes el 25 de septiembre de 2016. 4.2.

Para integrar el Tribunal Arbitral, el 3 de diciembre de 2019 las partes de común acuerdo designaron a los doctores Sergio Muñoz Laverde, Adriana Zapata Giraldo y José Armando Bonivento Jiménez, quienes aceptaron en la debida oportunidad5. 4.3. Ya presentada la demanda a que se ha hecho referencia, las partes acordaron deferir a los mencionados árbitros tanto las controversias relacionadas con el “Contrato No. 98000000384 (…)” suscrito el 25 de septiembre de 2016, como aquellas relativas al 3 Cuaderno principal No. 1, folio 104 – Carpeta “03.

MM PRINCIPAL” - documento identificado como “12. ACTA DE COMPROMISO DEL 27 DE MAYO Y FIRMA ELECTRÓNICA.pdf”. 4 Cuaderno principal No. 1, folios 1 a 15. 5 Cuaderno principal No. 1, folio 60. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 12 “Contrato No. 98000000131 para el suministro de zapatos rimadores de 7” y 4 y 1/2”” celebrado entre ellas el 18 de septiembre de 2015. 4.4.

Los pactos arbitrales acordados en cada uno de dichos contratos (cláusulas 2.37 y 2.35 respectivamente) establecían reglas de procedimiento diferentes, por lo que, dado el interés de las partes tendiente a que través de un único trámite y bajo el mismo procedimiento los árbitros ya designados conocieran de las diferencias surgidas con ocasión de la celebración de Los Contratos, el 27 de mayo de 2020, suscribieron un Acta de Compromiso en tal sentido6. 4.5.

El 12 de junio de 2020, al amparo del pacto arbitral contenido en el Acta de Compromiso suscrita el 27 de mayo de 20207, Petrodynamic presentó demanda arbitral. 4.6. El 18 de junio de 2020 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal (acta No. 3), en la que mediante auto No. 1 este se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres y fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría. Adicionalmente, mediante auto No. 2 inadmitió la demanda arbitral presentada el 12 de junio de 2020. 4.7.

El 25 de junio de 2020, en forma oportuna, la convocante subsanó la demanda8, escrito que fue admitido por el Tribunal mediante auto No. 3 proferido el 3 de julio de 2020 (acta No. 4), providencia en la que se ordenó el respectivo traslado. 4.8. El 9 de julio de 2020, Frontera presentó solicitud de aclaración y adición del auto No. 39, la cual fue resuelta mediante auto No. 4 proferido el 23 de julio de 2020 (acta No. 5), decisión que determinó que la demanda presentada el 12 de junio de 2020 era una nueva demanda y no una reforma de aquella radicada por la convocante el 30 de octubre de 2019. 6 Cuaderno principal No. 1, folio 104 – Carpeta “03.

MM PRINCIPAL” - documento identificado como “12. ACTA DE COMPROMISO DEL 27 DE MAYO Y FIRMA ELECTRÓNICA.pdf”. 7 Cuaderno principal No. 1 – folio 104 – Carpeta “03. MM PRINCIPAL” - documento identificado como “14. REFORMA DEMANDA PRESENTADA EL 12 DE JUNIO DE 2020.pdf”. 8 Cuaderno principal No. 1, folios 113 a 117. 9 Cuaderno principal No. 1, folios 122 a 124.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 13 4.9. Posteriormente, el 29 de julio de 2020, Frontera interpuso recurso de reposición contra el auto No. 3 admisorio de la demanda, y, previo pronunciamiento de Petrodynamic, mediante auto No. 5 proferido el 14 de agosto de 2020 (acta No. 6) el Tribunal negó dicho recurso de reposición. 4.10.

El 15 de septiembre de 2020, dentro de la oportunidad establecida en la ley Frontera contestó la demanda10 y adicionalmente formuló demanda de reconvención11. 4.11. Mediante auto No. 6 de 21 de septiembre de 2020 (acta No. 7), el Tribunal admitió la demanda de reconvención y ordenó su correspondiente traslado. 4.12. El 20 de octubre de 2020, en la debida oportunidad, Petrodynamic contestó la demanda de reconvención12. 4.13.

El 29 de octubre de 2020, en forma oportuna, Frontera descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda de reconvención13. 4.14. El 13 de noviembre de 2020, Frontera presentó memorial en el que manifestó no tener interés en la realización de la audiencia de conciliación14. En consecuencia, en aplicación del artículo 2.36 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, aplicable al presente trámite arbitral, el Tribunal se abstuvo de llevar a cabo la audiencia de conciliación y fijó las sumas por concepto de los gastos y honorarios del proceso (auto No. 9 de 19 de noviembre de 2020, acta No. 8). 4.15.

El valor de los gastos y honorarios del proceso fue pagado en su totalidad por Frontera.

5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA Primera audiencia de trámite 10 Cuaderno principal No. 2, folio 1. 11 Cuaderno principal No. 2, folio 2. 12 Cuaderno principal No. 2, folio 4. 13 Cuaderno principal No. 2, folio 5. 14 Cuaderno principal No. 2, folio 6. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 14 El 5 de febrero de 2021 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la ley, mediante auto No. 17 (acta No. 13) el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias plasmadas en la demanda principal, en la demanda de reconvención reformada y en sus respectivas contestaciones.

Etapa probatoria Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley, incluyendo los documentos aportados por Petrodynamic que fueron requeridos por el Tribunal mediante autos No. 6, 7, 14 y 16 los cuales fueron allegados por dicha parte en las siguientes fechas: 20 de octubre de 2020, 30 de noviembre de 2020, 22 de febrero de 2021 y 14 de abril de 2021.

Interrogatorios y declaración de parte El 2 de junio de 2021 (acta No. 14) se practicó tanto el interrogatorio como la declaración de parte de Frontera, diligencias que fueron atendidas por el señor Jorge Enrique Paredes Tamayo en su calidad de representante legal. En la misma fecha se practicó el interrogatorio a cargo de Petrodynamic, diligencia que fue atendida por el señor Víctor Augusto Palacio Gaitán en su calidad de representante legal.

Testimonios Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan: • 10 de junio de 2021 (acta No. 15): Juan Pablo Rugeles Mantilla. • 11 de junio de 2021 (acta No. 16): Hollman Daniel Nieto Abello (testigo que fue tachado por Frontera) y Betty Monroy Garcés. • 16 de junio de 2021 (acta No. 17): Jorge Alirio Torres Vargas. • 5 de agosto de 2021 (acta No. 19): Nidia Gutiérrez Miranda.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 15 • 6 de agosto de 2021 (acta No. 20): Nicolás Gerardo Galíndez Ruíz y Elinel Enrique Martínez. • 12 de agosto de 2021 (acta No. 21): Martha Ligia García Cuello y Luz Patricia Figueroa Serna.

Los testimonios de los señores Germán Charry Maldonado, Javier Hoyos, Adriana Lorena Roa Mayorga, Luz María Zea, Oscar Castrillón y Alirio Tarazona Bermúdez no se recibieron por cuanto fueron desistidos por quien solicitó la prueba. Dictámenes periciales de partes Se decretaron como prueba los siguientes dictámenes periciales: Aportados por Frontera: • Dos dictámenes periciales contables elaborados por la firma Íntegra Auditores Consultores S.A. En audiencia celebrada el 14 de septiembre de 2021 (acta No. 22), el experto Guillermo Lucas Urrego, quien suscribió el dictamen, rindió declaración sobre el contenido del mismo. • Dictamen pericial en tecnologías de la información elaborado por la firma Adalid Corp. S.A.S. • Dictamen pericial técnico elaborado por la firma Corporación para la Investigación de la Corrosión Ltda. En audiencia celebrada en los días 21 y 24 de septiembre de 2021 (acta No. 23), los expertos José Alejandro Bayona Quintero y Jorge Luis Luna Moreno, quienes suscribieron el dictamen, rindieron declaración sobre el contenido del mismo.

Aportado por Petrodynamic: Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 16 • Dictamen pericial de contradicción frente al rendido por la Corporación para la Investigación de la Corrosión Ltda., elaborado por el perito Luis Alberto Ramírez Suárez, quien en audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2021 (acta No. 24), rindió declaración sobre el contenido de su dictamen.

Traducciones oficiales Mediante auto No. 28 proferido el 28 de septiembre de 2021 (acta No. 24), el Tribunal designó al traductor oficial Iván Zagarra Cayón para realizar la traducción oficial del idioma inglés al español de los anexos del dictamen rendido por el perito Luis Alberto Ramírez, en particular de las normas API 10F, API Spec 10D y API 5CT.

Las traducciones fueron rendidas e incorporadas al expediente.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 28 de febrero de 2022 (acta No. 30), las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y aportaron los correspondientes escritos en los que sus argumentos se desarrollan, documentos que fueron incorporados al expediente.

7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo establecido en la Ley 1563 de 2012 y según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, el término de duración del proceso es de 8 meses. Su cómputo inició a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite el 13 de mayo de 2021, con lo cual habría vencido el 13 de enero de 2022.

Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes se decretaron las siguientes suspensiones del término del proceso: Acta – Auto Fechas de suspensión Días hábiles Acta No. 18 – auto No. 23 26 de junio a 4 de agosto de 2021 (ambas fechas inclusive) 26 Acta No. 21 – auto No. 25 13 de agosto a 13 de septiembre de 2021 (ambas fechas inclusive) 21 Acta No. 25 – auto No. 29 7 a 18 de octubre de 2021 (ambas fechas inclusive) 7 Acta No. 27 – auto No. 32 9 a 22 de noviembre de 2021 (ambas fechas inclusive) 9 Acta No. 28 – auto No. 33 1º de diciembre de 2021 a 6 de enero de 2022 (ambas fechas inclusive) 26 Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 17 De acuerdo con el anterior reporte el proceso estuvo suspendido por 144 días hábiles que, sumados a los del término de proceso, permiten concluir que este vence el 12 de agosto de 2022.

Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna.

8. LA CONTROVERSIA La demanda principal Pretensiones Petrodynamic ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas15: “1. Dejar sin efecto la reclamación de Frontera sobre las cláusulas penales consagradas en: (i) la cláusula 2.33 de las Condiciones Generales del Contrato 384 y (ii) la cláusula 2.31 de las Condiciones Generales del Contrato 131. 2.

Declarar que Frontera dio por terminado de manera ilegal y sin justa causa, los Contratos 384 y 131 celebrados con Petrodynamic. 3. Condenar a la convocada, como consecuencia de la anterior pretensión, a pagar el valor de perjuicios que con su terminación ilegal e injustificada le ha causado a la Convocante, los cuales ascienden a la suma de USD$1.655.711 que resulta de: - USD$1.049.198 que corresponde a la suma pendiente de facturar por el contrato 384. - USD$434.142 (Cláusula Penal contenida en la Cláusula 2.33 del Contrato 384). 15 Cuaderno principal No. 1, folios 117 a 118.

Acta No. 29 – auto No. 34 18 de enero a 18 de febrero de 2022 (ambas fechas inclusive) 24 Acta No. 30 – auto No. 35 1º de marzo a 17 de abril de 2022 (ambas fechas inclusive) 31 Total días de suspensión 144 Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 18 - USD$172.371 (Cláusula Penal contenida en la Cláusula 2.31 del Contrato 131). 4.

Condenar en costas a la parte Convocada.” Hechos Los hechos de la demanda son los siguientes16: “1. Mediante comunicaciones fechadas el 16 de julio de 2018, Frontera puso en conocimiento de Petrodynamic su decisión de declarar el incumplimiento y la terminación de los siguientes contratos: - Contrato Número 98000000384 para el “suministro de equipos flotación para el servicio de cementación de pozos de campo Quifa SW, Cajúa, Cajúa Sur y Jaspe para los años 2016, 2017 y 2018¨, suscrito el día 25 de septiembre de 2016 (en adelante el Contrato 384). - Contrato 9800000131 para el” Suministro de zapatos rimadores” firmado el 18 de septiembre de 2015 (en adelante Contrato 131).

Conviene anotar que para la fecha de la carta de terminación unilateral, expedida por la Parte Convocada, el Contrato 131 ya se encontraba terminado, tal como lo demuestra el acta de terminación anticipada suscrita entre Petrodynamic y Frontera el 1º de marzo de 2018, documento que se incluye como prueba en el numeral 10 del literal A del punto VI del presente escrito. 2.

Frontera argumentó que la cláusula 1.9 de las Condiciones Especiales del Contrato 384 establecía que Petrodynamic tenía la obligación de cumplir todas especificaciones técnicas y de calidad, con inclusión del cumplimiento de las normas API contenidas en el Anexo 2 del Contrato 384. Del mismo modo, resaltó que la Contratista debía garantizar que todos los materiales y equipos contaran con el certificado de calidad correspondiente, estuvieran libres de defectos y resultaban adecuados para cumplir con las especificaciones técnicas previstas en el Contrato 384. 16 Cuaderno principal No. 1, folio 104 – Carpeta “03.

MM PRINCIPAL” - documento identificado como “14. REFORMA DEMANDA PRESENTADA EL 12 DE JUNIO DE 2020.pdf”, páginas 3 a 4. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 19 Además, Frontera expresó: - Que, de conformidad con la cláusula 2.2 del Contrato 384, Petrodynamic no debía dar curso a órdenes de “temas, cantidades o conceptos” adicionales a los previstos en el Contrato 384, salvo que se hiciera mediante modificación contractual suscrita entre ambas partes. - Que Petrodynamic, en la ejecución del Contrato 384, entregó equipos con especificaciones diferentes a las convenidas contractualmente y que tal hecho nunca fue autorizado. - Que no hay documentación que soporte el cumplimiento de las normas API y que se entregaron equipos con manifiestos y fichas técnicas que no corresponden a los equipos remitidos por Petrodynamic.

Con relación al Contrato 131 Frontera argumentó que la cláusula 1.1.2 de las Condiciones Especiales del Contrato, establecía que Petrodynamic debía suministrar a título de venta, zapatos rimadores para casing de 7¨ de conformidad con el Anexo 2 del Contrato (Especificaciones Técnicas) y lo contenido en el Anexo 1, esto es, la “Invitación a Proponer del Contrato.” Del mismo modo, resaltó que el contratista debió entregar zapatos rimadores de 7¨ con las especificaciones técnicas previstas en la cláusula 1.1.2.1, con inclusión del cumplimiento de la norma API RP 10F.

Frontera citó la cláusula 1.1.2.1.6 de las Condiciones Especiales del Contrato 131 que establece el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Petrodynamic cuando se ejecute bajo condiciones técnicas diferentes a las convenidas. Así mismo, Frontera expresó que, de conformidad con la cláusula 1.10.1 de las Condiciones Especiales del Contrato 131, Petrodynamic no debía dar curso a órdenes de “temas, cantidades o conceptos” no contenidos en el objeto del Contrato, salvo que se hiciera mediante modificación contractual suscrita por ambas partes.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 20 Frontera sostuvo, también, que Petrodynamic entregó zapatos rimadores de 7¨ de fabricantes y especificaciones diferentes a las convenidas contractualmente y, que tal hecho nunca fue autorizado. 3.

Frontera reclamó por escrito la aplicación de la cláusula penal prevista en el Contrato 384 en la suma de USD$434.142 dado que, a su juicio, existe un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo de Petrodynamic. A juicio de la contratante, la utilización y consecuente entrega de equipos que no corresponden a las marcas Eneroil o Antelope, ni las normas API constituye incumplimiento grave del Contrato 384 y enseña dolo imputable a la Contratista. 4.

Frontera exigió, además, la aplicación de la cláusula penal prevista en el Contrato 131 en la suma de USD$172.371 dado que, a su juicio, existió un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo de Petrodynamic. A juicio de la contratante los zapatos provienen de diferente fabricante y tal hecho constituyó incumplimiento grave del Contrato y enseñó dolo imputable a el Contratista. 5.

El día 3 del mes de diciembre de 2018, Petrodynamic presentó respuesta escrita a Frontera en la que se opuso a la decisión adoptada por ésta última en ambos contratos y expuso las razones por las que los Contratos 384 y 131 se habían sido observado cabalmente. 6. Con documento fechado el día 5 de febrero de 2019, Frontera respondió por escrito las comunicaciones referidas en el numeral precedente para sostener su posición sobre la supuesta vulneración de las obligaciones contractuales y, en consecuencia, mantener su intención de exigir las cláusulas penales previstas contractualmente.” Contestación de la demanda principal y formulación de excepciones Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones Frontera contestó oportunamente la demanda principal y manifestó que ninguno de los hechos es cierto.

Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. Las excepciones formuladas Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 21 Frontera formuló las siguientes excepciones17: “4.1.

Excepción de incumplimientos graves y dolosos de las obligaciones de Petrodynamic. i) Incumplimientos graves y dolosos sobre las marcas y fabricantes ofertados. ii) Incumplimientos graves y dolosos de las obligaciones de entrega de documentos. iii) Incumplimiento de normas API y su acreditación. iv) Incumplimiento grave y doloso de Petrodynamic a las obligaciones relativas al manejo de inventarios. 4.2.

Excepción de cobro válido de las cláusulas penales. 4.3. Excepción de terminación anticipada válida. 4.4. Excepción de dolo en cabeza de Petrodynamic. 4.5. Excepción de mala fe de Petrodynamic. 4.6. Excepción de ‘venire contra factum proprium non valet’. 4.7. Excepción genérica.” La demanda de reconvención reformada Pretensiones Frontera ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas18: “5.1.

Respetuosamente solicito al H. Tribunal se sirva despachar favorablemente las siguientes pretensiones con respecto al Contrato 131, así: 17 Cuaderno principal No. 2, folio 1, páginas 11 a 25 del documento PDF. 18 Cuaderno principal No. 2, folio 18, páginas 6 a 10 del documento PDF. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 22 5.1.1.

Declarar que Petrodynamic incurrió en incumplimiento de sus obligaciones pactadas bajo el Contrato 131 de 18 de septiembre de 2015 celebrado entre Petrodynamic y Frontera. 5.1.2. Declarar que Petrodynamic incurrió en incumplimientos graves de sus obligaciones pactadas bajo el Contrato 131 perfeccionado el 18 de septiembre de 2015 entre Petrodynamic y Frontera. 5.1.3.

Declarar que Petrodynamic incurrió en incumplimiento, a título de dolo, de sus obligaciones pactadas bajo el Contrato 131 de 18 de septiembre de 2015 celebrado entre Petrodynamic y Frontera. 5.1.4 Declarar que, como consecuencia de la anterior pretensión, Petrodynamic adeuda a Frontera una suma equivalente al provecho que le reportó a aquella su incumplimiento doloso de las obligaciones pactadas bajo el Contrato 131 de 18 de septiembre de 2015 celebrado entre Petrodynamic y Frontera. 5.1.5.

Declarar que Petrodynamic tiene con Frontera una deuda -a título de cláusula penal- por una suma equivalente, por capital, a USD $172.371,00 (ciento setenta y dos mil trecientos setenta y un dólares de los Estados Unidos de América). 5.1.6. Condenar a Petrodynamic al pago de una suma equivalente, por capital a título de cláusula penal, a USD $172.371,00 (ciento setenta y dos mil trecientos setenta y un dólares de los Estados Unidos de América). 5.1.7.

Condenar a Petrodynamic al pago de intereses de mora sobre las sumas que, por capital, adeuda a Frontera -bajo la cláusula penal de que trata la pretensión condenatoria de la sección 5.1.6 precedente-, calculados por el período comprendido entre la fecha en que lo hizo exigible según requerimiento de 16 de julio de 2018 hasta la fecha de su efectiva solución o pago (liquidados a la máxima tasa legalmente permitida para obligaciones dinerarias de naturaleza mercantil). 5.1.8.

En subsidio de la pretensión condenatoria precedente, condenar a Petrodynamic al pago de intereses de mora sobre las sumas que, por capital, adeuda a Frontera -bajo la cláusula penal de que trata la pretensión de condena Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 23 de la sección 5.1.6 de este escrito-, calculados por el período comprendido entre la fecha de la demanda de reconvención inicial hasta la fecha de su efectiva solución o pago (liquidados a la máxima tasa legalmente permitida para obligaciones dinerarias de naturaleza mercantil). 5.1.9.

Condenar a Petrodynamic al pago de intereses de mora sobre las sumas que, por intereses pendientes, adeuda a Frontera, desde la fecha de la demanda de reconvención inicial, según lo previsto en el artículo 886 del CÓDIGO DE COMERCIO. 5.1.10. Condenar a Petrodynamic, como consecuencia de la pretensión indicada en la sección 5.1.4, al pago de la suma que resulte probada -mediante los dictámenes periciales anunciados en la sección 7.4 de este escrito- por el provecho que le reportó el incumplimiento doloso de las obligaciones pactadas bajo el Contrato 131 de 18 de septiembre de 2015 con apego a lo dispuesto por el artículo 1515 inc. 2 del CÓDIGO CIVIL. 5.2.

Respetuosamente solicito al H. Tribunal se sirva despachar favorablemente las siguientes pretensiones con respecto al Contrato 384, así: 5.2.1. Declarar que Petrodynamic incurrió en incumplimiento de sus obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 septiembre de 2016 celebrado entre Petrodynamic y Frontera. 5.2.2. Declarar que Petrodynamic incurrió en incumplimientos graves de sus obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 de septiembre de 2016 celebrado entre Petrodynamic y Frontera. 5.2.3.

Declarar que Petrodynamic incurrió en incumplimiento, a título de dolo, de sus obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 de septiembre de 2016 celebrado entre Petrodynamic y Frontera. 5.2.4. Declarar que, como consecuencia de la anterior pretensión, Petrodynamic adeuda a Frontera una suma equivalente al provecho que le reportó a aquella su incumplimiento doloso de las obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 de septiembre de 2016 celebrado entre Petrodynamic y Frontera.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 24 5.2.5. Declarar que Petrodynamic tiene con Frontera una deuda -a título de cláusula penal- por una suma equivalente, por capital, a USD $434.142 (cuatrocientos treinta y cuatro mil ciento cuarenta y dos dólares de los Estados Unidos de América). 5.2.6.

Condenar a Petrodynamic al pago de una suma equivalente, por capital a título de cláusula penal, a USD $434.142 (cuatrocientos treinta y cuatro mil ciento cuarenta y dos dólares de los Estados Unidos de América). 5.2.7 Condenar a Petrodynamic al pago de intereses de mora sobre las sumas que, por capital, adeuda a Frontera, -bajo la cláusula penal de que trata la pretensión condenatoria de la sección 5.2.6 precedente-, calculados por el período comprendido entre la fecha en que lo hizo exigible según requerimiento de 16 de julio de 2018 hasta la fecha de su efectiva solución o pago (liquidados a la máxima tasa legalmente permitida para obligaciones dinerarias de naturaleza mercantil). 5.2.8.

En subsidio de la pretensión condenatoria precedente, condenar a Petrodynamic al pago de intereses de mora sobre las sumas que, por capital, adeuda a Frontera -bajo la cláusula penal de que trata la sección 5.2.6 de este escrito-, calculadas por el período comprendido entre la fecha de la demanda de reconvención inicial hasta la fecha de su efectiva solución o pago (liquidados a la máxima tasa legalmente permitida para obligaciones dinerarias de naturaleza mercantil). 5.2.9.

Condenar a Petrodynamic al pago de intereses de mora sobre las sumas que, por intereses pendientes, adeuda a Frontera, desde la fecha de la demanda de reconvención inicial según lo previsto en el artículo 886 del CÓDIGO DE COMERCIO. 5.2.10. Condenar a Petrodynamic al pago de una suma equivalente a USD$120.101,30 (ciento veinte mil ciento un dólares de los Estados Unidos de América), a título de daño emergente, por la diferencia que – por mayor precio- Frontera pagó por el suministro de equipos de flotación a partir del día inmediatamente siguiente a la terminación anticipada del Contrato 384 (esto es, a partir del 17 de julio de 2018) y hasta la fecha en que expiraba el plazo al que se sometió el Contrato 384 (esto es, hasta el 01 de diciembre de 2019).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 25 5.2.11. Condenar a Petrodynamic, como consecuencia de la pretensión indicada en la sección 5.2.4 al pago de la suma que resulte probada -mediante los dictámenes periciales anunciados en la sección 7.4 de este escrito- por el provecho que el reportó el incumplimiento doloso de las obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 de septiembre de 2016 con apego a lo dispuesto por el articulo 1515 inc. 2 del CÓDIGO CIVIL. 5.2.12.

Declarar que, respecto de las facturas PT1518 por valor de USD$9.621 (nueve mil seiscientos veintiún dólares de los Estados Unidos de América) y PT 1538 por valor de USD$3.240 (tres mil doscientos cuarenta de los Estados Unidos de América) emitidas por Petrodynamic a Frontera, se compensó de forma parcial la suma adeudada por Petrodynamic a Frontera a título de cláusula penal del Contrato 384, hasta concurrencia de las sumas incorporadas en las facturas PT1518 y PT1538. 5.3 Respetuosamente solicito al H. Tribunal se sirva despachar favorablemente las siguientes pretensiones: 5.3.1.

Declarar que Petrodynamic adeuda a Frontera la suma de COP $781.663,60 (setecientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y tres pesos con sesenta centavos de peso moneda legal colombiana) correspondientes al gravamen al movimiento financiero en que incurrió Frontera al pagar por Petrodynamic la porción de honorarios y gastos que por ley le correspondía a ésta. 5.3.2.

Condenar a Petrodynamic al pago de la suma de COP $781.663,60 (setecientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y tres pesos con sesenta centavos de peso moneda legal colombiana) correspondientes al gravamen al movimiento financiero en que incurrió Frontera al pagar por Petrodynamic la porción de honorarios y gastos que por ley le correspondía a ésta. 5.3.3.

Condenar a Petrodynamic al pago de intereses de mora sobre las sumas indicadas en la pretensión condenatoria 5.3.2 precedente calculados por el período comprendido entre la fecha de la presente reforma de la reconvención hasta la fecha de su efectiva solución o pago (liquidados a la máxima tasa legalmente permitida para obligaciones dinerarias de naturaleza mercantil). 5.4.

Condenar en costas y agencias en derecho a Petrodynamic.” Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 26 Hechos Los hechos de la demanda de reconvención reformada son los siguientes19: “6.1.

Hechos relativos a la celebración del Contrato 131 o Suministro de Zapatos Rimadores. 6.1.1. El 23 de junio de 2015 Frontera (en ese entonces nombrada Meta Petroleum Corp.) inició un período precontractual en la forma de invitación privada o cerrada a proponer, a la que le dio el número 3000059. 6.1.2. Frontera le extendió a Petrodynamic y a otras siete (7) empresas de servicios petroleros la invitación 3000059 para contratar el “[s]uministro zapatos rimadores para la campaña de perforación en los campos Quifa SW, Cajúa y Quifa NN una vigencia de tres años, contados a partir de la firma del contrato”.

Como Anexo D-3, adjunto la invitación que antecedió al Contrato 131, con sus anexos. 6.1.3. La invitación previa, además de expresar la invitación misma, adjuntaba los documentos que la integraban. Entre otros, se incluían: las disposiciones que regían en el período precontractual (definiciones, objeto, cronograma, oferta mercantil irrevocable, etcétera), así como las condiciones legales, condiciones generales de la oferta técnica y las condiciones generales de la oferta económica, su contenido y los respectivos anexos. 6.1.4.

En los anexos de la invitación que precedió al Contrato 131, Frontera sometió a consideración de los invitados las estipulaciones que -recogidas en unas condiciones generales, unas condiciones particulares y unos anexos- pasarían a conformar -junto con la propia invitación y naturalmente la oferta mercantil- el respectivo contrato de suministro mercantil. 6.1.5.

En el capítulo 3 de la invitación que antecedió al Contrato 131 se establecieron disposiciones generales para la presentación de oferta técnica. Ese capítulo 3, repetidamente, remite al anexo 2 de la invitación. En el anexo 2 de la 19 Cuaderno principal No. 2, folio 18, páginas 10 a 29 del documento PDF. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 27 invitación, Frontera detalló el objeto de su interés, e hizo remisión expresa al anexo 4. 6.1.6.

La sección 4.1 del anexo 4 especificó todas las características (entre otras, medidas, pesos, componentes, compatibilidades) de los bienes y pidió incluir las fichas técnicas, así: “4.1. Especificaciones Técnicas: “(…). “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS PARA ZAPATOS RIMADORES DE 7’’ “Cumplimiento de la norma API RP 10F. “(…). “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS PARA ZAPATOS RIMADORES DE 4 ½’’.

“Cumplimiento de la norma API RP 10F.” (Las subrayas y destacados en simultánea son míos.) 6.1.7. En la sección 5 del anexo 4 de la misma invitación que antecedió al Contrato 131, Frontera dispuso lo siguiente: “El proponente de los zapatos rimadores deberá presentar un dossier donde incluirá los certificados de calidad de los Zapatos, que incluyan su composición química, grado de los zapatos, etc. que permita a METAPETROLEUM [hoy día, con nombre Frontera] tener una trazabilidad de los materiales.” (El subrayado y el destacado son míos.) 6.1.8.

El 3 de julio de 2015, Petrodynamic le formuló a Frontera una oferta mercantil a través del sistema electrónico de ‘Urna Virtual’ dispuesto por Frontera para surtir actuaciones durante el período precontractual iniciado mediante la invitación del Contrato 131. 6.1.9. Como parte de la oferta mercantil que Petrodynamic le formuló a Frontera, que adjunto como Anexo D-4, aquélla le presentó: Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 28 “• Certificado ISO 9001:2008 otorgado a Petrodynamic, vigente hasta el 24 de marzo de 2017.

“• Certificado ´API Specification Q1´ otorgado a CTE Industries Ltd., vigente hasta el 14 de junio de 2015. “• Certificado ISO 9001:2008 otorgado a CTE Industries Ltd., vigente hasta el 14 de junio de 2015. “• Certificado ISO TS/29001 otorgado a CTE Industries Ltd., vigente hasta el 14 de junio de 2015. “• Ficha técnica de zapatos rimadores de 7’’, de CTE Industries Ltd.

“• Ficha técnica de zapatos rimadores de 4 ½“ de CTE Industries Ltd.” (Las subrayas y los destacados son míos.) 6.1.10. En su oferta mercantil, Petrodynamic también presentó documentos y certificaciones correspondientes a bienes del fabricante Antelope Oil Tool & Manufacturing Company, LLC. 6.1.11. En su oferta mercantil, Petrodynamic no presentó documentos, certificaciones, acreditación de cumplimiento de normas API, ni ningún otro instrumento relacionado con marcas y fabricantes diferentes a los enlistados en las viñetas del hecho 6.1.9 y 6.1.10 de esta reforma de la demanda de reconvención. 6.1.12.

Como hecho notorio, Antelope Oil Tool & Manufacturing Co., LLC adquirió a CTE Industries Ltd. Este hecho resulta relevante, como quiera que -según lo expresado en los numerales precedentes- alguna de la documentación entregada por Petrodynamic a mi representada en desarrollo del procedimiento que antecedió al perfeccionamiento del Contrato 131 correspondía a la de bienes de marca y fabricados por CTE Industries Ltd. 6.1.13.

El 18 de septiembre de 2015 Frontera y Petrodynamic suscribieron el Contrato 131. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 29 6.1.14. El mismo 18 de septiembre de 2015, Frontera y Petrodynamic suscribieron el ‘Acta de Inicio’ del Contrato 131. 6.1.15.

El 21 de septiembre de 2016, Frontera y Petrodynamic suscribieron el “Otrosí Nº 1 al Contrato No. 98000000131”, en el que las Partes modificaron las tarifas. 6.1.16. El 25 de octubre de 2017, las Partes suscribieron el “Otrosí Nº 2 al Contrato No. 98000000131”, adicionándole recursos al valor contratado. 6.1.17. El 1 de marzo de 2018 Frontera y Petrodynamic suscribieron el “ACTA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA” del Contrato 131. 6.1.18.

El 2 de marzo de 2018 Frontera y Petrodynamic suscribieron el “ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Nº 9800000131” del Contrato 131. 6.1.19. En vigencia del Contrato 131, Petrodynamic entregó -junto con bienes de las marcas y fabricantes ofertados- unos bienes de marcas y fabricantes diferentes a los que ofertó en su propuesta de 3 de julio de 2015. 6.1.20.

En vigencia del Contrato 131, Petrodynamic presentó documentos de remisión en los que le manifestaba a Frontera estar entregándole sólo bienes de las marcas que ofertó pese a estar entregándole, inclusive, unos bienes de marcas y fabricantes diferentes a los ofertados. Como Anexo D-5 adjunto los documentos de remisión que presentaba Petrodynamic junto con los documentos soporte que fueron entregados por la demandada en reconvención. 6.1.21.

En vigencia del Contrato 131, Petrodynamic jamás entregó certificaciones de ningún tipo, ni acreditó el cumplimiento de normas API, sino únicamente con respecto a los bienes de las marcas y fabricantes de la oferta mercantil que precedió al Contrato 131. 6.2. Hechos relativos al Contrato 384 o Suministro de Equipos de Flotación. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 30 6.2.1.

El 10 de octubre de 2015, Frontera (en ese entonces nombrada Meta Petroleum Corp.) inició un período precontractual en la forma de invitación privada o cerrada a proponer que le dio número 15-001138. 6.2.2. Frontera le extendió a Petrodynamic y a otras cinco (5) empresas de servicios petroleros la invitación 15-001138 para contratar el “[s]uministro de equipos de flotación para los trabajos de cementación requeridos durante las campañas de perforación de los años 2016, 2017 y 2018, para los pozos desviados y horizontales, ubicados en el Campo Quifa SW”.

Como Anexo D-6 adjunto la referida invitación con sus anexos. 6.2.3. La invitación previa, además de expresar la invitación misma, adjuntaba los documentos que la integraban. Entre otros, se incluían: las disposiciones que regían en el período precontractual (definiciones, objeto, cronograma, oferta mercantil irrevocable, etcétera), así como las condiciones legales, condiciones generales de la oferta técnica y las condiciones generales de la oferta económica, su contenido y los respectivos anexos. 6.2.4.

En los anexos de la invitación que precedió al Contrato 384, Frontera sometió a consideración de los invitados las estipulaciones que -recogidas en unas condiciones generales, unas condiciones particulares y unos anexos- pasarían a conformar -junto con una carátula, la propia invitación y naturalmente la oferta mercantil- el respectivo contrato de suministro mercantil. 6.2.5.

En el capítulo 3 de la invitación que antecedió al Contrato 384 se establecieron disposiciones generales para la presentación de oferta técnica. El capítulo 3 de esa invitación, como ocurría en la invitación del Contrato 131, remite al anexo 2. Las “especificaciones técnicas” quedaron recogidas en el anexo 2. 6.2.6. En ese anexo 2 de especificaciones técnicas, Frontera indicó que la oferta debería presentarse con diversas certificaciones del fabricante, y certificación vigente de representación del fabricante que tenía el proponente: “5.

Certificaciones Técnicas: “PARA LA ACREDITACIÓN DE LA CAPACIDAD TÉCNICA, LAS EMPRESAS DEBERÁN PRESENTAR CERTIFICACIÓN DE: Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 31 “• Copia de la certificación vigente ISO 9001 vigente del fabricante, cuyo alcance sea la fabricación de equipos de flotación. La certificación deberá estar vigente en el momento de presentación de ofertas por parte del Proponente.

La certificación debe ser emitida por un ente certificador acreditado por un organismo reconocido en Colombia (Decreto 2269/93). “• Copia del certificado de procedencia de los materiales emitido por el fabricante. “• Certificación API-10D Fabricación de centralizadores (Del fabricante). “• Certificación API-RP 10F equipo de flotación de cementación (Del fabricante).

“• Certificación Representación: En caso de que el proponente sea representante de algún fabricante, presentar la certificación vigente de representación del fabricante.” (Los destacados y subrayados son míos.) 6.2.7. En la sección 6 del anexo 2 de la invitación para equipos de flotación, Frontera estableció lo siguiente: “El proponente debe incluir una relación completa de los equipos que ofrece, al igual que de aquellos adicionales que está en disposición de suministrar en caso de ser beneficiado con la aceptación de la oferta y que contenga como mínimo la siguiente información: marca, modelo, características y limitantes, procedimientos de operación y registro de mantenimiento e inspección y de control de calidad de los mismos.” (El subrayado y el destacado son míos.) 6.2.8.

En el anexo 2 de la misma invitación, Frontera precisó que cada entrega debía hacerse acompañada de una copia del certificado de calidad, una copia del certificado de origen, y una copia del registro de importación. 6.2.9. El 19 de noviembre de 2015, Petrodynamic le formuló a Frontera una oferta mercantil a través del sistema electrónico de ‘Urna Virtual’ dispuesto por Frontera para surtir actuaciones durante el período precontractual iniciado mediante la invitación del Contrato 384.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 32 6.2.10. Como parte de la oferta mercantil que Petrodynamic le formuló a Frontera, que adjunto como Anexo D-7 de este escrito, aquélla le presentó: “• Certificado de procedencia ´Certificate of Compliance and Origin´, emitido por Antelope Oil Tool & Mfg Co. fechado el 13 de agosto de 2015.

“• Certificado ISO 9001:2008 otorgado a Antelope Oil Tool Canada Ltd, vigente hasta el 18 de agosto de 2018. “• Certificado ´API Specification Q1´, otorgado a Antelope Oil Tool Canada Ltd, vigente hasta el 18 de agosto de 2018.” (Las subrayas y los destacados son míos.) “• Certificado ´Autority to use the official API Monogram 5CT-1157´, otorgado a Antelope Oil Tool Canada Ltd, vigente hasta el 18 de agosto de 2018.” (Las subrayas y los destacados son míos.) “• Certificado otorgado por Hunting Energy Services INC a Antelope Oil Tool Canada Ltd” “• Certificados otorgados por VAM a Antelope Oil Tool Canada Ltd, de fecha.

“• Certificado de Representación emitido por Mapple Oil Tools a Petrodynamic, de fecha 26 de noviembre de 2015. “• Certificado de Representación emitido por Antelope Oil Tool Canada Ltd a Petrodynamic, de fecha 23 de noviembre de 2015.” 6.2.11. En su oferta mercantil, Petrodynamic también presentó documentos y certificaciones correspondientes a bienes de la marca y fabricante Eneroil. 6.2.12.

En su oferta mercantil, Petrodynamic presentó documentos y certificaciones correspondientes a bienes de los fabricantes Industrial Rubber Inc., Maple Oil Tools S.A.S. y Jet Lube Inc. 6.2.13. En su oferta mercantil, Petrodynamic no presentó documentos, acreditación del cumplimiento de normas API, certificaciones, ni ningún Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 33 instrumento relacionado con marcas y fabricantes diferentes a los enlistados en las viñetas de los hechos 6.2.10, 6.2.11 y 6.2.12 de esta demanda de reconvención. 6.2.14.

El 25 de noviembre de 2015, Frontera remitió a Petrodynamic un documento titulado “Solicitud de Aclaraciones Nº 1” requiriéndole lo siguiente: “i) Enviar copia del certificado de procedencia de los materiales, emitido por el fabricante(s). “ii) Enviar Certificado API-10F del fabricante. “iii) Enviar carta de representación de fabricantes de equipos de flotación y centralización.” (Los textos resaltados y subrayados son míos.) 6.2.15.

Como respuesta a la “Solicitud de Aclaraciones No. 1” Petrodynamic allegó los siguientes documentos: i) Certificado de origen de Antelope. ii) Certificado para el uso del monograma API de Antelope. iii) Certificado de representación de Petrodynamic concedida por Antelope iv) Certificado de representación de Petrodynamic concedida por Maple Oil Tools. 6.2.16.

El 25 de septiembre de 2016, Frontera y Petrodynamic suscribieron el Contrato Nº 98000000384 o Contrato 384. 6.2.17. En vigencia del Contrato 384, Petrodynamic entregó -junto con bienes de las marcas y fabricantes ofertados- unos bienes de marcas y fabricantes diferentes a los que ofertó en su propuesta de 19 de noviembre de 2015. 6.2.18.

En vigencia del Contrato 384, Petrodynamic presentó documentos de remisión en los que le manifestaba a Frontera estar entregándole sólo bienes de las marcas que ofertó pese a estar entregándole, inclusive, unos bienes de marcas y fabricantes diferentes a los ofertados. Esos documentos de remisión y los documentos de soporte que le acompañaban aparecen en el referido Anexo D-5.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 34 6.2.19. En vigencia del Contrato 384, Petrodynamic jamás entregó certificaciones de ningún tipo, ni acreditó el cumplimiento de normas API, sino únicamente con respecto a los bienes de las marcas y fabricantes de la oferta mercantil que precedió al Contrato 384. 6.3.

Hechos comunes a la ejecución de los dos Suministros. 6.3.1. El 11 de abril de 2018 (esto es, apenas cuarenta días calendario después de haberse liquidado el Contrato 131) fue reportado, a través del sistema de gestión ética de Frontera ‘Ethicspoint®’, un posible incidente con respecto a Petrodynamic y los productos suministrados por ésta. 6.3.2.

El 27 de abril de 2018 Frontera presentó a Ecopetrol una declaración de “Emergencia operacional equipos flotación pozos en Quifa” informando haber “recogido suficientes elementos que le hacen dudar sobre la real calidad de esos equipos”. 6.3.3. Frontera adelantó una auditoría sobre el Contrato 131 y el Contrato 384, a través de su equipo interno de ‘Cumplimiento’.

Como parte de la auditoría adelantada por Frontera, sus funcionarios entrevistaron a funcionarios de Petrodynamic, incluyendo su representante legal, y recibieron alguna información contable de Petrodynamic. 6.3.4. En el marco de la auditoría, el 30 de abril, el 2 y el 7 de mayo de 2018, Juan Pablo Rugeles, Jonathan Caicedo y Juan Carlos Palomino (funcionarios de Frontera) visitaron las instalaciones de Petrodynamic. 6.3.5.

De la entrevista efectuada el 2 de mayo de 2018 por los señores Juan Pablo Rugeles y Jonathan Caicedo a la señora Betty Monroy Garcés, y según consta en el acta que adjunto como Anexo D-8, ésta le manifestó a aquéllos, entre otras: “25. ¿Se han despachado Centralizadores de 7’’, Stop Collars de 7’’ y Reamer Shoes de 7’’ de marcas distintas de Eneroil o Antelope a Frontera en el marco de los contratos 9800000384 y 9800000131? “Si, los de Puyang que cumplen con la norma API.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 35 “26. ¿Tiene idea de cuántos fueron? “Me acuerdo de 420 que vimos en la remisión. “27. ¿Cuentan con alguna autorización de Frontera para suministra Centralizadores de 7", Stop Collars de 7” y Reamer Shoes de 7" de marcas diferentes a las ofertadas por ustedes en las propuestas técnicas presentadas en el marco de los contratos 9800000384 y 9800000131? “Nidia hizo una visita con el señor Holman donde socializó el tema.

No se cuenta con documento escrito pero si hubo autorización verbal de parte de Holman Nieto. “28. ¿Cómo verificaron ustedes que los centralizadores importados desde China por las empresas Tecnimaquinados (sic) SAS y Canopy Solutions Group cumplieran con la especificación API teniendo en cuenta que en los manifiestos de importación no se indica Marca ni Referencia de los materiales y el cuerpo de los equipos no tiene ninguna marca que permita concluir que son marca Puyang Zhongshi Group? “Para el caso de Canopy tengo conexión directa con Puyang por correo y en Canopy el administrador se encarga de hacer los giros directos y nos envía soportes porque el proceso de nacionalización lo hacemos nosotros mismos, nuestro agente de aduanas se pone en contacto con origen y trae nuestra carga.

El puerto de salida es Tianjin en China. “Para el caso de John Hader, solicitamos copia del giro, copia de la especificación, copia de la declaración de importación y confiamos en la buena fe del proveedor. Además se realizó inspección visual. “29. ¿Alguno de los documentos solicitados dice expresamente que son marca Puyang copia del giro, copia de la especificación, copia de la declaración de importación? “No lo dice en la declaración de Importación, porque en la factura no se especifica la marca.

Ni en la especificación técnica ni en la copia del giro. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 36 “30. ¿Por qué motivo en las remisiones de centralizadores a Frontera se escribía que eran marca Eneroil cuando en algunos casos no eran de dicha marca? “Es una falla interna de bodega.

“31. ¿Han recibido reclamaciones de parte de Frontera relacionadas con la calidad de los Centralizadores de 7", Stop Collars de 7” y Reamer Shoes de 7"? “Que yo recuerde no, a veces llaman a hacer consultas y se solucionan. “32. Sin necesidad de que me indique el precio, me puede decir si existe una diferencia sustancial de precio entre los centralizadores chinos marca Puyang y los centralizadores marca Eneroil y Antelope definidos en las especificaciones técnicas del contrato? “Si, la diferencia puede ser del 20-25% “33.

Teniendo en cuenta que para octubre de 2016 ustedes contaban con centralizadores Marca Eneroil, ¿por qué motivo en la remisión 410 del 31 de octubre de 2016 ustedes remitieron a Frontera centralizadores chinos? “Debido a una contingencia de Bodegaje. “34. ¿Se informó a Frontera sobre el cambio de la marca de los centralizadores que iban a ser despachados? “No lo recuerdo “35.

Dentro de los soportes de la remisión 410 del 31 de octubre de 2016 no se cuenta con especificación técnica de los centralizadores emitida por el fabricante (solo hay una emitida por Tecnimaquinados) y en el manifiesto de importación no se especifica la marca de los mismos ni su referencia. ¿Qué evidencia tienen ustedes de que los centralizadores entregados a Frontera en la remisión 410 del 31 de octubre de 2016 cumplían con la especificación API y eran marca Puyang teniendo en cuenta que la especificación técnica fue expedida por Tecnimaquinados? Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 37 “Primero por el manifiesto de importación, aunque no lo dice, con ese concepto nos lo vendieron a nosotros.

Adicionalmente en la factura decía centralizadores importados. “36. ¿Sabe de algún funcionario o accionista de Petrodynamic que tenga vínculo familiar, de amistad cercana, relación de excompañeros de trabajo o cualquier otro tipo de relación que puede implicar un conflicto de interés con funcionarios o exfuncionarios de Frontera? “No.” 6.3.6.

El 2 de mayo de 2018 los señores Juan Pablo Rugeles y Jonathan Caicedo (funcionarios de Frontera) entrevistaron a la señora Nidia Rocío Gutiérrez (funcionaria de Petrodynamic). 6.3.7. En la entrevista a la señora Gutiérrez, y según acta que adjunto como Anexo D-9, ésta les manifestó a los funcionarios de Frontera, entre otras, lo siguiente: “13.

¿Se han despachado Centralizadores de 7’’, Stop Collars de 7’’ y Reamer Shoes de 7’’ de marcas distintas de Eneroil o Antelope a Frontera en el marco de los contratos 9800000384 y 9800000131? “Sí, se enviaron marca Puyang, importados a Canopy y comprados a Tecnimaquinados. Los de Tecnimaquinados son anteriores a mi llegada. “14. ¿Tiene idea de cuántos fueron? “No señor “15.

¿Cuentan con alguna autorización de Frontera para suministrar Centralizadores de 7", Stop Collars de 7" y Reamer Shoes de 7" de marcas diferentes a las ofertadas por ustedes en las propuestas técnicas presentadas en el marco de los contratos 9800000384 y 9800000131? “Sí, para los zapatos rimadores tuvimos el aval de Elinel Martínez.

Se enviaron fichas técnicas a Holman Nieto y a Germán Charry. Debo tener soporte de eso, voy a ubicarlo y a enviarlo. Sobre los centralizadores le pasé Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 38 a Holman Nieto en septiembre del año pasado especificaciones de la marca Puyang, Holman me dio que no había problema con suministrar la marca Puyang desde que estuviera certificado por API pero no quedo escrito que hubieran autorizado.

“16. ¿Cómo verificaron ustedes que los centralizadores importados desde China por las empresas Tecnimaquinados SAS y Canopy Solutions Group cumplieran con la especificación API teniendo en cuenta que en los manifiestos de importación no se indica Marca ni Referencia de los materiales y el cuerpo de los equipos no tiene ninguna marca que permita concluir que son marca Puyang Zhongshi Group? “De Tecnimaquinados no sé, porque no estaba en esa fecha.

Sobre el caso de Canopy, vienen los manifiestos y se importa a través de Canopy que es una empresa en Estados Unidos del mismo dueño de esta empresa. Pero la importación llega directamente acá y se le hace seguimiento directamente con Puyang. “17. ¿Por qué motivo en las remisiones de centralizadores a Frontera se escribía que eran marca Eneroil cuando en algunos casos no eran de dicha marca? “No sé, es un tema del almacenista Joaquín Mejía. Debe ser un error cuando llena papeles por llenar.

“18. ¿Han recibido reclamaciones de parte de Frontera relacionadas con la calidad de los Centralizadores de 7", Stop Collars de 7” y Reamer Shoes de 7"? “De los centralizadores no, de collares flotadores tuvimos una queja sobre el proceso de enroscada. De unos zapatos rimadores, hubo una queja sobre el tipo de rosca y se cambiaron los elementos.

Sobre los stop collar no ha habido quejas. “19. ¿Sin necesidad de que me indique el precio, me puede decir si existe una diferencia sustancial de precio entre los centralizadores chinos y los centralizadores marca Eneroil y Antelope definidos en las especificaciones técnicas del contrato? Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 39 “Claro, la diferencia de precio es significativa, puede ser del 5% entre unos y otros.

Si hoy se suministraran Eneroil no sería rentable. “20. ¿Teniendo en cuenta que para octubre de 2016 ustedes contaban con centralizadores Marca Eneroil, por qué motivo en la remisión 410 del 31 de octubre de 2016 ustedes remitieron a Frontera centralizadores chinos? “No sé, porque no estaba para esa época. “21. ¿Dentro de los soportes de la remisión 410 del 31 de octubre de 2016 no se cuenta con especificación técnica de los centralizadores emitida por el fabricante (solo hay una emitida por Tecnimaquinados) y en el manifiesto de importación no se especifica la marca de los mismos ni su referencia. ¿Qué evidencia tienen ustedes de que los centralizadores entregados a Frontera en la remisión 410 del 31 de octubre de 2016 cumplían con la especificación API y eran marca Puyang teniendo en cuenta que la especificación técnica fue expedida por Tecnimaquinados? “No sé, porque no estaba para esa época.

“22. ¿Sabe de algún funcionario o accionista de Petrodynamic que tenga vínculo familiar, de amistad cercana, relación de excompañeros de trabajo o cualquier otro tipo de relación que puede implicar un conflicto de interés con funcionarios o exfuncionarios de Frontera? “No señor. “23. ¿Conoce algún hecho o situación adicional que quiera revelar en esta entrevista? “No.” 6.3.8.

En entrevista efectuada el 2 de mayo de 2018 por los señores Juan Pablo Rugeles y Jonathan Caicedo (funcionarios de Frontera) a la señora Adriana Lorena Roa Mayorga (funcionaria de Petrodynamic), y según acta que adjunto como Anexo D-10, ésta le manifestó a aquéllos, entre otras, lo siguiente: “1. ¿Cuál es su rol en la empresa? Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 40 “Trabaja desde el 11 de mayo de 2015, asistente de contabilidad, registrando la información contable.

“2. ¿Se han despachado Centralizadores de 7", Stop Collars de 7" y Reamer Shoes de 7" de marcas distintas a Eneroil o Antelope a Frontera en el marco de los contratos 9800000384 y 9800000131? “Si. “3. ¿Tiene idea de que marcas y de cuántos fueron? “Si, de Tecnimaquinados en remisiones de 2016 marca Punyang (sic) y en el 2017 Punyang (sic) directamente Importados por nosotros.

Creo que son 2000 centralizadores, 3000 stop collars y zapatos rimadores 2 que fueron 5 despachados pero nos devolvieron 3 porque no se utilizaron ya que se enviaron como contingencia porque no se había recibido la Importación. “4. ¿Cuentan con alguna autorización de Frontera para suministrar Centralizadores de 7", Stop Collars de 7" y Reamer Shoes de 7" de marcas diferentes a las ofertadas por ustedes en las propuestas técnicas presentadas en el marco de los contratos 9800000384 y 9800000131? “Que yo sepa no, pero en el caso de los zapatos sé que se enviaron las fichas técnicas y autorizaron el suministro por ser contingencia. “5.

¿Cómo verificaron ustedes que los centralizadores importados desde China por las empresas Tecnimaquinados SAS y Canopy Solutions Group cumplieran con la especificación API teniendo en cuenta que en los manifiestos de importación no se indica Marca ni Referencia de los materiales y el cuerpo de los equipos no tiene ninguna marca que permita concluir que son marca Puyang Zhongshi Group? “Para el caso de Tecnimaquiados lo que nosotros usamos como soporte fue el soporte de pago, la declaración de importación, es muy difícil para nosotros establecer si son Punyang (sic) o si son nacionales.

Para ese caso puntual el manifiesto casualmente no indica las marcas. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 41 “Para el caso de Canopy tengo la certeza que salen directamete (sic) de la China para acá porque el dueño de Canopy es el mismo de Petrodynamic y eso se hace porque ellos nos dan más tiempo para pagar.

Se que los embarca directamente Punyang (sic) y los hace llegar a Colombia, el BL es otro filtro que se tiene ahí. “6. ¿Por qué motivo en las remisiones de centralizadores a Frontera se escribía que eran marca Eneroil cuando en algunos casos no eran de dicha marca? “Lo que pasa es que eso lo maneja el área de almacén, puede que a él se le haya pasado, es un error humano. “7.

¿Han recibido reclamaciones de parte de Frontera relacionadas con la calidad de los Centralizadores de 7", Stop Collars de 7” y Reamer Shoes de 7"? “No que yo sepa. “8. ¿Sin necesidad de que me indique el precio, me puede decir si existe una diferencia sustancial de precio entre los centralizadores chinos y los centralizadores marca Eneroil y Antelope definidos en las especificaciones técnicas del contrato? “Uy si, más o menos entre un 25 y un 30% de diferencia. “9.

Teniendo en cuenta que para octubre de 2016 ustedes contaban con centralizadores Marca Eneroil, ¿por qué motivo en la remisión 410 del 31 de octubre de 2016 ustedes remitieron a Frontera centralizadores chinos? “Porque nos tocó hacer traslado a la Bodega de Ubaté, como ese despacho fue de afán porque no teníamos transporte disponible pero casualmente (sic) teníamos disponible el despacho de tecnimaquinados (sic) que estaba garantizado que era importado y tenía la norma API entonces despachamos ese.

“10. Se informó a Frontera que se iba a despachar una marca que no estaba contemplada en el contrato? Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 42 “No, creo que esa vez no. “11.

Qué evidencia tienen ustedes de que los centralizadores entregados a Frontera en la remisión 410 del 31 de octubre de 2016 cumplían con la especificación API y eran marca Puyang teniendo en cuenta que la especificación técnica fue expedida por Tecnimaquinados? “No sé, lo único es que uno se confía en la importación del proveedor, puede ser un cambio de razón social de Puyang.

“12. Sabe de algún funcionario o accionista de Petrodynamic que tenga vínculo familiar, de amistad cercana, relación de excompañeros de trabajo o cualquier otro tipo de relación que puede implicar un conflicto de interés con funcionarios o exfuncionarios de Frontera? “No que yo sepa. “13. Conoce algún hecho o situación adicional que quiera revelar en esta entrevista? “No, ninguna.” 6.3.9.

Los señores Juan Pablo Rugeles y Jonathan Caicedo (funcionarios de Frontera) prepararon informe de 12 páginas denominado “MEMORANDO INVESTIGACIÓN FORENSE” con un resumen de 4 páginas de “Hallazgos” y unos “Indicios” dirigido a la entonces oficial de cumplimiento de Frontera, la señora Luz María Zea. Adjunto como Anexo D-11 el informe referido en este hecho. 6.3.10.

El 2 de mayo de 2018 los funcionarios Juan Pablo Rugeles y Jonathan Caicedo de Frontera recibieron correo electrónico de Lorena Roa (que se identifica en el correo como ‘Analista Contable’ de Petrodynamic), en cuyo adjunto allegó un archivo electrónico en formato Excel titulado “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”. El dictamen pericial de parte rendido por ADALID CORP. S.A.S., Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 43 que adjunto como Anexo F del presente escrito se refiere, entre otros, a la procedencia del correo electrónico aquí indicado que mi representada recibió. 6.3.11.

En el documento proveniente de Petrodynamic “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, Petrodynamic identificaba los proveedores de los que adquiría los bienes para posteriormente suministrárselos a Frontera. Como Anexo D-12 adjunto el correo electrónico de 2 de mayo de 2018, en cuyo adjunto Petrodynamic le allegó a Frontera el archivo electrónico en formato Excel de nombre “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”. 6.3.12.

En las celdas correspondiente a la fila 36 y columna O, fila 51 y columna O, fila 201 y columna O, fila 290 y columna O y fila 308 y columna O, todas ellas del archivo “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, Petrodynamic registró, como proveedor de los bienes, unos fabricantes y marcas diferentes a los que manifestaba estar haciendo entrega en los documentos de remisión y formatos de entrada y salidas. 6.3.13.

Frontera halló y constató que, además de no corresponder a las marcas y fabricantes que ofertó, Petrodynamic entregó bienes que no cumplían con otras de las especificaciones técnicas. 6.3.14. Durante la ejecución de los Suministros, y en eventos puntuales entre agosto de 2017 y mayo de 2018, Nidia Gutiérrez, funcionaria de Petrodynamic, solicitó expresamente a Elinel Martínez, administrador de los Suministros, el aval y la aprobación de Frontera para entregar productos de una marca y fabricante diferente a las ofertadas.

Como Anexo D-13 adjunto las comunicaciones aquí relacionadas. 6.3.15. En comunicación enviada por Petrodynamic a mi representada mediante correo electrónico de 2 de mayo de 2018 14:22:03 +0000, Nidia Gutiérrez (funcionaría de Petrodynamic), solicitó a Frontera aprobación para suministrar ‘Centralizadores Rígidos y Stop Collar’ marca Puyang, según información que le habría sido presentada a Frontera en 2017. 6.3.16.

Frontera nunca aprobó la entrega de marcas y fabricantes diferentes a los ofertados. 6.3.17. El 16 de julio de 2018, Frontera presentó dos requerimientos privados a Petrodynamic. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 44 6.3.18.

En ambos requerimientos, Frontera -entre otras- le solicitó de forma directa a Petrodynamic, a) abstenerse de ejecutar los Suministros; b) desembolsar las sumas adeudadas, bajo cada uno de los Suministros, a título de cláusula penal, brindándole un plazo de diez días calendario; y c) pagar los perjuicios que sobrepasen el monto de la cláusula penal respectiva.

Además, expresamente manifestó la reclamación de los perjuicios “por otras vías”. 6.3.19. En el requerimiento de 16 de julio de 2018 que versó sobre el Contrato 131, Frontera le exigió a Petrodynamic de manera directa el desembolso de la suma de USD $172.371,00 (ciento setenta y dos mil trescientos setenta y un dólares de los Estados Unidos de América) dentro de los diez (10) días calendario siguientes. 6.3.20.

El plazo referido en el hecho 6.3.19 anterior expiró sin que Petrodynamic honrara la obligación dineraria penal a su cargo. 6.3.21. A la fecha, Petrodynamic no ha desembolsado la suma correspondiente a la cláusula penal referida en el hecho que presenté en la sección 6.3.19 de este escrito. 6.3.22. En el otro requerimiento de 16 de julio de 2018 que versó sobre el Contrato 384, Frontera le exigió a Petrodynamic de manera directa el desembolso de la suma de USD $434.142,00 (cuatrocientos treinta y cuatro mil ciento cuarenta y dos dólares de los Estados Unidos de América), dentro de los diez (10) días calendario siguientes. 6.3.23.

El plazo referido en el hecho 6.3.20 anterior expiró sin que Petrodynamic honrara la obligación dineraria penal a su cargo. 6.3.24. A la fecha, Petrodynamic no ha desembolsado la suma correspondiente a la cláusula penal referida en el hecho que presenté en la sección 6.3.22 de este escrito. 6.3.25. El 21 de agosto de 2018 a la Vicepresidencia de Operaciones, Desarrollo y Manejo de Yacimientos de Frontera le fue presentado el Informe de Auditoría AI- 021-2018 definitivo titulado como “Auditoría Interna Corporativa”, que adjunto como Anexo D-14 del presente escrito.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 45 6.3.26. El 25 de octubre de 2018 Frontera formuló, a través de apoderado, denuncia penal en contra de la representante legal de Petrodynamic y “demás funcionarios de [Petrodynamic] que logren ser identificados como presuntos responsables” por la presunta comisión de los delitos que en dicho memorial se indican, el cual adjunto como Anexo D-15 de esta demanda de reconvención. 6.4.

Hechos relativos al suministro de equipos de flotación tras la terminación del Contrato 384. 6.4.1. En su operación petrolera del campo Quifa (particularmente en la cementación de pozos), Frontera debe emplear equipos de flotación. 6.4.2. Como consecuencia de la pérdida de confianza en Petrodynamic y la consecuente terminación anticipada del Contrato 384, Frontera se vio obligada a procurarse el suministro de los equipos de flotación con su proveedor de los servicios de cementación de pozos: a saber, Ingeniería y Tecnología de Servicios S.A.S. (“ITS”) bajo el Contrato 9800002187 de fecha 1 de julio de 2017 para la cementación de pozos (“Contrato ITS”), a quien pasó a confiarle el suministro de los referidos equipos. 6.4.3.

Los precios incluidos en el Contrato ITS para el suministro de equipos de flotación eran superiores a los precios que fueron ofertados y que resultaron pactados bajo el referido Contrato 384. 6.4.4. Frontera pagó un mayor valor por el mayor precio pactado bajo el Contrato ITS por el suministro de equipos de flotación que confió a ITS bajo el Contrato ITS durante el lapso comprendido entre el día calendario inmediatamente siguiente a la terminación del Contrato 384 (esto es, desde el 17 de julio de 2018) y la fecha pactada inicialmente como plazo del Contrato 384 (esto es, el 1 de enero de 2019). 6.4.5.

Las mayores sumas pagadas por Frontera al tenor de lo señalado en la sección 6.4.4 precedente ascendieron, en total, a la suma de USD $120.101,30 (ciento veinte mil ciento un dólares de los Estados Unidos de América con treinta centavos de dólar de los Estados Unidos de América). El dictamen pericial de parte rendido por ÍNTEGRA AUDITORÍA Y CONSULTORÍA S.A., que adjunto como Anexo E del presente escrito se refiere a esas mayores sumas pagadas por Frontera.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 46 6.5. Hechos posteriores a la terminación de los Contratos. 6.5.1. El 11 de enero de 2019, Petrodynamic radicó a instancias de Frontera la factura PT1518 cobrándole la suma de USD $11.448,99 (once mil cuatrocientos cuarenta y ocho dólares de los Estados Unidos de América con noventa y nueve centavos de dólar de los Estados Unidos de América) por concepto de suministro de ´Zapatos Flotadores 9 5/8 BTC 29.3.53.5, Top Plug Cem 9 5/8 29.3.53, Top Plug Cem7 17.38, Bottong Plug Cem 7 17.38 y Kit de Soldadura´. 6.5.2.

Como consecuencia del impago de la cláusula penal cobrada por Frontera el 16 de julio de 2018, la Compañía informó a Petrodynamic, a través de comunicación que se adjunta en el Anexo D-16 de este escrito, la compensación del monto incorporado en la factura PT1518 de 11 de enero de 2019 sobre la suma adeudada por virtud de la cláusula penal reclamada. 6.5.3.

El 20 de febrero de 2019, Petrodynamic radicó a instancias de Frontera la factura PT1538 por valor de USD $ 3.855,60 (tres mil ochocientos cincuenta y cinco dólares de los Estados Unidos de América con sesenta centavos de dólar de los Estados Unidos de América) por concepto de suministro de unos equipos denominados ´Collar Float 7 BTC 20-32´. 6.5.4.

Como consecuencia del impago de la cláusula penal cobrada por Frontera el 16 de julio de 2018, la Compañía informó a Petrodynamic, a través de comunicación que se adjunta en el Anexo D-16 de este escrito, la compensación del monto incorporado en la factura PT 1538 de 20 de febrero de 2019 sobre la suma adeudada por virtud de la cláusula penal reclamada. 6.6.

Hechos relativos al pago de honorarios y gastos del tribunal arbitral. 6.6.1. Mediante Auto Nº 9 del 19 de noviembre de 2020, el tribunal arbitral fijó como honorarios y gastos la suma total de COP $365’000.000,00 (trescientos sesenta y cinco millones de pesos moneda legal colombiana), antes de IVA. 6.6.2. El 3 de diciembre de 2020 mi representada honró la porción de los honorarios y gastos del tribunal arbitral a su cargo, así como el IVA correspondiente mediante el giro -después de retenciones- de la suma de COP $195’415.900,00 (ciento noventa y cinco millones cuatrocientos quince mil Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 47 novecientos pesos moneda legal colombiana) a la cuenta dispuesta por el Presidente del H. Tribunal para el manejo de los respectivos dineros. 6.6.3.

Petrodynamic no honró oportunamente el pago de la porción de honorarios y gastos del H. Tribunal que le correspondía. 6.6.4. Petrodynamic giró a órdenes del Presidente del H. Tribunal, de forma extemporánea (esto es, el día 10 de diciembre de 2020), la suma de COP $195’415.900,00 (ciento noventa y cinco millones cuatrocientos quince mil novecientos pesos moneda legal colombiana). 6.6.5.

Al amparo de lo dispuesto por el artículo 27 inc. 2º de la LEY 1563 DE 2012, el 14 de diciembre de 2020 mi representada pagó por Petrodynamic la porción de honorarios y gastos del tribunal que le correspondía a ésta mediante el giro de COP $195’415.900,00 (ciento noventa y cinco millones cuatrocientos quince mil novecientos pesos moneda legal colombiana). 6.6.6.

Al hacer el giro por cuenta de Petrodynamic de que trata la sección 6.6.5 precedente, Frontera incurrió y pagó -a título de gravamen al movimiento financiero- la suma de COP $781.663,60 (setecientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y tres pesos con sesenta centavos de peso moneda legal colombiana). 6.6.7. El 30 de diciembre de 2020, el Presidente del H. Tribunal reembolsó a mi representada - previa instrucción de Petrodynamic- la suma de COP $195’415.900,00 (ciento noventa y cinco millones cuatrocientos quince mil novecientos pesos moneda legal colombiana). 6.6.8.

Mediante Auto Nº 10 de 28 de diciembre de 2020, el tribunal arbitral requirió a Petrodynamic para que en el término de 10 días hábiles consignara o transfiriera a la cuenta dispuesta para el manejo de los recursos del H. Tribunal la suma de COP $781.663,60 (setecientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y tres pesos con sesenta centavos de peso moneda legal colombiana) por el gravamen al movimiento financiero correspondiente al reembolso al que se refiere la sección 6.6.7 anterior. 6.6.9.

Petrodynamic no ha reembolsado a mi representada la suma de COP $781.663,60 (setecientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y tres pesos con Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 48 sesenta centavos de peso moneda legal colombiana) en que incurrió y pagó por el pago, por cuenta de aquélla, a título de gravamen al movimiento financiero. 6.7.

Hecho relativo al pacto y pago en dólares entre Frontera y Petrodynamic. 6.7.1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 94 de la Resolución Externa Nº 1 del 25 de mayo de 2018 expedida por la junta directiva del Banco de la República, de Frontera y Petrodynamic se encuentran válidamente habilitados para pactar y solucionar sus obligaciones en divisas o moneda distinta al peso como moneda legal colombiana.” Contestación de la demanda de reconvención reformada y formulación de excepciones Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones Petrodynamic contestó oportunamente la demanda de reconvención reformada y manifestó que algunos de los hechos son ciertos, otros parcialmente y otros no lo son.

Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones. Las excepciones formuladas Petrodynamic formuló las siguientes excepciones20: “1. Excepción de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Petrodynamic. 2. Excepción de conducta negligente imputable a Frontera. 3. Excepción de certificados API aportados. 4.

Excepción relativa al supuesto incidente. 5. Excepción relativa a la calidad de los productos entregados por Petrodynamic 20 Cuaderno principal No. 2, folio 21, páginas 32 a 54 del documento PDF. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 49 6.

Excepción relativa a la compra de productos por parte de Frontera a Petrodynamic después de notificar el supuesto incumplimiento y declarar la terminación unilateral de los Contratos 131 y 384 y poner de manifiesto sus pretensiones. 7. Excepción de productos importados por Petrodynamic. 8. Excepción de ausencia de reclamos de Frontera frente a los equipos suministrados en ambos contratos. 9.

Excepción por adjudicación por productos certificados API y mejores precios. 10. Excepción de los Contratos 131 y 384 como ley para las partes. 11. Excepción por ausencia de incumplimientos graves y dolosos de las obligaciones de los suministros. 12. Excepción por imposibilidad de alegar la denuncia penal como prueba de incumplimiento contractual. 13.

Excepción por ausencia de mala fe imputable a Petrodynamic”. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES El proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. En efecto: 1.1. La existencia y representación legal de las partes están acreditadas en debida forma en el expediente. 1.2. Las partes actuaron por conducto de apoderados que fueron debidamente reconocidos como tales. 1.3.

El Tribunal constató que: Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 50 • Fue integrado e instalado en debida forma; • Las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas; • Las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para ello; • La totalidad de las sumas de gastos y honorarios fijados en el proceso fueron oportunamente consignadas; • El proceso se adelantó con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes; • No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación surtida, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad en las respectivas etapas del proceso, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las partes– no encontró vicio alguno que afectara el trámite y que requiriera su saneamiento.

2. LA TACHA FORMULADA RESPECTO DEL TESTIGO HOLLMAN DANIEL NIETO ABELLO En cumplimiento del deber legal impuesto por el artículo 211 del C.G.P., el Tribunal debe analizar la tacha formulada por Frontera respecto del testigo Hollman Daniel Nieto Abello. Se sustentó la tacha en el hecho de que el señor Nieto Abello fue objeto de una investigación disciplinaria por parte de Frontera, ante la existencia de ciertos conflictos de intereses que aquél no reveló, desconociendo con ello, según Frontera, el código de ética de dicha compañía. Indicó que el testigo renunció a su cargo sin que culminara el proceso disciplinario interno y por estas razones su credibilidad e imparcialidad están afectadas.

Vistos los argumentos expuestos por Frontera y analizado el testimonio rendido por el señor Nieto Abello, el Tribunal, a pesar de no advertir sesgos o prejuicios que pongan en duda su imparcialidad y compromiso con el juramento prestado, o que conduzcan a restarle credibilidad a su declaración, ha analizado este testimonio de acuerdo con las circunstancias especiales del caso.

En efecto, sometido el testimonio al tamiz de la sana crítica, en conjunto con los otros medios de prueba que obran en el expediente, como lo exige el artículo 176 del Código General del Proceso, se advierte que diversos aspectos de la declaración rendida aparecen confirmados por otras pruebas, de modo que no sea aprecian razones objetivas que comprometan la espontaneidad de su dicho.

En consecuencia, el Tribunal tendrá en cuenta la declaración en cuestión en los tópicos específicos en los que lo estime pertinente, en el entendido que, en cualquier caso, dicho Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 51 testimonio no es la base única, ni por sí misma relevante en grado superlativo de las decisiones adoptadas en esta providencia, siempre sustentadas en plurales medios de convicción.

3. MARCO LEGAL Y CONTRACTUAL DE REFERENCIA Calificación de los Contratos 131 y 384 Toda vez que la controversia sometida al conocimiento del Tribunal atañe a un asunto de responsabilidad contractual, se advierte, como punto obligado de partida, que los Contratos 131 y 384, celebrados por Frontera y Petrodynamic, y cuyas principales cláusulas serán expuestas con posterioridad, son contratos de suministro de bienes, calificación jurídica que no fue debatida por las partes.

En consecuencia, a la luz de lo previsto en el artículo 980 del Código de Comercio21, a dichos negocios jurídicos no solamente les son aplicables las normas del suministro sino, igualmente, las de la compraventa. En este primer punto, el Tribunal igualmente destaca que las partes no discutieron ni la existencia ni la validez de estos contratos, y no reprocharon ninguna de sus cláusulas, lo que tampoco hicieron respecto de los otrosíes al Contrato 131.

Así mismo, estima el Tribunal que no se encuentra probada nulidad alguna que deba ser declarada de oficio (artículo 1742 del Código Civil). Aspectos generales de la responsabilidad civil contractual Sin perjuicio de advertir, conforme se ha reseñado en los antecedentes de este laudo, la diferente aproximación de las partes en la formulación de sus respectivas pretensiones, es claro que el litigio arbitral gira alrededor de las divergencias sobre el cumplimiento o incumplimiento de los Contratos 131 y 384, celebrados entre Petrodynamic y Frontera, el primero con fecha 18 de septiembre de 2015, el segundo fechado el 25 de septiembre de 2016, y a cuestiones asociadas a tal calificación en tópicos específicos como los relativos a la terminación con o sin justa causa de los mismos y a la efectiva causación o no de las cláusulas penales en ellos pactadas.

Se está en presencia, entonces, de un debate que se ubica en el campo de la responsabilidad contractual, concebida como “aquella que resulta de la 21 El artículo 980 del Código de Comercio establece que “Se aplicarán al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes las reglas que regulan los contratos a que correspondan las prestaciones aisladas”.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 52 inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación cuyo origen es un contrato válido” 22, cuyos elementos para estructurarla, según ha dicho – de tiempo atrás – la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, son “(…) La existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado (…)”23.

A partir de esta aproximación inicial puede decirse, siguiendo también pautas jurisprudenciales de la misma Alta Corporación, que la responsabilidad civil de carácter contractual “(…) se estructura por la existencia de una relación jurídica preexistente entre las partes, es decir, cuando el menoscabo deviene de la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de una obligación pactada en un contrato existente y válido”24, lo que a manera de regla general exige, en el terreno de la existencia de un adecuado factor de atribución de responsabilidad, “el incumplimiento por culpa o dolo de las obligaciones surgidas de la convención” 25, sin perjuicio de no pocos eventos de responsabilidad contractual puramente objetiva, todo ello bajo el entendido de que “cuando se pretende judicialmente el pago de perjuicios, al actor le corresponde demostrar, salvo los casos de presunción de daño, como ocurre con la cláusula penal y el caso del numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, la lesión o menoscabo en su patrimonio, bien por una pérdida real y efectiva, ora de una ventaja o ganancia, ocasionado por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones del deudor.

Significa esto que el daño susceptible de reparación debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’”26. Entonces, debe darse una relación de causalidad directa y adecuada entre la conducta – activa u omisiva – del demandado y los daños que reclama el accionante.

El fundamento de la necesidad de existencia de tal nexo “no sólo lo da el sentido común, que requiere que la atribución de consecuencias legales se predique de quien ha sido el autor del daño, sino el artículo 1616 del Código Civil, cuando en punto de los perjuicios previsibles e 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC038-2015 de febrero 2 de 2015, rad. 11001 31 03 019 2009 00298 01. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de marzo de 2003, expediente C-6879. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC-1230-2018 de abril 25 de 2018, rad. 08001-31-03-003-2006-00251-01. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC038-2015 de febrero 2 de 2015, rad. 11001-31-03-019-2009-00298-01. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC16690-2016 de noviembre 17 de 2016, rad. 11001-31-03-008-2000-00196-01.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 53 imprevisibles al tiempo del acto o contrato, señala que si no se puede imputar dolo al deudor, éste responde de los primeros cuando son ‘consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento’”27.

Así las cosas, en el marco descrito no tiene discusión que, bajo la premisa de existencia de un contrato válido, el incumplimiento obligacional puede presentarse en diferentes formas o modalidades, en las que se comprenden, como recién se adelantó, la inejecución – total o parcial –, la ejecución defectuosa o imperfecta y el simple retardo, cualquiera de las cuales, unida a la existencia del factor de atribución que corresponda – de linaje subjetivo u objetivo –, tiene virtualidad para producir consecuencias patrimoniales, de cumplimiento y/o indemnizatorias, en cabeza del deudor y a favor del acreedor, teniendo como presupuesto la mora de aquél. En este sentido, a voces del artículo 1613 del Código Civil, “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”28; y al tenor del artículo 1615 ibídem, “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”29.

En lo atinente a la concurrencia del factor de atribución de responsabilidad, es sabido que nuestro ordenamiento admite, además de la orientación que pregona la vigencia del criterio subjetivo (involucra el dolo o la culpa del deudor), la aplicación del criterio objetivo (prescinde de considerar el dolo y la culpa del deudor como exigencia) para muy variados eventos30.

Al respecto, con evocación de múltiples pronunciamientos precedentes, dijo la Corte Suprema de Justicia: “2.1. La ilicitud, en materia de responsabilidad civil, implica que la conducta del sujeto contradice el ordenamiento jurídico, en la medida en que con sus acciones u omisiones se incumplen deberes jurídicos genéricos o específicos, con lo que, además, por contera, se vulneran prerrogativas o intereses legítimos de otros sujetos de derecho –los damnificados-.

Por otra parte, como lo tiene señalado la Sala, en el 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 6878 de septiembre 26 de 2002. 28 Artículo 1613 del Código Civil. 29 Artículo 1615 del Código Civil. 30 Valga decir que el factor subjetivo de atribución de responsabilidad no aplica, para citar una hipótesis relevante en este proceso por cuenta de algunas de las pretensiones incoadas, en tratándose de meras obligaciones de dinero.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 54 análisis enderezado a determinar si se puede hacer una declaración de esa naturaleza, se debe establecer, adicionalmente, que la obligación indemnizatoria se puede radicar en el demandado porque existe un criterio o factor que permite imputarle a él la responsabilidad, en la generalidad de los casos en virtud de un juicio de reproche a su comportamiento, al encontrarse que actuó con culpa o con dolo, sin que se descarte que en supuestos excepcionales la atribución de la responsabilidad pueda efectuarse con base en criterios objetivos (cfr. Sent. de 16 de septiembre de 2011, exp. 2005-00058-01;

Cas. Civ. de 6 de diciembre de 2011, exp. 2003-00113-01; Cas. Civ. de 9 de marzo de 2012, exp. 2006-00308-01; Cas. Civ. de 30 de octubre de 2012, exp. 2006-00372-01 y Cas. Civ. de 21 de enero de 2013, exp. 2002-00358-01)”31. En este tópico específico del factor de atribución de responsabilidad basta con agregar que, como es bien conocido, en tratándose del de linaje subjetivo – culpa o dolo –, el referente conceptual básico se ubica en el artículo 63 del Código Civil, que alude a las dos expresiones, en el caso de la culpa – que se identifica con descuido, imprudencia, negligencia, falta de cuidado – para consagrar los parámetros que aplican para su gradación – grave, leve y levísima –, luego relevante en la concepción de la denominada teoría de la prestación de las culpas consagrada en el artículo 1604 ibídem, y en la hipótesis del dolo, que “consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”32.

A este respecto, entonces, es claro que se está en presencia de conceptos de contenido jurídico diferente, ambos con virtualidad para fungir como factor de atribución de responsabilidad cuando la que aplica es de índole subjetiva, con tratamiento también diferenciado en punto a la presunción que como regla general se predica de la culpa33 y la no presunción del dolo34, y con repercusión en cuanto al alcance de la indemnización de perjuicios que puede pretender el acreedor ante el incumplimiento atribuible al deudor en el sentido de que, conforme lo señala el artículo 1616 del mismo Código Civil, en caso de culpa, 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de noviembre de 2013.

Sobre la doble arista de la responsabilidad -subjetiva y objetiva- ilustra la sentencia de 24 de agosto de 2009, rad. 11001- 3103-038-2001-01054-01. 32 Artículo 1604 del Código Civil. 33 Haciendo abstracción de hipótesis especiales en que pueda haber una aproximación diferente, como la que en veces se pregona a partir de la clasificación de las obligaciones que distingue la de medio y las de resultado. 34 Con razón, si se considera como punto de partida la presunción de la buena que existe en nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional y legal.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 55 es indemnizable el perjuicio previsible, al paso que en caso de dolo, es indemnizable tanto el perjuicio previsible como el imprevisible.

Establecido el contenido obligacional que impera en la relación jurídica examinada, la calificación de cumplimiento o incumplimiento y la verificación de la presencia o no del factor subjetivo de atribución de responsabilidad – cuando corresponda – comportarán la valoración de la conducta del deudor concretamente desplegada respecto de la prestación adeudada, con el referente básico, en tratándose de un negocio jurídico mercantil, del comerciante normalmente diligente en sus negocios – necesario equivalente en el ámbito mercantil del buen padre de familia a que alude el artículo 63 del Código Civil –, tarea en la que no pasa desapercibido el perfil específico del deudor de la respectiva obligación bajo examen, empezando por su nivel de experticia – o no – en relación con el asunto en que está involucrado y en la que tiene adecuada cabida la aplicación del criterio de razonabilidad que predican la doctrina y jurisprudencia. Siguiendo esta línea argumentativa conviene anotar que las consecuencias indemnizatorias del incumplimiento no interfieren con el efecto inicial que del mismo deriva en punto a habilitar, en cabeza del contratante cumplido, el ejercicio del derecho a exigir el respectivo cumplimiento, o a solicitar el decreto judicial de la resolución (o terminación) del vínculo35, sin perjuicio, claro está, de hipótesis adicionales resultantes de eventuales y posibles estipulaciones en las que se agregan contenidos regulatorios específicos, por ejemplo en materia de terminación del vínculo, ámbito en el que no resulta inusual, por ejemplo, convenir la habilitación a las partes – a ambas o a una de ellas – de propiciar la extinción de la convención por manifestación unilateral, con múltiples variantes que atañen a cuestiones como la existencia o no de justa causa como requisito para el ejercicio de la facultad pactada, la necesidad o no de preaviso, la previsión o no de una imperativa etapa previa de derecho a subsanación de la desatención negocial incurrida, para citar solo algunas de las que a menudo se presentan, aspectos todos que, en principio, se enmarcan en el ejercicio de la libertad 35 Cuestión sobre la cual es abundante y reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, a partir de lo consagrado en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.

El primero, después de aludir a la conocida condición resolutoria envuelta en los contratos bilaterales en caso de incumplimiento de una de las partes, agrega en el inciso segundo que “(…) en tal caso el otro contratante podrá pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”; el segundo, en términos semejantes -que no idénticos- dispone que “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podría la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuicios moratorios”.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 56 contractual vinculada al postulado de la autonomía de la voluntad privada36, que pronto se referenciará. Es sabido, en el anterior orden de ideas, que según lo ha igualmente reconocido la jurisprudencia patria, existen ciertos eventos que, conforme quiera apreciarse, rompen o interrumpen el referido nexo causal, de modo que no resulta jurídicamente imputable al contratante demandado el daño sufrido por el contratante demandante, los que se erigen como factores de exoneración de la responsabilidad, situaciones que son englobadas en la denominación genérica de causa extraña37, que comprende, como sus especies, el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y el hecho de la víctima38.

En coherencia con lo dicho, es incuestionable que frente a debates de responsabilidad civil por incumplimiento contractual, la cabal determinación del componente obligacional del negocio jurídico enjuiciado tiene evidente importancia, pues se trata del referente contra el que necesariamente es menester confrontar los actos de su ejecución que por acción o por omisión se invocan, en la correspondiente demanda, con el propósito de configurar los incumplimientos que se imputan como fuente de las pretensiones en cada caso incoadas.

En este nivel de la argumentación, es claro para el Tribunal que el contenido prestacional cuya desatención se alega para abrir paso a declaraciones y/o condenas que comportan la configuración de responsabilidad en cabeza del contratante demandado debe entenderse referido, en su primer componente, a las obligaciones propiamente tales que del negocio jurídico emanan, sea por estar expresamente pactadas en el acuerdo formalizado por las partes, ora porque a él se entienden incorporadas conforme a su regulación normativa, comprendiendo, en esta última consideración, efectos vinculantes asociados a la tipología y naturaleza jurídica particulares del contrato celebrado, y a disposiciones legales propias del régimen general de contratación que al mismo resulten aplicables. 36 Es sabido que la validez de estipulaciones del perfil de las mencionadas no es excluyente, ni incompatible, con consideraciones que apuntan al buen ejercicio de las facultades que se confieren y a la proscripción del abuso en dicho ejercicio. 37 La expresión “causa extraña” es prohijada por la Corte Suprema de Justicia, entre muchas otras, en sentencias de casación civil de noviembre 24 de 2000 (expediente 5365), mayo 16 de 2003 (expediente 7576), abril 25 de 2018 (SC1230 de 2018), marzo 7 de 2019 (SC665-2019) y noviembre 26 de 2021 (SC5185-2021). 38 Se trata de una expresión no consagrada normativamente, en forma expresa, bajo tal rótulo, que incluye las tres especies reseñadas, las cuales, para algún sector de la doctrina, podrían quedar comprendidas en la noción de caso fortuito o fuerza mayor, entendida en su mayor espectro.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 57 Adicionalmente, en el terreno de la delimitación del componente prestacional de que se viene hablando, la doctrina y la jurisprudencia reconocen la presencia, en las relaciones convencionales, de los denominados “deberes secundarios de conducta” 39, cuyo referente principal lo constituye el postulado de buena fe – al que luego aludirá de nuevo el Tribunal –, del cual son elocuente expresión. Se trata, entonces, de la llamada labor integradora del contenido contractual, a la que se ha referido la jurisprudencia como uno de los elementos que integran el proceso interpretativo del contrato, entendido este en su sentido amplio: “2.3.

Al respecto debe señalarse que es conocido que el proceso interpretativo, entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual. Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad- ”40.

Bajo una óptica diferente, pero en el mismo terreno de la determinación del contenido obligacional de cualquier acto jurídico, debe señalarse que en no pocas ocasiones los sucesos de la etapa precontractual, cuando desemboca en la efectiva celebración del contrato 41, pueden aportar -y a veces con incidencia significativa- elementos relevantes al momento de precisar el alcance de los compromisos negociales adquiridos, también referentes de imperativa observancia para calificar la procedencia -o no- de las reclamaciones que se formulan en la órbita de la responsabilidad contractual por incumplimiento, pues no es extraño que tales sucesos de alguna forma se entiendan incorporados o, incluso, 39 No es extraño encontrar denominaciones distintas, incluso con matices diversos, para aludir al mismo concepto jurídico básico, Así, se habla de “deberes colaterales” o de “deberes de protección”, para hacer referencia a un par de ejemplos ilustrativos. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2011, rad. 11001- 3103-005-2000-01474-01. 41 Hipótesis jurídicamente distinta a la de la virtualidad de la fase precontractual para ser fuente de responsabilidad en escenarios de frustración en la celebración del negocio jurídico proyectado, por razones que se estiman cuestionables.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 58 expresamente se incorporen al consentimiento expresado al momento de la celebración del contrato como documentos integrantes del mismo -así ocurre en este caso-, además de su eventual virtualidad para suministrar criterios de interpretación de las voluntades manifestadas.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “1.- A propósito de la responsabilidad precontractual la doctrina ha concluido que los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato”42.

A lo dicho hay que agregar que en la determinación del componente prestacional de un contrato influye la conducta desplegada por las partes durante su ejecución, lo que en veces puede contribuir en el establecimiento del alcance del consentimiento exteriorizado por los contratantes, valga decir, en la interpretación del negocio celebrado, con base en la normatividad aplicable, que en nuestro ordenamiento, como es bien sabido, tiene como eje lo consagrado en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil43, situación que no excluye, no obstante la relación fáctica y jurídica existente, la función integradora que también se reconoce a la buena fe como principio general -según ya se dijo-, y a otra de sus expresiones como lo es la regla que prohíbe contravenir los actos propios -Venire contra factum proprium 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de junio de 1989. 43 Las pautas normativas anunciadas, que si fuere necesario se desarrollarán en el contexto propio del análisis de los distintos incumplimientos imputados, tienen como punto de partida y eje central, de indiscutida importancia por la imperativa prioridad que se impone en su aplicación, la regla de interpretación plasmada en el artículo 1618 del Código Civil, según la cual, “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, precepto que consagra el principio que suele denominarse como de prevalencia de la voluntad real sobre la voluntad declarada, respecto del cual debe destacarse que de lo que se trata es de privilegiar la ‘común intención’ de los contratantes, verdadero acuerdo de voluntades, por oposición a escenarios en los que se presenta, en términos no coincidentes, la intención unilateral de uno y otro, de modo que cuando no se evidencia esa ‘común intención’ -“conocida claramente”, dice la norma- diferente del tenor literal expresado, no es posible la aplicación directa del precepto señalado.

Y enseguida, como referentes que pueden contribuir al establecimiento de la intención real y coincidente cuya búsqueda se persigue con prioridad, o, en cualquier caso, a establecer el sentido y alcance de contenidos negociales, los artículos 1619 a 1623 contienen distintas reglas que, sin comportar jerarquía particular entre ellas y sin ser necesariamente excluyentes entre sí, involucran la referenciación de elementos intrínsecos de la relación jurídica, como las consignadas en los artículos 1620, 1621, 1622 -incisos 1 y 3- y 1623, o de connotación extrínseca a la misma, como las registradas en los artículos 1619 y 1622 -inciso 2-, cuya utilidad -en uno y otro caso- varía en función de las características y circunstancias particulares del caso sometido al escrutinio judicial.

Finalmente, se consagra, en el artículo 1624, la regla residual aplicable en caso de ambigüedad insuperable. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 59 nellí conceditur-, a la que también se referirá luego el Tribunal, además de lo que puede aportar en la determinación del alcance del acto dispositivo mismo o lo que puede significar como modificación del contenido inicialmente vertido al momento de su celebración. Adicionalmente, no debe perderse de vista la relevancia que tiene el perfil de los contratantes, tanto en la tarea de determinación del alcance del consentimiento que da vida al negocio jurídico, como en la que atañe a la valoración de conductas propia de la calificación de imputaciones de incumplimiento, pues, como lo pregona la jurisprudencia, “(…) cuando una de las partes celebra el contrato esgrimiendo una cualidad o calidad específica (…), debe exigírsele un comportamiento adicional así el contrato esté desprovisto de esa connotación”44, consideración que incluso tiene vigencia aún en las hipótesis en las que se esté en presencia, en los dos extremos de la relación negocial, de contratantes conocedores de la materia -contratantes calificados, a veces hasta sofisticados-, lo que habrá de apreciarse con la modulación o los matices apropiados que correspondan, en función de las circunstancias particulares que se examinan sobre la manera de formación del acuerdo de voluntades, la naturaleza particular de las obligaciones sobre las que se discute y el contexto que rodea la ejecución contractual, para citar algunas útiles de cara al asunto sub-lite.

Al decir de la Corte Suprema de Justicia: “Ahora bien, la responsabilidad profesional no se inscribe en ninguna categoría especial, sino que se rige por los postulados generales, de ahí que pueda sostenerse que se estructura por el incumplimiento de las obligaciones o deberes contractuales o legales asumidos por el experto. Sin embargo, cuando está de por medio una relación jurídica convencional, la nota característica atañe al grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que se exige a quien ostenta esa connotación en un determinado campo del saber o de la técnica, de quien se espera prudencia, pericia y diligencia en la ejecución. Ello impone un tratamiento más riguroso frente a su eventual desatención, con independencia de que tales obligaciones se cataloguen como de medios o de resultado, por cuanto en esas circunstancias es dable aplicar un patrón de reproche más estricto, de modo que al efectuar el juicio de culpabilidad no se examina cómo obró o debió obrar una persona del común siendo diligente, sino lo que se espera de un experto en la gestión específica en el asunto que dio origen al acaecimiento del daño, en otras palabras, la especialidad del profesional en 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC16496 de 16 de noviembre de 2016, rad. 76002-31-03-002-1996-13623-01.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 60 una determinada relación jurídica aumenta el grado de diligencia exigible frente a él”45. En lo que concierne al criterio de razonabilidad, el Tribunal estima acertado el planteamiento jurisprudencial que respalda su aplicación como adecuado parámetro de valoración de conductas, con vigencia frente a sucesos tanto de la fase precontractual como de la contractual, también destacando la importancia de considerar las circunstancias específicas, subjetivas y objetivas, fácticas y sustantivas, del caso concreto de que se trate, de modo que ilustra el siguiente pensamiento jurisprudencial, abstracción hecha del tipo contractual específico sobre el que versaba el litigio en el que se emitió el pronunciamiento: “(…) Recuérdese que el calificativo razonable, según el Diccionario de la Lengua Española, hace referencia a lo ‘arreglado, justo, [o] conforme a la razón’.

Es decir las actividades que se espera realice el transportador han de tener una ponderación, de acuerdo con lo que para el caso particular sea sensato o adecuado, atendiendo factores diversos, tales como la naturaleza de la mercancía transportada, el valor de la retribución pactada, la situación de la región en la que ha de llevarse a cabo la actividad, los antecedentes particulares entre las partes, o la conducta adoptada por el transportador en casos semejantes, entre otros.

Lo anterior significa, además, que de este empresario no se espera, obviamente, un sacrificio desproporcionado, un comportamiento heroico o una actitud contraria a la lógica que rige el mundo de los negocios. Así mismo, de lo dicho se desprende que la exigencia incluida en el artículo 992 del Código de Comercio que se comenta, hace referencia a ‘todas las medidas razonables’ para evitar los efectos allí descritos, lo que naturalmente excluye que la disposición exija la observancia de todas las medidas imaginables o de todas aquellas que el remitente o el destinatario de las mercancías desearían o aspirarían”46.

Y sin olvidar que, con orientación similar, el criterio de razonabilidad también tiene virtualidad para ser aplicado en el campo de la interpretación contractual, ya que, como lo expone la doctrina autorizada, “Baste pues una somera aproximación encaminada a confirmar que es el terreno de la hermenéutica contractual, uno de los espacios abonados en los que más 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC5430-2021 de diciembre 7 de 2021, rad. 05001-31-03-010-2014-01068-01. 46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 16 de diciembre de 2010, rad. 05001- 3103-010-2000-00012-01.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 61 se ha anidado y, por contera desarrollado el criterio en cuestión, gracias a las contribuciones de la jurisprudencia, de la doctrina, de los instrumentos y de la principialística internacional (instrumentos de Derecho uniforme), y de la legislación (Derecho positivo), en lo aplicable”47.

Para este panel, es acertada la invitación que en pronunciamiento arbitral se hace al proceder ecuánime del juez de la causa, en cada caso según sus hechos y circunstancias, de cara a la tarea de composición del contenido prestacional en los debates de la estirpe que ocupa la atención: “En el contexto anunciado, a juicio del Tribunal conviene precisar que así como es de recibo la contemplación ampliada del espectro de la responsabilidad contractual, comprendiendo las esferas de incumplimiento obligacional propiamente tal y de desatención de deberes secundarios de conducta48, también conviene llamar la atención sobre la ponderación que debe presidir la labor de valoración del proceder de los contratantes, orientada a no propiciar una amplitud desmesurada, de modo que el criterio del juez, atenido a las circunstancias concretas del asunto de que conoce, propenderá por una evaluación razonable y equilibrada del marco dentro del cual decidirá sobre las responsabilidades imputadas.

Y sin olvidar, como se pone de presente en doctrina que el Tribunal comparte, ‘Que el análisis que realice el juez en miras a la valoración de la buena fe, deberá tener en cuenta de manera comprensiva, el comportamiento de todos los que han dado lugar al contrato o que juegan algún papel en su nacimiento o desarrollo –acreedor y deudor, excepcionante y excepcionado, etc- como única forma de llegar a una debida composición de los elementos’49”50.

Desde otra perspectiva, al estar ante una controversia que involucra la calificación de la terminación de un contrato por una de las partes en razón de incumplimientos imputados a 47 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio y Kemelmajer de Carlucc, Aida. El criterio de la razonabilidad en el Derecho Privado. Pontificia Universidad Javeriana/Grupo Editorial Ibáñez y otros.

Bogotá, 2020, páginas 327 a 328. 48 A la postre, hay incumplimiento de la obligación de ejecutar el contrato de buena fe. 49 Rezzónico, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1999, página 487. 50 Laudo de 23 de junio de 2008, Tribunal Arbitral de Información y Tecnología S.A. contra Empresa Nacional de Telecomunicaciones en Liquidación – subrogada por el Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 62 la otra, necesariamente hay que abordar la cuestión atinente al perfil de las desatenciones pregonadas en cuanto a su magnitud o relevancia. Ellas pueden ser o no tildadas como graves, esenciales o materiales, pues la jurisprudencia ha dicho, con adecuada motivación, que el aniquilamiento de un negocio jurídico, por lo que ello jurídicamente representa, exige especial cuidado en la ponderación del incumplimiento que se aduce para legitimarla, pues de entrada se estima que no todo evento calificable como tal tiene la virtualidad para habilitar, automáticamente, la extinción del vínculo.

El contexto de la terminación o resolución judicial por incumplimiento, consagrada en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, ilustra el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia plasmado en pronunciamiento que, de paso, evoca la línea jurisprudencial trazada en la referida materia: “6.1. Preliminarmente, se debe recordar que la facultad de resolver los contratos por incumplimiento requiere la presencia de varios presupuestos o requisitos que, aunque no generan unanimidad en la doctrina, se han concretado tradicionalmente en la existencia de un contrato bilateral válido, el incumplimiento de uno de los contratantes y el cumplimiento o la disposición a cumplir del otro.

Igualmente, se ha indicado que en la institución de que se trata resulta protagónica la figura del incumplimiento, como elemento estructural de esta causa de extinción de los contratos, pues, sobre la base del respeto al principio de normatividad de los negocios jurídicos, se establece una circunstancia excepcional que permite solicitar a la administración de justicia la aniquilación de la relación contractual, consistente en que uno de los contratantes -deudor de determinados deberes de prestación- ha incumplido o desatendido sus compromisos, y dicho incumplimiento es de tales características que puede dar lugar a que se adopte una solución del mencionado temperamento o rigor.

Por lo anterior, cuando se alude al señalado requisito se lo denomina como incumplimiento resolutorio, por cuanto no toda separación del programa obligacional por parte del deudor habilita a su contraparte para ejercer la mencionada facultad enderezada a que se decrete la extinción del contrato. Es decir, es bien sabido que la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 63 definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.).

Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del ‘programa obligacional’ previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor -particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato.

En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato -en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato. 6.2.

La jurisprudencia nacional no ha sido ajena a considerar la gravedad del incumplimiento como elemento que se debe tener en cuenta para definir la prosperidad de la pretensión resolutoria. Así, por ejemplo, en sentencia del 11 de septiembre de 1984, la Corte señaló que ‘[e]n rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado de asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra’ (…).

Y en esa misma providencia se señaló que la gravedad del incumplimiento debe ser analizada de manera específica según el asunto particular objeto de estudio, Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 64 para lo cual ‘[s]e impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la cuantía del incumplimiento parcial; la renuencia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagar lo que el deudor mantuvo siempre; la aceptación del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de interés por esa mora que él consintió, etc.’.

Posteriormente, la Sala, en sentencia de 7 de marzo de 1997 señaló que ‘[r]azones de orden jurídico, pero también económico, permiten afirmar que la alternativa que ofrece el art. 1546 del C. C., encuentra un límite en eventos como el descrito, donde, según se vio, el contrato ha sido parcialmente cumplido y el demandado muestra su voluntad de satisfacer el interés del demandante, y no a raíz de la demanda.

Estas circunstancias excluye[n] de por si el aniquilamiento de la relación material, de un lado por quedar eliminada la idea de desistimiento, y de otro, en consideración a la irrelevancia del incumplimiento, frente al interés económico del contrato. Respecto a lo primero, el cumplimiento parcial de una misma obligación o de varias escindibles, sumada a la intención de llevar a cabo las prestaciones aún pendientes, trasluce, a no dudarlo, una manifestación inequívoca de perseverar en todo lo pactado.

En torno a lo segundo, no sobra repetir que el contrato fue cumplido en importante porcentaje de las prestaciones (…)’”51(resalta el Tribunal). El pronunciamiento recién transcrito fue, a su vez, invocado en oportunidad posterior, en la que, incluso, se aduce la misma necesidad de incumplimiento de significativa entidad –grave, esencial, material–, como presupuesto para habilitar, “en general, su terminación anticipada o unilateral”.

Dijo la Corte: “Es claro que no todo incumplimiento por parte de uno de los contratantes conduce a la resolución o a la terminación del convenio. Pensar lo contrario, sería tanto como desconocer el principio de mantenimiento de los contratos, cuyo significado no es otro que tratar de prolongar la vigencia del pacto, por supuesto si es válido, en orden a su ejecución, con preferencia a la alternativa de finalizarlo.

(…) 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 18 de diciembre de 2009, rad. 41001 3103-004-1996-09616-01. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 65 Deviene de lo precedente, que para la viabilidad de la acción de resolución de contrato o, en general, para su terminación anticipada o unilateral, se requiere del incumplimiento de uno de los contratantes de las prestaciones a su cargo, mientras el otro, por su parte, ha observado lo que le correspondía o, al menos, ha procurado su cumplimiento en la forma y tiempo debidos.

Además, precisa que la inobservancia por parte del otro contratante sea de aquellas que reducen o eliminan la utilidad de la convención, o se concentran en el objeto principal del contrato, o se trata de un compromiso que actualmente no se puede satisfacer, puesto que si no hay incumplimiento del objeto primario y esencial del convenio, o no se da al traste con el fin práctico de la convención, no es viable su resolución ni su terminación. De ese modo, con observancia de las normas, bien del Código Civil o las pautas del Código de Comercio previstas para el suministro, el incumplimiento que permite la resolución contractual, que autoriza la alegación de la excepción de contrato no cumplido, y, que viabiliza la terminación unilateral de la convención, debe ser grave, es decir, un auténtico incumplimiento resolutorio que, de suyo, afecte la utilidad del contrato o revista una importancia que merme la confianza del otro contratante”52(resalta el Tribunal).

Además de que la jurisprudencia ha decantado que no todo incumplimiento tiene la virtualidad para habilitar la terminación unilateral del contrato, el legislador estableció, en una norma especial, que la terminación del contrato de suministro, a manos de la parte cumplida, únicamente se abre paso cuando se encuentran satisfechos unos parámetros que el Tribunal no puede soslayar, habida cuenta de que los Contrato 131 y 384 que vincularon a las partes son, como ya se anunció, contratos de dicha naturaleza.

Aun cuando se ahondará en esta materia en un capítulo posterior del laudo, desde ya se deja por sentado que el artículo 973 del Código de Comercio prevé que “el incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones conferirá derecho a la ora para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”53(resalta el Tribunal). 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de noviembre de 2019, rad. 11001-31- 03-006-2015-00145-0000145-01. 53 Artículo 837 del Código de Comercio.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 66 Ahora bien, conviene complementar estas ideas con el señalamiento de que los incumplimientos no esenciales, si bien no autorizan el aniquilamiento de la relación contractual, pueden ser objeto de pretensión resarcitoria.

Así lo tiene averiguado desde hace largo tiempo autorizada doctrina. Entre los franceses clásicos vale la pena destacar: Planiol y Ripert: “En este supuesto (se refiere a ejecución defectuosa) los tribunales tienen que determinar si la porción de la obligación que no se ha cumplido (con el retraso que la afecta en su caso) justifica la resolución total.

Si estiman que no es suficiente para ocasionar tan grave sanción, podrán, de comprobar la existencia del incumplimiento parcial, otorgar los daños y perjuicios proporcionales al incumplimiento manteniendo en pie la obligación en cuanto al resto”54. Colin y Capitant: “(…) el juez podrá negar la resolución pura y simplemente limitarse a fijar una indemnización de daños y perjuicios cuando se trate de un incumplimiento parcial de tan poca gravedad que deje al acreedor el beneficio esencial del contrato”55.

La doctrina francesa más reciente es coincidente. Por ejemplo, Carbonnier sostiene: “La dificultad no existe si se trata de una obligación esencial y totalmente incumplida, en cuyo caso se opera la resolución. (…) En cambio, si el incumplimiento recae sobre una obligación accesoria o, afectando a una obligación esencial, sólo es parcial, puede haber lugar o no, según los casos, a la resolución. (…) Si el contrato conserva para el acreedor un interés o utilidad, los jueces pueden mantener su vigencia y conceder una indemnización. (si por ej., la cosa entregada, aunque defectuosa, puede servir para el uso que el acreedor 54 Planiol, Marcel.

Ripert Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Tomo VI. Juan Buto, editor. La Habana, 1927, página 603. 55 Colin, Ambrosio. Capitant Henri. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo III. Reus. Madrid, 1924, páginas 691 y 692. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 67 había previsto, debe contentarse con la indemnización, lo que equivale a una disminución del precio)”56.

La doctrina nacional se pronuncia en igual sentido. Baste citar la obra de Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortíz Monsalve: “No sucede lo mismo cuando se trata de incumplimiento parcial, pues en este caso es necesario distinguir si la parte de la prestación incumplida tiene importancia para la economía del contrato, hasta el punto de no servir para satisfacer los intereses del acreedor, o si el incumplimiento parcial es de escasa importancia. Sólo en el primer caso tiene lugar el derecho de resolución, no así en el segundo, en el cual es suficiente una simple indemnización de perjuicios.”57.

Por último, conviene hacer alguna alusión a la cuestión probatoria, desde luego pensando en el ámbito contractual aquí controvertido, que incluye, fundamentalmente, la mención de los preceptos pertinentes del Código General del Proceso y del Código Civil. En ese frente, bien se sabe que, por lógico mandato del artículo 164 del Código General del Proceso, “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, bajo el entendido de que, en términos de “Carga de la prueba”58, el artículo 167 ibídem, en su primer inciso, consagra la regla clásica según la cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” 59, para luego señalar en artículo 176 del mismo ordenamiento, como pauta cardinal de obligatoria observancia por el juez de la causa, que “Las pruebas deberán ser 56 Carbonnier, Jean.

Derecho Civil. Tomo II, volumen II. Editorial Bosch. Barcelona, 1971, página 643. 57 Valencia Zea, Arturo. Ortíz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil. Tomo III. De las Obligaciones. Novena edición. Temis. Bogotá, 1998, página 131. 58 Según la doctrina autorizada, “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos” (Parra Quijano, Jairo.

Manual de Derecho Probatorio. Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2009). 59 No excluyen, en el plano de lo abstracto, de la posibilidad de aplicación de la preceptiva incluida en el segundo inciso de la misma disposición, que da cuenta de lo que suele identificarse como la carga dinámica de la prueba, hipótesis no particularmente relevante en este proceso.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 68 apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”60.

Desde la perspectiva específica de la prueba de las obligaciones, las disposiciones recién referidas deben acompasarse con la previsión del artículo 1757 del Código Civil, según el cual “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”61, contenido normativo que traza una directriz general también lógica y útil, que ubica en el acreedor que reclama el derecho, la carga de demostrar la existencia de la obligación, y en el deudor que alega ausencia de responsabilidad, la de acreditar la causal o motivo de extinción que comporta la exoneración correspondiente.

Al respecto, ha de tenerse en cuenta el planteamiento plasmado en reciente pronunciamiento arbitral: “En el sentir del Tribunal resulta apropiado poner de presente, sin embargo, que la directriz probatoria recién aludida ha de aplicarse en cada caso atendiendo las circunstancias particulares que lo caracterizan, pues pueden tener incidencia variables fácticas asociadas, por ejemplo, a que hay eventos en los que la existencia de la obligación que se alega incumplida se prueba con la sola demostración de la existencia del contrato que la origina, porque emana en forma directa y nítida del mismo62, como hay otros en los que el mero enunciado contractual no da cuenta en forma directa y nítida del derecho que se reclama, sea porque está contenido en obligaciones de espectro enunciativo más comprensivo, ora porque deriva de la aplicación, con alcance vinculante, de los ya referenciados deberes secundarios de conducta o de piezas complementarias de integran al contenido regulatorio de la relación negocial, de modo que en todas esas hipótesis la carga persuasiva puede tener alcance diferente.

En ese contexto, entonces, corresponde al acreedor probar la existencia de la obligación, y al deudor su cumplimiento (pago, si esa fuera la causal de extinción que lo libera de responsabilidad), lo que lleva implícita la idea de que aquél, el sujeto activo de la relación obligatoria de la que específicamente se trate, en principio no tiene la carga de demostrar el incumplimiento como tal, lo que, a juicio del Tribunal, también admite ponderación por variantes fácticas propias del caso particular, pues tal apreciación seguramente no puede aplicarse en 60 Artículo 167 del Código General del Proceso. 61 Artículo 1757 del Código Civil. 62 Vr. gr. la obligación de pagar el precio de la compraventa.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 69 forma idéntica cuando se trata de eventos en los que la prueba del incumplimiento, por la naturaleza misma de la prestación, no es posible 63, cotejada con otros escenarios en los que, igualmente por la naturaleza de la prestación debida, el incumplimiento sí es susceptible de demostración64”65.

La misma cuestión probatoria, pero puesta en la órbita de la obligación indemnizatoria derivada del incumplimiento (atribuible mediante factor subjetivo u objetivo), se concreta en la conocida regla general según la cual corresponde al acreedor la demostración de la existencia y del monto de los perjuicios que reclama, con reconocidas excepciones en la que tal carga no tiene aplicación, entre ellas, en lo que es de interés en el presente trámite, la relativa a la hipótesis en la que el acreedor de la obligación desatendida pretende la satisfacción de su derecho a la indemnización mediante la efectividad de la cláusula penal pactada en el respectivo contrato, figura con regulación legal propia, a la que más adelante se referirá el Tribunal en cuanto sea pertinente y necesario en función del resultado del examen de los incumplimientos pregonados en este litigio.

Todo lo hasta aquí expuesto, entonces, guiará el examen del Tribunal sobre la configuración o no de los distintos incumplimientos imputados, fuente de las reclamaciones formuladas, en sentido opuesto, en la demanda principal instaurada por Petrodynamic y en la de reconvención propuesta por Frontera. La autonomía de la voluntad: concepto, efectos, límites y cargas Por razón de la naturaleza eminentemente contractual de la controversia sometida a la decisión del Tribunal, apenas natural resulta, al momento de perfilar el marco conceptual de referencia que ha de guiar el correspondiente estudio, invocar algunos lineamientos también conceptuales propios del postulado de la autonomía de la voluntad, los cuales, aunque conocidos en el plano teórico, tienen o pueden tener virtualidad para incidir en distintos frentes del análisis de caso concreto sometido al escrutinio judicial.

Es que, sin perjuicio de 63 Basta con pensar como haría el acreedor de la obligación dineraria para probar, objetivamente, que el deudor no le ha pagado la suma que debe. 64 Piénsese en el acreedor de la obligación a cargo de su deudor consistente en el traspaso y registro a su nombre de las acciones de una sociedad cabalmente determinada, en plazo convenido para el efecto, acreedor que ciertamente podría demostrar que en la fecha de vencimiento del término, el traspaso y registro mismo no se había verificado. 65 Laudo de 25 de mayo de 2021, Tribunal Arbitral de Medimás E.P.S. S.A.S. y otras contra Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. -En Liquidación-.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 70 reconocer, como realidad indiscutida, el permanente proceso de revisión, modulación y ajuste conceptual del postulado en cuestión, para el Tribunal son claras, igualmente, su vigencia y su evidente importancia, representada en la habilitación otorgada a los sujetos de derecho en punto a la posibilidad de autorregular, con apreciable amplitud de espectro, sus intereses y relaciones patrimoniales.

Desde la perspectiva de lo normativo, es sabido que el postulado en mención encuentra consagración en el artículo 6 del Código Civil según el cual “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”66 y materialización inmediata en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”67, sin perder de vista el reconocimiento de la génesis normativa y jerárquica de la institución expresada por la Corte Constitucional al afirmar que “(…) es claro que la autonomía y la voluntad de las personas, es una de las más importantes conquistas del derecho constitucional moderno, ya que permite a las personas dentro de los límites impuestos por el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de los otros desarrollarse y construir un modelo de vida propio a través de sus decisiones y determinaciones, sin la injerencia o interferencia del estado en su órbita personal”68.

En este orden de ideas, no tiene discusión la ineludible relación que el concepto de autonomía de la voluntad, como postulado general de derecho efectivamente reconocido, tiene con el de libertad contractual, frente a lo cual ha dicho la jurisprudencia que “(…) la autonomía privada en cuanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición”69.

Desde la visión de la doctrina, las expresiones de autonomía contractual o libertad de contratación tienen que ver con “( ) la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen 66 Artículo 6 del Código Civil. 67 Artículo 1602 del Código Civil. 68 Corte Constitucional, sentencia T-229 de 11 de mayo de 2016, exp.

T-5.350.275. Al respecto, con carácter general, el primer inciso del artículo 333 de la Constitución Política, es del siguiente tenor: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común (…)”. 69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, rad. 11001-3103- 012-1999-01957-01.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 71 mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos”70; por virtud de ella se reconoce la “( ) facultad que tienen todas las personas para decidir si contratan o no, para elegir a su contraparte y para determinar libremente el contenido de sus contratos, incorporando las cláusulas y condiciones que mejor convengan a sus intereses, tengan estos un carácter patrimonial o no”71.

A manera de síntesis puede decirse, entonces, que se está en presencia de la facultad que el ordenamiento jurídico otorga a todo sujeto para adoptar posición frente a un cúmulo de eventuales decisiones en torno al ejercicio que comporta la libertad contractual, empezando por la de definir si contrata o no, y en caso afirmativo, la de establecer los términos de su vinculación, entre muchas otras definiciones que dependen de su voluntad, sobre cuyo amplio espectro también ilustra el dicho jurisprudencial: “Justamente, la autonomía privada en tanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad”72.

Esta autonomía y libertad de contratación, que por supuesto suele referenciarse en los escenarios de la propia formación del negocio jurídico -su celebración-, se proyecta durante la vida del mismo -su ejecución-, e incluso tiene espacio de aplicación en el ámbito de vigencia en el tiempo -su terminación-, sea en función de las estipulaciones concebidas ab-initio sobre todos esos tópicos de la relación, ora porque sin mediar regulación desde la expresión del 70 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.

Teoría general de los actos o negocios jurídicos. Séptima Edición. Editorial Temis. Bogotá, 2005, página 6. 71 Soto Coaguila, Carlos Alberto. Libertad de contratar y libertad contractual. Colección Internacional No. 25. Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, 2011, página 42. 72 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 72 consentimiento inicial, van apareciendo y materializándose con el paso del tiempo, con incidencia en distintas facetas de la vida -y extinción- del vínculo convencional.

En este sentido, incluso, la noción misma de “contrato”, ínsita en la descripción normativa del reseñado artículo 1602 del Código Civil, tiene desarrollo con contenidos no necesariamente equivalentes en la esfera civil (artículo 1495 del C.C.) y en la comercial (artículo 864 del C. de Co.), como en acápite posterior se verá, al acometer el examen de lo acaecido en esa materia con el contrato 131.

Siguiendo este raciocinio, debe decirse que conocido es que el cabal ejercicio de la autonomía de la voluntad privada desemboca en la formación de negocios jurídicos que pueden tener variada finalidad y objeto, cuyos efectos se ubican en función de los principios que a tal postulado son inherentes, en especial los usualmente identificados bajo los rótulos de normatividad, relatividad y buena fe73, a sabiendas de que la potestad negocial de que se viene hablando no es absoluta -no puede ni debe serlo-, pues el propio ordenamiento jurídico, al tiempo que otorga a los sujetos de derecho las prerrogativas y garantías descritas, también es el encargado de imponer los límites dentro de los cuales deben ejercerse las referidas facultades, contexto en el cual tiene lugar la consideración según la cual el carácter vinculante de las voluntades legítimamente manifestadas supone y exige el acatamiento de las pautas legales relativas a los requisitos de existencia y validez -eficacia, en general- del negocio jurídico que se celebra, que en su expresión inmediata involucran la necesaria referencia, con ese carácter, a la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres.

En este proceso, las partes no controvierten la existencia y validez de los negocios jurídicos celebrados entre ellas, circunscribiendo el debate a tópicos asociados a su cumplimiento o incumplimiento, por lo que no es necesario hacer consideraciones adicionales en esa materia. Además, se reitera, no advierte el Tribunal nulidades que debiera declarar oficiosamente.

En relación con el principio de normatividad basta, a juicio del Tribunal, con reseñar que de lo que se trata es de destacar el carácter ciertamente vinculante de lo pactado -es ley para las partes, a voces del citado artículo 1602 del Código Civil-, soporte para afirmar, como enseña la doctrina, que “( ) las manifestaciones de la voluntad de los particulares pasan a convertirse en verdaderas normas jurídicas, dotadas de los atributos propios de estas, entre ellos el de la obligatoriedad, en cuya virtud las partes quedan ligadas por sus propios actos, como lo estarían si las prestaciones que estipulan libremente fueran impuestas por el propio legislador”74. 73 Por su relevancia en el asunto sub-lite, se hará alguna referencia conceptual al primero y al tercero. 74 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.

Teoría general de los actos o negocios jurídicos. Séptima Edición. Editorial Temis. Bogotá, 2005, página 306. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 73 Respecto del principio de buena fe, que tiene mención normativa explícita desde la propia Constitución -artículo 83-, es conocido su desarrollo legal mediante expresa referenciación, entre otros, en los artículos 1603 del Código Civil y 863 y 871 del Código de Comercio, a cuyo tenor, en su orden, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”75, “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”76 y “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” 77.

Como aproximación descriptiva general, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás, en síntesis, pues, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad”78.

Con frecuencia, la delimitación conceptual integral de la buena fe comprende la distinción entre las llamadas buena fe objetiva y buena fe subjetiva, la primera referida a la valoración de la conducta en términos de parámetros o estándares de comportamiento esperado en el tráfico de los negocios, considerando las circunstancias generales y especiales que la rodean, y apreciada con apoyo en el sustrato ético de lealtad, probidad y corrección que está implícito en el adecuado entendimiento de la figura, por oposición a la segunda, que remite al estado psíquico del sujeto que interviene en el acto en cuanto a circunstancias de conocimiento, ignorancia, creencia, convicción, etc., vinculadas a su actuación. Aunque, en efecto, se entiende que la buena fe objetiva es la aproximación de mayor aplicación en los debates de responsabilidad contractual, cabe admitir que la buena fe subjetiva no es a priori incompatible con ese escenario, por ejemplo cuando, tal como ocurre en este caso, entre las pretensiones incoadas se incluyen imputaciones de dolo como factor de atribución de responsabilidad. 75 Artículo 1603 del Código Civil. 76 Artículo 863 del Código de Comercio. 77 Artículo 871 del Código de Comercio. 78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 9 de agosto de 2000, rad. 11001-3103- 012-1999-01957-01.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 74 Para el Tribunal es incuestionable que las exigencias derivadas de la buena fe están presentes durante todo el iter contractual y deben cumplirse sin solución de continuidad desde la formación y celebración del negocio jurídico, pasando por su ejecución o desenvolvimiento e incluso durante su etapa post-contractual, incluida la fase de la terminación misma de la relación negocial.

Como se anunció en líneas precedentes, una de las claras manifestaciones que tiene como sustento el principio de buena fe, del cual también se le tiene como expresión, es la regla que prohíbe venire contra factum propium -teoría de los actos propios-, la cual, si bien no cuenta con reconocimiento legal expreso en el ordenamiento jurídico colombiano, sí ha sido desarrollada a lo largo del tiempo por la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera.

En ese orden de ideas, en términos generales el planteamiento de dicha teoría se traduce en que “no es dable a nadie contradecir, sin justificación atendible, sus propias actuaciones anteriores, cuando ese cambio de conducta afecta las expectativas válidamente adquiridas por otro u otros con base al comportamiento pretérito del que lo realiza”79.

La Corte Constitucional ha reconocido, desde el plano normativo superior, la existencia y aplicación de la teoría de los actos propios, en los siguientes términos: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N).

Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo ‘Venire contra pactum (sic, léase ‘factum’) proprium nellí conceditur’ y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.

Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria”80. Igualmente, la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado del tema, en la vía de señalar los requisitos o condiciones que deben concurrir para la aplicación de la regla enunciada, 79 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de agosto de 2014. 80 Corte Constitucional, sentencia T-295 de 1999.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 75 cuestión sobre la que hay profusa doctrina nacional y foránea81, con una idea conceptual común, aunque no con una presentación única ni con posturas necesariamente unánimes.

Al decir de la Alta Corporación, las exigencias que deben evidenciarse comprenden: “i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio”82.

En este orden de ideas, se ha entendido que asumir conductas contradictorias al interior del desarrollo o ejecución de una relación jurídica puede constituir un acto que contraviene los postulados de la buena fe, bajo el entendido de que, al final, el objetivo último con dicha prohibición no es, en estricto sentido, impedir la incoherencia de un determinado comportamiento, sino evitar que con ese cambio de actitud se genere un efecto negativo - como una injustificada imputación de incumplimiento y/o de causación de un perjuicio- en quien se despertó, en sentido contrario, alguna expectativa válida y legítima por razón de la conducta desplegada anteriormente por su interlocutor jurídico.

Pero, en aras de una adecuada ponderación de la evaluación de conductas contractuales, a juicio del Tribunal tiene razonabilidad precisar que la cabal consideración de la figura de que se habla no excluye tener en cuenta que la exigencia proveniente de la buena fe en el sentido de actuar conforme a los actos propios precedentes, no aparece como un deber absoluto, pues, con razón, ha de reconocerse que existen circunstancias en las que es dable la variación de comportamientos de cara a otros anteriores, razonamiento a la luz del cual pueden resultar admisibles -o no necesariamente reprochables, según como se mire- eventos de cambio de posición en la conducta de un contratante durante la ejecución negocial, que pueden ser de recibo en función de variables como la entidad de los motivos del nuevo comportamiento y el grado de su justificación y razonabilidad, además del espectro temporal -retroactivo, retrospectivo o a futuro- de los efectos de la nueva posición y de los referentes circunstanciales en los que ella se produce.

Como en tantas otras hipótesis, corresponde al 81 En la primera, puede consultarse a Jaramillo, Carlos Ignacio. La DOCTRINA de los ACTOS PROPIOS: Significado y proyección de la regla venire contra factum proprium en el ámbito contractual. Editorial La Ley. Madrid, 2014; en la segunda, a Díez-Picazo, Luis, La doctrina de los propios actos.

Editorial Bosch S.A. Barcelona. 82 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 24 de enero de 2011. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 76 operador judicial la adecuada ponderación de la situación, consultadas las particularidades fácticas y circunstanciales del caso sometido a su examen y decisión. De otro lado, conviene recordar que la referenciación del postulado de autonomía de la voluntad generalmente comporta la mención -en muchos casos ineludible y relevante- de las cargas que presupone y exige el ejercicio de la libertad contractual a ella asociada, las cuales, según se expresa en algún pronunciamiento proveniente de la justicia arbitral, que de paso destaca la variable asociada al perfil de los contratantes, “imponen a los sujetos, en el ejercicio de su libertad de contratación y de auto-configuración de intereses legalmente protegida, unos deberes de actuación diligente, enderezados a procurar un adecuado desenvolvimiento de la voluntad que exteriorizan, a partir de la certidumbre que deben procurar en todos los aspectos atinentes a la contratación, como la definición misma de celebrar el negocio jurídico, la escogencia de la modalidad contractual planteada para regir las relaciones convencionales, y el adecuado señalamiento de las estipulaciones vinculantes -en su contenido y alcance-, lo que sugiere y supone, seguramente con distintos énfasis según el perfil de los contratantes, desplegar la conducta mínima requerida para reflejar en forma nítida y conveniente los elementos fácticos y jurídicos cuyo carácter vinculante se quiere propiciar”83.

Estas cargas inherentes al ejercicio de la autonomía negocial reconocida por el ordenamiento, consisten en conductas o comportamientos de distinto perfil, descritos con claridad en la doctrina84, con inclusión de (i) la carga de legalidad, referida “a la necesidad que le incumbe a la parte de utilizar medios idóneos para integrar el supuesto legal del negocio”;

(ii) la carga de claridad, en virtud de la cual “debe el agente fijar de manera inequívoca y fácilmente reconocible el valor vinculante del negocio que pretende concluir, a fin de evitarse un daño a sí mismo o al destinatario”, comprendiendo apreciaciones como la que precisa que el contratante “debe cuidarse de las solemnidades y, en general, de la precisión en los términos, así vulgares como técnicos; empleo de palabras exactas para determinar el sentido de su querer, identificación adecuada del objeto contractual, etc.”;

(iii) la carga de sagacidad, entendida como “la precisa delimitación de la situación de hecho que pretende verter sobre el molde negocial”; y (iv) la carga de conocimiento”, que versa “sobre la necesidad que tiene el particular de conocer los efectos del negocio y de las circunstancias a las que el derecho enlace inducciones interpretativas, por ejemplo, el conocimiento de usos comerciales locales, consecuencias de 83 Laudo de 27 de julio de 2012, Tribunal Arbitral de Alicorp Colombia contra Helados Modernos de Colombia, Vardys y otros; en esta providencia se utiliza, sin hacer la distinción que en algunos escenarios jurídicos específicos procede, entre “cargas” y “deberes”. 84 Cancino, Fernando.

Estudios de derecho privado. Editorial Temis, páginas 47 y 48. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 77 formular una oferta, posibilidades de retractación de esta, indemnizaciones por incumplimiento, etc.”.

Se está en presencia, entonces, de comportamientos de los contratantes asociados a la idea de actuación diligente, enderezados a procurar un adecuado desenvolvimiento de la voluntad que exteriorizan, a partir de la certidumbre que deben procurar en todos los aspectos atinentes a la contratación, como la definición misma de celebrar el negocio jurídico, la escogencia de la modalidad contractual planteada para regir las relaciones convencionales, la manera de formación del consentimiento y el adecuado señalamiento de las estipulaciones vinculantes -en su contenido y alcance-, lo que sugiere y supone, con distintos énfasis según el perfil de los contratantes, desplegar la conducta mínima requerida para reflejar en forma nítida y conveniente los elementos fácticos y jurídicos cuyo carácter vinculante se quiere propiciar, punto de partida para las valoraciones de conducta propias de la ejecución negocial, incluidas las relativas a la terminación de la relación, todo ello enmarcado en la cabal observación de los parámetros de actuación inmersos en el principio de buena fe -y sus expresiones-, al que ya se hizo alusión. Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que si bien es cierto que no hay previsiones expresas en el ordenamiento legal en relación con las consecuencias específicas que derivan de la adecuada o inadecuada atención de las cargas que vienen de mencionarse, también lo es que inevitable y acertado se estima su apreciación –y eventual incidencia- en el marco de debates vinculados a los negocios jurídicos que resultan de su ejercicio, sea en la esfera precontractual, ora en controversias propias de la ejecución contractual, incluido el tópico de su terminación, hipótesis todas en las cuales, aunque con énfasis diferentes, necesariamente resulta involucrada la valoración de las conductas desplegadas por las partes en los distintos escenarios propuestos.

Para terminar, el Tribunal estima oportuno destacar la frecuente conexión que se presenta entre el nivel de atención de las cargas inherentes al ejercicio de la autonomía de la voluntad y la interpretación del contenido negocial resultante de aquél, expuesta en el siguiente pronunciamiento arbitral: “El Tribunal estima conveniente poner de presente que la tarea de interpretación, cuando se radica en cabeza del operador judicial, debe realizarse, y a la vez apreciarse, sin perder de vista que el contrato sobre el que ella recae es la expresión fundamental del ejercicio del postulado de la autonomía de la voluntad privada, que habilita a los sujetos de derecho para autorregular sus intereses mediante acuerdos Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 78 a los que el ordenamiento dota de efectos vinculantes85, pero que, al tiempo, impone ‘cargas’ de cara a su cabal ejercicio, como las de ‘sagacidad’, ‘claridad’ y ‘conocimiento’, todas orientadas a procurar que el consentimiento exteriorizado por quienes celebran el acto jurídico esté dotado de características tales que lo blinden, en lo posible, de posteriores divergencias de las propias partes sobre su cabal entendimiento y alcance.

La verificación sobre la atención, adecuada o insuficiente según el caso, de ‘cargas’ como las mencionadas, guarda relación generalmente directa con el perfil de las controversias que a futuro aparecen, en materia de interpretación, durante la vida de la relación negocial, y con el mayor o menor grado de aporte para decidir sobre ellas en sede judicial”86.

De nuevo, la referencia conceptual que acaba de hacerse, desde luego en forma sintética, aunque con la intención de ser suficientemente panorámica, servirá para orientar al Tribunal en la apreciación jurídica de los hechos y circunstancias que rodearon la celebración, ejecución y terminación de los Contratos 131 y 384, sobre lo que versa la disputa que ahora se decide en sede arbitral.

El Contrato 131 En este apartado (3.4.) y en el siguiente (3.5). el Tribunal hará, respectivamente, una presentación general del contenido negocial de los Contratos 131 y 384. En razón de lo anterior, y con el propósito de evitar reiteraciones innecesarias, se advierte que dicha presentación será netamente introductoria y que a medida que el Tribunal adelante el estudio de los diferentes asuntos que se propone, analizará las cláusulas contractuales que corresponda.

Así las cosas, está probado en el proceso que el 23 de junio de 2015, Frontera extendió a Petrodynamic y a otras empresas del sector de los hidrocarburos, una invitación privada a proponer, que se identificó con el número 3000059. Dicha invitación tenía por objeto el “Suministro de zapatos rimadores para la campaña de perforación en los campos Quifa SW, Cajúa y Quifa NN una vigencia de tres años, contados a partir de la firma del contrato”87, e 85 Desde luego bajo la premisa de cumplimiento de las condiciones de existencia y validez. 86 Laudo de 10 de mayo de 2011, Tribunal Arbitral de Interaseo S.A. E.S.P., Eléctricas de Medellín S.A., Consultores Unidos S.A. contra Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. – DISPAC-. 87 Invitación a Proponer No. 3000059.

Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 79 incluía las condiciones generales, tanto de la invitación a proponer, como de los aspectos técnicos y económicos de las ofertas solicitadas.

Como consecuencia de la referida invitación a proponer, la convocante presentó una oferta el 3 de julio de 201588, en la que manifestó que, en caso de “resultar favorecido(s), mi(nuestras) representada(s) acepta(n) total e irrevocablemente los términos descritos en el Documento Contractual correspondiente, en los términos establecidos en la invitación de la referencia y a cumplir con todas las obligaciones contempladas en dicha invitación”.

Petrodynamic acompañó su oferta con certificaciones que daban cuenta de su experiencia y de la disponibilidad de los equipos ofrecidos, así como con certificaciones sobre la acreditación del cumplimiento de normas API (American Peroleum Institute) para productos de CTE Industries Ltd. y de Antelope Oil Tool & Manufacturing Company, LLC.

También la acompañó de la ficha técnica de los productos de CTE Industries Ltd. y del reporte de inspección de equipos que fue adelantada por Petrorental. Las partes fijaron como objeto del Contrato 131 el “suministro a título de venta [de] ZAPATOS RIMADORES PARA CASING 7” Y 41/2”. Igualmente, acordaron que los aspectos técnicos y económicos para el cumplimiento de dicho objeto eran los expresados en (i) la invitación a proponer del 23 de junio de 2015 y en (ii) la oferta del contratista, presentada el 3 de julio de 2015, documentos que, junto con sus anexos, las partes expresamente integraron al contrato.

Los otrosíes suscritos entre las partes no modificaron el objeto del mismo ni la integración con la invitación a proponer y con la oferta del contratista; dichos otrosíes se concentraron en modificar las tarifas aplicables y el valor del contrato. Aunque el Contrato 131 incluyó un apartado en el que se listaron las especificaciones técnicas aplicables a los productos objeto del suministro, las partes pactaron que tales especificaciones debían complementarse con lo descrito en la invitación a proponer y, en especial, en el anexo denominado “Especificaciones Técnicas”, que se integraron al contrato, negocio que se pactó con una duración de 3 años contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio.

Las partes convinieron que Petrodynamic tendría a su cargo la “supervisión técnica y administrativa”; sin embargo, tal obligación no se desarrolló con más detalle que la simple enunciación en la cláusula 1.10.6. Igualmente, las partes le otorgaron la interventoría a 88 Oferta del 3 de julio de 2015. Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 80 Frontera, labor que fue definida en la cláusula 2.1. y desarrollada con detalle en la cláusula 2.25.

Las partes también pactaron, según la estipulación 2.31, una cláusula penal equivalente al 20% del valor del contrato por incumplimientos atribuibles al contratista, así como la posibilidad de que Frontera le impusiera multas a la convocante, en la cláusula 2.14. Así mismo, acordaron, en la cláusula 2.30.1, que a Frontera le asistía la facultad de terminar el contrato unilateralmente, en cualquier momento y dando un preaviso de 30 días calendario a Petrodynamic.

Por último, desde ya se anticipa que las partes no presentaron desacuerdo alguno respecto de la forma en la que terminó el referido Contrato 131. En este sentido, para el Tribunal está probado que el 1 de marzo de 2018 las partes acordaron terminar anticipadamente este negocio jurídico89 y que luego, el 2 de marzo de 2018, suscribieron su Acta de Liquidación90.

El Contrato 384 El 25 de septiembre de 2016, las mismas partes celebraron el “CONTRATO PARA EL SUMINISTRO DE EQUIPOS DE FLOTACION PARA EL SERVICIO DE CEMENTACION DE POZOS DE CAMPO QUIFA SW, CAJUA, CAJUA SUR Y JASPE PARA LOS AÑOS 2016, 2017 Y 2018”. A semejanza de lo que previeron respecto del Contrato 131, las partes acordaron que el Contrato 384 no solamente estaba integrado por las Condiciones Especiales y por las Condiciones Generales, sino por la totalidad de sus anexos, dentro de los cuales incluyeron, de un lado, a la invitación a proponer estructurada por Frontera y, de otro, a la oferta comercial presentada por Petrodynamic.

A la primera la identificaron como anexo 1 del Contrato 384 y, a la segunda, como anexo 291. 89 Acta de terminación anticipada del Contrato 131. Cuaderno de pruebas No. 2, folio 102 (Pruebas demanda principal). 90 Acta de Liquidación del Contrato 131. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). 91 Cláusulas 2.1, 1.19, 2.45 y carátula del Contrato 384.

Cuaderno de pruebas No. 2, folios 13 y siguientes (Pruebas demanda principal), y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal), folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención) y folio 8 (Pruebas contestación reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 81 En consonancia con lo anterior, las partes acordaron, respecto al objeto del Contrato 384, que Petrodynamic se obligaba a suministrar, a solicitud de Frontera, equipos de flotación destinados a la cementación de pozos, de conformidad con los aspectos técnicos y económicos previstos, nuevamente, en la invitación a proponer y en la oferta92.

Al detallar el alcance del negocio, las partes previeron que Petrodynamic se obligaba a suministrar, con la periodicidad y en las condiciones requeridas por Frontera, equipos de flotación como centralizadores, tapones de cementación, anillos fijadores, zapatos y collares flotadores, según la descripción contenida en las tablas que convinieron en el contrato.

De la misma forma, acordaron que Petrodynamic se obligaba a poner a disposición de Frontera una serie de materiales adicionales, que serían eventualmente requeridos por la convocada. Las partes acordaron que la duración del contrato sería de 3 años, término que habría empezado a correr el 1 de enero de 2016, antes de su suscripción. De esto se sigue que el 25 de septiembre de 2016, con la firma del documento contractual, las partes formalizaron por escrito y recogieron el suministro que con anterioridad venían ejecutando, a efectos de que el mismo estuviera gobernado por las cláusulas que allí pactaron.

Además, las partes establecieron que el contrato tenía un valor indeterminado, cuya cuantía resultaría de aplicar las tarifas convenidas a las cantidades efectivamente suministradas y, adicionalmente, que su valor máximo sería el contemplado en su carátula, es decir, USD 2.170.710.00093. Las partes acordaron que las tarifas acordadas se considerarían fijas e incluirían todos los costos, utilidades e imprevistos, al punto que Petrodynamic renunció a reclamar ajustes que se produjeran sobre dichas tarifas durante el desarrollo del negocio.

Ahora bien, las partes acordaron lo relativo a la cláusula penal en las cláusulas 1.15 y 2.33. En la primera, previeron que la pena equivaldría al 20% del valor máximo del contrato, que ella sería imputable a Petrodynamic en caso de que incumpliera sus obligaciones contractuales, y que su aplicación tendría lugar conforme a las Condiciones Generales.

En la segunda, las 92 Cláusula 1.1.1 del Contrato 384. Cuaderno de pruebas No. 2, folios 13 y siguientes (Pruebas demanda principal), y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal), folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención) y folio 8 (Pruebas contestación reforma de la demanda de reconvención). 93 Cláusula 2.4 y carátula del Contrato 384.

Igualmente, las partes previeron, en la cláusula 2.32.2, la facultad de Frontera de dar por terminado el contrato como consecuencia del incumplimiento de Petrodynamic y, en la cláusula 2.27, establecieron que Frontera, directamente o a través de un tercero, podría adelantar la interventoría del contrato, labor en virtud de la cual estaría a cargo, entre otros, de vigilar que Petrodynamic cumpliera con la oferta presentada y con sus anexos.

Finalmente, destaca el Tribunal que las partes establecieron que, en caso de existir un conflicto en la interpretación del Contrato 384, se aplicaría el siguiente orden de prevalencia: primero, las Condiciones Generales; luego, las Condiciones Especiales; y, finalmente, los Anexos94. Las partes acotaron que, adicionalmente, las Condiciones Especiales podrían prever un orden de prevalencia especial para los anexos, que, finalmente, no contemplaron en ninguna de sus cláusulas.

4. LAS DECISIONES UNILATERALMENTE ADOPTADAS POR FRONTERA MEDIANTE COMUNICACIONES DE 16 DE JULIO DE 2018 El día 16 de julio de 2018, Frontera dirigió dos comunicaciones a Petrodynamic mediante las cuales declaró el incumplimiento de esta última a las obligaciones adquiridas bajo los dos contratos de suministro suscritos entre las partes, los Contratos 131 y 384, materia de esta controversia, y, consecuentemente, notificó su terminación unilateral, con fecha efectiva a partir del 17 de julio de 2018.

El Contrato 131 Mediante comunicación del 16 de julio de 2018, enviada a los correos electrónicos bmonroy@petrodynamic.com.co y ngutierrez@petrodynamic.com.co, Frontera informó a Petrodynamic que “se permite declarar el incumplimiento y la consecuente terminación del 94 Cláusula 2.43 del Contrato 384. Cuaderno de pruebas No. 2, folios 13 y siguientes (Pruebas demanda principal), y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal), folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención) y folio 8 (Pruebas contestación reforma de la demanda de reconvención).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 83 contrato número 9800000131, para el “suministro de zapatos rimadores” (…) terminación que se hará efectiva a partir del día 17 de julio de 2018”95.

En razón de lo anterior, le solicitó (i) abstenerse de ejecutar el contrato a partir de la fecha de terminación, (ii) pagar, dentro de los 10 días calendario siguientes a la fecha de la comunicación, por concepto de cláusula penal, la suma de USD 172.371, así como (iii) pagar los perjuicios que le fueran informados y que sobrepasaran el monto de la cláusula penal.

El Contrato 384 Mediante otra comunicación del 16 de julio de 2018, enviada a los correos electrónicos bmonroy@petrodynamic.com.co y ngutierrez@petrodynamic.com.co, Frontera informó a Petrodynamic que “se permite declarar el incumplimiento y la consecuente terminación del contrato número 9800000384, para “el suministro de equipos de flotación para el servicio de cementación de pozos de campo Quifa SW, Cajúa, Cajúa Sur y Jasspe para los años 2016, 2017 y 2018” (…) terminación que se hará efectiva a partir del día 17 de julio de 2018”96.

Debido a lo anterior, le solicitó (i) abstenerse de ejecutar el contrato a partir de la fecha de terminación, (ii) pagar, dentro de los 10 días calendario siguientes a la fecha de la comunicación, por concepto de cláusula penal, la suma de USD 434.142, así como (iii) pagar los perjuicios que le fueran informados y que sobrepasaran el monto de la cláusula penal.

5. LOS INCUMPLIMIENTOS QUE FRONTERA LE IMPUTA A PETRODYNAMIC Los incumplimientos invocados por Frontera en las comunicaciones de 16 de julio de 2018 Por un lado, en la comunicación que Frontera envió a Petrodynamic en relación con el Contrato 131, únicamente invocó, como incumplimiento de esta última, que la convocante le entregó “5 Zapatos Rimadores de 7” de fabricantes y especificaciones diferentes a las acordadas en el Contrato (Antelope y Eneroil)”, entrega que “nunca fue autorizada por la Compañía en los 95 Comunicación de 16 de julio de 2018.

Cuaderno de pruebas No. 2, folio 99 (Pruebas demanda principal). Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). 96 Comunicación de 16 de julio de 2018. Cuaderno de pruebas No. 2, folio 99 (Pruebas demanda principal). Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 84 términos del Contrato”97 y, en particular, en los términos de las cláusulas 1.10.4 y cláusula 2.40.

Por otro lado, en la comunicación que Frontera remitió a Petrodynamic en relación con el Contrato 384, le atribuyó tres incumplimientos con base en los cuales sustentó su decisión de terminar unilateralmente el contrato, y que denominó así, a saber: (i) “El Contratista ha entregado equipos con especificaciones distintas a las acordadas entre las Partes”, (ii) “No hay documentación que soporte el cumplimiento de las normas API”, y (iii) “El Contratista ha entregado equipos con manifiestos y fichas técnicas que no corresponden a los equipos entregados a la Compañía”98.

A continuación, el Tribunal expondrá los hechos en los que Frontera soportó cada uno de estos incumplimientos. En primer lugar, Frontera expuso que Petrodynamic le suministró, entre el 27 de octubre de 2016 y el 1 de febrero de 2018, al menos 1.500 centralizadores de 7” y 5.800 stop collar rings de 7” de fabricantes y especificaciones diferentes a las convenidas, los cuales estarían asociados a las remisiones número 409, 423, 424, 599, 644, 544C y 559C.

La convocada señaló, igualmente, que nunca autorizó la entrega de equipos de marcas y fabricantes diferentes a los acordados y, además, resaltó que existe una clara diferencia de precio entre los equipos pactados y los entregados. En segundo lugar, Frontera expuso que respecto de 1.080 centralizadores y 2.700 stop collar rings que Petrodynamic adquirió de Tecnimaquinados S.A.S., no existe documentación que permita establecer el cumplimiento del estándar API10D, exigido en el contrato.

La convocada señaló que esta situación igualmente ocurre respecto de los bienes que la convocante habría comprado a Canopy Solutions. Finalmente, Frontera indicó que Petrodynamic le entregó manifiestos de importación y fichas técnicas que no se corresponden ni con la cantidad ni con los elementos efectivamente suministrados. Los incumplimientos invocados por Frontera en la demanda de reconvención reformada 97 Comunicación de 16 de julio de 2018.

Cuaderno de pruebas No. 2, folio 99 (Pruebas demanda principal). Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). 98 Comunicación de 16 de julio de 2018. Cuaderno de pruebas No. 2, folio 99 (Pruebas demanda principal). Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 85 A raíz de la demanda de reconvención, Frontera ha aducido ante el Tribunal, de manera general y sin hacer una distinción clara entre los Contratos 131 y 384, que Petrodynamic incurrió en los siguientes incumplimientos: (i) entregó bienes de marcas y fabricantes diferentes a los que incluyó en sus ofertas mercantiles;

(ii) presentó documentos de remisión en los que manifestó estar entregando sólo bienes de las marcas y fabricantes ofertados, pese a estar entregando, inclusive, bienes diferentes; (iii) no acreditó el cumplimiento de las normas API, sino únicamente respecto de los bienes ofertados; (iv) entregó bienes que no cumplen otras especificaciones técnicas, distintas de las relacionadas a las marcas y fabricantes;

(v) incumplió la obligación relativa a la inspección de calidad de los equipos y al manejo de inventarios. Aun cuando todos estos incumplimientos han sido ventilados ante el Tribunal y, por tanto, serán objeto de estudio en el laudo, desde ya se destaca que el núcleo de las alegaciones de ambas partes ha girado alrededor de un presunto incumplimiento, el de la obligación de suministrar equipos de marcas y fabricantes específicos -obligación cuya existencia Petrodynamic desconoce-.

En virtud de la importancia que ambas partes le adjudicaron a este incumplimiento, no solamente cuando fue adoptada la decisión unilateral de terminar los contratos, sino durante el trámite arbitral, el Tribunal anticipa que priorizará su estudio.

6. CONSIDERACIONES SOBRE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA Y DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO 131, Y SOBRE SU LIQUIDACIÓN BILATERAL. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN EN LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES Aspectos procesales Para comenzar el estudio del tema relativo a la terminación anticipada y subsiguiente liquidación del Contrato 131, ambas de mutuo acuerdo, de cara a las pretensiones de terminación injusta e incumplimiento formuladas dentro del proceso, se estima imperioso hacer un recuento de lo que las partes han reseñado sobre el asunto en las diferentes oportunidades procesales a lo largo del trámite, tanto en la demanda principal como en la demanda de reconvención, y sus respectivas contestaciones.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 86 Como primera medida, observa el Tribunal que los hechos de la demanda principal, formulada por Petrodynamic, están encaminados a demostrar que si bien mediante comunicación de 16 de julio de 2018 Frontera puso en conocimiento su decisión de declarar el incumplimiento y la terminación unilateral del Contrato 131, citando algunas cláusulas del capítulo de Condiciones Especiales del referido Contrato, sobre las que alega el supuesto incumplimiento –al igual que lo hizo frente al Contrato 384–, lo cierto es que “(…) para la fecha de la carta de terminación unilateral, expedida por la Parte Convocada, el Contrato 131 ya se encontraba terminado, tal como lo demuestra el acta de terminación anticipada suscrita entre Petrodynamic y Frontera el 1º de marzo de 2018 (…)”99.

Y agrega la convocante que dicha comunicación del mes de julio de 2018 fue contestada por Petrodynamic mediante respuesta escrita de 3 de diciembre del mismo año, formulando oposición, “(…) y expuso las razones por las que los Contratos 384 y 131 se habían observado cabalmente”100. Dentro del mismo texto del escrito de la demanda, formula Petrodynamic la pretensión segunda, mediante la cual solicita “Declarar que Frontera dio por terminado de manera ilegal y sin justa causa, los Contratos 384 y 131 celebrados con Petrodynamic”101.

Entre tanto, argumentó Frontera en la contestación de la demanda, en esencia, que la parte convocante presentó una serie de afirmaciones y apreciaciones que desconocen lo sucedido. En primer lugar, sostuvo que “(…) los escritos de 16 de julio de 2018 son verdaderos actos jurídico en los que Frontera formula requerimiento directo a Petrodynamic (…)”102, mediante los cuales hace varias solicitudes, entre ellas: abstenerse de ejecutar los suministros, desembolsar las sumas reclamadas a título de cláusula penal y pagar los perjuicios que exceden el monto en ésta contemplado.

Y afirmó que la respuesta presentada por Petrodynamic en diciembre de 2018 “(…) en modo alguno es extintivo de la obligación dineraria emanada de cada cláusula penal, ni mucho menos de la indemnizatoria propia de la acción de perjuicios, ni tampoco liberador de la mora en la que se encontraba (…)”103. 99 Hecho 1 de la demanda principal.

Cuaderno principal No. 1, folio 104 – Carpeta “03. MM PRINCIPAL” - documento identificado como “14. REFORMA DEMANDA PRESENTADA EL 12 DE JUNIO DE 2020.pdf”. 100 Hecho 3 de la demanda principal. Cuaderno principal No. 1, folio 104 – Carpeta “03. MM PRINCIPAL” - documento identificado como “14. REFORMA DEMANDA PRESENTADA EL 12 DE JUNIO DE 2020.pdf”. 101 Pretensión segunda de la demanda principal.

Cuaderno principal No. 1, folio 104 – Carpeta “03. MM PRINCIPAL” - documento identificado como “14. REFORMA DEMANDA PRESENTADA EL 12 DE JUNIO DE 2020.pdf”. 102 Contestación al hecho 1 de la demanda principal. Cuaderno principal No. 2, folio 1. 103 Contestación al hecho 5 de la demanda principal. Cuaderno principal No. 2, folio 1. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 87 Adicionalmente, la convocada presentó oposición frente a la pretensión segunda de la demanda principal, argumentando que “[l]a terminación de ambos Suministros sucedió con absoluto apego a los dos Suministros y de forma ajustada a la ley”104.

Y reconoció, también de manera expresa, que “[e]n efecto, el Contrato 131 terminó por el mutuo acuerdo de sus partes: Frontera y Petrodynamic. Ese mutuo acuerdo fue perfeccionado mediante instrumento otorgado por escrito fechado 1 de marzo de 2018”105. Sin embargo, advirtió frente a esto que “[e]sa terminación medió no sólo antes de que Frontera verificara los incumplimientos sino incluso antes de que Frontera recibiera las denuncias que terceros (dentro de la industria petrolera) le hicieren con respecto a lo que hacía Petrodynamic: suministrar productos fabricados por Tecnomaquinados, entre otras, como si fueren producidos por los fabricantes de los equipos que ofertó”106.

Al formular las excepciones de mérito dentro del escrito de contestación de la demanda Principal, propone Frontera la que denominó “4.3. Excepción de terminación anticipada válida”, haciendo principalmente referencia a lo sucedido frente al Contrato 384, pero sin dejar de lado que, nuevamente, reconoce que “Frontera y Petrodynamic dieron por terminado el Contrato 131 motivados por el acuerdo mutuo que, además, fue objeto de una liquidación o finiquito de 2 de marzo de 2018”107.

Y en su escrito de reforma de la demanda de reconvención reformada, Frontera reconoce la suscripción del Acta de Terminación Anticipada del Contrato 131 el 1 de marzo de 2018 y del Acta de Liquidación el 2 de marzo inmediatamente siguiente – sin atacar su eficacia jurídica – y deja en evidencia que mediante el requerimiento presentado el 16 de julio de 2018 “(…) Frontera le exigió a Petrodynamic de manera directa el desembolso de la suma de USD$ 172.371, dentro de los diez (10) días calendario siguientes”108.

Siguiendo la misma línea argumentativa, propone Frontera en el capítulo 5.1. del escrito de demanda de reconvención reformada las pretensiones que, a su juicio, deberían despacharse favorablemente en relación con el Contrato 131. De manera general, solicita la declaratoria de incumplimiento –bajo diversos calificativos– de Petrodynamic del Contrato 131 y reclama 104 Oposición a la pretensión segunda de la demanda principal.

Cuaderno principal No. 2, folio 1. 105 Oposición a la pretensión segunda de la demanda principal. Cuaderno principal No. 2, folio 1. 106 Oposición a la pretensión segunda de la demanda principal. Cuaderno principal No. 2, folio 1. 107 Contestación a la demanda principal. Cuaderno principal No. 2, folio 1. 108 Reforma de la demanda de reconvención. Cuaderno principal No. 2, folio 18.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 88 por dicho incumplimiento la suma pactada en el contrato a título de cláusula penal, así como la suma que resultare probada por el supuesto incumplimiento doloso de las obligaciones en cabeza de Petrodynamic, sin atacar, como se dijo, la eficacia jurídica –entendida esta expresión en sentido amplio, que comprende la existencia, la validez y la eficacia específica– de las actas de terminación y liquidación del Contrato 131.

Al contestar el escrito de demanda de reconvención reformada, Petrodynamic reconoció como ciertos los hechos relativos a la suscripción de las actas de terminación y liquidación del Contrato 131, así como el hecho de que mediante requerimiento del 16 de julio de 2018 Frontera había exigido el desembolso de la suma correspondiente a la cláusula penal.

Así mismo, al contestar las pretensiones formuladas advirtió, de manera general, que Petrodynamic cumplió total y cabalmente las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato 131, y agregó que “Petrodynamic no adeuda ninguna suma a la convocada porque no existió incumplimiento. (…) Petrodynamic no tiene deuda alguna con Frontera por cláusula penal dado que observó cabalmente sus obligaciones nacidas del Contrato 131”109.

Reafirma lo dicho Petrodynamic en su escrito de alegaciones finales al advertir que, en efecto, no ha sido probado dentro del proceso el supuesto incumplimiento del Contrato 131 alegado por Frontera y ratifica que, en todo caso, “(…) tal como ha sido expuesto, se trataba de un contrato finiquitado de mutuo acuerdo, formalizada dicha terminación mediante el acta de liquidación que suscribieron ambas partes y con la manifestación expresa de la Convocada de que el suministro por parte de Petrodynamic había sido cumplido a cabalidad y a satisfacción de la primera”110.

Entre tanto, vale la pena destacar que en la misma oportunidad, Frontera reconoció nuevamente la terminación de mutuo acuerdo del Contrato 131 al afirmar en sus alegatos que “Ahora bien, en el caso del Contrato 131 de 2015, como bien se desprende de los escritos de reforma de la demanda de reconvención (6.1.17 y 6.1.18) y de su contestación, quedó confesado en este trámite, que en medio de inducción al error, Frontera y Petrodynamic terminaron el Contrato 131 de 2015 el 1 de marzo de 2018 mediante la suscripción del `ACTA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA´ y la posterior suscripción del `ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO No. 9800000131´ de 2 de marzo de 2018”111.

Conviene señalar que Frontera no 109 Contestación a la reforma de la demanda de reconvención. Cuaderno principal No. 2, folio 21. 110 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Petrodynamic. Cuaderno principal 2, folio 78. 111 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Frontera. Cuaderno principal 2, folio 79. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 89 ahonda en el proceso sobre las implicaciones jurídicas del “error” ahí mencionado, ni – lo más relevante – plantea cuestionamiento alguno sobre las repercusiones que –dicho por el Tribunal en abstracto– el mismo podría llegar a tener en la eventual privación de los efectos vinculantes las referidas terminación y liquidación convenidas por las partes, por manera que las manifestaciones vertidas en los actos asociados a tales etapas del Contrato conservan los efectos que le son inherentes, tal como pasa de puntualizarse.

Aspectos sustanciales A partir del recuento procesal adelantado en líneas anteriores, es conveniente hacer algunas reflexiones que, de la mano con las aproximaciones conceptuales realizadas en acápite precedente, le permiten al Tribunal perfilar las conclusiones alcanzadas, en lo procesal y lo sustancial, sobre el asunto de la terminación anticipada y de la liquidación de mutuo acuerdo del Contrato 131, de cara a las pretensiones elevadas por las Partes.

No cabe duda de que en el marco de la autonomía de la voluntad privada como postulado general de derecho reconocido en el ordenamiento legal colombiano, como se dijo, se reconoce la libertad de los particulares en el ejercicio de sus derechos y correlativas obligaciones, con el carácter vinculante que entonces se resaltó, todo en el ámbito del alcance, los límites y las cargas que le son inherentes, también referenciadas en dicha oportunidad.

Basta con rememorar la amplia noción de “contrato” plasmada en el artículo del inciso primero del artículo 864 del Código de Comercio, definido como “un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”112. En este contexto resulta pertinente aludir a las actas de terminación y liquidación del Contrato 131113, vistas como negocios jurídicos que son, por lo tanto, llamados a producir los efectos correspondientes.

Vale la pena recapitular el contenido principal del Acta de Terminación Anticipada, suscrita por las Partes el 1 de marzo de 2018: fue firmada por Rubby Jeannette Vidal en su calidad de representante legal de Meta Petroleum Corp –hoy Frontera– y Betty Monroy Garcés como representante legal de Petrodynamic; e incluye como algunas de sus principales consideraciones “3.

Que las Partes de mutuo acuerdo han decidido terminar anticipadamente 112 Artículo 864 del Código de Comercio. 113 Acta de terminación anticipada del Contrato 131. Cuaderno de pruebas No. 2, folio 102 (Pruebas demanda principal); Acta de Liquidación del Contrato 131. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 90 el Contrato”, destacando, por la importancia temática que representan, los numerales PRIMERO y SEGUNDO del capítulo destinado a los acuerdos, cuyo contenido básico es que las partes han decidido: “PRIMERO: Terminar anticipadamente y de mutuo acuerdo los servicios asociados al Contrato, a partir de la fecha de suscripción de la presente acta de terminación anticipada [y] “SEGUNDO: Las obligaciones de indemnidad contempladas en el Contrato derivadas de la ejecución del mismo permanecerán vigentes durante la liquidación del Contrato y por los términos establecidos en las Condiciones Generales”(resalta el Tribunal).

Pues bien, el periodo de liquidación, durante el cual las obligaciones de indemnidad se mantuvieron vigentes, resultó ser de un solo día, debido a que el 2 de marzo de 2018 las partes liquidaron el Contrato 131, con lo cual hicieron un corte final de cuentas y dieron por zanjado todo asunto relacionado con el Contrato 131, con las específicas excepciones que a continuación se exponen y que no guardan relación con el objeto del litigio.

En efecto, el Acta de Liquidación del Contrato se suscribió en la fecha indicada bajo las mismas firmas de las representantes legales. Dentro de este documento reconocen las partes, primeramente, que se trata de una liquidación total del negocio jurídico y dejan claro que “El valor pendiente por pagar de USD 111.265 IVA corresponde a la ejecución del servicio objeto del contrato; dicho valor será tramitado y pagado una vez las partes suscriban la presente acta de liquidación”114.

Además, en las condiciones de la liquidación quedó plasmada la intención y voluntad inequívocas de los contratantes de reconocer “2. Que, de conformidad con lo descrito en la carátula de la presente Acta, las Partes han convenido liquidar el mismo de mutuo acuerdo”115. Es indiscutible que en las declaraciones de las partes plasmadas en el Acta de Liquidación en cuanto a los acuerdos alcanzados es evidente la intención y voluntad de finiquitar por completo el contrato celebrado, declarando la conformidad frente al objeto del mismo y dejando a salvo las materias sobre las cuales podría subsistir algún tipo de controversia.

En 114 Acta de Liquidación del Contrato 131. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). 115 Acta de Liquidación del Contrato 131. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 91 este sentido, las partes acordaron: “Primero. Que, en caso de que conforme a la carátula de la presente Acta se trate de liquidación total del Contrato, el mismo ha terminado, subsistiendo únicamente las obligaciones previstas en las cláusulas del Contrato que expresamente prevean su subsistencia luego de su terminación”, y reconocieron, como sucede ahora en el trámite arbitral y se expuso en las consideraciones anteriores, “Segundo. Que las Partes han acordado liquidar el Contrato de mutuo acuerdo”116.

En cuanto a la posibilidad de elevar cualquier reclamación por alguna inconformidad posterior a la suscripción de la liquidación, quedó pactado: “Cuarto. Que LA COMPAÑÍA no tiene ningún reclamo pendiente respecto del CONTRATISTA, en lo que se refiere al objeto del Contrato, manteniendo LA COMPAÑÍA sus acciones en razón a reclamos laborales que pudieren surgir en razón al mismo y con posterioridad a la fecha de firma de la presente Acta, reservándose su derecho de reclamar con posterioridad a la fecha de firma de la presente liquidación. En caso de que el objeto del Contrato consista en la ejecución de una obra de cualquier naturaleza, LA COMPAÑÍA también se reserva la posibilidad de reclamar en razón de la responsabilidad del CONTRATISTA por vicios ocultos o defectos de la obra”117(resalta el Tribunal).

Por último, también con significativa importancia resulta pertinente poner en evidencia el reconocimiento mutuo efectuado en la parte final del acuerdo liquidatario, en virtud del cual, “Quinto. Con las excepciones previstas en los numerales anteriores, las Partes se declaran a paz y salvo por todo concepto, obligación y derechos originados en el Contrato”118(resalta el Tribunal).

Posterior a la suscripción de las actas descritas y sin desconocer ni confrontar su eficacia jurídica, tal como ha quedado dicho a lo largo de las anteriores consideraciones, mediante 116 Acta de Liquidación del Contrato 131. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). 117 Acta de Liquidación del Contrato 131.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). 118 Acta de Liquidación del Contrato 131. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 92 escrito de 16 de julio de 2018119 Frontera envió comunicación a Petrodynamic mediante la cual notificó el incumplimiento y terminación del Contrato 131 –al igual que lo hizo en comunicación separada frente al Contrato 384–, en cuyo encabezado se advertía “Por medio de la presente comunicación Frontera Energy Colombia Corp.

(antes Meta Corp., en adelante, “la Compañía”), se permite declarar el incumplimiento y la consecuente terminación del contrato número 9800000131 (…) terminación que se hará efectiva a partir de día 17 de julio de 2018 (…)”120 (lo destacado es del texto). En dicha comunicación, como ya se anticipó, Frontera presentó una descripción de los incumplimientos del Contrato 131 atribuidos al contratista, reclamó el monto pactado en el acuerdo a título de cláusula penal y solicitó a Petrodynamic abstenerse de ejecutar el contrato a partir de la fecha de terminación. Petrodynamic dio respuesta a la notificación anterior mediante comunicación formal de 3 de diciembre de 2018121, en la cual presentó algunas peticiones, entre ellas: “1.

Dejar sin efecto la reclamación a Petrodynamic sobre la cláusula penal (…)”, 2. “Convocar a la mejor conveniencia de Frontera una reunión de trabajo donde se discutan los temas antes planteados (…)”, 3. “Tener en consideración que Petrodynamic incurrió en costos significativos para tener a disposición inmediata de Frontera zapatos rimadores de las configuraciones exigidas contractualmente y que, por lo mismo, la terminación anticipada del contrato afectó económicamente a la contratista (…)” y “4.

Reestablecer la relación contractual dado que Petrodynamic tiene una larga tradición de vínculos comerciales con Frontera y siempre ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones contractuales”. 119 Comunicaciones de 16 de julio de 2018. Cuaderno de pruebas No. 2, folio 99 (Pruebas demanda principal). Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). 120 Comunicación de 16 de julio de 2018.

Cuaderno de pruebas No. 2, folio 99 (Pruebas demanda principal). Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). 121 Comunicación de 3 de diciembre de 2018. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 93 El 25 de junio de 2019 122 Frontera contestó la comunicación anterior mediante la cual manifestó que “(…) la Compañía ratifica el incumplimiento (…)” y repasó nuevamente los incumplimientos atribuidos a Petrodynamic.

Con base en las consideraciones y acuerdos expuestos en las actas de terminación y liquidación del Contrato 131, para el Tribunal es claro que debe reconocerse el carácter vinculante de las mismas, entendidas como verdaderos negocios jurídicos, cuyo contenido y eficacia en ningún momento fueron puestos en duda por ninguno de los contratantes; para el Tribunal es claro que ambas partes aceptan su existencia, validez y oponibilidad, con lo que ello comporta en el carácter vinculante de todas las manifestaciones allí expuestas.

Resulta de gran importancia el reconocimiento que hace Frontera frente al contenido de las actas, las cuales, valga reiterar, no fueron atacadas en cuanto a su eficacia jurídica, sin perjuicio de mencionar que la convocada, en su alegato de conclusión, advirtió, en aras de explicar su conducta, que “[s]e probó que el Contrato 131 de 2015 terminó por mutuo acuerdo antes de que se hubiera producido el descubrimiento, en la auditoría de 2 de mayo de 2018, del fraudulento y deshonesto suministro de bienes distintos de los pactados (…)”123.

En este orden de ideas, a pesar de la manifestación de Frontera sobre los hallazgos encontrados en una auditoría interna realizada en el mes de mayo de 2018, el Tribunal considera que no es posible desconocer el carácter vinculante de las manifestaciones de voluntad vertidas en las referidas actas de terminación y liquidación, por lo que la notificación de terminación unilateral remitida por Frontera en el mes de julio de 2018 resulta no teniendo efecto en cuanto a su manifestación en punto a la extinción del vínculo negocial, pues, se reitera, el Contrato 131 se entiende terminado y liquidado de mutuo acuerdo en el mes de marzo de 2018.

Esta circunstancia, por lo tanto, conduce a desestimar la pretensión elevada por Petrodynamic en la demanda principal, encaminada a que se declare la terminación ilegal y sin justa causa del Contrato 131, y también la pretensión enderezada a que Frontera fuera condenada al pago de la cláusula penal convenida en el mismo. En últimas, Frontera, como se reseñó en el recuento que muestra las piezas procesales relevantes, afirma y reconoce la terminación por mutuo acuerdo del Contrato 131, más allá de algún nivel de la aparente dualidad terminológica que deriva del hecho de también notificar la terminación del negocio en la aludida comunicación de 16 de julio de 2018. 122 Comunicación de 25 de junio de 2019.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). 123 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Frontera. Cuaderno principal 2, folio 79, página 6. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 94 Por otro lado, es claro que las pretensiones de Frontera relacionadas con el Contrato 131 están encaminadas a lograr declaraciones por los supuestos incumplimientos de algunas de las obligaciones del contrato de suministro y la correspondiente indemnización de perjuicios.

Frente a estas solicitudes, emerge incontrastable la dificultad para su reconocimiento al mediar las manifestaciones de cumplimiento y paz y salvo incorporadas por las partes en el Acta de Liquidación, por sí mismas capaces de fungir como medios demostrativos en sentido contrario al pretendido por Frontera. Y es que las partes declararon encontrarse a paz y salvo por todo “concepto, obligación y derecho originados en el contrato”, con las precisas excepciones ya anunciadas, que no se corresponden con la controversia sometida al conocimiento del Tribunal.

Es más, advierte el Tribunal que Frontera no solo certificó, en su Acta de Liquidación, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato 131, sino que durante la vigencia de dicho negocio actuó de conformidad con el paz y salvo que finalmente le otorgó a Petrodynamic, sobre todo considerando que, de acuerdo con la cláusula 2.25, aquella adelantaba la interventoría del contrato, posición desde la cual tenía la facultad, entre otros, de “vigilar que el CONTRATISTA cumpla con la oferta presentada y sus anexos”.

Si en gracia de discusión se hiciera el ejercicio de entrar a analizar los supuestos incumplimientos alegados prescindiendo de lo dicho en el Acta de Liquidación referida, observa el Tribunal, también desde esta perspectiva, la gran dificultad que se presenta para su demostración, ya que resulta relevante reconocer la calidad de los contratantes intervinientes, pues ambos ostentan la calidad de expertos en la materia involucrada en el objeto contractual.

Bajo este entendimiento, además, no es posible desconocer que la convocada formuló dichas reclamaciones con la presentación en este proceso de la demanda de reconvención reformada, previo aviso en la comunicación de julio de 2018 a que se ha hecho referencia, pero sin que se hubiera hecho manifestación en algún sentido semejante durante el tiempo en que estuvo vigente la relación contractual, cuya duración, superior a dos años, es, por decirlo de alguna manera, relativamente considerable.

Lo anterior también cobra relevancia si se analiza a la luz de la mencionada teoría del Venire contra factum proprium, postulado que ciertamente restringe la posibilidad, de cara al principio general de buena fe, de contradecir las conductas propias para evitar el quebrantamiento de la confianza y un posible efecto negativo en alguna de las partes, e impone, por lo mismo, una mayor dosis de carga probatoria cuando se formulan alegaciones de incumplimiento bajo las condiciones aquí descritas, en las que se intenta demostrar un incumplimiento y reclamar la consecuente indemnización de perjuicios sin haber hecho reparo alguno sobre el tema durante el periodo de ejecución del contrato y, por el contrario, Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 95 haber manifestado ejecución contractual satisfactoria con ocasión de la liquidación del vínculo negocial.

Conclusiones del Tribunal A partir de las consideraciones que se han presentado, y sin perjuicio de lo que más adelante reiterará y complementará en el Tribunal respecto de este mismo ámbito de la controversia, procede anunciar el despacho desfavorable de (i) la pretensión segunda formulada por Petrodynamic en la demanda principal, bajo el entendido, ya evidenciado, de que el Contrato 131 terminó por mutuo acuerdo de las partes y fue liquidado en el mes de marzo de 2018, dejando sin contenido real la notificación de terminación del 16 de julio del mismo año;

(ii) la pretensión tercera de la demanda principal, en lo que hace al cobro de la cláusula penal prevista en el Contrato 131; y (iii) las pretensiones elevadas por Frontera dentro del capítulo 5.1. de su escrito de demanda de reconvención reformada (pretensiones 5.1.1. a 5.1.10), pues, como se precisó, no son de recibo para el Tribunal las reclamaciones de incumplimiento, de incumplimiento grave, e incluso doloso, que recaen sobre un contrato terminado y liquidado de común acuerdo, con recíprocas manifestaciones de ausencia de reclamos frente al objeto contractual y de declaración de paz y salvo “por todo concepto, obligación y derechos originados en el Contrato”, y porque, por lo mismo, no son de recibo las pretensiones sobre la efectividad de su cláusula penal ni sobre las consecuencias económicas de su alegado incumplimiento doloso.

Por las mismas razones, procede también anunciar que el Tribunal desestimará, en todo aquello que la convocada expuso respecto del Contrato 131, las defensas esgrimidas en la contestación a la demanda principal bajo los rubros “4.1. Excepción de incumplimientos graves y dolosos de las obligaciones de Petrodynamic” y “4.2. Excepción de cobro válido de las cláusulas penales”.

Este es un asunto cardinal de la controversia, no solamente porque fue en dicho incumplimiento que Frontera primordialmente fundamentó sus decisiones de dar por terminado el Contrato 384 y de derivar las consecuencias económicas que aquí se discuten, sino, además, porque durante el proceso arbitral ambas partes le dieron un papel protagónico, tanto en sus estrategias de defensa, como en el debate probatorio.

Se abordará el anunciado análisis respecto del Contrato 384 toda vez que, como se expuso, lo que corresponde al Contrato 131 fue zanjado por las mismas partes al suscribir su Acta de Liquidación. Ello no impedirá que, en todo caso, el Tribunal, de encontrarlo conveniente, eche mano del Contrato 131 como una herramienta útil para interpretar el Contrato 384.

Ahora bien, el análisis de la ejecución de la obligación de suministrar equipos de flotación de marcas y fabricantes específicos supone para el Tribunal, como punto obligado de partida, el estudio de la existencia misma de esta obligación, habida cuenta de que existen posturas antagónicas entre las partes en este frente y de que, además, no se advierte en el clausulado del Contrato 384 estipulación alguna en la que aquellas la hubieran convenido de manera expresa.

Por un lado, al decir de Petrodynamic, del contenido contractual se advierte que los equipos de flotación objeto de suministro debían cumplir determinadas especificaciones técnicas y, sobre todo, las relacionadas con el cumplimiento de las normas API, sin que, en manera alguna, tuvieran que responder a específicas marcas o fabricantes.

La convocante aduce que ni el clausulado del Contrato 384 ni la invitación a proponer diseñada por Frontera, previeron exigencia semejante, de donde concluye no haber estado obligada a suministrar a Frontera equipos de flotación manufacturados por determinados fabricantes o que llevaran marcas preestablecidas por las partes. Por otro lado, según Frontera, estos elementos, es decir, la marca y el fabricante, hacían parte fundamental de la “cosa”, entendida como elemento de la esencia del contrato de suministro.

La convocada alega que, al preparar su oferta, Petrodynamic tuvo la libertad de elegir las marcas o fabricantes de los equipos de flotación, siempre que cumplieran con las especificaciones técnicas exigidas en la invitación a proponer y que, a través de la documentación que entregó con su propuesta, aquella le comunicó cuáles eran los equipos que ofertaba.

En consecuencia, señala la convocada, Petrodynamic se obligó a suministrarle los bienes de las marcas y fabricantes que ella misma determinó durante la etapa precontractual. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 97 Es, entonces, con ocasión de esta diferencia en la posición de las partes que en este acápite el Tribunal desentrañará el verdadero sentido de su voluntad, a efectos de concluir si en cabeza de Petrodynamic existió o no la aludida obligación. Toda vez que, como se anticipó, no existe en las Condiciones Especiales ni en las Condiciones Generales del contrato estipulación que explícitamente imponga en cabeza de Petrodynamic la obligación de suministrar equipos de marcas y fabricantes específicos, el estudio de este asunto impone al Tribunal la labor de efectuar un especial análisis interpretativo de sus manifestaciones de voluntad.

El Tribunal reconoce que sobre este asunto, los testigos que declararon durante el trámite arbitral emitieron muy diversas apreciaciones. Mientras que algunos, como la señora Nidia Gutiérrez Miranda y el señor Hollman Daniel Nieto Abello, indicaron que Petrodynamic no estaba obligada a suministrar a Frontera equipos de fabricantes o marcas específicas, otros, como es el caso de los señores Luz Patricia Figueroa Serna, Martha Ligia García Cuello, Juan Pablo Rugeles Mantilla y Elinel Enrique Martínez, señalaron lo contrario y, por si fuera poco, otro testigo más, el señor Nicolás Gerardo Galíndez, manifestó no tener claridad sobre el particular.

Así las cosas, ante tan evidente y marcada disparidad de opiniones, necesariamente dotadas de algún nivel de subjetividad, el Tribunal estima adecuado y razonable no fundamentar su decisión, de manera principal, en la prueba testimonial, y más bien, como se expondrá a continuación, acudirá de manera fundamental a la documental y, necesaria y primeramente, a los anexos 1 (invitación a proponer) y 2 (oferta) del Contrato 384, los cuales, se insiste, en virtud del pacto expreso de las partes, forman parte integral del negocio jurídico.

Invitación a Proponer No. 15-001138 y sus anexos El 10 de octubre de 2015, Frontera, que para ese entonces era Meta Petroleum Corp.124, dio inicio al periodo de gestación del Contrato 384 mediante la Invitación a Proponer No. 15- 001138, que envió a cinco empresas de servicios petroleros, entre ellas, Petrodynamic125. El texto de la invitación a proponer contenía las condiciones generales de la invitación misma y de la presentación de las ofertas, así como una relación de la documentación exigida por 124 Cuaderno principal 1, folio 58. 125 Hechos 6.2.1 y 6.2.2 de la reforma de la demanda de reconvención y su correspondiente contestación. Cuaderno principal No. 2, folios 18 y 21.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 98 Frontera para que los proponentes estructuraran su oferta técnica y su oferta económica. De ahí que en la cláusula 2.1 del Contrato 384, las partes hubieran definido la invitación a proponer como el “[d]ocumento que contiene los términos y condiciones establecidos por LA COMPAÑÍA para la presentación de Oferta”126.

La invitación estaba acompañada de ocho anexos, entre los cuales se encuentran el modelo de carta de presentación de la oferta (anexo 1), las especificaciones técnicas (anexo 2), las condiciones económicas (anexo 3) y el modelo del documento contractual (anexo 6). Según se hizo constar en el numeral 1.1 de la invitación a proponer, todos sus anexos hacen parte integral de la misma y, por esa circunstancia, en su numeral 6 Frontera dejó expresa constancia de que el proponente “se obliga a cumplir cada uno de los requisitos allí establecidos por LA COMPAÑÍA”127.

Llegado a este punto, destaca el Tribunal que, en la medida en que la invitación a proponer estaba acompañada de la minuta de contrato (anexo 6), Petrodynamic conoció, desde el momento mismo en que la recibió, que tanto la invitación como la oferta comercial que presentara durante el procedimiento selectivo, indefectiblemente harían parte del contrato que se celebraría para el suministro de los equipos de flotación. Y es que el documento contractual fue definido en el numeral 1.1 de la invitación como “[d]ocumento oficial en el cual se describe el acuerdo entre el Contratista y LA COMPAÑÍA para el abastecimiento de bienes y/o servicios”128 y, además, en el numeral 1.11, Frontera hizo constar la siguiente consideración, que Petrodynamic aceptó al presentar su oferta: “Los Proponentes conocen y aceptan que el modelo del Documento Contractual, contiene los términos y condiciones que serán de obligatorio cumplimiento para el Proponente Favorecido, y que éste deberá ser suscrito por las partes dentro del plazo previsto.

El texto del Documento Contractual a firmar será el que se adjunta 126 Cláusula 2.1 del Contrato 384. Cuaderno de pruebas No. 2, folios 13 y siguientes (Pruebas demanda principal), y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal), folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención) y folio 8 (Pruebas contestación reforma de la demanda de reconvención). 127 Invitación a Proponer No. 15-001138.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 ( Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 128 Invitación a Proponer No. 15-001138. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 ( Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 99 y hace parte integral de la presente Invitación, incluyendo las modificaciones aceptadas por LA COMPAÑÍA (…)”129 Encuentra el Tribunal que la minuta “a firmar” contenía las cláusulas que finalmente quedaron incorporadas en las Condiciones Especiales y en las Condiciones Generales del Contrato 384, incluidas aquellas en las que, como se expuso con antelación, las partes insistentemente acordaron que tanto la invitación a proponer de Frontera como la oferta comercial de Petrodynamic hacían parte integral del negocio jurídico.

Ahora bien, aun cuando se trata de asuntos a primera vista procedimentales, los numerales 1.9.7 y 1.10.2 de la invitación a proponer dan cuenta de la verdadera importancia que tenía para Frontera el cumplimiento, por parte de los proponentes, de las condiciones allí establecidas, así como de las consecuencias adversas de que estos últimos las desatendieran.

En el numeral 1.9.7, Frontera advirtió que podría solicitar aclaraciones a las ofertas, y en el numeral 1.10.2, que podría rechazar y, por tanto, abstenerse de evaluar las que no cumplieran los requisitos establecidos en la invitación a proponer y, entre otros, que así procedería en el siguiente evento: “g. No cumplir con los requisitos de presentación de la Oferta descritos en la presente Invitación a Proponer, incluyendo documentos, forma y términos de presentación, entre otros”130.

En línea con lo anterior, en el numeral 1.10.1, Frontera aclaró a los proponentes que evaluaría y revisaría sus ofertas usando “sus propios criterios”, de manera que “no se obliga a presentar explicación o justificación alguna sobre la forma en la que realizó la evaluación y revisión”131. También señaló que los criterios que utilizaría para seleccionar la oferta favorecida serían, entre otros, los siguientes: capacidad técnica, favorabilidad económica, evaluaciones de desempeño anteriores, de ser aplicable, y evaluaciones legales.

Descendiendo a los requisitos exigidos por Frontera, advierte el Tribunal que en el numeral 3 de la invitación a proponer, el cual contiene las condiciones generales a las que debían acogerse los interesados para presentar su oferta técnica, aquella determinó que “[e]l Proponente deberá cumplir todos aquellos requisitos establecidos en el presente título, cuando 129 Invitación a Proponer No. 15-001138.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 130 Invitación a Proponer No. 15-001138. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 131 Invitación a Proponer No. 15-001138.

En el numeral 3.1, la convocada nuevamente señaló que el proponente sería responsable de suministrar los equipos de acuerdo con las especificaciones descritas en el anexo 2 y agregó que se reservaba el derecho de calificar, en cualquier momento, la suficiencia de los equipos ofrecidos, razón por la cual podría rechazar aquellos bienes que, a su juicio, fueran inadecuados, insuficientes o que constituyeran un peligro para el personal o un obstáculo para el buen desarrollo de los trabajos.

Así mismo, en el numeral 5.1, Frontera estableció que la oferta técnica necesariamente debía contener, entre otros, la carta de presentación de la oferta, la oferta técnica en sí misma considerada, y los documentos determinados como necesarios para acreditar la capacidad técnica del proponente. Analizado el anexo 2 de la invitación a proponer, titulado “Especificaciones Técnicas”, y al que el contrato reiteradamente remite, advierte el Tribunal que aquel “describe el requerimiento de bienes y/o servicios y condiciones para la correcta presentación de una Oferta, en los términos técnicos y comerciales solicitados por LA COMPAÑÍA”133.

Para el Tribunal, el anexo 2 de la invitación a proponer es un documento precontractual de inocultable importancia, habida cuenta de que en el mismo Frontera plasmó su voluntad en lo que refiere a las especificaciones técnicas de los equipos cuyo suministro se proponía contratar. En este documento, la contratante hizo constar qué información debían allegar los proponentes con sus ofertas técnicas y qué características debían cumplir dichos bienes.

En primer lugar, en el numeral 5 de este anexo, que se titula “Certificaciones Técnicas”, Frontera exigió a los proponentes presentar, a efectos de acreditar su capacidad técnica, los siguientes documentos específicos, todos los cuales, por exigencia expresa de la convocada, debían ser expedidos por o respecto del fabricante de los equipos: “PARA LA ACREDITACIÓN DE LA CAPACIDAD TÉCNICA, LAS EMPRESAS DEBERÁN PRESENTAR CERTIFICACIÓN DE: • Copia de la certificación vigente ISO 9001 vigente del fabricante, cuyo alcance sea la fabricación de equipos de flotación. La certificación deberá 132 Invitación a Proponer No. 15-001138.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 133 Invitación a Proponer No. 15-001138. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 101 estar vigente en el momento de presentación de ofertas por parte del Proponente.

La certificación debe ser emitida por un ente certificador acreditado por un organismo reconocido en Colombia (Decreto 2269/93). • Copia del certificado de procedencia de los materiales emitido por el fabricante • Certificacion API-10D Fabricacion de centralizadores (Del fabricante) • Certificacion API-RP 10F equipo de flotación de cementación (Del fabricante). • Certificación Representación: En caso que el proponente sea representante de algún fabricante, presentar la certificación vigente de representación del fabricante”134(resalta el Tribunal).

En segundo lugar, en el numeral 6 del anexo 2, denominado, al igual que el anexo mismo, “Especificaciones Técnicas”, Frontera indicó que “[e]l Proponente será el responsable de proveer los equipos de flotación necesarios para la correcta, segura y óptima ejecución del Objeto del Contrato y deberán cumplir, en todo momento, con las especificaciones contenidas en el presente Anexo”135(resalta el Tribunal).

En razón de dicha indicación, Frontera exigió a los proponentes incluir en sus ofertas una relación completa de los equipos que habrían de ofrecer y de los equipos adicionales que estuvieran en disposición de suministrar en caso de resultar adjudicatarios, y los requirió para que dicha relación diera cuenta, por lo menos, de determinados datos, entre los cuales incluyó, de manera concreta y expresa, la marca de los equipos: “El proponente debe incluir una relación completa de los equipos que ofrece, al igual que de aquellos adicionales que está en disposición de suministrar en caso de ser beneficiado con la aceptación de la oferta y que contenga como mínimo la siguiente información: marca, modelo, características y limitantes, procedimientos de operación y registros de mantenimiento e inspección y de control de calidad de los mismos”136(resalta el Tribunal). 134 Invitación a Proponer No. 15-001138.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 135 Invitación a Proponer No. 15-001138. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 136 Invitación a Proponer No. 15-001138.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 102 Así mismo, en el numeral 6.1, Frontera plasmó las especificaciones técnicas de cada uno de los equipos, las cuales, según señaló, eran de obligatorio cumplimiento para los proponentes.

La convocada clasificó los equipos en dos grandes grupos y, respecto de cada uno de los equipos, relacionó una serie de requerimientos técnicos y, además, incluyó una fotografía o una ilustración para mejor conveniencia de los proponentes: “6.1 Equipos y Herramientas La lista aquí indicada representa los Equipos mínimos requeridos por LA COMPAÑÍA. ESPECIFICACIONES REQUERIDAS (OBLIGATORIAS) (…)”137(resalta el Tribunal).

De una parte, en lo que hace al primer grupo, que estaba referido a los materiales requeridos para la cementación de casing de 9 5/8” en pozos horizontales, desviados y verticales, Frontera exigió el suministro de los siguientes cuatro equipos, que debían cumplir con las especificaciones técnicas que a continuación se indican: Equipo Especificaciones técnicas Zapato flotador - Compatibilidad con conexión BTC. - Grado de Material J-55. - Compatibilidad con casing de rango 29.3 – 53.5 lbs/ft. - Que se pueda moler con broca PDC. - Fabricado bajo la norma API-RP 10F.

Centralizador semirrígido - Diseño sin soldadura, sólido y robusto. - Fabricado bajo la norma API 10D. - Troquelados con el número de serial respectivo. - Diámetro interno de 9.79”. 137 Invitación a Proponer No. 15-001138. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 103 - Diámetro externo de 12 ¼”. - Con 6 arcos. - Asegurado con clavos. Stop collar - Fabricado en dos piezas. - Contener entre 8 y 10 tornillos para su ajuste en casing. - Fabricado bajo la norma API 10D.

Top plug o tapón superior - Temperatura de trabajo de 180°F. - Resistencia a la presión de bomba de hasta 3000 psi. - Rango de casing de 29.3-53.5 Lb/Ft. - Estándar. De otra parte, en lo que atañe al segundo grupo, esto es, a los materiales requeridos para la cementación de casing 7” en pozos horizontales y desviados, Frontera demandó el suministro de siete equipos, los cuales debían satisfacer las siguientes especificaciones técnicas: Equipo Especificaciones técnicas Cuello flotador - Compatibilidad con conexión BTC. - Grado de Material N-80. - Compatibilidad con casing de rango 17 – 38 lbs/ft. - Que se pueda moler con broca PDC - Fabricado bajo norma API-RP 10F Centralizados semirrígido (bow spring) - Diseño sin soldadura, sólido y robusto. - Fabricado bajo la norma API 10D. - Troquelados con el número de serial respectivo. - Diámetro interno de 7.125”. - Diámetro externo de 8 1/2”. - Con 6 arcos.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 104 - Fuerza de restauramiento a 67%. Stand Off: 1040 LB, según norma API. Centralizador sólido spirolizer - Fabricado en aluminio. - Con 6 paletas. - Fabricado bajo norma API 10D.

Stop collar - Fabricado en una sola pieza. - Contener entre 8 y 10 tornillos para su ajuste en casing. - Fabricado bajo la norma API 10D. Top plug o tapón superior - Temperatura de trabajo de 180°F. - Resistencia a la presión de bomba de hasta 3000 psi. - Rango de casing de 17-38 Lb/Ft. - Que se pueda moler con broca PDC. - Estándar.

Botton plug o tapón inferior - Temperatura de trabajo de 180°F. - Resistencia a la presión de bomba de 200-500 psi. - Rango de casing de 17-38 Lb/Ft. - Que se pueda moler con broca PDC. - Estándar. Soldadura para rosca - Kit sellador Epoxy permanente para roscas BTC. Igualmente, en el numeral 6.1 del anexo 2 de la invitación a proponer, Frontera les dio a conocer a los proponentes dos tablas en las que incluyó las cantidades estimadas que requeriría de cada uno de los equipos listados con anterioridad, esto es, tanto de los equipos de flotación para la cementación de casing de 9 5/8”, como de los equipos de flotación para la cementación de casing 7”.

El Tribunal advierte que, al construir estas tablas, Frontera reiteró, de manera sintetizada, las especificaciones técnicas antes referidas y además añadió, respecto de los “Top plug o tapón Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 105 superior” y del “Botton plug o tapón inferior”, una nueva indicación técnica, y es que debían cumplir con “API”.

Veamos: “Las cantidades de materiales estimados requeridos por pozo son: Equipo de flotación requerido por pozo para la cementación de Casing de 9 5/8” CONCEPTO CSG de 9 5/8” UNIDAD CANT Zapato Flotador Sencillo de 1 sola valvula, K55 BTC 29.3-53.5 lb/ft perforable con PDC API Ea 1 Tapón Superior Standard para 9 5/8” 29.3-53.5 Lb/ft API Ea 1 Centralizadores Standard de un solo punto de apoyo para casing 9 5/8" API Ea 6 Stop Collars Nail Stop 9-5/8” API Ea 12 Descripción de equipo de flotación requerido por pozo para la cementación de Casing de 7” CONCEPTO CSG de 7” UNIDAD CANT Cuello Flotador de 1 sola Valvula estandar N-80 BTC 20.0-32 lb/ft perforable con PDC API Ea 1 Tapón Superior estandard para casing de 7” 17-38 Lb/ft API Ea 1 Tapón Inferior Estandar para Casing 7” 17-38 Lb/ft API Ea 1 Centralizadores Standard Semirrígido de un solo punto de apoyo para casing 7" API Ea 30 Centralizador Solido Spirolizer de aluminio para casing 7" API Ea 10 Stop Collar con set de tornillos para 7" API Ea 100 Kit de Soldadura Kit sellador Epoxy Permanente para Roscas Ea 1.”138(resalta Tribunal) 138 Invitación a Proponer No. 15-001138.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 106 Finalmente, en el anexo 2 de la invitación a proponer, Frontera proporcionó a los interesados una relación de los materiales adicionales que eventualmente requeriría durante la ejecución del contrato, en la que listó los siguientes equipos, los cuales contienen, en su misma descripción, las especificaciones técnicas que debían satisfacer: “Tapones De Cemento No Rotating (Top Plug y Bottong Plug)”;

“Zapato Flotador De 1 Sola Válvula Estándar N-80 BTC 20.0-32 lb/ft perforarle con PDC API”; “Zapato Flotador de 1 sola Valvula estandar N-80 BTC 20.0-32 lb/ft perforable con PDC API”; “Zapato Flotador de 1 sola Valvula estandar N-80 BTC 20.0-32 lb/ft perforable con PDC API No Rotating”; “Cuello Flotador de 1 sola Valvula estandar N-80 BTC 20.0-32 lb/ft perforable con PDC API No Rotating”;

“Herramienta hidráulica de cementación por etapas para revestimiento 7” N-80 23-26# con accesorios incluidos (Válvula de Cementación Activada por Presión, Tapón Limpiador de Liner Multi-etapa para 7” Casing, Collar Receptor de tapones Multi-etapas 7” Casing, Tapón de desplazamiento segunda lechada)”; y “Servicio técnico para operación de herramientas (Item 1)”139.

En este orden de ideas, advierte el Tribunal que al estructurar la invitación a proponer, Frontera trazó la ruta de navegación que gobernaría las tratativas preliminares, previendo los requisitos que debían satisfacer los proponentes para satisfactoriamente competir en la adjudicación del contrato, así como la información que de ellos demandaba para poder seleccionar, conforme a sus propios intereses, la oferta favorecida.

Como se expondrá en detalle más adelante, desde ya se anticipa que, de conformidad con la información que fue expuesta con precedencia, está probado que Frontera no exigió, ni dentro del anexo “Especificaciones técnicas”, ni en ningún otro aparte de la invitación a proponer, que los equipos ofertados por los proponentes fueran de determinada marca o fabricante.

Una exigencia semejante ciertamente brilla por su ausencia. No obstante, desde ya encuentra el Tribunal que Frontera sí exigió a los proponentes entregar, como parte de sus ofertas técnicas, información específica sobre las marcas o fabricantes de los equipos que ofertaran, así como una serie de documentos que estaban directamente encaminados a acreditar circunstancias que únicamente atañen a los fabricantes o a las marcas de los mismos. 139 Invitación a Proponer No. 15-001138.

La oferta estaba principalmente compuesta por la carta de presentación (anexo 1), la oferta técnica (anexo 2), la capacidad financiera (anexo 3) y la garantía de seriedad (anexo 4). La importancia y vinculatoriedad de la oferta comercial fue reconocida por las partes, quienes en la cláusula 2.1 del Contrato 384 previeron que ella contiene los términos técnicos y económicos a los que, además de lo previsto en el clausulado del contrato, se obligó Petrodynamic para ejecutar el suministro de los equipos de flotación. “2.1.

DEFINICIONES. (…) Oferta: Documento y sus anexos que contienen los términos económicos y técnicos que presentó el CONTRATISTA en respuesta a la Invitación a Proponer efectuada por LA COMPAISJIA, cuando este proceso se haya surtido, y a los que se obliga el CONTRATISTA, además de lo estipulado en el Contrato” 141 (resalta el Tribunal).

Del carácter vinculante de la oferta igualmente informa la ya citada cláusula 2.27 del contrato, habida cuenta de que en ella las partes previeron que el interventor del mismo, calidad que podía ostentar la propia Frontera, debía “vigilar que el CONTRATISTA cumpla con la Oferta presentada y sus anexos en ejecución del Contrato”142(resalta el Tribunal). 140 Hecho 6.2.9 de la reforma de la demanda de reconvención y su correspondiente contestación. Cuaderno principal No. 2, folios 18 y 21. 141 Cláusula 2.1 del Contrato 384.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 108 Además, advierte el Tribunal que al suscribir la carta de presentación de la oferta, según el modelo proporcionado, Petrodynamic efectuó, entre otras, las siguientes declaraciones, que no constituyen afirmaciones vacías de contenido, sino verdaderas manifestaciones de voluntad respecto de la vinculatoriedad de la oferta, a saber: haber revisado cuidadosamente las especificaciones de la invitación a proponer y de sus anexos, y aceptar todos los requisitos contenidos en ella; considerar que las especificaciones técnicas y económicas suministradas por Frontera eran claras y suficientes para el cumplimiento de los objetivos perseguidos por esta última; conocer el “objeto a ejecutar” y sus condiciones específicas, "los cuales fueron considerados en la oferta adjunta"143; y suministrar los bienes "requeridos para la ejecución del Objeto de la Invitación a Proponer, conforme a la Oferta presentada" 144(resalta el Tribunal).

Por conducto de esas declaraciones y de la decisión libre y voluntaria de participar en el procedimiento selectivo, advierte el Tribunal que Petrodynamic aceptó la totalidad de las condiciones exigidas por Frontera en la invitación a proponer. Es decir, consintió en que, de resultar favorecida, tanto la invitación a proponer como la oferta harían parte del contrato que habría de celebrarse; aceptó atenerse a las condiciones técnicas especificadas por Frontera respecto de los equipos objeto de suministro; y accedió a obligarse en los términos de su propia oferta.

Ahora bien, examinada la oferta técnica, está probado que Petrodynamic, en cumplimiento de la exigencia contemplada en el numeral 5 de la invitación a proponer, a la que ya se hizo referencia, entregó a Frontera las siguientes certificaciones y fichas técnicas, todas ellas relativas a las marcas o fabricantes de los equipos de flotación objeto del contrato de suministro que era adjudicado por Frontera: i. Certificación CO239437 expedida por Bureau Veritas el 25 de marzo de 2014, que da cuenta de que el sistema de gestión de calidad de Petrodynamic cumple la norma ISO 9001:2008 en lo que atañe a la venta de equipos de flotación para la cementación de pozos petroleros, mallas para complemento y alquiler de equipos para la industria petrolera. 143 Oferta presentara por Petrodynamic para el Contrato 384.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 144 Oferta presentara por Petrodynamic para el Contrato 384. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 109 ii.

Certificado de registro Q1-2814 expedido por la American Petroleum Institute el 28 de julio de 2015, que da cuenta de que el sistema de gestión de calidad de Antelope Oil Tool & Manufacturing Company, LLC cumple la API Specification Q1 o Especificación Q1 del API, para el diseño y la fabricación de equipos centralizadores y accesorios relacionados con la industria petrolera. iii.

Certificado de registro Q1-1554 expedido por la American Petroleum Institute el 18 de agosto de 2015, que da cuenta de que el sistema de gestión de calidad de Antelope Oil Tool Canada, Ltd. cumple la API Specification Q1 o Especificación Q1 del API, para el diseño y la fabricación de equipos de flotación y para la fabricación de accesorios, incluidos crossover subs y componentes. iv.

Certificado de autoridad 10D-009 expedido por la American Petroleum Institute el 1 de noviembre de 2014, que da cuenta de que Eneroil Offshore Drilling Limited tiene el derecho a utilizar el monograma oficial de API en productos fabricados bajo las condiciones de las publicaciones oficiales de la API llamadas API Spec Q1 y API Spec 10D, respecto de lo centralizadores de tubería de revestimiento. v. Certificado de cumplimiento y origen expedido el 13 de agosto de 2015 por Antelope Oil Tool Mfg.

Co., que da cuenta de las siguientes circunstancias: que los materiales utilizados en la fabricación de los equipos suministrados bajo la Orden de Compra 013-2015 son nuevos y provienen de proveedores aprobados por la compañía; que los productos fueron fabricados en Estados Unidos por la compañía; y que fueron fabricados bajo el sistema de calidad de la compañía, que cumple con la Especificación Q1 del API y la Norma ISO 9001. vi.

Certificado de registro BN6919/6461:0513 expedido por BSCIC el 21 de mayo de 2013, que da cuenta de que el sistema de gestión de calidad de Eneroil Offshore Drilling Ltd. cumple la norma ISO 9001:2008 para la manufactura y exportación de centralizadores, stop collars, wllbore wipers y cement baskets. vii. Ficha técnica de stage collar tech de Maple Oil Tools. viii.

Ficha técnica de centralizadores y stop collars de Eneroil Offshore Drilling Ltd. ix. Ficha técnica de centralizadores de Antelope Oil Tool Mfg. Co., LLC Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 110 x. Ficha técnica de zapatos flotador de 7” y de collares flotador de 7” de CTE Industries LTD. xi.

Ficha técnica de zapatos flotador de 9 5/8” y de collares flotador de 9 5/8” de CTE Industries LTD. xii. Ficha técnica de tapones de cementación superior e inferior en caucho de Industrial Rubber Inc. xiii. Ficha técnica de Jet-Lube, INC. xiv. Ficha técnica de stop collars de Eneroil Offhore Drilling Ltd. Así mismo, Petrodynamic aportó, a efectos de acreditar su experiencia, un certificado de Tucker Energy Services S.A. y uno de Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, que dan cuenta de que la convocante les suministraba equipos de flotación. Más adelante, está probado que el 25 de noviembre de 2015, y en virtud de la facultad prevista en el numeral 1.9.7 de la invitación a proponer, a la que con anterioridad se hizo referencia, Frontera remitió a Petrodynamic una comunicación titulada Solicitud de Aclaraciones No. 1, en la que, con el objeto de “continuar con la evaluación de la propuesta Técnica presentada”145, le requirió para, a más tardar el día siguiente: “1.

Enviar copia del certificado de procedencia de los materiales, emitido por el fabricante(s). 2. Enviar certificado API-10F del fabricante. 3. Enviar carta de representación de fabricantes de equipos de flotación y centralización”146(resalta el Tribunal). En respuesta a dicha solicitud, Petrodynamic puso a disposición de Frontera los siguientes documentos, todos los cuales hacen referencia a las marcas y fabricantes de que tratan las 145 Solicitud de Aclaraciones No. 1 presentada por Frontera.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). 146 Solicitud de Aclaraciones No. 1 presentada por Frontera. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 111 certificaciones y fichas técnicas que, desde un primer momento, la convocante presentó con su oferta técnica: “i) Certificado de origen de Antelope. ii) Certificado para el uso del monograma API de Antelope. iii) Certificado de representación de Petrodynamic concedida por Antelope iv) Certificado de representación de Petrodynamic concedida por Maple Oil Tools”147.

Así las cosas, el Tribunal encuentra que, para presentar su oferta técnica, Petrodynamic entregó a Frontera certificaciones de cumplimiento de normas ISO, certificaciones de cumplimiento de normas API, certificados de origen, certificados de representación y fichas técnicas de diversos equipos de flotación, todos ellos correspondientes a las siguientes marcas o fabricantes específicos: Antelope Oil Tool & Manufacturing Company, LLC., Antelope Oil Tool Canada, Ltd., Eneroil Offshore Drilling Ltd., Maple Oil Tools;

CTE Industries LTD.; Industrial Rubber Inc.; y Jet-Lube, INC. Las Condiciones Especiales y Generales del Contrato 384 Según quedó suficientemente expuesto en líneas precedentes, en varias de las cláusulas del Contrato 384 las partes acordaron que Petrodynamic debía ejecutar su obligación, consistente en suministrar a Frontera los equipos de flotación en la periodicidad y cantidad que esta última definiera, de conformidad con los aspectos técnicos definidos en la invitación a proponer –especialmente en su anexo 2 “Especificaciones Técnicas”– y en la oferta mercantil.

De ello se desprende que las exigencias que Frontera incluyó en la invitación a proponer, y la correspondiente información con la que Petrodynamic respondió a dichas exigencias, produjeron efectos vinculantes durante la ejecución del Contrato 384. Aunado a lo anterior, en cuanto a las obligaciones de Petrodynamic se refiere, es de resaltar que las partes acordaron, en la cláusula 1.9 del contrato, las que a continuación se transcriben y que, nuevamente, radicaron en cabeza de la convocante el compromiso de dar cumplimiento 147 Hecho 6.2.14 de la reforma de la demanda de reconvención y su correspondiente contestación. Cuaderno principal No. 2, folios 18 y 21.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 112 a las especificaciones técnicas de la invitación a proponer y el de mantener, durante la ejecución de la relación jurídica, las condiciones que ofreció respecto de los equipos de flotación: “1.9.1.

Cumplir con todas las especificaciones técnicas y de calidad en la prestación del Servicio descritas en el Anexo No. 1 del presente Contrato incluyendo pero sin limitarse a: requerimientos generales de materiales, entregables, equipos y herramientas; experiencia de personal; respaldo técnico y administrativo, en el Lugar de Ejecución. 1.9.2.

Cumplir con las Normas API descritas en el Anexo 2 del Contrato. 1.9.3. Conservar los precios y las condiciones de los materiales y/o Servicios ofrecidos y señalados en las tarifas del presente Contrato durante toda su vigencia. Si aplican reajustes a las tarifas se aplicarán de conformidad con lo establecido en el presente Contrato.

(…) 1.9.9. Cumplir con todas las condiciones técnicas, experiencia, personal capacitado, herramientas y equipos según lo indique LA COMPAÑÍA”148(resalta el Tribunal). En este orden de ideas, y como ya se anticipó, no encuentra el Tribunal estipulación alguna en las Condiciones Especiales ni en las Condiciones Generales del Contrato 384 que refiera al cumplimiento, por parte de Petrodynamic, de la entrega de equipos de determinadas marcas o fabricantes, así como tampoco advierte siquiera una cláusula que en forma literal y explícita aluda a este asunto.

Con todo, se reitera, sí advierte que el clausulado del documento contractual está indiscutiblemente permeado por la recíproca voluntad de las partes de someter el suministro contratado a las especificaciones técnicas exigidas y acreditadas, respectivamente, en la invitación a proponer y en la oferta. 148 Cláusula 1.9 del Contrato 384.

Cuaderno de pruebas No. 2, folios 13 y siguientes (Pruebas demanda principal), y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal), folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención) y folio 8 (Pruebas contestación reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 113 Es más, advierte el Tribunal que en la cláusula 1.9.9, anteriormente citada, las partes previeron la obligación específica de Petrodynamic de cumplir con las especificaciones técnicas, que no son otras que las establecidas durante la etapa precontractual, habida cuenta de que el clausulado del Contrato 384 nada indica sobre el particular y, por el contrario, constantemente remite al anexo 2 de la invitación a proponer y a la oferta.

También destaca el Tribunal la obligación de Petrodynamic que fue contemplada en la cláusula 1.9.3, consistente en conservar, durante la ejecución del contrato, las condiciones que hubiera ofertado, lo que da cuenta del carácter vinculante de la oferta de la convocante, asunto que se estima de trascendencia, como en el siguiente subcapítulo se expondrá. Conclusiones sobre la existencia de la obligación de suministrar equipos de marcas y fabricantes específicos bajo el Contrato 384 Sea lo primero reiterar que la existencia de esta obligación no es un asunto que se desprenda con claridad o que brote del solo clausulado del Contrato 384, ni o de sus actos previos, lo que demandó del Tribunal el pormenorizado estudio anteriormente expuesto a efectos de desentrañar la intención común de las partes en este frente.

Encuentra el Tribunal, luego de efectuar un análisis interpretativo, que en la invitación a proponer y en la oferta mercantil, respectivamente, Frontera incluyó exigencias expresas y Petrodynamic entregó datos precisos que están directamente referidos a los fabricantes y a las marcas de los equipos de flotación objeto de suministro, los cuales no pueden ser soslayados.

En el caso concreto, la etapa precontractual cobra una relevancia particular o, si se quiere, calificada, debido al acuerdo al que llegaron las partes en el sentido de integrar la invitación a proponer y la oferta comercial al contenido mismo del Contrato 384. De este pacto se sigue que, en lugar de perder vigencia con la firma del documento contractual, aquellos actos unilaterales produjeron efectos jurídicos durante la ejecución de la relación que vinculó a las partes.

Así las cosas, el Tribunal encuentra que el estudio de la existencia de la obligación de suministrar equipos de fabricantes y marcas específicas está principalmente soportado en la interpretación conjunta de las manifestaciones de voluntad que las partes vertieron en la invitación a proponer y en la oferta comercial -junto con sus anexos-, aceptada por Frontera, las cuales constituyen dos caras de una misma moneda y, se insiste, gobernaron no solamente el nacimiento sino la vida misma del negocio jurídico.

Se está en presencia de un caso en el que el espectro obligacional del contrato no se circunscribe, ni agota, en el clausulado Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 114 propiamente tal, sino que se integra con elementos adicionales de indudable relevancia, lo que no le resta carácter vinculante y en efecto se acompasa con los parámetros conceptuales de talante comprensivo a que se refirió el Tribunal en acápite anterior.

De un lado, está probado que en la invitación a proponer Frontera no incluyó, entre las especificaciones técnicas que debían cumplir los equipos de flotación, la referencia a determinadas marcas o fabricantes. Es decir, aquella no exigió que ninguno de los equipos de flotación fuera manufacturado por determinado fabricante, así como tampoco que respondiera a cierta marca.

En este frente coinciden las partes, pues durante su interrogatorio Frontera confesó no haber solicitado marcas específicas, hecho que igualmente admitió a lo largo de los memoriales149 que radicó ante el Tribunal: “DR. PÉREZ: Pregunta No.9. Doctor Paredes gracias, siguiente pregunta, ¿diga cómo es cierto sí o no que, en el texto de las invitaciones a proponer, que antecedieron al contrato 131 y al contrato 384, no se incluyeron las solicitudes de marcas especificas? SR. PAREDES: Es cierto que no se solicitaron marcas específicas (…)”150(resalta el Tribunal).

De hecho, sin hacer mención alguna a marcas o fabricantes específicos, en el anexo 2 de la invitación a proponer, titulado “Especificaciones Técnicas”, Frontera requirió, respecto de cada uno de los equipos de flotación objeto de suministro, una serie de condiciones de carácter técnico que atañen, entre otros aspectos, a su material, a sus piezas, a su resistencia, a su diámetro y, adicionalmente, al cumplimiento de normas API.

No obstante lo anterior, en la misma invitación a proponer, Frontera sí exigió, como quedó ya dicho, que los proponentes incluyeran una relación completa de los equipos que ofrecían, con indicación, entre otros, de su marca. 149 En el memorial de alegatos de conclusión, Frontera señaló: “Al efecto, no debe caber ningún asomo de duda: en las especificaciones técnicas del anexo 2 y del anexo 4 de cada actuación precontractual Frontera no estableció de manera individualizada un fabricante ni una marca a los que podrían responder los zapatos rimadores o los equipos de flotación”.

Cuaderno principal 2, folio 79. 150 Cuaderno de pruebas No. 3, folio 22. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 115 Además, Frontera sí pidió que, para acreditar su capacidad técnica, aquellos aportaran una serie de documentos, todos los cuales dan cuenta de precisas circunstancias que se predican, única y exclusivamente, del fabricante: certificación expedida por un ente certificador, que diera cuenta de que la fabricación de los equipos de flotación, por parte del fabricante, cumplía con la norma ISO 9001; certificado de procedencia de los materiales, emitido por el fabricante; certificación API que acreditara que la fabricación de centralizadores, a manos del fabricante, cumplía la norma API 10D; certificación API que probara que la fabricación de equipos de flotación para cementación, por parte del fabricante, cumplía la norma API RP 10F; y, de ser el caso, certificado de representación emitido por el fabricante.

En efecto, advierte el Tribunal que estos documentos tenían por propósito que los proponentes acreditaran (i) que el proceso de fabricación y el sistema de gestión de calidad del fabricante cumplían con determinadas normas, (ii) que el origen de los materiales utilizados por el fabricante era confiable, y (iii) que, de ser el caso, el fabricante le otorgó su representación en el país al proponente.

La circunstancia de que Frontera hubiera exigido, como parte de la oferta técnica, la entrega de estos documentos, no se advierte meramente formal, máxime considerando que, a voces del artículo 1620 del Código Civil, “[e]l sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

El Tribunal encuentra que dicha exigencia perseguía un propósito, cual era obtener de los proponentes la acreditación de circunstancias que Frontera encontraba relevantes para el suministro y que atañen al fabricante de los equipos que aquellos hubieren libremente elegido. En la medida en que Frontera no exigió fabricantes o marcas, es natural que demandara de los proponentes la acreditación de aquellos elementos que forzosamente debían reunir los que estos últimos hubieran seleccionado para efectos de hacer su oferta.

La convocada tenía interés en conocer los fabricantes de los equipos de flotación que suministraría el proponente favorecido y, específicamente, en cerciorarse del cumplimiento de las normas ISO y API, del origen de los materiales, y de ser el caso, de la representación que el fabricante le hubiere conferido al proponente; para el Tribunal, se estima razonable y justificada una exigencia de ese perfil.

De otro lado, al analizar la otra cara de la misma moneda, esto es, la oferta de Petrodynamic, encuentra el Tribunal que, en cumplimiento de las anteriores exigencias, la convocante le entregó a Frontera una serie de certificaciones y fichas técnicas, todas ellas, se reitera, relativas a los siguientes fabricantes o marcas: Antelope Oil Tool & Manufacturing Company, Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 116 LLC., Antelope Oil Tool Canada, Ltd., Eneroil Offshore Drilling Ltd., Maple Oil Tools, CTE Industries LTD., Industrial Rubber Inc., y Jet-Lube, INC. Esto es, Petrodynamic entregó a Frontera una serie de certificaciones por conducto de las cuales acreditó, respecto de los mencionados fabricantes, las condiciones exigidas en lo que atañe al cumplimiento de normas API e ISO, al origen de los materiales, y a la representación. Así mismo, la convocante le suministró a la convocada varias fichas técnicas a través de las cuales puso en su conocimiento, como se le había demandado, las marcas de los equipos que se proponía suministrar, así como información comercial sobre los fabricantes y datos precisos sobre los bienes que aquellos producen, incluyendo sus características, bondades e, incluso, instrucciones de uso.

En este sentido, para el Tribunal, con dicho proceder, Petrodynamic le indicó a Frontera los fabricantes y marcas de los equipos de flotación que ofertaba y, de esa forma, terminó de definir, como lo aduce la convocada, la “cosa” objeto de suministro. En efecto, tratándose de un asunto que estaba pendiente de definición, Petrodynamic tenía la opción de proponerle a Frontera los fabricantes y marcas de los equipos de flotación que estuviera en disposición de suministrar.

Para ello, entre los equipos que existen en el mercado, debía circunscribirse a los que cumplieran las normas API y las demás condiciones técnicas exigidas por Frontera, pero, entre estos últimos, tenía libertad para escoger los de los fabricantes y marcas que a bien tuviera, para acreditar, con ellos, su capacidad técnica. En consecuencia, el hecho de que Petrodynamic hubiera entregado los certificados y las fichas técnicas no se estima fortuito, ni puramente casual.

Por el contrario, para el Tribunal, en razón del análisis que ha quedado expuesto, la documentación que Petrodynamic puso a disposición de Frontera tuvo por alcance determinar los fabricantes y marcas de los equipos de flotación que, de resultar favorecida –como en efecto lo resultó–, se obligaría a suministrar. Lo anterior resulta, en primera medida, de la misma ley, habida cuenta de que es bien sabido que, de acuerdo con nuestro régimen mercantil, la oferta ata a quien la formula, en tanto se trata de un negocio jurídico que contine una manifestación de voluntad completa y autosuficiente del proponente consistente en obligarse contractualmente151. 151 El artículo 845 del Código de Comercio prevé que “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.

Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 117 Aunado a lo anterior, en el caso concreto no hay duda de que Petrodynamic se obligó para con Frontera en los términos que ella misma previó en su oferta, en la medida en que la misma invitación a proponer y la minuta contractual anexa a aquella advirtieron a la convocante que la oferta ganadora haría parte del contrato adjudicado.

En ese mismo sentido, al suscribir el documento contractual, Petrodynamic consintió en dicha situación y en que, como lo prevén varias de sus cláusulas, se obligaba a cumplir la oferta y a mantener las condiciones ofertadas. Lo anterior está igualmente soportado por las declaraciones que Petrodynamic efectuó al suscribir la carta de presentación de la oferta, a la que ya se hizo referencia. Mediante dicha comunicación, la convocante no solamente manifestó conocer y aceptar los requisitos técnicos exigidos en la invitación a proponer, sino su voluntad inequívoca de suministrar los “recursos requeridos para la ejecución del Objeto de la Invitación a Proponer, conforme a la Oferta presentada”152(resalta el Tribunal).

Y es que, además, Petrodynamic confesó, durante su interrogatorio de parte, tener conocimiento de que su oferta hizo parte integral del Contrato 384: “DR. CHALELA: Pregunta No. 11. (…) Diga cómo es cierto sí o no, que Petrodynamic sí tenía conocimiento de que su oferta mercantil de equipos de flotación para cementación hacía parte integral del contrato 384/16.

SR. PALACIO: Sí, sí teníamos conocimiento de eso”153(resalta el Tribunal). Petrodynamic, en consecuencia, era consciente del carácter vinculante de su propia oferta, esto es, de que, de ser seleccionada por Frontera, se obligaría en los términos en ella previstos, lo que cobija la determinación que ella misma efectuó de los fabricantes y marcas de los equipos de flotación. Por otra parte, llegado a este punto encuentra el Tribunal que es preciso echar mano del Contrato 131, pero únicamente, como ya se anticipó, para dilucidar el asunto que aquí se estudia, habida cuenta de que, aunque con algunos matices importantes, en razón de dicho negocio jurídico Petrodynamic igualmente asumió la obligación de suministrar bienes de marcas o fabricantes específicos. 152 Oferta presentara por Petrodynamic para el Contrato 384.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 153 Transcripción interrogatorios y declaración de parte. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 22. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 118 En lo que atañe al Contrato 131, Frontera, a diferencia de lo que sucedió durante el periodo precontractual del Contrato 384, no incluyó en la invitación a proponer la exigencia de relacionar los equipos objeto de suministro, con indicación de su marca.

Con todo, en el numeral 4.1 del anexo 4 de la invitación a proponer, al listar las especificaciones técnicas tanto de los zapatos rimadores de 7” como de los zapatos rimadores de 4 ½”, aquella sí exigió “(Incluir Ficha Técnica)” y también el “Cumplimiento de la norma API RP 10F”, aunado a lo cual, en el numeral 5 de ese mismo documento, previó que los proponentes debían presentar un dossier con “los certificados de calidad de los Zapatos (…) Que permita a METAPETROLEUM tener una trazabilidad de los materiales”154.

En este orden de ideas, aunque en esa oportunidad Frontera no exigió que Petrodynamic especificara la marca de los zapatos rimadores, forzosamente sí demandó de ella la identificación de los fabricantes y, por ende, de las marcas de los equipos que ofertaba, al exigir la entrega de sus fichas técnicas y de las certificaciones a las que se hizo referencia, sobre el origen de los materiales y el cumplimiento de normas API.

Como se ha dicho con antelación, estos documentos estaban dirigidos a acreditar elementos o condiciones que no se predican sino de los fabricantes y de sus marcas. Además, encuentra el Tribunal que en dicha oportunidad Petrodynamic, para acreditar su capacidad técnica y en respuesta a las exigencia antes referidas, puso a disposición de Frontera una serie de fichas técnicas y de certificaciones, todas ellas relativas a dos fabricantes CTE Industries Ltd. y Antelope Oil Tool & Manufacturing Company, LLC.

Pues bien, aunque Frontera, para la selección del contratista del Contrato 131, no exigió de los proponentes exactamente lo mismo que posteriormente exigiría para la adjudicación del Contrato 384, el Tribunal encuentra que, tanto en uno como en otro, aquella radicó en cabeza de los proponentes la determinación de los fabricantes y marcas de los bienes que serían objeto de los suministros, situación a la que, en ambas oportunidades, se acogió Petrodynamic.

Lo que ocurrió respecto de la contratación del suministro de los zapatos rimadores confirma la conclusión a la que aquí ha llegado el Tribunal en relación con el suministro de los equipos de flotación; tal y como ocurrió en el Contrato 131, en el Contrato 384 la convocante asumió la obligación de suministrar a la convocada bienes de los fabricantes y de las marcas que ella misma ofertó. Aunado a lo anterior, el Tribunal no puede soslayar las autorizaciones que Petrodynamic gestionó ante Frontera para entregarle bienes Puyang, lo que ocurrió respecto de los equipos 154 Invitación a Proponer No. 30000059.

Mediante correo electrónico del 24 de agosto de 2017, Nidia Gutiérrez, funcionaria de Petrodynamic, le envió a Elinel Martínez, empleado de Frontera, con ocasión del Contrato 131, un correo electrónico en el que le informó que la compañía tenía a su disposición un lote de zapatos rimadores marca Puyang y que le “gustaría poder tener el aval y visto bueno de FRONTERA” para su entrega y utilización en campo, habida cuenta de que para ese entonces se produjo el cierre de la planta de Antelope en Canadá: “Buenas tardes Elinel, Como te comente telefónicamente, nosotros tenemos un lote de Zapatos Rimadores de 4 1/2" y 7" que importamos recientemente, son Marca Puyand Zhonghi Group, los cuales cuentan con las respectivas certificaciones API (ver adjunto).

Adicional estoy enviando la Ficha técnica del Proveedor con la descripción general de los mismos y la ficha técnica que nosotros realizamos para tener los datos en el sistema de Unidades que nos aplican. Como es conocido por ustedes nosotros venimos trabajando con la Marca Antelope, pero ellos debido a la crisis cerraron su planta en Canadá y están trabajando solo con la de Estados Unidos, por lo cual estamos evaluando con este nuevo proveedor para tener otra alternativa.

Nos gustaría poder tener el aval y visto bueno de FRONTERA ENERGY, para ser usados en campo. Agradezco su atención y pronta respuesta. Saludos,”155(resalta el Tribunal). Más adelante, el 5 de diciembre de 2017, la misma funcionaria de Petrodynamic le envío a los señores Elinel Martínez y Hollman Nieto, empleados de Frontera, un correo electrónico en el que quedó, esta vez implícito, que la convocante estaba a la espera de que la convocada 155 Correo electrónico del 24 de agosto de 2017.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 8. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 120 tomara una decisión respecto de la utilización de los equipos Puyang, pues indicó que “si deciden usarlo[s]”, enviarían un técnico a la “corrida” de los mismos, como se le conoce a la actividad mediante la cual los equipos son utilizados en los pozos: “Buenas tardes Elinel, Adjunto nuevamente la información de los Zapatos Rimadores por si los llegasen a requerir.

Adicional envió la presentación que se les hizo a los Ingenieros Javier Hoyos, German Charry y Hollman Nieto Como te comente nosotros enviaríamos a un Técnico a la corrida si deciden usarlo. Saludos,”156(resalta el Tribunal). Así mismo, en el correo de 2 de mayo de 2018, esta vez respecto del Contrato 384, la señora Nidia Gutiérrez indicó que Petrodynamic tenía la intención de que centralizadores rígidos y stop collar Puyang fueran “avalados y aprobados por ustedes [Frontera] para poder ser usados en campo”: “Buenos días Elinel, Por temas de precios con nuestros proveedores, nosotros estamos importando Centralizadores Rígidos y Stop Collar Marca Puyang, Los cuales son de la misma compañía de los Zapatos Rimadores Conxcentricos que les hice la presentación el año pasado, en Enero le comente a Hollman Nieto y le pase las fichas técnicas y API en físico, el hizo su revisión y que estaban de acuerdo a la norma pero no se hizo oficial.

Queremos tener la oportunidad de que sean avalados y aprobados por ustedes para poder ser usados en campo. Quedo atenta a su pronta respuesta. 156 Correo electrónico del 5 de diciembre de 2017. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 8. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 121 Saludos,”157(resalta el Tribunal).

En este sentido, encuentra el Tribunal que es razonable concluir que estas solicitudes de autorización dan cuenta de que la propia Petrodynamic reconoció entenderse, durante la ejecución del Contrato 384, así como durante la existencia del Contrato 131, obligada a unas marcas y fabricantes específicos, que, en principio, no incluían Puyang.

Por último, no ignora el Tribunal que, en sus alegatos de conclusión, Petrodynamic invocó la cláusula 2.34 del Contrato 384 para aducir que, siguiendo el orden de prevalencia que las partes pactaron en ella, no podría concluirse, con base en la invitación a proponer o en la oferta, los cuales son anexos del contrato, que existió la obligación de suministrar equipos de marcas o fabricantes específicos, en la medida en que las Condiciones Especiales y Generales, que anteceden a los anexos en dicho orden, nada señalan sobre el particular.

Así sintetizó su posición la convocante: “Así las cosas, dado que ni las condiciones generales, ni las condiciones especiales de los contratos objeto de debate señalan la obligación de la Convocante de entregar marcas o fabricantes específicos, no se podría validar con base en ninguno de los anexos que existió un incumplimiento imputable a la Contratista por suministrar equipos no reflejados expresamente en su oferta, sobre todo, cuando lo que se exigía en las condiciones especiales, en las invitaciones a proponer y en los mismos contratos eran productos con certificación API”158(resalta el Tribunal).

Sobre el particular, advierte el Tribunal que en la cláusula invocada por Petrodynamic, las partes acordaron, como se indicó con precedencia, que, “en caso de presentarse algún conflicto sobre la interpretación de este Contrato”159(resalta el Tribunal), se aplicaría “el siguiente orden de prevalencia (…) a. Condiciones Generales. b. Condiciones Especiales. c. Anexos”160. 157 Correo electrónico del 24 de julio de 2018.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 8. 158 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Petrodynamic. Cuaderno principal 2, folio 78. 159 Cláusula 2.34 del Contrato 384. Cuaderno de pruebas No. 2, folios 13 y siguientes (Pruebas demanda principal), y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal), folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención) y folio 8 (Pruebas contestación reforma de la demanda de reconvención). 160 Cláusula 2.34 del Contrato 384.

Cuaderno de pruebas No. 2, folios 13 y siguientes (Pruebas demanda principal), y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal), folio 7 (Pruebas Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 122 Sucede que, contrario a lo afirmado por Petrodynamic, el Tribunal no encuentra que en virtud de lo previsto en esta cláusula deba concluirse que la obligación de suministrar equipos de fabricantes o marcas específicas no existió, pues dicha estipulación contractual no resulta aplicable a la solución de este punto de la controversia.

Como se lee en la propia cláusula 2.43, las partes previeron el orden de prevalencia que ella contiene con el propósito de dirimir los “conflictos sobre la interpretación” del Contrato 384, lo que se estima razonable, teniendo en consideración que aquellas igualmente pactaron que este contrato no solamente estaría integrado por sus Condiciones Especiales y Generales, sino por un importante número de anexos, entre los cuales se encuentran la invitación a proponer, la oferta, y seis documentos más. Así las cosas, con la cláusula 2.43 las partes se propusieron solventar los conflictos o, si se quiere, las discordancias que pudieren existir entre los textos de los muy variados documentos que componen, con amplio espectro, el Contrato 384, situación que aquí se echa por completo de menos. En efecto, brilla por su ausencia una contradicción entre, de un lado, las Condiciones Especiales y las Condiciones Generales del Contrato 384 y, de otro, la invitación a proponer y la oferta mercantil, que tuviera que ser solventado por el Tribunal haciendo prevalecer el texto de los primeros sobre los segundos, como lo pretende Petrodynamic.

No advierte el Tribunal que aquí se configure el supuesto de hecho que regula la cláusula en comento. No encuentra que, por ejemplo, la invitación a proponer hubiere exigido determinadas marca o fabricante y que, por el contrario, las Condiciones Especiales del Contrato 384 hubieren previsto que Petrodynamic estaba obligada a suministrar equipos de flotación de determinadas especificidades, con independencia de su marca o fabricante.

En el Contrato 384 no existe una situación de conflicto que imponga privilegiar el contenido de una determinada disposición sobre otra. Antes bien, aquí existe una concatenación armónica entre las manifestaciones de voluntad que las partes vertieron en los distintos documentos que integran el Contrato 384, a partir de la cual el Tribunal arriba a la conclusión de que Petrodynamic verdaderamente asumió la obligación de suministrar a Frontera equipos de determinadas marcas y fabricantes. reforma de la demanda de reconvención) y folio 8 (Pruebas contestación reforma de la demanda de reconvención).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 123 Tal y como se expuso con detenimiento líneas arriba, la concatenación armónica a la que el Tribunal hace referencia tiene como nodos los siguientes: i. En el anexo 2 de la invitación a proponer, Frontera no exigió fabricantes o marcas específicas, cuya determinación radicó en cabeza de los proponentes.

La convocada exigió a los proponentes relacionar los equipos de flotación ofertados, con indicación de su marca y, además, para acreditar un elemento tan trascendental como lo es la capacidad técnica, les exigió entregar una serie de documentos que estaban encaminados a probar circunstancias que se predican única y exclusivamente de los fabricantes. ii.

Con su oferta, Petrodynamic entregó a Frontera numerosas certificaciones y fichas técnicas relativas a una serie de fabricantes y marcas específicas. Con esta información, la convocante se comprometió, de resultar seleccionada, a suministrar equipos de flotación de dichos fabricantes y marcas, y definió el único elemento de la “cosa” a suministrar que estaba pendiente. iii.

En las Condiciones Especiales y Generales del Contrato 384, las partes no incluyeron mayor información sobre los requisitos de la “cosa” a suministrar y, en consecuencia, nada dijeron sobre fabricantes y marcas. Más bien, para regular el objeto y alcance del contrato, y varias de las obligaciones a cargo de Petrodynamic, aquellas remitieron al anexo 2 de la invitación a proponer y a la oferta, a los que ya se hizo referencia. En suma, una vez solventado este asunto sobre la presunta aplicabilidad del orden de prevalencia, concluye el Tribunal, conforme con lo que se ha expuesto en detalle, que, aunque no brota de manera expresa o evidente del clausulado del Contrato 384 ni, en lo literal y explícito, de sus actos previos, Petrodynamic se obligó a suministrar a Frontera equipos de flotación de fabricantes y marcas específicos.

En concreto, la convocante se obligó a entregar los equipos de flotación que ofertó, que son producidos por o que tienen la marca de Antelope Oil Tool & Manufacturing Company, LLC., Antelope Oil Tool Canada, Ltd., Eneroil Offshore Drilling Ltd., Maple Oil Tools, CTE Industries LTD., Industrial Rubber Inc., y Jet-Lube, INC. En atención a las anteriores consideraciones, el Tribunal despachará desfavorablemente la denominada por Petrodynamic “1.

Excepción de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Petrodynamic”, que fundamentó en no encontrarse obligada a suministrar equipos de flotación de fabricantes o marcas específicas, lo cual, en su parecer, excedía el texto del Contrato 384 y de los documentos que hacen parte del mismo. Cosa distinta será evaluar si se produjo o no el incumplimiento que Frontera enrostra a Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 124 Petrodynamic –y sus efectos en caso afirmativo–, todo ello de cara al comportamiento de las partes en la ejecución misma del contrato, tarea que abordará en Tribunal más adelante.

Así mismo, desestimará la defensa esgrimida por Petrodynamic bajo el rubro “9. Excepción de Adjudicación por Productos Certificados API y Mejores Precios”, en cuanto en ella señaló que en ninguna parte del proceso precontractual Frontera exigió la acreditación de marcas y fabricantes. Por el contrario, el Tribunal anticipa que accederá a la defensa expuesta por Frontera en su contestación a la demanda principal, bajo la denominación “4.6.

Excepción de ‘venire contra factum proprium non valet’, en cuanto en ella puso de presente que Petrodynamic sometió a su consideración la autorización de la entrega de bienes de marcas y fabricantes distintos a los ofertados, hecho que no puede ahora desconocer la convocante. Consideraciones sobre el incumplimiento de Petrodynamic de la obligación de suministrar equipos de marcas y fabricantes específicos que alega Frontera Superado el debate que surgió entre las partes en lo que refiere a la existencia de la obligación de suministrar equipos de marcas y fabricantes específicos, el Tribunal se propone estudiar, en este y en el siguiente apartado, la ejecución del negocio para concluir si, como lo aduce Frontera, Petrodynamic incurrió en el incumplimiento de dicha obligación y, en caso afirmativo, si fue grave o esencial, asunto, éste último, que en todo caso será objeto de estudio particular en el capítulo dispuesto para el análisis de la terminación del Contrato 384.

Desde ya anticipa el Tribunal que en el proceso está probado que Petrodynamic le entregó a Frontera equipos de flotación de marcas y fabricantes distintos a los que ofertó. No obstante, para definir este asunto, no puede el Tribunal limitarse a verificar dicha circunstancia, sino que necesariamente ha de emprender el análisis de otros elementos que durante el proceso fueron invocados por ambas partes, los cuales estima de relevancia porque dan cuenta del comportamiento que Petrodynamic y Frontera asumieron durante la ejecución del Contrato 384, en lo que atañe a la obligación de aquella de suministrar equipos de determinadas marcas o fabricantes.

En este frente, como se ha hecho con anterioridad, el Tribunal hará también alusión al Contrato 131 en los puntos que estime pertinentes, con el solo propósito de dilucidar el asunto que aquí se propone definir – sobre el Contrato 384 –, habida cuenta de que la ejecución de aquel, aun tratándose de un negocio autónomo e independiente de este, ofrece Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 125 una visión panorámica de lo que sucedió con el cumplimiento este último.

Lo anterior considerando que estos contratos coexistieron por un periodo de tiempo y, además, que las pruebas practicadas en el proceso arbitral las más de las veces dan cuenta de hechos que atañen a la ejecución común, y no diferenciada, de aquellos. La entrega, por parte de Petrodynamic, de equipos de marcas y fabricantes diferentes a los ofertados En primera medida, encuentra el Tribunal que está probado que Petrodynamic suministró a Frontera equipos de flotación de marcas o fabricantes distintos de Antelope Oil Tool & Manufacturing Company, LLC., Antelope Oil Tool Canada, Ltd., Eneroil Offshore Drilling Ltd., Maple Oil Tools, CTE Industries LTD., Industrial Rubber Inc., y Jet-Lube, INC. Este hecho no ha sido negado por Petrodynamic, quien en sus actuaciones ante el Tribunal de manera consistente -desde su perspectiva- reconoció haberle suministrado a Frontera equipos de flotación de marcas o fabricantes diferentes de los señalados, habida cuenta de que, según aduce, estaba en libertad de proceder de esa forma.

Se reitera que Petrodynamic señala no haber estado obligada a entregar bienes de marcas o fabricantes específicos, sino bienes que cumplieran con las condiciones técnicas exigidas y, en especial, con las normas API, razón por la cual siempre admitió haber entregado equipos de flotación de variadas marcas. A raíz de ello, la entrega de equipos de flotación de marcas o fabricantes diferentes a los reseñados fue igualmente confesada por el representante legal de Petrodynamic, quien, durante el interrogatorio de parte, indicó que dicha compañía entregó a Frontera equipos Puyang y Tecnimaquinados, y no solamente Eneroil y Antelope, que, según se expuso con precedencia, sí hicieron parte de su oferta: “DR. CHALELA: Diga cómo es cierto, sí o no, que Petrodynamic diligenció las remisiones exhibidas, con el nombre del fabricante o marcas ofertados, a sabiendas de estar entregando unos bienes de marcas o fabricantes distintos? SR. PALACIO: Sí, pero todo lo otro que se entregó Puyang también era con características idénticas a lo otro, certificadas API, era lo que se pedía en el pliego de licitaciones, equipo de flotación, centralización, zapatos rimadores, que cumplan los parámetros API en su fabricación. Probablemente, las importaciones eran grandes, como ven, cantidades voluminosas de Eneroil, de Punyang, de Antelope, hubo confusión en la Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 126 bodega y llevaron de un material o de otro, pero, como les repito, todos los materiales eran API y para nosotros y para el trabajo en sí no hacen diferencia porque son materiales que cumplen la certificación API y no va a haber diferencia en los resultados del trabajo final, donde son utilizados estos materiales, que es en la construcción del pozo”161(resalta el tribunal).

De la entrega de equipos de marca Eneroil, Antelope y, también, Puyang, dieron igualmente cuenta dos funcionarias de Petrodynamic, que rindieron testimonio ante el Tribunal. La señora Betty Monroy, quien laboró en Petrodynamic hasta el año 2020, ocupando el cargo de Director Administrativo y Financiero, y, sobre todo, quien, de acuerdo con la información consignada en la carátula del Contrato 384, fungió como administradora de dicho negocio jurídico, indicó lo siguiente: “DR. PÉREZ: Okey.

Usted podría recordarle al Tribunal, ¿desde su perspectiva cuáles fueron las marcas de productos tanto de zapatos rimadores como centralizadores que entregó Petrodynamic en virtud de los contratos objeto de discusión? SRA. B. MONROY: O sea, las marcas que entregamos en el desarrollo de los contratos, señor Pérez. DR. PÉREZ: Sí señora.

SRA. B. MONROY: Bueno, las marcas que entregamos en el desarrollo de los contratos fueron Eneroil, Antílope y Puyang”162(resalta el Tribunal). Así mismo, la señora Nidia Rocío Gutiérrez Miranda, ingeniera de petróleos que trabajó en Petrodynamic para la época de los hechos, declaró: “DR. MUÑOZ: Pero cuando estaba en Petrodynamic porque entendemos su comportamiento, pero ¿en ese momento qué ocurría, se mandaban equipos de distintas marcas? 161 Audiencia de interrogatorios y de declaración de parte.

“CARPETA 03. GRABACIONES AUDIENCIAS”. Carpeta “02 06 2021.” 162 Transcripción testimonio de la señora Betty Monroy. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 25. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 127 SRA. GUTIÉRREZ: Allá, lo que pasa es que ahí con Petrodynamic casi todo lo que estaba llegando de zapato rimadores, collares y todo era marca Antilope, que ahora es Cinoes, como éramos los representantes en Colombia de esa marca se enviaba más de esa marca porque había disponible y también eran los representantes de Eneroil en ese momento de Colombia, Petrodynamic, entonces había más cantidad de esas marcas, pero no era que solamente hubiera esa marca, también había Puyang”163(resalta el Tribunal).

Ahora bien, encuentra necesario el Tribunal hacer referencia a la forma en la que, antes de dar por terminado el Contrato 384, Frontera tuvo por acreditado el incumplimiento de la obligación de Petrodynamic de suministrar equipos de marcas y fabricantes específicos, pues una proporción importante del material probatorio al que a continuación se hará referencia, fue producido durante ese momento temporal, y confirma que la convocante le suministró a Frontera bienes de marcas y fabricantes diferentes a los ofertados.

Frontera expuso al Tribunal que, a través de su sistema de gestión de ética, recibió el reporte de una situación que se estaría presentando respecto de los suministros a cargo de Petrodynamic, razón por la cual adelantó, a través de su área interna de cumplimiento, una auditoría cuyas conclusiones servirían de base para la terminación de los Contratos 131 y 384, y para las demás decisiones que la convocada tomó respecto de ellos.

En el “MEMORANDO INVESTIGACIÓN FORENSE” Frontera hizo constar que recibió una denuncia de acuerdo con la cual Petrodynamic estaba suministrándole “centralizadores para el proceso de cementación de pozos que son fabricados por diferentes empresas en el Barrio Ricaurte de la ciudad de Bogotá sin cumplir con las especificaciones exigidas por la norma API” 164(resalta el Tribunal), razón por la cual, como lo indica el mismo documento, la compañía se propuso resolver, entre otros, el siguiente interrogante: “A. ¿Los elementos proveídos por el contratista Petrodynamic Petroleum Services SAS corresponden con lo ofertado por dicha empresa en los contratos suscritos con Frontera para el suministro de zapatos rimadores y equipos de 163 Transcripción testimonio de la señora Nidia Gutiérrez Miranda.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 30. 164 Memorando de Investigación Forense del 23 de mayo de 2018. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 128 flotación y cementación (marca, especificaciones técnicas, cumplimiento de estándar API, entre otros)?”165(resalta el Tribunal).

De acuerdo con el mismo informe, Frontera, con ocasión de la investigación, visitó el campo Quifa para revisar los equipos suministrados por Petrodynamic; las fábricas de Tecnimaquinados S.A.S. y Molde Metal – Víctor Manuel Reyes Garzón, que están localizadas en los barrios Ricaurte y San Victorino de la ciudad de Bogotá, y donde habrían sido producidos los bienes que, de acuerdo con la denuncia, Petrodynamic le estaba entregando; y también la bodega de Petrodynamic, para cotejar los equipos que allí se encontraban contra los inspeccionados en Quifa y contra los vistos en las fábricas antes señaladas.

Con ocasión de la auditoría, Frontera también entrevistó funcionarios de la convocante y, entre otros, realizó una inspección documental sobre los manifiestos de importación, las fichas técnicas y los demás documentos soporte que la convocante puso a su disposición al momento de hacer entrega de los bienes objeto de suministro. Durante su testimonio, el señor Juan Pablo Rugeles, quien señaló haber participado en la auditoría desde la posición de especialista de investigaciones del área de ética y cumplimiento de Frontera, explicó, en términos similares a los señalados, el alcance que tuvo la investigación: “SR. RUGELES: (…) Dentro de esos teníamos una denuncia de parte de un [whistleblower] que había acudido al área de cumplimiento de la compañía, en la que nos informaba de un posible incumplimiento del contratista Petrodynamic en lo que tenía que ver con la fabricación de alguno de los elementos que nosotros comprábamos a través de los contratos que tenían suscritos con esa compañía, estos eran elementos que en términos generales son utilizados dentro de procesos asociados a la tarea de perforación que adelanta la compañía. Yo empiezo con la información disponible que teníamos de las denuncias, empiezo a diseñar en conjunto con mi jefe la oficial de cumplimiento de la compañía el plan de investigaciones y desarrollamos una serie de actividades o yo las desarrollo personalmente con el apoyo de dos personas en diferentes momentos del área de auditoría interna dentro de las que se cuentan y seguramente voy a dejar por fuera algunas dentro de las actividades que se 165 Memorando de Investigación Forense del 23 de mayo de 2018.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 129 hicieron se realizaron visitas a nuestros campos, a nuestro campo principal el campo Quifa para hacer una revisión física de una inspección visual de los elementos proveídos por Petrodynamic también se hizo una visita a las propias bodegas de Petrodynamic en las que estuvimos tres días haciendo uso de la cláusula de auditoria que tenemos nosotros en los contratos con proveedores estuvimos en las bodegas de Petrodynamic también haciendo una revisión de elementos y también haciendo una revisión documental a propósito de los hechos que nosotros queríamos confirmar o desestimar a propósito de lo que estaba contenido en la denuncia. También se hicieron unas visitas a dos lugares que de acuerdo a la información que nosotros teníamos eran talleres en los que se fabricaban elementos que probablemente eran los que según el denunciante nuestro compraba Petrodynamic para entregar a Frontera diciendo ser elementos de marcas distintas a las de estos fabricantes que estaban ubicados los dos en la ciudad de Bogotá. Y también se hicieron revisiones documentales en los sistemas corporativos de la compañía entiéndase aplicativo que usamos nosotros memoria corporativa correos electrónicos corporativos y SAP que es nuestro aplicativo contable en donde reposa la información general de la gestión de sourcing y contable de la compañía, adicionalmente hicimos también en algún momento del ejercicio de investigación hicimos también un contacto con el proveedor con uno de los proveedores de las marcas prometidas en el contrato concretamente con el proveedor Eneroil a través de correo electrónico, digamos que en términos generales esas fueron las actividades de investigación”166(resalta el Tribunal).

Pues bien, encuentra el Tribunal que el 2 de mayo de 2018, durante la referida auditoría, Frontera entrevistó a tres funcionarias de Petrodynamic, todas las cuales dieron cuenta de que, en efecto, la convocante había suministrado a Frontera zapatos rimadores, bajo el Contrato 131, y equipos de flotación, bajo el Contrato 384, que eran de marcas o fabricantes distintos a los informados en su oferta.

Destaca el Tribunal de dichas entrevistas que las tres funcionarias admitieron que Petrodynamic le suministró a Frontera equipos Puyang. Igualmente, que ninguna de ellas 166 Audiencia testimonio del señor Juan Pablo Rugeles. “CARPETA 03. GRABACIONES AUDIENCIAS”. Carpeta “10 06 2021.” Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 130 refutó lo afirmado implícitamente por la convocada cuando ésta les preguntó cómo Petrodynamic verificaba que los centralizadores importados por Tecnimaquinados S.A.S. y Canopy Solutions Group eran Puyang si los manifiestos de importación y los mismos equipos no permitían llegar a dicha conclusión y, por sobre todo, que aquellas señalaron tener seguridad de que los equipos adquiridos de Canopy eran marca Puyang, pero que no ocurría lo propio con los adquiridos de Tecnimaquinados.

Durante su entrevista, la señora Adriana Lorena Roa Mayorga, asistente de contabilidad de Petrodynamic, no solamente le indicó a Frontera que Petrodynamic despachó productos Puyang, sino que, más adelante, admitió ante aquella que “para el caso de Tecnimaquinados (…) es muy difícil para nosotros establecer si son Puyang o si son nacionales”, y que, por el contrario, sí le constaba que los equipos comprados a Canopy eran Puyang.

“2. ¿Se han despachado Centralizadores de 7”, Stop Collars de 7” y Reamer Shoes de 7” de marcas distintas a Eneroil o Antelope a Frontera en el marco de los contratos 9800000384 y 9800000131? Sí. 3. ¿Tiene idea de qué marcas y de cuántos fueron? Sí, de Tecnimaquinados en remisiones de 2016 marca Puyang y en el 2017 Puyang directamente importados por nosotros.

Creo que son 2000 centralizadores, 3000 stop collars y zapatos rimadores 2 que fueron 5 despachados pero nos devolvieron 3 porque no se utilizaron ya que se enviaron como contingencia porque no se había recibido la importación. (…) 5. ¿Cómo verificaron ustedes que los centralizadores importados desde China por las empresas Tecnimaquinados SAS y Canopy Solutions Group cumplieran con la especificación API teniendo en cuenta que en los manifiestos de importación no se indica Marca ni Referencia de los materiales y el cuerpo de los equipos no tiene ninguna marca que permita concluir que son marca Puyang Zhongshi Group? Para el caso de Tecnimaquinados lo que nosotros usamos como soporte fue el soporte de pago, la declaración de importación, es muy difícil para nosotros Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 131 establecer si son Puyang o si son nacionales.

Para ese caso puntual el manifiesto casualmente no indica las marcas. Para el caso de Canopy tengo la certeza que salen directamente de la China para acá porque el dueño de Canopy es el mismo de Petrodynamic y eso se hace porque ellos nos dan más tiempo para pagar. Se que los embarca directamente Punyang y los hace llegar a Colombia, el BL es otro filtro que se tiene ahí”167 (resalta el Tribunal).

Así mismo, la señora Betty Monroy, quien se identificó como Gerente Administrativa y Financiera y representante legal suplente de Petrodynamic, y cuyo testimonio fue transcrito con anterioridad, señaló sobre el particular lo siguiente: “25. ¿Se han despachado Centralizadores de 7”, Stop Collars de 7” y Reamer Shoes de 7” de marcas distintas a Eneroil o Antelope a Frontera en el marco de los contratos 9800000384 y 9800000131? Sí, los Puyang que cumplen con la norma API. 26.

¿Tiene idea de cuántos fueron? Me acuerdo de 420 que vimos en revisión. (…) 28. ¿Cómo verificaron ustedes que los centralizadores importados desde China por las empresas Tecnimaquinados SAS y Canopy Solutions Group cumplieran con la especificación API teniendo en cuenta que en los manifiestos de importación no se indica Marca ni Referencia de los materiales y el cuerpo de los equipos no tiene ninguna marca que permita concluir que son marca Puyang Zhongshi Group? Para el caso de Canopy tengo conexión directa con Puyang por correo y en Canopy el administrador se encarga de hacer los giros directos y nos envía 167 Acta de entrevista realizada por Frontera a Lorena Roa Mayorga el 2 de mayo de 2018.

El puerto de salida es Tianjin en China. Para el caso de John Hader, solicitamos copia del giro, copia de la especificación, copia de la declaración de importación y confiamos en la buena fe del proveedor. Además se realizó inspección visual”168(resalta el Tribunal). En términos similares, la señora Nidia Rocío Gutiérrez, quien señaló administrar las licitaciones, los registros con clientes y hacer parte del contacto comercial y de la administración de importaciones en Petrodynamic, y cuyo testimonio sobre este punto fue igualmente transcrito con antelación, le dijo a Frontera lo siguiente: “13.

¿Se han despachado Centralizadores de 7”, Stop Collars de 7” y Reamer Shoes de 7” de marcas distintas a Eneroil o Antelope a Frontera en el marco de los contratos 9800000384 y 9800000131? Sí, se enviaron marca Puyang, importados a Canopy y comprados a Tecnimaquinados. Los de Tecnimaquinados son anteriores a mi llegada. 14. ¿Tiene idea de cuántos fueron? No señor. 16.

¿Cómo verificaron ustedes que los centralizadores importados desde China por las empresas Tecnimaquinados SAS y Canopy Solutions Group cumplieran con la especificación API teniendo en cuenta que en los manifiestos de importación no se indica Marca ni Referencia de los materiales y el cuerpo de los equipos no tiene ninguna marca que permita concluir que son marca Puyang Zhongshi Group? De Tecnimaquinados no sé, porque no estaba en esa fecha.

Sobre el caso de Canopy, vienen los manifiestos y se importa a través de Canopy que es una empresa en Estados Unidos del mismo dueño de esta empresa. Pero la 168 Acta de entrevista por Frontera a Betty Monroy Garcés el 2 de mayo de 2018. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 133 importación llega directamente acá y se le hace seguimiento directamente con Puyang”169(resalta el Tribunal). En relación con los equipos Tecnimaquinados, no ignora el Tribunal que, de acuerdo con lo declarado por el señor Juan Pablo Rugeles, funcionario de Frontera que participó en la auditoría interna, él mismo visitó las instalaciones de esa compañía y encontró que allí se fabricaban equipos como los que eran objeto de suministro y, adicionalmente, que aquellos era visualmente “idénticos” a los entregados por Petrodynamic.

“Cuando digamos ahí hace aparece otra coincidencia con información que nosotros teníamos previamente en el contenido de la denuncia y es el nombre de la empresa Tecnimaquinados que la encontramos nosotros en tres momentos, esta mencionado en la denuncia aparece mencionada por el propio Petrodynamic cuando nos dice que algunos de los centralizadores que nos mandó que despacho a Frontera fueron comprados a esta empresa Tecnimaquinados y adicionalmente lo encontramos nosotros en los movimientos contables de Petrodynamic con unos rubros importantes de pago de parte de Petrodynamic a esta compañía. Cuando nosotros hicimos la visita a esta compañía nos encontramos que efectivamente fabrican estos mismos elementos centralizadores, anillos, e incluso zapatos rimadores también o por lo menos visualmente los encontramos en la visita que yo hice a su taller, nuevamente que desde lo visual son idénticos a los centralizadores que yo encontré en campo Quifa como despachados por Petrodynamic”170(resalta el Tribunal).

Igualmente, sobre la entrega de equipos de marcas o fabricantes diferentes a los ofertados, destaca el Tribunal que el mismo 2 de mayo de 2018, la señora Adriana Lorena Roa, funcionaria de Petrodynamic, le envió al señor Juan Pablo Rugeles, trabajador de Frontera, un correo electrónico en el que anunció enviar “el cuadro actualizado con los proveedores” y al cual adjuntó un archivo de Excel titulado “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”.

Aun cuando más adelante el Tribunal volverá sobre este documento, en este punto destaca que el mismo da cuenta de que Petrodynamic suministró a Frontera zapatos rimadores y equipos de flotación 169 Acta de entrevista realizada por Frontera a Nidia Gutiérrez el 2 de mayo de 2018. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 170 Transcripción testimonio del señor Juan Pablo Rugeles.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 24. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 134 de los siguientes fabricantes o marcas: “ENROIL”, “ANTELOPE”, “TECNIMAQUINADOS/PUYAN” y “PUYAN”.

Así mismo, en el Informe de Auditoría Interna AI-021-2018 del 21 de agosto de 2018, Frontera identificó, dentro de los asuntos que ameritaban un control interno, el que denominó la “Aceptación de servicios y facturación de productos no conforme” y, con ocasión del mismo, señaló que Petrodynamic le entregó, en razón del Contrato 384, equipos Puyang, de origen chino, y Tecnimaquinados, de origen nacional.

En concreto, la convocada reseñó que Petrodynamic le despachó 1.500 centralizadores, de un total de 6.360, que no eran de las marcas acordadas, sino Puyang (420) y Tecnimaquinados (1.080), así como que también le suministró 5.800 stop collar rings, de un total de 15.800, que tampoco eran de las marcas pactadas, sino Puyang (3.100) y Tecnimaquinados (2.700). 171 En esa misma oportunidad, Frontera concluyó que, en relación con el Contrato 131, Petrodynamic le suministró, de 179 zapatos rimadores, 5 que eran de marca Puyang, los cuales, según se advierte en la precitada imagen, sí fueron avalados por la convocada.

No ignora el Tribunal que, precisamente, en el proceso arbitral se debatió si, durante la ejecución de los negocios jurídicos que vincularon a las partes, la entrega de equipos Puyang fue expresamente autorizada por Frontera. 171 Informe de Auditoría Interna Corporativa AI-021-2018 de Frontera, realizada el 21 de agosto de 2018. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 135 Aun cuando no hay prueba de que Frontera hubiera respondido las solicitudes de autorización a las que ya se hizo referencia y, además, aunque los testigos manifestaron tener opiniones muy disímiles respecto a lo que a este hecho respecta, el representante legal de la convocada, al rendir el interrogatorio de parte, sí confesó que, debido a la contingencia que se presentó en la fábrica de Antelope en Canadá, –lo que coincide con el contenido del correo enviado por Petrodynamic el 24 de agosto de 2017, citado con antelación– Frontera autorizó, bajo el Contrato 131, la entrega de 5 zapatos rimadores Puyang: “DR. PÉREZ: Pregunta No.15.

Pregunta número 15, doctor Paredes usted bajo la gravedad del juramento ¿podría asegurar que funcionarios de Frontera no autorizaron la utilización de productos de la marca Pullanc? SR. PAREDES: Para precisar, para responder a esa pregunta de manera asertiva debo señalar algo, en el año, hubo un episodio en el que Petrodynamic argumentando que la fábrica de Canadá de los elementos que estaba comprometido a entregar, habría sufrido unos inconvenientes que le imposibilitaban entregar esos equipos a tiempo y en consecuencia la compañía autorizó el recibo de 5, creo que eran zapatos rimadores, 5 zapatos rimadores de manera específica por la marca, autorizó la adquisición y aquí estoy respondiendo ya de manera afirmativa, sí autorizó 5 zapatos rimadores de la marca Pullanc en sustitución de la marca Antílope, fueron 5, de los cuales tengo información que utilizó 2 o 3 y devolvió los otros, los otros 2 o los otros 3, porque en total fueron 5 elementos.

Insisto eso fue en el año 2017 que ocurrió ese evento que justificó Petrodynamic a través de una comunicación, señalando que había problemas en la planta de Canadá, salvo esa autorización de esos 5 zapatos rimadores, puedo decir bajo la gravedad del juramento que no tengo información, no tengo constancia, no tenemos ninguna evidencia de que personal de la compañía haya autorizado la sustitución de otros elementos, en otras cantidades y por otras marcas distintos a estos 5 zapatos rimadores de centenares, porque se recibían centenares, estos eran 5 zapatos rimadores marca Pullanc en sustitución de la marca Antílope que era la prometida y la ofrecida en el contrato”172(resalta el Tribunal). 172 Transcripción interrogatorios y declaración de parte.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 22. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 136 La anterior información, además, coincide con lo que fue consignado por Petrodynamic en el ya citado Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, documento en el cual se advierte que la convocada despachó, con la remisión 621, 5 zapatos rimadores de marca “PUNYAN” y, además, que “DE ESTE REALIZARON LA DEVOLUCION DE 3 UNIDADES, POR TAL RAZON EN PACIFIC SE QUEDARON CON DOS UNIDADES”.

Pues bien, el material probatorio da cuenta de que Frontera autorizó a Petrodynamic, bajo el Contrato 131, la entrega de zapatos rimadores Puyang, esto es, de una marca que no hizo parte de su oferta comercial, lo que para el Tribunal tiene incidencia en el análisis respecto del Contrato 384. Es razonable que Petrodynamic, como contratista en ambos negocios jurídicos, hubiera concluido que, debido a dicho aval, Puyang era una marca que tenía virtualidad para ser admisible para Frontera también en el Contrato 384, aunado, por supuesto, al comportamiento que esta última desplegó durante su ejecución, según se expondrá en detalle más adelante, en el sentido de que inspeccionó, recibió sin reparo y utilizó equipos flotadores de dicha marca.

En este orden de ideas, en lo que a este capítulo respecta, concluye el Tribunal que Petrodynamic le entregó a Frontera, además de equipos de flotación Antelope y Eneroil, equipos de marcas y fabricantes distintos de los ofertados, que principalmente eran Puyang. Este comportamiento, en todo caso, será analizado a la par con otros desplegados por las partes durante la ejecución del Contrato 384, toda vez que, como se anticipó, ellos tienen una particular importancia en el estudio del incumplimiento atribuido a Petrodynamic y en su calificación. La entrega, por parte de Petrodynamic, de documentos que daban cuenta del suministro de equipos de marcas y fabricantes ofertados, pero que no corresponderían a los bienes efectivamente despachados Por tratarse de un asunto inescindible del que ahora estudia el Tribunal, en este punto se abordará lo que ha alegado Frontera en relación con la entrega, por parte de Petrodynamic, de documentos que acreditaban el suministro de equipos de flotación de las marcas y fabricantes acordados, pero que no corresponderían a los bienes efectivamente despachados.

Según se anticipó, el 2 de mayo de 2018, la señora Adriana Lorena Roa, funcionaria de Petrodynamic, le envió a Juan Pablo Rugeles, funcionario de Frontera, un correo electrónico con asunto “Cuadro de seguiiento (sic)”, por medio del cual le remitió un archivo de Excel que contiene “el cuadro actualizado con los proveedores” y que se titula “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 137 De acuerdo con Adalid, quien rindió el dictamen pericial técnico de aseguramiento, recolección, certificación y presentación de evidencia digital aportado por la convocada, está probado que el precitado correo electrónico fue remitido desde una cuenta que corresponde al dominio de la compañía Petrodynamic y, además, que su documento adjunto “no ha sufrido ningún tipo de alteración o modificación”173.

Pues bien, verificado el origen y la integridad del mencionado mensaje de datos, encuentra el Tribunal que existe una discordancia entre la información consignada el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, que Petrodynamic envió a Frontera en mayo de 2018, y los documentos que, al hacer entrega de los equipos de flotación, aquella puso a disposición de esta última.

Y es que, aunque el cumplimiento de esta obligación será objeto de estudio más adelante (8.3), lo cierto es que, conforme a la cláusula 1.1.2 del Contrato 384, Petrodynamic debía entregar los equipos de flotación “con la siguiente documentación”: copia del certificado de calidad, certificados de origen y copia del registro de importación autenticado.

Pues bien, en varias oportunidades, al efectuar la entrega de los equipos de flotación, Petrodynamic le comunicó a Frontera, por medio de la documentación que los acompañaba, que aquellos correspondían a las marcas y fabricantes acordados, no obstante lo cual, según consta en el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, varios de ellos eran Puyang o Puyang/Tecnimaquinados.

El Tribunal encuentra que, como a continuación se expondrá en detalle, esta situación se presentó respecto de las remisiones 410, 423, 424, 554, 559, 599 y 644. A diferencia de lo que aduce Frontera, no encuentra el Tribunal que suceda lo propio respecto de las remisiones 409, 621 y 555. Por una parte, en lo que refiere a las dos primeras remisiones, la 409 y la 621, no se advierte que Petrodynamic hubiera identificado o que hubiera allegado documentos relativos a marcas o fabricantes específicos, que pudieran ser contrastados con la información contenida en el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”; por otra parte, en lo que refiere a la última remisión mencionada, es decir, a la 555, se estima que la información que contiene su formato de entrada y salida para identificar los equipos despachados, no coincide con la que consta en el mencionado Excel, circunstancia que impide al Tribunal hacer un análisis comparativo que permita validar una inconsistencia como la indicada. 173 Dictamen pericial rendido por Adalid y aportado por Frontera.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 7. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 138 Pues bien, en lo que atañe a la remisión 410 del 31 de octubre de 2016, advierte el Tribunal que Petrodynamic dio cuenta de estar entregando a Frontera, entre otros, 560 centralizadores tipo center de 7” y 1.400 stop collars de 7” y, aunque no especificó su marca, sí manifestó, en la casilla de “Observaciones”, que anexaba las fichas técnicas de los equipos que en esa oportunidad suministraba.

Al contrastar esta información con el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, es claro que Petrodynamic señaló que las mencionadas cantidades de centralizadores y de stop collars de 7” tuvieron como proveedor a “TECNIMAQUINADOS/PUNYAN”174 y no a alguno de los fabricantes y marcas convenidos. Así mismo, en la remisión 423 del 12 de diciembre de 2016, aparece manuscrito que Petrodynamic indicó entregar a Frontera, entre otros equipos, “80 centralizadores 7 tipo Eneroil” y, muy por el contrario, en el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls” la convocante señaló que dichos bienes eran, en realidad, de “TECNIMAQUINADOS/PUNYAN”175.

Igualmente, en lo que refiere a la remisión 424 del 12 de diciembre de 2016, la convocante consignó entregar a Frontera, entre otros, “400 centralizadores 7” marca Eneroil”, no obstante lo cual, según consta en el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, dichos equipos eran de “TECNIMAQUINADOS/PUNYAN”176. En la remisión 424 Petrodynamic igualmente indicó hacer entrega a Frontera de 1000 stop collar de 7”, sin especificar marca o fabricante y, en la casilla de “Observaciones”, señaló anexar fichas técnicas.

En el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, Petrodynamic hizo constar que los 1000 stop collars de 7” eran de “TECNIMAQUINADOS/PUNYAN”177 y no de ninguno de los fabricantes o marcas ofertados. 174 Casillas 20-O y 22-O del documento de Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 175 Casillas 36-O del documento de Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 176 Casillas 51-O del documento de Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 177 Casillas 49-O del documento de Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 139 En términos similares, en la remisión 599 de 30 de octubre de 2017, la convocante relacionó “440 centralizadores de 7” STD CS-S2 marca Eneroil” y, por su parte, en el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls” hizo constar que, de esa misma remisión, tan solo 20 de ellos eran Eneroil y que los restantes 420 eran “PUNYAN”178.

En relación con la remisión 559 del 19 de enero de 2018, Petrodynamic señaló entregar a la convocada “444 Stop collar cent 7” CS with – set – scren”, los cuales, en el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls” aparece que eran “PUNYAN”179. En cuanto hace a la remisión 644 de 10 de enero de 2018, Petrodynamic relacionó la entrega de “700 stop collar [ilegible] 7” CS”, de los cuales, en el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls” consta que 500 eran “PUNYAN”.

Finalmente, en la remisión 554 de 1 de febrero de 2018, Petrodynamic indicó que entregaba a Frontera “756 stop collar 7” marca Eneroil (storing)” y, además, que anexaba “fichas técnicas; certificación API; manifiesto de importación”, pero en el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls” hizo constar que esa misma cantidad de stop collars de 7” eran “PUYAN”.

En este orden de ideas, en lo que interesa al objeto de estudio en este capítulo, pues estas inconsistencias documentales serán abordadas con algún desarrollo adicional más adelante (8.3), concluye el Tribunal que, en algunos casos puntuales, Petrodynamic señaló en las remisiones que determinada cantidad de equipos de flotación eran Eneroil, lo que se ajustaba a lo pactado, y que, al contrastar dicha información con el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, resulta que, en realidad, eran Puyang o Tecnimaquinados/Puyang.

Así mismo, encuentra el Tribunal que, en otros tantos casos, aunque las remisiones nada indicaran sobre el particular, Petrodynamic anunció en su mismo texto que las acompañaba de certificados, fichas técnicas y/o declaraciones de importación que, de acuerdo con lo pactado en el contrato, harían referencia expresa a las marcas y fabricantes ofertados.

No obstante, según el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, algunos de dichos equipos eran, nuevamente, Puyang o Tecnimaquinados/Puyang. 178 Casillas 202-O del documento de Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 179 Casillas 290-O del documento de Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 140 Finalmente, no ignora el Tribunal que, con base en estas inconsistencias documentales, Frontera aduce que Petrodynamic la engañó para que, sin advertirlo, recibiera equipos de flotación de marcas Puyang y Tecnimaquinados.

Con todo, de acuerdo con los hechos que a continuación se analizarán en detalle, sobre la inspección y el recibo de los bienes suministrados por Petrodynamic, se anticipa desde ya que lo alegado por la convocada no se aviene con lo ocurrido durante la ejecución del Contrato 384 y, en especial, con el particular comportamiento que ella misma adoptó. Las obligaciones de las partes de inspeccionar los equipos objeto de suministro y la facultad de Frontera para pedir su reposición El Tribunal ahora estudiará las obligaciones radicadas en cabeza de ambas partes en relación con la inspección de los bienes objeto de suministro, y la facultad que le asistía a Frontera para pedir su reposición, asuntos que entrañan elementos de juicio relevantes para analizar el incumplimiento de la obligación de suministrar equipos de marcas o fabricantes específicos.

En primer lugar, encuentra el Tribunal que en la cláusula 1.9.18 del Contrato 384, las partes acordaron que Petrodynamic estaba obligada a realizar el control de inventarios y, además, que en la cláusula 2.13.1 previeron que estaba “obligada a asegurar la calidad (…) de los equipos y materiales que suministre bajo este Contrato, sea que éstos sean fabricados, suministrados por un tercero o fabricados por el CONTRATISTA”, razón por la cual debía “realizar bajo su exclusivo costo la inspección de calidad de los equipos y materiales, conforme los estándares requeridos por LA COMPAÑÍA de acuerdo al Objeto del servicio”180(resalta el Tribunal).

Más aún, se advierte que las partes determinaron que el reporte de inspección de Petrodynamic era prerrequisito para el recibo de los equipos o materiales por parte de Frontera y que el mismo debía indicar, de manera clara y detallada, la siguiente información: “i) tanto la descripción de los equipos o materiales inspeccionados como el estado de recibo por parte de LA COMPANIA; ii) los datos que permitan la verificación de los equipos o materiales 180 Cláusula 2.13.1 del Contrato 384.

Estas estipulaciones contractuales dan cuenta de lo que a lo largo del proceso arbitral Frontera denominó la “supervisión técnica” a cargo de Petrodynamic. Esto es, la obligación que tenía la convocante, como deudora de los equipos objeto de suministro, de llevar un control sobre los bienes que entregaría a Frontera, a efectos de cerciorarse de que se correspondieran con lo acordado en el Contrato 384, lo que por supuesto comprende el cumplimiento de las marcas y fabricantes pactados.

Aunque fue expresamente acordada por las partes, para el Tribunal esta obligación deriva de manera natural del negocio jurídico, habida cuenta de que el suministro de los equipos de flotación de suyo comprende el compromiso de verificar su estado y sus condiciones a efectos de satisfacer las exigencias contratadas. En segundo lugar, igualmente encuentra el Tribunal que en la cláusula 1.1.2 del Contrato 384, las partes previeron, en cabeza de Frontera, la obligación de adelantar lo que denominaron la inspección visual de los bienes suministrados.

Aquellas pactaron que un funcionario designado por la convocada debía realizar esta inspección, “verificando que los Equipos de flotación estén completos con todos los accesorios”182 y, además, que estos equipos debían “venir empacados, embalados y con la documentación requerida”183, esto es, con copia del certificado de calidad, certificados de origen, y copia del registro de importación autenticado.

En virtud de lo previsto en esta misma cláusula, “[s]i cualquier material del Equipo de flotación por cualquier índole no pasa la inspección visual, se deberá hacer la reposición de dicha parte o 181 Cláusula 2.13.1 del Contrato 384. Cuaderno de pruebas No. 2, folios 13 y siguientes (Pruebas demanda principal), y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal), folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención) y folio 8 (Pruebas contestación reforma de la demanda de reconvención). 182 Cláusula 1.1.2 del Contrato 384.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 142 cualquiera de sus complementos por parte del CONTRATISTA en la siguiente entrega programada”184. Pues bien, para el Tribunal esta estipulación hace referencia a la inspección visual que Frontera estaba obligada a adelantar con ocasión del suministro objeto del Contrato 384.

En específico, la precitada cláusula refiere a una inspección que tenía lugar al momento de la entrega, y cuyo propósito, en esencia, era verificar que los bienes suministrados por Petrodynamic sí correspondieran a los solicitados por Frontera. Como resulta de las pruebas que a continuación se indica, esta inspección estaba a cargo del personal de bodega de Frontera y no de técnicos expertos en la industria, de manera que, en ese primer momento, la convocada únicamente comprobaba que Petrodynamic estuviera entregando los equipos de flotación pedidos y en la cantidad solicitada, pero no verificaba asuntos técnicos, ni el cumplimiento de las condiciones o cualidades acordadas en el contrato, como lo son las marcas y fabricantes.

En su interrogatorio de parte, el representante legal de Frontera explicó que la inspección en bodega era, a un mismo tiempo, visual y documental, en el sentido de que los funcionarios encargados revisaban los equipos entregados por Petrodynamic, que en todo caso venían embalados, y que igualmente verificaban la documentación que los acompañaba, esto es, las remisiones y sus anexos, a efectos de determinar si existía correlación entre lo pedido por la convocada y lo entregado por la convocante: “DR. PÉREZ: Pregunta No.5.

¿Diga cómo es cierto sí o no señor Paredes que Frontera verificaba los productos entregados por Petrodynamic a través de personal calificado con el que cuenta, que comprobaban y verificaban el producto antes de correrlo?, esta expresión es propia de la industria, implica para quienes no hacemos parte de la misma, la expresión instalarla en el pozo, instalarlos en el pozo.

SR. PAREDES: No es cierto, la verificación que se hacía de conformidad incluso con los propios contratos, me refiero a los contratos que usted ha verificado como 131 y 384, la inspección que se hacía al momento de recibir dichos materiales era una inspección visual y documental, visual en términos de los, digamos 184 Cláusula 1.1.2 del Contrato 384.

Cuaderno de pruebas No. 2, folios 13 y siguientes (Pruebas demanda principal), y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal), folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención) y folio 8 (Pruebas contestación reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 143 las cajas o embalajes con que se encontraban, se abrían dichas cajas, se observaban los elementos que contenían cada embalaje y se hacía una verificación de documentos elementales que contenían dicha compra, vale decir, los registros de importación y demás, pero ya la verificación de la calidad técnica, de la idoneidad técnica, del cumplimiento de las calidades ofrecidas por el proveedor, solamente se ponían a prueba es a la hora en el momento de su utilización”185(resalta el Tribunal).

Resalta el Tribunal de la anterior transcripción que el mismo representante legal de Frontera reconoció que “el cumplimiento de las calidades ofrecidas por el proveedor”, categoría que cobija las marcas y fabricantes comprendidas en la oferta mercantil de Petrodynamic, era objeto de verificación con posterioridad, específicamente “a la hora en el momento de su utilización”(resalta el Tribunal), esto es, cuando los equipos de flotación eran corridos en los pozos.

Más adelante, durante su declaración de parte, Frontera igualmente explicó que la inspección visual estaba a cargo del personal responsable de hacer la recepción y el inventario de los equipos, quienes verificaban que Petrodynamic estuviera entregando la cantidad de bienes solicitados y quienes revisaban la documentación que aquella estaba obligada a entregar con cada despacho, según se expuso con anterioridad: “DR. CHALELA: Una pregunta, doctor Paredes, usted ha hecho referencia a los distintos tipos de áreas, ¿quién hace la inspección visual, se trata de funcionarios de las áreas core o de otras áreas, qué tipo de funcionario es el que realiza esa actividad? SR. PAREDES: Esa inspección visual la adelanta el personal de bodega, o sea, el encargado de hacer la recepción y el inventario en bodega de los elementos, dentro de los elementos que le entregaba, la documentación que le entregaba Petrodynamic había un formato que se llamaba un formato de entrega de entrada y salida, donde había la relación de los elementos entregados, su cantidad.

El funcionario encargado de bodega hacía la verificación de que coincidiera con el número de elementos que se estaban adquiriendo, los registros de importación, pero sin saber en efecto ese registro de importancia correspondía o no 185 Transcripción interrogatorios y declaración de parte. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 22. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 144 exactamente a esos elementos que estaban siendo entregados, unas fichas técnicas sin saber si en efecto esas fichas técnicas correspondían, sí o no, a esos equipos que estaban siendo entregados porque todo era una inspección visual y formal de la documentación entregada y eso se hacía no a través de los expertos en la puesta en funcionamiento de esos elementos, si no a través del personal de bodega”186 (resalta el Tribunal).

El señor Jorge Alirio Torres Vargas, técnico de materiales de Frontera y encargado de la recepción de los bienes enviados por los proveedores de la convocada, explicó que, como fue acordado en el contrato, los bienes llegaban empacados y que, dependiendo del equipo de que se tratara, eran entregados en embalajes compartidos o individuales, así como que Frontera efectuaba una inspección aleatoria de los mismos, de manera que no revisaba todos y cada uno de ellos, sino una muestra definida al azar.

De acuerdo con el testigo, y en términos similares a los explicados por la propia parte, la inspección tenía por propósito confirmar que hubiera concordancia entre el pedido de Frontera, en cuanto a la descripción general de los equipos y a sus cantidades, y la remisión de Petrodynamic, así como revisar que los bienes se encontraran en buen estado, esto es, que no hubieran sufrido ningún daño durante su transporte: “DR. CHALELA: Muy bien señor Torres.

Quisiera que le explicara a este tribunal en qué consiste la inspección visual que ustedes adelantan en el recibo de los materiales que suministraba Petrodynamic para estos distintos tipos de productos, y los distintos números de unidades que usted ha reseñado? SR. TORRES: Nosotros nos basamos para recibir el material, nos basamos en el pedido que nos genera el sistema, revisábamos siempre los materiales de acuerdo al pedido en cuanto a cantidades y en cuanto a descripción, revisamos que vengan las cantidades si la remisión dice que se entregaron 100 revisamos que vengan 100, revisamos que no estén golpeados, que no estén rotos producto del transporte, revisamos que haya concordancia, que si pidieron un espárrago de 10 pulgadas que sea de 10 pulgadas, eso principalmente.

(…) 186 Transcripción interrogatorios y declaración de parte. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 22. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 145 DR. CHALELA: En qué consiste esa tarea señor Torres? Por favor ilústrele al tribunal.

SR. TORRES: Leer el pedido, leer el pedido y verificar versus el material, versus la remisión del proveedor verificamos cantidades y versus el pedido verificamos el pedido contra lo físico que corresponda, por ejemplo, si se pedía collar float de 7 que sean los de 7, si se pedían de 9 que sean los de 9 5 octavos, que correspondan. DR. CHALELA: En esa verificación señor Torres, ustedes hacen verificación de especificaciones técnicas de certificaciones API o de cumplimiento de normas API? SR. TORRES: No señor, esas no las hacemos nosotros, eso no está dentro de nuestro alcance.

DR. CHALELA: Bien. Y usted puede recordar e ilustrar a este tribunal, cómo llegaban esos despachos, venían las herramientas, cómo venían los equipos para que nos ilustre un poco cómo recibían lo que recibían de Petrodynamic? SR. TORRES: La mayoría de materiales llegaban en guacal, engucalados algunos para el tema de los zapatos y loscollar float viene en empaques individuales, en madera y los demás equipos de cimentación vienen en guacales de varias cantidades.

DR. CHALELA: Muy bien. Y la verificación de algunas de las características que usted ha reseñado como el enroscado u otro tipo, los hacían uno por uno o cómo hacían el examen de esas especificaciones a las que usted se ha hecho referencia? SR. TORRES: Aleatoria, formalmente se revisa que la descripción, la marca del equipo sea igual en todos y aleatoriamente se miraban ya las demás características.

(…) DR. MUÑOZ: Le preguntaron que qué significa lo aleatorio. SR. TORRES: Bueno. Entonces, un ejemplo llegan 10 zapatos, entonces verificamos que todos los zapatos correspondan en su marcaje a lo que dice el Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 146 pedido, que todos estén marcados igual, y ya se mira por ejemplo si son 10 se revisan 3,4 que correspondan el tipo de rosca, que correspondan a otras especificaciones que hayan en el pedido, porque ya que están todos identificados, de acuerdo a lo solicitado nosotros no tenemos alcance para ir más allá y ver más especificaciones técnicas, porque nos apegamos a lo que diga el texto del pedido.

(…) DR. CHALELA: Muchas gracias señor Presidente. Señor Torres, esa aleatoriedad cómo funciona, cómo se elige, cómo funciona al momento de recibir un despacho, quién lo hace, cómo opera? SR. TORRES: Eso está estipulado dentro de los procedimientos de administración de materiales, se hace un muestreo de acuerdo a la criticidad de la inspección, de la verificación que se vaya a realizar.

Entonces como le comentaba, el tema de parte números y seriales están identificados en la remisión, se hace un muestreo total, pero si veo que todos los equipos son iguales, que todos me corresponden solamente reviso y veo que todos están con las mismas características. Entonces, hago una revisión, por ejemplo del tema de roscas aleatoriamente, porque como ellos vienen enguacalados no se destapan todos los guacales, porque si yo me pongo a romper todos los guacales de los materiales ya puedo empezar a afectar la preservación del material, porque como el material sale de aquí al taladro se carga en un vehículo, si yo lo desenguacalo se puede dañar en el camino, por eso procuramos hacer la inspección de características lo mejor posible, sin necesidad de afectar, de desarmar todos los empaques.”187(resalta el Tribunal).

Así mismo, el señor Elinel Enrique Martínez, ingeniero de petróleos que laboró en Frontera, explicó que los funcionarios de bodega recibían los equipos de flotación y la documentación correspondiente y hacían una verificación de ellos con un propósito específico, dar “el aval a recibir estos contratos y hacer la aceptación y el pago del servicio”: “DR. PÉREZ: Usted podría explicarnos cómo era el proceso de verificación que hacía frontera a los productos que recibía de Petrodynamic? 187 Transcripción testimonio del señor Jorge Alirio Torres.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 26. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 147 SR. MARTÍNEZ: Te refieres al a la operación normal? DR. PÉREZ: Sí, cómo se hacía esa verificación. Usted en su testimonio inicial hizo referencias marginales al mismo.

Yo quisiera que profundizar un poquito sobre ese tema. SR. MARTÍNEZ: Claro, pues los equipos, como te digo, lo reciben y lo reciben en bodega. En el caso de Quifa estos equipos son recibidos en bodega y el y el bodeguero pues debería entre recibir la documentación completa donde estaba todo el tema que le comentaba al doctor, al doctor Chálela de que debería tener un certificado de importación, ficha técnica y certificados de inspecciones.

Esto debería ser corroborado por la bodega porque era un material y esa le daba el aval a recibir estos contratos y hacer la aceptación y pago del servicio. Entonces debería de haberse recibido en bodega para posterior enviar a los pozos y en los pozos nuevamente con el Company Man Asistente Company Man. Y si hay un ingeniero de calidad revisar estos certificado de inspecciones y que los equipos correspondieran a estos certificados de inspecciones para así poderlos ingresar al pozo.

Ese es el procedimiento”188(resalta el Tribunal). Ahora bien, encuentra el Tribunal que esta inspección visual, que no necesariamente descartaba alguna verificación, en tratándose de una variable relevante, de la presentación formal de producto, incluida su marca, estaba seguida de una inspección de carácter técnico y, por lo tanto, exhaustiva y minuciosa, que Frontera adelantaba en campo, justo antes de utilizar los equipos de flotación o, como se conoce en la industria petrolera, justo antes de “correrlos” en pozos, actividad por supuesto razonable y justificada, además de relevante proviniendo del perfil ciertamente profesional de la convocada.

En efecto, el señor Hollman Daniel Nieto, ingeniero de petróleos y funcionario de Frontera para la época de los hechos, confirmó que, antes de utilizar los equipos suministrados por Petrodynamic, la convocada, ya en campo, verificaba su funcionalidad, lo que denominó una “buena práctica de perforación” en la industria petrolera. 188 Audiencia testimonio del señor Elinel Martínez.

“CARPETA 03. GRABACIONES AUDIENCIAS”. Carpeta “06 08 2021”. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 148 Al ser interrogado sobre este tema, el testigo incluso explicó que cuando Frontera se disponía a emplear los zapatos rimadores suministrados por Petrodynamic bajo el Contrato 131, primeramente probaba su circulación en superficie, esto es, corroboraba que el equipo permitiera el flujo en la dirección correcta y que no tuviera ningún tipo de falla o fuga: “DR. PÉREZ: (…) podría señor Nieto usted informarle a este Tribunal cual era el procedimiento que seguía Frontera para correr es decir introducir al pozo los equipos recibidos de Petrodynamic y otros proveedores? SR. NIETO: Creo que hay una se llaman buenas prácticas de perforación y esto va … los equipos de superficie lo que uno hace es bajar una junta, probar circulación, es decir que el zapato permita el flujo a través de él y que no lo permita en sentido contrario que no tenga fugas y ahí sigue bajando el zapato y se rompe circulación que es lo que nosotros llamamos a ciertas profundidades volvemos a circular para corroborar que no se haya tapado el zapato, que nos esté pegando el revestimiento y con eso llegamos a fondo.

DR. PÉREZ: Ese proceso de revisión o de verificación de los productos en tierra le entendí esa es la expresión, es decir antes de correrlos en el pozo se hacía sobre todos los productos recibidos de Petrodynamic? SR. NIETO: Sí eso se hace en pozo … (Interpelado). (…) SR. NIETO: Si nosotros en todos los pozos en el equipo se hace la prueba eso es una buena práctica que está estandarizada en la industria y es corroborar circulación en superficie”189(resalta el Tribunal).

Lo declarado por el señor Nieto coincide con el dicho del señor Nicolás Gerardo Galindez Ruiz, también ingeniero de petróleos de Frontera, quien admitió que, antes de bajarlos a los pozos, los equipos de flotación eran inspeccionados por la convocada: “DR. PÉREZ: Usted le puede explicar técnicamente a este Tribunal cómo se pueden inspeccionar equipos que están enterrados en el pozo? SR. GALÍNDEZ: No o sea se inspeccionan antes de bajarlo al pozo. 189 Transcripción testimonio del señor Hollman Nieto.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 25. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 149 DR. PÉREZ: No entendí su anterior respuesta. Usted dice que es inspeccionarlo todos los equipos que se corrieron, porque esa es la expresión que yo utilicé dentro del pozo.

Pero ahora entiendo que me está diciendo que fue antes de correrlos. SR. GALÍNDEZ: Antes de correrlos claro, después de corridos no se pueden inspeccionar”190(resalta el Tribunal). En términos similares a los indicados, la señora Nidia Gutiérrez, ingeniera de petróleos de Petrodynamic, expuso que los funcionarios de Frontera que se encontraban en los pozos, cuyos cargos son los de company man e inspector de calidad, tenían a su cargo la revisión de los equipos desde el punto de vista técnico.

La testigo indicó que esta inspección tomaba lugar antes de “bajarlos” o utilizarlos en campo y que, incluso, los mencionados funcionarios realizaban una simulación con ellos para validar su funcionalidad. “DR. PÉREZ: Gracias, ingeniera. ¿Usted recuerda algún tipo de reconocimiento, de felicitación del trabajo de Petrodynamic que hubieran hecho los funcionarios de Frontera encargados del tema, de manera verbal o escrita, eso es usual en la industria o no? SRA. GUTIÉRREZ: De felicitación y eso como tal, lo que pasa es que en suministro como tal del equipo de flotación poco se recibe así como felicitación, es más cuando es el servicio, por ejemplo, va uno a cementar o a prestar el servicio, ahí sí hay como más una calificación puntual por operación, pero en cuanto a entregas de equipo de flotación, nunca hubo ninguna anormalidad.

Siempre en todas las empresas se entrega el equipo de flotación, hay una persona que recibe bodega, luego lo envían al pozo, en el pozo hay un company man, que también revisa y hay una persona de calidad en los pozos que revisa antes de bajarlos, y le hacen unas pruebas visuales y todo, si lo ven bien lo bajan, lo roscan y cuando lo roscan también, ahí le hacen una prueba de llenado a las válvulas y demás, nunca nos informaron nada, alguna anomalidad que recuerde, no. (…) DR. PÉREZ: Gracias, ingeniera.

En algún momento de su testimonio hizo referencia al proceso de verificación de los equipos que hacía Frontera, yo le pediría si le puede ilustrar un poco más al Tribunal respecto del mismo, ¿qué 190 Transcripción testimonio del señor Nicolás Galíndez. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 31. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 150 conoció usted de ese proceso de verificación cuando Petrodynamic hacía entrega de los suministros de ambos contratos? SRA. GUTIÉRREZ: Sí, uno tenía que enviar la documentación, la documentación en físico y en bodega verificaban todo, que llevara todos los documentos asociados al equipo de flotación y así lo reciben, y cuando ya llegan a pozo, porque eso distribuyen ellos, lo reciben en bodega los materiales y cuando lo envían a los pozos, también ahí ellos hacen la verificación en campo, el company man de que todo esté bien porque ningún company man se va a arriesgar a bajar un equipo de flotación que no cumpla las especificaciones, porque le va a trancar el casing o va a tener algún problema de operación, siempre el Company man verifica y siempre hay una persona de calidad en pozo que ve que cumpla.

(…) DR. PÉREZ: Entiendo de su respuesta, ingeniera, que tanto Frontera a través de su company man y la demás infraestructura física y de personal que tenía, más una trasnacional como Superior, estaban atentas a la recepción de los productos entregados por Petrodynamic en ejecución de los contratos? SRA. GUTIÉRREZ: O sea, ellos en el pozo no, el que recibe materiales, pero en el pozo hacen su verificación el company y hay una persona de calidad también que revisa el equipo de flotación, la persona de calidad revisa también el equipo de flotación, el casing, todas las herramientas que llegan al pozo y el equipo de flotación también y el company hace su verificación, también visual, de que todo esté en condiciones, de que sea API, todo, ellos miran y la empresa cementadora también recibe la información, no por parte de nosotros, pero sí por parte Frontera.

Por qué, porque ellos tienen que correr una simulación para centralizar el casing con los centralizador es que les den y ellos meten en su simulador las especificaciones técnicas, eso yo también lo hago cuando presto servicios de cementación y miran cuántos centralizadores voy a usar, hacen su programa de centralización”191(resalta el Tribunal). 191 Transcripción testimonio de la señora Nidia Gutiérrez Miranda.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 30. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 151 En este orden de ideas, encuentra el Tribunal que aunque la cláusula 1.1.2 del Contrato 384 únicamente previó la obligación a cargo de Frontera de realizar la inspección visual de los bienes suministrados por Petrodynamic, durante la ejecución de este negocio jurídico Frontera en realidad adelantó dos modalidades de inspección. La primera se desprende nítidamente de la mencionada cláusula y tenía lugar al momento mismo de la entrega y recepción de los equipos de flotación, estaba a cargo de los funcionarios de bodega y no tenía mayor nivel de detalle, pues no abarcaba, con amplia suficiencia, la validación de las especificaciones acordadas respecto de los equipos.

Su objeto era comprobar, mediante una revisión documental y una verificación aleatoria de los despachos, si los equipos remitidos por Petrodynamic, que estaban embalados, correspondían a los solicitados en las órdenes de compra de Frontera. La segunda no corresponde a una obligación contractual expresa en el clausulado, pero el Tribunal tiene por probado que fue adelantada por Frontera, como lo expuso su propio representante legal y los testigos.

Ella ocurría al momento de la utilización de los equipos de flotación, antes de que los mismos fueran “corridos” en los pozos, y estaba a cargo de funcionarios especializados de la industria petrolera. Su propósito era verificar si los equipos suministrados por Petrodynamic cumplían con las especificaciones acordadas y, en consecuencia, si su estado y funcionalidad eran los esperados para efectivamente emplearlos en campo.

Podría considerarse como una actividad de ejecución contractual naturalmente derivada de la relación negocial, que en efecto Frontera desarrollaba. Esto es, yerra la convocada al aducir que únicamente realizaba una simple inspección visual de los despachos, mediante la comparación del dossier de documentos entregados por Petrodynamic y de las ordenes de los pedidos, así como mediante la revisión aleatoria de los bienes empacados.

Está probado que, además de esta inspección, que ciertamente estaba a su cargo, aquella igualmente adelantó una inspección técnica de los equipos, antes de utilizarlos en los pozos. Aunado a lo anterior, se destaca que estas dos inspecciones (y, en especial, la segunda de ellas) suponían, a su vez, dos oportunidades diferentes para que Frontera identificara alguna circunstancia que la habilitara para solicitar a Petrodynamic la reposición de los equipos suministrados, facultad frente a la cual a continuación se pronunciará el Tribunal.

Y es que de la mano de la obligación de inspeccionar los equipos, en las cláusulas 1.8 y 2.15 del Contrato 384, las partes regularon la facultad de Frontera de pedir la reposición de los bienes suministrados por Petrodynamic y la correlativa obligación de esta última de proceder Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 152 a dicha reposición. De conformidad con estas cláusulas, dentro de las 72 horas siguientes a ser informada de “la calidad defectuosa, mal funcionamiento o, en general, cualquier otro defecto o característica que no cumpla con las condiciones técnicas requeridas para los equipos, herramientas, materiales o productos químicos entregados”192 o, en su defecto, dentro del periodo que señalara Frontera, Petrodynamic debía, bajo su propio costo, reponer o reparar los equipos y/o volver a ejecutar los servicios a que hubiere lugar.

En dichas estipulaciones, las partes añadieron que Frontera se reservaba el derecho de solicitar la reposición inmediata de los equipos que, no obstante haber sido previamente reparados por Petrodynamic, no funcionaran de manera óptima y de conformidad con sus exigencias. También previeron que la falta de reposición de los equipos sería considerada un incumplimiento grave del Contrato 384, el cual daría lugar a la imposición de multas y que, de persistir por más de 3 días, podría, a juicio de Frontera, desatar la terminación del negocio, el cobro de las pólizas y de la cláusula penal.

Resalta el Tribunal la circunstancia de que la reposición era una facultad que las partes radicaron en cabeza de Frontera, de donde se sigue que ésta no se encontraba obligada a solicitarla a Petrodynamic, sino que estaba habilitada para hacerlo cuando percibiera, como ya se señaló, que la calidad de los equipos era defectuosa, que ellos no funcionaban correctamente o, en general, cuando advirtiera cualquier característica que no cumpliera con las condiciones pactadas.

De esta circunstancia se desprende que en manos de Frontera se encontraba la decisión de solicitar o no a Petrodynamic la reposición de los equipos suministrados que no satisficieran las exigencias contractuales y, por consiguiente, también la de recibirlos a satisfacción a pesar de que se presentara alguna de las hipótesis señaladas, esto es, aún en aquellos casos en los que los equipos no cumplieran con las condiciones acordadas.

Por otro lado, a efectos de proseguir en el análisis de esta facultad contractual, encuentra necesario el Tribunal señalar que el Contrato 131 previó estipulaciones muy similares a las aquí indicadas respecto del Contrato 384. La cláusula 1.11, sobre las obligaciones de Frontera, señaló que, durante la entrega, aquella debía designar un funcionario que realizara la "inspección visual de los elementos remitidos, verificando su estado" y, por su parte, las cláusulas 1.8 y 2.13 dispusieron que el término para la reposición de los equipos era de 24 192 Cláusula 1.8 del Contrato 384.

La referencia a este negocio jurídico resulta relevante, habida cuenta de que las pruebas practicadas en el proceso dan cuenta de que en no más de dos ocasiones, ninguna de las cuales tuvo origen en el incumplimiento de las marcas y fabricantes, Frontera, con ocasión del Contrato 131 y del Contrato 384, decidió hacer uso de estas facultades contractuales de devolver los equipos a Petrodynamic y de pedirle su reposición. En efecto, el representante legal de Frontera, al rendir la declaración de parte, reconoció que solamente en dos eventos solicitó la reposición de equipos y, además, que Petrodynamic “evidentemente hizo los cambios”, esto es, que procedió a hacer la reposición correspondiente: “DR. CHALELA: Gracias, doctor Paredes.

Usted tiene quizás conocimiento, en el interrogatorio de parte se tocó a lo relativo a unas reposiciones, ¿usted tiene presente si el contrato establecía plazos para pedir reposiciones o para hacer las reposiciones, tiene usted presente eso cómo funcionaba? SR. PAREDES: No, en efecto el contrato no establecía un tiempo específico para solicitar las reposiciones, como lo mencioné en una respuesta anterior tal vez fueron dos eventos los que la compañía solicitó la reposición y evidentemente Petrodynamic hizo los cambios, por supuesto, después… (Interpelado) (…) SR. PAREDES: Por supuesto, doctor Pérez, estaba mencionando que en efecto el contrato no establece un tiempo de reposición específico para los equipos, hubo tal vez dos eventos en que la compañía solicitó la reposición de algunos equipos de Petrodynamic creo que y Petrodynamic hizo los cambios respectivos, pero por supuesto después de los hallazgos que he mencionado en repetidas ocasiones suspendió Frontera la recepción y el uso de los equipos, que incluso los equipos que estaban almacenados en bodega se abstuvo de utilizarlos por razón de las grandes preocupaciones que teníamos alrededor de la integridad, la idoneidad de los mismos, se perdió la confianza sobre los dichos Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 154 elementos a partir de esas evidencias que obtuvimos y dejamos de utilizarlos, y muchos de ellos quedaron el bodega”193(resalta el Tribunal).

De la misma forma, el señor Hollman Daniel Nieto, ex funcionario de Frontera, explicó que, en lo que a él le concierne, únicamente existió una dificultad con una rosca suministrada por Petrodynamic que ameritó que la convocada la devolviera. El testigo no solamente expuso que, luego de ser requerida, Petrodynamic efectivamente repuso el bien y entregó a Frontera una rosca que sí cumplía con lo que correspondía, sino, adicionalmente, que la dificultad que se presentó obedeció a un mero error de despacho: “DR. MUÑOZ: Le peía usted nos dijo que había habido en la ejecución del contrato un cambio quería que le explicara al Tribunal con más detalle en qué consistió eso? SR. NIETO: Hubo un problema con la rosca llegó una rosca que no era como les estaba comentando el zapato va en la parte final de la zarta tiene que ir enroscado a las juntas de Keysin por lo tanto debe tener la misma rosca de la junta de Keysin por lo tanto debe tener la misma rosca de la junta de Keysin llego 8 RD y teníamos … por lo cual se tuvo que cambiar digamos que era un tema de un error de despacho y ya eso lo que tengo yo en el momento en la cabeza,, pero no era una parte técnica sino como un error de despacho en el momento del envío. (…) DR. PÉREZ: Bien en esa misma actividad que usted desempeño en Frontera como superintendente de perforación le entendí usted tuvo conocimiento de algunas fallas o problemas que se hubieran presentado en los pozos en los que se intervino con productos suministrados por Petrodynamic? SR. NIETO: No mientras yo estuve trabajando solo la que les comenté de la rosca no más. DR. PÉREZ: Con relación a esa circunstancia de la rosca se trató de un equipo en particular uno específicamente y cuál fue la conducta que siguió el contratista frente a la reclamación o la solicitud que ustedes hicieron? 193 Transcripción interrogatorios y declaración de parte.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 22. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 155 SR. NIETO: Pues fue 1 lo que hicimos fue devolverlo y nos trajeron uno que si cumplía realmente eso, realmente no trascendió mucho el tema.

DR. PÉREZ: Tuvieron la necesidad en algún otro momento de hacer solicitudes de esa índole a Petrodynamic como contratista? SR. NIETO: No que yo recuerde realmente pues que ascendiera a mí y lo que pasa es que digamos que podría haber cosas que solucionaban directamente en los administradores en los que yo no intervenía porque digamos que no eran como tan relevante para que yo interviniera no había muchas cosas que tal vez no subían a mí pero si no subían era porque no eran tan importantes o tan riesgosas dentro la operación. (…) DR. CHALELA: Perfecto, usted manifestó cuando hizo mención al problema del enroscado del zapato que se trataba de un error de despacho me puede explicar un poco más esa referencia qué quiere decir con eso? SR. NIETO: Porque cuando llamaron a Petrodynamic dijeron que se habían equivoca[do] porque tenían otros servicios porque están suministrando incluyendo a otra empresa ese tipo de zapatos y cuando los mandaron, mandaron mal hacia Pacific.

DR. CHALELA: Era común un error en ese despacho de ese tipo? SR. NIETO: Pues como les dije que tenga yo en mi mente solamente ese”194 (resalta el Tribunal). Igualmente, la señora Nidia Gutiérrez Miranda, antigua funcionaria de Petrodynamic, manifestó tener conocimiento de un único evento en el que Frontera ejerció su facultad de solicitar la reposición de los equipos, el cual, según lo que expuso la testigo, razonablemente permite concluir al Tribunal que se trató del mismo caso reseñado por el señor Hollman Daniel Nieto: 194 Transcripción testimonio del señor Hollman Nieto.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 25. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 156 “DR. PÉREZ: ¿Usted recuerda alguna devolución de productos que hubieran hecho los funcionarios de Frontera, bien sea de pozo o los encargados directamente de la relación con ustedes? SRA. GUTIÉRREZ: Solo una vez unos zapatos rematadores (sic), que me llegó la rosca LTC y era BTC, y llegó el pedido muy sobre el tiempo, pero se solucionó, de campo, obviamente en bodega registraron que la rosca no correspondía, lo que hicimos fue mandar un vehículo, recogerlo y enviar el que era de la rosca, eso sí lo tengo presente”195(resalta el Tribunal).

Finalmente, en lo que a la facultad de reposición respecta, en el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, al que ya se hizo referencia, la misma Petrodynamic hizo constar que con la remisión 621 entregó a Frontera 5 zapatos rimadores de 7”, todos los cuales eran “PUNYAN” y, adicionalmente, que esta última efectuó la devolución de 3 de ellos, como igualmente lo expuso su representante legal al rendir el interrogatorio de parte.

Veamos el documento señalado: “DE ESTE REALIZARON LA DEVOLUCION DE 3 UNIDADES, POR TAL RAZON EN PACIFIC SE QUEDARON CON DOS UNIDADES”196(resalta el Tribunal). Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en este capítulo, advierte el Tribunal dos elementos de juicio relevantes para dilucidar el asunto en estudio. En primera medida, encuentra el Tribunal que las inspecciones realizadas por Frontera, aunadas a su facultad de solicitar la reposición de los equipos suministrados, dan cuenta de que la convocada, como acreedora de la obligación de dar que supone el suministro, era quien estaba habilitada para decidir, mediante la revisión y posterior recibo o devolución de los equipos de flotación, y con la carga de revisión y evaluación que ello comporta, cuáles satisfacían su interés en la relación jurídica y resultaban idóneos para la cementación de los pozos.

En segunda medida, destaca el Tribunal que está probado que Frontera, durante la ejecución de los Contratos 131 y 384, únicamente hizo uso de la facultad de solicitar a Petrodynamic la 195 Transcripción testimonio de la señora Nidia Gutiérrez Miranda. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 30. 196 Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 157 reposición de los bienes suministrados en dos ocasiones muy puntuales y que, por sobre todo, ninguna de ellas tuvo relación con el incumplimiento de las marcas o fabricantes acordados.

Así pues, advierte desde ya el Tribunal que, inspeccionando los equipos de flotación, primero, para validar estar recibiendo los solicitados y, luego, para verificar sus especificidades técnicas con miras a lograr certeza sobre su estado y funcionalidad, Frontera, con las excepciones indicadas, recibió, sin reparo alguno, los equipos suministrados por Petrodynamic, inclusive los que eran de marcas y fabricantes diferentes a los acordados, y los utilizó en su operación, como a continuación se expondrá. El recibo y la efectiva utilización, por parte de Frontera, de equipos de marcas y fabricantes diferentes a los ofertados Sea lo primero destacar que está probado que Frontera no solamente recibió de Petrodynamic equipos de flotación de marcas y fabricantes diferentes a los acordados, sino que, además, los utilizó sin ningún reparo, al punto que actualmente se encuentran bajo tierra, con excepción de aquellos que la convocada decidió dejar en “cuarentena”197 en la bodega del campo Quifa, luego de haber iniciado la auditoría por el presunto incumplimiento de la convocante.

Al ser interrogado por el Tribunal respecto de la proporción de los equipos de flotación suministrados por Petrodynamic que no corresponderían a las marcas y fabricantes convenidos, el representante legal de Frontera indicó que era materialmente imposible determinar dicha proporción porque, en ejecución de los contratos, los equipos fueron utilizados por Frontera, de manera que, según confesó, ellos “se alcanzaron a enterrar” y se encuentran “a 5 mil metros de profundidad”.

“DR. MUÑOZ: Muy bien. Así lo entendí, pero quería verificarlo para mi siguiente pregunta y no estoy indagando por cantidades exactas ni mucho menos, pero no sé si usted le puede decir al Tribunal, ¿de esa mezcla cuánto correspondía a marca y orígenes contractualmente convenidos y cuánto no, más de la mitad, menos, quisiera hacerme una idea sobre eso? Si hubo esa mezcla como me queda claro quiero saber si usted nos puede ilustrar proporciones, pero obviamente no cifras exactas, sino como proporciones, más de la mitad, casi todo, en fin. 197 Testimonios de los señores Elinel Enrique Martínez (Cuaderno de pruebas No. 3, folio 32), Jorge Alirio Torres Vargas (Cuaderno de pruebas No. 3, folio 26) y Luz Patricia Figueroa Serna Cuaderno de pruebas No. 3, folio 34).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 158 SR. PAREDES: Sí, Presidente, yo también en respuesta anterior yo mencionaba, eso fue una cuantificación difícil de establecer por no decir imposible porque muchos de esos elementos se alcanzaron a enterrar, es decir, se alcanzaron a usar, es decir, en el hueco a 5 mil metros de profundidad, entonces cuántos de ellos correspondían a la marca originaria y cuántos correspondía a la marca falseadas, no lo sabemos señor Presidente.

Lo que sí sabemos es: de lo que quedaron en bodega, es decir, a partir de este hallazgo tan escabroso que nos causó tanta preocupación, nosotros suspendimos el uso de esas… de equipos que todavía teníamos en bodega, suspendíamos su uso, salimos a contratar con un tercero esos mismos equipos porque estábamos en plena compaña de perforación y no podíamos pararla y los que le daban de Petrodynamic quedaron en bodega y son esos equipos los que sometimos a inspección pericial y que hacen parte del expediente, yo entiendo que en esa inspección, señor Presidente, de los que están en bodega se hace una discriminación, se hace una valoración de cuáles sí y cuáles no”198(resalta el Tribunal).

Más aún, no solamente está probado que Frontera utilizó los equipos de flotación suministrados por Petrodynamic y, entre ellos, la cantidad indeterminada que no correspondía a las marcas y fabricantes ofertados, sino, adicionalmente, que todos ellos sirvieron, sin inconveniente, para el propósito que motivó a la convocada a contratar su suministro.

Y es que, como se advierte en la siguiente transcripción, el representante legal de Frontera igualmente reconoció que los equipos de flotación, al ser utilizados por Frontera, cumplieron la función para la cual fueron concebidos. Aquel señaló, haciendo uso de una analogía referida a automóviles, que los equipos de las marcas o fabricantes no convenidos cumplieron con su propósito, aunque no se avenían con lo contratado.

Esta manifestación es desde luego relevante para el Tribunal, toda vez que da cuenta de que, aun cuando ciertamente dichos equipos no cumplían con las marcas y fabricantes de la cosa contratada, fue la misma Frontera quien, teniendo la posibilidad de no utilizarlos si al realizar una adecuada inspección técnica consideraba que no satisfacían las exigencias contractuales, de hecho los usó y, además, su utilización sirvió para las finalidades esperadas. 198 Transcripción interrogatorios y declaración de parte.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 22. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 159 Encuentra el Tribunal que Frontera igualmente admitió que, a la fecha de avance del proceso -habiendo transcurrido tiempo considerable-, no se ha presentado ningún inconveniente o consecuencia adversa derivada de la utilización de dichos equipos de marcas o fabricantes diferentes a los ofertados, tal y como se desprende del lenguaje en pretérito imperfecto de indicativo que utilizó el representante legal de Frontera al señalar que “a Dios gracias no pasó nada, pero hubiera podido pasar” o que “no sabemos cuántos quedaron enterrados de esas marcas falsas, no, ni idea y que no pasó nada, sí, afortunadamente no pasó nada, pero hubiera podido pasar y ojala no pasé”(resalta el Tribunal): “DR. CHALELA: Resulta posible, en el interrogatorio que se surtía previamente se le hacía una pregunta sobre los informes o los reportes hechos a Petrodynamic con respecto a posibles herramientas Puyang, cuando la herramienta está enterrada, ¿es posible identificar qué herramienta es particularmente que hay en cada uno de los varios pozos que usted mencionaba? SR. PAREDES: Es imposible porque una cosa es que de pronto hayan cumplido en términos de que hayan servido para el propósito de que no desviar el tubo de casing, la tubería para el momento en que se ingresa el taladro al pozo y otra cosa es que se cumpla con el contrato, yo sigo poniendo ejemplo, probablemente el Mercedes Benz y el Renault cuatro sirva también para transportar y logre llevarlo de un destino a otro, pero eso no fue lo que se pagó, eso no fue lo que se compró, ese no fue el producto que se compró, ni las calidades que se pactaron, entonces es posible que hayan cumplido en su momento con ese propósito con grandes riesgos, a veces el Renault cuatro funciona, pero pueda que no y uno precisamente… DR. MUÑOZ: El audio no es el mejor en este momento, pero se alcanza a oír en general bien.

SR. PAREDES: Gracias, señor Presidente. Entonces es posible que haya llegado, que el Renault cuatro cumpla con el propositivo de llevarlo a su destino, pero es posible que no, la compañía cuando requiere calidades, especificidades, de orígenes y de certificaciones API es para no correr riesgos, ¡ah!, que no pasó nada, bueno, a Dios gracias no pasó nada, pero hubiera podido pasar, de hecho como le digo varios de los elementos fueron devueltos, hubiera podido pasar un desastre, hubiera podido dañarse el pozo, hubiera podido colapsar el pozo o la cementación hubiera podido ser un fracaso, ¡ah! que no pasó, bueno, contamos con suerte, el Renault cuatro nos llevó a su Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 160 destino, la tartalita llegó hasta donde tenía que llegar, pero de eso no se trata.

La compañía no asume riesgos, las buenas prácticas a la que estamos obligados y nos sometemos y cumplimos no permite la asunción de ese tipo de riesgos, de utilizar herramientas subestándar, a veces las herramientas subestándar sirven, a veces utilizar llantas vulcanizadas y refaccionada sirve, pero un contratista, un conductor, un vehículo idóneo no usa llantas vulcanizadas o reparadas, o refaccionadas, usa llantas nuevas y de marcas reconocidas, esto fue lo que nos pasó a nosotros, de manera que en respuesta a su pregunta, sí, quedaron enterrados, cuántos, no sabemos cuántos quedaron enterrados de esas marcas falsas, no, ni idea y que no pasó nada, sí, afortunadamente no pasó nada, pero hubiera podido pasar y ojala no pasé (sic)” 199 (resalta el Tribunal).

Así mismo, el señor Elinel Martínez, ingeniero de petróleos que trabajó en Frontera, al ser interrogado por el Tribunal dio cuenta de que, en efecto, aun cuando el suministro de los equipos Puyang no estaba autorizado, en todo caso habría sido “muy normal” que en campo fueran recibidos por los funcionarios de Frontera y que hubieran sido utilizados en los pozos: “DR. BONIVENTO: Gracias, ingeniero.

Usted ha hecho alusión a que conoció los textos contractuales y ha hecho referencia, entiendo yo en general a los documentos del contrato como la licitación y la oferta. Habló de que en un caso está la mención de la certificación API y también hizo alusión al tema de las marcas. Yo quisiera preguntarle por el hecho, como hecho, se lo pregunto como hecho, en su entendimiento, para la época en que administró usted los contratos.

Su entendimiento acerca de si la marca Puyang estaba o no autorizada para efectos de la ejecución de los contratos con Petrodynamic, cuál era? SR. MARTÍNEZ: No, que no estaba autorizada. No estaba autorizada. DR. BONIVENTO: A partir de ese entendimiento y del conocimiento de la operación y de todo lo que usted ha narrado en esta diligencia, yo quisiera que usted le dijera al tribunal cómo pudo ocurrir el hecho de que se recibieran y se corrieran en el pozo equipos de una marca que no estaría según ese entendimiento suyo no autorizada en los contratos cómo pudo ocurrir eso 199 Transcripción interrogatorios y declaración de parte.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 22. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 161 con el conocimiento que usted tiene como administrador del contrato y de cómo funcionaban las cosas en Frontera en relación con esos contratos? SR. MARTÍNEZ: Claro que sí. Pues, como les comenté al principio, nosotros éramos administradores de contrato y quizás esos contratos se ejecutaban en campos que no estaban a cargo de nosotros como ingenieros de perforación. Entonces, sí, seguramente esos equipos fueron enviados a campo, los recibió la bodega, y la bodega recibió los documentos y lo envió al campo.

El Company Man recibe los equipos y los corre en el pozo. Podría ser algo muy normal”200(resalta el Tribunal). De acuerdo con la declaración de este mismo testigo, encuentra el Tribunal que los equipos que Frontera bajó a pozo, y no devolvió a Petrodynamic, son aquellos que la convocada, a través de sus funcionarios, encontró ajustados a las especificaciones técnicas requeridas: “DR. PÉREZ: Según su conocimiento, tatús (sic), ingeniero, cómo debía proceder si se encontraba un equipo que no tuviera especificaciones técnicas? SR. MARTÍNEZ: Definitivamente toca devolverlo al equipo, se revisa y se devuelve porque no se puede bajar al pozo de esa manera”201(resalta el Tribunal).

Aunado a lo anterior, el señor Nicolás Gerardo Galíndez, también funcionario de Frontera, validó que los equipos que la convocada corrió en pozo eran productos correctos desde el punto de vista técnico: “DR. PÉREZ: Usted le puede explicar técnicamente a este Tribunal cómo se pueden inspeccionar equipos que están enterrados en el pozo? SR. GALÍNDEZ: No o sea se inspeccionan antes de bajarlo al pozo. 200 Audiencia testimonio del señor Elinel Martínez.

“CARPETA 03. GRABACIONES AUDIENCIAS”. Carpeta “06 08 2021”. 201 Transcripción testimonio del señor Elinel Martínez. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 32. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 162 DR. PÉREZ: No entendí su anterior respuesta.

Usted dice que es inspeccionarlo todos los equipos que se corrieron, porque esa es la expresión que yo utilicé dentro del pozo. Pero ahora entiendo que me está diciendo que fue antes de correrlos. SR. GALÍNDEZ: Antes de correrlos claro, después de corridos no se pueden inspeccionar DR. PÉREZ: Precisamente por eso mi pregunta previa.

Qué quiere decir lo anterior que si se corrieron el pozo eran productos que Petrodynamic entregó y que se encontraban ok. Estaban correctos desde el punto de vista técnico. SR. GALÍNDEZ: Si los que se corrieron, sí”202(resalta el Tribunal). Ahora bien, la siguiente cuestión que en este punto del laudo destaca el Tribunal es que Frontera, por conducto de sus funcionarios, advirtió o, cuando menos, razonablemente estuvo en condiciones de advertir, circunstancias que daban cuenta de que no todos los equipos de flotación suministrados por Petrodynamic cumplían con las marcas y fabricantes ofertados, a pesar de lo cual, con independencia de los motivos o circunstancias asociadas a su conducta, libremente decidió recibirlos y utilizarlos.

Encuentra el Tribunal probado que los funcionarios de Frontera que operan en campo advirtieron diferencias en los equipos de flotación suministrados por Petrodynamic, en lo que hace a temas cualitativos, y que a partir de ellas identificaron o razonablemente pudieron identificar que los equipos eran de marcas y fabricantes diferentes, no obstante lo cual decidieron utilizarlos en los pozos 203.

Los funcionarios de la convocada advirtieron, por ejemplo, diferencias en dimensiones, colores y marcajes, las cuales resultaban inexplicables tratándose de equipos de la misma marca y fabricante, circunstancia que no impidió que los corrieran en las profundidades. Así mismo, advierte el Tribunal que, como lo expuso el señor Juan Pablo Rugeles, funcionario de Frontera, durante la auditoría que adelantó la convocada, en la que él mismo participó, con una mera inspección visual se encontraron diferencias cualitativas como las ya mencionadas en los equipos suministrados por Petrodynamic que fueron dejados en “cuarentena”, cuando “Siendo en teoría elementos de la misma marca y del mismo fabricante pues no entendíamos 202 Transcripción testimonio del señor Nicolás Galíndez.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 31. 203 Interrogatorio de parte de Frontera (Cuaderno de pruebas No. 3, folio 22) y testimonio del señor Juan Pablo Rugeles (Cuaderno de pruebas No. 3, folio 22). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 163 nosotros que no tenían por qué presentar esas diferencias”204.

Esta circunstancia da cuenta de que, en efecto, Frontera recibió de la convocante los equipos que, debido a las diferencias que presentaba, no eran de la misma marca o fabricante y susceptibles, por lo tanto, de formulación de reparo, si lo estimaba conducente. Es más, en el Informe de Auditoría y en el “MEMORANDO INVESTIGACIÓN FORENSE”, documentos producidos por Frontera, aparece con claridad que, con ocasión de la auditoría, aquella encontró que sus funcionarios evidenciaron faltas cualitativas en los equipos de flotación y que, incluso, los operarios de los pozos devolvieron varios de dichos bienes a la bodega, no obstante lo cual nunca se hicieron reclamaciones formales ante Petrodynamic, cuyo desempeño, muy por el contrario, fue calificado de excelente.

Aunque, de acuerdo con Frontera, estas diferencias cualitativas de los equipos son constitutivas de fallas técnicas, este asunto será objeto de análisis en un capítulo independiente (8.2), dedicado al cumplimiento de las especificaciones técnicas acordadas por las partes. Pues bien, en el “MEMORANDO INVESTIGACIÓN FORENSE” Frontera listó entre los hallazgos de su investigación interna que “se ha logrado confirmar que hay funcionarios de Frontera que conocen sobre problemas de calidad presentados en los elementos suministrados por el contratista Petrodynamic, sin tomar acciones correctivas y actuando de forma negligente”205 (resalta el Tribunal).

En este mismo documento, Frontera identificó que diferentes bienes suministrados por Petrodynamic fueron internamente devueltos por los funcionarios de los pozos, situación que, en todo caso, nunca dio lugar a una reclamación ante Petrodynamic, pues, como ya se señaló, la convocada, pudiendo hacerlo, no se valió de la facultad de pedir su reposición invocando una falla de calidad asociada a las marcas o fabricantes: “o- Se han presentado numerosas devoluciones de elementos suministrados por Petrodynamic: Centralizadores de 7¨, Spiral blade centralizers, Reamer shoes, Float collars, Top plugs y Bottom plugs (anexos 13, 14 y 26) por parte de los pozos debido a fallas de calidad.

Dichas devoluciones son conocidas por personal del área de perforación de Frontera, incluido el Director de dicho área, al menos desde mayo de 2017. A pesar de ello, a la 204 Audiencia testimonio del señor Juan Pablo Rugeles. “CARPETA 03. GRABACIONES AUDIENCIAS”. Carpeta “10 06 2021”. 205 Memorando de Investigación Forense del 23 de mayo de 2018.

Algunas de ellas fueron registradas en video (anexos 17 y 18).”206(resalta el Tribunal). En el Informe de Auditoría Interna AI-021-2018 del 21 de agosto de 2018, Frontera destacó que, a pesar de estos inconvenientes, a mayo de 2017 el administrador del Contrato 131 y del Contrato 384, calificó el desempeño de Petrodynamic, respecto de ambos negocios jurídicos, como “Excelente”, y le otorgó, respectivamente, 91 y 95 puntos sobre un total de 100: 207 En razón de lo anterior, los funcionarios que realizaron el informe interno listaron dentro de sus recomendaciones la de “[r]evisar las responsabilidades y los controles del administrador del contrato, supervisores de campo, líderes de perforación y gerentes sobre el monitoreo de la calidad de los productos”208.

Esto, además, encuentra el Tribunal que está relacionado con lo manifestado por los testigos, en el sentido de que la convocada adoptó medidas de carácter laboral respecto de sus funcionarios en razón de los hallazgos asociados con Petrodynamic. Así pues, el señor Elinel Martínez, administrador de los contratos, explicó ante el Tribunal que Frontera le impuso una medida disciplinaria de suspensión por no haber sido “más estricto 206 Memorando de Investigación Forense del 23 de mayo de 2018.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). 207 Informe de Auditoría Interna Corporativa AI-021-2018 de Frontera, realizada el 21 de agosto de 2018. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 208 Informe de Auditoría Interna Corporativa AI-021-2018 de Frontera, realizada el 21 de agosto de 2018.

Cuaderno de pruebas No. 3, fo folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 165 con el contratista, con todo el manejo contractual, por todo el tema de las fallas” e, igualmente, este mismo testigo y la señora Nidia Gutiérrez declararon que un funcionario de Frontera que ocupa un cargo gerencial, el señor Diego Orozco, habría sido despedido en razón de la auditoría que adelantó Frontera respecto de Petrodynamic209.

Pues bien, para el Tribunal, los hechos descritos con anterioridad dan cuenta del particular comportamiento que, durante la ejecución del Contrato 384, asumió Frontera respecto de la obligación de Petrodynamic de suministrar equipos de flotación de las marcas y fabricantes convenidos. De conformidad con lo que ha sido detalladamente expuesto, encuentra el Tribunal que no solamente está constatado que Frontera recibió sin objeción y, además, utilizó equipos de flotación de marcas y fabricantes distintos a los ofertados, sino, igualmente, que lo hizo luego de someterlos a una inspección visual que tenía lugar al momento de la entrega y a una inspección técnica desarrollada en campo y, lo que es más elocuente, que así procedió aun después de identificar algunas puntuales circunstancias que razonablemente daban cuenta de que dichos equipos no correspondían a las marcas y fabricantes acordados.

En consecuencia, concluye el Tribunal que Frontera convivió pacíficamente con la entrega de equipos de flotación de marcas y fabricantes diferentes a los ofertados, máxime considerando que, como se expuso con antelación, aquella, en virtud de lo previsto en la cláusula 2.27 del Contrato 384, estaba autorizada para actuar como interventor de dicho negocio jurídico, posición desde la cual vigilaría “que el CONTRATISTA cumpla con la Oferta presenta y sus anexos en la ejecución del Contrato”, dentro de los cuales estaban los documentos relativos a las marcas y fabricantes.

Con independencia de las falencias de conductas al interior de la compañía, lo cierto es que el proceder de Frontera, de cara a la ejecución negocial que se examina, tiene necesaria trascendencia en la línea que ya ha destacado el Tribunal, por lo que representa como acto propio, vinculante bajo esa consideración. Y es que, además, no puede dejar de destacar el Tribunal que Frontera es un comerciante, un profesional de la industria de los hidrocarburos, cuyos funcionarios, en consecuencia, debían 209 “DR. PÉREZ: ¿Usted podría ahondar un poquito más en ese tema, está diciendo que el señor Orozco fue despedido por la situación con Petrodynamic? (…) SRA. GUTIÉRREZ: A Diego Orozco lo echaron por esa investigación, si, es lo que él mismo me dijo y yo sé que él contrademandó, bueno, a Pacific y él ganó esa instancia, como se diga, él ganó laboralmente la demanda, por decirlo así” (Cuaderno de pruebas No. 3, folio 30).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 166 revisar con rigor los equipos de flotación suministrados por su contratista. Estas calidades que confluyen en Frontera dan cuenta de que aun cuando no estuviera probado que sus funcionarios advirtieron que algunos de los equipos de flotación suministrados por Petrodynamic presentaban diferencias entre sí, cuando debían ser iguales, por ser de la misma marca o fabricante, en todo caso sería razonable concluir que aquellos se encontraban en condiciones de identificar dichas diferencias.

Ahora bien, las conductas de Frontera no pueden pasar desapercibidas, habida cuenta de que entre ellas y las que posteriormente desplegó la misma convocada, al adoptar las decisiones notificadas en la comunicación del 16 de julio de 2018, existe una clarísima distancia o discordancia que produjo un efecto adverso para Petrodynamic, en quien existía la válida y legítima expectativa de estar ejecutando el suministro sin reparo u objeción por parte de Frontera.

Del comportamiento de Frontera, que fue claro, consistente e inequívoco, es razonable concluir que Petrodynamic, quien, además, tenía plena conciencia de estar entregando equipos de flotación de marcas y fabricantes distintos a los de su oferta, no podía sino tener la expectativa de encontrarse en una relación jurídica que marchaba sin inconvenientes y que resultaba provechosa para ambas partes: Frontera recibió, sin protesta ni reparo alguno, los bienes suministrados; los utilizó en los pozos, que fue el propósito para el cual contrató su suministro; no pidió ninguna reposición con base en una diferencia de marcas o fabricantes; y, además, calificó muy positivamente su desempeño. El hecho adicional de que la entrega de equipos de marcas o fabricantes diferentes a los convenidos solamente cobrara relevancia en abril de 2018, fecha en la que Frontera recibió, a través de su sistema de gestión de ética, el reporte del incumplimiento de Petrodynamic, da cuenta del giro en el comportamiento de la convocada.

El Tribunal no encuentra prueba adecuada que acredite que, antes de ese momento, Frontera hubiera reparado o protestado la entrega de equipos de flotación. Y no se trata de que, con anterioridad a la denuncia, Frontera no hubiera tenido conocimiento de la situación y de que, por tanto, no hubiera estado en condiciones de protestar. Antes bien, en la medida en que los actos de sus empleados se reputan como propios de Frontera y que, en consecuencia, ésta no puede desligarse de aquellos, concluye el Tribunal que la convocada, antes de la denuncia, conocía, o razonablemente estaba en posibilidad de conocer el hecho de la entrega de los equipos de flotación de marcas y fabricantes distintos a los convenidos, sin adoptar ante Petrodynamic una postura de reparo o inconformidad.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 167 En efecto, los funcionarios de la propia convocada identificaron diferencias cualitativas que daban cuenta de que Petrodynamic estaba suministrando bienes de marcas o fabricantes diferentes e independientemente de ello decidieron utilizarlos, lo que, incluso, Frontera reconoció y calificó tiempo después como negligente y lo que, además, la condujo a tomar medidas de carácter laboral respecto de algunos de sus empleados.

En este orden de ideas, encuentra al Tribunal que Frontera recibió y utilizó, sin reparo ni inconformidad, equipos de flotación de marcas y fabricantes que no correspondían a lo convenido y, en consecuencia, que no está jurídicamente autorizada para contradecir, sin justificación razonable, que aquí brilla por su ausencia, el comportamiento que consistentemente desplegó durante la ejecución del Contrato 384, con el propósito de fundamentar la terminación del Contrato 384 y el cobro de la cláusula penal y de los perjuicios adicionales.

Conclusiones sobre el presunto incumplimiento de Petrodynamic de la obligación de suministrar bienes de marcas o fabricantes específicos bajo el Contrato 384 De conformidad con todo cuanto ha quedado expuesto, concluye el Tribunal, en primer lugar, que Petrodynamic entregó a Frontera equipos de marcas y fabricantes que no hicieron parte de su oferta mercantil, principalmente equipos de flotación Puyang.

Esta circunstancia, objetivamente considerada, constituye ejecución defectuosa o, según los términos del artículo 1613 del Código Civil, cumplimiento imperfecto, del contrato. No obstante lo anterior, es forzoso para el Tribunal concluir que dicha forma de incumplimiento no tuvo el carácter de grave o esencial, circunstancia que, como es apenas natural, cobrará una relevancia particular en los capítulos subsiguientes y, en especial, en los que atañen al análisis de la terminación del Contrato 384 y de la cláusula penal.

No sobra recordar que, según quedó suficientemente explicado, solamente el denominado incumplimiento grave o esencial, denominado también resolutorio, es el que tiene la potencialidad de provocar, con justificación y legitimidad, la terminación del contrato. Mal haría el Tribunal en arribar a conclusión diferente, cuando está probado que, como se expuso con suficiencia líneas arriba, Frontera recibió, sin protesta, una cantidad indeterminada de equipos de flotación suministrados por Petrodynamic cuyas marcas y fabricantes eran distintos a los ofertados.

Tan no fue esencial el incumplimiento a título de ejecución defectuosa de esta obligación, que la convocada recibió por igual, sin oponer reparo alguno, equipos Eneroil y Antelope y Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 168 también equipos de marcas y fabricantes distintos a los ofertados, principalmente Puyang, luego de inspeccionarlos y de advertir diferencias cualitativas en los mismos, que eran indicativas de la diversidad de maracas y fabricantes.

Es más, Frontera no solamente recibió los equipos mencionados, sino que efectivamente los utilizó en los pozos, donde actualmente permanecen, y reconoció que ellos han cumplido el propósito para el cual fueron concebidos, sin haber originado desperfecto, falla o daño alguno, cuya eventual ocurrencia -si es que llegara a presentarse-, conforme a lo dicho, estaría asociada a su propio proceder.

Así las cosas, estima el Tribunal que en el incumplimiento en estudio no concurre la entidad o la gravedad que Frontera le ha adjudicado desde su carta del 16 de julio de 2018, en la medida en que los hechos probados dan cuenta de que la insatisfacción de la obligación a cargo de Petrodynamic en manera alguna frustró el interés de aquella en la ejecución del contrato de suministro.

Esto se explica, precisamente, en que Frontera recibió sin reparo equipos de flotación que no correspondían con las marcas y fabricantes acordados y, por sobre todo, que lo hizo de manera consciente, en tanto identificó, a través de sus funcionarios, sendas diferencias en los bienes, que resultaban inexplicables si todos hubiesen sido de la misma marca o del mismo fabricante.

Es más, si el incumplimiento en comento hubiere revestido la relevancia y gravedad que Frontera aduce, no se explica adecuadamente que, conociendo, como en efecto conoció, las diferencias en los equipos, en su momento, durante el giro ordinario de la ejecución -antes de la denuncia-, se hubiera abstenido de presentar reclamación alguna ante Petrodynamic, sobre todo considerando que estaba autorizada para fungir como interventora del Contrato 384, para vigilar que Petrodynamic cumpliera con la oferta, a través de la cual se obligó a las marcas y fabricantes específicos, y para solicitar la reposición de los equipos que desatendieran lo convenido.

A riesgo de ser insistente, estima el Tribunal que los funcionarios de Frontera, cuyos actos, para estos efectos de la ejecución contractual, son los de la misma convocada, inspeccionaron los bienes suministrados por Petrodynamic, y lo hicieron no solamente al momento de su recibo, sino también antes de correrlos en los pozos, escenario en el que profesionales con conocimiento técnico se cercioraban de su estado.

Más aún, los funcionarios de Frontera y, por consiguiente, ella misma, advirtieron o estuvieron en condiciones de advertir circunstancias que daban cuenta de las diferencias de marcas y fabricantes, no obstante lo cual decidieron utilizar los equipos de flotación. Y, aun cuando este asunto será objeto de análisis en un capítulo posterior, desde ya se anticipa que no hay prueba de que Frontera haya actuado bajo engaño fraguado por Petrodynamic, Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 169 como aquella lo aduce con base en las inconsistencias documentales que el Tribunal ciertamente encuentra probadas.

El solo hecho de advertir las inconsistencias documentales a las que se hizo referencia con antelación no es suficiente para que el Tribunal concluya que Petrodynamic, a través de ellas, indujo a error a Frontera, para que recibiera equipos de flotación Puyang y Tecnimaquinados, pues lo cierto es que, al igual que dichas inconsistencias, está acreditado que los funcionarios de Frontera identificaron en los bienes suministrados por Petrodynamic características que daban cuenta del incumplimiento aquí ventilado y que no presentaron ante la convocante reclamación alguna originada en esta situación, lo que la misma convocada calificó, en la valoración de conductas incurridas al interior de la compañía, de negligente y sancionó internamente.

Así, pues, el hecho de que los trabajadores de Frontera hubieran procedido de la manera indicada da cuenta de que, durante la ejecución del Contrato 384, para la convocada el incumplimiento de la obligación de suministrar equipos de marcas y fabricantes específicos no era trascendental, sin que pueda ahora desconocer dichos actos o abordarlos como actos de terceros.

Más aún, si las marcas y fabricantes de los equipos hubieran tenido la importancia que ahora le atribuye Frontera, no se explica el Tribunal el hecho de que aquella hubiera guardado silencio frente a la solicitud de autorización que le presentó Petrodynamic mediante correo del 2 de mayo de 2018, y al que ya se hizo referencia. Aun cuando el silencio no equivale a una aceptación, para el Tribunal no es verosímil que un profesional como Frontera, ante un asunto que supuestamente le era de gran calado, no se hubiera pronunciado, máxime cuando en ese momento aquella adelantaba la auditoría a la que se hizo alusión con anterioridad.

Y es que no hay prueba en el expediente de que la solicitud de aval de equipos Puyang hubiera sido respondida por Frontera, comportamiento que, sumado a lo ya expuesto, es indicativo de lo indiferente que fue este asunto para la convocada durante la ejecución del contrato. Ahora bien, el aludido comportamiento de Frontera en la ejecución del contrato en el sentido de recibir sin reparo equipos de marcas y fabricantes diferentes de los convenidos, aunque le permite al Tribunal calificar esta ejecución defectuosa como no esencial, y por tanto carente de virtualidad para desencadenar la terminación unilateral del contrato, no descarta, como se verá, que deba estudiarse tal grado de incumplimiento para la consideración de eventuales consecuencias resarcitorias.

Al efecto, debe el Tribunal considerar la previsión normativa contenida en el artículo 939 del Código de Comercio, la cual resulta aplicable al contrato de Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 170 suministro objeto de estudio en virtud de lo dispuesto en el artículo 980 210 del mismo estatuto.

Aquella norma prevé que “[e]ntregadas las mercaderías vendidas, el comprador no será oído sobre defectos de calidad o faltas de cantidad toda vez que las haya examinado al tiempo de la entrega y recibido sin previa protesta”. Es decir, en el evento de encontrarse acreditado el supuesto de hecho previsto por el legislador, el comprador no será oído en relación con dos clases de circunstancias atinentes a la cosa vendida, las diferencias de cantidad y las diferencias de calidad, esto es, las cualitativas, categoría, esta última, que comprende todo tipo de características, como los son las marcas y fabricantes.

En el caso que se decide, no podría el Tribunal aplicar, sin más, la consecuencia jurídica del artículo 939 del Código de Comercio y concluir que Frontera simplemente “no será oída sobre defectos de calidad”, para, con base en ello, desestimar la totalidad de sus pretensiones, porque lo cierto es que, considerando la naturaleza de los bienes suministrados y el limitado alcance de la inspección visual que la convocada podía adelantar al momento la entrega, no sería razonable reprochar, de manera tajante y en todos los frentes, que hubiera recibido los equipos de flotación sin reparo alguno. En la medida en que, según está demostrado, además de la inspección visual que ocurría al momento de la entrega, se producía otra posterior, antes de “correr” los equipos, encuentra el Tribunal que no era factible para Frontera advertir todas las posibles inconsistencias cualitativas desde el momento de recibir materialmente los equipos.

Algunas podían ser fácilmente advertidas, otras no. Con todo, a la luz del principio jurídico que contiene la disposición normativa que se comenta, el Tribunal destaca que Frontera, como acreedora de los bienes suministrados, recibió y utilizó, sin protesta ni reparo alguno, los equipos de flotación de marcas y fabricantes distintos a los ofertados por Petrodynamic, no obstante haberlos inspeccionado, primero visualmente, al momento de su entrega, pero, sobre todo, luego, en boca de pozo, antes de correrlos.

Esta circunstancia impone concluir que Frontera, por conducto de sus funcionarios, identificó o estuvo en condiciones de identificar circunstancias que daban cuenta de las diferentes marcas y fabricantes, no obstante lo cual libremente decidió utilizar los equipos de flotación, sin que le sea ahora dable aducir que la desatención de las marcas y fabricantes constituye un incumplimiento grave o esencial del contrato.

Es, pues, en atención a las anteriores consideraciones, y desde la perspectiva de la obligación de suministrar equipos de marcas y fabricantes acordados, que el Tribunal despachará 210 El artículo 980 del Código de Comercio establece que “Se aplicarán al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes las reglas que regulan los contratos a que correspondan las prestaciones aisladas”.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 171 favorablemente, con el alcance que se ha indicado y que se complementa con la orientación decisoria en temas adicionales que posteriormente se abordarán, la pretensión 5.2.1 de la demanda de reconvención y desfavorablemente su pretensión 5.2.2, mediante las cuales Frontera solicitó, respectivamente, “Declarar que Petrodynamic incurrió en incumplimiento de sus obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 septiembre de 2016 celebrado entre Petrodynamic y Frontera” y “Declarar que Petrodynamic incurrió en incumplimientos graves de sus obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 de septiembre de 2016 celebrado entre Petrodynamic y Frontera”.

Igualmente, anticipa el Tribunal que, en lo que atañe al Contrato 384, despachará favorablemente las denominadas por Petrodynamic: (i) “2. Excepción de Conducta Negligente imputable a Frontera”, la cual fundamentó en que Frontera tuvo a su disposición, y no utilizó, la facultad de rechazar los equipos que no encontrara ajustados al contrato;

(ii) “5. Excepción relativa a la calidad de los productos entregados por Petrodynamic”, en la que expuso que ni durante la ejecución ni luego de la terminación del Contrato 384, recibió una reclamación de parte del Departamento de Yacimientos de Frontera respecto a la mal calidad de los equipos suministrados y utilizados dentro del proceso de cementación;

(iii) “8. Excepción de Ausencia de Reclamos de Frontera frente a los Equipos Suministrados en Ambos Contratos”, en cuanto en ella expuso que “Si Frontera no estaba conforme con los productos entregados por Petrodynamic (…), por razón de su marca, su fabricante, sus características específicas, etc. tenía el derecho y el deber de manifestarlo para que la contratista procediera de conformidad con lo convenido y le entregara equipos que llenaran las expectativas de la contratante”; y, finalmente, (iv) “10.

Excepción de los Contratos 131 y 384 como Ley para las Partes”, en la medida en que en ella Petrodynamic destacó que “la voluntad de las partes consistió en fijar un mecanismo expedito para permitir que la contratante pudiera verificar mediante personal experto las condiciones, calidades y especificaciones de los productos empleados y, por lo mismo, exigir el reemplazo de aquellos que no correspondieran a lo ofertado”.

Por último, de conformidad con lo analizado en este capítulo, también procede anunciar que prosperará parcialmente -no en lo que refiere a la calificación de los incumplimientos como “graves y dolosos” sino únicamente en lo que corresponde a la descripción de los hechos constitutivos de los incumplimientos- las defensas que Frontera expuso en la contestación a la demanda de reconvención y que tituló “i) Incumplimientos graves y dolosos sobre las marcas y fabricantes ofertados”, la cuales esgrimió bajo la denominada “4.1.

Excepción de incumplimientos graves y dolosos de las obligaciones de Petrodynamic”. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 172 Consideraciones sobre el carácter doloso del incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de suministrar a Frontera equipos de marcas y fabricantes específicos bajo el Contrato 384 Los hechos en los que Frontera soporta el incumplimiento doloso de Petrodynamic y la consecuencia patrimonial que pretende con base en su declaración Frontera solicitó en su escrito de demanda de reconvención reformada que se declare que Petrodynamic incumplió, a título de dolo, las obligaciones convenidas en los Contratos 131 y 384 y que, en consecuencia, le adeuda una suma equivalente al provecho que obtuvo de tales incumplimientos dolosos.

En tanto, como ya se expuso, las peticiones relativas al Contrato 131 serán despachadas desfavorablemente, a continuación el Tribunal centrará el análisis del incumplimiento doloso al Contrato 384. Así pues, encuentra el Tribunal (i) que en la pretensión 5.2.3, Frontera solicitó “Declarar que Petrodynamic incurrió en incumplimiento, a título de dolo, de sus obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 de septiembre de 2016 celebrado entre Petrodynamic y Frontera” (resalta el Tribunal);

(ii) que en la pretensión 5.2.4 pidió “Declarar que, como consecuencia de la anterior pretensión, Petrodynamic adeuda a Frontera una suma equivalente al provecho que le reportó a aquélla su incumplimiento doloso de las obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 de septiembre de 2016 celebrado entre Petrodynamic y Frontera” (resalta el Tribunal); y (iii) finalmente, que en la pretensión 5.2.11. solicitó “Condenar a Petrodynamic, como consecuencia de la pretensión indicada en la sección 5.2.4, al pago de la suma que resulte probada -mediante los dictámenes periciales anunciados en la sección 7.4 de este escrito- por el provecho que le reportó el incumplimiento doloso de las obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 de septiembre de 2016 con apego a lo dispuesto por el artículo 1515 inc. 2 del CÓDIGO CIVIL” (resalta el Tribunal).

Ahora bien, advierte el Tribunal que decidió estudiar las citadas pretensiones en este capítulo, que es el destinado a analizar la ejecución de la obligación de Petrodynamic de entregar equipos de marcas y fabricantes específicos, porque Frontera circunscribió la atribución de dolo, únicamente, al incumplimiento de dicha obligación. Y es que, de acuerdo con la convocada, Petrodynamic habría incumplido dolosamente el Contrato 384 porque le habría entregado, a sabiendas, bienes de marcas y fabricantes distintos a los ofertados, valiéndose, para el efecto, de las inconsistencias documentales a las que ya se hizo referencia para que, con ellas, Frontera recibiera, desprevenidamente, dichos equipos.

Esta situación, aduce la convocada, le habría permitido a Petrodynamic obtener un Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 173 provecho económico que estaría dado por la diferencia de precio entre los equipos de las marcas y fabricantes convenidos y los de las marcas y fabricantes entregados.

En la demanda de reconvención, Frontera soportó su dicho de que los incumplimientos de Petrodynamic fueron a título de dolo, así: “Efectivamente, a sabiendas de estar entregando -como parte de los lotes con bienes de las marcas y fabricantes ofertados- unos bienes diferentes de los ofertados (pero cobrados por las sumas de los ofertados), Petrodynamic debía entregar los bienes junto con un dossier de documentos de remisión en los que manifestaba estar entregando bienes del tipo de los ofertados (pero entregando bienes diferentes a los ofertados).

Y lo hacía también a sabiendas de que era a Petrodynamic a la que le incumbía el seguimiento detallado y exhaustivo, porque Frontera expresamente se reservó la simple inspección visual, como expresamente lo contemplaron ambos Suministros. Petrodynamic incumplió gravemente y a título de dolo sus obligaciones, en particular las relativas a los elementos que constituyeron la esencia de los dos Suministros objeto de la controversia, incluyendo de forma subrepticia dentro de los bienes que entregaba unos bienes que correspondían a marcas y fabricantes diferentes de los que ofertaba.

(…) Pese a tener bajo su responsabilidad el suministro y el manejo completo del inventarios y stock, la inspección detallada, Petrodynamic burló todo ello para obtener provecho ilícito por la reducción de precios que obtenía entregando bienes de marcas, fabricantes y demás especificaciones técnicas diferentes, respecto de las que no había siquiera evidencia documental del cumplimiento de normas API, de forma subrepticia y encubierta con un dossier que sólo recogía documentos de fabricantes y marcas ofertados.

Pese a todo, Petrodynamic sí llevaba -a través de archivo electrónico- registro para sí en donde aparecen registradas la totalidad de las remisiones, discriminadas por orden, indicándose las marcas de los equipos efectivamente entregados. Frontera condujo una investigación y halló que efectivamente Petrodynamic le había estado entregando equipos de marcas y fabricantes ubicados en el barrio Ricaurte de Bogotá. Así, Frontera recibía bienes provenientes de orígenes diferentes a los pactados respecto de los que Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 174 jamás se acreditó el cumplimiento de las especificaciones técnicas, ni cumplimiento de normas API, ni semejante.

Por el contrario, Petrodynamic los entregaba con los certificados de los que había ofertado. Justo lo que bastaba para que pasaran la inspección visual. Junto con ello, naturalmente, Petrodynamic pasó a incumplir también sus otras obligaciones de manejo de inventarios de preservación de un stock de los bienes objeto de los Suministros que había ofertado”211(resalta el Tribunal).

En el mismo escrito de demanda, Frontera, refiriendo al artículo 1515 del Código Civil, concluyó que “El derecho, en modo, alguno protege el dolo. Y, por el contrario, reconoce acción de perjuicios en contra de quien lo ha fraguado hasta concurrencia del provecho que le haya reportado el dolo” 212 (resalta el Tribunal), línea argumentativa sobre la cual se pronunciará el Tribunal en el siguiente apartado.

Con soporte en todo lo anterior, Frontera estimó en su demanda de reconvención que el provecho que habría reportado Petrodynamic por su incumplimiento doloso asciende a la suma de USD$ 804.449. Consideraciones sobre la calificación del incumplimiento de Petrodynamic, de la obligación de suministrar equipos de marcas y fabricantes específicos, como un incumplimiento doloso A efectos de determinar si, como lo aduce Frontera, el incumplimiento de Petrodynamic fue doloso, conviene, en primera medida, referenciar el concepto de dolo como factor de atribución de responsabilidad en el campo contractual, a partir de lo que al respecto se adelantó en acápite anterior.

Ya se dijo que el artículo 63 del Código Civil, norma de aplicación general, prevé que el dolo “consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. De esta definición legal se sigue que el incumplimiento doloso de las obligaciones no se configura, exclusivamente, por el solo conocimiento que tenga el deudor incumplido de no estar ejecutando o de estar ejecutando tardía o parcial o defectuosamente la prestación que 211 Reforma de la demanda de reconvención. Cuaderno principal No. 2, folio 18, página 44. 212 Reforma de la demanda de reconvención. Cuaderno principal No. 2, folio 18, página 48.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 175 debe, sino que además supone que en aquel concurra la intención positiva de inferir daño al acreedor a través del incumplimiento. Para el Tribunal, entonces, en el ámbito de la responsabilidad contractual incurre en dolo el deudor que tiene consciencia de las consecuencias nocivas que para el acreedor supondrá su incumplimiento, no obstante lo cual incumple las obligaciones a su cargo con la intención positiva de inferir injuria.

Pues bien, no encuentra el Tribunal, en el caso concreto, que Petrodynamic hubiera incumplido, a título de dolo, el Contrato 384. Para el Tribunal no solamente no está probado que Petrodynamic, dadas las ya explicadas circunstancias que rodearon los suministros, hubiera sido consciente de supuestos efectos nocivos (que, según la información traída al proceso, no se produjeron) por la ejecución defectuosa del contrato en razón de marcas y fabricantes, sino que tampoco lo está que ello haya ocurrido con la intención positiva de inferir injuria a la propiedad de Frontera.

En efecto, constató el Tribunal la entrega por parte de Petrodynamic y, sobre todo, la recepción sin reparo y utilización por Frontera, de equipos de marcas y fabricantes distintas a las acordadas, lo que ocurrió desde muy temprano, el 31 de octubre de 2016213, poco menos de un mes desde la firma del documento contractual, que tuvo lugar el 25 de septiembre de 2016.

La circunstancia, ampliamente analizada por el Tribunal, de que Frontera, no obstante adelantar dos tipos de inspecciones sobre los equipos, a través de las cuales advirtió o estuvo razonablemente en condiciones de advertir circunstancias que daban cuenta de las diferencias de marcas y fabricantes, hubiera recibido sin protesta y utilizado, durante toda la ejecución del Contrato 384, los equipos de flotación, confirma que, desde la perspectiva de Petrodynamic, sin concurrir dolo, existía la legítima expectativa de estar ejecutando en debida forma el negocio, sin perder de vista el contexto de determinación, no evidente en lo literal y explícito del clausulado contractual, del contenido prestacional del negocio jurídico celebrado.

Aunado a lo anterior, no encuentra probado el Tribunal que Petrodynamic hubiera entregado, de manera “subrepticia y encubierta” a Frontera equipos de marcas y fabricantes distintos a 213 De acuerdo con la remisión 410 y el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, el 31 de octubre de 2016 se produjo el suministro de equipos Puyang. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 176 los convenidos. El Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”, que la convocada invoca para sustentar su posición, y las inconsistencias entre dicho documento y las remisiones 410, 423, 424, 554, 559, 599 y 644, a las que ya se hizo referencia, no dan cuenta de que la convocante hubiera tenido la intención de engañar a la convocada para que aceptara, sin ser consciente de ello, equipos de marcas y fabricantes distintos a los convenidos.

En efecto, además de que las funcionarias de Petrodynamic entrevistadas por Frontera durante la auditoría hubieran explicado que las inconsistencias documentales obedecieron a un error humano, lo cual, dadas las circunstancias, encuentra razonable el Tribunal, es relevante el hecho de que la misma convocante le hubiera enviado a la convocada, durante la auditoría, el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls”.

Para el Tribunal, resulta razonable asumir que si Petrodynamic hubiera tenido la consciencia de estar incumpliendo con la intención de engañar a Frontera y de causarle daño a su patrimonio, no hubiera reconocido, mediante el envío de dicho documento, la entrega de equipos de marcas “PUNYAN” y “TECNIMAQUINADOS/PUNYAN”, los que, se insiste, habían sido proveídos sin reproche de Frontera desde los albores de la ejecución del contrato.

Advierte el Tribunal que desde el momento mismo en que Frontera adelantó la auditoría, Petrodynamic no tuvo inconveniente en indicarle que, efectivamente, le había entregado equipos Puyang, pues, como lo expusieron sus funcionarios durante sus testimonios y como se advierte en las entrevistas producidas durante dicha época, y a las que ya se hizo alusión, la convocante entendía que dichos bienes se ajustaban a las condiciones convenidas.

Sumado a lo anterior, el Tribunal estima que no le asiste razón a Frontera cuando aduce que el Excel “SEGUIMIENTO DE SERIALES.xls” daría cuenta de que Petrodynamic, a la par que engañosamente le informaba estar entregando equipos Eneroil o Antelope, llevaba un registro paralelo e interno en el que hacía constar su verdadera naturaleza.

A juicio del Tribunal, no existe prueba objetiva que dé cuenta de la fecha en que fue producido dicho documento, sino, por el contrario, de la fecha del correo mediante el cual Petrodynamic hizo entrega del mismo y de la declaración de la señora Nidia Gutiérrez se desprende que el mismo fue elaborado con ocasión de la auditoría, para ponerle de presente a Frontera la proveniencia de los equipos: “DR. CHALELA: Corresponde a la misma ruta que he señalado en ocasiones anteriores, la parte 2 que la secretaría nos compartió, en donde estoy exhibiendo el archivo en Excel… anexo… seriales, que aparecía como adjunto al correo de 02 de mayo, que envía la señora Adrián Lorena, en donde está copiada la señora la ingeniera Nidia, ¿usted reconoce, ingeniera, este documento? Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 177 SRA. GUTIÉRREZ: Sí, claro, en su momento como de la auditoría, recuerdo mucho que pidieron como los despachos, las importaciones y todo eso enviaron como un balance o algo así, y eso lo hizo la parte financiera, porque había mucho material de importaciones desde el inicio del contrato y esa información la levantaron ellas, sí, sí lo recuerdo”214(resalta el Tribunal).

Por lo mismo, en términos similares a los que ya se expusieron, no es verosímil que, si Petrodynamic llevaba, si se quiere, un doble registro de los despachos, hubiera reconocido, con la entrega voluntaria del anunciado documento, el suministro de equipos de marcas y fabricantes distintos a los ofertados. Ahora bien, solventado el análisis, en el caso concreto, sobre el supuesto incumplimiento doloso atribuido a Petrodynamic, con orientación desestimatoria conforme se acaba de puntualizar, estima el Tribunal que no es necesario entrar en consideraciones sustanciales sobre el diferenciado ámbito de aplicación del dolo como factor de atribución de responsabilidad (artículo 1616 del Código Civil) y como vicio de la voluntad (artículos 1508 y 1515 ibídem), invocados estos últimos por Frontera como parte de su argumentación. De acuerdo con lo que ha quedado expuesto en este capítulo, concluye el Tribunal que las pretensiones 5.2.3, 5.2.4 y 5.2.11 de la demanda de reconvención serán despachadas desfavorablemente, habida cuenta de que no se encuentra probado que Petrodynamic haya dolosamente incumplido el Contrato 384, razón por la cual, además, serán desestimadas, únicamente en cuando hace al dolo, las denominadas por Frontera “4.1.

Excepción de incumplimientos graves y dolosos de las obligaciones de Petrodynamic” y “4.4. Excepción de dolo en cabeza de Petrodynamic”. Así mismo, el Tribunal anticipa que no se abrirá paso la defensa esgrimida por Frontera bajo el rubro de “4.5. Excepción de mala fe de Petrodynamic”, en la que aquella señaló, en términos similares a los que expuso en su defensa “4.4.

Excepción de dolo en cabeza de Petrodynamic”, que Petrodynamic desplegó conductas premeditadas y reiteradas para evitar que los funcionarios de Frontera pudieran identificar la situación que se estaba presentando con el suministro de los equipos. Correlativamente, y por las razones aquí expuestas, el Tribunal declarará probadas las defensas expuesta por Petrodynamic bajo las denominaciones “11.

Excepción por Ausencia de Incumplimientos Graves y Dolosos de las Obligaciones de los Suministros” y “13. Excepción por 214 Transcripción testimonio de la señora Nidia Gutiérrez Miranda. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 30. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 178 Ausencia de Mala Fe imputable a Petrodynamic”, en las que adujo “que los funcionarios que hacían la verificación de lo recibido (…) estaban altamente calificados para desvirtuar cualquier producto que no observara las condiciones exigidas contractualmente”, que las marcas y fabricantes de los equipos suministrados fue un tema “visible a los expertos de Frontera que recibieron e inspeccionaros los productos” y, además, que fue “ostensible para los técnicos en campo que hicieron uso de los equipos de forma exitosa dentro de los parámetros de calidad y demás condiciones técnicas exigidas”.

8. CONSIDERACIONES SOBRE LOS OTROS INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS A PETRODYNAMIC Toda vez que, como ya se expuso en detalle, debido a los términos de la liquidación bilateral del Contrato 131, no le es dable a Frontera discutir, como aquí lo hace, la ejecución que Petrodynamic le dio a dicho negocio jurídico y que, en consecuencia, se despacharán desfavorablemente todas las pretensiones atinentes al mismo, a continuación el Tribunal estudiará en detalle los otros incumplimientos que Frontera le atribuye a Petrodynamic, diferentes de los relacionados con las marcas y fabricantes de los equipos, pero únicamente lo hará a la luz del Contrato 384.

Consideraciones sobre el incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de suministrar equipos que cumplieran las normas API Para analizar el asunto que ahora le compete al Tribunal, y a efectos de evitar reiteraciones innecesarias, en primera medida se destaca que, de acuerdo con lo que detalladamente se expuso con precedencia (7.1.1), Petrodynamic asumió la obligación de suministrar a Frontera equipos de flotación que cumplieran con las normas API.

Así se desprende de la cláusula 1.9.2 del Contrato 384, en la que consta que aquella se comprometió a “Cumplir con las Normas API”; del anexo 2 “Especificaciones Técnicas” de la Invitación a Proponer, que contiene las normas API concretas a las que imperativamente debían someterse los equipos de flotación; y de las certificaciones expedidas por la API respecto de los fabricantes o marcas que la misma convocante ofertó. Ahora bien, las denominadas normas API son prácticas recomendadas o estándares que han sido desarrollados y sistematizados por la American Petroleum Institute y que tienen por propósito promover la seguridad en la industria de los hidrocarburos.

En efecto, de acuerdo con el señor perito José Alejandro Bayona, quien participó en la elaboración del dictamen de la Corporación para la Investigación de la Corrosión (“CIC”), Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 179 allegado por Frontera, la American Petroleum Institute “establece parámetros” relativos a las actividades, procedimientos y materiales propios de la industria: DR. PÉREZ: [00:18:39] Bien, ¿quién expide estas normas? Es tan gentil en ilustrar a los asistentes a esta audiencia, es tan amable.

DR. BAYONA: [00:18:47] Sí, señor, quienes inscriben estas normas es la American Petroleum Institute, que es el que rige todas las actividades y los procedimientos y materiales asociados a la industria de hidrocarburos, más que todo es una normalizador que establece sus parámetros”215(resalta el Tribunal). La American Petroleum Institute expide las denominadas certificaciones API, por medio de las cuales da cuenta de que determinado fabricante cumple con los estándares por ella desarrollados.

Sobre el particular, el mismo señor Nieto no solamente explicó que para obtener las certificaciones en comento, el fabricante debe adaptar sus equipos y procedimientos a los variados requerimientos comprendidos en las normas API, sino que aquellas sirven de garantía de que aquel verdaderamente se atiene a los más altos estándares de la industria: “DR. CHALELA: Es fácil o difícil para un fabricante obtener una certificación API? SR. NIETO: Yo pensaría que no es tan fácil porque requiere primero unos equipos de ciertas condiciones requiere personal requiere trazabilidad que eso cuesta mucho requiere personal o sea los estándares que exige la API si ustedes ven la norma es una norma súper extensa que exige varias cosas y todas las normas API no son iguales, no todas tienen un montón de cosas que cuestan dinero o sea que no pienso que sea tan fácil certificarse API.

DR. CHALELA: Y quien tiene una certificación API comercializa sus productos advirtiendo la certificación API? SR. NIETO: Si claro de hecho creo que es como un plus como ustedes hacían la equivalencia de un ISO de un … que muestra como refleja con un buen nombre 215 Transcripción declaración peritos CIC. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 36.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 180 entonces las certificaciones API es igual si alguien la consiguió obviamente que la va a mostrar por qué pues para eso trabajo. (…) DRA. ZAPATA: Muy bien nos puede brevemente decir si la marca no es tan importante que es lo que es importante? SR. NIETO: La certificación API que es la que nos garantiza que cumple con los estándares de la industria y las especificaciones técnicas que necesitamos para la operación específica de nuestros pozos”216(resalta el Tribunal).

Así mismo, el testigo Juan Pablo Rugeles, funcionario de Frontera, expuso sobre las certificaciones API lo siguiente: “DR. PÉREZ: Sabe usted que es el certificado API doctor Rúgeles? SR. RUGELES: Sí de hecho lo expresé en mi intervención anterior es una certificación que da el instituto americano del petróleo con respecto a un estándar de fabricación no yo, es una certificación respecto al proceso que suelte una herramienta para ser fabricada que no existe de hecho para todos los elementos existe para algunos y en la medida en que un fabricante cumpla con los requisitos su material puede ser certificado como fabricado bajo el estándar API”217(resalta el Tribunal).

Descendiendo al caso concreto, advierte el Tribunal que la posición de las partes, en lo que corresponde a la ejecución de la obligación en estudio, es dispar. Por un lado, Petrodynamic adujo durante el proceso que, independientemente de las marcas y fabricantes de los equipos de flotación que le entregó a la convocada, todos ellos cumplían las normas API.

Así lo puso de presente en la contestación a la demanda de reconvención: “Olvida el apoderado de la convocada, en su planteamiento, que ni la invitación a presentar ofertas, ni los contratos suscritos, fijaron marcas o fabricantes específicos. Lo que se reclamó, en ambos escenarios, fue la entrega de productos 216 Transcripción testimonio del señor Hollman Nieto.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 25. 217 Transcripción testimonio del señor Juan Pablo Rugeles. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 24. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 181 con certificación API, hecho que observan los bienes suministrados por mi representada”218.

Por otro lado, según Frontera, Petrodynamic incumplió la obligación en comento porque no acreditó ante ella que los equipos que le entregó verdaderamente se ajustaran a las normas API, circunstancia que sí probó respecto de los equipos de las marcas y fabricantes ofertados. Así lo expuso la convocada en la reforma de la demanda de reconvención: “En vigencia de los Contratos, sin embargo, Petrodynamic jamás entregó certificaciones de ningún tipo ni acreditó a instancias de Frontera el cumplimiento de normas API, sino única y exclusivamente con respecto a los bienes de las marcas y fabricantes de las ofertas mercantiles que precedieron al perfeccionamiento de los dos Suministros”219.

Encuentra el Tribunal, con fundamento en las razones que a continuación se exponen, que Petrodynamic sí acreditó que Puyang cumplía con las normas API, es decir, con los estándares de la industria de hidrocarburos globalmente reconocidos. En efecto, la misma Frontera entendió, como consta en el Informe de Auditoría Interna AI- 021-2018 del 21 de agosto de 2018, que, en tanto así le fue acreditado, los equipos Puyang, de origen chino, suministrados por Petrodynamic, sí cumplían con las normas API, y que, por el contrario, los equipos Tecnimaquinados, de origen nacional, no lo hacían, porque no se le probó dicha circunstancia. Como se advierte en la siguiente imagen, que por su relevancia el Tribunal vuelve a citar, Frontera indicó que Petrodynamic entregó 420 centralizadores y 3.100 stop collar rings que cumplían con la norma API, por ser marca Puyang, así como 1.080 centralizadores y 2.700 stop collar rings que no se ajustaban a las normas API, por ser marca Tecnimaquinados, los cuales representaban solamente el 16,98% y el 17,08% de lo que la misma Frontera indicó en este documento que era el “Total unidades entregadas en el contrato”: 218 Cuaderno principal No. 2, folio 21 219 Reforma de la demanda de reconvención. Cuaderno principal No. 2, folio 18.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 182 220 Esta información coincide con lo que Frontera hizo constar en la carta de terminación del Contrato 384 del 16 de julio de 2018.

Y es que, para soportar su decisión, aquella en manera alguna señaló que los equipos Puyang no cumplían las normas API o que Petrodynamic hubiera omitido acreditar dicha circunstancia; por el contrario, lo que Frontera indicó fue que Petrodynamic no acreditó el cumplimiento de las normas API respecto de los equipos que compró a Tecnimaquinados y a Canopy Solutions: “Para el caso de 1080 de los Centralizadores y 2700 de los Stop Collar Ring que fueron comprados por el Contratista a la empresa Tecnimaquinados SAS, no existe documentación soporte que permite establecer cuál es la marca de los elementos entregados a la Compañía en ejecución del Contrato ni el cumplimiento de los mismos con el estándar API10D exigido en el Contrato.

Lo mismo sucede con los equipos que el Contratista entregó a la Compañía, previa compra hecha a la sociedad Canopy Solutions, cuyo accionista mayoritario es, curiosamente, el mismo accionista mayoritario del Contratista”221(resalta el Tribunal). 220 Informe de Auditoría Interna Corporativa AI-021-2018 de Frontera, realizada el 21 de agosto de 2018.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 221 Cuaderno de pruebas No. 2, folio 91 (Pruebas demanda principal) y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 183 Aunado a lo anterior, destaca el Tribunal que, en lo que hace al Contrato 131, mediante correo electrónico del 24 de agosto de 2017, al que ya se hizo referencia, Nidia Gutiérrez, funcionaria de Petrodynamic, le envió a Elinel Martínez, empleado de Frontera, un correo electrónico a través del cual, según consta en su contenido, puso a disposición de la convocada las certificaciones API de Puyang y le pidió autorización para entregar zapatos rimadores de dicha marca: “Buenas tardes Elinel, Como te comenté telefónicamente, nosotros tenemos un lote de Zapatos Rimadores de 4 1/2" y 7" que importamos recientemente, son Marca Puyand Zhonghi Group, los cuales cuentan con las respectivas certificaciones API (ver adjunto).

(…) Nos gustaría poder tener el aval y visto bueno de FRONTERA ENERGY, para ser usados en campo. Agradezco su atención y pronta respuesta. Saludos,”222(resalta el Tribunal). Así las cosas, del hecho de que en la carta de terminación del Contrato 384 Frontera no adujera la falta de acreditación del cumplimiento de las normas API respecto de los equipos Puyang y, además, del reconocimiento expreso que hizo en el cuadro reseñado, razonablemente concluye el Tribunal que dichos equipos cumplían las normas API y, además, que Petrodynamic satisfizo la obligación contractual de acreditar que aquellos se ajustaban a esos estándares internacionales.

Con base en lo anterior, el Tribunal considera que prospera la que Petrodynamic denominó “3. Excepción de Certificados API Aportados”, en cuanto en ella expuso que entregó a Frontera certificados API de equipos Puyang. Por su parte, el Tribunal no puede arribar a la misma conclusión en lo que hace a los equipos suministrados por Petrodynamic que no eran de las marcas y fabricantes ofertados, pero que tampoco eran Puyang.

La convocante no probó ante el Tribunal que, durante la ejecución del Contrato 384, le hubiera acreditado a la convocada que dichos equipos de flotación cumplían 222 Correo electrónico del 24 de agosto de 2017. Cuaderno de prueba No. 3, folio 8. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 184 la norma API.

A partir de esta circunstancia, se concluye que Petrodynamic, en cuanto hace al suministro de dichos bienes, incumplió la obligación contractual a su cargo. Con todo, destaca el Tribunal que dicho incumplimiento, a la luz del comportamiento de las partes en ejecución del contrato, no reviste la calidad de esencial o grave para soportar la terminación unilateral del mismo.

Como se ha expuesto con precedencia, está probado que Frontera, luego de inspeccionarlos visualmente y en boca de pozo, recibió los equipos suministrados por Petrodynamic y los utilizó en campo, en donde actualmente se encuentran, sin que, como el mismo representante legal de Frontera lo aseveró, a la fecha se haya presentado algún inconveniente, desperfecto, falla o se haya producido algún daño. A lo anterior debe añadírsele que, a la luz del principio jurídico que subyace al artículo 939 del Código de Comercio, y en los términos de entendimiento de la norma ya referenciada por el Tribunal, habiendo recibido y utilizado, sin reproche alguno, y luego de someterlos a una inspección visual y a una inspección en campo, los equipos de flotación entregados por Petrodynamic, no es admisible que ahora Frontera esgrima ante el Tribunal que el incumplimiento aquí identificado tenía un carácter grave que justificaba la terminación del Contrato 384.

Consideraciones sobre el incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de suministrar equipos que cumplieran otras especificaciones técnicas exigidas por Frontera Aunado al anterior incumplimiento, Frontera aduce que Petrodynamic incumplió las especificaciones técnicas previstas en el anexo 2 de la invitación a proponer y, por tanto, pactadas en el Contrato 384, esto es, las que fueron detalladas, respecto de cada uno de los equipos de flotación, en las tablas incluidas en al capítulo en el que el Tribunal evaluó el contenido de la Invitación a Proponer No. 15-001138 y de sus anexos (7.1.1.).

En razón de lo anterior, la convocada allegó al proceso arbitral el dictamen pericial rendido por la CIC, al que ya se hizo referencia, y el cual, según su propio contenido, tenía “como alcance acreditar e identificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas exigidas contractualmente”223 por Frontera a Petrodynamic en razón, tanto del Contrato 131, como del Contrato 384. 223 Dictamen pericial rendido por la CIC y aportado por Frontera.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 12, página 10. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 185 Encuentra el Tribunal que la CIC realizó su pericia con base en los “componentes almacenados por FRONTERA en la bodega de campo QUIFA”, pues los que aquella efectivamente utilizó se encuentran en las profundidades de los pozos.

Además, el Tribunal pone de presente el hecho objetivo según el cual, los “componentes de la inspección se seleccionaron de manera aleatoria dentro de la totalidad de piezas suministradas a Frontera” y que, a fin de cuentas, el dictamen pericial únicamente recayó sobre las siguientes cantidades de los equipos, circunstancias que, como se verá, tienen un peso importante a la hora de evaluar la trascendencia y representatividad de los hallazgos del perito: Equipos bajo el Contrato 384 Piezas a disposición de la CIC Piezas evaluadas por la CIC Zapato flotador de 9 5/8” 15 15 Centralizador semirrígido de 9 5/8” 33 10 Stop collar de 9 5/8” 177 20 Top plug o tapón superior de 9 5/8” 17 17 Cuello flotador de 7” 23 23 Centralizador semirrígido (bow spring) de 7” 837 80 Centralizador sólido spirolizer de 7” 195 32 Stop collar de 7” 2100 125 Top plug o tapón superior de 7” 19 19 Botton plug o tapón inferior de 7” 19 19 Equipos bajo el Contrato 131 Piezas a disposición de la CIC Piezas evaluadas por la CIC Zapato rimador de 4” 13 13 Zapato rimador de 7” 13 13 Total 3.461 386 Sobre la representatividad de los hallazgos identificados por la CIC, el Tribunal advierte que el perito señaló que el dictamen recae sobre las remisiones 409, 410, 423, 424, 599, 644, 554C, 559C, 621, 644, por lo que lo primero que debe tenerse en consideración es que el número total de ítems que Petrodynamic le suministró a Frontera bajo esos 10 formatos de entrada y salida asciende a 11.484, número que resulta de la sumatoria de todos los elementos de que ellos dan cuenta.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 186 Por supuesto, Frontera no entregó al perito todos estos elementos para que sobre ellos se hiciera la pericia, sino, según lo informó la misma CIC, aquella puso a su disposición 3.461 equipos.

Además, la CIC tomó de dichos equipos una muestra de 386, de manera que los que finalmente evaluó son representativos del 3,36% del total de los 11.484 bienes que Petrodynamic entregó a Frontera bajo los formatos de entrada y salida señalados. No puede tampoco perderse de vista que de las 386 unidades analizadas por la CIC, 197 de ellas, es decir, el 51%, presentaron un incumplimiento, cantidad que solamente representa el 1,71% del total de 11.484 ítems que fueron entregados por Petrodynamic al amparo de las remisiones indicadas.

Igualmente, en lo que refiere a los bienes del Contrato 384 sobre los cuales se realizó la pericia, el Tribunal pudo constatar que la CIC analizó el 100% de los zapatos flotadores de 9 5/8” y de los cuellos flotadores de 7” que le fueron entregados para su evaluación, mientras que, en otros casos, evaluó un porcentaje menor. Así, a título ilustrativo, la CIC solamente estudió el 33% de los centralizadores de 9 5/8”, el 9,5% de los centralizadores de 7”, el 16,4% de los centralizadores sólidos spirolizer de 7”, y el 5,9% de los stop collar de 7” que fueron puestos a su disposición. Además, según se expondrá en detalle a continuación, destaca el Tribunal que la pericia encontró que solamente 5 de los 10 tipos de equipos de flotación del Contrato 384 no se ajustaban a la totalidad de las especificaciones técnicas contractualmente exigidas por Frontera, a saber: los zapatos flotadores de 9 5/8”, los cuellos flotador de 7”, los stop collar de 7”, los centralizadores semirrígidos de 9 5/8” y los centralizadores semirrígidos (bow spring) de 7”.

Igualmente, resalta el Tribunal que la CIC encontró que estos 5 tipos de equipos solamente incumplían una de las varias especificaciones técnicas que las partes pactaron respecto de cada uno de ellos. Recuérdese que, como se expuso con antelación, frente a cada uno de estos equipos las partes convinieron hasta siete especificaciones técnicas (7.1.1).

A continuación el Tribunal, a efectos de asegurar la adecuada valoración de la prueba, expondrá las conclusiones a las que arribó el perito técnico de Frontera, pues ellas dan cuenta del incumplimiento de la convocante, a título de ejecución defectuosa. Sin embargo, desde ya se anticipa que, aunque en unos casos puntuales la desatención de las contadas especificaciones técnicas que advirtió la CIC pueda tener, en sí misma considerada, una cierta relevancia, para el Tribunal dicha desatención de ninguna manera es constitutiva de un incumplimiento grave o esencial del Contrato 384, con base en el cual Frontera hubiera podido válidamente darlo por terminado, asunto que será estudiado en un capítulo independiente, pero del que el Tribunal dará cuenta desde ya, al referirse a cada uno de los hallazgos.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 187 a) Zapatos flotadores de 9 5/8” En primer lugar, la CIC advirtió dos hallazgos en relación con los zapatos flotadores de 9 5/8”, uno de los cuales ni siquiera calificó como un incumplimiento.

De un lado, indicó que ninguna de las 15 piezas evaluadas cumplía con el requerimiento contractual de contar con “Grado de Material J-55” 224, no obstante lo cual señaló que “el material suministrado presenta propiedades mecánicas superiores a lo requerido, por lo cual, no se considera como una desviación contractual”225(resalta el Tribunal).

De otro lado, advirtió que las mismas 15 piezas no cumplían con la “Compatibilidad con casing de rango 29.3 – 53.5 lbs/ft”226, como lo exigía el contrato, por cuanto el espesor medido se encontró “por debajo del rango de 20.362 – 20.620 mm, para el casing de 53.5 lbs/ft”227. En relación con el primer hallazgo, el ingeniero Bayona explicó que aunque los 15 equipos inspeccionados no tenían un grado de material J55, como las partes lo habían convenido, en todo caso tenían un grado de material mejor, cuyas propiedades eran “superiores a lo requerido”, circunstancia que para el Tribunal da cuenta de la poca entidad o trascendencia de la desatención de esta especificación técnica: “SR. BAYONA: [01:36:34] Como lo mencionábamos en la parte de los requerimientos contractuales, para este componente específico se hizo el requerimiento de que el grado del material correspondería a un J55, el cual presenta unas propiedades mecánicas, químicas y metalúrgicas específicas.

Sin embargo, cuando se hace la revisión de la documentación y la revisión de los elementos, se identifica que el grado de material recibido corresponde a un material K55. Por ende, se resalta este tema dentro de los análisis de resultados como una diferencia y una desviación de lo requerido y contractualmente sobre lo que se pidió́. 224 Invitación a Proponer No. 15-001138.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 225 Dictamen pericial rendido por la CIC y aportado por Frontera. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 12, página 67. 226 Invitación a Proponer No. 15-001138. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 227 Dictamen pericial rendido por la CIC y aportado por Frontera.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 12, página 67. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 188 DR. CHALELA: [01:37:48] Perfecto, entonces entiendo bien que el 100% de los float shoes de las 9 5⁄8 pulgadas, no cumple con la especificación técnica? SR. BAYONA: [01:37:57] Sí señor.

DR. CHALELA: [01:37:58] Y a continuación ustedes dicen: “El material suministrado presenta propiedades mecánicas superiores, por lo que no se considera como una desviación contractual”. Ya no dicen incumplimiento, sino hablan de desviación contractual; me quiere explicar la razón de ese texto? SR. BAYONA: [01:38:15] Como lo mencionábamos anteriormente, contractualmente se solicita un componente con unas condiciones específicas, pero este componente presentó unas condiciones diferentes, que para el caso particular no desmejoran las capacidades del material sino por el contrario, son propiedades mecánicas mejores a lo que se había solicitado.

Sigue siendo un incumplimiento por el hecho de que se pidió́ J55 y no llegó J55, pero llegó un material con unas características superiores a lo requerido, por ende, se habla de desviación, más no de incumplimiento en la parte final. DR. CHALELA: [01:39:16] Yo no quiero cuestionar si es un incumplimiento o no contractual, pero a la luz del dictamen, es al menos un hallazgo? SR. BAYONA: [01:39:28] Sí, sí señor”228(resalta el Tribunal).

En relación con el segundo hallazgo, llama la atención del Tribunal el hecho de que el dictamen de la CIC se sustentó, entre otros, en la norma API 5CT para estudiar lo relativo a los rangos de espesores y diámetros internos de los zapatos flotadores de 9 5/8” y, como se verá, también de los cuellos flotadores de 7”, frente a lo cual el perito de contradicción indicó que dicha norma no es aplicable.

Esta circunstancia da lugar a que el Tribunal no encuentre un nivel de persuasión suficiente para tener por acreditada la desatención de la especificación técnica en comento: “DR. PEREZ: [01:17:50] De acuerdo con su explicación anterior, y yo he avanzado a la página del alcance de la norma 5CT, usted podría procesarle a Tribunal por 228 Transcripción continuación declaración peritos CIC.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 37. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 189 qué entiende que el análisis efectuado por los peritos de CIC es inexacto, por qué no deberían haber utilizado esta norma como fuente? SR. RAMIREZ: [01:18:11] Porque lo que se está suministrando el tema de los contratos, es equipo de flotación centralizadores, rimadores, tapones, si se estuviera suministrando tuberías sí habría que valorar las normas 5CT.

(…) DR. PEREZ: [01:21:22] Es decir, que usted podría firmarle a este tribunal que hay un error de base en el dictamen elaborado por CIC? SR. RAMIREZ: [01:21:30] Pues realmente sí, de base de conceptos, sí, el concepto de norma 5CT no aplica para estos elementos suministrados bajo estos contratos”229(resalta el Tribunal). También destaca el Tribunal que la pericia de contradicción cuestionó la tabla de referencia empleada por la CIC que el estudio del perito recayó sobre 15 de los 59 zapatos flotadores que fueron suministrados a Frontera bajo los formatos de entrada y salida objeto de la pericia, es decir, sobre el 25,4%; y, por último, que para los zapatos flotadores de 9 5/8” se requería el cumplimiento de 4 especificaciones técnicas más, las cuales no fueron halladas como incumplidas por la pericia, luego de haber sido analizadas. b) Cuellos flotadores de 7” En segundo lugar, la CIC igualmente identificó dos hallazgos respecto de los cuellos flotadores de 7”, uno de los cuales, nuevamente, tampoco calificó como un incumplimiento.

Por una parte, encontró que 6 de las 23 unidades no contaban con “Grado de Material N-80”230, toda vez que, de acuerdo con lo anunciado por Petrodynamic en sus entregas, 3 de dichas unidades tenían un grado de material P-110 y las 3 restantes no tenían referencia al material. Sobre este punto, el perito concluyó, en todo caso, que, “sin embargo, el material suministrado tipo P110 presenta propiedades mecánicas superiores a lo requerido, por lo cual, no se 229 Transcripción declaración del perito Luis Alberto Ramírez.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 38. 230 Invitación a Proponer No. 15-001138. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 190 considera como una desviación contractual”231(resalta el Tribunal).

Para el Tribunal, la conclusión a la que llegó la CIC denota lo irrelevante de la desatención de la especificación técnica Por otra parte, la CIC encontró que 20 de los 23 cuellos flotadores de 7” evaluados, no cumplían con la exigencia de ser “<<Compatible con casing de rango 17 – 38 lbs/ft>> por cuanto el espesor medido se encuentra por 13.549 - 13.720 mm, para el casing de 38 lbs/ft, respecto a lo referido para el material L80”232.

Sobre este asunto, el Tribunal reitera lo señalado con anterioridad, en el sentido de que el perito de contradicción refutó la aplicabilidad de la norma API 5CT, utilizada por la CIC para llegar a la supuesta desatención de la especificación técnica. Además, advierte el Tribunal que para este equipo de flotación se requería del cumplimiento de 4 especificaciones técnicas más, diferentes de la señalada, las cuales no fueron encontradas como incumplidas por la pericia, luego haber sido analizadas. c) Stop collar de 7” En tercer lugar, la CIC encontró que 72 de los 125 stop collar de 7” examinados no cumplían con el requisito de “contener de 8 a 10 tornillos para su ajuste en casing”233, porque tenían una cantidad inferior a la mínima exigida.

Sobre el particular, la CIC destacó que “la diferencia en la cantidad de tornillos establece cambios en la distribución de fuerzas en el componente favorecida por la desviación o cambio en la dirección de los tornillos, generando cambios en su funcionamiento”234. No obstante, el perito de contradicción explicó en su interrogatorio que el número de tornillos no es un asunto que afecte la funcionalidad de los equipos, lo que confirma la no entidad considerable del incumplimiento: 231 Dictamen pericial rendido por la CIC y aportado por Frontera.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 12, página 67. 232 Dictamen pericial rendido por la CIC y aportado por Frontera. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 12, página 68. 233 Invitación a Proponer No. 15-001138. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). 234 Dictamen pericial rendido por la CIC y aportado por Frontera.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 12, página 34. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 191 “SR. RAMIREZ: [01:48:03] Sí, efectivamente la cantidad de tornillos no significa que sea más efectivo el stop collar, el que tenga una cantidad redundante de tornillos no significa que haya una efectividad en la funcionalidad del stop collar, dar un número 8, 9, 10 y tener relacionados tamaños de 7 pulgadas hacia abajo, nos va a dar una densidad alta de tornillos (…)”235(resalta el Tribunal).

Aunado a lo anterior, el Tribunal destaca que los 10 formatos de entrada y salida objeto de la pericia reflejan la entrega de 7.100 unidades de stop collar 7” y que, por su lado, Frontera entregó a la CIC para su trabajo un total de 2.100 unidades, es decir, el 29,57%, de los cuales, además, la CIC evaluó 125 unidades, que representan el 1,76% de los suministros.

Así mismo, advierte el Tribunal que los 72 elementos en los que la CIC identificó este hallazgo sobre la no correspondencia del número de tornillos, representan el 1,01% del total suministrado por Petrodynamic bajo las 10 órdenes analizadas por el dictamen pericial, y que este requerimiento técnico estaba acompañado de dos adicionales que no fueron encontrados como incumplidos por la CIC. d) Centralizadores semirrígidos de 9 5/8” y centralizadores semirrígidos (bow spring) de 7” Por último, el perito concluyó que ninguno de los 10 centralizadores semirrígidos de 9 5/8” ni de los 80 centralizadores semirrígidos (bow spring) de 7” examinados, tenían el “troquelado con su número de serial respectivo”236, que fue exigido en el contrato.

Al referirse a este hallazgo y, en concreto, al que atañe a los 80 centralizadores semirrígidos de 7”, el ingeniero Bayona expuso durante la audiencia lo siguiente: “DR. CHALELA: [01:47:05] Ahora voy a continuar con el tercero de los cinco componentes de los 12 que ustedes examinaron, en donde tienen un hallazgo constitutivo de incumplimiento.

Voy a referirme al centralizador primero de siete pulgadas que aparece en la página 73, en la viñeta atribuida al centralizador de siete pulgadas, el párrafo final dice lo siguiente: “el 100% de los componentes 80 unidades, no cumple con el requerimiento contractual del comprador, los 235 Transcripción declaración del perito Luis Alberto Ramírez.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 38. 236 Invitación a Proponer No. 15-001138. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal) y folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 192 centralizadores deberían estar troquelados con su número serial respectivo por cuanto no presentan serial los componentes”.

Aquí́́ en la primera parte de la diligencia tuvimos ocasión de referirnos a lo correspondiente a la marcación y a la posibilidad que tiene el comprador de exigir el troquelado, puede explicarnos cual es el hallazgo con respecto a los 80 unidades? SR. BAYONA: [01:48:20] El requerimiento contractual establece que sea el serial el que tiene que estar troquelado en cada uno de los componentes, si bien existe un marcado en el elemento, no corresponde a un número serial del elemento, por lo cual, esto constituye el incumplimiento que se menciona en el documento.

DR. CHALELA: [01:48:46] Ese es un incumplimiento de las especificaciones técnicas requeridas bajo el contrato? SR. BAYONA: [01:48:51] Sí señor”237. De acuerdo con la CIC, la importancia relativa del troquelado está en que a través del mismo es posible hacer la trazabilidad de los equipos, lo que, en sus palabras, es especialmente útil en caso de que presentan alguna falla.

Esta circunstancia da cuenta de que la insatisfacción de esta especificación técnica era, en sí misma considerada, relevante, circunstancia que, como ya se anticipó, no significa que hubiera constituido un incumplimiento esencial del contrato, que hubiera justificado su terminación unilateral, máxime considerando que, como los mismos peritos los expusieron, la falta de troquelado no supone una deficiencia de calidad ni incide en el desempeño de los equipos: “DR. MUÑOZ: [03:40:51] (…) “Entonces, la ausencia de troquelado supone que el equipo sea de deficiente calidad? SR. BAYONA: [03:42:14] Respondiendo específicamente a ese punto, realmente de deficiente calidad con respecto al troquelado no va a ser así́́, pero, sí incide mucho en la trazabilidad de la pieza para poder determinar muchos análisis referentes a su funcionamiento, y también, a la toma de decisiones en la industria.

Nos pasa en otro contexto, estos funcionamientos, estos seriales que se pueden hacer la trazabilidad, permiten definir en muchos casos el 237 Transcripción continuación declaración peritos CIC. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 37. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 193 comportamiento de un elemento particular dentro de un proceso general.

Si un componente de pronto no presenta un funcionamiento, se le puede dar la trazabilidad de este elemento y poder llegar de pronto a una solución más oportuna para este tipo de problemas. Jorge, creo que tenía también algún comentario que aportar en esta respuesta. SR. LUNA: [03:43:26] Sí. De hecho, iba a citar esa respuesta con un caso que me sucedió́ en una investigación de un análisis de fallas.

La corporación hizo la investigación de una falla de una T, de una unidad compresora, entre esos hallazgos nosotros identificamos que no tenía un serial, ningún troquelado de hacerle seguimiento. Resulta que cuando se hizo toda la socialización, se revisó́ la trazabilidad y esa T fue adquirida, como decir por debajo, y nunca se cargó́ a SAP.

Entonces, todo lo que está contractualmente solicitado por el cliente es muy importante, porque a la hora de un evento de falla, esa información es muy valiosa para analizar todo el escenario, todo el RCA que nosotros le llamábamos a la investigación. Con el troquelado nosotros identificamos fabricante, especificación de material, cuando fue instalado, hasta qué momento fue instalado, en donde se usó́, es muy importante el tema del troquelado, no incide directamente tal vez en el desempeño del equipo, pero sí incide en conocer la historia o la vida de ese equipo, que es lo importante a la hora de hacer la investigación, porque usualmente citando el ejemplo, o explicando la curva de vida de un equipo, básicamente un equipo tiene un tiempo infantil, un tiempo operativo y un desgaste normal o esperado”238(resalta el Tribunal).

Además, en lo que atañe a la desatención de esta especificación técnica, encuentra el Tribunal, con base en el mismo dictamen, que no le asiste razón a Frontera cuando aduce que la falta de troquelado tiene una relevancia especial de cara a las normas API y que supondría, a su turno, el incumplimiento de las mismas. Sobre el particular, la CIC señaló, al referirse a los centralizadores semirrígidos de 9 5/8”, que “para este lote de componentes no había ficha técnica disponible”239, no obstante lo cual, “estando este tipo de componentes dentro del objetivo de la norma API 10D, se definió como 238 Transcripción continuación declaración peritos CIC.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 37. 239 Dictamen pericial rendido por la CIC y aportado por Frontera. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 12, página 71. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 194 criterio relevante la presencia del estampe o monograma API designado, en conjunto con el número certificado para ENEROIL (10D – 0009)” 240.

En razón de dicho criterio, que fue definido por la propia CIC, ésta concluyó que únicamente 3 de todos los centralizadores de 9 5/8” y de 7” contaban con el monograma API 10D, no obstante lo cual, indicó, eso “no es un factor de no cumplimiento”: “(…) las especificaciones de los componentes tipo centralizadores adquiridos, permite la presencia del monograma API 10D con el número de identificación (10D-0009), condiciones que solo se cumple para tres (3) de noventa (90) centralizadores, es decir, el tres coma treinta y tres por ciento (3,33%) de los componentes de este tipo, lo cual evidencia heterogeneidad entre los centralizadores, pero que no es un factor de no cumplimiento”241(resalta el Tribunal).

La conclusión a la que arribó la CIC en el dictamen fue confirmada por el señor José Alejandro Bayona, quien, al ser interrogado por Petrodynamic, reiteró que el hecho de que los mencionados componentes no tuvieran el monograma de la API no constituía, conforme al contrato, un factor de incumplimiento. “DR. PÉREZ: [00:21:17] Bien, muchas gracias.

Sigo con la siguiente pregunta, en ese mismo párrafo usted habla y entiendo fue el vocero de la persona jurídica que rindió este dictamen, de que no es un factor de no cumplimiento, es una parte que acabo de resaltar, antecedido de las palabras, pero que, usted podría explicarle este Tribunal, ¿a qué se refieren con esa expresión, que además está en varias partes del dictamen? DR. BAYONA: [00:21:45] Claro, sí, señor, la norma establece que puede encontrarse el monograma marcado, sin embargo, no es un tema obligatorio dentro de estos componentes.

DR. PÉREZ: [00:22:09] Okey. Eso digamos que quedó claro, mi pregunta concreta en este instante es, respecto de la frase que es resaltada, que es como concluyente antes del punto seguido, pero que no es un factor de no cumplimiento, usted puede 240 Dictamen pericial rendido por la CIC y aportado por Frontera. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 12, página 71 241 Dictamen pericial rendido por la CIC y aportado por Frontera.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 12, página 2. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 195 explicarle al Tribunal, ¿a qué se refirieron ustedes en esa manifestación, en este resumen ejecutivo? DR. BAYONA: [00:22:29] Sí, señor, debido a que no es un requerimiento obligatorio de la norma, pues ésta permite que no lo tenga incluido, esto no manifiesta un factor de incumplimiento o de no cumplimiento.

DR. PÉREZ: [00:22:51] Perfecto. Entiendo con su manifestación que respecto de este punto en particular, ustedes concluyeron que no hay un incumplimiento de parte de Petrodynamic, ¿es así? DR. BAYONA: [00:23:03] No hay un Incumplimiento respecto a la presencia del monograma”242(resalta el Tribunal). Aunado a lo anterior, en lo que concierne a la magnitud del hallazgo de la CIC, recuerda el Tribunal que el centralizador 9 5/8” fue analizado por el perito con una muestra de 10 piezas, sobre 33 elementos de este tipo que le suministró Frontera para su trabajo, de donde se sigue que la representatividad fue de un 30%.

Además, el Tribunal advierte que, con los formatos de entrada y salida objeto de la pericia, se reportó el suministro de alrededor de 489 centralizadores 9 5/8”, de donde resulta que la falta de seriales troquelados evidenciada en 10 de ellos sólo representa el 2,04% del total. En lo que hace a los centralizadores de 7”, resalta el Tribunal que en los 10 formatos de entrada y salida objeto de la pericia se refleja el suministro de 2.519 unidades.

Así mismo, que Frontera entregó a la CIC 837 de estos equipos, es decir, el 33,22% de los suministrados por Petrodynamic bajo dichas remisiones. Al comparar las 80 unidades analizadas por la CIC, frente a las 837 piezas que estaban a su disposición, encuentra el Tribunal que ellas representan el 9,5% y, al hacer lo propio frente a las 2.519 unidades suministradas por la convocante bajo los formatos de entrada y salida objeto del dictamen, ellas representan el 3,17%.

Igualmente destaca el Tribunal que si bien los elementos analizados por la CIC carecían de marca troquelada, este hallazgo constituye una sola falencia, dentro de un total de 7 requerimientos técnicos fijados contractualmente para este elemento. Ahora bien, luego de reseñar los hallazgos identificados por la CIC y las razones por las cuales la desatención de las contadas especificaciones no tiene la entidad que Frontera esgrime en el trámite arbitral, estima necesario el Tribunal ahondar en su verdadero alcance de cara a la 242 Transcripción declaración peritos CIC.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 36. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 196 ejecución del Contrato 384, pues encuentra que aquellos no dan cuenta, como lo alega Frontera, de un incumplimiento esencial del negocio jurídico.

Primeramente, destaca el Tribunal que los hallazgos de la CIC están referidos a una muestra mínima y aleatoria respecto de la totalidad de los equipos de flotación suministrados por Petrodynamic, pues ni siquiera recayó sobre todos de las piezas que Frontera dejó almacenadas en la bodega del campo Quifa. Como se expuso con antelación, la pericia tuvo por objeto unas cantidades tan reducidas de los equipos que, incluso, en algunos casos solamente comprendió 10 piezas.

La pericia no se adentró en el cálculo de la proporción que representaba la muestra aleatoria examinada frente al total de los equipos suministrados por Petrodynamic, aspecto que fue materia del interrogatorio al ingeniero Bayona: “DR. PÉREZ: [02:49:54] Para efectos de aclaración, usted durante los últimos minutos de su exposición larga, juiciosa y detallada al interrogatorio de mi colega, hizo referencia a los porcentajes de equipos que incluyeron, incluso, en una tabla de conclusiones que está en la parte final de su informe dictamen, ustedes, para efectos de elaborar ese análisis porcentual, tuvieron en consideración, y esto, para efectos de aclaración lo formulo como interrogante, a qué porcentaje de los equipos y productos contratados correspondía? SR. BAYONA: [02:50:44] No, no señor.

Se hizo respecto a la totalidad de elementos inspeccionados, ese porcentaje corresponde a la totalidad de elementos inspeccionados. DR. PÉREZ: [02:50:56] Y los elementos inspeccionados, porque no me está respondiendo ingeniero, y con todo respeto se lo digo, qué porcentaje tenían sobre la totalidad de lo contratado, usted qué tanto revisó el contrato? SR. BAYONA: [02:51:07] Realmente no se hizo esa revisión, no se hizo ese cálculo de la totalidad de los componentes respecto a lo contratado.

DR. PÉREZ: [02:51:16] Para efectos de aclaración, usted me está diciendo que en el dictamen y en las respuestas porcentuales que usted destacó a los interrogantes finales de mi colega, ustedes no tomaron en cuenta cuantos productos entregados por Petrodynamic ya estaban instalados en los pozos, por ejemplo? Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 197 SR. BAYONA: [02:51:30] No, no señor.

Se hizo solamente respecto a lo inspeccionado. Ese porcentaje corresponde respecto a lo inspeccionado. DR. PÉREZ: [02:51:39] Perdóneme, ingeniero, pero eso es obvio, discúlpeme, no le estoy preguntando eso y se lo digo con el mayor de los respetos. Es absolutamente claro para todos que ustedes tomaron un material que era una muestra y sobre ese muestreo hicieron unos resultados y ahí́́ están los porcentajes, eso yo lo he entendido en las cinco veces que me lo ha querido contestar.

Lo que quiero preguntar es una cosa distinta, y es, ustedes como expertos con la experiencia que usted me recordó́ hoy, no tomaron en consideración para efectos de generar esa tabla de conclusiones, la totalidad del universo de lo contratado y suministrado por Petrodynamic, se quedaron simplemente con lo que encontraron en como dijeron ustedes, unas bodegas muy bonitas, elegantes y demás? SR. BAYONA: [02:52:22] No, nosotros no consideramos los elementos usados, nosotros consideramos los elementos que estaban en campo, en las bodegas”243 (resalta el Tribunal).

El Tribunal encuentra razonable que el dictamen pericial no hubiera recaído sobre la totalidad de los equipos de flotación suministrados por Petrodynamic, habida cuenta de que, como lo aduce Frontera, dicha prueba sería imposible, considerando que ella recibió y utilizó los bienes que actualmente se encuentran en las profundidades de la tierra.

No obstante, el hecho de que los estudios adelantados por la CIC únicamente hubieran tenido por objeto los equipos de flotación que se encontraban en bodega no puede ser soslayado, pues delimita el alcance de los resultados del dictamen pericial, en el sentido de que la desatención de las especificaciones técnicas que aquel identifica únicamente se predica de dichos bienes, y no de los del suministro en general, respecto de los cuales el Tribunal echa de menos un nivel de persuasión suficiente para concluir que en ellos concurrió igual incumplimiento de las especificaciones convenidas.

Aunado a lo anterior, si se asumiera la hipótesis de que los equipos que Frontera recibió de Petrodynamic y efectivamente utilizó son tal y como los que decidió dejar en la bodega del campo Quifa, de ello el Tribunal deriva dos conclusiones. Por un lado, que los primeros presentan las mismas falencias que la CIC encontró en los segundos y, por el otro, que dichas falencias fueron de una entidad tan poco considerable que resultaron tolerados por Frontera. 243 Transcripción continuación declaración peritos CIC.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 37. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 198 En efecto, si los equipos de flotación que se encuentran en los pozos, como los que se encuentran en bodega, no se ajustan al lleno de las especificaciones técnicas exigidas por Frontera, no puede el Tribunal sino concluir que dichas falencias fueron menores para la convocada, habida cuenta de que ésta los recibió sin oponer reparo alguno y, además, de que decidió emplearlos después de inspeccionarlos, no solamente durante su recepción, sino especialmente en campo, oportunidad en la que los funcionarios verificaban su estado y funcionalidad.

A lo anterior debe el Tribunal sumarle el hecho probado de que, a la época del trámite, los equipos entregados por Petrodynamic han cumplido su propósito y no han ocasionado desperfecto de ninguna naturaleza, lo que se alinea con el planteamiento de que la desatención de las contadas especificaciones técnicas reseñadas por la CIC carece de gravedad sustancial.

En este sentido, independientemente de que, como lo afirmó Petrodynamic, no haya constancia de que exista correlación entre los bienes examinados por el perito y los entregados por aquella, en todo caso las circunstancias advertidas por la CIC carecen de una entidad considerable, situación que hace del incumplimiento en estudio uno no esencial.

En segunda medida, el Tribunal no pasa por desapercibido el hecho de que la CIC únicamente encontró incumplimientos de especificaciones técnicas en 5 de los 10 equipos de flotación objeto de suministro, hecho al que hay que agregarle que los incumplimientos están referidos, en cada uno de esos 5 equipos, a solamente uno de los varios requerimientos técnicos que Frontera incluyó en el anexo 2 de la invitación a proponer y, por tanto en el Contrato 384.

Aunado a lo ya expuesto, el dictamen de contradicción aportado por Petrodynamic y rendido por el señor Luis Alberto Ramírez Suárez, y el interrogatorio de este mismo perito, generaron en el Tribunal motivos de duda respecto de algunas de las conclusiones a las que llegó el dictamen rendido por la CIC, las cuales no puede dejar de reseñar.

El Tribunal encuentra motivo de duda en lo ventilado durante el proceso en el sentido de que los hallazgos identificados por la CIC habrían podido razonablemente explicarse en deficiencias en el almacenamiento de los equipos de flotación por parte de Frontera. Sobre el particular, el dictamen de contradicción señaló que las características advertidas en los equipos tienen como posibles causas, entre otras, las siguientes: Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 199 1.

Los materiales están expuestos a la afectación del medio normal en las bodegas y en los Riggs sin el debido cuidado para no ser afectados, ni perder adhesivos de información. 2. No se cuenta con una adecuada gestión de activos para el mantenimiento de materiales en la bodega, que vite daños por: corrosión, afectaciones mecánicas, aplastamientos por otros materiales más pesados y hasta afectaciones de las conexiones (Este tema de roscas no aparecen en el informe de CIC).

Se pasó de tener un activo de compra, a tener un pasivo cesante”244(resalta el Tribunal). Además, al ser interrogado por los apoderados de ambas partes, el señor Luis Alberto Suárez explicó que las fotos que la CIC incluyó en su dictamen pericial, como fundamento del mismo, dan cuenta de afectaciones “mecánicas” que podrían explicarse en la defectuosa calidad de su custodia, sobre todo porque, como aquel mismo lo señaló, “nadie, por falta de técnica que tenga, recibe” equipos con dichas afectaciones.

“DR. CHALELA: [00:59:12] (…) Usted me puede manifestar con base en qué métodos, experimentos y evaluaciones manifiesta que, no se cuenta con una adecuada gestión de activos para el mantenimiento de materiales en la bodega? SR. RAMIREZ: [00:59:45] Ok. Por qué lo evidencio? Porque las fotos muestran afectaciones mecánicas, qué son afectaciones mecánicas? Machuconazos, golpes, rasgaduras como las que sufrieron los tapones que son de las tormenus que son unos cauchos, llamémoslo así, son el material plástico que se deforma y se puede romper.

Lo mismo que la gestión de activos, entonces tampoco está, esos elementos si necesitaban un serial, también debe ser suministrado por la gestión de activos, porque sigue siendo un activo de Frontera lo que está, que es el que está comprando. Entonces todo eso, la evidencia es que los centralizadores dañados, los tapones dañados, los zapatos oxidados, es porque no se está haciendo un adecuado mantenimiento en las bodegas, y en los pozos.

(…) 244 Dictamen pericial de contradicción rendido por Luis Alberto Ramírez y aportado por Petrodynamic. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 20. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 200 DR. PEREZ: [02:16:26] Yo quisiera concentrarme en el numeral quinto de su dictamen, en estas afirmaciones, para que usted exponga de viva voz a qué se refieren cada uno de estos eventos con base en su experiencia, si quiere paso a paso, yo le voy haciendo las preguntas ingeniero, y vamos desarrollándolo.

El primero de ellos dice, “El evento se presenta por 1. No reclamar el momento de recibo del material que hubiera podido estar en mal estado o si se tratase de material que no cumplía con lo pactado en los contratos.” SR. RAMIREZ: [02:16:56] Sí, vuelvo y repito, si está en el momento que lo recibe el representante de Frontera, estaban en ese estado que se ve en las fotos, ahí debió decir, qué pena, pero eso me lo estaba entregando así, hacer la anotación de tantos centralizadores, tantos vienen sin sticker, de tantos zapatos este viene sin marcar.

DR. PEREZ: [02:17:28] Esa es una práctica usual en la industria, ingenieros? SR. RAMIREZ: [02:17:31] Es el soporte para atender este tipo de reclamaciones, o sea, cuando yo hago una reclamación y si el comprador manifiesta que es un producto no conforme, es eso, darle manejo de no conforme, eso no es conforme con el contrato, es cuestión de activos también. DR. PEREZ: [02:18:00] Muy bien.

Podría ahondar en el segundo punto, condición de almacenamiento inadecuado de materiales, de su conclusión? SR. RAMIREZ: [02:18:08] Lo digo porque es que… Rotos con rayonazos fuertes, es el reflejo de las condiciones en las que se están guardando, nadie por falta de técnica que tenga, recibe un tapón roto, con un hueco, con una rasgadura como las que se ven en la foto”245(resalta el Tribunal).

Para terminar, el Tribunal también encuentra motivos de duda frente a las conclusiones de la CIC porque el señor José Alejandro Bayona, quien participó en la elaboración del dictamen, admitió en su interrogatorio que, dentro de esta pericia, no se tuvo en cuenta el margen de error que tienen los equipos de ultrasonido de acuerdo con la industria de los hidrocarburos.

Así mismo, advierte el Tribunal que, aunque el señor Jorge Luna, quien también participó en la elaboración de dicho dictamen, declaró que la calibración de los equipos de ultrasonido debe ser anual, los anexos de esa misma pericia, que fue rendida en abril de 2021, dan cuenta 245 Transcripción declaración del perito Luis Alberto Ramírez.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 38. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 201 de que los certificados de calibración de dos de los equipos utilizados por la CIC fueron expedidos en el 2012 y en el 2019.

En este orden de ideas, de acuerdo con lo expuesto en este capítulo, reitera el Tribunal que el dictamen pericial de la CIC, allegado por Frontera, identificó que contadas especificaciones técnicas de las que convenidas por las partes fueron desatendidas en algunos de los equipos inspeccionados, esto es, en algunos de los equipos que se encontraban en la bodega del campo Quifa, que no es lo mismo que afirmar que dichas especificaciones técnicas fueron insatisfechas, en general, por los equipos suministrados por Petrodynamic.

Además, el Tribunal insiste en que la desatención de las especificaciones técnicas aquí reseñada no es constitutiva de un incumplimiento esencial del Contrato 384, toda vez que, aunado a las razones expuestas, está acreditado que Frontera recibió sin protesto y utilizó los equipos, sin que a la fecha hayan generado inconveniente alguno; y, además, que, sumado a ello, encuentra el Tribunal razones de duda en las conclusiones a las que llegó dicha pericia de la CIC.

Más aún, como ya se ha señalado en otros capítulos de este laudo, para el Tribunal, a la luz del principio que contiene el artículo 939 del Código de Comercio, no le es dable a Frontera, quien recibió y utilizó sin reparo los equipos entregados por Petrodynamic, aducir que - utilizando los términos de la norma- unas “faltas de calidad” como las aquí identificadas por la CIC, tenían un carácter tan esencial que válidamente justificaban la terminación del Contrato 384.

Consideraciones sobre el incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de entregar, junto con los equipos suministrados, la documentación exigida por Frontera En la carta de terminación del Contrato 384, Frontera identificó, como uno de los incumplimientos de Petrodynamic que soportaban la finalización del negocio, el que “2.3.

El Contratista ha entregado equipos con manifiestos y fichas técnicas que no corresponden a los equipos entregados a la Compañía”, que explicó de la siguiente forma: “Para los dos tipos de bienes (Centralizadores y Stop Collar Rings) el Contratista adjuntó manifiestos de importación y fichas técnicas que no correspondían a la cantidad ni a los elementos que el Contratista estaba entregando a la Compañía”.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 202 Encuentra el Tribunal, en lo que a este incumplimiento respecta, que en el ordinal (e) de la cláusula 1.1.2 del Contrato 384, las partes acordaron que Petrodynamic debía entregar los equipos con una serie de documentos específicos: “Los Equipos de flotación deberán entregarse con la siguiente documentación: • Copia del certificado de Calidad • Certificados de Origen • Copia del Registro de importación autenticado”.

Existen bases sólidas para concluir que Petrodynamic estaba obligada a acompañar cada despacho de los equipos de flotación con los documentos listados, salvo que, como resulta razonable, ya los hubiera puesto a su disposición previamente. Primero, porque la cláusula señala que los equipos “deberán entregarse” con una serie de documentos y, segundo, porque, como ya se expuso con anterioridad, al recibir los bienes, Frontera realizaba una inspección visual y documental, a través de la cual contrastaba las órdenes de los pedidos con los documentos de cada remisión. Sobre el alcance de esta obligación, Frontera adujo, en sus alegatos de conclusión, lo siguiente: “Nótese, en este punto, que Petrodynamic no estaba obligada a entregar, nuevamente, todas las fichas técnicas y todas las certificaciones de fabricante como sucedió́ en cada una de las Ofertas Mercantiles de Petrodynamic.

La obligación se limitaba a un preciso y limitado grupo de documentos de las unidades de piezas entregadas en cada despacho, cuya finalidad era en sentido explicito asegurar la trazabilidad de materiales y equipos, y cuyo uso probado comprendía la «inspección visual» que, al recibo de cada despacho, se había reservado limitada pero expresamente Frontera.

Lo anterior resulta apenas lógico: de las actuaciones precontractuales competitivas provenían las fichas técnicas, las certificaciones de fabricante y las certificaciones de representación de fabricante en Colombia; mientras que de cada despacho provenían las certificaciones de origen, las certificaciones de calidad y los documentos de importación que aseguraban cadena de titularidad y correcta importación de bienes a territorio aduanero colombiano. En la medida en que los primeros documentos ya habían sido hechos parte de las ofertas mercantiles de suministro, los segundos solo tenían cabida con ocasión del preciso despacho del número exacto de unidades de zapatos rimadores y de Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 203 equipos de flotación que, con destino a la bodega, en campo, debía recibir Frontera.

No es asunto menor la cuestión de los documentos y declaraciones de importación: ambos Contratos de Suministro traían precisas estipulaciones al respecto. Lógicamente: se trata de la manera, documental, de asegurar la cadena de titularidad o propiedad que permitirá la valida y correcta transferencia del dominio sobre el exacto número de unidades de zapatos rimadores y del exacto número de unidades de equipos de flotación a las que, con cada despacho, creía que se hacia mi representada para importación idónea al territorio aduanero nacional”246(resalta el Tribunal).

Pues bien, encuentra el Tribunal que Petrodynamic no acreditó haber acompañado cada entrega con su documentación correspondiente y que, por el contrario, como ya se expuso en detalle, en algunas ocasiones, que son las que corresponden a las remisiones 410, 423, 424, 554, 559, 599 y 644, no acompañó los equipos que entregó a Frontera de la documentación que diera cuenta de su marca o fabricante.

Además, al contrastar los documentos que Petrodynamic anunció en los 10 formatos de entrada y salida aportados por Frontera al trámite arbitral, y que fueron objeto de la pericia de la CIC, esto es, los correspondientes a las remisiones 409, 410, 423, 424, 554C, 559C, 599, 644, 644 y 621, igualmente advierte el Tribunal que la convocante incumplió lo requerido en la cláusula 1.1.1.

Por un lado, Petrodynamic solamente anunció la entrega de “registros de importación” en 5 de los 10 casos; por otro lado, en relación con los “certificados de origen” y “certificados de calidad”, que no aparecen definidos en el contrato pero que sí son requeridos en la mencionada estipulación contractual, se estima que al menos los últimos pueden equipararse a las certificaciones API, cuya entrega solamente fue informada por Petrodynamic, nuevamente, en 5 de los 10 casos señalados.

Además, no pasa por desapercibido para el Tribunal que en 8 de esas remisiones la convocante anunció la entrega de fichas técnicas, Los hechos descritos, concluye el Tribunal, dan cuenta del incumplimiento de la convocante, a título de ejecución defectuosa. El Tribunal estima que, en sí mismo considerado, este incumplimiento tenía alguna relevancia conceptual -en abstracto-, pues la entrega de documentos a cargo de Petrodynamic estaba encaminada a asegurar ante Frontera la trazabilidad de los equipos de flotación objeto de 246 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Frontera.

Cuaderno principal 2, folio 79. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 204 suministro. Pero esto, en todo caso, no significa que el incumplimiento hubiera sido esencial o grave de cara al Contrato 384, integralmente considerado, ni, por consiguiente, que hubiera tenido la entidad suficiente para fundamental la terminación unilateral del vínculo.

En la misma línea de lo dicho en apartados precedentes de este laudo, las actuaciones de Frontera durante la vigencia del Contrato 384 demuestran con toda claridad su aquiescencia con la forma en la que se ejecutó dicho contrato. En este sentido, la convocada recibió sin reparo y utilizó equipos de flotación que fueron entregados por Petrodynamic sin la documentación completa para cada lote despachado, así como equipos de flotación cuya documentación no se correspondía con la marca y fabricante, sin que, a la fecha, hayan presentado inconveniente alguno. Es más, no ignora el Tribunal que el tópico relativo a los documentos se encontraba dentro del espectro de la inspección visual que contractualmente estaba a cargo de Frontera, pues, como ya se expuso con antelación, ella tenía por propósito hacer una verificación, en esta materia, de los despachos de Petrodynamic, y una comprobación general de que los equipos suministrados se correspondieran con las órdenes de compra.

Así las cosas, concluye el Tribunal que Frontera estuvo razonablemente en condiciones de identificar, al recibir los equipos de flotación y sus correspondientes documentos, la situación aquí ventilada, no obstante lo cual los recibió en bodega y los corrió en los pozos, donde actualmente se encuentran sin haber producido ninguna falencia. Por tanto, tampoco encuentra el Tribunal que este cumplimiento imperfecto, sin dejar de ser tal, tenga la calidad de incumplimiento esencial, para haber soportado la decisión de terminación del contrato.

Consideraciones sobre el incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de hacer la inspección de calidad de los equipos, y de realizar el inventario En lo que atañe a este incumplimiento, encuentra el Tribunal que en la versión escrita de los alegatos de conclusión, Frontera afirmó que “Petrodynamic estaba obligada a ejecutar una «supervisión técnica y administrativa» y una «inspección completa» de cada despacho, mientras que Frontera se reservó una «inspección visual» por parte (sic).” Además, se destaca que aquella complementó arguyendo que “La prueba documental arrimada al expediente da plena cuenta de la expresa obligación de «supervisión técnica y administrativa» que el Contrato 131 de 2015 le asignó a Petrodynamic; acaso semejante Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 205 a la obligación de «inspección completa» del Contrato 384 de 2016.

Con todo, bajo ambos Contratos de Suministro Frontera se reservó para sí una simple «inspección visual» al momento de recibo, en bodega, de cada despacho”(resalta el Tribunal). Pues bien, no se discute que el Contrato 131 efectivamente contiene una obligación en tal sentido, como se puede apreciar en las cláusulas 1.10.6 y 1.10.7, que, en todo caso, no definieron el término “supervisión técnica”: “1.10.6.

Ejercer la supervisión técnica y administrativa del suministro hasta ser entregados en Campo en perfecto estado”. “1.10.7. Designar y mantener durante todo el tiempo que se requiera todo el personal profesional técnico, administrativo y de supervisión necesarios para la entrega a satisfacción de LA COMPAÑÍA de los materiales objeto de su Oferta”.

Para Frontera, el contenido obligacional de las cláusulas antes referidas del Contrato 131 es el mismo que el de la cláusula 1.9.13 del Contrato 384, que prevé: “El mantenimiento, inspección, calibración, reparación y la asistencia técnica de todos los equipos y herramientas utilizadas por EL CONTRATISTA, son asumidos por éste y hacen parte integral de la lista de las tarifas del presente contrato.

La inspección completa de sus equipos y herramientas debe ser de acuerdo a lo descrito en el presente Contrato y en las Especificaciones Técnicas del Anexo 1”(resalta el Tribunal). Revisadas las cláusulas antes referidas, el Tribunal advierte que no le asiste razón a Frontera en cuanto no encuentra en ellas un contenido obligacional equiparable que pueda llevar a la conclusión de que bajo el Contrato 384 existía la misma obligación convenida en el Contrato 131 para realizar la “supervisión técnica y administrativa” de los equipos suministrados.

De una parte, las cláusulas 1.10.6 y 1.10.7 del Contrato 131 se refieren, respectivamente, a la obligación de Petrodynamic de realizar una actividad de supervisión técnica y administrativa sobre los productos suministrados, esto es, sobre los zapatos rimadores, hasta antes de ser entregados en campo a Frontera. De otra parte, la cláusula 1.9.13 del Contrato 384 se refiere a las actividades de inspección que debía realizar Petrodynamic respecto de sus propios equipos, y no respecto de los equipos de flotación objeto de suministro.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 206 En el Contrato 384, la disposición que podría contener una obligación similar a la de la supervisión técnica, más no la administrativa, es la cláusula 2.13.1., denominada “INSPECCION DE CALIDAD DE MATERIALES Y EQUIPOS UTILIZADOS PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO Y DE MATERIALES Y EQUIPOS SUMINISTRADOS”, y mediante la cual se asignó a Petrodynamic una obligación de inspección técnica de calidad.

Esta cláusula prevé lo siguiente: “El CONTRATISTA está obligado a asegurar la calidad de los servicios a prestar, así como la calidad de los equipos y materiales que empleará para la prestación del servicio Objeto de este Contrato, y en el evento en que aplique, de los equipos y materiales que suministre bajo este Contrato, sea que éstos sean fabricados, suministrados por un tercero o fabricados por el CONTRATISTA.

Para cumplir con esta obligación, el CONTRATISTA deberá realizar bajo su exclusivo costo la inspección de calidad de los equipos y materiales, conforme los estándares requeridos por LA COMPAÑÍA de acuerdo al Objeto del servicio. El reporte de inspección del CONTRATISTA o sus agentes de inspección es prerrequisito para el uso de los materiales y equipos en la prestación del servicio y, en el evento que aplique, para el recibo de los equipos o materiales por parte de LA COMPAÑÍA. En este reporte se indicará de manera clara y detallada i) tanto la descripción de los equipos o materiales inspeccionados como el estado de recibo por parte de LA COMPAÑÍA; ii) los datos que permitan la verificación de los equipos o materiales suministrados y iii) los certificados de calidad respectivos, tales como número de colada, números de serie, fotos, número de los certificados de calidad, etc.

Según aplique. (…) La inspección realizada por LA COMPAÑÍA a los equipos o materiales suministrados por el CONTRATISTA no exime al CONTRATISTA de la obligación contenida en esta cláusula (…)”247(resalta el Tribunal). Observa el Tribunal, en primera medida, que Frontera no alega que Petrodynamic hubiera incumplido con la elaboración del reporte de inspección de que trata esta cláusula, el cual, según convinieron, era prerrequisito para que la convocada recibiera los equipos. 247 Contrato 384.

Cuaderno de pruebas No. 2, folios 13 y siguientes (Pruebas demanda principal), y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal), folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención) y folio 8 (Pruebas contestación reforma de la demanda de reconvención). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 207 Del análisis integral de lo aducido por Frontera, encuentra el Tribunal que aquella le atribuye a Petrodynamic el incumplimiento de la cláusula transcrita en cuanto, según aduce, la convocante ha debido adelantar la inspección de calidad de los equipos objeto de suministro a efectos de advertir si aquellos se avenían por completo a lo convenido.

Pues bien, toda vez que, en los términos ya expuestos, los equipos de flotación que Petrodynamic le entregó a Frontera durante la ejecución del Contrato 384 no se ajustaban en su totalidad a lo acordado por las partes, concluye el Tribunal que la convocante en efecto incumplió su obligación de inspeccionarlos antes de suministrarlos a la convocada, labor que razonablemente le hubiera permitido identificar la desatención de las especificaciones ya reseñadas con antelación. Estos hechos, concluye el Tribunal, dan cuenta del incumplimiento de la convocante, a título de ejecución defectuosa.

Ahora bien, destaca el Tribunal que de conformidad con la cláusula 12.3.1 del Contrato 384, la inspección contractualmente a cargo de Frontera, es decir, la inspección visual, no eximía a Petrodynamic de la inspección de calidad que la propia convocante tenía a su cargo. Con todo, se advierte en el comportamiento que desplegó Frontera durante la ejecución del Contrato 384, dos elementos diferentes de la inspección visual, que dan cuenta de la poca trascendencia del incumplimiento de Petrodynamic.

El primer elemento es la inspección en boca de pozo o en campo que, de acuerdo con lo probado en el proceso, Frontera adelantó antes de utilizar los equipos de flotación; el segundo elemento es la omisión en que incurrió la convocada durante su labor de interventoría, consagrada en las cláusulas 2.1 y 2.27, habida cuenta de que nunca presentó reparo alguno ante Petrodynamic respecto de la ejecución del Contrato 384.

En suma, para el Tribunal resulta claro, nuevamente, que el comportamiento de Frontera durante al menos buena parte de la ejecución negocial, hasta que sobrevino la denuncia proveniente de terceros, demuestra su conformidad con la forma en la que se desarrolló el Contrato 384. Quedó demostrado, según se dijo, que Frontera, además de la inspección visual, adelantaba la revisión técnica de los equipos antes de “correrlos” en los pozos, conducta que por supuesto se acompasa con el comportamiento diligente de un profesional en el sector de hidrocarburos, y que, ahora, no puede ser desconocida por ella.

El visto bueno de Frontera a la forma en que Petrodynamic ejecutó el proceso de entrega de los productos suministrados, se evidencia con esa conducta de guardar silencio por parte de quien se reserva la facultad para realizar la interventoría sobre el cumplimiento del suministro, quien es el que además recibe y utiliza los equipos suministrados, siendo experto conocedor del giro ordinario de la operación. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 208 Para cerrar lo correspondiente a este capítulo, resta por señalar que para el Tribunal no es posible extender, a otros aspectos, la obligación de inspección a cargo de Petrodynamic, tal y como lo pretende Frontera cuando relaciona su alegato de incumplimiento a materias como el manejo de inventarios o la forma en la que la convocante lleva su contabilidad.

Así pretendió Frontera ampliar la interpretación de esta obligación: “Pese a tener bajo su responsabilidad el suministro y el manejo completo del inventarios y stock, la inspección detallada, Petrodynamic burló todo ello para obtener provecho ilícito por la reducción de precios que obtenía entregando bienes de marcas, fabricantes y demás especificaciones técnicas diferentes, respecto de las que no había siquiera evidencia documental del cumplimiento de normas API, de forma subrepticia y encubierta con un dossier que sólo recogía documentos de fabricantes y marcas ofertados”248.

“No cabe, en el marco de las normas contables, hacer una medición de inventarios sino (sic) se tiene el precio de compra individualizado de las mercancías. No cabe, en sana lógica, hacer y preparar una medición de inventarios únicamente a partir de cálculos globales o con saldos totales. No si no es a partir de los cálculos individualizados”249.

Además de que no hay prueba que dé cuenta de que bajo el Contrato 384 Petrodynamic estuviera obligada a llevar de una forma determinada la contabilidad o los inventarios, en el proceso quedó demostrado que aquella sí tenía un registro de los inventarios relacionados con el suministro. Al efecto, consta en el dictamen elaborado por Integra Consultores, que fue allegado por la convocada, la siguiente afirmación: “El perito considera que el software que maneja Petrodynamic denominado “Helisa” posee los módulos de inventarios, con lo cual se puede obtener la información pormenorizada de las entradas y salidas de cada uno de los inventarios de la compañía”250. 248 Demanda de reconvención reformada.

Cuaderno principal No. 2, folio 18, página 45. 249 Memorial de alegatos de conclusión presentado por Frontera. Cuaderno principal 2, folio 79, página 138. 250 Dictamen rendido por Integra Consultores y aportado por Frontera. Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 11, página 12. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 209 Conclusiones del Tribunal sobre los otros incumplimientos atribuidos a Petrodynamic de cara a las pretensiones de la Demanda de Reconvención Con los matices y en los precisos términos señalados con antelación, encuentra el Tribunal que Petrodynamic incumplió las obligaciones de que tratan los subcapítulos anteriores, razón por la cual despachará favorablemente la pretensión 5.2.1 de la demanda de reconvención, a través de la cual Frontera solicitó “Declarar que Petrodynamic incurrió en incumplimiento de sus obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 septiembre de 2016 celebrado entre Petrodynamic y Frontera”.

A su turno, según también se expuso al analizar la ejecución de cada una de esas obligaciones, el incumplimiento de Petrodynamic no puede calificarse como esencial o grave. Antes bien, como se expondrá en el capítulo siguiente, los incumplimientos carecieron de una entidad suficiente para soportar la terminación unilateral del Contrato 384.

Así las cosas, el Tribunal anticipa que desestimará la pretensión 5.2.2 de la demanda de reconvención, mediante la cual Frontera pide “Declarar que Petrodynamic incurrió en incumplimientos graves de sus obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 de septiembre de 2016 celebrado entre Petrodynamic y Frontera”. Ahora bien, de conformidad con lo analizado en este capítulo, también procede anunciar que prosperarán parcialmente -no en lo que refiere a la calificación de los incumplimientos como “graves y dolosos” sino únicamente en lo que corresponde a la descripción de los hechos constitutivos de los incumplimientos- las defensas que Frontera expuso en la contestación a la demanda de reconvención y que tituló “ii) Incumplimientos graves y dolosos de las obligaciones de entrega de documentos” y “iii) Incumplimiento de normas API y su acreditación”, las cuales esgrimió bajo la denominada “4.1.

Excepción de incumplimientos graves y dolosos de las obligaciones de Petrodynamic”. El Tribunal también accederá parcialmente a la defensa de Frontera “iv) Incumplimiento grave y doloso de Petrodynamic a las obligaciones relativas al manejo de inventario” que igualmente presentó bajo la denominada “4.1. Excepción de incumplimientos graves y dolosos de las obligaciones de Petrodynamic”.

Precisa el Tribunal que no despachará favorablemente lo que refiere a la calificación del incumplimiento como “grave y doloso” y, además, según se expuso con antelación, tampoco lo que refiere al incumplimiento del manejo de inventarios, sino únicamente lo que corresponde a los hechos en los que Frontera apoyó el incumplimiento de la obligación de Petrodynamic de hacer la inspección de calidad de los bienes, en los términos que desarrolló el Tribunal con antelación. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 210

9. CONSIDERACIONES SOBRE LA DECISIÓN DE FRONTERA DE TERMINAR UNILATERALMENTE LOS CONTRATOS POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE PETRODYNAMIC El Contrato 131. Consideraciones sobre la incidencia de la terminación y liquidación del Contrato 131 en el análisis de la posterior decisión de Frontera de darlo por terminado de manera unilateral Tiene ya por acreditado el Tribunal que las partes dieron por terminado de mutuo acuerdo el Contrato 131 en forma previa a la comunicación de Frontera mediante la cual declaró y notificó la terminación unilateral del Contrato 131.

El Tribunal ha concluido que los documentos contractuales que dan cuenta de ello (Acta de Terminación y Acta de Liquidación), tienen plenos efectos y vinculan con carácter permanente y definitivo a quienes los suscribieron. El Tribunal insiste en el hecho de que la lógica y el derecho imponen el reconocimiento de la potestad de los contratantes para que la misma coincidencia de voluntades que creó el contrato, se exprese en sentido contrario, esto es, para darlo por terminado, sin afectar, por lo demás, los plenos efectos que el negocio alcanzó durante su vigencia. Unido a lo anterior, se reitera que Frontera no ha atacado la eficacia jurídica de esos acuerdos relativos al Contrato 131; además, ambas partes reconocen la existencia de los acuerdos en distintas piezas procesales, aspecto este que fue ampliamente analizado precedentemente en este laudo (6).

En desarrollo de los análisis anteriores, corresponde ahora al Tribunal puntualizar la incidencia que podría tener la terminación y liquidación del Contrato 131 en el análisis de la posterior decisión de Frontera de darlo por terminado de manera unilateral mediante escrito del 16 de julio de 2018. Pues bien, como también se anticipó bajo el acápite 6 de este laudo, la respuesta no puede ser distinta a que tal terminación unilateral del 16 de julio es inane y carente de toda relevancia legal para los efectos de este proceso, porque no es posible concluir lo ya concluido.

En efecto, si bien la prerrogativa de terminación unilateral por incumplimiento emergía con claridad de lo acordado por las partes en el Contrato 131, esta perdió toda posibilidad de aplicación una vez que se produjo el mutuo disenso de las partes, incluso desarrollado con la suscripción de un Acta de Liquidación cuyo contenido, de hondo calado, fue ya reseñado por el Tribunal.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 211 Por otro lado, no resultaría admisible para este Tribunal que se desconocieran los efectos de la terminación y liquidación voluntariamente convenidas y, a cambio de ello, en contra del postulado de la buena fe contractual, se admitiera Frontera venir en contra de sus propios actos, pues como tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, y así fue recordado en otro acápite de este laudo, “no es dable a nadie contradecir, sin justificación atendible, sus propias actuaciones anteriores, cuando ese cambio de conducta afecta las expectativas válidamente adquiridas por otro u otros con base al comportamiento pretérito del que lo realiza”251.

Por lo dicho, y en línea con lo señalado precedentemente (6), se insiste en que no prosperará la segunda pretensión de Petrodynamic, en lo relacionado con que se declare que Frontera dio por terminado de manera ilegal y sin justa causa el Contrato 131, y que, a su turno, prosperará parcialmente la excepción “4.3. Excepción de terminación anticipada válida” contenida en la contestación de la demanda principal, en cuanto en ella Frontera adujo que las partes “dieron por terminado el Contrato 131 motivados por el acuerdo mutuo que, además, fue objeto de una liquidación o finiquito de 2 de marzo de 2018”.

Se reitera, igualmente, que serán desestimadas todas las pretensiones de Frontera relacionadas con los incumplimientos que le endilgó a Petrodynamic en relación con el Contrato 131, de que trata el numeral 5.1, bajo los sub numerales 5.1.1 a 5.1.10 de la demanda de reconvención. El Contrato 384 A efectos de dilucidar lo relacionado con la terminación unilateral anticipada del Contrato 384, esto es, la pretensión de terminación ilegal e injustificada contenida en la demanda principal y la excepción de terminación anticipada válida propuesta en su escrito de contestación, procederá el Tribunal a recordar lo pactado por las partes; luego pondrá de presente las condiciones legales de aplicación de pactos como el que se examina, al lado de otras consideraciones de doctrina y jurisprudencia en cuanto a la validez del pacto; y, finalmente, concluirá con la evaluación de la importancia de los incumplimientos endilgados a la luz de los análisis anteriores.

El acuerdo de las partes sobre la facultad de terminación por incumplimiento de Petrodynamic 251 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de agosto de 2014. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 212 En la cláusula 2.32.2, las partes pactaron, respecto de la terminación del Contrato 384 por incumplimiento del contratista, lo siguiente: “2.32 TERMINACIÓN 2.32.1 TERMINACIÓN UNILATERAL ANTICIPADA (…) 2.32.2 TERMINACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA Además de lo establecido en el numeral anterior, LA COMPAÑÍA podrá dar por terminado el presente Contrato, sin lugar a indemnización alguna a favor del CONTRATISTA, entre otros en los siguientes eventos: A. Por negligencia del CONTRATISTA en el cumplimiento del Objeto a que se refiere este Contrato.

B. Por disolución voluntaria o forzosa o liquidación, fusión, escisión, transformación del CONTRATISTA, o muerte en el caso de que se trate de una persona natural. C. Por incumplimiento en todas o alguna de las obligaciones contempladas en este Contrato. D. Cuando el CONTRATISTA y/o Subcontratista omita total o parcialmente o demore el cumplimiento de las obligaciones laborales, legales, estatutarias, reglamentarias, convencionales que le correspondan, las pactadas entre las Partes y las señaladas en el presente Contrato.

E. Cuando el CONTRATISTA incumpla total o parcialmente la Normatividad. F. Cuando el CONTRATISTA haya efectuado la subcontratación o cesión del Contrato sin la autorización previa y escrita de LA COMPAÑÍA. G. Si el CONTRATISTA es sujeto a intervención administrativa o judicial. H. Por incapacidad financiera notoria insolvencia del CONTRATISTA, que no le permita cumplir con las obligaciones adquiridas en el Contrato.

I. Cuando el CONTRATISTA omita o demore el cumplimiento de las obligaciones que la ley y el Contrato le imponen en calidad de único patrono de sus trabajadores. J. Por no reiniciar el Contrato en forma inmediata y baja las condiciones que la notificación escrita de LA COMPAÑÍA le señale para el reinicio. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 213 K. Por no constituir las pólizas de seguro en la forma y dentro del plazo previsto en este Contrato.

L. Por celebrar acuerdos con las comunidades no autorizados para este Contrato. M. Por la falsedad o imprecisión de las declaraciones del CONTRATISTA. N. Cuando la suspensión del Contrato exceda del límite previsto en la Cláusula 2.31 de este Contrato. O. Por incumplimiento de leyes o normas que afecten la ejecución del Objeto contratado.

P. Por terminación del Contrato que otorga a LA COMPAÑÍA el derecho a explorar y explotar hidrocarburos en el Lugar de Ejecución. Q. Por cualquier otra causa legal. En caso de presentarse cualquiera de las eventos previstos en este numeral, LA COMPAÑÍA podrá́ dar por terminado el Contrato, quedando a su favor las indemnizaciones del caso y las acciones que le conceda la ley para reclamar sus derechos.

Las Partes acuerdan que ninguna de las formas de terminación previstas en esta cláusula dará́ lugar al pago de indemnización alguna a favor del CONTRATISTA y la única obligación de LA COMPAÑÍA por tal terminación será́ el pago de Ido solicitado, satisfactoriamente ejecutado y recibido par LA COMPAÑÍA, hasta la fecha efectiva de terminación. LA COMPAÑÍA retendrá cualquier pago si a juicio de LA COMPAÑÍA la terminación es por razones que dan lugar a una indemnización por parte del CONTRATISTA a LA COMPAÑÍA. Es voluntad expresa de las Partes que una vez acaecida cualquiera de las causales previstas en esta cláusula, el Contrato terminará de pleno derecho sin que para ello se requiera la declaración de autoridades judiciales o administrativas o de particulares investidos con tales facultades.

Cuando el presente Contrato termine como consecuencia de la expiración de su termino de duración, el cabal cumplimiento del Objeto del mismo o por cualquier otra causa de las aquí contempladas, las Partes, junto con la Interventoría deberán comparecer a la firma de un acta final de liquidación del Contrato, como requisito para el pago de las sumas de dinero pendientes de pago a esa fecha, Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 214 cuando así se indique en las Condiciones Especiales.

En tal acta deberá incorporarse los informes finales, los informes de cumplimiento de las obligaciones laborales a cargo del CONTRATISTA y de cumplimiento de las políticas previstas en este Contrato por parte del CONTRATISTA, además de los requisitos contemplados en las Condiciones Especiales cuando dé lugar a ello”252(resalta el Tribunal).

Como puede verse de la trascripción arriba realizada, se trata de una cláusula establecida en favor de una sola de las partes, la entidad contratante, esto es, Frontera, como quiera que la terminación está prevista únicamente para el caso de incumplimiento del contratista a sus obligaciones. Las partes igualmente convinieron que la terminación del contrato no daría lugar a indemnización a favor Petrodynamic, ante la ocurrencia de alguno de los eventos que allí se señalan.

La falta de indemnización se explica por estar la terminación apoyada en alguna de las causales previstas, justificantes de la declaratoria de la terminación. No ignora el Tribunal que aunque la cláusula en su título se refiere a la terminación del contrato por incumplimiento del contratista, una lectura detallada de las 17 causales que ella contiene da cuenta de que no solamente refiere a incumplimientos endilgables a Petrodynamic, sino también a hechos que no pudieran serle imputables.

En efecto, se trata de 17 literales en los que se consagran tanto eventos de incumplimiento atribuibles a Petrodynamic, como de otros que, o bien son externos al contrato o, incluso, solo conciernen o aquejan a la entidad contratante. No parece adecuado, en consecuencia, que a causales de este último tipo se las haya consagrado bajo el mismo rubro de terminación por incumplimiento del contratista.

Lo anterior lleva al Tribunal a concluir que las partes pactaron una cláusula de contenido mixto, en el sentido de que incluyeron en ella causales de terminación unilateral por incumplimiento, al lado de otras causales distintas, con la consecuencia, en los dos tipos de situaciones, de encontrarse Frontera facultada para finiquitar el negocio sin indemnizar a Petrodynamic.

Para ilustrar, se encuentra que los literales N, P y Q se refieren a causas externas al contratista: el literal N, hace alusión a la suspensión del contrato por un término superior al previsto en 252 Contrato 384. Cuaderno de pruebas No. 2, folios 13 y siguientes (Pruebas demanda principal), y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal), folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención) y folio 8 (Pruebas contestación reforma de la demanda de reconvención).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 215 su mismo clausulado; el literal P, a la terminación del contrato que otorga Frontera el derecho a explorar y explotar hidrocarburos; y el literal Q, que comprende cualquier otra causa legal.

De otro lado, destaca el Tribunal que las restantes 13 causales consagradas no solo se refieren a situaciones originadas en eventuales incumplimientos del contratista, pues algunas de ellas se relacionan con hechos que lo afectan, pero sin estar directamente relacionados con el Contrato 384, ni que entrañen su incumplimiento. Tal es el caso de los eventos consagrados en los literales B, sobre la disolución voluntaria o forzosa de Petrodynamic o su liquidación, fusión, escisión o transformación;

G, sobre la intervención administrativa o judicial de aquella; y H, sobre su incapacidad financiera o sobre su notoria insolvencia. Aun cuando en el presente caso ninguna de las partes ha puesto en cuestionamiento la validez de la cláusula y tampoco encuentra este Tribunal motivo o reproche que afecte lo pactado por las partes, a continuación presentará sus consideraciones sobre algunos tópicos atinentes a esta estipulación que encuentra de importancia. Así pues, es de resaltar sobre la cláusula 2.32.2 en comento, el hecho de que las partes hicieron constar en ella que el acaecimiento de cualquier de las causales convenidas daría lugar, “de pleno derecho”, y sin necesidad de intervención judicial, a la terminación del Contrato 131.

Para el Tribunal resulta equívoco que las partes hubieran previsto que el advenimiento de cualquiera de las causales produciría “de pleno derecho” la terminación del contrato, como si el finiquito del negocio pudiera ocurrir “ipso iure” o automáticamente, sin que fuera menester que Frontera ejerciera la facultad contractual de terminarlo de manera unilateral.

Tratándose de una prerrogativa de carácter contractual, es claro que, ante la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas por las partes, estaba en todo caso en cabeza de Frontera la decisión de terminar o no unilateralmente el contrato, eso sí, sin necesidad de declaración judicial. Así las cosas, encuentra el Tribunal que, en estricto rigor la terminación unilateral no podría operar de manera “ipso iure”, como en efecto no operó, habida cuenta de que está probado que Frontera no sólo notificó a Petrodynamic el incumplimiento y la terminación del contrato, sino que, adicionalmente, indicó la causal que daba origen a la determinación de terminarlo unilateralmente, señalando, incluso, las obligaciones contractuales incumplidas.

En punto a la validez del pacto, empezará el Tribunal por reiterar que conforme a los artículos 1602 del Código Civil y al 871 del Código de Comercio, el contrato es ley para las partes, por lo que, en principio, los contratantes están obligados a lo que en él se pacte y, en consecuencia, han de sujetarse a lo que hubieren convenido en punto de su terminación. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 216 Como es sabido, en los contratos bilaterales va implícita la llamada condición resolutoria tácita (artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio), que le permite al contratante cumplido solicitar la resolución o el cumplimiento del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios, consecuencias jurídicas que exigen la intervención judicial para su declaración. De otro tenor es la condición resolutoria cuando ha quedado expresa en el contrato, pues entonces existirá una cláusula resolutoria sobre cuyos efectos y condiciones de ejercicio, la jurisprudencia y la doctrina han planteado presupuestos y requisitos, no siempre concordantes.

Nuestro Código Civil solamente establece un régimen particular para la cláusula resolutoria en los contratos de compraventa (artículos 1935 a 1938), que toma el nombre de pacto comisorio cuando ha quedado expreso en el contrato. La jurisprudencia y doctrina nacionales parecen estar alineadas en la idea de que, no obstante su declaración por una de las partes, es necesario que un juez refrende o, mejor aún, declare que la compraventa ha terminado por la aplicación debida del pacto comisorio; es decir, que la cláusula no implica resolución extrajudicial, como sí se presenta ipso jure en otro tipo de contratos en los que la ley lo autoriza, como ocurre en el supuesto de hecho del artículo 1068 Código de Comercio.

A diferencia de otras legislaciones en las que se establece que tal terminación puede operar, bajo ciertas condiciones, sin intervención judicial, en nuestro medio no ocurrió de la misma manera, lo que ha llevado a algunos doctrinantes nacionales a cuestionar la utilidad de la figura253, y es por ello que algunos académicos han planteado de tiempo atrás una relectura de la norma civil para las compraventas, posibilitando una interpretación en el sentido de que el pacto comisorio no demandaría de intervención judicial254.

Así, para algunos académicos 253 En relación con la inutilidad del pacto comisorio de las compraventas, ver Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Séptima edición, Temis, Bogotá, 2005, para quienes, en el caso del pacto comisorio simple los efectos “no difieren de los efectos de la acción resolutoria, pues, conforme al citado artículo 1935, que es una aplicación del 1546, relativo a los contratos bilaterales, la estipulación en que consiste dicho pacto se tiene por subentendida en tal clase de contratos (…).Con otras palabras, hayan estipulado las partes la cláusula mencionada o hayan dejado de hacerlo, para obtener la resolución del contrato, la parte insatisfecha siempre tendrá que ejercer la acción que la ley le confiere” páginas. 552-553.

Y frente al pacto comisorio ordinario:”… el artículo 1937 transcrita (sic) no acepta esa resolución automática, como quiera que expresamente exige la presentación de una demanda, o sea, el ejercicio de la acción resolutoria, lo que ya le quita todo interés al pacto para el contratante insatisfecho, quien así queda en las mismas condiciones que si hubiera estipulado un pacto comisorio simple, o no hubiera estipulado ninguno”, página 553. 254 Ver en ese sentido, Mantilla Espinosa, Fabricio;

Ternera Barrios, Francisco. La resolución de los contratos en el derecho colombiano. Revista chilena de derecho privado, núm. 5, diciembre, 2005, pág. 66: “En nuestra opinión es de vital importancia que se le dé una nueva interpretacio4n al pacto comisorio -y a las demás cláusulas resolutorias-; una nueva interpretación que le permita prestar una verdadera utilidad práctica que Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 217 una adecuada interpretación de las normas sobre pacto comisorio consistiría en asimilarlo a una condición resolutoria expresa con la consecuencia de que: “el que dicho pacto sea una condición resolutoria ordinaria lleva a que sus efectos se produzcan, en principio, de manera automática, sin ninguna intervención exterior”255.

Otra perspectiva de esta indagación la constituye el pacto de terminación inserto, no ya en contratos de compraventa, sino en otro tipo de contratos. En derecho comparado se encuentran soluciones legislativas que planten distintas formas de resolución del contrato, entre otras, en aplicación de una cláusula resolutoria por incumplimiento de uno de los contratantes.

De este tenor es el nuevo régimen francés contenido en los artículos 1224 a 1230 del Código Civil256, acogido por la Ordenanza No. 2016-131 de 10 de febrero de 2016. regula las situaciones de hecho que se presentan en los contratos mercantiles y que, sobre todo, evite las incertidumbres y dudas que mencionamos anteriormente”. Ver también, Molina Morales, R. 2022.

El pacto comisorio: uno y sin declaración judicial. Revista Derecho Privado. 42 (may 2022), páginas 87 a 100, para quien no existirían dos tipos de pacto, y no sería necesaria la declaración judicial. 255 Molina Morales, Ranfer, ob. cit., página 94. 256 El nuevo régimen de la resolución contractual quedó consagrado en los artículos 1224-1230, acogidos por la Ordenanza No. 2016-131 de 10 de febrero de 2016, en los siguientes términos (traducción para la Asociación de la Asociación Henri Capitant de Édgar Cortés Moncayo, Jorge Herrera Moreno y Anabel Riaño Saad): Art. 1224.- La resolución resulta, sea de la aplicación de una cláusula resolutoria, sea, en caso de incumplimiento suficientemente grave, de una notificación del acreedor al deudor, o de una decisión judicial.

Art. 1225.- La cláusula resolutoria determina las obligaciones cuyo incumplimiento dará lugar a la resolución del contrato. La resolución está sujeta a una constitución en mora infructuosa, cuando no ha sido convenido que esta resultase del solo hecho del incumplimiento. La constitución en mora surte efecto solamente cuando menciona expresamente la cláusula resolutoria.

Art. 1226.- El acreedor puede, bajo su propio riesgo, resolver el contrato mediante notificación. Salvo urgencia, debe constituir previamente en mora al deudor incumplido para que cumpla su obligación en un plazo razonable. La constitución en mora debe mencionar expresamente que, a falta de cumplimiento por el deudor de su obligación, el acreedor tendrá derecho a resolver el contrato.

Cuando el incumplimiento persiste, el acreedor notifica el deudor la resolución del contrato y las razones que la motivan. El deudor puede en cualquier momento acudir al juez para controvertir la resolución. Art. 1227.- La resolución puede, en toda hipótesis, solicitarse judicialmente. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 218 Conforme a la nueva normativa, para que opere la cláusula resolutoria es necesario que esté precedida de un requerimiento a la parte incumplida y que el mismo no haya tenido resultado positivo, requerimiento que admite pacto en contrario.

Esta forma especial de resolución no conlleva intervención judicial257. La doctrina nacional ha discutido sobre la necesidad de que la declaratoria de incumplimiento por una de las partes esté seguida de una decisión judicial. Para parte de ella este proceder es necesario pues se considera que una parte contractual no tendría la capacidad de dejar sin efectos un contrato que es producto de un acuerdo de voluntades y que la intervención judicial siempre es necesaria258.

Así, tanto en los casos de terminación por aplicación de la condición resolutoria tácita como de la expresa, sería necesaria la intervención judicial. Otra parte de la doctrina ha considerado que esta inteligencia de la condición resolutoria expresa despoja al pacto de sus efectos prácticos. Sobre esta materia, en la jurisprudencia colombiana ha operado un cambio, en el que se observa una tendencia hacia el reconocimiento de una práctica comercial muy extendida, consistente en incluir cláusulas de resolución o de terminación del contrato por Art. 1228.- El juez puede, según las circunstancias, constatar o pronunciar la resolución u ordenar el cumplimiento del contrato, concediendo eventualmente un plazo al deudor, u otorgando solamente indemnización de perjuicios.

Art. 1229.- La resolución pone fin al contrato. La resolución surte efecto, según el caso, sea en las condiciones previstas en la cláusula resolutoria, sea en la fecha de la recepción por el deudor de la notificación hecha por el acreedor, sea en la fecha fijada por el juez o, en su defecto, el día de la notificación de la demanda. Cuando las prestaciones intercambiadas encuentran su utilidad solamente en razón de la ejecución completa del contrato resuelto, las partes deben restituir la integralidad de lo que ellas ejecutaron una en favor de la otra.

Cuando las prestaciones intercambiadas encontraron su utilidad a medida que el contrato se ejecutaba recíprocamente, no hay lugar a restituciones por el período anterior a la última prestación que no recibió su contraprestación; en ese caso, la resolución es calificada de resiliación. Las restituciones tienen lugar en las condiciones previstas en los artículos 1352 a 1352-9.

Art. 1230.- La resolución no afecta las cláusulas relativas a la resolución de conflictos ni aquellas destinadas a producir efecto aun en caso de resolución, tales como las cláusulas de confidencialidad y de no competencia. 257 Ver igualmente, art. 1456 del código civil italiano, que demanda la determinación puntual de las obligaciones que dan lugar a la resolución. Sobre el alcance de esta disposición ver: Lina Bigliazzi Geri;

Umberto Breccia; Francesco Busnelli;Ugo Notalli. Derecho Civil. Tomo I, Vol. 2, Hechos y Actos jurídicos. Trad. Fernando Hinestrosa, Ed. UEC, 1992, página 1080 y siguientes. 258 Ver en ese sentido: Navia Arroyo, Felipe. La terminación unilateral del contrato de derecho privado. Revista de Derecho Privado, No. 14, Universidad Externado de Colombia, 2008, páginas 35 a 67.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 219 incumplimiento de las obligaciones, reconociendo validez al pacto y a los efectos convenidos, en el sentido de que el contrato en cuestión termina o se resuelve sin necesidad de declaración judicial.

Así, puede destacarse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de agosto de 2011, de acuerdo con la cual: “El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el derecho o se pacta accidentalia negotii, como las cláusulas resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso, casos hay, donde la común negativa se ha tomado como dissensus o distrato o concluye en éste (cas. civ. sentencia de 12 de marzo de 2004).

El contrato existe ex ante, engendra efectos, termina ex post sin eficacia retroactiva y sólo hacía el futuro. Además, cumplimiento y terminación son distintos. Aquél, no queda al simple arbitrio o mera voluntad de una parte, la última se produce por decisión unilateral de una u otra sin afectar las obligaciones cumplidas. La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro de los modos extintivos, no es escollo ni argumentación plausible para descartar la terminación unilateral, por cuanto como quedó sentado, la ley la consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin concernir sólo a los estatales.

Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no es extraña la locución, pues utiliza el vocablo “terminación” (artículo 870, C. d Co), “dar por terminado el contrato” (art. 973, C. de Co), justas causas “para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial” (art. 1325, C. de Co).

(…) En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 220 Partiendo de la precedente premisa, la jurisprudencia reconoce validez a las cláusulas de terminación de los contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva (cas. civ. sentencia de 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549), y las relativas a “[l]a condición resolutoria estipulada expresamente por los contratantes [que] resuelve de pleno derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial.

El artículo 1546 del C.C. se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente hayan estipulado las partes” (cas. civ. sentencia de 31 de mayo de 1892, VII, 243). (…) Desde otra perspectiva, la terminación unilateral, es realidad tendencial inocultable en la contratación, particularmente, en la internacional, electrónica y las relaciones comerciales, así como las de consumo, tanto cuanto más por la sensible evolución, secular transformación, dimensión y entendimiento actual de la autonomía privada en la dinámica del tráfico jurídico y los negocios”259(resalta el Tribunal).

La anterior sentencia, que por su importancia se ha transcrito en forma extensa, no solo toma partido por la validez de las cláusulas de resolución unilateral en los contratos de compraventa, sino también en otro tipo de contratos, e invoca múltiples decisiones de la Corte Suprema de Justicia en las que se ha pronunciado en el mismo sentido, lo que exime al Tribunal de reiterarlas.

Ahora bien, tratándose de contratos de suministro, como el que es materia de esta litis, existe un régimen que amerita un estudio particular, pues de la lectura de lo consagrado en el artículo 973 del Código de Comercio, el Tribunal encuentra notables diferencias frente al régimen de los pactos comisorios vertidos en los contratos de compraventa civiles y mercantiles.

Este análisis se revela necesario tanto más cuanto se sabe que a los contratos de suministro les son aplicables las disposiciones legales de otros contratos, como las de la compraventa, a la luz del artículo 980 Código de Comercio; pero entiende el Tribunal que por el hecho de existir norma especial para aquellos, se impone su aplicación preferente, dado el carácter indiscutido e indiscutiblemente mercantil de la transacción materia del litigio. 259 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, rad. 11001-3103- 012-1999-01957-01.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 221 El artículo 973 del Código de Comercio regula el régimen de la terminación del contrato de suministro en casos de incumplimiento, otorgándole a la parte cumplida el derecho a dar por terminado el contrato, pero no ante cualquier incumplimiento ni en cualquier momento, como expondremos en el apartado siguiente.

Veamos la norma: “El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa otra parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”.

En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente. Lo dispuesto en este artículo no priva al contratante perjudicado por incumplimiento del otro de su derecho a pedir la indemnización de perjuicios a justa tasación”(resalta el Tribunal). El razonamiento de la obligatoriedad de la intervención judicial no se sostiene frente a la terminación del contrato de suministro, entre otras razones, por el régimen especial al que fue sometido en el Código de Comercio.

En efecto, por las siguientes razones, es claro para el Tribunal que un análisis integral de la norma apoya la conclusión de que no es necesaria la intervención judicial. En primer lugar, el texto mismo lo sugiere al expresar que el incumplimiento de una parte “conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato” (resalta el Tribunal).

No se trata de la prerrogativa de solicitar al juez que lo dé por terminado -facultad de la que goza cualquier contratante ante el incumplimiento de la otra parte-, sino de la de “dar por terminado” el contrato. Anota el Tribunal que la redacción de esta norma contrasta con lo dispuesto en el artículo 870 del Código de Comercio, en el que se establece que en los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, “podrá la otra pedir su resolución o terminación” (resalta el Tribunal).

Es evidente que el legislador mercantil estableció una regla general en este artículo, mientras que, para el caso particular del suministro, mediante norma especial y posterior estableció un régimen bien diferente y, dada la trascendencia de sus efectos, lo sometió a condiciones subjetivas y objetivas de las que carece la norma general.

En segundo lugar, justamente el inciso segundo del artículo en cuestión establece una regla especial para el suministrador, consistente en no poder dar por terminado el contrato sin Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 222 mediar un preaviso, lo que apoya la interpretación de la norma en el sentido de que el suministrado sí puede hacerlo sin preaviso.

Evidentemente, la intervención judicial carece de sentido, en uno y otro caso, para que la terminación tome efecto. En tercer lugar, la naturaleza y las necesidades prácticas del contrato de suministro así lo imponen, con lo cual se plantea la consideración de que se trata de un contrato sinalagmático de prestaciones recíprocas y correlativas, y de tracto sucesivo, en el que un perjuicio de gravedad o un incumplimiento de relevancia podría incrementarse en forma significativa, incluso exponencialmente, si el afectado por la situación no estuviera en condiciones de poner fin a la relación negocial y, en cambio de ello, tuviese que soportar incumplimientos o perjuicios recurrentes hasta que un juez lo diera por terminado.

El principio de minimización de pérdidas impone esa solución. No sería de recibo el argumento de que tal terminación podría afectar en la misma proporción a la parte contra la cual se toma la determinación, porque esta siempre tendrá el camino expedito para que un juez analice lo bien fundado de la determinación de su cocontratante y, de ser el caso, resarza los perjuicios que se le hayan irrogado por una terminación que a la postre fuera calificada por el juez como injustificada.

Valga por último hacer mención, como una referencia adicional a favor de que la terminación del suministro puede acontecer sin intervención judicial -y, a fortiori, cuando se ha pactado cláusula en ese sentido-, a la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, aprobada mediante la Ley 518 de 1999 y cuyas disposiciones rigen los contratos internacionales de compraventa, incluidos los que prevean entregas sucesivas de mercaderías.

El artículo 73 de la convención establece la facultad de cualquiera de las partes de declarar resuelto el contrato cuando se esté frente a un incumplimiento esencial, respecto de la entrega particularmente afectada por ese incumplimiento esencial. Además, si tal incumplimiento cualificado da lugar a inferir que se producirá un incumplimiento esencial en futuras entregas, la norma prevé que se puede declarar resuelto el contrato para el futuro, lo que también puede tomar lugar cuando, por razón de la interdependencia entre las entregas, pueda afectarse el uso previsto para ellas al momento de la celebración del contrato260. 260 También el artículo 49 plantea resolución a favor del comprador que no supongan entregas sucesivas.

El artículo 73, dispone: 1) En los contratos que estipulen entregas sucesivas de mercaderías, si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas constituye un incumplimiento esencial del contrato en relación con esa entrega, la otra parte podrá́ declarar resuelto el contrato en lo que respecta a esa entrega.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 223 Ahora bien, conviene recordar que Frontera decidió terminar el Contrato 384 por el incumplimiento del contratista a sus obligaciones contractuales, hechos cubiertos por el literal C de la cláusula que se comenta, relativa al “incumplimiento en todas o algunas” de las obligaciones contempladas en el contrato.

Observa el Tribunal que en el mencionado literal C las partes no hicieron una identificación de aquellos incumplimientos que podrían dar lugar a la terminación unilateral, que tampoco los calificaron de serios o importantes, ni los asociaron a una reiteración o a una categorización entre principales y accesorios, de manera que, en principio, podría desprevenidamente concluirse que cualquier incumplimiento podría facultar a Frontera para ejercer esta potestad de dar por terminado el contrato.

No obstante, para el Tribunal la cláusula 2.32.2 del Contrato 384 necesariamente debe acompasarse con el precitado artículo 973 del Código de Comercio, norma que, según se anticipó en el Marco legal y contractual de referencia (3) estableció unos parámetros cuya concurrencia es indispensable para que se abra paso la terminación unilateral del contrato de suministro, en los términos que a continuación se expondrá. Sobre el régimen de terminación por incumplimiento del contrato de suministro de que trata el ya mencionado artículo 973 del Código de Comercio, resulta relevante anotar que el incumplimiento debe tener alguna entidad o materialidad, pues debe causar “perjuicios graves” o tener el incumplimiento “cierta importancia”.

Es evidente que la redacción que acogió nuestro legislador, inspirado en el artículo 1564 del Código Civil italiano, para esta especial terminación, hace a quien pretenda invocarla una advertencia sobre los motivos en que haya de basar su determinación, pues, conforme a lo normado, los perjuicios no podrán ser leves o los incumplimientos irrelevantes, ya que en tales hipótesis no cabría esperar una merma de la confianza en la otra parte. 2) Si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas da a la otra parte fundados motivos para inferir que se producirá́ un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras entregas, esa otra parte podrá́ declarar resuelto el contrato para el futuro, siempre que lo haga dentro de un plazo razonable. 3) El comprador que declare resuelto el contrato respecto de cualquier entrega podrá́, al mismo tiempo, declararlo resuelto respecto de entregas ya efectuadas o de futuras entregas si, por razón de su interdependencia, tales entregas no pudieren destinarse al uso previsto por las partes en el momento de la celebración del contrato.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 224 Como destaca la doctrina, estos dos elementos -gravedad e importancia, por un lado, y merma de la confianza, por la otra-, aparejan aspectos de carácter objetivo y subjetivo261, lo cual resulta de interés, pues el concepto de “merma de confianza” (lo subjetivo) está condicionado por la entidad de los perjuicios e incumplimientos invocados (lo objetivo).

En otras palabras, no podría aducirse dicha pérdida de confianza -aunque de hecho existiese-, si objetivamente los perjuicios resultaren ser de poco peso o los incumplimientos insustanciales. En otro orden de cosas, la norma, que pareciera destinada a ser invocada por el suministrado -pues solo de él se podría predicar la pérdida de confianza en los suministros sucesivos-, en cuanto que, como suministrado, de él se espera la obligación de pago del precio y no la de hacer un suministro, en realidad permite que la terminación sea invocada por las dos partes, pues el segundo inciso está destinado a regular la terminación que el suministrador o productor haga, condicionándola al preaviso prudencial que deberá dar a la otra parte para hacerla efectiva.

Los elementos anteriores marcan un fuerte contraste con el pacto comisorio del contrato de compraventa, pues ninguno de los elementos anteriormente analizados aparece en este. En efecto, de las disposiciones del artículo 1935 y siguientes del Código Civil no resultan las calificaciones mencionadas sobre la gravedad del perjuicio, el tipo de incumplimiento, la noción de merma de confianza, ni su condición bilateral, pues él está concebido únicamente a favor del vendedor.

De allí que haya correspondido a la jurisprudencia y a la doctrina señalar las condiciones en que el pacto procede para una recta aplicación. Lo propio cabe indicar con la condición resolutoria tácita implícita en todo contrato bilateral. Considera el Tribunal que el artículo 973 del Código de Comercio es el punto de partida para el estudio de los alcances de un pacto contractual de terminación anticipada y justificada en contratos de suministro, como el que aquí ocupa la atención. Al respecto, se recuerda que esta disposición no establece un régimen para la cláusula de terminación, no obstante lo cual, marca un régimen especial que favorece al suministrado por sus efectos, pero también al suministrador por los condicionamientos que trae para su aplicación. El Tribunal encuentra, en consecuencia, que la disposición contractual invocada por Frontera para dar por terminado el Contrato 384 habrá de ser evaluada a la luz de la jurisprudencia nacional en relación con la cualificación de grave de los incumplimientos que pueden dar lugar a la terminación de contrato, así como también de aquellos parámetros que el Código 261 Ver en ese sentido: Arrubla Paucar, Jaime.

Contratos mercantiles. Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 1987, página 239. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 225 de Comercio exige para la terminación por incumplimiento de contratos de suministro en los términos de la norma ya citada.

Al efecto, señala el Tribunal que la resolución debe obedecer a motivos que afecten de consideración el desarrollo del objeto contractual. Renato Scognamiglio, indica al respecto que la resolución por incumplimiento debe obedecer “al advenimiento de una situación de hecho que puede incidir en múltiples formas sobre la realización de la función contractual”262.

Para este autor, en la valoración de la entidad del incumplimiento no se debe tener en cuenta “la apreciación subjetiva que el contratante pueda hacer de su propio interés, pues entonces se tomaría un elemento de juicio vago y equívoco, como es la voluntad presunta del interesado”. En cambio de ello, plantea considerar el incumplimiento objetivamente “esto es, a la vista de repercusión sobre el equilibrio de las prestaciones”, lo cual no significa que se trate de un ejercicio en abstracto, sino “teniendo en cuenta la influencia efectiva del incumplimiento sobre la situación contractual concreta”.

Según Scognamiglio, -cuya posición es nítida en nuestro medio para eventos de factor objetivo de atribución de responsabilidad-, “para determinar la gravedad del incumplimiento en orden a la resolución, nada significa el elemento subjetivo de la conducta del incumplido (la magnitud de su dolo o de su culpa)”263. Con todo, cabe recordar que, en materia de suministros sí está previsto un elemento subjetivo, no ya del deudor, sino del acreedor.

Así las cosas, el ejercicio de la facultad contractual que las partes otorgaron a Frontera para dar por terminado el Contrato 384, ha de ser analizado a la luz de la norma en comento, de acuerdo con la cual, se insiste, el derecho para “dar por terminado” el contrato de suministro únicamente se radica en cabeza de la parte cumplida cuando el “incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves” o cuando el mismo “tenga cierta importancia” capaz de “mermar su confianza” en la exactitud de la parte incumplida para hacer los suministros.

Los incumplimientos invocados por Frontera no tenían la virtualidad de fundamentar la terminación unilateral del Contrato 384 Sea lo primero reiterar que en la comunicación del 16 de julio de 2018 Frontera soportó la decisión de dar por terminado el Contrato 384 en tres incumplimientos que atribuyó a Petrodynamic y que denominó de la siguiente forma: (i) “El Contratista ha entregado equipos con especificaciones distintas a las acordadas entre las Partes”, (ii) “No hay documentación que 262 Scognamiglio, Renato.

Teoría General del Contrato. Trad. Fernando Hinestrosa, 1983, Edit. UEC, página 263. 263 Scognamiglio, Renato. Teoría General del Contrato, ob. cit., páginas 266 a 267. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 226 soporte el cumplimiento de las normas API”, y (iii) “El Contratista ha entregado equipos con manifiestos y fichas técnicas que no corresponden a los equipos entregados a la Compañía”.

El Tribunal analizó y validó con precedencia la configuración de cada uno de estos incumplimientos en los capítulos 7 Consideraciones sobre el incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de suministrar a Frontera equipos de marcas y fabricantes específicos bajo el Contrato 384; 8.1. Consideraciones sobre el incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de suministrar equipos que cumplieran las normas API; 8.2.

Consideraciones sobre el incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de suministrar equipos que cumplieran otras especificaciones técnicas exigidas por Frontera; y 8.3 Consideraciones sobre el incumplimiento imputado a Petrodynamic respecto de la obligación de entregar, junto con los equipos suministrados, la documentación exigida por Frontera.

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto tanto en el Marco legal y contractual de referencia (3 ), como en el capítulo inmediatamente anterior, destaca el Tribunal que Frontera únicamente estaba habilitada para ejercer la facultad prevista en la cláusula 2.32.2, consistente en dar por terminado el Contrato 384, cuando quiera que, a voces del artículo 973 del Código de Comercio, los incumplimientos de Petrodynamic le hubieran generado perjuicios graves o hubieran tenido cierta importancia, al punto de haber sido capaces de mermar su confianza en el suministro.

Ello, por supuesto, teniendo también en consideración que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de la que ya se hizo una referencia básica, ha decantado que, en general, la facultad de terminación unilateral de los contratos, a manos de la parte cumplida, está sujeta a que el incumplimiento en que tenga origen sea grave, material o resolutorio.

Así las cosas, retomando lo que se ha anticipado al analizar todos y cada uno de los incumplimientos atribuidos a Petrodynamic, el Tribunal concluye que no le era dable a Frontera soportar en ellos la decisión de terminar anticipadamente el Contrato 384, habida cuenta de que aquí no se encuentran satisfechos los parámetros o criterios legales y jurisprudenciales anunciados.

Según se expuso con antelación, es claro que ninguno de los incumplimientos en los que incurrió Petrodynamic le generó a Frontera “perjuicios graves”, como lo exige el artículo 973 del Código de Comercio. No hay prueba de ello y, además, nada alegó Frontera en dicho sentido264; antes por el contrario, está probado que para la época de desarrollo del proceso, 264 Como se expondrá más adelante, el único perjuicio cuya indemnización pretende Frontera es el daño emergente que hace consistir en el mayor precio que habría pagado por el suministro de los equipos de Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 227 no se ha presentado ninguna consecuencia adversa, desperfecto o daño, en razón de la utilización de los equipos de flotación suministrados por Petrodynamic.

Recuérdese que el mismo representante legal de Frontera expuso ante el Tribunal que “a Dios gracias no pasó nada, pero hubiera podido pasar” y que “no sabemos cuántos quedaron enterrados de esas marcas falsas, no, ni idea y que no pasó nada, sí, afortunadamente no pasó nada, pero hubiera podido pasar y ojala no pase” (resalta el Tribunal), lo que confirma que los incumplimientos en que incurrió Petrodynamic, desde la perspectiva anotada, han resultado inanes.

Aunado a lo anterior, también advierte el Tribunal que ninguno de los incumplimientos en que incurrió Petrodynamic fue, en palabras de la jurisprudencia, grave o resolutorio, ni tampoco tuvo, en los términos del precitado artículo 973, “cierta importancia” que hubiera sido “capaz por sí solo de mermar la confianza” de Frontera. Antes bien, el Tribunal, como ha quedado expuesto a lo largo del laudo, advierte una situación diferente, con base en el comportamiento de Frontera en ejecución del contrato.

En efecto, en lo que hace al incumplimiento de Petrodynamic de las obligaciones de suministrar equipos (i) de marcas y fabricantes específicos, (ii) que cumplieran las normas API, y (iii) que cumplieran las otras especificaciones técnicas contractualmente exigidas, el Tribunal, en los términos analizados con precedencia, encuentra que Frontera, quien, según está acreditado, inspeccionaba los bienes suministrados, primero visualmente, al momento de su entrega, pero, sobre todo, luego, antes de correrlos en los pozos, identificó o estuvo razonablemente en condiciones de identificar circunstancias constitutivas de los incumplimientos luego anunciados, no obstante lo cual libremente recibió y utilizó los equipos sin protesta o reparo alguno, al punto que, como ella misma lo reconoció, aquellos cumplieron su propósito en las profundidades de los campos petroleros.

Además de lo anterior, en lo que hace al incumplimiento de la obligación de suministrar equipos que cumplieran las otras especificaciones técnicas exigidas por Frontera, reitera el Tribunal que los hallazgos de la CIC en este frente se circunscriben únicamente a 5 de los 10 tipos de equipos de flotación que fueron objeto de suministro bajo el Contrato 384 y, adicionalmente, que dichos hallazgos solamente hacen referencia al incumplimiento de una de las varias condiciones técnicas que fueron contractualmente previstas para cada uno de dichos equipos. flotación desde el día siguiente a la terminación del Contrato 384 y hasta el vencimiento del plazo pactado para su vigencia. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 228 Así mismo, en relación con el incumplimiento de Petrodynamic de la obligación de entregar, junto con los equipos suministrados, la documentación exigida por Frontera, insiste el Tribunal en que esta última recibió sin reparo y utilizó equipos de flotación que fueron suministrados por Petrodynamic sin la documentación requerida en el contrato, A esta circunstancia debe sumársele el hecho de que Frontera, quien adelantaba una inspección visual cuyo propósito era, precisamente, realizar una validación documental y corroborar que los despachos coincidieran con las órdenes de suministro, estuvo razonablemente en condiciones de identificar la situación constitutiva del incumplimiento en comento, no obstante lo cual corrió los equipos en los pozos.

No podría el Tribunal concluir que los incumplimientos señalados mermaron la confianza de Frontera. Recuerda el Tribunal que esta calificó, en el año 2017, la gestión de la convocante de excelente y, además, nunca le presentó una reclamación ni le solicitó la reposición de un equipo por razones asociadas a los incumplimientos denunciados ex-post, de donde se sigue que su comportamiento dio cuenta de que, para ella, el Contrato 384 se estaba ejecutando de la forma esperada.

Así las cosas, como se ha señalado reiteradamente, para el Tribunal los incumplimientos en que incurrió Petrodynamic no tenían la entidad suficiente para que Frontera hubiera decidido, con base en ellos, extinguir el Contrato 384 que vinculaba a las partes. Es, pues, en atención a las anteriores consideraciones, que el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión segunda de la demanda principal, en tanto en ella Petrodynamic solicitó declarar que Frontera dio por terminado de manera ilegal y sin justa causa el Contrato 384, y que desestimará la excepción 4.3 de la contestación a la demanda principal, en lo que hace a la denominada “4.3 Excepción de terminación anticipada válida” del Contrato 384.

10. CONSIDERACIONES SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE PRETENDIDA POR PETRODYNAMIC POR LA SUMA PENDIENTE POR FACTURARLE A FRONTERA, PRODUCTO DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO 384 Consideraciones sobre la pretensión de Petrodynamic Pasa ahora el Tribunal a analizar lo relacionado con la reclamación de la suma de USD$1.049.198 que, a título de indemnización, Petrodynamic solicita que le sea reconocida Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 229 en la pretensión tercera de la demanda principal y que, según la propia convocante, “corresponde a la suma pendiente de facturar por el contrato 384”.

Sea lo primero advertir que aun cuando Petrodynamic no calificó esta suma como lucro cesante, de lo ventilado durante el trámite arbitral concluye el Tribunal que esa es la tipología de perjuicio patrimonial que la convocante pretende le sea reconocida. Y es que cuando la convocada refiere a “la suma pendiente de facturar” no hace alusión a la facturación de equipos de flotación que efectivamente le hubiera suministrado a la convocada, sino a la que quedó pendiente porque, producto de la terminación del Contrato 384, los equipos cuyo suministro hubiera cobrado a Frontera nunca fueron suministrados.

Así las cosas, el Tribunal entiende que la pretensión la hace consistir Petrodynamic en la suma que hubiera percibido si el Contrato 384 hubiese logrado su completa ejecución o, dicho de otro modo, si no hubiera sido unilateralmente terminado por Frontera. Tiene ya establecido el Tribunal que la terminación unilateral del Contrato 384 por parte de Frontera se presentó sin colmar los requisitos legales, como quiera que los incumplimientos probados, o bien no tuvieron la importancia o materialidad requerida, o bien la conducta de la propia Frontera frente a ellos evidenció una tolerancia que, razonablemente, expresaba conformidad.

Por lo dicho, resulta procedente el estudio de la pretensión indemnizatoria por lucro cesante propuesta por la convocante, para lo cual, preliminarmente, se recordarán las posiciones de las partes sobre esta pretensión. De un lado, como ya se anticipó, Petrodynamic planteó su reclamación indemnizatoria como consecuencial a la segunda pretensión de la demanda principal, en los siguientes términos: “2.

Declarar que Frontera dio por terminado de manera ilegal y sin justa causa, los Contratos 384 y 131 celebrados con Petrodynamic. “3. Condenar a la convocada, como consecuencia de la anterior pretensión, a pagar el valor de perjuicios que con su terminación ilegal e injustificada le ha causado a la Convocante, los cuales ascienden a la suma de USD$1.655.711 que resulta de: Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 230 - USD$1.049.198 que corresponde a la suma pendiente de facturar por el contrato 3842265. - USD$434.142 (Clausula Penal contenida en la Cláusula 2.33 del Contrato 384). - USD$172.371 (Clausula Penal contenida en la Cláusula 2.31 del Contrato 131)” (resalta el Tribunal).

De otro lado, Frontera se opuso a la prosperidad de esta pretensión, esgrimiendo lo siguiente: “A la pretensión 3, me opongo. Sea lo primero expresar que no hay perjuicio alguno para Petrodynamic por la terminación de los dos Suministros. No lo hay porque no puede haberlo: por una parte, la terminación por mutuo acuerdo (o mutuo disenso) no es generadora de daños, ni se configuran los elementos de la responsabilidad contractual.

Y tampoco puede haberlo como quiera que la estipulación de terminación unilateral (cuya prerrogativa fue ejercida por la total verificación de incumplimientos de Petrodynamic) que recoge la cláusula 2.32.2 del Contrato 384 expresamente señaló́ que se trataba de una facultad que no era generadora de indemnización. Como si lo anterior fuera poco, las sumas expresadas por la convocante encuentran sus raíces -por el decir de la propia convocante- en las cláusulas penales.

Sin embargo, no hay entre Frontera y Petrodynamic estipulación alguna que pudiere servir de fuente a la obligación penal que la convocante pretende. No lo hay bajo el Contrato 131, como tampoco lo hay bajo el Contrato 384. En efecto, La cláusula 2.31 de las condiciones generales del Contrato 131 establecieron - junto con la cláusula 1.18 de las condiciones especiales- unas clausulas penales “para asegurar cumplimiento” de las obligaciones a cargo de Petrodynamic.

A su vez, la cláusula 2.33 de las condiciones generales del Contrato 384 fijó -junto con la cláusula 1.15 de las condiciones especiales- la obligación penal dirigida a “asegurar el cumplimiento de las obligaciones” de Petrodynamic. Pero no quedó pactado así́́, ni así́́ lo pidió́ Petrodynamic durante el periodo precontractual. 265 La nota de pie de página de esta transcripción dice: “A la terminación unilateral del contrato”.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 231 Además de no estipularse una cláusula penal que asegurase el cumplimiento de las obligaciones de Frontera, lo cierto es que además carecía de sentido jurídico: Frontera es la parte cuyas obligaciones son ante todo dinerarias”266.

El acuerdo de las partes sobre la indemnización del lucro cesante El Tribunal encuentra pertinente señalar que en el Contrato 384, las partes previeron dos disposiciones relacionadas con el reconocimiento de indemnizaciones, en las cuales, además, previeron algunas modificaciones al régimen legal que existe sobre la materia. Tendrá que establecer el Tribunal, en función de la evolución de esta específica reclamación, si debe ocuparse -o no- del análisis del contenido volitivo de estas estipulaciones.

En primer lugar, en la cláusula 2.10 del Contrato 384, las partes pactaron que ninguna de ellas sería responsable por el lucro cesante que se le cause a la otra, “salvo que medie culpa grave o dolo de la parte causante”: “2.10 RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES Para efectos del presente Contrato, las Partes serán responsables entre sí, cuando por sus acciones u omisiones causen daños a la otra Parte o a terceros, siempre que se demuestre que el daño alegado ha sido consecuencia directa de la acción u omisión de la Parte de la cual se pretende la indemnización. Así las cosas, para imputar la responsabilidad a alguna de las Partes, se deberá́́ demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la acción u omisión, razón por la cual, no procederá indemnización ni reclamo por perjuicios indirectos.

Las Partes acuerdan que ninguna de estas será́ responsable por el lucro cesante que se le cause a la otra Parte, salvo que medie culpa grave a dolo de la Parte causante. (…) La reglas contenidas en la presente clausula serán la base aplicable en cualquier caso en que se pretenda reclamar responsabilidad de alguna de las Partes, salvo que se exprese algo destino en las Condiciones Especiales del Contrato, en las cuales podrán establecerse límites de responsabilidad adicionales.

Con todo, las Partes acuerdan que ninguna de estas será́ responsable por el lucro cesante o daños consecuenciales indirectos que se le cause a la otra Parte, 266 Cuaderno principal No. 2, folio 1. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 232 salvo que medie culpa grave o dolo de la Parte causante” 267(resalta el Tribunal).

En segundo lugar, en la cláusula 2.32.2, ya estudiada, las partes acordaron que en caso de que Frontera ejerciera la facultad contractual de dar por terminado el Contrato 384, como en efecto ocurrió, dicha terminación no “dar[ía] lugar al pago de indemnización alguna a favor de” Petrodynamic. En lo pertinente, esta disposición establece: “2.32 TERMINACIÓN 2.32.1 TERMINACIÓN UNILATERAL ANTICIPADA (…) 2.32.2 TERMINACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA (…) “Las Partes acuerdan que ninguna de las formas de terminación previstas en esta cláusula dará́ lugar al pago de indemnización alguna a favor del CONTRATISTA y la única obligación de LA COMPAÑÍA por tal terminación será́ el pago de Ido solicitado, satisfactoriamente ejecutado y recibido par LA COMPAÑÍA, hasta la fecha efectiva de terminación. LA COMPAÑÍA retendrá cualquier pago si a juicio de LA COMPAÑÍA la terminación es por razones que dan lugar a una indemnización por parte del CONTRATISTA a LA COMPAÑÍA” 268 (resalta el Tribunal). 267 Contrato 384.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 233 Consideraciones sobre los presupuestos para la indemnización del lucro cesante pretendido por Petrodynamic El lucro cesante es uno de los daños patrimoniales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico y consiste, a voces del artículo 1614 del Código Civil, en “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Se trata, entonces, del perjuicio que se materializa “cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima”269. Para establecer la responsabilidad a cargo de quien debe soportar su indemnización, es necesario identificar con certeza tres elementos, a saber (i) el hecho (situación antijurídica) que da lugar al daño, es decir la acción u omisión, (ii) el daño y (iii) el nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Llevados estos elementos al caso concreto, de cara a la pretensión indemnizatoria elevada por Petrodynamic, concluye el Tribunal que (i) el hecho dañino a partir del cual la convocante solicita el reconocimiento del lucro cesante es la terminación anticipada e injustificada del Contrato 384; (ii) el daño, corresponde a la ganancia o provecho del que fue privada por la parte no ejecutada del contrato, esto es, por los suministros que no estuvo en posibilidad de despachar; y (iii) el nexo causal está dado por la circunstancia de que si Frontera no hubiera terminado, sin justa causa, el Contrato 384, a su patrimonio hubiera ingresado dicha ganancia o provecho que se frustró. Aunado a lo anterior, tratándose de la indemnización de lucro cesante -y de los perjuicios que se reclaman en general-, es necesario que la parte interesada pruebe cabalmente la existencia y el monto del daño a que aspira, en este caso representado por la ganancia que se habría producido, es decir, que, de no haber sido por el hecho dañoso, el beneficio que habría tenido lugar o la utilidad que habría ingresado al patrimonio del acreedor.

En reciente sentencia, la Corte Suprema de Justicia indicó sobre el lucro cesante que “Ya en lo que hace al lucro cesante, debe precisarse que, en tratándose de la ganancia futura, su reconocimiento como tal, depende de la alta probabilidad objetiva de que llegare a obtenerse, en el supuesto de no haber tenido ocurrencia el suceso dañino, y que, por lo mismo, no puede confundirse con el mero sueño de obtener una utilidad, que no es indemnizable, por 269 Tamayo Jaramillo, Javier.

De la responsabilidad civil. Tomo 2. Página. 197. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 234 corresponder a un daño hipotético o eventual”270. Se trata de la referenciación de la tradicional exigencia jurisprudencial sobre el carácter “cierto” que debe tener el daño para ser indemnizable, por oposición al comúnmente rotulado como “meramente hipotético o eventual”.

Pues bien, reitera el Tribunal que Petrodynamic estimó la suma que pretende en USD$1.049.198. Sin embargo, su pretensión no estuvo acompañada de prueba alguna que acreditara dicha cantidad. Sobre la cuantía de esta pretensión, Frontera, al objetar el juramento estimatorio de la demanda principal, expuso que Petrodynamic identificó, como suma pendiente por facturar, la diferencia entre (i) el valor máximo del contrato, que, de acuerdo con lo pactado por las partes en su carátula, ascendía a USD 2’170.710, y (ii) el valor ejecutado hasta el 16 de julio de 2018, fecha de su terminación, que fue de USD 1’121.512, cifra que no fue acreditada durante el trámite arbitral.

Pues bien, no puede el Tribunal dejar de mencionar que si, en efecto, la pretensión condenatoria de Petrodynamic resulta de la operación aritmética indicada por Frontera, ello supondría un error de base en su estimación. La convocante habría calculado el perjuicio que pretende con base en el valor “máximo” que las partes convinieron para el Contrato 384, desconociendo que en la cláusula 1.5, igualmente previeron que el valor de dicho negocio jurídico era indeterminado y que resultaría de aplicar las tarifas convenidas a las cantidades efectivamente suministradas por Petrodynamic; el valor “máximo” indicado constituía, en realidad, una estimación o referencia cuantitativa que no era sinónimo de necesaria ni cierta ejecución contractual por esa cuantía. Aunado a lo anterior, advierte el Tribunal que, según la propia pretensión de Petrodynamic, la suma que reclama excede el alcance del lucro cesante y no se corresponde con otra tipología de daño patrimonial.

La convocante aduce que se trata de la “suma pendiente de facturar” (resalta el Tribunal), esto es, de los “ingresos” que dejó de cobrar a Frontera debido a la terminación anticipada del Contrato 384, concepto bien distinto, y más amplio, que el que es objeto de indemnización en nuestro ordenamiento bajo la tipología del lucro cesante.

En efecto, el lucro cesante consiste, como ya se indicó, en la “ganancia”, esto es, en la “utilidad” que, producto del hecho dañoso, dejó de ingresar al patrimonio de quien reclama su 270 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de abril de 2016, rad.08001-31-03- 008-2004-00221-01. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 235 indemnización, lo que necesariamente supone deducir de los ingresos los costos directos e indirectos asociados a su producción. Resulta, entonces, insuperable la falencia en la forma como fue presentada la reclamación de Petrodynamic.

El lucro cesante de ninguna manera podría equivaler al ingreso que la convocante hubiera obtenido en razón de los suministros que no estuvo en posibilidad de despachar por la terminación anticipada y sin justa causa del Contrato 384; aquel necesariamente ha debido estar referido a la utilidad que la convocante hubiera percibido en razón de dichos suministros, esto es, deduciendo los costos directos e indirectos a que hubiera lugar271, y ciertamente de ello, con ese alcance sustantivo, no hay prueba en el plenario.

Las anteriores consideraciones son suficientes para despachar desfavorablemente la pretensión tercera de la demanda principal, lo que releva al Tribunal de entrar a examinar en detalle las cláusulas que quedaron transcritas, relacionadas con los eventos en los que, según lo pactado, no tendría lugar la indemnización del lucro cesante. Sobre el particular baste recordar que, en punto a su tenor literal, la primera de ellas -cláusula 2.10- limita la procedencia de lucro cesante a eventos en los que medie culpa grave o dolo de parte de quien genera el daño, asunto no demostrado en el proceso272 y que la segunda -cláusula 2.32.2- 271 Ver en ese sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC2142-2019 del 6 de febrero de 2009, rad. 05360-31-03-002-2014-00472-01.

En lo pertinente indico que, el demandante en ese caso “… Relacionó como lucro cesante la simple diferencia entre el valor de costo y el de venta de la mercancía, lo que comporta grave desatino. En efecto, una cosa es el monto del ingreso por la comercialización del bien, y otra distinta «la ganancia o provecho» que se obtenga en esa actividad.

A esa diferencia es necesario descontarle todos los costos implicados en ello, para deducir ese perjuicio…”. Sobre esa falencia se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en sentido similar al de este Tribunal en un caso en que el actor simplemente afirmó a cuánto ascendía el lucro cesante pretendido. Dijo en lo pertinente: ”Nada explicó el actor sobre en qué consistía tal ganancia, o la manera cómo iba a obtenerla, omisiones que impiden evaluar el grado de probabilidad de su consecución y, con ello, que pueda tenérsele como un lucro cesante futuro susceptible de indemnizarse.

No se trata aquí, como lo expuso el apoderado del actor, de negar que éste hubiese podido obtener una utilidad, si la compraventa que ajustó con el banco demandado hubiese llegado a buen fin, sino de algo bien distinto, como es que el señor Lafaurie Henríquez no fijó los contornos de la ganancia que reclamó como perjuicio material y, debido a ello, tornó imposible la concreción de ese rubro”. 272 En los casos en que el factor de atribución de responsabilidad civil es subjetivo, la culpa grave debe ser probada, por regla general, pues, como lo sostiene autorizada doctrina “la culpa grave sólo se presume en caso de incumplimiento de una obligación proveniente de contrato en que el deudor haya de prestar dicha Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 236 contempla una renuncia de Petrodynamic a la reparación del lucro cesante, cuya aplicación estaría limitada a los casos en los que la terminación unilateral a manos de Frontera hubiera tenido lugar con justa causa, esto es, con base en incumplimientos graves o resolutorios.

Pues bien, en razón a las anteriores consideraciones, el Tribunal ha concluido que Petrodynamic incumplió la carga probatoria radicada en su cabeza consistente en acreditar la existencia y la cuantía del perjuicio que reclama, circunstancia que impone la desestimación de la pretensión tercera de la demanda principal en el componente que se relaciona con la petición de “USD$1.049.198, que corresponde a la suma pendiente de facturar por el contrato 384”.

11. CONSIDERACIONES SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE PRETENDIDO POR FRONTERA POR EL MAYOR PRECIO QUE, TRAS LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO 384, HABRÍA PAGADO A UN TERCERO POR EL SUMINISTRO DE LOS BIENES OBJETO DE DICHO CONTRATO De acuerdo con el artículo 1614 del Código Civil, se entiende por daño emergente “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”.

Sobre daño emergente, Frontera planteó la pretensión siguiente: “5.2.10. Condenar a Petrodynamic al pago de una suma equivalente a USD $120.101, (ciento veinte mil ciento un dólares de los Estados Unidos de América con treinta centavos de dólar de los Estados Unidos de América), a título de daño emergente, por la diferencia que -por mayor precio- Frontera pagó por el suministro de equipos de flotación a partir del día inmediatamente siguiente a la terminación anticipada del Contrato 384 (esto es, a partir del 17 de julio de 2018) y hasta la fecha en que expiraba el plazo al que se sometió́ el Contrato 384 (esto es, hasta el 1 de diciembre de 2019)”.

Además, en los alegatos de conclusión, Frontera alegó que “Quedo acreditado que, con ocasión de la terminación anticipada del Contrato 384 de 2016, Frontera se vio obligado a contratar a un tercer proveedor de equipos de flotación a uno precios mayores. Los mayores valores fueron ampliamente explicados y acreditados por los peritos de Integra Auditores consultores SA.

Lo culpa, por ser tal contrato de interés exclusivo del acreedor (…)”. Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Cuarta Edición, Editorial Temis. Bogotá, 1987, página 115. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 237 anterior permite al Tribunal despachar favorablemente la pretensión 5.2.10 de la reforma de la demanda de reconvención” (pág. 149).

Por su parte, en respuesta a la demanda de reconvención reformada, Petrodynamic se opuso a esta pretensión, arguyendo que: “Petrodynamic no es responsable por los mayores valores que asumió́ Frontera al recurrir a otros proveedores de los equipos de flotación que cumplida y cabalmente le despachaba mi representada. Tales valores solo tienen origen en la decisión irregular, abrupta e injustificada de la convocada de terminar unilateralmente el Contrato 384”.

En lo que corresponde a la prueba del daño emergente, advierte el Tribunal que Frontera aportó con su demanda de reconvención reformada un dictamen técnico elaborado por la firma Íntegra Auditores Consultores el 27 de enero de 2021, cuyo propósito fue “determinar los costos adicionales en que incurrió́ Frontera por incumplimiento por parte de PETRODYNAMIC PETROLEUM SERVICES S.A.S. en el suministro de equipo”273, el cual se realizó “a partir de la información contable y financiera puesta a disposición por parte de FRONTERA ENERGY COLOMBIA CORP SUCURSAL COLOMBIA”274.

Pues bien, con base en las facturas que Frontera puso a disposición del perito, en las cuales consta el valor de los suministros que aquella canceló a favor de la empresa Ingeniería y Tecnología de Servicios S.A.S. entre el 17 de julio de 2018 y el 1 de enero de 2019, por concepto de equipos de flotación para tubería o casing de 9 5/8” y de 7”, los cuales coinciden con los contratados con Petrodynamic bajo el Contrato 384, el perito concluyó lo siguiente: “TOTAL EQUIPOS DE FLOTACIÓN DE 9 5/8" MÁS EQUIPOS DE 7" Total facturas 187.564,30 Cotizado 67.463,00 Diferencia 120.101,30”275 273 Dictamen pericial rendido por Íntegra Auditores Consultores y aportado por Frontera.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 7. 274 Dictamen pericial rendido por Íntegra Auditores Consultores y aportado por Frontera. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 7. 275 Dictamen pericial rendido por Íntegra Auditores Consultores y aportado por Frontera. Cuaderno de pruebas No. 3, folio 7. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 238 De sus conclusiones, se reproduce a continuación el fundamento de los mayores valores pagados, así: “PREGUNTA No. 4.

Tomado como referencia las anteriores preguntas, sírvase dar una conclusión con respecto a los valores que tuvo que cancelar Frontera Energy Colombia Corp Sucursal Colombia por el no suministro de los elementos por parte de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. RESPUESTA: Como se pudo observar en las respuestas anteriores, debido al no suministro de los elementos que se habían contratado con Petrodynamic, Frontera Energy Colombia Corp Sucursal Colombia tuvo que recurrir a un proveedor alterno quien suministró las referidas partes a unos precios que fueron superiores en un 105.70% para los equipos de 9 5/8” y de 249,79% para los equipos de 7”.

La anterior situación ocasiona que los presupuestos que tenía Frontera Energy Colombia Corp Sucursal Colombia para sus operaciones se vieron afectados al presentarse sobrecostos que distorsionaron los presupuestos de operación de la compañía. Dada la situación presentada, Frontera Energy Colombia Corp Sucursal Colombia tuvo que recurrir a conseguir un proveedor alterno pues era necesario evitar problemas logísticos, de suministros y de producción presentando sin embargo sobrecostos por los mayores precios de los elementos comprados”276.

No obstante las anteriores consideraciones sobre la pretensión de daño emergente, y acerca de la prueba de su existencia y cuantificación, encuentra el Tribunal que hace falta uno de los elementos esenciales para que se abra paso su indemnización a cargo de Petrodynamic, y es que el hecho generador del daño consista en una acción u omisión jurídicamente atribuible a esta compañía. En efecto, no advierte el Tribunal conducta alguna de Petrodynamic en la cual pueda tener origen la suma pedida por Frontera.

Para el Tribunal, los mayores valores que pagó Frontera por el suministro de equipos de flotación entre el día siguiente a la terminación del Contrato 384 y el día en que vencía el término de dicho negocio jurídico, no tienen origen en los incumplimientos en que incurrió Petrodynamic, sino en la decisión de Frontera de terminar unilateralmente el contrato, terminación que, como quedó dicho, el Tribunal no encontró ajustada a derecho. 276 Dictamen pericial rendido por Íntegra Auditores Consultores y aportado por Frontera.

Cuaderno de pruebas No. 3, folio 7. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 239 Dicho de otra forma, concluye el Tribunal que la suma cuyo reconocimiento pretende Frontera por concepto de daño emergente no tiene causa en una acción u omisión de Petrodynamic, sino en la propia conducta -reprochable- de Frontera, consistente en terminar anticipadamente el Contrato 384 sin que, en realidad, hubiera lugar a ello de acuerdo con los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos.

Por las anteriores consideraciones, resulta forzoso concluir que la pretensión 5.2.10 de la demanda de reconvención no está llamada a prosperar, y así lo declarará el Tribunal.

12. CONSIDERACIONES SOBRE LAS CLÁUSULAS PENALES PRETENDIDAS TANTO POR FRONTERA COMO POR PETRODYNAMIC Como se advierte en la reseña de los antecedentes del trámite, Petrodynamic, en la demanda principal, pide condenar a Frontera, como consecuencia de la declaración que reclama en cuanto a la terminación ilegal e injustificada de los Contratos 131 y 384, “a pagar el valor de perjuicios” que con dicha terminación le causó a la convocante, entre los cuales, además del monto “pendiente de facturar por el contrato 384” (USD$1.049.198), incluye las cláusulas penales contenidas en los citados contratos, así: Contrato 384 (Cláusula 2.33), USD$434.142;

Contrato 131 (Cláusula 2.31), USD$172.371 (pretensión 3.); y solicita, también, que se declare “Dejar sin efecto la reclamación de Frontera sobre las cláusulas penales consagradas en: (i) la cláusula 2.33 de las Condiciones Generales del Contrato 384 y (ii) la cláusula 2.31 de las Condiciones Generales del Contrato 131” (pretensión 1.).

En sentido opuesto, Frontera, en su demanda de reconvención, pretende que se declare, en relación con cada uno de los dos Contratos (131 y 384), “que Petrodynamic tiene con Frontera una deuda -a título de cláusula penal-”, en la cuantía que señala también al formular la correspondiente pretensión de condena, que asciende a USD$172.371 en el caso del Contrato 131 y a USD$434.142 en el caso del Contrato 384 (pretensiones 5.1.5., 5.1.6., 5.2.5. y 5.2.6.).

En ambos casos solicita, además, la condena al pago de los intereses de mora sobre el capital adeudado al referido título de cláusula penal, calculados, según la pretensión principal, “por el periodo comprendido entre la fecha en que lo hizo exigible según requerimiento de 16 de julio de 2018 hasta la fecha de su efectiva solución o pago (liquidados a la máxima tasa legalmente permitida para obligaciones dinerarias de naturaleza mercantil)”, o según la petición subsidiaria, “por el periodo comprendido entre la fecha de la demanda de reconvención inicial hasta la fecha de su efectiva solución o pago (liquidados a la máxima tasa legalmente permitida para obligaciones dinerarias de naturaleza mercantil)” (pretensiones 5.1.7., 5.1.8., 5.2.7. y 5.2.8.).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 240 También solicita Frontera la declaración de que “respecto de las facturas PT1518 por valor de USD$ 9.621 (…) y PT1538 por valor de USD$ 3.240 (…) emitidas por Petrodynamic a Frontera, se compensó de forma parcial la suma adeudada por Petrodynamic a Frontera a título de cláusula penal del Contrato 384, hasta concurrencia de las sumas incorporadas en las facturas PT1518 y PT1538”277.

Para resolver sobre este tópico de la controversia, el Tribunal comenzará por rememorar, en forma ciertamente sintética, alguna referencia normativa básica sobre la regulación de la figura de la cláusula penal, a la luz de la cual se evaluarán las conclusiones decisorias anunciadas respecto de los varios incumplimientos pregonados en la demanda de reconvención y de la reclamación sobre terminación sin justa causa elevada en la demanda principal, a efectos de determinar, con base en lo expresamente estipulado en esta materia en los Contratos 131 y 384, la procedencia o no de las pretensiones instauradas sobre el particular.

Por sabido se tiene que la regulación básica de la cláusula penal se ubica en los artículos 1592 a 1601 del Código Civil, aplicable en general en materia mercantil por cuenta de la incorporación normativa prevista en el conocido artículo 822 del Código de Comercio, aunque sin perder de vista que en este último ordenamiento se incluye un precepto -el artículo 867, específicamente los incisos segundo y tercero- que atañe a un par de tópicos también puntuales del régimen legal aplicable a la figura en cuestión, el cual, en cuanto tuviere diferencias con la regulación civil, se aplica con preferencia. El artículo 1592 del Código Civil describe la cláusula penal como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”, a partir de lo cual suelen mencionarse, entre las funciones que se le reconocen cuando ella es estipulada, la de 277 En lo que concierne el tópico de la compensación invocada en la petición, ha de tenerse en cuenta que en los “HECHOS” de la demanda de reconvención reformada (numerales 6.5.1. a 6.5.4.) se señala que la cláusula penal del Contrato 384 fue cobrada por Frontera en comunicación de 16 de julio de 2018; que de la cláusula penal cobrada, Frontera compensó el valor de la Factura PT1518, en cuantía de USD$11.448, radicada por Petrodynamic el 11 de febrero de 2019, sobre lo que le dio aviso en comunicación de 25 de junio de 2019 (Anexo D-16 de la demanda de reconvención).

Y que lo mismo ocurrió con la Factura PT1538, en cuantía de USD$3.855, radicada el 20 de febrero de 2019. La diferencia que se aprecia en la mención de los valores de las facturas, frente a los que se les asignan en la pretensión de declaración de la compensación, está en el IVA. Petrodynamic, en la respectiva contestación, tiene por ciertos los hechos referidos.

Las facturas fueron aportadas con la contestación de la reforma de la demanda de reconvención (Cuaderno de pruebas No. 3, folio 8). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 241 apremio 278 y la puramente indemnizatoria.

En cualquier caso, porque la preceptiva subsiguiente no distingue, en lo que es de interés en el asunto sub-examine hay que destacar el efecto jurídico principal que deriva del convenio de la cláusula penal, consagrado en el artículo 1599 del mismo Código, a cuyo tenor “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.

El efecto jurídico favorable que comporta para el acreedor la estipulación de la cláusula penal se traduce en que lo libera de la carga de la prueba de la existencia y del monto del perjuicio -producido el incumplimiento moroso del deudor, se presume que causa perjuicio, y en la cuantía de la pena pactada-, situación de excepción frente a la regla general en que esa materia impera, en la que tal carga demostrativa se ubica en cabeza del acreedor que reclama una indemnización por mora en el pago de una obligación. De conformidad con lo consagrado en los artículos 1594 y 1600 del Código Civil, es claro que el alcance de la estipulación penal -que necesariamente tiene carácter accesorio en cuanto supone y exige la existencia de una obligación principal, a cuyo incumplimiento se vincula su eventual causación- admite opciones de variado contenido, en el que la autonomía de la voluntad y la consecuente libertad contractual, de la que es elocuente expresión -valga destacarlo de una vez-, juega papel determinante, siempre a partir de la existencia de mora del deudor y satisfecho el factor de atribución que corresponda para comprometer su responsabilidad.

Así, a voces del citado artículo 1594, “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”; y según lo consignado en el artículo 1600, “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.

Desde la óptica del quántum de la pena, es sabido que el legislador, a la manera de límite al ejercicio de la autonomía de la voluntad, proscribe la denominada cláusula penal lesiva, fenómeno que se presenta, en tratándose de prestaciones principales de valor determinado o determinable, conforme indica el primer inciso del artículo 1601 del mismo Código Civil, cuando el valor de la pena excede al duplo de la obligación principal, “incluyéndose ésta en él”.

En este frente, el artículo 867 Código de Comercio, en texto que genera algún equívoco y por 278 Es frecuente que se utilice en el tráfico de los negocios a través del pacto de “multas”. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 242 ende controversia en cuanto a su interpretación, señala que “Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquélla”.

No es del caso extenderse en este particular tópico de la regulación, no trascendente en forma directa de cara al asunto sub-lite, pues la discusión en el proceso no involucra el planteamiento de lesividad en las cláusulas penales pactadas. También en relación con el monto de la pena, pero ya no desde la perspectiva de la cuantía estipulada como tal, sino de su efectiva causación en la hipótesis de cumplimiento parcial de la obligación principal, tiene espacio la aplicación del artículo 1596 del Código Civil, que consigna lo que comúnmente se identifica como la rebaja de la pena, en el sentido que “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”.

En materia mercantil, la hipótesis en cuestión tiene, no obstante la misma idea general, un tratamiento algo diferente en cuanto faculta al juez para “reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación”, solución que el citado artículo 867 del Código de Comercio consagra para los eventos en los que la prestación principal no está determinada ni es determinable en una suma cierta de dinero, pero que respecto de la cual explícitamente prevé, en el remate del inciso tercero, que “Lo mismo hará [el juez] cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”.

En el contexto de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, en el que se enmarca la habilitación legal para pactar “obligaciones con cláusula penal”279, necesariamente hay que admitir que de ordinario se está en presencia de un elemento accidental de los contratos y que, como tal, puede entonces no ser objeto de estipulación -sin afectar su eficacia-, o serlo en favor de ambas partes -en términos iguales o diferentes entre sí-, o sólo en beneficio de una sola de ellas, y en todos los casos en que se convenga tener alcance ciertamente diverso, como antes se puntualizó. Ante tan amplio catálogo de posibilidades en abstracto, cada caso concreto requiere y exige su propio análisis, a partir de los términos en que se haya concretado la respectiva estipulación. En el asunto sub-examine, en los dos Contratos (131 y 384), además de “MULTAS”280, las partes pactaron “CLÁUSULA PENAL”, con algunas similitudes entre sí, aunque no idénticas. 279 Así reza el Título XI del Libro Cuarto del Código Civil. 280 Estipulaciones 1.12. y 2.14. en el Contrato 131, y 1.11. y 2.16 en el Contrato 384.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 243 En el Contrato 131, la estipulación “1.18. CLÁUSULA PENAL” señala que “La cláusula penal del Contrato es el veinte por ciento (20%) del valor máximo del Contrato, y se aplicará conforme a lo indicado en las Condiciones Generales”281, a lo que se agrega la previsión del numeral “2.31.

CLÁUSULA PENAL”, del siguiente tenor: “El incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA lo hará deudor a favor de LA COMPAÑÍA, sin necesidad de requerimiento previo o con la sola prueba sumaria de este incumplimiento, y deberá pagar a título de Cláusula Penal, el monto que resulte de aplicar el porcentaje del valor total del contrato establecido en las Condiciones Especiales, o el monto allí descrito.

No obstante lo anterior, LA COMPAÑÍA podrá a su arbitrio exigir simultáneamente el pago de la Cláusula Penal y el cumplimiento del Contrato, así como la totalidad de los perjuicios que se le hayan ocasionado por razón del incumplimiento, indicando esto que la exigibilidad de la Cláusula Penal no excluye el derecho a reclamar por otra vía los demás perjuicios que se hubieran causado a LA COMPAÑÍA, ni implica renuncia a la exigibilidad de la obligación incumplida.

Para los anteriores efectos, LA COMPAÑÍA se encuentra facultada para descontar de cualquier suma a favor del CONTRATISTA el valor de la Cláusula Penal o para cobrarla judicialmente, sin necesidad de requerimiento judicial alguno. Para estos efectos, el Contrato presta mérito ejecutivo”. Nótese que el convenio de la cláusula penal del Contrato 131 se registra sólo en favor Frontera, y fue concebida, en cuanto a su causación, para el supuesto, como descripción general y abierta, de “incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA”.

En el Contrato 384, la estipulación “1.15. CLÁUSULA PENAL” señala que “Se estipula una cláusula penal equivalente al veinte por ciento (20%) del valor máximo del Contrato282, la cual 281 Al “VALOR DEL CONTRATO” se refiere la cláusula 1.5., indicando que dicho valor “es indeterminado y su valor real será el que resulte de aplicar las Tarifas descritas al final de estas Condiciones Especiales por las cantidades de reales de Suministros por EL CONTRATISTA que hayan sido previamente aprobadas y recibidas a conformidad por LA COMPAÑÍA, durante la vigencia del Contrato”, bajo el señalamiento de que “El valor máximo del Contrato es la suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 861.857) IVA incluido”.

Contrato 131. Cuaderno de pruebas No. 2, folios 13 y siguientes (Pruebas demanda principal), y Cuaderno de pruebas No. 3, folio 1 (Pruebas contestación demanda principal), folio 7 (Pruebas reforma de la demanda de reconvención) y folio 8 (Pruebas contestación reforma de la demanda de reconvención). 282 La cláusula 1.5. enseña que “El valor del Contrato es indeterminado y su valor real será el que resulte de aplicar las tarifas descritas al final de estas Condiciones Especiales, por las cantidades de Equipos, Servicios y Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 244 será imputable al CONTRATISTA en caso de incumplimiento de las obligaciones a su cargo en virtud del presente Contrato y se aplicará conforme a lo dispuesto en las Condiciones Generales para tal efecto”, a lo que se agrega la previsión del numeral “2.33.

CLÁUSULA PENAL”, del siguiente tenor: “EI incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, de conformidad con la evaluación de gravedad o reiteración que para cada caso haga LA COMPAÑÍA, lo hará deudor a favor de LA COMPAÑÍA, sin necesidad de requerimiento previo o con la sola prueba sumaria de este incumplimiento, y deberá pagar a título de Cláusula Penal sancionatoria, el monto que resulte de aplicar el porcentaje del valor total del Contrato establecido en las Condiciones Especiales, o el monto allí descrito.

No obstante lo anterior, LA COMPAÑÍA podrá a su arbitrio exigir simultáneamente el pago de la Cláusula Penal y el cumplimiento del Contrato, así como la totalidad de los perjuicios que se le hayan ocasionado por razón del incumplimiento, indicando esto que la exigibilidad de la Cláusula Penal no excluye el derecho a redamar por otra vía los perjuicios que se hubieran causado a LA COMPAÑÍA, ni implica renuncia a la exigibilidad de la obligación Incumplida.

Para los anteriores efectos, LA COMPAÑIA se encuentra facultada para descontar de cualquier suma a favor del CONTRATISTA el Valor de la Cláusula Penal o para cobrarla judicialmente, sin necesidad de requerimiento judicial alguno. Para estos efectos, el Contrato presta mérito ejecutivo”283. materiales realmente suministrados por EL CONTRATISTA y que hayan sido previamente aprobados por LA COMPAÑÍA y recibidos a satisfacción de ésta durante la vigencia del Contrato”. [ ] No obstante lo anterior, las Partes acuerdan que el Contrato tendrá como Valor Máximo la suma indicada en la carátula del Contrato”, en la cual, se lee: “El Valor Máximo del Contrato será discriminado de la siguiente manera: [ ] DOS MILLONES CIENTO SETENTA MIL SETECIENTOS DIEZ DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 2’170.710) IVA incluido, que corresponde al valor que resulte de aplicar las tarifas descritas al final de estas Condiciones Especiales por las cantidades de Materiales realmente Suministradas por EL CONTRATISTA y que hayan sido previamente aprobados por LA COMPAÑÍA durante la vigencia del Contrato”.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 245 Nótese, en este caso, que el convenio de la cláusula penal también se registra sólo en favor Frontera, pero está concebida, en cuanto a su causación, para el supuesto de “incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA”, premisa sin duda más restrictiva y exigente, cotejada con la previsión general y abierta de “incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA” utilizada en el Contrato 131, como ya se precisó. El marco normativo y convencional reseñado permite perfilar, con nitidez y concreción, la orientación decisoria en relación con las pretensiones instauradas en materia de cláusula penal tanto en la demanda principal como en la de reconvención, también referenciadas al inicio del presente acápite de la providencia. Es claro que las cláusulas penales incorporadas en los Contratos 131 y 384 están concebidas únicamente en favor de “LA COMPAÑÍA” -Frontera-, para casos de incumplimiento de obligaciones -en un caso con calificativos- a cargo del “CONTRATISTA” -Petrodynamic-; por lo tanto, ninguna posibilidad jurídica existe de hacer efectivas dichas cláusulas penales en favor de la convocante, de modo que han de desestimarse, en cuanto a la pretensión relativa al pago del valor de los daños que se aducen originados en la terminación ilegal e injustificada que pregona la demanda principal respecto de los dos contratos, los que se incluyen por concepto de las cláusulas penales contenidas en los contratos 384 y 131, por valor de USD$434.142 y USD$172.371, respectivamente (pretensión 3 de la demanda principal).

Cualquier derecho a indemnización de perjuicios que reclamare Petrodynamic por incumplimientos contractuales de Frontera tendría que reclamarse conforme a las reglas generales de carga probatoria en cabeza del acreedor sobre la existencia y el monto de los daños reclamados, necesariamente por fuera del ámbito de las cláusulas penales estipuladas en los Contratos 131 y 384, convenidas sólo a favor de Frontera.

Igual suerte desestimatoria tiene la pretensión de la demandante en reconvención consistente en que se declare, en relación con el Contrato 131, “que Petrodynamic tiene con Frontera una deuda -a título de cláusula penal-”, y se imponga la correspondiente condena (pretensiones 5.1.5. y 5.1.6.), ya que, conforme a la orientación decisoria anunciada por el Tribunal en los acápites precedentes, no es de recibo la alegación de incumplimiento de Petrodynamic en relación con dicho contrato, que fue terminado y liquidado de común acuerdo por las partes, con el alcance señalado al examinar tales terminación y liquidación, en el que se advierte sobre las recíprocas manifestaciones de cumplimiento del objeto negocial y de paz y salvo respecto de las obligaciones nacidas del mismo.

Por su puesto, la desestimación se extiende a la reclamación de intereses moratorios sobre tal capital (pretensiones 5.1.7. y 5.1.8.). Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 246 En lo que atañe al Contrato 384, de diferente calado son las consideraciones a realizar, tomando como punto de partida el hecho según el cual, en relación con el mismo, el Tribunal en efecto declarará la existencia de algunos incumplimientos en cabeza de Petrodynamic, identificados a lo largo de la parte motiva de esta providencia. Sea lo primero recordar que los incumplimientos no esenciales, es decir aquellos que no alcanzan la entidad suficiente para ser calificados de resolutorios, si bien no autorizan la aniquilación del contrato, sí pueden y deben ser objeto de indemnización, acorde, por supuesto, con el grado de incumplimiento que en cada caso debe evaluarse.

En ese sentido, procede el Tribunal a examinar la consecuencia indemnizatoria pretendida por la convocada -demandante en reconvención- a título de cláusula penal. Tal como quedó reseñado, la cláusula penal pactada en el Contrato 384 se convino para eventos de “incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA”, supuesto básico que no se configura respecto de la exigencia de “gravedad” prevista en la estipulación, pues, como quedó dicho con claridad, los incumplimientos que se reconocen no tienen, por las razones ya expresadas en sustento de tal apreciación, la entidad requerida para esa calificación, pero que, a juicio del Tribunal, sí tiene ocurrencia en cuanto al carácter de “reiterados”, calificación que admite distintas aproximaciones, incluida la que se estructura cuando se presentan varios incumplimientos de distintas obligaciones -hay incumplimiento “reiterado”- además de que, como se muestra en el análisis que de los mismos hizo el Tribunal, tienen un perfil de acaecimiento con algún grado de repetición durante la ejecución contractual.

Y como la cláusula penal se pactó respecto de “incumplimiento grave o reiterado” (destaca el Tribunal), la presencia de uno solo de los dos calificativos es suficiente para habilitar su causación y posible efectividad. Ahora bien, para la concreción de los términos y el alcance en los que debe hacerse efectiva la cláusula penal del Contrato 384, ha de tenerse en cuenta, por un lado, la exoneración de la carga probatoria que como regla general acompaña al acreedor respecto de la existencia y el monto de los perjuicios, pues, como ya se puso de presente, “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio” (artículo 1599 C.C.), y por el otro, que ciertamente corresponde examinar y determinar la cuantía que ha de reconocerse por este concepto, bajo la premisa de que, de manera alguna, se está ante un incumplimiento total del contrato, y de que, en sentido opuesto, se trata de incumplimientos parciales, que no obstante tener -al menos unos de ellos-, alguna relevancia conceptual -en abstracto-, conforme a lo explicado tuvieron una entidad e impacto real Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 247 acotados significativamente por variables y circunstancias de distinta índole, puntualizadas con ocasión de las motivaciones precedentes -explicaciones a las que ahora se remite-, lo que está llamado a repercutir, también significativamente, en la ponderación del valor que debe reconocerse a título de cláusula penal.

Igualmente, a juicio del Tribunal también incide en la ponderación que se hace en punto a la rebaja de la pena, de nuevo con impacto relevante, la circunstancia relativa a la modalidad específica del incumplimiento incurrido por Petrodynamic, ubicado preponderantemente en el campo de la ejecución defectuosa o cumplimiento imperfecto, en ese sentido diferenciada de la inejecución -total o parcial- y del retardo, opciones adicionales a las que se refiere el artículo1613 del Código Civil.

Concurre, en la misma línea de incidir en la magnitud de la rebaja de la pena, el hecho de que su monto fue estipulado como un porcentaje “del valor máximo del Contrato”, cuya cuantía real se determinaría en función de los suministros efectivamente realizados durante la vigencia de la relación negocial, cuantía que, como parámetro conceptual, razonablemente se afecta en razón de la terminación anticipada del vínculo, originada, en el caso del Contrato 384, en la decisión y manifestación unilateral de Frontera, sin justa causa suficiente, conforme ha concluido el Tribunal.

Así las cosas, el Tribunal fijará el monto que se hará efectivo por concepto de la cláusula penal pactada en el Contrato 384, con conciencia de que, por la naturaleza de los sucesos vinculados a la ejecución de la relación convencional, en la que no es posible establecer con suficiente objetividad parámetros en materia de proporcionalidad de lo cumplido versus lo incumplido284, necesariamente debe incorporar algún grado de arbitrio judicial -que no de capricho, conforme a las pautas de sustentación invocadas-, haciendo uso de la facultad normativamente otorgada en esta materia por el artículo 867 del Código de Comercio.

En el contexto descrito, en medio del carácter determinable del monto de la cláusula penal pactada 285, tanto Petrodynamic como Frontera, para efectos de la formulación de sus respectivas pretensiones, en tratándose del Contrato 384 coinciden en señalarlo en la suma 284 Recuérdese que la ejecución contractual incluyó la utilización de los bienes suministrados, “enterrados en pozo” en el marco de la actividad desarrollada por Frontera en su operación, sin que fuera posible la verificación de sus características técnicas específicas de cara a establecer magnitudes de los que se ajustaban por completo, y los que no, a lo exigido contractualmente.

Recuérdese, igualmente, que el propio representante legal de Frontera reconoció esta realidad en su declaración, tal como se reseñó páginas atrás. 285 “(…) equivalente al veinte por ciento (20%) del valor máximo del Contrato”. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 248 de USD$434.142, punto de referencia para el ejercicio de, según lo anunciado, “reducir equitativamente la pena, si [el juez] la considera manifiestamente excesiva (…) cuando la obligación se haya cumplido en parte”, de conformidad con la directriz consagrada en el tercer inciso del antes reseñado artículo 867 del Código de Comercio.

En este orden de ideas, apreciado panorámicamente el perfil de los incumplimientos que se declararán, y el contexto fáctico, circunstancial y jurídico en que se produjeron, ambiente de ejecución negocial al que se ha hecho alusión a lo largo de esta providencia, el Tribunal, con los elementos de juicio disponibles según lo ha señalado, estima equitativo286 -es el criterio que la propia ley le autoriza aplicar, como ya se vio en la reseña del tercer inciso del artículo 867del Código de Comercio- señalar en la suma de USD$86.828,40, que corresponde al veinte por ciento (20%) del valor de la cláusula penal pactada en el Contrato 384, la cuantía de la pena que se hace efectiva como consecuencia de los incumplimientos que se declararán en cabeza de Petrodynamic respecto del citado Contrato 384 (pretensiones 5.2.5. y 5.2.6.).

De este monto hay que deducir la suma de USD$12.861, relativa al monto que fue compensado con la deuda reportada en las facturas PT1518 (USD$ 9.621) y PT1538 (USD$ 3.240), referenciadas en renglones precedentes, de manera que queda un saldo a pagar, por el anotado concepto de efectividad de la cláusula penal del Contrato 384, de USD$73.967,40.

Pone de presente el Tribunal que aunque el precio del Contrato 384 fue estipulado en dólares de los Estados Unidos de América y, por tratarse de un porcentaje de aquel, la cláusula penal fue igualmente convenida en dicha moneda. Frontera, en las pretensiones 5.2.5 y 5.2.6 de la reforma de la demanda de reconvención, solicitó, respectivamente, “Declarar que Petrodynamic tiene con Frontera una deuda -a título de cláusula penal- por una suma equivalente, por capital, a USD $434.142 (…)” y “Condenar a Petrodynamic al pago de una suma equivalente, por capital a título de cláusula penal, a USD $434.142 (…)”, de donde se sigue que aquella pidió que las correspondientes decisiones fueran proferidas en una suma en pesos, “equivalente” a la que señaló en dólares de los Estados Unidos de América.

Así las cosas, con base en los criterios que se encuentran en las normas cambiarias y, en especial, para lo que en este tópico puntual interesa, en el artículo 86 de la Resolución Externa No. 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, el Tribunal utilizará, para proferir la decisión que corresponde siguiendo los términos en que fue formulada la pretensión conforme acaba de indicarse, la tasa de cambio representativa del mercado disponible a la fecha del laudo, esto es, al 7 de junio de 2022, día en el que, dadas las 286 Según la RAE: “Que tiene equidad”, expresión que tiene varios significados, entre ellos “Igualdad de ánimo”, “Disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece”.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 249 particulares circunstancias -en este caso- de determinación sólo con el presente fallo del monto de la pena que se hace efectiva, puede considerase que Petrodynamic contrae la específica y determinada obligación asociada al pago de la cláusula penal estipulada a favor de Frontera en el Contrato 384.

En relación con las pretensiones de condena al pago de los intereses de mora sobre el capital adeudado al referido título de cláusula penal, que plantean como momento de causación, según la pretensión principal, “por el periodo comprendido entre la fecha en que lo hizo exigible según requerimiento de 16 de julio de 2018 hasta la fecha de su efectiva solución o pago”, o según la petición subsidiaria, “por el periodo comprendido entre la fecha de la demanda de reconvención inicial hasta la fecha de su efectiva solución o pago” (pretensiones 5.2.7. y 5.2.8.), lo primero que advierte el Tribunal es que respecto de la obligación dineraria por el concepto anotado no puede predicarse la mora por la vía de las hipótesis previstas en los numerales 1. y 2. del artículo 1608 del Código Civil, a cuyo tenor “El deudor está en mora:” “1.

Cuando no ha cumplido la obligación en el término estipulado (…)” y “2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”. Y enseguida, considera el Tribunal que aunque es cierto que “3. En los demás casos” la mora se configura “cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”287, también es conocido el pensamiento doctrinario y jurisprudencial que, con justificación lógica, tiende a incorporar como requisito para la configuración de la mora del deudor288, especialmente en tratándose de obligaciones dinerarias de origen indemnizatorio, la existencia de certeza de la suma líquida289 del capital adeudado (in illiquidis non fit mora – en iliquidez no hay mora), hipótesis a la que se han referido la justicia arbitral, con invocación de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: “La regla general de estructuración de la mora con la reconvención judicial, asumiendo que no se presentan las reseñadas hipótesis especiales de los ordinales 1 y 2 del artículo 1608 del Código Civil, tiene a su vez una excepción de perfil diferente, en que se pospone la configuración de la mora para un momento posterior, cuando tiene cabida la aplicación de la máxima según la cual ‘sin 287 La constitución en mora de ordinario se produce con la notificación del auto admisorio de la demanda, tal como explícitamente lo señala el segundo inciso del artículo 94 del Código General del Proceso. 288 Suele hablarse de “presupuesto de la mora”, “presupuesto estructural de la mora”, “presupuesto genético de la mora”. 289 Como referente normativo pertinente vale la pena citar el artículo 424 del C.G.P., cuyo segundo inciso indica: “Entiéndase por cantidad líquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas”.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 250 liquidez no hay mora’290, concebida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, bajo el entendimiento de que el pago de intereses de mora exige la certeza de una suma líquida de capital (in illiquidis non fit mora).

Así, por ejemplo, ya en la década de los años 1930, esa Alta Corporación había manifestado que ‘La mora en el pago sólo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida a cargo del deudor’291 y que ‘Para poder condenar a intereses era preciso que [la demandada] deudora estuviera en mora, y ello no era posible determinarlo estando la indemnización sin liquidar’292.

En época posterior, mediante sentencia sustitutiva de julio 10 de 1995, reiteró: “En ese orden de ideas, resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria, supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto este sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida’ (sentencia de casación, 27 de agosto de 1930, G.J. t. XXXVIII, pág. 128)”293(resalta el Tribunal).

O en palabras de la misma Alta Corporación: “4.- En cambio, el otro error denunciado, el cobro de intereses moratorios desde el 29 de septiembre de 1994, sí se estructura, porque una cosa son las utilidades que hayan podido percibir los demandantes teniendo en su poder los capitales condenados, desde cuando el banco los percibió indebidamente, y otra, distinta, son los perjuicios de esos mismos dineros, representados en los intereses moratorios, bajo el entendido, contrario a lo sostenido en el escrito de réplica, que para predicar estos últimos, en general, según los términos del artículo 1617 del Código Civil, necesariamente debe estarse frente a una ‘obligación’ cierta e indiscutida. 290 Se trata de un escenario jurídicamente excepcional, que debe aplicarse por lo tanto restrictivamente - la regla general sigue siendo la reconvención judicial-, y que no equivale a la simple oposición o negación del derecho debitado en el proceso como fuente de indeterminación cuantitativa de la obligación. 291 Sentencia de agosto 27 de 1930.

G.J. XXXVIII, página 128. 292 Sentencia de 2 de diciembre de 1936. G.J. XLIV, página 753. 293 Laudo de 25 de septiembre de 2014, Tribunal de Grupo Pegasus S.A. contra New Global Energy Inc. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 251 En el caso, no se trataba de una prestación de esas características, esto es, preexistente, en tanto se puso en entredicho su existencia, vale decir, si los pagos a restituir eran o no legales.

Ahora, como esto vino a definirse en la sentencia, la incertidumbre que se planteó́ desde la misma demanda, se disipó en esta, de ahí́́ que, en estricto sentido, puede afirmarse que la “obligación de pagar una cantidad de dinero”, de manera alguna pervivía de antemano. En otras palabras, el fallo emitido es de naturaleza constitutiva, que como tal carece de efectos retroactivos, pues todo se reducía simple y llanamente, en coherencia con la doctrina, a la “supresión de una incertidumbre”294, y no de índole declarativa de condena, caso en el cual, por regla de principio, se predican esas consecuencias, como ocurre, en sentir de la Corte, cuando el ‘derecho preexiste limitándose la decisión a reconocer el estado de cosas preexistente y no a constituirlo’295”296.

Estima el Tribunal que en el caso sub-lite efectivamente se está en presencia de la hipótesis excepcional planteada, en la que median circunstancias particulares de índole fáctico, sustancial y probatorio a la luz de las cuales la determinación misma del monto del capital adeudado sólo habría de establecerse con el fallo del litigio, pues razonablemente era de esperarse que si había lugar a la causación y efectividad de una cláusula penal, la cuantía a reconocer iba a estar supeditada -como lo estuvo- a la consideración de la rebaja de la misma respecto del monto estipulado, ante el inevitable escenario de incumplimiento parcial que se presentaba.

Entonces, no tienen vocación de prosperidad las pretensiones -principal y subsidiaria- de la demanda de reconvención, concernientes a los intereses moratorios asociados a la condena por concepto de cláusula penal (pretensiones 5.2.7. y 5.2.8.), los cuales sólo habrán de causarse a partir del momento en el que, conforme a las reglas del citado artículo 1608 del Código Civil, Petrodynamic incurra en mora de pagar la obligación dineraria impuesta en la condena, si es que tal estado efectivamente llega a configurarse.

Desde luego, tampoco puede prosperar la reclamación relativa a intereses sobre intereses, prevista en el artículo 886 del Código de Comercio, que es la pretensión 5.2.9 de la demanda de reconvención. 294 Francesco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Uteha. Buenos Aires,1944, páginas. 157 y 160. 295 Sentencia de 28 de agosto de 2008, expediente 1997-14171. 296 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 14 de diciembre de 2011, rad. 1100131030142001-01489-01.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 252 De otro lado, la pretensión primera de la demanda principal relativa a que se declare “Dejar sin efecto la reclamación de Frontera sobre las cláusulas penales consagradas en: (i) la cláusula 2.33 de las Condiciones Generales del Contrato 384 y (ii) la cláusula 2.31 de las Condiciones Generales del Contrato 131”, se decide, como se ha señalado en los correspondientes apartes anteriores, en función de las conclusiones obtenidas sobre la reclamación asociada a la forma de terminación de los Contratos 131 y 384, sobre los que versa el presente litigio arbitral.

En forma coherente con tales antecedentes, debe prosperar la pretensión de Petrodynamic en cuanto a “Dejar sin efecto la reclamación de Frontera” en relación con la cláusula penal del Contrato 131, y debe desestimarse la vinculada al Contrato 384, respecto del cual, como acaba de indicarse, tiene lugar, aunque limitada en su monto, la efectividad de la cláusula penal en él estipulada.

Correlativamente, el Tribunal anticipa que declarará parcialmente probada la denominada por Frontera “4.2 Excepción de cobro válido de las cláusulas penales”, únicamente en lo que atañe a la cláusula penal del Contrato 384. Por lo demás, se declarará, conforme se solicita en la pretensión 5.2.12 de la demanda de reconvención, que “respecto de las facturas PT1518 por valor de USD$ 9.621 (…) y PT1538 por valor de USD$ 3.240 (…) emitidas por Petrodynamic a Frontera, se compensó de forma parcial la suma adeudada por Petrodynamic a Frontera a título de cláusula penal del Contrato 384, hasta concurrencia de las sumas incorporadas en las facturas PT1518 y PT1538”

13. CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRETENSIONES FORMULADAS POR FRONTERA RESPECTO DEL GRAVAMEN AL MOVIMIENTO FINANCIERO En el numeral 5.3 del capítulo de pretensiones de la demanda de reconvención reformada, Frontera solicitó al Tribunal una serie de pronunciamientos relacionados con el gravamen al movimiento financiero que debió asumir con motivo del pago de las sumas de gastos y honorarios que correspondían a Petrodynamic y que esta no consignó en la debida oportunidad.

Así, bajo el numeral 5.3.1, pidió al Tribunal que declare que Petrodynamic le adeuda la suma de $781.663,60 correspondiente a este gravamen, en tanto que bajo el numeral 5.3.2 solicitó la condena correspondiente y, finalmente, bajo el numeral 5.3.3 pidió que sobre tal suma se condene al pago de intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley y liquidados desde la fecha de presentación de la reforma de la demanda y hasta la fecha del pago correspondiente.

Para efectos del análisis de este grupo de pretensiones que el Tribunal debe resolver por haber sido formuladas oportunamente, resulta necesario precisar que la materia a la que las Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 253 mismas se refieren se relaciona con una conducta que la parte convocada asumió en el momento del pago de las sumas de gastos y honorarios del Tribunal, que le generó un gravamen y que en tal medida constituye una circunstancia ajena a la ejecución de los Contratos No. 131 y 384 suscritos por las partes, que dieron lugar a la convocatoria del Tribunal.

Ahora bien, el Tribunal observa que las pretensiones que se analizan persiguen el reembolso, por parte de Petrodynamic y en favor de Frontera, del gravamen a los movimientos financieros que esta última debió asumir con motivo del pago, a través del sistema financiero, de las sumas de gastos y honorarios fijadas por el Tribunal que correspondían a Petrodynamic, y que ésta no consignó oportunamente297.

El gravamen objeto de reclamación se encuentra regulado en los artículos 870 y 871 del Estatuto Tributario, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 870. GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS, GMF. Créase como un nuevo impuesto, a partir del primero (1o.) de enero del año 2001, el Gravamen a los Movimientos Financieros, a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman”.

ARTÍCULO 871. HECHO GENERADOR DEL GMF. El hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia”. 297 Como consta en el Acta No. 9 (Cuaderno principal No. 2, folio 15), el 3 de diciembre de 2020, en tiempo oportuno, Frontera realizó el pago de los honorarios y gastos fijados a su cargo; luego, el 10 de diciembre de 2020, ya vencido el término de 10 días dispuesto en la Ley 1563 de 2012 para el pago de los gastos y honorarios, Petrodynamic consignó el monto fijado a su cargo; y, a su turno, teniendo en cuenta que dentro del plazo establecido en la ley Petrodynamic no realizó el pago que le correspondía, el 14 de diciembre de 2020, en tiempo oportuno, Frontera realizó el pago del monto fijado a cargo de la convocante.

El 23 de diciembre de 2020, Petrodynamic solicitó que la suma que pagó al Tribunal fuera reembolsada mediante transferencia a la cuenta bancaria de Frontera, lo que se dispuso mediante Auto No. 10. Además, mediante Auto No. 11, el Tribunal requirió a la convocante para que en el término de 10 días consignara o transfiriera a la cuenta dispuesta para el manejo de los recursos del Tribunal, una suma equivalente al gravamen al movimiento financiero (4x1000) generado con motivo del reembolso, a lo que aquella efectivamente procedió el día 8 de enero de 2021.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 254 Las normas citadas dan claridad sobre el gravamen que se analiza en tanto que lo definen como un impuesto a cargo de los usuarios del sistema financiero, cuyo hecho generador lo constituye la realización de transacciones financieras, que en este caso se materializó en el pago, realizado por Frontera, de las sumas de gastos y honorarios del Tribunal que correspondían a la parte convocante.

En materia arbitral, lo referente a la consignación de los gastos y honorarios que fije el Tribunal se encuentra regulado en el artículo 27 de la Ley 1563, norma que en sus incisos segundo y tercero establece lo siguiente: “Artículo 27. Oportunidad para la consignación. (…) Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes.

Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.

De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” La norma citada establece, en cabeza de la parte que consigna el monto de gastos y honorarios del Tribunal que le corresponde, la posibilidad de realizar el pago por cuenta de la otra parte, en el evento en que esta última no lo realice.

Adicionalmente, para efectos del reembolso de tal monto, ofrece dos alternativas, a saber, de un lado, la iniciación de un proceso ejecutivo, y de otro, de no mediar ejecución, que el reembolso de las expensas pendientes, se tenga en cuenta en el laudo “para lo que hubiere lugar”. En este punto destaca el Tribunal que el artículo 27 citado, que determina con precisión el procedimiento para el reembolso, se refiere al valor de los gastos y honorarios del Tribunal consignado por una parte del trámite y por cuenta de quien que no realizó el pago de la suma Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 255 que le correspondía, pero no incluye referencia alguna al gravamen a los movimientos financieros que se pueda generar en el evento en que la correspondiente consignación se realice mediante una transacción financiera a través de una institución de esa estirpe, lo que conduce a entender, razonablemente, que la carga económica que origina el gravamen debe asumirla quien realiza la transacción. Así las cosas, ante ausencia de regulación sobre el tópico específico mencionado en sentido diferente, el Tribunal encuentra improcedentes las pretensiones formuladas bajo el numeral 5.3 de la reforma de la demanda de reconvención, y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo.

14. CONSIDERACIONES SOBRE LAS RESTANTES EXCEPCIONES ALEGADAS POR LAS PARTES, QUE NO FUERON ANALIZADAS EN CAPÍTULOS PRECEDENTES Es sabido que en el ámbito del derecho procesal, la resolución de excepciones de mérito en la sentencia -o laudo- admite diferentes aproximaciones, pues, en rigor, se ha entendido que el pronunciamiento particular de fondo, acogiéndola o desestimándola, debe estar reservada a los planteamientos defensivos que realmente tengan ese linaje, y no cuando lo que se argumenta bajo ese rótulo es la mera oposición -o su sustento- al derecho que reclama el demandante, opción ésta desde luego legítima, pero diferente de aquélla, en la que bastaría el pronunciamiento que necesariamente se hace sobre el petitum.

Así lo ha entendido la jurisprudencia298. Sin embargo, dada la pluralidad de defensas propuestas por ambas partes bajo la rotulación de excepciones, involucrando planeamientos disímiles en cuanto a la distinción recién efectuada, el Tribunal ha optado por considerarlas y decidirlas todas como han sido formuladas, es decir, con el carácter de excepciones, desde luego con base en los hechos que se invocan para el efecto.

Bajo esta idea, a lo largo de la parte motiva de esta providencia el Tribunal ha ido examinando y señalando la orientación decisoria de cada una las varias excepciones asociadas a los temas que se iban tratando. Así las cosas, advierte el Tribunal que a estas alturas del laudo únicamente hace falta por analizar la denominada por Frontera “4.7.

Excepción Genérica” y las tituladas por Petrodynamic “4. Excepción relativa al supuesto incidente”, “6. Excepción relativa a la compra de productos por parte de Frontera a Petrodynamic después de notificar el supuesto incumplimiento y declarar la terminación unilateral de los Contratos 131 y 384 y poner de manifiesto sus pretensiones”, “7.

Excepción de Productos Importados por Petrodynamic” y “12. 298 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de junio de 2001, Exp. 6343. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 256 Excepción por Imposibilidad de Alegar la Denuncia Penal como Prueba de Incumplimiento Contractual”, a las cuales pasa a referirse.

En primer lugar, en relación con la llamada “6. Excepción relativa a la compra de productos por parte de Frontera a Petrodynamic después de notificar el supuesto incumplimiento y declarar la terminación unilateral de los Contratos 131 y 384 y poner de manifiesto sus pretensiones”, advierte el Tribunal que no están demostrados los hechos que la soportan, pues no se acreditó que Frontera hubiera solicitado a Petrodynamic el suministro de equipos con posterioridad a la terminación de los contratos.

Lo que consta en el expediente, por el contrario, es que las facturas de venta No. PT 1518 del 11 de enero de 2019 y PT 1538 del 20 de febrero de 2019, no obstante haber sido emitidas por Petrodynamic después del 17 de julio de 2018, fecha en que se hizo efectiva la terminación del Contrato 384, corresponden a la Orden de Entrega de Frontera No. No 5300084553, de fecha 23 de abril de 2018, es decir, a un requerimiento que la convocada efectuó antes de poner finiquito al negocio.

Por este motivo, el Tribunal despachará dicha excepción desfavorablemente. En segundo lugar, en lo que refiere a las llamadas por Petrodynamic “4. Excepción relativa al supuesto incidente” -en la que señala, con base en diversos motivos, que Frontera le dio un “manejo particular” a la demanda inicial y a su reforma, que darían cuenta de que sus argumentos están contaminados con imprevisiones y que carecen de solidez-, “7.

Excepción de Productos Importados por Petrodynamic” -en la que aduce que importó productos con certificados API que superan las cantidades suministradas en razón de sus obligaciones con Frontera- y “12. Excepción por Imposibilidad de Alegar la Denuncia Penal como Prueba de Incumplimiento Contractual” -en la que esgrime que la denuncia penal contra su representante legal no es sino el punto de partida de una investigación y que se están ejerciendo los mecanismos de defensa correspondientes-, el Tribunal encuentra que ellas no constituyen excepciones propiamente dichas, sino argumentos de oposición planteados por Petrodynamic y que, en cualquier caso, aun si lo fueran, su contenido no logra enervar ninguna de las pretensiones de la demandad de reconvención, motivo por el cual se anticipa que serán igualmente desestimadas.

Finalmente, en lo que hace a la “4.7. Excepción Genérica”, propuesta por Frontera, el Tribunal no advierte que se encuentre probado ningún hecho constitutivo de alguna excepción que pudiera ser declara de oficio. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 257

15. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA En el caso que nos ocupa, el Tribunal se encuentra frente a una demanda principal cuyo juramento estimatorio fue objetado en oportunidad por la parte convocada, y frente a una demanda de reconvención reformada cuyo juramento, por el contrario, no fue objetado por la convocada en reconvención. Por ello el Tribunal está llamado a pronunciarse sobre ambas conductas procesales.

Objeción formulada por Frontera frente al juramento estimatorio planteado por Petrodynamic en la demanda principal. En la demanda principal, Petrodynamic estimó bajo juramento las sumas que pretende de la siguiente forma: “En relación con el juramento estimatorio de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso, bajo la gravedad del juramento, presento la estimación de los perjuicios causados a mi poderdante, así: La suma de USD$1.655.711 de los Estados Unidos de América (EUA) valor que resulta de la sumatoria del valor pendiente de facturar por el contrato 384, esto es, la suma de USD$1.049.198 de los EUA, la cláusula penal del contrato 384 (cláusula 2.33), es decir, la suma de USD$434.142 y la cláusula penal del contrato 131, esto es, la suma de USD$172.371 de los EUA”.

Al contestar la demanda principal y objetar el juramento estimatorio, Frontera expuso, respecto del primero de los conceptos señalados, es decir, de la denominada suma “pendiente de facturar”, que Petrodynamic no presentó información sobre su estimación, habida cuenta de que no indicó “ningún tipo de detalle sobre las variables de las que se deduce la facturación bajo el Contrato 384”, que son, de un lado, el número de bienes suministrados y, de otro, el precio unitario de cada uno. Adicionalmente, aseveró que Petrodynamic desconoció el carácter variable que tenían las cantidades suministradas bajo este negocio jurídico, pues en el Contrato 384 no se convinieron cantidades mínimas de las que pudiera deducirse la magnitud del “daño eventual” perseguido por la convocante.

Igualmente, adujo que Petrodynamic no aportó razón sobre las cantidades que servirían de base para ser utilizadas como múltiplo del precio unitario indicado. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 258 Finalmente, manifestó que “Petrodynamic busca inducir al H. Tribunal, pues señaló como “suma pendiente de facturar por el contrato 384”, la diferencia entre el valor máximo del Contrato 384 y el valor ejecutado hasta al 16 de julio de 2018.

Se trata de una operación matemática que de ninguna manera refleja lo convenido ni mucho menos el comportamiento de las partes en la ejecución contractual. En efecto, durante los más de 21 meses de ejecución del Contrato, Frontera únicamente se valió del suministro de bienes por un monto de USD $1’121.512. Ello correspondió a las necesidades que Frontera tenía de los bienes ofertados, como a bien lo tiene señalarlo la cláusula 1.1.2 del Contrato 384.” Afirmó que “Es definitivamente errado pretender el reconocimiento y pago del valor máximo del Contrato 384, cuando para las partes fue absolutamente claro que el valor real del Contrato 384 sería aquel que resultara de aplicar las tarifas descritas en el mismo por las cantidades de equipos, servicios y materiales realmente suministrador por el proveedor.”299 En lo que respecta al valor jurado por Petrodynamic en razón de las cláusulas penales de los Contratos 131 y 384, Frontera solamente adujo que “la redacción de las cláusulas 1.18 de las condiciones especiales y 2.31 de las condiciones generales del Contrato 131 y 1.15 de las condiciones especiales y 2.33 de las condiciones generales del Contrato 384 fueron pactadas únicamente a favor de Frontera, frente a los incumplimientos de las obligaciones de su contratista y no viceversa”.

Reseñadas las objeciones formuladas por Frontera al juramento estimatorio consignado en la demanda principal, corresponde al Tribunal determinar si hay lugar o no a aplicar las sanciones que consagra la ley en dicha materia. El artículo 206 del Código General del Proceso establece la obligación de realizar el juramento estimatorio a cargo de quien “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y prevé entre sus consecuencias la imposición de sanciones, con las que, según se indicó en el informe de ponencia del proyecto en el Congreso de la República y ha destacado la Corte Constitucional 300, se busca “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”.

A tal efecto el Código establece que “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga 299 Cuaderno principal No. 2, folio 1. 300 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013, exp.

D-9263. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 259 sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada” (Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).

Agrega el parágrafo del mismo artículo que “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”.

De esta manera, la imposición de sanciones procede en dos casos: cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o cuando se niegan “las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”. En la medida en que la norma es sancionatoria, es claro que su interpretación es restrictiva y no procede la aplicación de sanciones en supuestos diferentes a los tipificados en ella.

Ahora bien, en sentencia C-175 de 2013, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios- no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.

En las consideraciones de esa sentencia, la Corte precisó que para efectos de la aplicación de las sanciones por razón del juramento estimatorio debe distinguirse entre las dos siguientes hipótesis: (i) si “los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo”, o (ii) si “los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual correspondía hacerlo.” Indicó la Corte que “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.

Agregó además la Corte que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado (…) la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 260 principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.

Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. Aunado a lo anterior, las dos sanciones contempladas en el referido artículo 206 no son de tipo objetivo sino subjetivo, lo cual resulta de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia C-157 ya reseñada, como también de la modificación introducida al artículo 206 por la Ley 1743 de 2014, pues cabe al juzgador un espacio de valoración de la conducta observada en el proceso por quien realizó el juramento estimatorio, a fin de constatar si se observó en él un actuar negligente o temerario, debidamente acreditado, pues de lo contrario, las sanciones no serían procedentes.

En consideración los elementos expuestos, el Tribunal tiene por esclarecido que no observa en Petrodynamic conducta temeraria o ligera, como quiera que algunas de sus pretensiones declarativas encontrarán prosperidad. Ahora bien, aunque las pretensiones condenatorias de la demanda principal no están llamadas a prosperar, como ha quedado establecido en los capítulos precedentes, ello no obedece a la ligereza en la formulación del juramento estimatorio.

El juramento estimatorio de la suma pendiente de facturar, pretendida por Petrodynamic, se basó en la consideración de los ingresos que aquella habría dejado de percibir por la terminación anticipada e injustificada del Contrato 384 -y que, al decir de Frontera, correspondería a “la diferencia entre el valor máximo del Contrato 384 y el valor ejecutado hasta al 16 de julio de 2018”- parámetro este, si bien criticado por el Tribunal en el ámbito del derecho sustancial -el concepto de lucro cesante-, no por ello podría ser considerado como negligente o temerario.

Otro tanto puede decirse de las cifras estimadas bajo juramento por Petrodynamic por concepto de las cláusulas penales pactadas en los Contratos 131 y 384. En efecto, si bien las pretensiones correspondientes no se abrirán paso, la causa de ello tuvo por fundamento las razones jurídicas sustantivas suficientemente explicadas y no se debió a un actuar negligente o temerario.

Tampoco se trató de una cuantificación exorbitante o desproporcionada. Por las razones que anteceden, el Tribunal no impondrá a Petrodynamic ninguna de las sanciones de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 261 Juramento estimatorio realizado por Frontera en su demanda de reconvención reformada En la reforma de la demanda de reconvención, Frontera manifestó que “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 206 del CGP, estimo -razonadamente y bajo la gravedad del juramento- la suma de USD $1’081.370,13 (un millón ochenta y un mil trescientos setenta dólares de los Estados Unidos de América con trece centavos de dólar de los Estados Unidos de América) más la suma de COP $781.663,60 (setecientos ochenta y un mil seiscientos sesenta y tres pesos con sesenta centavos de peso moneda legal colombiana)”, que discriminó en los siguientes conceptos: (i) Contrato 131: (a) cláusula penal e (b) intereses de mora pendientes hasta la fecha de la reforma de la demanda de reconvención;

(ii) Contrato 384: (a) cláusula penal, (b) intereses de mora pendientes hasta la fecha de la reforma de la demanda de reconvención, y (c) mayores valores pagados por suministro; (iii) Acción de perjuicio por dolo: Frontera únicamente incluyó un rubro que denominó “concurrencia del provecho (art. 1515 inc. 2° C.C.)”; y, finalmente, (iv) Gravamen al movimiento financiero por honorarios y gastos del tribunal: (a) gravamen al movimiento financiero y (b) intereses de mora.

Destaca el Tribunal que al contestar la demanda de reconvención reformada, Petrodynamic no objetó el juramento estimatorio contenido en la demanda de reconvención de Frontera. La ausencia de objeción al juramento estimatorio lleva al Tribunal a pronunciarse sobre los efectos de la omisión, en desarrollo de lo preceptuado en el citado artículo 206 del C.G.P. En el laudo arbitral de la Unión Temporal Aeropuerto el Dorado vs. CODAD, proferido el 15 de septiembre de 2015, se dijo: “La ausencia de objeción al juramento estimatorio formulado en la demanda de reconvención entraña para el Tribunal un problema jurídico importante, particularmente de orden probatorio, pues el legislador otorgó una consecuencia tajante a la ausencia de dicha objeción, indicando “Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”.

En otras palabras, para el legislador la falta de objeción al juramento estimatorio de la parte contra quien se aduce tiene como principal consecuencia que la estimación realizada por el demandante (o demandante en reconvención) constituirá prueba del monto de la indemnización, compensación o mejora cuyo reconocimiento se pretende” (resalta el Tribunal).

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 262 Como ya quedó anunciado, la única pretensión de condena de la demanda de reconvención que será despachada favorablemente es la que atañe a la cláusula penal del Contrato 384.

Tenemos entonces que, en el presente caso, la falta de objeción al juramento estimatorio del valor de la cláusula penal del Contrato 384, por parte de Petrodynamic, tendría virtualidad para acarrear la consecuencia de que la estimación realizada por Frontera se tuviera, en principio, como prueba del monto de la condena, frente a lo cual conviene poner de presente que la rebaja en el valor de la misma para efectos de la cuantía en que se hará efectiva está asociada a consideraciones normativas de índole sustancial, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil y, más precisamente, el artículo 867 del Código de Comercio, a los que en su momento se refirió el Tribunal.

En últimas, en tratándose de la hipótesis de incumplimiento parcial -no esencial, ni de magnitud relativa considerable-, el efecto legal de disminución de la pena tiene evidente sustrato en principios y valores que incluyen la equidad y la justicia, que debe consultar el juzgador en la materia que ocupa la atención, por expresa previsión del referido artículo 206 del C.G.P. Por lo demás, el Tribunal no advierte en la estimación original hecha por Frontera un actuar negligente o temerario, razón por la cual tampoco le impondrá a ninguna de las sanciones de que trata el citado texto legal.

Ahora bien, en cuanto hace al juramento relacionado con los restantes componentes, distintos de la cláusula penal convenida en el Contrato 384, concluye igualmente el Tribunal que si bien las correspondientes pretensiones de condena no encontraron prosperidad, no advierte tampoco comportamientos temerarios o negligentes de Frontera, ni cuantificaciones exageradas.

Así pues, por basarse las decisiones correspondientes en consideraciones jurídicas en torno a su improcedencia sustantiva, no hay lugar a imponer sanción alguna. 16. COSTAS Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”301. 301 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 263 En materia de costas y agencias en derecho, este proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el Código General del Proceso, norma que en su artículo 365 dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.(…)”. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso y en particular en el numeral quinto, teniendo en cuenta las decisiones que en el presente laudo se adoptan en materia de pretensiones y excepciones, y lo que para cada parte representa el resultado cualitativo y cuantitativo del proceso, el Tribunal se abstiene de imponer condena en costas, y así lo consignará en la parte resolutiva, despachando desfavorablemente la pretensión cuarta de la demanda principal y la pretensión 5.4 de la reforma de la demanda de reconvención.

17. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES – ARTÍCULO 280 DEL C.G.P. El artículo 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– establece en la parte final de su inciso primero que “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 264 En el caso que ocupa al Tribunal, las partes y sus respectivos apoderados tuvieron un comportamiento ceñido a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.

III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. y Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia, en decisión unánime, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley, RESUELVE A. Sobre la demanda principal Por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva: 1.

Acoger las excepciones formuladas por Frontera en su contestación a la demanda principal identificadas como “Excepción de ‘venire contra factum proprium non valet’”, “Excepción de terminación anticipada válida” en lo relativo al Contrato 131, y “Excepción de cobro válido de la cláusula penal” en lo relativo al Contrato 384. 2. Acoger, en lo relativo al Contrato 384, con exclusión de la calificación de “graves y dolosos”, que no prospera, la excepción formulada por Frontera en su contestación de la demanda principal, denominada “4.1.

Excepción de incumplimientos de las obligáciones de Petrodynámic”, en sus numeráles “i) Incumplimientos sobre las marcas y fabricantes ofertados”, “ii) Incumplimientos de las obligaciones de entrega de documentos”, “iii) Incumplimiento de normas API y su acreditación” y “iv) Incumplimiento de Petrodynamic a las obligaciones relativas al manejo de inventarios”. 3.

Negar, en lo relativo al Contrato 131, las excepciones formuladas por Frontera en su contestación de la demanda principal, identificadas como “Incumplimientos graves y dolosos de las obligaciones de Petrodynamic”, en sus numerales “i) Incumplimientos graves y dolosos sobre las marcas y fabricantes ofertados”, “ii) Incumplimientos graves y dolosos de las obligaciones de entrega de documentos”, “iii) Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 265 Incumplimiento de normas API y su acreditación” y “ iv) Incumplimiento grave y doloso de Petrodynamic a las obligaciones relativas al manejo de inventarios”, así como la “Excepción de cobro válido de las cláusulas penales”. 4.

Negar, en lo relativo al Contrato 384, la excepción formulada por Frontera en su contestación de la demanda principal denominada “Excepción de terminación anticipada válida”. 5. Negar las excepciones formuladas por Frontera en su contestación de la demanda principal identificadas como “Excepción de dolo en cabeza de Petrodynamic” y “Excepción de mala fe de Petrodynamic”. 6.

Declarar sin efecto la reclamación de Frontera sobre la cláusula penal del Contrato 131. En este sentido, prospera parcialmente la pretensión primera de la demanda principal. 7. Declarar que Frontera dio por terminado de manera ilegal y sin justa causa el Contrato 384 celebrado con Petrodynamic. En este sentido, prospera parcialmente la pretensión segunda de la demanda principal. 8.

Negar, en lo relativo al Contrato 131, la pretensión segunda formulada por Petrodynamic en la demanda principal, bajo el entendido que dicho contrato fue terminado y liquidado de mutuo acuerdo entre las partes en el mes de marzo de 2018. 9. Negar las demás pretensiones formuladas por Petrodynamic en la demanda principal. B. Sobre la demanda de reconvención reformada Por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva: 10.

Acoger las excepciones formuladas por Petrodynamic en la contestación de la demanda de reconvención reformada identificadas como “Excepción de Conducta Negligente imputable a Frontera”; “Excepción de Certificados API aportados”; “Excepción relativa a la calidad de los productos entregados por Petrodynamic”; “Excepción de Ausencia de Reclamos de Frontera frente a los Equipos Suministrados en Ambos Contratos”;

“Excepción de los Contratos 131 y 384 como Ley para las Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 266 Partes”; “Excepción por Ausencia de Incumplimientos Graves y Dolosos de las Obligaciones de los Suministros” y “Excepción por Ausencia de Mala Fe imputable a Petrodynamic”. 11.

Negar las excepciones formuladas por Petrodynamic en la contestación de la demanda de reconvención reformada identificadas como “Excepción de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Petrodynamic”; “Excepción relativa al supuesto incidente”, “Excepción relativa a la compra de productos por parte de Frontera a Petrodynamic después de notificar el supuesto incumplimiento y declarar la terminación unilateral de los Contratos 131 y 384 y poner de manifiesto sus pretensiones”;

“Excepción de Productos Importados por Petrodynamic”; ”; “Excepción de Adjudicación por Productos Certificados API y Mejores Precios”; “Excepción por Imposibilidad de Alegar la Denuncia Penal como Prueba de Incumplimiento Contractual”. 12. Declarar que Petrodynamic incurrió en incumplimiento de sus obligaciones pactadas bajo el Contrato 384 de 25 de septiembre de 2016 celebrado con Frontera.

En este sentido, prospera la pretensión 5.2.1 de la demanda de reconvención reformada. 13. Declarar que Petrodynamic tiene con Frontera una deuda por concepto de la cláusula penal pactada en el Contrato 384, por la suma de trescientos veintinueve millones novecientos cuatro mil quinientos cinco pesos con ochenta centavos (COP$329.904.505,80), equivalente a ochenta y seis mil ochocientos veintiocho dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta centavos (USD 86.828,40), según la tasa representativa del mercado disponible el día 7 de junio de 2022 (COP$3.799,50).

En este sentido, prospera parcialmente la pretensión 5.2.5 de la demanda de reconvención reformada. 14. Declarar que respecto de las facturas PT1518 por valor de nueve mil seiscientos veintiún dólares de los Estados Unidos de América (USD 9.621,00) y PT1538 por valor de tres mil doscientos cuarenta dólares de los Estados Unidos de América (USD 3.240,00), emitidas por Petrodynamic a Frontera, se compensó de forma parcial la suma adeudada por Petrodynamic a Frontera a título de cláusula penal del Contrato 384, hasta concurrencia de las sumas incorporadas en dichas facturas.

En este sentido, prospera la pretensión 5.2.12 de la demanda de reconvención reformada. 15. Condenar a Petrodynamic Petroleum Services S.A.S., por concepto de la cláusula Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 267 penal pactada en el Contrato 384, al pago en favor de Frontera Energy Colombia Corp.

Sucursal Colombia, de la suma de doscientos ochenta y un millones treinta y nueve mil ciento treinta y seis pesos con treinta centavos (COP$281.039.136,30), equivalente a setenta y tres mil novecientos sesenta y siete dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta centavos (USD 73.967,40), según la tasa representativa del mercado disponible el día 7 de junio de 2022 (COP$3.799,50), que resulta de deducir del valor de la cláusula penal indicado en el numeral 13 de anterior, la suma de cuarenta y ocho millones ciento ochenta y un mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos con cincuenta centavos (COP$48.181.459,50), equivalente a doce mil ochocientos sesenta y un dólares de los Estados Unidos de América (USD 12.861), según la tasa representativa del mercado disponible el día 7 de junio de 2022 (COP$3.799,50), correspondiente a la deuda reportada en las facturas PT1518 y PT1538 referida en el numeral 14 anterior.

En este sentido, prospera parcialmente la pretensión 5.2.6 de la demanda de reconvención reformada. Esta condena será exigible cuando quede ejecutoriado este laudo arbitral. 16. Negar las demás las pretensiones elevadas por Frontera en la demanda de reconvención reformada. C. Sobre los juramentos estimatorios Por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva: 17.

Abstenerse de imponer sanciones derivadas del artículo 206 del Código General del Proceso. D. Sobre las costas del proceso Por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva: 18. Abstenerse de imponer condena en costas. Con lo anterior se niegan las pretensiones referentes a esta materia contenidas en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención reformada.

E. Sobre aspectos administrativos 19. Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Tribunal Arbitral de Petrodynamic Petroleum Services S.A.S. contra Frontera Energy Colombia Corp. – Sucursal Colombia (119148) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 268 20.

Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos, y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. 21. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Sergio Muñoz Laverde Presidente Adriana Zapata Giraldo José Armando Bonivento Jiménez Árbitro Árbitro Gabriela Monroy Torres Secretaria

Petrodynamic Petroleum Services Sas vs. Frontera Energy Colombia Corp Sucursal Colombia