TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022).
El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las controversias suscitadas entre CERRO MATOSO S.A., como Parte Convocante, y LA AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM, como Parte Convocada, de manera unánime profiere este Laudo arbitral en Derecho, después de verificar que se agotaron en debida forma todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias y aplicables) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con el cual se pone fin al conflicto jurídico que las partes sometieron a su conocimiento.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO I.- Identificación de las partes del proceso 1.1.- Convocante. La parte convocante es la sociedad CERRO MATOSO S.A., sociedad comercial, legalmente constituida y actualmente existente, con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificada con Nit. 860.069.378-6, representada legalmente por RICARDO GAVIRIA JANSA, identificado con cédula de ciudadanía 8.686.564 de Barranquilla.
Esta parte se identificará también como “la Convocante” o “Cerro Matoso”, o “CMSA”. 1.2.- Convocada. La parte convocada es la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, representada legalmente por JUAN MIGUEL DURÁN PRIETO, identificado con la cédula de ciudadanía 79.948.179 expedida en Bogotá, o quien haga sus veces, agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, creada por el Decreto 4134 del 3 de noviembre de 2011.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Esta parte se identificará también como “la Convocada”, “La Agencia Nacional De Minería” o “ANM”. En el presente trámite arbitral ambas partes actúan a través de apoderados, a quienes de manera oportuna les fue reconocida personería adjetiva para actuar con fundamento en los poderes que fueron aportados y que aparecen en el expediente.
De igual manera, en el desarrollo del mismo actúa como interviniente la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público debidamente representados. II.- El Pacto Arbitral El pacto arbitral invocado para convocar este Tribunal de Arbitraje, aparece en la Cláusula Trigésima Tercera del Contrato No. 051-96M suscrito entre Minerales de Colombia S.A. – MINERALCO S.A. – y CERRO MATOSO S.A., tal y como se encuentra modificado mediante otrosíes 1 a 5 celebrados por las partes (el “Contrato 051-96M”), y del cual hace parte hoy en día la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, cuyo contenido es el siguiente: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA. - RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: (1) Toda controversia o diferencia relativa al Contrato 051-96M y a su ejecución, liquidación e interpretación, que no pueda ser resuelta por acuerdo directo entre las Partes, se resolverá así: (a) Si la diferencia es de carácter jurídico, por un Tribunal de Arbitramento, que funcionará en Bogotá y se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estará integrado por tres árbitros, designados de común acuerdo por las Partes, y, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho y se ajustará a lo dispuesto en las normas que rijan esta materia.
(b) Si la diferencia es de carácter técnico, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Directiva de la Sociedad Colombiana de Ingenieros o de la Sociedad Colombiana de Geología, ambas con sede en Bogotá, según la naturaleza de la diferencia. (c) Si la diferencia es de carácter contable, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ total o parcial, por la Junta Central de Contadores, con sede en Bogotá. (2) Para los efectos anteriores, los expertos que decidan las diferencias técnicas o contables se considerarán amigables componedores y por ello las Partes aceptan que la decisión de los expertos tendrá el mismo efecto que si las Partes la hubiesen acordado entre ellas y que dicha decisión es definitiva.
(3) Si las Partes discreparen acerca del carácter jurídico, técnico o contable de una controversia, esta será considerada jurídica y se aplicará lo previsto en el literal (a) del numeral (1) de la presente Cláusula. (4) Para los efectos de la presente Cláusula, se entenderá que la NACIÓN y LA AUTORIDAD MINERA, actuando individual o conjuntamente, conforman una parte, y CERRO MATOSO la otra”.
III.- Síntesis de las actuaciones surtidas en la etapa introductoria del proceso Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 1. Por conducto de apoderada judicial, CERROMATOSO S.A., presentó el día 16 de octubre de 2020, demanda arbitral en contra de la AGENCIA NACIONAL DE MINERIA. 2.
Agotado el trámite de designación de árbitros, fueron nombrados mediante sorteo público realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el día 13 de noviembre de 2020, los doctores GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ, FERNANDO MONTOYA MATEUS y SANTIAGO ROJAS ARROYO. En atención a que el doctor SANTIAGO ROJAS ARROYO, declinó la designación a él realizada, se procedió a informar al doctor FELIPE NAVIA ARROYO, quien como suplente numérico previamente designado, aceptó dicha designación y una vez surtido el trámite previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 del 2020, el Tribunal quedó integrado por los doctores GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ, FERNANDO MONTOYA MATEUS y FELIPE NAVIA ARROYO, quienes se instalaron como Tribunal en audiencia celebrada el 13 de enero del 2021 (Acta No. 1).
En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado y de designar a su Presidente, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se designó Secretario al doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley.
De igual manera, fue admitida la demanda arbitral, notificada la parte Convocante en audiencia y ordenada la notificación en los términos del artículo 612 del Código General del Proceso de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y el MINISTERIO PÚBLICO. 3. El día 9 de marzo de 2021, el apoderado de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, presentó un escrito de nulidad, de la cual se corrió traslado a las partes (Acta No. 2) y el Tribunal resolvió denegándola mediante decisión de 16 de marzo de 2021 (Acta No. 3). 4.
El día 17 de marzo del 2021, mediante correo electrónico el apoderado de la parte Convocada, presentó escrito de contestación de la demanda, en el cual propuso excepciones de mérito, solicitó y aportó pruebas 5. El día 18 de marzo del 2021, por correo electrónico la apoderada de la Convocante, en atención a la intervención de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, solicitó al Tribunal dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. 6.-El día 19 de marzo del 2021, el Secretario del Tribunal dio cumplimiento al deber de información requerido, guardando silencio las partes, el Ministerio Público y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. 7.
El día 25 de marzo del 2021, los doctores GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ y FELIPE NAVIA ARROYO dieron cumplimiento al deber de información requerido por la parte Convocante, guardando silencio las partes, el Ministerio Público y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. 8. El día 26 de marzo del 2021, el doctor FERNANDO MONTOYA MATEUS dio cumplimiento al deber de información solicitado por la parte Convocante, respecto del cual dio alcance mediante correo electrónico del día 30 de marzo del 2021.
Las partes, el Ministerio Público y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, guardaron silencio al respecto. 9. El día 29 de marzo del 2021, la apoderada de la parte Convocante, descorrió traslado de las excepciones de mérito presentada por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA y aportó pruebas. 10. El día 9 de abril del 2021, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, presentó un escrito mediante el cual coadyuvó la contestación de la demanda presentada por la entidad Convocada, presentó excepciones de mérito, aportó y solicitó pruebas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 11. El día 19 de abril del 2021, la apoderada de la parte Convocante, presentó un escrito mediante el cual descorrió traslado de las excepciones de mérito contenidas en el escrito referido en el numeral anterior, solicitó y aportó pruebas. 12.
El día 21 de abril del 2021, el apoderado de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, presentó un escrito mediante el cual aclara el escrito de intervención referido previamente y solicitó el rechazo del testimonio de la señora MARGARITA RICAURTE RUEDA. 13. El día 21 de abril del 2021, el apoderado de la entidad Convocada, presentó un escrito mediante el cual se pronuncia respecto del escrito de intervención (coadyuvancia) de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, y solicitó expresamente que se tenga el escrito de contestación (excepciones de mérito) presentado por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA como línea de defensa principal de la entidad. 14.
El día 3 de junio de 2020, luego de que se señalara fecha y hora para el efecto, se dio inicio a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, (Acta No. 6), pero no fue posible lograr un acuerdo entre las partes, razón por la cual mediante Auto No. 7 de la misma fecha el Tribunal declaró fallida la etapa de conciliación, dio por terminada dicha fase y en cumplimiento de su deber mediante Auto No. 8 procedió a fijar los honorarios y gastos del proceso, cuyo pago fue realizado por ambas partes en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.
IV.- Primera audiencia de trámite El 22 de julio del 2021 se adelantó la primera audiencia de trámite, en la cual, después de estudiar el alcance del pacto arbitral respecto de la materia y la capacidad de los sujetos procesales, (Acta No. 6 de la misma fecha) el Tribunal se declaró competente para resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento, decisión contra la cual la parte convocada presentó recurso de reposición, el cual fue denegado por el Tribunal y seguidamente resolvió sobre las solicitudes de pruebas mediante Auto.
V.- Pruebas decretadas, practicadas y aportadas en el proceso 1. Documentales: En el desarrollo del proceso fueron tenidos como pruebas la totalidad de los documentos aportados por las partes, y por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. 2. Interrogatorio de parte de la Convocante: El día 17 de agosto de 2021, se TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ practicó dicha diligencia. En el desarrollo de la misma el apoderado de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, presentó una solicitud de nulidad, la cual fue resuelta negativamente en el desarrollo de la audiencia, contra la misma se interpuso recurso de reposición, el cual fue despachado en audiencia. (Acta 9). 3.
Declaraciones de terceros: Fueron practicados los testimonios de SANDRA MILENA PINZÓN BARRERA (18 de agosto de 2021, Acta 9), FELIPE DE VIVERO ARCINIEGAS (19 de agosto Acta 11, cuyo testimonio fue tachado de sospecha por la parte Convocante), DIANA SUAREZ BARBOSA, MARGARITA RICAURTE RUEDA (3 de septiembre de 2021, Acta 12, el testimonio de la doctora RICAURTE, fue tachado por la AGENCIA DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y coadyuvado por la Convocada) y JAVIER OCTAVIO GARCIA GRANADOS (26 de octubre de 2021, Acta 15).
Se desistió de los testimonios de IRMA ROCÍO GONZÁLEZ DUQUE, GLEN MAURICIO FONSECA BELTRÁN, OSCAR PAREDES ZAPATA y PABLO ROBERTO BERNAL LOPEZ. 3. Prueba de Informe: La prueba de informe fue rendida, solicitada previamente la complementación por la parte Convocante; de la respuesta, así como de los documentos aportados se corrió traslado a las partes, al Ministerio Público y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, de igual manera se procedió a incorporar al expediente. 4.
Expediente proceso ante el Consejo de Estado: Fue remitida, por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, copia digital del expediente No. 11001-03-26-000-2015-00174-00, en virtud de la prueba solicitada por la parte Convocada, la cual fue puesta en conocimiento de las partes, del Ministerio Público y de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.
VI.- Cierre de etapa probatoria y alegaciones finales Una vez concluida la instrucción del proceso, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, la cual se celebró el 28 de enero de 2022, en la cual las partes presentaron sus alegatos de conclusión, el Ministerio Público y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, rindieron su concepto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ VII.- Término de duración del proceso 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término transcurrido del proceso debe ser contado desde la primera Audiencia de Trámite. 2.
En atención a lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 2020, el término del Tribunal será de ocho (8) meses y el proceso se podrá suspender por solicitud de las partes hasta por ciento cincuenta (150) días. 3. El día 22 de julio de 2021 se realizó la primera audiencia de trámite. 4. Por solicitud conjunta de las partes, el proceso arbitral se suspendió entre los días 23 de julio del 2021 hasta el día 13 de agosto del 2021 (16 días hábiles), entre los días 27 de octubre del 2021 hasta el 9 de noviembre de 2021 (9 días hábiles), entre los días 16 de diciembre de 2021 y 27 de enero de 2022 (30 días hábiles), entre los días 29 de enero de 2022 y 26 de abril de 2022, (61 días hábiles) para un total de 91 días hábiles suspendido. 5.
De conformidad con lo ordenado por el Artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 (modificado por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 2020), al término de duración del proceso (8 meses) deben agregarse los días 91 días hábiles durante los que el proceso estuvo suspendido por petición conjunta de las partes. 6. En consecuencia, el término de duración del proceso vencerá el 13 de septiembre de 2022, por lo que el presente laudo arbitral se profiere de manera oportuna.
CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DEL LITIGIO I.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. La Convocante formuló las siguientes pretensiones en contra de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA: “PRIMERA. Que se declare que el Contrato 051-96M es un contrato de exploración y explotación en área de aporte y por tanto no es un contrato de concesión minera.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ SEGUNDA. Que se declare que el artículo 8º de la Resolución No. 293 de fecha 15 de mayo de 2015, “[p]or la cual se establecen los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías y compensaciones de Níquel”, expedida por la Agencia Nacional de Minería, no se encuentra incorporado al Contrato 051-96M ni le resulta aplicable a éste.
TERCERA. Que se declare que la ANM y CERRO MATOSO, en virtud del Contrato 051-96M, no pactaron, ni de ninguna otra manera acordaron, la provisionalidad ni la retroactividad de los pagos de regalías realizados por CERRO MATOSO bajo ese contrato, para ningún período, incluido el período comprendido entre el IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015.
CUARTA. Que en caso de oposición, se condene en costas y agencias en derecho a la Agencia Nacional de Minería”. II. LOS HECHOS DE LA DEMANDA. El sustento fáctico de las anteriores súplicas se encuentra contenida a folios 4 a 20 de la demanda y fueron expuestos así: 2.1 Hechos relativos al origen de la controversia o diferencias que se someten a la decisión del Tribunal Arbitral. 1.
El 28 de agosto de 2020 la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la Agencia Nacional de Minería, profirió el Auto No. VSC-00153, “Asunto. Requerimiento bajo apremio de multa, información de costos desde IV trimestre de 2012 hasta II trimestre de 2015”, el cual fue notificado mediante estado 059 del 2 de septiembre de 2020 (el “Auto VSC-153”). 2.
De acuerdo con las consideraciones expuestas en la sección II del Auto VSC-153, la Agencia considera que CERRO MATOSO, en virtud del Contrato 051-96M, se encuentra obligada a entregar la información de que trata el artículo 8º de la Resolución No. 293 de 15 de mayo de 2015, “[p]or la cual se establecen los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías y compensaciones de Níquel” expedida por la Agencia Nacional de Minería (la “Resolución 293 de 2015”). 3.
Para sustentar esa posición, la ANM consideró lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ (i) “Tal y como se expone en el acápite de antecedentes de este escrito, CMSA no ha procedido a remitir la información de costos desde el cuarto trimestre de 2012 y hasta el segundo trimestre de 2015, al esgrimir como argumento que el Contrato No. 051-96M es un aporte minero y no un contrato de concesión, y que, en tal virtud, el artículo 8 de la Resolución No. 293 de 2015 no le es aplicable.
Con el fin de dar respuesta a lo expuesto por la sociedad titular, la Autoridad Minera considera importante señalar, en primer término, que el título No. 051-96M, se trata de un contrato de exploración y explotación en área de aporte. El numeral (1) de la Cláusula Vigésima Octava del Contrato 051-96M establece que «(1) Al vencimiento del período de explotación de las Concesiones, incluidas sus prórrogas, el Área de las Concesiones entrará automáticamente a hacer parte del Aporte y, por lo tanto, del Área Neta Contratada»”1 (negrilla fuera de texto).
(ii) “El día 30 de agosto del año 2011 se suscribió Otrosí al Acuerdo de 1985, por medio del cual INGEOMINAS y CMSA, modificaron la fórmula de fijación del precio base de la fórmula de regalías pactada en dicho acuerdo, que estaría vigente «hasta el momento en que se fije el precio base de liquidación de regalías por parte de la UPME de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 141 de 1994».
Hecho que puede ser corroborado en las reuniones surtidas entre INGEOMINAS y Cerro Matoso S.A. en los años 2011 y 2012, en las cuales se surtió la negociación de la prórroga de los Contratos No. 866 de 1963, 1727 de 1971 y 051-96M. […] Aunado a lo anterior, se tiene que a través de la suscripción del Otrosí de 30 de agosto de 2011, al Acuerdo del 5 de agosto de 1985, por medio del cual se modificó el literal b) del componente precio en la fórmula 1) descrita en el punto primero del mismo, se precisó que, la modificación aplicaría provisionalmente desde el mes de marzo (segundo trimestre) del año 2005 hasta el momento en que se fije el precio base de liquidación de regalías por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME-, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, momento en el cual la Autoridad Minera, hará efectivo lo que se disponga en los actos administrativos que sean expedidos para el efecto. 1 Auto VSC-153, Página
6. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Dado lo anterior, la Autoridad Minera procedió a emitir la Resolución No. 293 de 2015, la cual adopta los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de regalías y compensaciones producto de la explotación de níquel en general, necesaria para que la UPME fije el precio para la liquidación de regalías, y su artículo 8 establece que: «Los titulares mineros productores de Níquel y que lo obtengan en cualquiera de sus presentaciones y que en virtud de los disposiciones del artículo 23 de la Ley 141 de 1994 hayan suscrito contratos de concesión en vigencia de la norma referida, o que sus contratos se hayan prorrogado con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, deberán reportar a la Autoridad Minera y a la Unidad de Planeación Minero Energético -UPME, en medio físico y medio magnético, la información descrita en el artículo anterior (…)».
De acuerdo a lo analizado, para la Autoridad Minera es evidente que si bien el Contrato No. 051-96M no es un contrato de concesión, precisamente en atención a que se rige por lo pactado por las Partes, como se ha expuesto, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Resolución No. 293 de 2015” 2 (negrillas fuera de texto). 4.
Así, a pesar de que en el párrafo inmediatamente anterior al requerimiento contenido en el Auto VSC-153, la ANM concluyó, dizque de forma evidente, que el Contrato 051-96M no era un contrato de concesión sino de aporte, como en efecto lo es, en todo caso, esa entidad, determinó en la parte resolutiva del Auto, que el Contrato 051- 96M es de concesión, y que le resulta aplicable el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015, por cuanto así, supuestamente, lo pactaron las partes en el Otrosí al Acuerdo de 1985 suscrito el 30 de agosto de 2011, razón por la que requirió a CERRO MATOSO en los siguientes términos: “III.
REQUERIMIENTOS Y/O DISPOSICIONES: En consideración a lo expuesto, es del caso: REQUERIR bajo apremio de multa,2 a la sociedad Cerro Matoso S. A. titular del Contrato de Concesión No. 051-96M para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación del presente acto administrativo, allegue la información indicada en el artículo 7 de la Resolución ANM No. 293 del 15 de mayo de 2015, en virtud de lo dispuesto en dicho artículo y en el artículo 8 de la misma, respecto del 2 Auto VSC-153, páginas 6, 7 y
8. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Contrato No 051-96M, para el periodo comprendido entre el IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015.
Conforme a lo establecido en el numeral 4º del artículo 10º de la Resolución No. 206 del 22 de marzo de 2013, remítase el presente Auto al Grupo de Información y Atención al Minero, para que efectúe la notificación de este Acto Administrativo, que por ser de trámite no admite recurso alguno. Se precisa que contra el presente acto administrativo, por ser de simple trámite, no procede recurso alguno” (negrillas fuera de texto). 5.
CERRO MATOSO, en cambio, considera que la obligación prevista en el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015, no es aplicable al Contrato 051-96M por cuanto: (i) el Contrato 051-96M es un contrato de aporte, no es un contrato de concesión; (ii) el Otrosí de 2011 al Acuerdo de 1985, y particularmente las disposiciones contenidas en la cláusula segunda de ese otrosí, no se entienden incorporadas al Contrato 051-96M ni actualmente le resulta aplicables;
(iii) en el Contrato 051-96M no se pactó y de ninguna manera se acordó la provisionalidad ni la retroactividad de los pagos realizados por CERRO MATOSO bajo ese contrato: y porque (iv) La Resolución 293 de 2015 rige a partir de la fecha de su publicación, es decir hacia el futuro y no de manera retroactiva. 6. Sin embargo, en atención a que la ANM señalo repetidamente en el Auto VSC-153, que contra este no procedía ningún recurso, CMSA debió abstenerse de interponerlo so pena de rechazo. 7.
No obstante, para ejercer en debida forma su derecho de defensa, dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación del Auto VSC- 153, esto es, el día 7 de septiembre de 2020, le solicitó a la Agencia, entre otras aclaraciones, que “determine con exactitud cuál es la infracción contractual supuestamente cometida por CERRO MATOSO, indicando con precisión las cláusulas del Contrato 051-96M que esa entidad considera infringidas, o de las cuales deriva esta obligación”, a efectos de poder ejercer en debida su derecho de defensa frente a la multa apremiada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 8. La ANM no contestó la solicitud de aclaración presentada por CMSA. No obstante, dentro del término de los 30 días concedidos en el Auto VSC- 153, CERRO MATOSO respondió el requerimiento, argumentando no estar obligado a entregar la información por considerar que el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015 no resulta aplicable al Contrato 051- 96M y anunciando la interposición de la presente demanda por efectos de la controversia surgida en torno a la interpretación del Contrato. 9.
En consecuencia, existe una controversia o diferencia relativa exclusivamente a la interpretación del Contrato 051-96M, la cual, tal y como lo autoriza la cláusula arbitral, en concordancia con el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo 3, CERRO MATOSO somete a la decisión del tribunal arbitral. 2.2.
Hechos relativos a la celebración del Contrato 051-96M y su naturaleza de aporte. 10. El 13 de noviembre de 1996, MINERALES DE COLOMBIA S.A.- MINERALCO S.A. y la Nación – Ministerio de Minas y Energía suscribieron con CERRO MATOSO S.A., el Contrato de Exploración y Explotación 051-96M. 11. El Contrato 051-96M fue celebrado en vigencia del Decreto 2655 de 1988, según el cual existían dos clases de contratos mineros: (i) contrato de concesión minera y (ii) contrato sobre áreas de aporte, también conocido como contrato de aporte minero. 12.
El Contrato 051-96M fue celebrado sobre un área de aporte. 13. El Contrato 051-96M ha sido modificado en cinco ocasiones, mediante sendos Otrosíes, todos los cuales se encuentran debidamente inscritos en el registro minero nacional. 14. A pesar de dichas modificaciones, el Contrato 051-96M conserva su régimen legal, no sólo porque así se pactó por las partes4 sino porque 3 CPACA, Art. 141.
Controversias Contractuales. “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley” (negrilla fuera de texto). 4 Clausula Primera, numeral (3) del Contrato 051-96M.
“[…] Los derechos contractuales consagrados expresamente por el Contrato 051-96M no podrán ser modificados sino mediante acuerdo escrito de las Partes, y el Contrato se interpretará durante su vigencia de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de la firma del Contrato 051-96M el 13 de noviembre de 1996; con excepción de las normas en materia ambiental, incluidos sus regímenes de transición” (negrillas fuera de texto).
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ expresamente está previsto en los artículos 14 y 351 del actual Código de Minas (Ley 685 de 2001): Ø “ARTÍCULO 14.
TÍTULO MINERO. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional. Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código.
Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto” (negrilla fuera de texto). Ø “ARTÍCULO 351. CONTRATOS SOBRE ÁREAS DE APORTE. Los contratos mineros de cualquier clase y denominación celebrados por los entes descentralizados sobre zonas de aportes, continuarán vigentes, incluyendo las prórrogas convenidas.
Los trámites y procedimientos de licitaciones y concursos que los mencionados entes hubieren resuelto abrir o hubieren iniciado para contratar otras áreas dentro de las zonas aportadas, continuarán hasta su culminación y los contratos correspondientes se celebrarán conforme a los términos de referencia o pliegos de condiciones elaborados para el efecto.
Las áreas restantes de los aportes, serán exploradas y explotadas de acuerdo con el régimen común de concesión” (negrilla fuera de texto). 15. Todo lo anterior, puede confirmarse en el Concepto No. 2122 proferido el 25 de septiembre de 2012 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en respuesta a la consulta formulada por el señor Ministro de Minas y Energía en relación con el Contrato 051-96M, en el cual se expresó lo siguiente: “Estima la Sala que el Contrato 051-96M, habiéndose ajustado a la normatividad entonces vigente, conserva hoy toda su fuerza y validez, específicamente en cuanto a los derechos que adquirieron las partes y las obligaciones que asumieron, a pesar de que dicho decreto fue remplazado por un nuevo estatuto minero, la Ley 685 de 2001.
Ello es Cláusula Trigésima Segunda del Contrato 051-96M. “LEY APLICABLE: El Contrato 051-96M queda sometido en forma incondicional a las leyes colombianas vigentes en la fecha de su firma 13 de noviembre de 1996 (incluyendo las normas sobre conflictos de leyes), y a los principios del derecho internacional aplicados en Colombia” (negrillas fuera de texto).
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ así en virtud del principio consagrado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 conforme a la cual «En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración»”. […] "4.2.
¿Imposibilita la desaparición de la figura jurídica del aporte minero, el cumplimiento de lo pactado en la cláusula vigésima octava del Contrato de Exploración y Explotación No.051-96M? La desaparición de la figura jurídica del aporte minero en la ley 685 de 2001 no afecta la vigencia ni la validez del contrato 051-96M, en lo relativo a que “al vencimiento del período de explotación” de las concesiones 866 y 1727 las respectivas áreas entrarán a hacer parte del contrato de Aporte, conforme a lo pactado en la cláusula 28.
Ello es así porque la propia ley 685 de 2001, en varias disposiciones y especialmente en los artículos 14 y 351, dejó a salvo los derechos provenientes de los contratos celebrados sobre áreas de aporte” (negrillas fuera de texto) 16. En conclusión, el Contrato 051-96M es un contrato de aporte minero, actualmente vigente y valido, figura diferente al contrato de concesión. 2.3.
Hechos relativos al artículo 8º de la Resolución 293 de 2015. 17. El 15 de mayo de 2015 la Agencia Nacional de Minería expidió la Resolución 293 de 2015, publicada en el Diario Oficial 49.512 de esa misma fecha5, mediante la cual adoptó las siguientes determinaciones: (i) En los artículos 1º a 7º: adoptó los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones por explotación de níquel.
(ii) En el artículo 8º: estableció un procedimiento de reporte de información para construir una serie de precios histórica, dirigido exclusivamente a los titulares mineros productores de Níquel que en virtud de las disposiciones del artículo 23 de la Ley 141 de 1994 hubieran suscrito contratos de concesión en vigencia de la norma referida, o que sus contratos se hubieren prorrogado con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma.
Dicha serie de precios histórica se estableció para ser usada en actuaciones administrativas posteriores tendientes a “efectuar la 5 http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml;jsessionid=2479539a698d678e4baedf87c03b [visto 16 de octubre de 2020]. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ reliquidación de las regalías que se han causado y pagado de forma provisional” en dichos contratos de concesión. 18.
El texto literal del artículo 8º de la Resolución 293 de 2015, es el siguiente: “ARTÍCULO 8º. SERIE DE PRECIOS HISTÓRICA: Los titulares mineros productores de Níquel y que lo obtengan en cualquiera de sus presentaciones y que en virtud de las disposiciones del artículo 23 de la Ley 141 de 1994 hayan suscrito contratos de concesión en vigencia de la norma referida, o que sus contratos se hayan prorrogado con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, deberán reportar a la Autoridad Minera y a la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME, en medio físico y medio magnético, la información descrita en el artículo anterior, respecto de los períodos comprendidos por el tercer trimestre del año 1994 o desde la fecha de prórroga del respectivo contrato y el trimestre anterior a la publicación del presente acto administrativo, dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente resolución. Esta información servirá para efectuar la reliquidación de las regalías que se han causado y pagado de forma provisional en los contratos mineros actualmente vigentes a los que les resulte aplicable las prescripciones de la Ley 141 de 1994 y las normas que la hayan adicionado o modificado” (negrilla fuera de texto). 19.
De acuerdo con su contenido, el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015 aplica únicamente a los contratos de concesión suscritos en vigencia de la Ley 141 de 1994 o prorrogados con posterioridad a la entrada en vigencia de esta6. 20. El Contrato 051-96M es un contrato de aporte, no es un contrato de concesión. 21. El término inicial del Contrato 051-96M es de treinta (30) años contados a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Minero Nacional, es decir desde el 2 de agosto de 1999 hasta el 1º de agosto de 20297. 22.
En consecuencia, el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015 no resulta aplicable al Contrato 051-96M. 6 Esta afirmación se hace sin perjuicio del debate de legalidad del artículo 8º y en general de toda la Resolución 293 de 2015, pendiente de decisión por el H. Consejo de Estado, tema que no es objeto de este proceso y respecto del cual el Tribunal Arbitral carece de competencia para pronunciarse. 7 Contrato 051-96M, Cláusula Tercera.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 23. De acuerdo con el artículo 12 de la Resolución 293 de 2015, esta “rige a partir de la fecha de su publicación”, es decir hacia el futuro. 24.
Por lo anterior, independiente de la naturaleza de aporte del Contrato 051-96M, la Resolución 293 de 2015 es posterior a su celebración, y por tanto, no puede aplicarse retroactivamente a períodos anteriores a su fecha de publicación (15 de mayo de 2015). 2.3. Hechos Relativos al Acuerdo de 1985 y su Otrosí del 30 de agosto de 2011. 25.
El 5 de agosto de 1985, el Ministerio de Minas y Energía y CERRO MATOSO suscribieron un acuerdo “por medio del cual se reglamenta la Cláusula Decimasexta (16) del Contrato Adicional de Julio 22 de mil novecientos setenta (1970), complementario del Contrato de Concesión No. 866 de Marzo treinta (30) de mil novecientos sesenta y tres”8 (el “Acuerdo de 1985”). 26.
Para el día 5 de agosto de 1985 no existía aún el Contrato 051-96M, pues éste fue celebrado el 13 de noviembre de 1996. 27. El 26 de noviembre de 1986, el Ministerio de Minas y Energía y CERRO MATOSO suscribieron un otrosí al Acuerdo de 1985. 28. Para el día 26 de noviembre de 1986, no existía aún el Contrato 051- 96M, pues éste fue celebrado el 13 de noviembre de 1996. 29.
El Acuerdo de 1985 y su otrosí de 1986, fueron celebrados para regular contratos distintos del Contrato 051-96M. 30. El 30 de agosto de 2011, INGEOMINAS y CERRO MATOSO suscribieron un otrosí que denominaron “OTROSÍ POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL ACUERDO SUSCRITO ENTRE EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y LA EMPRESA CERRO MATOSO S.A. EL 5 DE AGOSTO DE 1985”, en virtud del cual se convino “modificar el acuerdo suscrito el 5 de agosto de 1985, incorporado a los contratos de Concesión No. 866 y 1727 mediante la modificación integral, suscrita el día 22 de julio de 2011” (el “Otrosí de 2011 al Acuerdo de 1985”). 31.
Dentro de las consideraciones incluidas por las partes en el Otrosí de 2011 al Acuerdo de 1985, no hay ninguna referencia al Contrato 051- 96M. 8 Escritura pública No. 2079 del 23 de agosto de 1985 por la cual se protocolizó el Acuerdo de 1985. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 32.
En virtud del Otrosí de 2011 al Acuerdo de 1985, las partes convinieron cuatro estipulaciones, por las cuales acordaron: “PRIMERO: Modificar el literal b) del componente Precio en la formula (1) descrita en el punto primero del Acuerdo del 5 de Agosto de 1985, incorporados a los contratos de concesión No. 866 y 1727, en los siguientes términos: […]
SEGUNDO: La modificación contenida en el punto Primero del presente otrosí, aplicará provisionalmente desde el mes de marzo (segundo trimestre) del año 2005 hasta el momento en que se fije el precio base de liquidación de regalías por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, momento en el cual la Autoridad Minera, hará efectivo lo que se disponga en los actos administrativos que sean expedidos para el efecto.
TERCERO: Como consecuencia de la suscripción de las modificaciones integrales a los Contratos Nos. 866 y 1727 […] los costos y gastos en relación con […], no pueden ser deducidos por EL CONCESIONARIO de la base para calcular las regalías.
CUARTO: Los demás puntos del Acuerdo del 5 de agosto de 1985 (que se aclaró mediante el Otrosí del 26 de noviembre de 1986) continúan vigentes sin ninguna modificación y serán aplicables en la ejecución de los Contratos No. 866 y 1727” (negrillas fuera de texto). 33. El período de explotación del Contrato 051-96M inició el 1 de octubre del año 2012. 34.
Para el día 30 de agosto de 2011, fecha en que se acordaron las modificaciones provisionales a la fórmula de regalías contenida en el Acuerdo de 1985, no había iniciado la explotación bajo el Contrato 051- 96M y por tanto CMSA no se encontraba obligada a pagar regalías bajo dicho contrato. 35. CMSA empezó a pagar regalías bajo el Contrato 051-96M en enero de 2013, correspondientes al IV trimestre del 2012. 36.
De conformidad con lo conceptuado por el Consejo de Estado, las estipulaciones de los contratos de concesión celebrados por CERRO MATOSO de ninguna manera pueden incidir en lo pactado en el TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Contrato 051-96M, que es de aporte, y por tanto, diferente de los contratos de concesión;
“¿Lo pactado entre el Estado y Cerro Matoso S.A. al momento en que esta última solicitó acoger los contratos Nos. 866 y 1727 a las previsiones de la Ley 685 de 2001, sustituyó integralmente cualquier pacto anterior celebrado entre las mismas partes sobre los mismos contratos? En cuanto el artículo 349 de la ley 685 de 2001 estipula que los contratos de concesión que hubieren sido objeto de modificación integral serán ejecutados “como de concesión para explorar y explotar, en los términos y condiciones establecidos en este Código”, lo pactado en los contratos modificatorios de 2005 sustituye lo que estuviera acordado en los contratos de concesión precedentes.
Sin embargo, los contratos modificatorios de las concesiones 866 y 1727 no pueden incidir en los derechos y obligaciones de que son titulares las Partes en virtud de un contrato diferente, el de aporte minero 051-96M, porque este contrato, que es especial y conserva su identidad y autonomía frente a los contratos de concesión, no ha sido objeto de modificación” (negrillas fuera de texto). 2.4.
Hechos relativos al pacto y pago de regalías bajo el Contrato 051-96M. 37. De conformidad con lo dispuesto en la cláusula décima del Contrato 051-96M, numeral 1 literal a), CERRO MATOSO se obligó a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de regalías y compensaciones de níquel: “(a) Las regalías y compensaciones pagaderas, derivadas de la explotación adelantada por CERRO MATOSO en el Área Total Contratada, así como su forma de pago son las que se contemplan en la Ley 141 de 1994, según el texto vigente en la fecha de firma del Contrato 051-96M y los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley” (negrillas fuera de texto). 38.
Para la fecha en que se firmó el Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M, 27 de diciembre de 2012, las partes ya conocían el Otrosí de 2011 al Acuerdo de 1985. 39. En el Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M, las partes no incluyeron dentro de ninguna de las estipulaciones acordadas, la obligación de CERRO MATOSO de pagar regalías conforme con los términos acordados en el TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Acuerdo de 1985 ni en el Otrosí de 2011 al Acuerdo de 1985.
Tampoco lo hicieron en el Otrosí No. 5.
40. CERRO MATOSO en virtud del Contrato 051-96M se obligó a pagar regalías exclusivamente en los términos de la Ley 141 de 1994, según el texto vigente de dicha ley para el día 13 de noviembre de 1996, fecha de firma del Contrato 051-96M. 41. La Ley 141 de 1994 reguló de manera particular las regalías derivadas de la explotación de níquel en dos artículos: el 16 y el 23. 42.
En el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 se dispuso como regalía por la explotación de níquel, sobre el valor de la producción en boca o borde mina, el 12%. 43. En el artículo 23 dispuso que “para la fijación del precio básico en boca o borde de mina para liquidación de las regalías y compensaciones monetarias, se tomará como base el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, descontando el setenta y cinco por ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y portuario”. 44.
Ese precio base, según el artículo 19 del texto de la Ley 141 vigente para la fecha de celebración del Contrato 051-96, debía determinarse por el Ministerio de Minas, mediante providencias de carácter general, hoy por la Agencia Nacional de Minería según lo dispuso la Ley 1530 de 2012. 45. Para la fecha en que CMSA empezó a explotar bajo el Contrato 051-96M y por tanto para cuando surgió su obligación de pagar regalías, el precio base en boca de mina a que refiere la Ley 141 de 1994 no había sido fijado por la autoridad competente. 46.
En consecuencia, ante la ausencia de fijación de dicho precio, atribuible exclusivamente inactividad de la Administración, CMSA aplicó al Contrato 051-96M la fórmula de liquidación de regalías que ya conocía en virtud de los contratos de concesión que había ejecutado antes. 47. Por lo anterior, a partir del IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015, período en el que repito, no existía el precio base de liquidación fijado por la autoridad competente de conformidad con la Ley 1419, 9 Esta afirmación se hace sin perjuicio del debate de legalidad de la Resolución 293 de 2015, la cual CMSA considera nula por violar la Ley 141 de 1994, que se encuentra pendiente de decisión por el H. Consejo de Estado, tema que no es objeto de este proceso y respecto del cual el Tribunal Arbitral carece de competencia para pronunciarse.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ CMSA debió utilizar la fórmula prevista en el Acuerdo de 1985 y así se lo informo en cada período de pago a la Autoridad Minera: 48.
La Autoridad Minera, antes de la emisión de la Resolución 293 de 2015 y durante la ejecución el Contrato 051-96M, nunca contestó esas cartas diciendo que la formula era provisional ni que la metodología debía ser otra. 49. Una vez fue expedida la Resolución 293 de 2015 y la UPME finalmente pudo fijar los precios base de liquidación de regalías, es decir, a partir del III Trimestre de 2015, y sin perjuicio de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que ha interpuesto contra los actos administrativos de fijación de dichos precios, CERRO MATOSO ha liquidado y pagado bajo protesto las regalías pactadas en el Contrato 051-96M aplicando esos precios10. 10 Los pagos se han realizado bajo protesto en cuanto CMSA considera que la Resolución 293 de 2015 es ilegal tanto por la metodología adoptada como por la aplicación retroactiva que se pretende con el artículo 8º de la misma, y por tanto se encuentra demandada ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, proceso que actualmente se encuentra en curso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ III- FUNDAMENTOS DE DERECHO. 1. El Contrato 051 es un contrato de aporte, no de concesión minera. El artículo 48 del Decreto 2655 de 1988, definió el aporte minero en los siguientes términos: “El aporte minero es el acto por el cual el Ministerio otorgará en sus entidades adscritas o vinculadas que tengan entre sus fines la actividad minera, la facultad temporal y exclusiva de explorar y explotar los depósitos o yacimientos de uno o varios minerales que puedan existir en un área determinada”.
Mediante Resolución 701076 del 12 de septiembre de 1996, expedida por el Director General de Minas del Ministerio de Minas y Energía, se otorgó a MINERALES DE COLOMBIA S.A. MINERALCO S.A., entidad adscrita al Ministerio de Minas, el Aporte No. 20853. En vigencia del mencionado Decreto 2655 de 1988, MINERALCO S.A. y CERRO MATOSO S.A., el 13 de noviembre de 1996, celebraron el Contrato 051-96M, el cual incluyó el área de aporte minero.
Aunque posteriormente, fue expedida la Ley 685 de 2001, más exactamente el 15 de agosto de 2001, que derogó el Decreto 2655 de 1998 y por tanto eliminó la figura del aporte minero, expresamente dejó a salvo los derechos provenientes de los contratos celebrados sobre áreas de aporte que estuvieran vigentes para la fecha en que entró a regir dicha ley11.
Así las cosas, a partir de la vigencia de la Ley 685 de 2001, únicamente se encuentra permitido el contrato de concesión minera, pero dejando a salvo “los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código12.
(destaco). Lo anterior, quiere decir, tal y como lo confirmó el Consejo de Estado, que a pesar de la desaparición de la figura jurídica de aporte minero, no por ello se afectó la vigencia ni validez del Contrato 051-96M y mucho menos su naturaleza de aporte. 11 Ley 685 de 2001, Artículos 14 y 351. 12 Ley 685 de 2001, Artículo
14. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Así, además, lo establecieron las partes en la cláusula Trigésima Segunda del Contrato 051-96M: “LEY APLICABLE: El Contrato 051-96M queda sometido en forma incondicional a las leyes colombianas vigentes en la fecha de su firma 13 de noviembre de 1996 (incluyendo las normas sobre conflictos de leyes), y a los principios del derecho internacional aplicados en Colombia” (destaco).
En consecuencia, estando celebrado demostrado como lo está, que el Contrato 051-96M, fue sobre un área de aporte, su naturaleza es esta y no la del contrato de concesión, figura jurídica distinta al aporte, y así deberá declararse. 2. El artículo 8º de la Resolución No. 293 de 2015 no aplica al Contrato 051-96M. El artículo 8º de la Resolución No. 293 de 2015 de la ANM, invocado por dicha Agencia como fundamento del requerimiento bajo apremio de multa que dio lugar a la controversia de interpretación que se somete a decisión de los árbitros, dispone literalmente lo siguiente: “ARTÍCULO 8º.
SERIE DE PRECIOS HISTÓRICA: Los titulares mineros productores de Níquel y que lo obtengan en cualquiera de sus presentaciones y que en virtud de las disposiciones del artículo 23 de la Ley 141 de 1994 hayan suscrito contratos de concesión en vigencia de la norma referida, o que sus contratos se hayan prorrogado con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, deberán reportar a la Autoridad Minera y a la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME, en medio físico y medio magnético, la información descrita en el artículo anterior, respecto de los períodos comprendidos por el tercer trimestre del año 1994 o desde la fecha de prórroga del respectivo contrato y el trimestre anterior a la publicación del presente acto administrativo, dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente resolución. Esta información servirá para efectuar la reliquidación de las regalías que se han causado y pagado de forma provisional en los contratos mineros actualmente vigentes a los que les resulte aplicable las prescripciones de la Ley 141 de 1994 y las normas que la hayan adicionado o modificado” (negrilla fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, la aplicación de dicho artículo requiere de la verificación concurrente de las siguientes dos condiciones: (i) Que se trate de un titular minero productor de níquel en cualquiera de sus presentaciones; y TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ (ii) Que se trate de un contrato de concesión suscrito en vigencia de la Ley 141 de 1994 o prorrogado con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma, en virtud de lo previsto en el artículo 23 de la mencionada ley.
CERRO MATOSO efectivamente es un titular minero productor de níquel contenido en ferroníquel, sin embargo, el contrato que aquí nos convoca, como ya quedó visto, es un contrato de aporte, no un contrato de concesión, razón por la que, de entrada, debe concluirse que dicho artículo 8º no resulta aplicable al Contrato 051-96 M. En este punto, resulta importante destacar que el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, al que expresamente refiere el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015 13, dispone que “En las nuevas concesiones o en las prórrogas del contrato vigente, si las hubiere, para la fijación del precio básico en boca o borde de mina para la liquidación de las regalías y compensaciones monetarias, se tomará como base el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, descontando el setenta y cinco por ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y portuarios” (negrillas fuera de texto).
De ahí que resulte evidente que las prórrogas a las que refiere el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015, sean únicamente las del contrato de concesión vigente al que de manera expresa aludió el legislador, esto es, las del Contrato de Concesión No. 866, vigente para la fecha expedición de la Ley 141 de 1994, sujeto a prórroga para ese momento, y ajeno a la cláusula arbitral14.
Si la intención de la ANM hubiera sido requerir información de los titulares de aportes mineros, en el artículo 8º de la Resolución 293 no habría hecho referencia al artículo 23 de la Ley 141 de 1994, sino al artículo 13 de la misma Ley15, pues en ella, también se reconocía la distinción entre contrato de concesión y contrato de aporte minero. 13 “y que en virtud de las disposiciones del artículo 23 de la Ley 141 de 1994 hubieran suscrito contratos de concesión en vigencia de la norma referida, o que sus contratos se hubieren prorrogado con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma”.(negrillas fuera de texto). 14 Mediante otrosí firmado el 10 de octubre de 1996, el término del Contrato de Concesión No. 866 se prorrogó por el término de cinco (5) años a partir del 1º de octubre de 2007.
El Contrato de Concesión No. 1727 en cambio nunca fue prorrogado y por tanto nunca le aplicó la Ley 141 de 1994. 15 “ARTÍCULO 13. Toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado genera regalías a favor de éste, sin perjuicio de cualquiera otra contraprestación que se pacte por parte de los titulares de aportes mineros.
Podrán ser titulares de aportes mineros los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales o sometidas a este régimen, del orden nacional, vinculadas o adscritas al Ministerio de Minas y Energía. Estas podrán ejecutar dichas actividades y todas aquellas relacionadas, directamente o por medio de contratos con otras entidades públicas o con particulares en los términos, condiciones y con los requisitos que al respecto señalen las normas legales vigentes de minas y de petróleos” (negrillas fuera de texto).
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la ANM, creadora o autora de la Resolución 293 de 2015, además de ser la Autoridad Minera en Colombia y por tanto conocedora de las normas que regulan la materia, es parte de los contratos celebrados con CERRO MATOSO, tanto de los extintos contratos de concesión minera a los que se refirió en el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015, como del contrato de aporte minero 051-96M, al cual no incluyó en dicho artículo.
En consecuencia, esa Agencia conoce de primera mano, la diferencia entre los dos tipos de contratos, dejando en evidencia que su verdadera intención, tal y como quedó claramente plasmado en el artículo 8º, era crear esa serie de precios históricas exclusivamente para los contratos de concesión y las prórrogas de éstos, no para el contrato de aporte16.
Así las cosas, en aplicación de lo previsto en el artículo 27 del Código Civil, en virtud del cual “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, debe concluirse que el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015 no resulta aplicable al Contrato 051-96M, en cuanto éste no es un contrato de concesión, sino un contrato de aporte.
Ahora bien, si en gracia de discusión, se pudiera aceptar que las prórrogas a las que refiere dicho artículo 8º, son las de cualquier contrato minero incluyendo los de aporte, que no es así por lo ya explicado, en todo caso esa norma tampoco le resulta aplicable al Contrato 051-96M, en cuanto este fue celebrado en 1996, por un término inicial de treinta (30) años contados a partir de la fecha de su inscripción en Registro Minero Nacional, es decir desde el 2 de agosto de 1999 hasta el 1º de agosto de 202917.
Si bien, mediante el Otrosí No. 4, el Contrato 051-96M, fue prorrogado por quince (15) años más, es decir hasta el 1º de agosto de 2044, no puede perderse de vista que el término inicial aún no ha vencido y por tanto la prorroga ya pactada no se ha hecho efectiva. Para que esta opere como tal, se requiere como es apenas lógico que llegue el día del vencimiento del término inicial.
Adicionalmente, esa prórroga quedó sujeta a una condición resolutoria que aún no es posible verificar: “En virtud del presente Otrosí No. 4 se prorroga por quince (15) años más, es decir hasta el 1º de agosto de 2044. No obstante, si CERRO 16 Únicamente al Contrato de Concesión No. 866 que fue prorrogado a partir del 1º de octubre de 2007.
El Contrato de Concesión No. 1727, en cambio, nunca fue prorrogado y por tanto nunca le aplicó la Ley 141 de 1994. 17 Cláusula Tercera (1). TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ MATOSO no incrementa, directamente o a través de un subcontrato con una empresa o empresas vinculada(s), en los términos previstos en la cláusula Décima Segunda, su capacidad de procesamiento de mineral en planta de 3 millones de toneladas secas por año a 4.5 millones de toneladas secas por año dentro de un término de hasta diez (10) años contados a partir de la fecha de inscripción del presente Otrosí en el Registro Minero Nacional, la prórroga concedida en esta cláusula se entenderá resuelta, y en consecuencia el vencimiento del Contrato 051-96M será el 1 de agosto de 2029” 18 (negrillas fuera de texto).
Se confirma entonces la inaplicación del artículo 8º de la Resolución 293 de 2015, en el hipotético caso analizado, pues (i) la prórroga del Contrato 051-96M aunque ya se pactó en firme, no ha iniciado en cuanto requiere del vencimiento del plazo inicial, de lo contrario, no sería una prórroga y (ii) es necesario, además, verificar si la condición a la que se sujetó falla o se cumple.
Además, nótese que la información requerida en las voces del comentado artículo 8º de la Resolución 293 de 2015, es la de los períodos comprendidos desde el tercer trimestre del año 1994, es decir desde que empezó a regir la Ley 141 del 28 de junio de 1994, o desde la fecha de prórroga del contrato, hasta el trimestre anterior a la publicación de la Resolución 293 de 201519.
Pues bien, para el tercer trimestre del año 1994, el Contrato 051-96M no existía, luego no es a este Contrato al que hace referencia el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015 y la fecha de prórroga, si esta no se resuelve, será 2 de agosto de 2029, fecha que claramente no ha ocurrido. 3. El artículo 8º no se entiende incorporado al Contrato 051-96M.
De conformidad con lo dispuesto en la cláusula décima del Contrato 051-96M, numeral 1 literal a), CERRO MATOSO se obligó a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de regalías y compensaciones de níquel: “CLÁUSULA DÉCIMA. - REGALÍAS Y COMPENSACIONES, ADMINISTRACIÓN Y AUDITORÍA DEL CONTRATO: Durante la vigencia del Contrato 051-96M, CERRO MATOSO pagará las siguientes sumas: 18 Cláusula Tercera (1). 19 “… deberán reportar a la Autoridad Minera y a la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME, en medio físico y medio magnético, la información descrita en el artículo anterior, respecto de los períodos comprendidos por el tercer trimestre del año 1994 o desde la fecha de prórroga del respectivo contrato y el trimestre anterior a la publicación del presente acto administrativo, dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente resolución”.(negrillas fuera de texto).
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ (1) Por concepto de regalías y compensaciones: (a) Las regalías y compensaciones pagaderas, derivadas de la explotación adelantada por CERRO MATOSO en el Área Total Contratada, así como su forma de pago son las que se contemplan en la Ley 141 de 1994, según el texto vigente en la fecha de firma del Contrato 051-96M y los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley” (negrillas fuera de texto).
La anterior estipulación contractual, guarda total concordancia con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, norma superior que por tanto confirma la validez de lo acordado expresamente entre las partes. Así las cosas, en materia de regalías derivadas de la explotación de ferroníquel bajo el Contrato 051-96M, CERRO MATOSO se obligó a pagarlas en los términos establecidos por la Ley 141 de 1994, según el texto vigente de esta para el día 16 de noviembre de 1996, fecha de firma del Contrato y según los precios base que para el efecto fijará la autoridad competente de conformidad con dicha Ley.
Revisado todo el texto de la Ley 141 de 1994, no se encuentra disposición alguna que prevea la reliquidación de regalías ni los pagos provisionales a los que refiere el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015. Tampoco se encuentra ninguna disposición relacionada con la fijación de precios histórica mucho menos para ser aplicada de manera retroactiva, como se anuncia en el artículo 8º y lo confirmó la ANM en el Auto VSC-153.
Específicamente, sobre la fijación de precios por parte de la autoridad competente, el texto vigente de la Ley 141 de 1994 para la fecha de firma del Contrato 051-96M, disponía lo siguiente: “ARTÍCULO 19. Sin perjuicio de lo pactado en los contratos vigentes a la fecha de la promulgación de la presente Ley, el Ministerio de Minas y Energía determinará, mediante providencias de carácter general, los precios de los minerales para efectos de la liquidación de regalías.
PARÁGRAFO. En la liquidación de las regalías y compensaciones derivadas de la explotación de los recursos naturales no renovables, la conversión de la moneda extranjera a pesos colombianos se hará tomando como base la tasa de cambio representativa del mercado TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ promedio de dicha moneda en el semestre, trimestre, bimestre o mes que se liquida”.
Fue a estos precios a los que CERRO MATOSO y la ANM se refirieron en la cláusula décima del Contrato 051-96M, los cuales, por no especificarse de ninguna otra forma, aplican a partir de la expedición del acto administrativo de carácter general al que refiere la ley, única y exclusivamente hacia el futuro, no de manera retroactiva ni provisional, porque eso no dice la ley y ese no es el efecto de éstas.
La Ley 141 de 1994 no previó en ninguno de sus artículos la facultad de fijar una “serie de precios histórica” “para efectuar la reliquidación de las regalías que se han causado y pagado de forma provisional en los contratos mineros actualmente vigentes a los que le resulte aplicable las prescripciones de la Ley 141 de 1994 y las normas que la hayan modificado o adicionado”.
Por lo mismo, si en gracia de discusión pudiera aceptarse que el artículo 8º de la Resolución 293 de 2015 resulta aplicable a los contratos de aporte, que no lo es, de ninguna manera se puede entender incorporado al Contrato 051-96M, por cuanto se trata de una disposición nueva en materia de regalías, proferida 19 años después de su celebración, que no corresponde a la facultad otorgada en el artículo 19 de la Ley 141 a la que se obligaron las partes, y que por lo mismo no resulta aplicable a dicho Contrato tal y como expresamente lo pactaron y como lo ordena el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.
“A propósito de esta norma, la Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia de vieja data, puntualizó: «…Es principio aceptado generalmente que a los contratos debe aplicarse la ley vigente en el momento de su celebración y que las leyes nuevas no pueden alterar las relaciones contractuales. Este principio, tiene necesariamente sus excepciones, como cuando no han sido realizados la totalidad de los actos adquisitivos del derecho a la prestación. Pero, tratándose de contratos perfeccionados, celebrados con las formalidades legales, y que han tenido su cumplimiento normal, la ley aplicable es la que regía en el momento de que se celebró la convención…» Por lo demás, la citada norma jurídica, que obstruye el efecto general inmediato de una nueva ley y privilegia la irretroactividad de la misma en el ámbito de los contratos, se justifica en cuanto ellos no pueden estar sujetos a los constantes cambios o vaivenes de la Legislación, sino que deben gozar de estabilidad y seguridad, como presupuesto TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ que genera confianza en los negocios y relaciones dentro del tráfico jurídico, y si bien puede ser reformada o alterada por una ley posterior que indique expresamente su retroactividad para determinado aspecto de algún tipo de contrato, ello constituye una excepción que debe estar fundamentada en razones de orden público o interés general.
En definitiva, la regla general es que a los contratos en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos (derechos y obligaciones), se les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración, lo cual implica que, en principio, la ley nueva no puede entrar a suprimirlos o modificarlos, so pena de una ilegítima retroactividad”20 (negrillas fuera de texto). 4.
EL contrato es ley para las partes. Ausencia de pacto de provisionalidad y de pago retroactivo de regalías. Sin perjuicio de todo lo anterior, debe tenerse en cuenta que las partes del Contrato 051-96M, no pactaron ni de ninguna otra forma acordaron que los pagos hechos bajo ese contrato tendrían el carácter de provisionales ni se obligaron a reliquidarlos ni a realizar pagos retroactivos.
La aplicación de la formula contenida en el Otrosí de 2011 al Acuerdo de 1985, con base en el cual la ANM pretende asignar a CERRO MATOSO la obligación de reliquidar las regalías ya pagadas en virtud del Contrato 051-96M, obedeció única y exclusivamente a la ausencia de una fórmula legal que permitiera a CMSA liquidar y pagar regalías bajo ese contrato.
En consecuencia, resulta un hecho cierto que CMSA y la ANM aceptaron la utilización de la fórmula pactada en el Acuerdo de 1985 para la liquidación de regalías causadas bajo el Contrato 051-96M, única y exclusivamente en ausencia de la fórmula legal a la que se obligaron en dicho Contrato. El pago de dichas regalías, liquidadas y pagadas según esa fórmula, fue definitivo y nunca provisional.
Lo único que fue provisional fue la aplicación de dicha formula, repito, por ausencia de diligencia de la ANM en expedir la fórmula legal, que fue expedida finalmente en mayo de 2015, la cual, una vez en firme, ha sido 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009).
Radicación número: 25000-23-31-000-2000-13018-01 (16653). TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ aplicada por CMSA, aunque bajo protesto por las razones ya mencionadas21.
Así las cosas, ante la inactividad del Estado para fijar los precios base de que trata el artículo 19 de la Ley 141 de 1994, necesarios para liquidar las regalías según el artículo 23 de la misma, CMSA se vio obligado a utilizar dicha metodología, desde el momento en que surgió su obligación de pago de regalías bajo ese contrato, hasta la fecha en que la UPME finalmente empezó a determinar trimestralmente los precios base para la liquidación de regalías.
Así, la aplicación práctica de la metodología contenida en el Otrosí de 2011, que ambas partes, sin reparo hicieron desde el IV trimestre de 2012 hasta el II trimestre de 2015, fue hecha exclusivamente para permitir el pago de las regalías causadas en ese período, pues en ausencia del precio base que debía fijar el Estado, no existía otra forma de realizar los pagos.
Pero ello no significa que las partes hubieran pactado o acordado que el Otrosí de 2011 hacía parte del Contrato 051-96M ni que modificaba lo pactado en la cláusula décima del mismo, en virtud del cual el pago de regalías se haría exclusivamente con base en la Ley 141, ni que los pagos serían provisionales, ni que se reliquidarían. Si esa hubiera sido la intención de las partes, así lo habrían pactado en el Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M que fue celebrado en 2012.
Sin embargo, las partes únicamente hicieron referencia a éste en la consideración 30, diciendo que mediante “otrosí al acuerdo de 1985 antes citado, por medio del cual INGEOMINAS y CERRO MATOSO, entre otros, modificaron la fórmula de fijación del precio base de la fórmula de regalías pactado en dicho acuerdo, que estará vigente “hasta el momento en que se fije el precio base de liquidación de regalías por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME – de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 141 de 1994” (destaco) y no incluyeron ninguna cláusula relativa a la realización de pagos provisionales ni aplicación retroactiva de los precios fijados por la UPME.
Debe tenerse en cuenta, también, que dicha aplicación práctica de la fórmula contenida en el Otrosí de 2011, cesó tan pronto la UPME empezó a expedir las resoluciones trimestrales de fijación del precio base, y por tanto desde ese momento CMSA empezó a liquidar y pagar las regalías – bajo protesto eso sí – con base en esos precios, tal y como se obligó en la cláusula décima del Contrato 051-96M. 21 CMSA considera que la Resolución 293de 2015 es ilegal, tanto por la formula allí adoptada como por la aplicación retroactiva que pretende el artículo 8º, aplicable a los Contratos de Concesión. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Por tanto, no existe ninguna obligación contractual que permita a la ANM reliquidar las regalías ya pagadas de manera definitiva por CMSA y así deberá declararse. 5.
Irretroactividad de la Ley. El artículo 8º de la Resolución 293 de 2015 además de haber sido expedido con posterioridad a la celebración del Contrato 051-96M. únicamente rige a partir de su promulgación, esto es a partir del 15 de mayo de 2015 con efectos hacia futuro, jamás hacia el pasado. En consecuencia, y sin perjuicio de que dicha norma fue prevista para los contratos de concesión, no de aporte. su aplicación en todo caso solo rige hacia futuro y no a períodos anteriores a su expedición, como pretende la ANM.
Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido que “celebrar legalmente el contrato quiere decir cumplir con los requisitos de validez, y por ende atenerse a la normatividad vigente para entonces y no contrariar los mandatos y prohibiciones fundamentales de la disciplina de la autonomía privada. “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”, previene el artículo 16 C.C. Esas leyes no son ni pueden ser otras que las a la sazón vigentes.
Es pues, natural remitirse a ellas, con la confianza-seguridad de que, siguiendo sus dictados, el contrato será válido y habrá de producir íntegros sus efectos. De esa manera, cuando el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 dispone que, “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, ha de entenderse, a una, esa correlación lógica y cronológica, que a más del sometimiento al ius cogens de su momento, implica el enriquecimiento del contenido contractual de las normas supletorias o dispositivas de entonces, que correspondan.
En esa forma se identifican tanto los requisitos de legalidad, como los efectos del contrato, corolario del ejercicio de la autonomía, y se aprecia en entrelazamiento de la competencia dispositiva de los particulares con el poder normativo del ordenamiento. Lo que podría expresarse coloquialmente así: el ordenamiento le dice a los particulares: Ustedes pueden disponer de lo suyo a su mayor conveniencia;
Ustedes cumplen con mis mandamientos y yo les garantizo, tanto la ejecutabilidad de sus compromisos como la intangibilidad de su disposición. El tema de los efectos de la ley en el tiempo, en especial, el de la irretroactividad de la ley, ante todo en materia patrimonial, ha sido y TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ seguirá siendo objeto de estudio atento, como también de disquisiciones intrincadas y polémicas apasionadas, como corresponde a los valores éticos y políticos que están de por medio y a los intereses en juego.
La irretroactividad de la ley en materia penal es una axioma, en los demás respectos es un apotegma. “La ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma se designa, y en todo caso después de su promulgación”, preceptúa el artículo 11 C.C. Esa sentencia es de lógica y ética elementales; ¿cómo pretender que alguien siga las pautas de una ley que no ha sido expedida?, y cómo desconocer la disposición que se produjo correctamente al amparo de la ley entonces en vigor? La Constitución de 1886 en su artículo 31 dispuso que “Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.
Y agregó: “Cuando de la aplicación de luna ley expedida por motivos de utilidad pública resultaren en conflicto los derechos de particulares es la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público”. Precepto que la Constitución de 1991 mantuvo al incorporarlo al artículo 58. […] La ley rige a partir de su vigencia. No puede o no debe volver sobre el pasado, pero a la vez, ha de cobijar lo que suceda con posterioridad a su entrada en vigor.
Efecto retroactivo, efecto inmediato, supervivencia. Fenómenos que, por así decirlo, riñen entre sí. El que la ley no sea retroactiva, antes que un dogma jurídico, es un precepto de salud social cuyo olvido o transgresión pagan bien caro los regímenes que incurran en ello y, de contera los respectivos pueblos que la celebran o que están sometidos a dicha imposición. En materia de contratos, la doctrina jurídica –y en ello campea la francesa- es explícita a la vez que nítida: “Puede parecer sorprendente la no aplicación de una ley nueva a los efectos de una situación jurídica en curso.
Sin embargo, esta excepción se encuentra perfectamente justificada en el caso particular de las situaciones jurídicas derivadas de un contrato. En efecto, dos razones obran a favor de esta excepción al principio del efecto de la ley nueva.- La primera es, que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas; es la voluntad la que crea la situación jurídica que se va a prolongar en el tiempo.
Ahora bien, esta voluntad no puede ser emitida sino a condición de respetar las condiciones impuestas por la ley, no solamente para que produzca los efectos queridos. Es, pues, menester colocar la voluntad de las partes en el contrato dentro del contexto de la legislación en vigor al momento en TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ que dicha voluntad opera.
Si las partes emiten su voluntad en función de la legislación en vigor al momento de la celebración del contrato, mal podrían tener en cuenta una legislación que no existe en dicho momento. Las partes en el contrato prevén tales efectos de su acuerdo de voluntades en función de aquella legislación, y no podrían prever una intervención futura e hipotética del legislador […] La segunda razón es que el contrato realiza el equilibrio entre los intereses opuestos.
En la generalidad de los casos el contrato constituye un compromiso. Este equilibrio, evidentemente, no puede darse más que en función de los imperativos de la ley en vigor al momento en que se instaura. Por consiguiente, la aplicación inmediata de la ley nueva a una situación contractual en curso tendría por efecto romper el equilibrio entre las partes del contrato” (Ch.
Larroument, Droit Civil, T.1, 3ª de., París 1998, No.254)”22 (negrillas fuera de texto). En el mismo sentido, la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como la de la Corte Suprema de Justicia, refieren a la irretroactividad de la ley como principio constitucional de especial protección en los contratos. “La Constitución Política dispone que “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.
En atención a este precepto constitucional, esta Sala de Subsección, en sentencia de 28 de marzo de 2012, Exp. 21.669, sostuvo que este precepto superior, entre otros, consagra la garantía de la irretroactividad de la ley y da lugar al principio según el cual las leyes rigen para el futuro. De acuerdo con ésta garantía constitucional, por regla general, una ley posterior no puede pretender cobijar situaciones jurídicas acontecidas antes de su vigencia para de ésta manera desconocer, cercenar o vulnerar los derechos que válidamente se adquirieron bajo el imperio de la ley anterior.
Cuando una ley posterior desconoce o vulnera los derechos adquiridos válidamente bajo la legislación que le precede, se predicará de ella que es retroactiva y en consecuencia quedará en entredicho su exequibilidad por ser contraria a la previsión constitucional. […] 22 HINESTROSA, Fernando. (2001). Principio del Pacta Sunt Servanda: la Estipulacion de Intereses, El.
Con-texto: Revista de Derecho Economía, 12, 32-38. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Lo cierto es que la garantía de la irretroactividad de la ley, las excepciones, y la temática del efecto inmediato encuentran desarrollo en varias normas legales contenidas en su mayor parte de en los artículos 18 a 42 de la Ley 153 de 1887 en donde, en lo tocante al efecto inmediato, se señala que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.
Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” Es así, que con relación a las normas jurídicas aplicables a las relaciones contractuales el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 estableció: “ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1º Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2º Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.
Entonces, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 preceptúa que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración o, lo que es lo mismo, que en principio y por regla general la normatividad sobreviniente no se integra ni rige a los contratos celebrados con anterioridad. Es en atención a lo anterior que la Ley 80 de 1993 – ley vigente para el momento de los hechos- estableció: “ART. 78.—De los contratos, procedimientos y procesos en curso.
Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuaran sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”. En este sentido, el Consejo de Estado, en sentencia de 30 de octubre de 2003 manifestó: “Además en la materia particular del caso debe tenerse en cuenta que la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39).
En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposición expresa, y casi siempre tratándose de actuaciones que estaban en curso para cuando entró a regir la nueva ley; así ocurren en todos los estatutos contractuales legales del Estado en Colombia” En conclusión, la Sala ha sostenido que según lo previsto por el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 concordante con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, se debe aplicar la ley vigente al momento de la celebración del contrato estatal, dándose aplicación de esta manera al principio de irretroactividad, según el cual, las leyes rigen desde el momento de entrada en vigencia y por lo tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues estas se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación. En conclusión, la ley aplicable al contrato es y será siempre, aquella vigente para el momento de su celebración, y debe quedar claro que es ésta y no otra, es decir, no se aplica la ley que estuviera vigente en el momento en que se realizó el proceso de selección, el trámite de adjudicación o la ejecución del contrato”23 (negrillas fuera de texto). 6.
La ANM carece de la facultad excepcional para interpretar unilateralmente el Contrato. El artículo 15 de la Ley 80 consagra la facultad excepcional de la Administración para interpretar unilateralmente los contratos “[s]i durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que pueden conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado”.
Ante la ocurrencia de estos eventos “la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo 23 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA Rad.: 7600123310002004000558 01 (36.407) Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Actor: Unión Temporal Apuestas del Sur Oriente del Valle Demandados: Beneficencia del Valle del Cauca Asunto: Acción Contractual Sentencia 2004-00558/36407 de mayo 28 de 2015.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia”. Sin embargo, esta facultad exorbitante de la Administración no fue conferida por el Código de Minas a la Autoridad Minera ni de ninguna manera fue pactada en el Contrato 051-96M.
En consecuencia, no puede, la ANM como siempre ha pretendido, interpretar unilateralmente el Contrato para determinar qué normas le aplican o no, mucho menos cuando es ella quién expide esas normas, convirtiéndose por tanto en juez y parte del Contrato. Esta facultad corresponde exclusivamente al Juez del Contrato, que es precisamente el Tribunal Arbitral que aquí se convoca”.
IV.LA CONTESTACIÓN DE DEMANDA 4.1. Contestación de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA. La Convocada contestó oportunamente la demanda inicial y formuló las excepciones de fondo que a continuación se enlistan. 5.1. PREJUDICIALIDAD
5.2. PLEITO PENDIENTE ENTRE LAS MISMAS PARTES Y SOBRE EL MISMO ASUNTO
5.3. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL POR PLEITO PENDIENTE
5.4. EL ARTÍCULO 8 DE LA RESOLUCIÓN 293 DE 2015 APLICA A EL CONTRATO PARA EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS CONCESIONES.
5.5. LA NATURALEZA CONSTITUCIONAL DEL RÉGIMEN DE REGALÍAS IMPONE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 8 DE LA RESOLUCIÓN 293 DE 2015 A El CONTRATO 051 – 96 M
5.6. DESCONOCIMIENTO DE ACTOS PROPIOS DE CERRO MATOSO
5.7. MALA FE CONTRACTUAL DE CERRO MATOSO
5.8. INNOMINADA TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 4.2. Escrito de Coadyuvancia de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. En el escrito de coadyuvancia a la contestación de la demanda presentado, se solicitó por esta entidad que se denegaran todas las pretensiones de la Convocante, se exonerara a la Convocada del pago de cualquier suma y se condenara en costas a la parte Convocante, de igual manera formuló las siguientes excepciones: “4.1.
EL CONTRATO 051-96M ES UN CONTRATO DE APORTE, NO DE CONCESIÓN MINERA. SIN EMBARGO, SU NATURALEZA NO EXCLUYE LA OBLIGACIÓN DE PAGO A CARGO DE CERRO MATOSO S.A., EN TANTO LA LEY 141 DE 1994 Y LA RESOLUCIÓN 293 DE 2015 SON PLENAMENTE APLICABLES.
4.2. EL ARTÍCULO 8º DE LA RESOLUCIÓN NO. 293 DE 2015 APLICA Y SE ENTIENDE INCORPORADO AL CONTRATO 051-96M Y AL OTROSÍ NO. 4, EN RAZÓN A QUE SE TRATA DE UNA NORMA INTERPRETATIVA DE LA LEY 141 DE 1994, QUE DEFINE EL ALCANCE Y OBLIGACIONES A CARGO DE LA SOCIEDAD CERRO MATOSO S.A.
4.3. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES. LAS CLÁUSULAS DÉCIMA DEL CONTRATO 051-96M Y DÉCIMA NOVENA DEL OTROSÍ NO. 4 DEFINEN OBLIGACIONES CLARAS, EXPRESAS, Y EXIGIBLES A CARGO DE LA SOCIEDAD CERRO MATOSO S.A, PARA PAGAR REGALÍAS POR CONCEPTO DE LA EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS QUE HACE DE SU TÍTULO MINERO.
4.4. LA RESOLUCIÓN NO. 293 DE 2015 ES UNA NORMA CON EFECTOS RETROSPECTIVOS A LA LEY 141 DE 1994, QUE DA ALCANCE Y SENTIDO A LAS OBLIGACIONES CONSIGNADAS EN EL CONTRATO 051-96M Y OTROSÍ NO. 4, A CARGO DE CERRO MATOSO S.A.
4.5. LA RESOLUCIÓN 293 DE 2015 ES ACORDE AL MARCO JURIDICO APLICABLE EN MATERIA DE COMPETENCIAS Y ALCANCES PARA FIJAR LOS PRECIOS DE LIQUIDACIÓN DE REGALÍAS Y COMPENSACIONES PARA NÍQUEL, PUESTO QUE DESARROLLÓ LA LIQUIDACIÓN DE PRECIOS BASE PARA EL PAGO DE REGALÍAS, LA CUAL ESTABA PENDIENTE DE REGLAMENTACIÓN JURÍDICA EN LA LEY 141 DE 1994.
4.6. EL CUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCIÓN NO. 293 DE 2015 NO IMPLICA UNA INTERPRETACIÓN UNILATERAL POR PARTE DE LA TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, LA CUAL, EN TODO CASO, SE ENCUENTRA AUTORIZADA DE FORMA EXPRESA POR LA LEY.
“ CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de proferir la decisión de fondo que resuelva sobre las pretensiones y excepciones formuladas, se debe definir si en el presente proceso arbitral se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, en particular por cuanto la Convocada ha cuestionado su cumplimiento dentro del presente caso.
En consecuencia, debe determinarse si se cumplen con los requisitos que deben concurrir en todo proceso para que el juez pueda proferir una decisión de fondo aplicando el derecho sustantivo y, en consecuencia, proferir un laudo que resuelva las controversias entre las partes. Como es ampliamente conocido, estos presupuestos corresponden a la capacidad para ser parte, la demanda en forma y la competencia24.
Respecto de la capacidad de las partes de este proceso nada se ha discutido en la actuación y, por el contrario, se encuentra acreditado que tanto la Convocante como la Convocada son personas jurídicas con aptitud suficiente para comparecer a este proceso y lo han hecho mediante representantes debidamente constituidos. Como la Convocada ha discutido la competencia del Tribunal para dirimir la controversia, el Tribunal procederá a analizar este aspecto en el desarrollo del Laudo Arbitral.
Así mismo, lo relativo a la falta de competencia se analizó y se resolvió en el Auto 10 (Acta 8), durante la primera audiencia de trámite, allí se expresó que: 24 Sobre los presupuestos procesales, la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto lo siguiente: “Trátase de elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial.
No conciernen a la relación jurídica sustancial controvertida, causa petendi, petitum, ni a la legitimación en causa, aptitud o interés específico para deducir, controvertir o soportar la pretensión, cuestiones todas del derecho sustancial (CXXXVIII, 364/65), sino a “los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido del proceso (sentencia del 14 de agosto de 1995 exp. 4268), esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso, en tanto, el derecho de acción es una condición de la providencia favorable de la litis contestatio (LIX, 818;
LXXV, 158 y XXVI, 93)”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de julio de 2008. M.P. William Namen Vargas. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ “ En relación con la excepción así planteada, el Tribunal considera importante hacer las siguientes consideraciones, no sin advertir que ellas se efectúan dentro del marco estricto de la Primera Audiencia de Trámite y del artículo 30 ibídem que dispone resolver en este estado del proceso sobre la competencia del Tribunal y, en tal sentido, es claro que los planteamientos y argumentos de la Convocada en este punto tendrán resolución definitiva en el momento procesal dispuesto por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012 y en el contenido dispuesto por el artículo 280 del Código General del Proceso: • Los medios de impugnación invocados como idénticos de manera sustancial, para la parte Convocada, no corresponden a la misma controversia, son para el Tribunal de manera clara aspectos que difieren teniendo en cuenta la naturaleza y alcance de las acciones objeto de comparación, así como las pretensiones y alcance de las actuaciones materia del presente proceso, en un caso se ataca la legalidad de la Resolución 293 de 2015, y en otro su aplicación o no respecto del Contrato 051-96M. • Tal como lo reconocen ambas partes el artículo 11 ibídem, dispone que en los procesos arbitrales, no habrá suspensión del mismo por prejudicialidad. • Es importante reiterar que las partes al suscribir el pacto arbitral, difirieron la posibilidad de resolver las diferencias relacionadas con el contrato objeto del presente proceso, siempre y cuando cumpla con los requisitos previstos en la ley para su procedencia, cosa que en el presente caso se dan”.
En Auto 11 (Acta 8) de fecha 22 de julio de 2021, dispuso, al momento de resolver el recurso de reposición contra la decisión mediante la cual, el Tribunal asumió competencia que: “1. Analizados los argumentos de los recurrentes, encuentra el Tribunal que los mismos no hacen mención alguna, respecto de la diferencia que existe entre un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y una acción contractual como la presente, iniciada ante un Tribunal Arbitral pactado por las partes. 2.
Los elementos para la existencia de un pleito pendiente, han sido reconocidos por la ley y la jurisprudencia: “Tal como ha sido reiterado por parte del Consejo de Estado, requiere la configuración de la excepción de pleito pendiente supone la presencia de los siguientes requisitos, en forma concurrente: i) Que se esté adelantando otro TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ proceso judicial, ii) identidad en cuanto al petitum, iii) identidad de las partes y iv) identidad en la causa petendi.25” 3.
En el presente caso, además de reiterar la diferencia en cuanto la naturaleza de los procesos objeto de análisis, debe tenerse en cuenta que las pretensiones no son idénticas pues como se ha dicho, corresponden a acciones cuya naturaleza persiguen un objetivo distinto, lo cual mal podría llevar a una interpretación extensiva de una excepción que además, en los términos del proceso arbitral debe resolverse en el laudo, al no existir excepciones previas en el mismo. 4.
El artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, establece que: “Artículo 11.Suspensión. El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto. Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo.
Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días. No habrá suspensión por prejudicialidad”. 5. A pesar de que el Tribunal reitera que no se trata de asuntos en los cuales se configure la litispendencia indicada, y una vez revisados, y cumplidos los presupuestos por el Tribunal, se declaró competente en aplicación estricta de la ley.
No obstante lo anterior pone de presente en caso de que para los recurrentes llegase a existir algún tipo de duda, que el artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, dispone: “Artículo 29.Procesos sometidos a la justicia ordinaria o contencioso administrativa. El tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el recurso de anulación” (…). 25 Sentencia del Consejo de Estado del 13 de noviembre del 2008, Radicado 2500023260001998114801 (16.335) TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 6.
Por lo anterior, el Tribunal no accederá a la solicitud de reponer el auto mediante el cual resolvió sobre su propia competencia.” En consecuencia, el Tribunal, si bien analizará este aspecto de la competencia más adelante, al encontrarse acreditado el requisito de la demanda en forma, considera que concurren en forma plena los requisitos para dictar el Laudo que decida sobre las pretensiones y excepciones formuladas, por lo tanto, procederá a continuación al análisis del fondo de la Litis.
II. LAS TACHAS DE SOSPECHA. En desarrollo de la etapa probatoria, las declaraciones de los testigos FELIPE DE VIVERO ARCINIEGAS y MARGARITA RICAURTE RUEDA, fueron objeto de tacha; el primero de ellos, por parte de la Apoderada de la Entidad Convocante, y la segunda testigo, por parte del apoderado de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, coadyuvada por el apoderado de la parte Convocada, las cuales se presentaron de conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso.
La tacha del testigo FELIPE DE VIVERO ARCINIEGAS, se formuló en los siguientes términos: “…DRA. POSADA: Muchas gracias. Sí, doctor Felipe, con todo respeto suyo y yo sé que usted entiende porque usted maneja muchos procesos y es un gran abogado, yo simplemente quiero en este momento manifestar, pues hacer una tacha al testigo en relación, está evidentemente acreditado que el doctor Felipe es apoderado de la Agencia Nacional de Minería en cuatro procesos, en los cuales se debaten específicamente temas que tocan con este proceso, no las mismas pretensiones claramente, pero todos los aspectos que allí se debaten son las tesis con las que Cerro Matoso claramente no está de acuerdo y son las que acá también nos convocan.
Entonces, dado que su testimonio en gran parte, creo que los pocos hechos que nos contó no recuerda muy bien las fechas, pues sí quisiera poner de manifiesto al Tribunal que la credibilidad o más que la credibilidad, quisiera decir la imparcialidad del testigo en estos aspectos, y por tratarse de temas que son justamente las razones de defensa de la Agencia Nacional de Minería, pues están comprometidas y sencillamente les pido que, como lo establece la norma se valore al momento de proferir el laudo”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ La tacha de la testigo MARGARITA RICAURTE RUEDA, se formuló en los siguientes términos y respecto de los cuales el Ministerio Público, se pronunció también así: “DR. M. MONTOYA: No tengo preguntas, presidente, pero la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 211 del Código General del Proceso, formula su tacha al testigo en virtud de las relaciones que tiene con la sociedad convocante, el apoderamiento en otros, en otros procesos, que puede llegar a afectar la imparcialidad del testimonio aquí declarado Presidente.
Para que conste, gracias. (…) DR. BUSTOS: Yo pues aprovechando que usted participó en la negociación del otrosí que es asesora y remató su tiempo atrás se ha hablado del establecimiento de una fórmula provisional para la liquidación de las regalías en atención a la falta o la desaparición de uno de los índices de la fórmula que venían utilizando.
Tengo la inquietud de que si nos ayuda a precisar en ese momento el entendimiento, cuando se hizo esa negociación que usted asesoró. Era una fórmula provisional. Pero no bajo el entendido que los pagos que se hicieran eran provisionales. (…) DR. PATINO: Presidente, gracias. Mi condición de apoderado de la Agencia Nacional de Minería le manifestó al Tribunal que coadyuvo la tacha que ha sido interpuesta por parte del apoderado de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, bajo la consideración de los vínculos que la doctora Ricaurte ha manifestado tener para con la sociedad demandante, los cuales, en mi concepto, sin duda alguna pueden llegar a afectar la imparcialidad de la declaración que ha rendido ante este tribunal.
En consecuencia, el presidente le rogó que en el momento oportuno se proceda a la decisión de la Tacha despachando la favorablemente muchas señor presidente.” El Tribunal observa que el artículo 211 del Código General del Proceso dispone: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. La norma antes transcrita pretender garantizar la objetividad de la decisión que se llegue a proferir, de manera que las declaraciones de los testigos sean valoradas con un mayor rigor cuando llegaren a existir motivos que pudieran afectar la credibilidad e imparcialidad de aquellos, por su vínculo o relación con alguna de las partes o sus apoderados.
Lo anterior no significa de ninguna manera que deba excluirse el testimonio del proceso, sino que el Tribunal deberá ser mucho más exigente en el examen de la ciencia o las circunstancias, conocimiento de los hechos por parte de la testigo respecto de los cuales se predica, relacionando su dicho con las demás pruebas aportadas y que obran en el expediente; este aspecto se ha cumplido a cabalidad, dentro del marco legal anotado por parte del Tribunal.
En los términos de dicha norma, podrá formularse tacha de un testimonio con expresión de las razones en que se fundamenta, y el Tribunal debe valorar el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. La valoración del testimonio de los testigos tachados es un deber del juzgador, como lo ha establecido el Consejo de Estado al expresar que en caso de tacha “desechar el testimonio, sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio pues dentro del sistema que adopta el Código de Procedimiento Civil.
Para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de ‘sospechoso’”26, lo que debe hacerse es valorar los testimonios teniendo en cuenta las razones de la tacha para establecer “si detrás de sus afirmaciones se esconde la intención de favorecer a la actora o si, por el contrario, estas resultan coherentes, creíbles y verosímiles, vistas a la luz de la sana crítica y en conexidad con los demás medios de prueba aportados al proceso”27.
Por consiguiente, el Tribunal ha valorado las declaraciones rendidas por los testigos FELIPE DE VIVERO ARCINIEGAS y MARGARITA RICAURTE RUEDA considerando las razones de la tacha, su conocimiento, experiencia y participación en los hechos sobre los cuales versa, dándole aplicación al deber de apreciación en conjunto de todos los elementos probatorios según las reglas de la sana crítica, en estricto cumplimiento al artículo 176 del Código 26 Sentencia del 13 de noviembre de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado Rad.: 41001-23-31-000-2000-03728-01(31074). 27 Ibídem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ General del Proceso y ha examinado sus declaraciones en contexto con las demás pruebas, sin advertir sesgo particular alguno que imponga calificarlas de sospechosas.
Por tal razón considera que los argumentos expuestos por cada uno de los solicitantes, no son suficientes para desestimar estas declaraciones y, por tanto, no prosperan las tachas formuladas y aunque la norma no impone un pronunciamiento concreto en la parte resolutiva, nada obsta para hacerlo y así lo declarará. III. LEGITIMACION EN LA CAUSA DE LA AGENCIA NACIONAL DEL MINERÍA Es conveniente tener claridad sobre la legitimación de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA para actuar en el proceso en calidad de convocada, teniendo en cuenta que la demanda está dirigida contra esta institución, pero el Contrato de Aporte 095-96M se celebró entre CERRO MATOSO y la sociedad MINERALES DE COLOMBIA S.A.-MINERALCO S.A. Se observa que MINERALCO S.A, sociedad creada por la Ley 2 de 1990, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, suscribió el contrato de aporte 095- 96M, pero posteriormente por Decreto 1679 de 27 de junio de 1997, se produjo la fusión de esta sociedad con la Empresa Colombiana de Carbón LTDA, ECOCARBÓN LTDA. dando nacimiento a MINERCOL LTDA. Mediante Decreto 254 de 2004 expedido por el Ministerio de Minas y Energía MINERCOL LTDA fue suprimida y liquidada y el Ministerio por Resolución No. 180074 de 27 de enero de 2004, delegó en el Instituto Colombiano de Minería- INGEOMINAS- las funciones de autoridad minera.
El 3 de noviembre de 2011, el Ministerio de Minas y Energía expidió el Decreto 4134 de 2011 por el cual se creó la Agencia Nacional de Minería, ANM como una agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, para que administrara integralmente los recursos minerales de propiedad del estado.
Desde entonces, la ANM en cumplimiento de su objeto, ha celebrado los contratos mineros y entre ellos, el Otrosí 4 de 2012 al Contrato de Aporte No. 051-96M. Significa entonces, que la ANM tiene la capacidad legal para comparecer en el proceso en calidad de Convocada, por estar autorizada por la ley y por ser TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ parte del contrato materia de controversia, concretamente, del contrato 095- 96M en la forma como fue modificado por el Otrosí No. 4 de 2012.
IV. ASUNTO DE FONDO 4.1 El Problema Jurídico que debe resolver el Tribunal. Corresponde al Tribunal dirimir la controversia suscitada entre las partes en relación con la aplicación de la Resolución 293 de 2015 al Contrato de Aporte 051-96M, con efectos desde el cuarto trimestre del año 2012 hasta la entrada en vigencia de la Resolución 293 de 2015 para que las regalías ya pagadas por CERRO MATOSO, fueran reliquidadas conforme a lo dispuesto en el artículo 8º del citado acto administrativo de contenido general y si dicha resolución fue incorporada al contrato de Aporte. 4.2.
Antecedentes del Contrato de Aporte 051-96M. 4.2.1. Los Contratos de Concesión Nos. 866 de 30 de marzo de 1963 y 1727 de 10 de febrero de 1971 celebrados entre las mismas partes. Aunque la Litis que ocupa la atención de este panel arbitral, no se circunscribe a los Contratos de Concesión 866 y 1727, los cuales, como se verá más adelante, se encuentran terminados, sí resulta pertinente hacer mención de ellos, debido a que tanto en el Contrato de Aporte No. 051 de 13 de noviembre de 1996 como en el Otrosí No 4 de 27 de diciembre de 2011, que lo sustituyó en todas sus partes, se hace referencia a ellos y en especial porque las áreas de explotación que hacían parte del objeto contractual de los citados contratos de concesión, fueron incorporadas al Contrato de Aporte No. 051- 96M, para su explotación. En efecto, en las consideraciones28 del citado Otrosí No. 4 se indica que de conformidad con el artículo 3º de la Resolución No. 701076 de 12 de septiembre de 1996, el aporte “comprendía el área de los contratos de concesión Nos 866 y 1727, una vez venciera el término contractual de éstas”.
También es bueno precisar que los dos Contratos de Concesión fueron celebrados entre la Autoridad Minera y CERRO MATOSO S.A.; es así como, esta empresa, en ejecución de los dos Contratos de Concesión, realizó la explotación conjunta de níquel desde el 1º de octubre de 198229 hasta el 30 de septiembre de 2012, fecha en que venció el plazo de las concesiones30. 28 Ver numeral 1º del Otrosí No. 4 al contrato de aporte No. 051 de 1996. 29 Ver numeral 15 del Otrosí No. 4 al contrato de aporte No. 051 de 1996. 30 Ver numeral 37 del Otrosí No. 4 al contrato de aporte No. 051 de 1996.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Al vencimiento del plazo mencionado, el área que venía siendo explotada por CERRO MATOSO S.A. en los Contratos de Concesión “se incorporó automáticamente al área neta contratada,” 31 del Contrato de Aporte 051- 96M, según lo dispuesto por las cláusulas primera, numeral 1º Literal b)32 y la cláusula vigésima octava del citado contrato33 en su versión original, con lo cual se evidencia que las partes acordaron darle continuidad a la explotación de estas áreas de las concesiones a partir del 1º de octubre de 2012, pero para este momento, en virtud de la ejecución del Contrato de Aporte No. 051-96M.
El fundamento legal de estos acuerdos de voluntades, según el mismo contrato34, es el artículo 5135 del Decreto 2655 de 1988, Código de Minas vigente al momento de la celebración del contrato de aporte. Pues bien, la pregunta que cabe formular es si por razón de la incorporación de las áreas de los contratos de concesión al Contrato de Aporte número 051- 96M, para su explotación, se produjo la prórroga de las concesiones y con ello se mantuvieron las estipulaciones que rigieron los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727, y por ende el régimen jurídico aplicable a ellos, aspectos que han sido materia de debate en este proceso.
Observamos que el Contrato de Concesión 866 fue celebrado el 30 de marzo de 1963 bajo la vigencia del Decreto 805 de 1947 y posteriormente, por voluntad de las partes, al perfeccionar el contrato, quedó sometido a las leyes 60 de 1967 y 20 de 1969 como también a los Decretos 805 de 1947 y 292 de 1968. Así mismo, el marco legal del Contrato de Concesión 1727, suscrito el 10 de febrero de 1971, estaba conformado por las leyes 60 de 1967 y 20 de 1969, adicionalmente, por el decreto reglamentario 1275 de 1970. 31 Ver numeral 37 del Otrosí No. 4 al contrato de aporte No. 051 de 1996 concordante con cláusula tercera, numeral 1, literal b) del contrato 051-96 versión original. 32 “b) Continuar a partir de la expiración de las concesiones, la exploración, explotación y procesamiento del mineral de níquel, y de los minerales que estén asociados, o en Liga íntima, o se obtengan como subproductos de dicho mineral, según la lista señalada en el anexo 1 del presente contrato que se encuentren dentro del área de las concesiones.” 33 “Cláusula Vigésima octava (1).
Al vencimiento ver periodo de explotación de las concesiones incluidas sus prórrogas, el Área de las Concesiones entrará automáticamente a hacer parte del aporte y coma por lo tanto coma del Área Neta Contratada.” 34 Ver Literal f) de los considerandos del contrato 051-96, versión original. 35 “Artículo 51:Superposición de áreas. Para el otorgamiento de un aporte no será necesario eliminar previamente las superposiciones parciales que presente con solicitudes o títulos anteriores sobre los mismos minerales, sea que dicho aporte los abarque total o parcialmente dentro de sus linderos.
En este caso, el aporte se entenderá otorgado con exclusión de las áreas cubiertas por dichas solicitudes y títulos mientras se hallen vigentes. A perder su vigencia, las mencionadas áreas quedarán ipso facto, integradas al aporte si así lo hubiere pedido la entidad interesada.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Por su parte, el Contrato de Aporte 051-96M, se suscribió el 13 de noviembre de 1996, en vigencia de la Ley 141 de 1994 y el Decreto 2655 de 1988.
(anterior Código de Minas). Examinadas las cláusulas del Contrato de Aporte 051-96M, en ninguna de ellas se lee que el régimen jurídico aplicable, después de la incorporación de las áreas de concesión, fuera el que rigió los contratos de concesión, muy por el contrario, las partes dejaron claramente estipulado que 36 “los derechos contractuales consagrados expresamente por el presente contrato no podrán ser modificados sino mediante acuerdo escrito de las partes, y el contrato se interpretará durante su vigencia de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de su firma.
Si dichas leyes y normas fueron modificadas derogadas, los derechos contractuales de cerro matoso no se afectarán sin su consentimiento.” y en el otro sí No. 4, cláusula primera numeral (3) se reiteró este mandato.37 Ahora bien, corresponde examinar si los contratos de Concesión 866 y 1727 se entienden prorrogados por el hecho de haberse incorporado al contrato de aporte 051-96M, las áreas que venían siendo explotadas en aquellos.
El Artículo 7738 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas Vigente, reguló la prórroga o renovación de los contratos de concesión, norma posterior a la celebración de los Contratos de Concesión 866 y 1272, pero que fue incorporada en ellos, por voluntad de las partes. Con base en dicha norma, el interesado podía solicitar la prórroga de los contratos de concesión y de haber sucedido ello, tales contratos se hubieran extendido en el tiempo, conservando su nominación y régimen jurídico, con total autonomía, pero ello no sucedió así y los contratos de concesión expiraron por vencimiento del plazo contractual, sin que las partes hubieran celebrado prórroga alguna, pero en su lugar dispusieron que las áreas de explotación que se liberaban al terminar los Contratos de Concesión 866 y 1727, serian incorporadas al Contrato de Aporte No, 051 96M. 36 Numeral sexto de la cláusula primera del contrato 051-96M versión original. 37 “Los derechos contractuales consagrados expresamente por el contrato 051-96M no podrán ser modificados sino mediante acuerdo escrito de las partes y el contrato se interpretará durante su vigencia de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de la firma del contrato 051-96M el 13 de noviembre de 1996.” 38 Artículo 77 Prórroga y renovación del contrato.
Antes de vencerse el período de explotación, el concesionario podrá solicitar una prórroga del contrato de hasta treinta (30) años que se perfeccionará mediante un acta suscrita por las partes, que se inscribirá en el Registro Minero. Vencida la prórroga mencionada, el concesionario tendrá preferencia para contratar de nuevo la misma área para continuar en ella las labores de explotación. Esta no tendrá que suspenderse mientras se perfecciona el nuevo contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ También resulta útil para el examen del tema consultar algunas normas civiles relativas al plazo contractual.
De conformidad lo dispuesto por el Código Civil Colombiano 39 el plazo extintivo es el “hecho futuro y cierto del que pende la extinción de un derecho”. Trasladando este concepto al ámbito contractual del Estado, en donde el plazo es convencional o voluntario40 por haber sido pactado de común acuerdo entre las partes, ocurre que una vez cumplido se produce la extinción de la eficacia del acto jurídico y éste ya no puede producir efectos hacia el futuro, dando lugar a la terminación del vínculo contractual entre las partes y por ende, proceder las gestiones de liquidación del contrato y reversión de los bienes al Estado en el caso de los contratos de concesión. En el presente caso como ya se dijo y así lo establece el contrato de aporte No. 051-96M, los Contratos de Concesión 866 y 1727 tenían una fecha determinada y cierta para llegar a su fin, ello sucedió el 30 de septiembre de 2012, cuando venció el plazo contractual, desapareciendo el vínculo entre CERRO MATOSO S.A. y la Autoridad Minera y, por lo tanto, cesaron sus efectos, se acordó el procedimiento de reversión de los bienes explotados y las partes concurrieron a la liquidación del contrato, ya de común acuerdo o por vía judicial.
Para resolver la duda de sí los Contratos de Concesión 866 y 1727 se prorrogaron dentro del Contrato de Aporte 051-96M por el simple hecho de la incorporación de las áreas de explotación que venían siendo explotada, habrá de tenerse en cuenta: i) Que es requisito indispensable para que proceda la prórroga, que el contrato que se va a prorrogar se encuentre vigente y produciendo plenos efectos jurídicos, puesto que la finalidad de la prórroga es mantener la existencia del contrato con todos sus efectos y consecuencias y claro es, que si ya ha expirado su vigencia éste no existe para el derecho y, por lo tanto, no puede prorrogarse por mutuo consenso de las partes y mucho menos en otro contrato. ii) En la legislación colombiana no existe norma que permita prorrogar un contrato extinguido incorporándolo en otro.
Se aparta de toda lógica que un contrato expirado pueda resurgir o reaparecer en otro contrato y que sus cláusulas ya extintas sigan vigentes y tengan capacidad de modificar situaciones jurídicas o cambiar el régimen jurídico del contrato al cual se incorporó en calidad de supuesto contrato prorrogado. 39 Artículo 1138 del C.C., también los artículos 2287 y 2363 ibídem. 40 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Teoría General del contrato y del Negocio Jurídico, séptima edición;
Editorial Temis, pág. 531 TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Situación muy diferente es la que se presenta en caso materia de análisis, en el cual, las áreas de explotación objeto de los contratos de concesión, ya extinguidos por vencimiento del plazo, fueron incorporadas, por voluntad de las partes, en otro contrato denominado de aporte, este sí vigente, para que el contratista, que en este caso también es CERRO MATOSO S.A., pudiera dar continuidad a la actividad de explotación, bajo las condiciones y estipulaciones del Contrato de Aporte 051-96M y bajo su régimen jurídico que no ha sido modificado.
Dicha incorporación en manera alguna lleva implícita las condiciones, régimen jurídico y estipulaciones de los contratos de concesión extinguidos, todo lo contrario, al incorporarse automáticamente estas áreas al contrato de aporte, su explotación estará regulada por las leyes y normas que rigen el Contrato de Aporte No. 051-96M, vigentes al momento de su celebración, tal como se ha estipulado en el citado contrato de manera clara e inequívoca; como también, por las estipulaciones pactadas por las partes; de otra manera se generaría un híbrido normativo irreconciliable, caótico y contrario a los mandatos de la ley.41 En este orden de ideas, se hace claridad en cuanto a que los Contratos de Concesión 866 y 1727, terminaron por vencimiento del plazo, se extinguieron para el mundo del derecho y no se encuentran prorrogados.
De otra parte, el Contrato de Aporte 051-96M se encuentra vigente en la actualidad, goza de autonomía y se rige por las normas vigentes al momento de su celebración y por las estipulaciones pactadas en él y el hecho de que se hayan incorporado las áreas de explotación de los contratos de concesión expirados, no conduce la modificación de su régimen jurídico. 4.2.2.
El Acuerdo de 5 de agosto de 1985 y el Otrosí de 30 de agosto de 2011 que regularon las regalías de los Contratos de Concesión 866 de 1963 y 1727 de 1971. El Acuerdo de 5 de agosto de 1985, fue firmado de común acuerdo entre CERRO MATOSO S.A. y la Autoridad;inera para determinar el pago de las regalías del Contrato de Concesión 866 de 196342; en su numeral primero adoptó una fórmula que precisaba con claridad los factores que debían tenerse en cuenta para el cálculo de la regalía, también se indicó una fórmula para el cálculo trimestral de la misma.
Posteriormente, se suscribió entre las partes el Otrosí de 30 de agosto de 2011, para hacer modificaciones al componente de la fórmula contenida en el 41 Ley 153 de 1887, ARTÍCULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. 42 Así se establece en el considerando 1) del Acuerdo de 1985 y en el acto de protocolización. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ acuerdo de 5 de agosto de 1985, que como ya se dijo, fue modificatorio del Contrato de Concesión 866 de 1963, sin embargo, por voluntad de las partes esta modificación del Otrosí del 2011 también se aplicó y se incorporó al Contrato de Concesión 1727 de 1971 y así quedó pactado el numeral Primero del citado Otrosí. En el mismo Otrosí de 30 de agosto de 2011 se lee lo siguiente: “… las partes acuerdan.
Primero: Modificar el literal b) del componente precio en la fórmula (1) descrita en el punto primero del acuerdo 5 de agosto de 1985, incorporado a los contratos de concesión 866 y 1727 en los siguientes términos: (…)” “Segundo: La modificación contenida en el punto Primero del presente otrosí, aplicará provisionalmente desde el mes de marzo (segundo trimestre) del año 2005 hasta el momento en que se fije el precio base de liquidación de regalías por parte de la Unidad de Planeación Minero- Energética- UPME- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, momento en el cual la Autoridad Minera hará efectivo lo que se disponga en los actos administrativos que sean expedidos para el efecto.” Resulta de la mayor importancia, teniendo en cuenta los debates suscitados en este proceso en torno al término de la “PROVISIONALIDAD”, examinar el Otrosí del 30 de agosto de 2011, ya transcrito, por ser este el documento contractual que lo contiene y que reiteramos rigió sólo para los contratos de concesión. En el numeral primero del citado otrosí se modificó el componente precio de la fórmula que estaba pactada en el acuerdo de 5 de agosto de 1985 y en el segundo numeral, se convino que esta modificación aplicaría provisionalmente desde el mes de marzo de 2005.
El mismo numeral segundo determinó el tiempo de aplicación de la fórmula modificada esto es, “… hasta el momento en que se fije el precio base de liquidación de regalías por parte de la Unidad de Planeación Minero- Energética- UPME. El Tribunal entiende que la provisionalidad a que se refiere el otrosí alude a la aplicación TEMPORAL de la fórmula ¿hasta cuando?, hasta que la UPME fije el precio base de la liquidación de la regalía. No encontramos que del término provisionalidad pactado para los contratos de concesión, pueda entenderse que el pago de las regalías efectuado por el concesionario debía ser revisado al momento en que la Autoridad Minera TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ expidiera el precio base de la liquidación de la regalía o que el pago de las mismas debía reajustarse cuando ello sucediera; de una parte, porque literalmente no lo dice el Otrosí y de otra, porque de ninguno de los considerandos que preceden el acuerdo y que le dan sustento, puede hacerse tal interpretación. La verdad es que CERRO MATOSO pagó las regalías con base en la nueva fórmula acordada por las partes; pago que no podría ser objetado años después cuando la Autoridad Minera fijara el precio base de liquidación, en virtud de la salvaguarda de la seguridad jurídica contractual y porque sencillamente, los contratos se rigen por las normas vigentes al momento de su celebración y por las disposiciones pactadas en él, así lo impone la ley.
Es más, si este fuera el querer de las partes, no hubieran dudado en dejarlo plasmado de manera clara e inequívoca, dada la trascendencia económica que ello conlleva, pero no fue así, pues en ese momento, las partes, mediante el citado Otrosí, estaban regulando para los Contratos de Concesión 866 y 1727 que prontamente expirarían por el vencimiento de su plazo.
Como se observa sin lugar a duda, las modificaciones contenidas en el Acuerdo de 1985 y el Otrosí de 2011 desde el mismo momento en que fueron suscritos por las partes empezaron a hacer parte integral de los Contratos de Concesión 866 de 1963 y 1727 de 1971, es decir, que afectaron estos dos actos jurídicos convencionales modificando sus estipulaciones y concretamente la fórmula para el pago de regalías.
Estas modificaciones, jurídicamente participan de la misma suerte de los contratos modificados, por lo tanto, si los contratos de concesión expiraron por el vencimiento de su plazo el 30 de septiembre de 2012, los cambios introducidos mediante los acuerdos referidos también desaparecieron con ellos; lo accesorio sigue la suerte de lo principal, puesto que no es posible que el contrato inicial se termine y las modificaciones se mantengan vigentes porque estas son inescindibles; a menos que la modificación recaiga sobre el plazo mismo y, como quedó dicho, se haga antes del vencimiento del contrato que se prorroga.
El Tribunal observa que, para el 30 de septiembre de 2012, fecha de vencimiento de los contratos de concesión y sus modificaciones, la UPME aún no había fijado el precio base de liquidación de las regalías ni se habían expedido los actos administrativos a que hace alusión el citado numeral segundo del Otrosí de 2011; es decir, que los contratos de concesión terminaron antes de que esto último sucediera y con ellos desaparecieron también el Acuerdo de 1985 y el Otrosí de 2011.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 4.3. El Contrato de Aporte No. 051-96M. El Contrato 051-96M, celebrado entre MINERALCO S.A y la NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y CERROMATOSO S.A. el día 13 de diciembre de 1996, bajo la vigencia del Decreto 2655 de 1988, anterior Código de Minas, expedido por el Gobierno Nacional en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 57 de 1987, es un contrato en virtud de aporte, modalidad de contratación prevista en el citado estatuto, hoy desaparecida a raíz de la expedición de la Ley 685 de 2001, por la cual se expidió un nuevo Código de Minas, actualmente en vigor.
La nueva Ley derogó en su totalidad el Decreto 2655 de 1988 y unificó las modalidades de contratación minera en la figura de la concesión minera conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 685, que a la letra dice: “Título minero. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional”.
Eso sí, respetando las situaciones y relaciones jurídicas perfeccionadas con anterioridad, como se infiere del texto del segundo inciso de la norma en cita, en el que se lee: “Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código”.
En términos generales el sistema de aporte consistía en que el Estado, propietario del subsuelo,“aportaba” a cualquiera de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Minas y Energía, fueran estas empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta, una determinada área del territorio nacional y el mineral o los minerales en que en ella pudieran encontrarse, bien para que procedieran, en forma temporal y exclusiva, a explorar y explotar directamente, o bien para que lo hicieran a través de terceros, dentro de un margen de libertad contractual amplísimo, en el que la entidad estatal podía: o bien aportar el mineral como participación suya en un esquema societario; o bien conformar consorcios; o bien acudir a la figura de la asociación o joint venture, en la que el riesgo de la exploración lo asumía el particular y una vez declarada la comercialidad del yacimiento encontrado, se repartían los costos del montaje de la mina y, previo el pago de las regalías, que podía hacerse en dinero o en especie, a elección de la entidad estatal sobre la producción del mineral que correspondía al particular, se repartían las utilidades de la explotación en las proporciones que se acordaran entre la entidad estatal y el asociado particular; o bien acoger cualquier otro tipo negocial compatible con la envergadura de la operación que se tuviese entre manos. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Dicho de otra forma, la relación jurídico patrimonial que se establecía entre la entidad estatal y el particular se regía de manera exclusiva por las estipulaciones que hubiesen acordado los contratantes, las cuales, conforme a la regla de la fuerza obligatoria de los contratos o pacta sunt servanda, consagrada por el artículo 1602 del Código Civil, se constituían en “ley para los contratantes, y no puede[n] se invalidadas sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
No otra cosa se infiere de la regulación prevista para los contratos de aporte por el Decreto 2655 de 1988. El artículo 52 de este estatuto puntualizó que “la entidad titular del aporte podrá explorar y explotar el área o parte de ella, directamente o mediante contratos con terceros. Igualmente podrá aportar el derecho temporal a realizar dichas actividades como pago de acciones, cuotas o partes de interés que suscriba o tome en sociedades, en las condiciones establecidas en el Código de Comercio”; el artículo 57 prevé dos clases de contratos mineros: “los de concesión, celebrados por el Ministerio de Minas y Energía, y los de cualesquiera otras denominaciones y forma, celebrados por las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a ese despacho”; el artículo 58 excluye la aplicación de las facultades exorbitantes de interpretación, modificación e interpretación unilaterales, normalmente aplicables a los contratos estatales, exclusión ésta que conservó la Ley 80 de 1993 y señaló que “en estas materias, los contratos de aporte se regirán por lo previsto en sus correspondientes cláusulas”; en fin, al referirse a los contratos mineros de las empresas vinculadas al Ministerio de Minas y Energía, el artículo 79 dice, respecto de los proyectos de Gran Minería, y el de CERROMATOSO- CONTRATO 051-96M lo es, que los respectivos contratos “se ceñirán a las pautas y criterios generales que se establecen en los artículos 82 a 87 de este Código y a los lineamientos que periódicamente establezca el CONPES”.
Y agrega: “A estos contratos no les serán aplicables las normas de la contratación administrativa la entidad contratante deberá incluir en ellos la cláusula de caducidad, y deberá establecer cuando fuere pertinente, la de renuncia a reclamación diplomática”. El contrato de aporte No. 051-96M tuvo 5 modificaciones, pero se destaca que el Otrosí No. 4 de 27 de diciembre de 2012 lo sustituyó en su integridad, incluidos los otrosíes 1, 2 y 343.
También se precisa que, aunque el Otrosí No. 4 se firmó el 27 de diciembre de 2012, las partes le dieron efecto retroactivo a partir del 1o de octubre del mismo año. 4.3.1. Objeto del contrato y régimen jurídico aplicable. 43 Cláusula Cuadragésima del Otrosí No.
4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Para mayor claridad y evitar confusión en la determinación de las cláusulas, nos referiremos tanto al Contrato de Aporte 051-96M en su versión original y al Otrosí No. 4 de 27 de diciembre de 2012 que lo sustituyó en todas sus partes.
En el numeral (1) de la cláusula primera del Otrosí No. 4, se estipuló que “el objeto del Contrato 051-96M es otorgar a CERRO MATOSO el derecho temporal y exclusivo…” para: “(a) Realizar por su cuenta y riesgo la exploración, explotación y procesamiento del mineral níquel y de los demás minerales que están asociados o en liga íntima o se obtengan como subproductos de dicho material incluyendo los mencionados en la lista señalada en el Anexo No. 1, que se encuentren dentro del Área total contratada.” El numeral tercero dispone: “(3) CERRO MATOSO tiene derecho a seguir realizando las labores de exploración, explotación y procesamiento en el Área de las concesiones en las mismas condiciones y con los mismos derechos que tuvo bajo las concesiones.
LA AUTORIDAD MINERA tomará todas las medidas que fueren necesarias para asegurar que CERROMATOSO pueda disfrutar los derechos que se le confieren por el contrato 051 de 1996. Los derechos contractuales consagrados expresamente por el contrato 051-96M no podrán ser modificados sino mediante acuerdo escrito de las partes, y el contrato se interpretará durante su vigencia de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de la firma del contrato 051-96 M de 1996 el 13 de noviembre de 199644; con excepción de las normas en materia ambiental incluidos sus regímenes de transición.” (Negrillas fuera del texto) Esta primera cláusula del Otrosí No. 4 denominada objeto, contiene aspectos muy importantes para la relación contractual: i) Se determina la actividad de exploración y explotación que debe cumplir CERRO MATOSO S.A.; ii) Se incorporan las áreas netas que venían siendo explotadas con fundamento en los contratos de concesión para que CERRO MATOSO S.A. continúe estas actividades; iii) Se garantiza que CERRO MATOSO S.A. continuará cumpliendo esta actividad con los mismos derechos y bajo las mismas condiciones que tuvo en las concesiones y que éstos no podrían ser modificados sino por mutuo acuerdo entre las partes; iv) Se fija claramente que el régimen jurídico que regulará el Contrato de Aporte 051-96M es el de las normas vigentes al momento de su firma, con una única excepción, la relativa a las normas ambientales y su régimen de transición, ninguna otra susceptible de entrar a 44 Se armoniza con la cláusula Trigésima Segunda del Otrosí No. 4 al contrato 051 de 1996.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ modificar el régimen aplicable al Contrato 051-96M existente en el momento de su celebración que, como lo señala el mismo Otrosí es una garantía de seguridad jurídica que el Estado le otorga al contratista.
Según el Otrosí No. 4, las actividades a cumplir por parte de Cerro Matoso son la exploración y explotación del mineral níquel y otros materiales asociados o en liga íntima o que se obtuvieran como subproductos de dicho material. Las áreas, sobre las cuales se realizarían las actividades, comprendían también las de los Contratos de Concesión 866 y 1272 una vez que dichos contratos terminaran.
Así se había plasmado en los considerandos f) y g) de la versión original del Contrato de Aporte No 051-96M45, con fundamento en el artículo 5146 del Código de Minas (Decreto 2655 de 1988) y la resolución 701076 de 12 septiembre de 1996 que otorgó el aporte minero No. 2080053 y también lo dispuso el considerando 1.del Otrosí No.4 de 2012.
Y la cláusula Segunda del citado Otrosí No. 4, incluyó dentro de las áreas del aporte, “el área de las concesiones”, correspondientes a los Contratos de Concesión 866 y 1727 en una extensión de 686 hectáreas Otro aspecto para tratar es el régimen jurídico del Contrato de Aporte 051- 96M y en especial si sufrió modificaciones con la expedición del nuevo Código de Minas, Ley 685 de 2001 o la incorporación de las áreas de los contratos de concesión en el año 2012.
En el numeral 3.2.1, de este escrito, se expuso ampliamente que la incorporación de las áreas del contrato de concesión al contrato de aporte 051-96M no afectó su régimen jurídico. En cuanto al cambio legislativo se analiza que a la fecha de celebración del contrato 051-96M, el marco jurídico que lo gobernó, fueron la ley 141 de 1994 y el decreto ley 2655 de 1988, anterior Código de Minas, pero, en el año 2001, se expidió la ley 685, nuevo código de Minas, norma que terminó con la figura del aporte y el Ministerio de Minas ordenó la cancelación del Registro del aporte No. 20856.
Al respecto, es preciso señalar que el artículo 38 de la ley 153 de 1887 reza que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo 45 Versión original. 46 Superposición de áreas. Para el otorgamiento de un aporte no será necesario eliminar previamente las superposiciones parciales que presente con solicitudes o títulos anteriores sobre los mismos minerales, sea que dicho aporte los abarque total o parcialmente dentro de sus linderos.
En este caso, el aporte se entenderá otorgado con exclusión de las áreas cubiertas por dichas solicitudes y títulos mientras se hallen vigentes. A perder su vigencia, las mencionadas áreas quedarán ipso facto, integradas al aporte si así lo hubiere pedido la entidad interesada. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ de su celebración, bajo esta normativa el contrato 051-96M continuará rigiéndose por el decreto 2655 de 1988 y por la ley 141 de 1994, pero además el nuevo Código de Minas en sus artículos 1447 34848, 35049, 35150 y 352, con un criterio garantista salvaguardó el régimen jurídico y los términos y condiciones de lo contratos mineros celebrados con anterioridad, entre ellos, de manera especial se refirió al contrato de aporte para que continuaran siendo regulados por las normas vigentes al momento de su celebración. De otra parte, la Sala de Consulta del Consejo de Estado51, dejó claro que el régimen jurídico del contrato de aporte no se modificó por la expedición del nuevo Código de Minas, así discurrió: “Estima la sala que el contrato 051-96M habiéndose ajustado a la normatividad entonces vigente, el decreto ley 2655 de 1988 conserva hoy toda su fuerza y validez, específicamente en cuanto a los derechos que adquirieron las partes y las obligaciones que asumieron, a pesar de que dicho decreto fue reemplazado por un nuevo Estatuto minero la ley 685 de 2001.
Ello es así en virtud del principio consagrado en el artículo 38 de la ley 153 de 1887(…).” “La ley 685 de 2001 recoge dicho principio, relativo a la estabilidad de los contratos frente a los cambios legislativos, mediante varias disposiciones que dejan a salvo los derechos derivados de contratos vigentes al entrar a regir el nuevo código incluso con expresa alusión a los contratos celebrados sobre áreas de aporte vigentes al entrar a regir este código” 47 Artículo 14.
Título minero. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional. Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código.
Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto. 48 Artículo 348. Títulos anteriores. El presente Código no afecta la validez de los títulos mineros mencionados en el artículo 14 del mismo.
Tampoco convalida ninguna extinción o caducidad del derecho emanado de títulos de propiedad privada o de minas adjudicadas, por causales establecidas en leyes anteriores, ni revive o amplía ningún término señalado en éstas para que operen dichas causales. 49 Artículo 350. Condiciones y términos. Las condiciones, términos y obligaciones consagrados en las leyes anteriores para los beneficiarios de títulos mineros perfeccionados o consolidados, serán cumplidos conforme a dichas leyes. 50 Artículo 351.
Contratos sobre áreas de aporte. Los contratos mineros de cualquier clase y denominación celebrados por los entes descentralizados sobre zonas de aportes, continuarán vigentes, incluyendo las prórrogas convenidas. Los trámites y procedimientos de licitaciones y concursos que los mencionados entes hubieren resuelto abrir o hubieren iniciado para contratar otras áreas dentro de las zonas aportadas, continuarán hasta su culminación y los contratos correspondientes se celebrarán conforme a los términos de referencia o pliegos de condiciones elaborados para el efecto.
Las áreas restantes de los aportes, serán exploradas y explotadas de acuerdo con el régimen común de concesión. 51 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 2122 de 25 de septiembre de 2012. M.P. Augusto Hernández Becerra. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Bajo estas directrices debemos concluir que el contrato de aporte 051-96M, sustituido por el Otrosí No. 4 de 2012, conserva el régimen jurídico vigente al momento de su celebración. 4.3.2.
Duración y prórroga del contrato de aporte 051-96M. Nos detenemos en este análisis tomando en cuenta las diversas opiniones que han sido expuestas por las partes en este proceso en cuanto si el contrato de aporte No. 051-96M, fue o no prorrogado mediante el Otrosí No. 4 de 2012. Para ello acudimos a lo pactado por las partes en la cláusula tercera del Otrosí No. 4 de 2012, denominada “DURACIÓN, PRÓRROGA Y ETAPAS DEL CONTRATO.
“El contrato 051-96M estará vigente por un término inicial de 30 años, contados a partir de la fecha de inscripción del contrato 051-96M en el registro minero nacional, es decir desde 2 de agosto de 1999 hasta el 1º. de agosto de 2029. En virtud del presente Otrosí No. 4, se prorroga por quince (15) años mas, es decir hasta el 1º. de agosto de 2044.
No obstante si CERRO MATOSO no incrementa directamente o a través de un subcontrato con una empresa o empresas vinculada(s) en los términos previstos en la cláusula Décima segunda su capacidad de procesamiento del mineral en planta de 3 millones de toneladas secas por año a 4.5 millones de toneladas secas por año dentro de un término de hasta diez (10) años contados a partir de la fecha de inscripción del presente Otrosí en el registro minero nacional, la prórroga concedida en esta cláusula se entenderá resuelta y en consecuencia el vencimiento del contrato 051 del 96 será el primero de agosto de 2029.” Esta cláusula tiene estrecha relación con los numerales 41 y 42 de los considerandos del Otrosí No 4 de 2012, que a continuación se transcriben: “41.
Las partes han acordado extender el contrato 051-96M hasta el año 2044, teniendo en cuenta la prórroga de 15 años prevista en el numeral segundo de la cláusula tercera de este último. Adicionalmente, CERRO MATOSO ha presentado documentos para justificar la necesidad de la extensión del plazo contractual a fin de asegurar la ejecución de los proyectos de inversión presentados ante la autoridad minera.” “42.
En desarrollo de la previsión de la Cláusula Tercera, numeral dos del contrato 051-96 M, CERRO MATOSO, solicitó la prórroga del mismo y TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ la ANM encontró viable su otorgamiento por lo cual procedieron las partes a celebrar el acuerdo contenido en el presente Otrosí. Del examen de estos apartes se observa que, en aplicación de la cláusula Tercera, numeral 2º del contrato inicial 051-96M52, CERRO MATOSO solicitó por escrito ante la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, se le concediera la prórroga del contrato de aporte 051-96M por 15 años más, exponiendo las razones y justificando la necesidad de extender el plazo del contrato; por su parte, la Autoridad Minera adelantó el examen de la petición y encontró viable la prórroga.
Se evidencia que las partes acordaron extender la vigencia del contrato según la cláusula Tercera, numeral 1º del Otrosí No. 4 de 2012 que dice “En virtud del presente Otrosí No. 4, se prorroga por quince (15) años más, es decir hasta el 1º. de agosto de 2044”; así que no existe duda que las partes pactaron la prórroga del plazo del contrato de aporte por 15 años más. No obstante lo anterior, las partes también acordaron que dicha prórroga sólo se haría efectiva si CERRO MATOSO S.A. cumplía con unos determinados requisitos, es decir, condicionaron los efectos de la prórroga al acaecimiento de unos hechos futuros e inciertos, de tal suerte que si CERRO MATOSO S.A. desplegaba su actividad para cumplir la condición, la prórroga se haría efectiva y el contrato se extendería por 15 años más, generando derechos y obligaciones entre las partes, pero si no se cumplían los requisitos, la prórroga no se haría efectiva y desaparecería del contrato.
Tales requisitos deberían ser satisfechos dentro de los 10 años siguientes al registro del Otrosí No. 4, lo cual ocurrió el 28 de diciembre de 2012, quiere decir, que el hecho constitutivo de la condición deberá ocurrir a más tardar el 27 de diciembre de 2022, de lo contrario la prórroga no producirá efectos y el contrato expirará en el plazo original de los 30 años, esto es, el 1º de agosto de 2029.
Al parecer, las partes pactaron la prórroga bajo una condición que debe ser examinada para establecer si el simple hecho de haberla pactado ha generado per se, desde el 1º de octubre de 2012, derechos y obligaciones entre las partes, o si tales derechos y obligaciones solo surgirán hacía futuro cuando se cumpla la condición. Para ello resulta pertinente acudir a las normas civiles a fin de determinar la naturaleza de los condicionamientos de la prórroga y la eficacia de la misma.
El articulo 1530 del CC. prescribe: “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.”. Y en el artículo 1536 se lee: “La condición se llama suspensiva si, mientras 52 Se refiere a la cláusula tercera, numeral 2 del contrato 051 de 1996, suscrito el 13 de noviembre de 1996.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.” De conformidad con lo establecido en el artículo 1530 del Código Civil, la obligación condicional es la que depende de una condición -"pendente conditione"-, de un acontecimiento futuro e incierto, que puede suceder o no. Por tanto, la obligación condicional está supeditada al acontecimiento futuro e incierto que constituye la condición, es decir, queda subordinada a dicho acontecimiento, permaneciendo en suspenso hasta que el acontecimiento se realice, o resolviéndose según se realice o no el acontecimiento.53 Y según el mandato del artículo 1536 la condición suspensiva no solo afecta la exigibilidad de la obligación, sino que detiene su nacimiento mismo54, “la comprime en su fuente 55”; en la condición suspensiva el vínculo jurídico obligatorio no nace por el contrato, sino que su existencia queda en suspenso mientras se cumple la condición. Si la condición es resolutoria ni la existencia de la obligación ni su cumplimiento se suspende; la obligación nace pura y simple solo que está llamada a desaparecer si la condición se cumple.
En otras palabras, la condición suspensiva paraliza los efectos del contrato, hasta que ocurra el hecho constitutivo de la condición, pero una vez que se produzca ese hecho condicional, el contrato producirá plenos efectos y las partes deberán cumplir sus respectivas obligaciones. La condición suspensiva deja en suspenso la existencia o adquisición de un derecho hasta que se de el acontecimiento futuro.
Por su parte, en la condición resolutoria al darse el cumplimiento del hecho constitutivo de la condición, se extingue la eficacia del contrato que nació válidamente; la condición resolutoria deja en suspenso la terminación de un derecho y no su nacimiento. Otro aspecto muy importante de la obligación condicional es lo relativo a sus efectos; la doctrina56 ilustra la temática indicando que el hecho condicional es incierto y no sabiéndose entonces si la obligación deberá cumplirse o no, sería inútil e ilógico afirmar su existencia, para después negarle toda eficacia cuando esta haya fallado.
Sin embargo, pendiente la condición, existe una situación jurídica que no puede ser completamente desconocida por la ley; si bien no se puede afirmar que la obligación habrá de existir y de producir los efectos que le son propios, tampoco se puede negar la posibilidad de que 53 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, 1936, Pág. 74. 54 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Ibídem pág. 227 (350) 55 Josserand citado en la obra OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo 56 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Ibídem pág. 232 (numeral 361).
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ llegue a existir, y en previsión de que esto último suceda, es necesario garantizar su eficacia futura y la ley así lo hace.57 También el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el tema e ilustra en los siguientes términos: “La condición que soporta la adjudicación al estar concebida como un hecho futuro e incierto, que subordina la producción de los efectos jurídicos que se persiguen, en el evento en que no llegue a verificarse, conllevará la disolución del vínculo jurídico, toda vez que los efectos finales que la adjudicación perseguía (celebración del negocio), ya no van a producirse.(…) Además, con relación a la condición suspensiva debe preverse que el derecho de obligaciones dispone, por remisión expresa del artículo 1550 del C.C., que en las obligaciones condicionales se aplique lo dispuesto frente a las asignaciones testamentarias sometidas a condición, según las cuales las asignaciones bajo condición suspensiva no confieren al signatario derecho alguno, mientras pende la condición (art. 1136 C.C.), lo que se traduce en que mientras la condición suspensiva se halle pendiente no nace para el acreedor, en este caso el adjudicatario, derecho alguno.(…) mientras esté pendiente el cumplimiento de la condición no nace derecho alguno para el acreedor y si la condición finalmente resulta fallida el derecho no habrá nacido y por lo tanto no podrá hablarse de su desconocimiento o pérdida y, mucho menos, de reparación indemnizatoria alguna, además, porque de conformidad con el artículo 1543 del C.C., solo hay lugar a indemnización cuando la condición suspensiva se verifica pero la cosa prometida ha perecido por culpa del deudor.”58 Bajo este entendimiento el Tribunal encuentra que lo pactado por CERRO MATOSO S.A. y la Autoridad Minera en el numeral 1 de la cláusula Tercera del Contrato del Otrosí No. 4 de 2012, para la prórroga del contrato durante 15 años más, comporta una verdadera obligación condicional, -condición suspensiva-, de tal suerte, que aunque exista el vínculo negocial a través del contrato y del pacto plasmado en él, la prórroga solo producirá efectos, en el sentido de generar derechos y obligaciones, cuando se cumpla el hecho futuro e incierto consistente en que CERRO MATOSO cumpla unos determinados requisitos en el procesamiento y producción del mineral, en caso contrario, 57 De ahí que algunos autores sostienen a este respecto que pendiente la condición, la obligación no existe, no ha nacido; pero que sí existe un germen de obligación. Alessandri y Somarriva, Derecho Civil, T. III, numeral 93, pág. 63. 58 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 5 de julio de 2018, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ es decir, si CERRO MATOSO S.A. no logra incrementar su producción en los volúmenes y tiempo indicados en la cláusula, el contrato de aporte terminará con la llegada del plazo de 30 años pactado pues la prórroga será ineficaz; así lo establecieron las partes en la misma cláusula.
En consecuencia, es la prórroga misma la que se encuentra sometida a condición suspensiva, en este aspecto así vista como negocio jurídico autónomo, no producirá efectos si resulta fallida la condición a la cual se la sometió. Observa el Tribunal cómo, en efecto, el contrato se prorroga hasta el 1º de agosto de 2044, pero sujeta esa prórroga a una condición que las partes denominaron resolutoria, consistente en que si para diciembre del año 2022 no se incrementaba la capacidad de procesamiento en un cincuenta por ciento (50%), el contrato no se entendería prorrogado, o mejor, la prórroga se entendería resuelta.
Dicho en términos más simples, el contrato continúa ejecutándose normalmente por los 30 años inicialmente pactados, y sólo si el hecho futuro e incierto del incremento en la capacidad de procesamiento en la proporción acordada se produce dentro del plazo previsto, se entenderá que la ampliación del plazo es efectiva. De suyo, cuando una obligación es sometida a una condición resolutoria, ella se ejecuta desde el primer momento, como si fuera pura y simple.
Si la condición se cumple, la obligación se resuelve, es decir, hay que volver las cosas al estado anterior, en aplicación del efecto retroactivo de la condición resolutoria previsto por el artículo 1544 del Código Civil, así: “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla, pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”.
Si falla, la obligación continuará ejecutándose normalmente. En cambio, cuando la condición es suspensiva, el nacimiento de la misma depende de la ocurrencia del hecho futuro e incierto en que consiste la condición. Mientras no se cumpla no habrá lugar a la ejecución de la obligación y si llegare a ejecutarse habrá lugar a la repetición por pago de lo no debido.
Cumplida la condición, la obligación se consolida y deberá cumplirse. Si falla, se considerará que la obligación jamás ha existido. En el caso concreto sometido a consideración del Tribunal, el contrato mismo de aporte no ha sido condicionado. Se acordó una prórroga de quince (15) años, que sólo se hará efectiva si llegada la fecha del vencimiento, año 2029, dentro del plazo de 10 años previsto en la cláusula tercera del Otrosí No. 4, se cumple la condición de incremento en la capacidad de procesamiento.
Por consiguiente, esa prórroga puede ser mirada desde dos ángulos: si la observa desde el punto de vista del acreedor, esto es de CERROMATOSO S.A., la prórroga sólo tendrá lugar si la condición se cumple, esto es sólo se TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ consolidará si para el año 2022 la capacidad de procesamiento se ha incrementado a 4.5 millones de toneladas al año. Antes de esto, sólo existe una expectativa.
Pero si se la mira desde la otra cara de la moneda, esto es, desde el punto de vista de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, la prórroga se produjo, sólo que sujeta a una condición resolutoria. Esta aparente ambivalencia o, mejor, esta presunta violación del principio lógico de que una cosa no puede ser al mismo tiempo una cosa y su contrario, se debe a que como lo señalara don Luis Claro Solar, citado por el doctor Jorge Cubides Camacho en su obra sobre Obligaciones, todas las condiciones son, en el fondo, suspensivas.
Dice, en efecto, el profesor Cubides Camacho: “CLARO SOLAR sostiene que todas las condiciones son suspensivas. “En realidad, dice, el hecho futuro e incierto que constituye la condición de que las partes hacen depender sus obligaciones, mantendrá para una de ellas en suspenso la adquisición de un derecho, mientras no se cumple, y mantendrá en suspenso para la otra la pérdida de ese derecho, el cual se extinguirá con su cumplimiento”.
Agrega el connotado autor que sólo por comodidad de la expresión se mantiene la clasificación a que estamos terminando de hacer referencia”59. Es así que la prórroga aunque pactada en el contrato de aporte y vinculante para las partes, se encuentra sometida a una condición en estado de pendencia, pues si bien la condición no se ha cumplido tampoco se ha agotado el tiempo otorgado en el contrato para cumplirse, quiere decir que CERRO MATOSO S.A. aún puede satisfacer los requisitos para que se cumpla el hecho constitutivo de la condición y se consolide la prórroga, es decir que produzca efectos entre las partes; si los cumple, el contrato se prorrogará por 15 años más, pero si no los cumple el contrato terminará cuando llegue el plazo de los 30 años porque la prórroga no pudo materializarse.
Bajo este entendimiento el Tribunal considera que el contrato de aporte 051- 96M realmente no se encuentra prorrogado, y no lo ha estado nunca desde la fecha de suscripción del Otrosí No. 4, puesto que no se ha cumplido el hecho constitutivo de la condición que es la satisfacción de varios requisitos por parte de CERRO MATOSO S.A. y si no se cumplen dentro del plazo de 10 años contados a partir del registro del citado Otrosí, como lo dice el contrato, la prórroga se entiende resuelta; en otras palabras el contrato sólo se prorrogaría por 15 años más si y solo sí, CERRO MATOSO S.A. se atiene al cumplimiento de la condición dentro del plazo previsto. 59 CUBIDES CAMACHO, J., Obligaciones, Sexta Edición, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2010, pp. 128-129.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 4.3.3. Cláusula de Regalías en el Contrato de Aporte No. 051-96M bajo la Ley 141 de 1994 y la aplicación de la Resolución No. 293 de 2015.
Este es otro de los temas neurálgicos de la controversia, por ello acudimos al Otrosí No 4 de 2012 modificatorio del Contrato de Aporte No. 051-96M, para examinar lo pactado por las partes en relación con el pago de las regalías por parte de CERRO MATOSO S.A. En la cláusula décima del Otrosí No. 4 citado, se lee: “Durante la vigencia del contrato 051-96 M, CERRO MATOSO pagará las siguientes sumas: (1) por concepto de regalías y compensaciones: (a) las regalías y compensaciones pagaderas, derivadas de la explotación adelantada por CERRO MATOSO en el área total contratada, así como su forma de pago son las que se contemplan en la ley 141 de 1994 según el texto vigente en la fecha de la firma del contrato 051-96 M y los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley” El fundamento legal de este acuerdo inter-partes es la Ley 141 de 1994, la cual se determina como la norma que va a regir el destino del Contrato 051-96M, así lo dice claramente la cláusula transcrita, es decir, que el pago de las regalías se hará bajo los términos de la Ley 141 de 1994 “según el texto vigente en la fecha de la firma del contrato” y esto porque en el trasegar del contrato la ley eventualmente puede tener modificaciones.
No existe otro acuerdo de voluntades que regule el pago de regalías. Es evidente que en el Otrosí No. 4 al Contrato de Aporte 051-96M no se pactó, fórmula alguna que pudiera aplicarse para calcular el valor de las regalías que debía pagarse; el texto un tanto precario, remite a la Ley 141 de 1994, pero sin decir nada más y la fijación del precio base para la liquidación de dichas regalías quedó pendiente para que la Autoridad Minera en cualquier momento pudiera establecerlo.
Ante la falta de regulación se presentó un vacío normativo que las partes debían solucionar, en la medida en que el contratista no podía suspender el pago de regalías a que estaba obligado constitucionalmente, por continuar con la explotación de las áreas que fueron incorporadas al contrato de aporte provenientes de los contratos de concesión, fue así como las partes continuaron pagando las regalías, con la fórmula del Otrosí de 2011 que regía para los Contratos de Concesión 866 y 1727 que ya habían expirado por vencimiento del término, hasta que la Autoridad Minera expidió la Resolución No. 293 de 15 de mayo de 2015.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ En efecto, el Tribunal encuentra demostrado el hecho de que durante el período de tiempo que transcurre desde el 1º de octubre del año 2012 hasta el momento de la expedición de la Resolución 293 de mayo 15 de 2015, por medio de la cual la Agencia Nacional de Minería establece los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías y compensaciones de Níquel, CERROMATOSO S.A. continuó pagando las regalías por concepto de la explotación de dicho mineral, ya no bajo el esquema del contrato de concesión, sino bajo la modalidad del contrato de aporte, liquidándolas en la forma convenida en el Acuerdo de 1985 y en el Otrosí al mismo de 2011, no porque estos formaran parte del contrato de aporte suscrito en 1996, sino porque a ello se vio incitada, en primer lugar por la necesidad de dar cumplimiento al deber constitucional consagrado por el artículo 360 de la Carta Política y a cuyo tenor “la explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte”; y en segundo lugar por la ausencia de reglamentación del artículo 23 de la Ley 141 de 1994, indispensable para poder darle aplicación práctica, lo que sólo vino a ocurrir en el año 2015 con la expedición, el 15 de mayo, de la Resolución 293 por la Agencia Nacional de Minería. El precitado artículo 23 de la Ley 141 de 1994 dispone, lo siguiente: “En las nuevas concesiones o en las prórrogas del contrato vigente, si las hubiere, para la fijación del precio básico en boca o borde de mina para la liquidación de las regalías y compensaciones monetarias, se tomará como base el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, descontando el setenta y cinco por ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y portuarios”.
A juicio del Tribunal, es del caso subrayar las siguientes circunstancias: 1. El Contrato de Aporte no fue una creación pasajera del Decreto 2655 de 1988. Por el contrario, la figura había sido regulada en su integridad por el Decreto número 1275 de 1970, concretamente por el Título XII, artículos 160 y siguientes de este Estatuto Minero; 2.
La Ley 141 de 1994, posterior en el tiempo a los Decretos 1275 de 1970 y 2655 de 1988, específicamente su artículo 23 se refiere a las nuevas concesiones o a sus prórrogas, si las hubiere. No alude al contrato de aporte o, al menos, así puede inferirse de una lectura directa de su texto; 3. No obstante, admite el Tribunal, en gracia de discusión, que una interpretación más sutil, podría, eventualmente, intentarse y conducir a una ampliación de su radio de acción, pues podría entenderse que al hablar de “prórrogas del contrato vigente” no se estaría refiriendo sólo a las ampliaciones del plazo en las concesiones, sino en todo tipo de contrato para la exploración y explotación de minerales de propiedad del Estado, incluidos los aportes.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ El núcleo de la controversia que convoca a las partes reside en averiguar si las regalías liquidadas y pagadas por CERROMATOSO S.A. en la forma que se deja explicada durante el período de tiempo que transcurre desde el cuarto trimestre del año 2012 hasta la entrada en vigencia de la Resolución 293 de 2015, deben, o no, ser reliquidadas conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de éste acto administrativo de carácter general, que a la letra dispone lo siguiente: “Los titulares mineros productores de Níquel y que lo obtengan en cualquiera de sus presentaciones y que en virtud de las disposiciones del artículo 23 hayan celebrado contratos de concesión en vigencia de la norma referida, o que sus contratos se hayan prorrogado con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, deberán reportar a la Autoridad Minera y a la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME-, en medio físico y medio magnético, la información descrita en el artículo anterior, respecto de los períodos comprendidos por el tercer trimestre del año 1994 o desde la fecha de prórroga del respectivo contrato y el trimestre anterior a la publicación del presente acto administrativo, dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente resolución. Esta información servirá para efectuar la reliquidación de las regalías que se han causado y pagado en forma provisional en los contratos mineros actualmente vigentes a los que les resulte aplicable las prescripciones de la Ley 141 de 1994 y las normas que la hayan adicionado o modificado”.
En otros términos, lo que ha de averiguar el Tribunal es si el pago de las regalías, a la luz de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, tenían el carácter de provisional por haberlo dispuesto así la misma Ley; o si tenían (las regalías) dicho carácter por haberlo acordado así las partes contratantes; o si, por el contrario, la aplicación hacia atrás del artículo 8º de la Resolución número 293 de 2015, viola derechos adquiridos por la convocante al desconocer el principio general de irretroactividad de la ley, en especial en materia contractual, consignado por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 de la siguiente manera: “En los contratos se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúense de esta disposición: 1º.
Las Leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato; y 2º. La que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”. Ni el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, ni ninguna otra de sus disposiciones, establecieron un sistema de cálculo y de pago provisional de las regalías a cargo de los concesionarios por explotación del níquel.
Dicha norma, en acatamiento de un mandato constitucional superior e ineludible, ordenó que la liquidación de las regalías, no provisional sino definitiva, en las nuevas concesiones o en las prórrogas del contrato vigente, se haría tomando un TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, restándole el setenta y cinco por ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo y de los costos de transporte y portuarios.
Lo primero que ha de observarse es que las Concesiones 866 y 1727 son ambas muy anteriores al año 1994, por lo que era previsible que, a partir de la entrada en vigor de la mencionada ley, la liquidación se hiciera conforme a lo dispuesto por el artículo 23 de la misma, una vez se produjera la prórroga de dichos contratos de concesión. Lo cierto es que dicha prórroga jamás se produjo, razón por la cual CERROMATOSO S.A. continuó liquidando y pagando las regalías conforme a lo convenido en el Acuerdo de 1985.
Y lo hizo así hasta el momento en que se produjo la terminación de las dos concesiones el 30 de septiembre de 2012. No escapa al Tribunal el hecho de que el Acuerdo de 1985 fue objeto de un Otrosí suscrito el 30 de agosto de 2011 que le introdujo modificaciones a aquél, y que rigió por poco más de un año antes del vencimiento de las concesiones.
Dicho otrosí redefinió la fórmula de fijación del precio base del níquel y se acordó que estaría vigente “provisionalmente desde el segundo trimestre de 2005 hasta el momento en que se fije el precio base de liquidación de regalía por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, momento en el cual la autoridad minera hará efectivo lo que disponga en los actos administrativos que sean expedidos para el efecto”.
De esta vigencia provisional echa mano la parte convocada para sostener que existiendo un acuerdo entre las partes, que es ley para ellas, podía perfectamente ordenar la reliquidación de las regalías causadas entre el cuarto trimestre de 2012 hasta el segundo trimestre del año 2015. Dicho de otra forma, para la Agencia Nacional de Minería no se trata de una aplicación retroactiva del artículo 8º de la Resolución 293 de 2015, sino de dar cumplimiento a algo que estaba acordado por las partes.
No es así, sin embargo, puesto que lo acordado en el otrosí de 30 de agosto de 2011, vincula a CERROMATOSO S.A. en cuanto concesionario titular de las concesiones 866 y 1727, calidad ésta que perdió en el momento en que dichos contratos terminaron el 30 de septiembre de 2012. A partir de esta fecha el otrosí dejó de regir la relación contractual de concesión y sus estipulaciones no pueden extenderse automáticamente a un contrato diferente, como lo es el de aporte, por la muy simple razón que haría falta el consentimiento de las partes, lo que evidentemente no ocurrió, ni ha ocurrido, respecto del Contrato 051-96M, el cual, se reitera, se rige por sus propias estipulaciones.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ El artículo 23 de la Ley 141 de 1994 habla de “nuevas concesiones y de la prórroga del contrato vigente”. Parece claro, por aplicación del principio de unidad de materia en la interpretación de la ley, que las prórrogas de que habla la norma están referidas a los contratos de concesión viejos y nada más que a ellos.
Es lo que indica la sindéresis y la lógica más elemental. Pero si aun contraviniendo esa lógica y esa sindéresis se admitiera que la prórroga de que habla la norma está referida a cualquier contrato de explotación minera, incluido el de aporte, se haría necesario despejar dos interrogantes, a saber: por una parte, habría que determinar si el Contrato de Aporte 051-96M ha sido prorrogado.
Y, por la otra, de llegarse a la conclusión de que efectivamente se encuentra prorrogado hasta el año 2044, habría que averiguar si el artículo 8º de la Resolución número 293 de 2015 puede ser aplicado retroactivamente. Respecto del primer punto, que ya se analizó in extenso, concluye el Tribunal que el Contrato de Aporte 051-96M no se encuentra prorrogado y, por consiguiente, aún si se admitiera que el artículo 23 de la Ley 141 de 1994 se refiere no sólo a las concesiones sino a todos los contratos para la exploración y explotación de minerales, lo que como ya se señaló no se compadece ni con la letra ni con el espíritu de la norma, lo cierto es, en ningún caso se da el supuesto de hecho previsto por la norma para que se de la prórroga, y siendo ello así, no puede desprenderse la consecuencia jurídica prevista en ella.
¿Puede dársele aplicación retroactiva al artículo 8º de la Resolución número 293 de 2015? Más allá del análisis crítico de lo que es un derecho adquirido y una simple expectativa, o de si de la definición del tema de la aplicación de la ley en el tiempo debe manejarse sobre la base de la distinción entre situaciones jurídicas abstractas y situaciones jurídicas concretas propuesto por Julien Bonnecase, lo cierto es que la doctrina jurisprudencial mayoritaria acepta, en líneas generales, el principio de la aplicación inmediata de la ley nueva, pero bajo el respeto de las situaciones jurídicas ya constituidas y de los efectos ya consolidados de las mismas al momento de entrar en vigor la nueva ley.
Es la tesis que había expuesto en 1929 Paul Roubier y que el profesor Eduardo Zuleta Ángel explica así: “En esta teoría es fundamental el estudio del ciclo de desenvolvimiento de las situaciones jurídicas. [….] El ciclo de desenvolvimiento de una situación jurídica comprende tres etapas: a) La etapa de constitución; b) La etapa de los efectos, y c) La etapa de extinción. La primera y la última representan la faz dinámica y la segunda la faz estática de la situación jurídica.
Por lo que mira a la faz dinámica es preciso distinguir varias clases de situaciones jurídicas: a) Situaciones jurídicas: a) Situaciones jurídicas que se constituyen o se extinguen en un solo momento (único momento), y b) Situaciones jurídicas cuya constitución o extinción supone, por el contrario, TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ cierto período de tiempo.
Estas últimas se dividen a su vez en dos grupos: 1º Aquellas cuya constitución o extinción requieren un cierto estado de hecho continuo en su duración, y 2º Aquellas cuya constitución o extinción requieren la presencia de elementos sucesivos que intervienen en momentos diferentes”60. Prosigue el doctor Zuleta Ángel: “Ahora bien: La ley nueva puede intervenir en un momento cualquiera del desenvolvimiento de la situación jurídica.
Puede que entre en vigencia cuando aún no ha comenzado su desenvolvimiento; o cuando la situación jurídica está en curso de constitución; o cuando, estando ya constituida, ha llegado a su faz estática: producción de efectos; o cuando la situación está en curso de extinción; o en fin, cuando ya se ha extinguido. Si la nueva ley pretende aplicarse a las partes del desenvolvimiento de la situación jurídica anteriores al cambio de legislación, tendrá aquélla un efecto retroactivo.
Si sólo pretende aplicarse a las partes ulteriores, tendrá simplemente un efecto inmediato. El efecto retroactivo es la aplicación de la ley en el pasado, y está prohibido. Muy distinto de éste es el efecto inmediato, que es la aplicación de la ley en el presente y que es absolutamente lícito y permitido”. “[…] Respecto de las leyes relativas a los efectos de una situación jurídica la regla es la siguiente: Todos los efectos jurídicos producidos por la situación jurídica de que se trate antes de entrar en vigencia la ley nueva forman parte del dominio de la ley antigua, y la ley nueva no podría, sin ser retroactiva, modificar, desconocer, destruir o cambiar de alguna forma tales efectos.
Si suponemos pues una situación jurídica que produce sus efectos durante un cierto período de tiempo, la ley nueva determinará los efectos que se producirán después de entrar ésta en vigor, sin que haya otra cosa que un efecto inmediato; pero aquélla no podrá vulnerar los efectos jurídicos anteriores, ni modificarlos, acrecentarlos o disminuirlos, pues de lo contrario sería retroactiva”61.
Estas reglas son perfectamente aplicables en derecho colombiano conforme a lo dispuesto por los artículos 17 y ss. de la Ley 153 de 1887, con la única excepción de la imposibilidad de aplicar la nueva ley a los efectos aún no producidos de un contrato al momento de entrar a regir ésta, pues la regla en materia contractual es que los contratos, y en especial sus efectos, se rigen por la ley vigente en el momento de su celebración. Sobre el particular, el profesor Rodrigo Noguera Laborde afirma: “Se exceptúan del principio anterior (se refiere el autor al efecto general inmediato de la nueva ley) los efectos futuros de contratos celebrados bajo el amparo de la ley antigua, que seguirán rigiéndose por ésta.
En efecto, conforme al 60 Derechos Adquiridos, Ed. De Cromos, Bogotá, s.f. p. 86, Este texto se halla reproducido en ZULETA ÁNGEL, E., ESTUDIOS JURÍDICOS, Editorial TEMIS, Bogotá, 1974, pp. 63-64. 61 Obras citadas en la nota anterior y en el mismo orden, pp.87-89 y 64-66 respectivamente. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ artículo 38 de la Ley 153 de 1887, “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” (exceptuándose las procesales y las que señalen penas para el caso de infracción a lo estipulado).
Tales leyes continuarán, pues, gobernando el contrato, tanto en lo relativo a su constitución, es decir, a su existencia y validez, como a sus efectos. Esta excepción se justifica plenamente porque, de lo contrario, no habría seguridad en las convenciones”62. A propósito de la justificación de la excepción al principio de la aplicación inmediata de la ley nueva en materia contractual, en la que, como se sabe, la ley suple el silencio de las partes de modo que la relación venga a regirse por las estipulaciones especialmente acordadas por las partes y en lo no dicho por ellas por las normas, generalmente supletorias, que se incorporan al contrato desde el momento de su celebración, Pascual Fiore dice: “La relación entre la ley y la obligación, que nace mientras aquélla está en vigor, es cierta e inmediata porque la ley es un elemento integrante de la obligación misma.
En efecto, para todo aquello que las partes no hubieren convenido o declarado expresamente, se presume que éstas han querido referirse y estar a lo dispuesto por la ley y la costumbre vigentes en el lugar, y en el tiempo en que se obligaron. La ley viene a ser de este modo el complemento de la voluntad declarada de las partes, y es además el título de que provienen los derechos que son consecuencia de la obligación contraída y perfeccionada bajo el imperio de la misma”.
Y, poco más adelante, precisa: “Debemos advertir, además, que cuando el derecho a la prestación sea positivo, concreto y perfecto, si su realización ha de tener lugar en períodos sucesivos y antes de ello sobreviniera una ley nueva prohibitiva de la misma, no debe esta circunstancia ser eficaz ni bastante para impedir que pueda continuar cumpliéndose dicha prestación. Siempre que ésta pueda ser considerada como el ulterior desenvolvimiento del derecho adquirido, debe seguir sometida al imperio de la ley que estuviere en vigor cuando nació el derecho a ella”63.
La Corte Suprema de Justicia, por su parte, acogiendo estas ideas, ha expresado: “Es principio aceptado generalmente que a los contratos debe aplicarse la ley vigente en el momento de su celebración y que las leyes nuevas no pueden alterar las relaciones contractuales. Este principio tiene necesariamente sus excepciones que, como cuando no han sido totalmente realizados los actos adquisitivos del derecho a la prestación. Pero, tratándose de contratos perfeccionados, celebrados con las formalidades legales, y que han tenido su cumplimiento normal, la ley aplicable es la que regía en el momento en que se celebró la convención. Los contratos deben tener estabilidad y no pueden estar sujetos al proceso mudable de la legislación de un país. […] Constituyendo las obligaciones un vínculo jurídico que crea una 62 Introducción General al Derecho, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2000, pp.294-295 63 De la retroactividad e Interpretación de las leyes, Ed. Reus S.A., 4ª edición, Madrid, 2009, pp.311-312.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ relación entre dos personas, en virtud de que una de ellas (que es la que viene a ser acreedora) puede exigir de la otra (que se convierte en deudora) la prestación objeto de la misma, y no pudiendo nacer un vínculo jurídico más que en el momento en que tiene lugar el concierto de ambas voluntades, parece desde luego que todo debe depender en esta materia de la ley bajo cuyo imperio se hubiere llevado a cabo dicho concierto, y por lo tanto, no puede existir duda racional alguna de que sobre tal relación jurídica no debe tener autoridad la ley posterior”64.
En relación con el asunto que ha convocado a este Tribunal, la propia Sala de Consulta del Consejo de Estado, en concepto 2122 de septiembre 25 de 2012, corrobora esta doctrina jurisprudencial al puntualizar: “Estima la Sala que el contrato 051-96M, habiéndose ajustado a la normatividad entonces vigente, conserva toda su fuerza y validez, específicamente en cuanto a los derechos que adquirieron las partes y las obligaciones que asumieron, a pesar de que dicho decreto fue reemplazado por un nuevo estatuto minero, la Ley 685 de 2001.
Ello es así en virtud del principio consagrado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 conforme a la cual “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. Descendiendo al caso concreto que ocupa al Tribunal, y habida cuenta de las consideraciones anteriores, se tiene: 1. Las Concesiones 866 y 1727 terminaron el 30 de septiembre del año 2012.
Por consiguiente, los efectos jurídicos de dichos contratos se extinguieron definitivamente a partir de esa fecha. 2. Las áreas de dichas concesiones fueron incorporadas al área del Contrato de Aporte 051-96M, de manera que lo que hasta el 30 de septiembre de 2012 se explotaba como concesión, pasó a ser una explotación bajo el contrato de aporte, sometida a un régimen jurídico diferente del aplicable al contrato de concesión. Sobre el particular la Sala de Consulta del Consejo de Estado, en concepto 2122 de septiembre 25 de 2012 dijo: “La desaparición de la figura jurídica del aporte minero en la Ley 685 de 2001 no afecta la vigencia ni la validez del contrato 051-96M, en lo relativo a que al vencimiento del período de explotación de las concesiones 866 y 1727 las respectivas áreas entrarán a hacer parte del contrato de Aporte, conforme a lo pactado en la cláusula 28.
Ello es así porque la propia Ley 685 de 2001, en varias disposiciones y especialmente en los artículos 14 y 351, dejó a salvo los derechos provenientes de los contratos celebrados sobre áreas de aporte”. 64 Sentencia de la Sala Plena de 9 de mayo de 1938, G.J. T. XLVI, p. 488. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 3.
El Otrosí del año 2011 al Acuerdo de 1985 era aplicable a la explotación de níquel efectuada en ejecución de las concesiones números 866 y 1727, por manera que extinguidas éstas tanto el Acuerdo de 1985 como el otrosí de 2011, que vienen a ser accesorios de aquéllas, deben seguir la misma suerte, esto es, se extinguen. 4. La explotación, bajo el Contrato de >porte 051-96M, daba lugar, constitucional y legalmente, al pago de regalías. 5.
Estas efectivamente fueron liquidadas y pagadas, a partir de cuarto trimestre del año 2012 y hasta el segundo trimestre del año 2015, aplicando la fórmula prevista en el Acuerdo de 1985 y en el otrosí del año 2011, no porque así se hubiese acordado entre las partes del contrato de aporte 051-96M, ni mucho menos porque se hubiesen incorporado a dicho contrato, sino porque ante la ausencia de reglamentación a propósito y para evitar una eventual caducidad del contrato de aporte, fue necesario proseguir aplicando, con el asentimiento tácito de las partes, la única fórmula conocida para dichos efectos. 6.
Dichas liquidaciones y pagos son efectos consolidados que no pueden ser modificados ni alterados por ninguna norma posterior, so pena de aplicación retroactiva de la misma y la consiguiente violación de un derecho adquirido, constitucionalmente protegido (art. 58 de la Carta Política) y amparado legalmente (Ley 153 de 1887). 7. El artículo 8º de la Resolución número 293 de 2015 reglamentó, que no interpretó, porque la Agencia Nacional de Minería carece de competencia para hacerlo, el artículo 23 de la Ley 141 de 1993, aplicable únicamente al pago de regalías en los contratos de concesión minera.
Ello es así porque conforme a lo dispuesto por el artículo 25 del Código Civil, “la interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, sólo corresponde al legislador”. 8. El artículo 8º de la Resolución número 293 de 2015 no se encuentra incorporado al contrato de Aporte 051-96M.
V. EXCEPCIONES 5.1. Excepciones de mérito propuestas por la parte convocada. 5.1.1 Prejudicialidad. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Pese a que el artículo 11 de la Ley 1563 dispone que no habrá suspensión por prejudicialidad, lo que bastaría para descartar esta excepción de mérito, el Tribunal estima conveniente precisar, con relación a la demanda de nulidad (por ilegalidad) y restablecimiento del derecho que cursa en el Consejo de Estado contra la Resolución número 293 de 2015, expedida por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, que la decisión de fondo que pueda adoptarse en aquel proceso no es indispensable ni necesaria para que este Tribunal pueda pronunciarse sobre el caso que lo convoca.
En efecto, de llegarse a decretar la nulidad de dicho acto administrativo, tal determinación en nada podría afectar la decisión que haya de tomarse en este proceso, comoquiera que el objeto del mismo se circunscribe a establecer si dicha Resolución está o no incorporada al Contrato de Aporte 051-96M en virtud de los acuerdos de las partes y su aplicabilidad a ese contrato de acuerdo con las normas sobre aplicación de las leyes en el tiempo.
Es claro, en este escenario, que al eventualmente desaparecer del panorama jurídico la Resolución número 293 de 2015, tal circunstancia en nada afecta la interpretación que del contrato 051-96M haya podido hacer este panel arbitral. Ahora bien, si por el contrario, se llegare a declarar la legalidad de la Resolución número 293 de 2015, dicha determinación tampoco incidiría en la decisión que pueda adoptarse en esta sede, la cual, partiendo de la base de la vigencia de la misma por virtud de la presunción de legalidad que acompaña a todo acto administrativo, se concreta en determinar si ella puede ser aplicada retroactivamente desconociendo eventualmente derechos adquiridos.
Concluye, entonces, el Tribunal que esta excepción no está llamada a prosperar y que, no habiendo en estricto rigor prejudicialidad, su competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto se mantiene incólume. 5.1.2. Pleito Pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto y falta de competencia del Tribunal por Pleito Pendiente.
La excepción de pleito pendiente busca evitar que entre las mismas partes se tramiten dos procesos con el mismo objeto y por la misma causa, con el consiguiente desgaste de la actividad judicial y la posibilidad de fallos contradictorios. “Es -dice el profesor Hernando Morales- principio general del proceso civil que la acción se extingue por su ejercicio y que una acción no puede ejercitarse simultáneamente en dos procesos distintos, por lo cual a cada cual corresponde un solo proceso.
Por consiguiente, si se instaura una acción cuando respecto de ella ya cursa otro proceso, el demandado puede proponer la excepción previa de pleito pendiente encaminada a que el nuevo proceso se termine, sea que curse en el mismo o diferente juzgado, sea que las partes asuman diferente posición en los dos procesos, ya que la ley no establece distinción. La excepción trata igualmente de evitar que sobre la TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ misma pretensión se dicten dos fallos contradictorios, pues ello configuraría la cosa juzgada en forma viciada”65.
Para la parte convocada el hecho de que al momento de iniciarse el presente proceso arbitral estuviese cursando ante el Consejo de Estado una demanda de nulidad y restablecimiento de derechos contra la Resolución número 293, expedida por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA el 15 de mayo de 2015, es constitutivo de una litis pendentia que ha debido conducir al Tribunal o bien a declararse no competente en la primera audiencia de trámite, o, en su caso, a abstenerse de proferir laudo sobre el fondo del asunto por falta de competencia. No obstante, para que opere la excepción de pleito pendiente es absolutamente indispensable que se cumplan los requisitos de identidad de partes, identidad de causa petendi e identidad de objeto en los dos procesos.
De faltar uno sólo de ellos, la excepción no podría prosperar. El profesor Adolfo Schonke lo explica de manera precisa y concisa, así: “Durante la litispendencia está excluido un segundo proceso simultáneo sobre el mismo asunto discutido (&263, II, 1). Esta exclusión solamente se produce si se trata del mismo asunto discutido, y para ello se requiere: a) Ambos procesos deben pender entre las mismas partes.
A las partes se equiparan aquellos a favor o en contra de los cuales surte efecto la sentencia (& 325, 326). b) En ambos procesos debe tratarse de iguales fundamentos de la demanda y de igual objeto de la acción (Tribunal Supremo). No es suficiente que la resolución de un proceso fuera prejudicial para el otro (Tribunal Supremo). c) Ambos procesos deben perseguir en principio la misma clase de tutela jurídica.
Se da, por ejemplo, esta igualdad entre demandas declarativas positivas y negativas, pero no, por el contrario, entre la demanda de prestación (de condena) y la declarativa positiva” 66. (Negrillas del autor). Admitida la identidad de partes tanto en el proceso que cursa ante el Consejo de Estado como el que cursa en el presente trámite arbitral, y admitida la identidad de causa, al menos en cuanto a los hechos principales en las dos acciones, básicamente la expedición de la Resolución número 293 de 2015, echa de menos el Tribunal la identidad de objeto en los dos procesos, pues, en efecto, en el de nulidad y restablecimiento del derecho lo que se discute es la legalidad formal y material de la Resolución número 293 de 2015 y que se 65 Curso de Derecho Procesal Civil.
Parte General. Sexta edición. Ed. ABC, Bogotá, 1973, p.343. 66 Derecho Procesal Civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1950, p. 170. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ordene la restitución de todo lo pagado por CERRO MATOSO en aplicación de la misma, mientras que en éste, el objeto del debate no es el de saber si la Resolución 293 se ajusta o no a normas superiores que han debido ser respetadas, sino el de, por un lado averiguar si dicho acto administrativo se encuentra incorporado al contrato de aporte 051-96M, por haberlo acordado así las partes, y, por otro lado, el de determinar si dicha normativa puede ser aplicada retroactivamente a efecto de reliquidar las regalías que se causaron entre el cuarto trimestre de 2012 y el segundo de 2015, so pretexto de una supuesta provisionalidad en el pago de las mismas.
Como puede apreciarse, se trata de dos procesos diferentes, ninguno de los cuales es necesario definir antes que el otro y cuyas respectivas sentencias harán tránsito a cosa juzgada de manera separada, lo cual hace no sólo que este Tribunal sea competente para conocer el asunto sometido a su consideración, sino que, por las razones expuestas, las excepciones de pleito pendiente y de falta de competencia del Tribunal por pleito pendiente no estén llamadas a prosperar, como así lo declarará el Tribunal. 5.1.3.
El artículo 8 de la Resolución 293 de 2015 aplica a el contrato para efectos de la liquidación de las concesiones. La excepción propuesta se torna un tanto confusa teniendo en cuenta que la liquidación de los contratos de concesión no hace parte del objeto de la Litis sometida a consideración del Tribunal. En la sustentación de la excepción se afirma que la resolución 293 de 2015 es aplicable al Contrato de Aporte No 051-96M porque i) CERRO MATOSO es un titular minero productor de níquel ii) El contrato de aporte se encuentra prorrogado con el Otrosí No. 4 iii) Los pagos de las regalías se hicieron en forma provisional y iv) El Acuerdo de 1985 es aplicable al contrato de aporte.
Estos aspectos fueron expuestos precedentemente en este laudo en el Capítulo Tercero de las consideraciones y a ellos se remite el Tribunal. Por consiguiente, esta excepción no está llamada a prosperar y así habrá de declararlo el Tribunal. 5.1.4. La naturaleza constitucional del Régimen de Regalías impone la aplicación del artículo 8 de la Resolución 293 de 2015 a el contrato 051-96M.
Es mandato constitucional del artículo 360 superior, efectuar el pago de regalías a favor del Estado, a título de contraprestación económica, por parte de quienes detenten la explotación de un recurso natural no renovable, pero TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ no necesariamente este deber conlleva como consecuencia la inmediata e ineludible aplicación del artículo 8 de la Resolución 293 de 2015 al Contrato de Aporte 051-96M, en la medida en que dicha Resolución no fue incorporada al citado contrato, lo que requeriría el mutuo consenso de las partes contratantes en ese sentido y, que como quedó establecido, no ocurrió. En tal sentido se ha probado en el proceso que la Convocante está cumpliendo con el deber constitucional de realizar el pago de regalías por la explotación del mineral de níquel con base en el Contrato de Aporte 051-96M y ha continuado haciéndolo en los términos convenidos aún después de la expedición de la Resolución 293 de 2015.
Con base en las razones anteriormente expuestas, así como lo dicho en otros apartes de esta providencia, la excepción no está llamada a prosperar. 5.1.5. Desconocimiento de actos propios de Cerro Matoso. Esta excepción está sustentada fundamentalmente en que CERRO MATOSO desconoce su propio actuar, porque a pesar de suscribir el contrato de aporte y conocer sus obligaciones cuando fueron incorporadas las áreas de las concesiones “pretende argumentar que el contrato resulta ser una relación contractual excluyente de las obligaciones relativas al pago de regalías, que como acepta, ha cancelado de manera provisional” Seguidamente señala que la Convocante ha venido realizando pagos por concepto de regalías provisionales cuyo carácter ha sido advertido por la ANM.
Es evidente que esta excepción alude a la controversia suscitada en torno al pago de las regalías que la ANM ha considerado tienen el carácter de provisional y CERRO MATOSO señala que son pagos definitivos y por ende no reliquidables. Este tema se encuentra desarrollado en el Capítulo Tercero, en las consideraciones del Tribunal y por lo tanto resulta pertinente remitirse al análisis allí efectuado sobre si los pagos de regalías efectuados son o no provisionales, de donde resulta igualmente la no prosperidad de la excepción propuesta. 5.1.6.
Mala fe contractual de Cerro Matoso. La supuesta mala fe de CERRO MATOSO, de acuerdo con la convocada, se encuentra sustentada en el hecho de que el pago de regalías fue efectuado por esta sociedad, con base en el Otrosí de 2011 y el Acuerdo de 1985 que regía para las concesiones, de donde resulta claro el carácter provisional del pago de las regalías hasta que fuera expedido el precio base de liquidación, TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ por parte de la autoridad minera, con base en el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, y que la Convocante ahora pretende desconocer cuando siempre ha sido consciente de esta provisionalidad, la cual no reconoció al momento de la liquidación de los contratos de concesión. De nuevo la Convocada alude a los contratos de concesión que no son materia de decisión por parte de este Tribunal y sustenta la mala fe de Cerro Matoso en el hecho de que CMSA ha instaurado dos acciones, ante dos autoridades diferentes con el mismo fin.
El primer punto se encuentra desarrollado en los considerandos del Capítulo Tercero de este laudo y el último, en este capítulo, numerales 5.1.1 y 5.1.2, cuando se despacharon las excepciones de prejudicialidad y pleito pendiente propuestas por la convocada. 5.1.7. Innominada. El Tribunal no encuentra probada alguna otra excepción que permita desvirtuar las pretensiones de la demanda y en consecuencia, no habrá pronunciamiento de oficio. 5.2.
Excepciones de mérito propuestas por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. 5.2.1. El Contrato 051-96M, es un contrato de aporte, no de concesión minera. Sin embargo, su naturaleza no excluye la obligación de pago a cargo de Cerro Matoso S.A., en tanto la Ley 141 de 1994 y la Resolución 293 de 2015 son plenamente aplicables.
Como se desprende del análisis del asunto de fondo hecho en el capítulo Tercero de esta providencia, efectivamente el Contrato 051-96M es un contrato de aporte sometido a la normatividad vigente al momento de su celebración. Y, por supuesto, la obligación de pago de regalías por concepto de la explotación del mineral de níquel existe a cargo de CERRO MATOSO, no sólo porque así se pactó en la cláusula décima del otrosí No. 4, que sustituyó en su integridad al contrato 051-96M, sino porque así lo manda la Ley 141 de 1994, que le resulta aplicable por encontrarse vigente al momento de su celebración. La cláusula décima del otrosí No. 4 dispone: “Las regalías y compensaciones pagaderas, derivadas de la explotación adelantada por CERRO MATOSO en el Área Total contratada, así como su forma de pago son las que se contemplan en la Ley 141 de 1994 según el texto vigente en la fecha de la firma del contrato 051-96M y los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ conformidad con dicha ley”.
Por su parte, los artículos 16 y 23 de la Ley 141 de 1994 aluden concretamente al pago de regalías por concepto de explotación de níquel. Se probó dentro del proceso que CERROMATOSO ha pagado siempre las regalías a su cargo y así quedó precisado por el Tribunal en párrafos anteriores. Por otra parte, tampoco se discute aquí la aplicabilidad de la Resolución 293 de 2015, en aquellos contratos a que alude el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, pero solamente a futuro, no con carácter retroactivo, como lo ha pretendido, sin base legal ni contractual alguna, la Agencia Nacional de Minería. Con fundamento en las razones expuestas y en las consideraciones hechas en el análisis de fondo efectuado por el Tribunal, éste declarará que esta excepción de mérito no prospera en la medida en que se entienda que la aplicación “plena” de la Resolución 293 de 2015 pueda ser retroactiva. 5.2.2.
El artículo 8 de la resolución No. 293 de 2015 aplica y se entiende incorporado al contrato 051-96M y al otrosí No. 4 en razón a que se trata de una norma interpretativa de la Ley 141 de 1994, que define el alcance y obligaciones a cargo de la Sociedad Cerro Matoso. Tampoco habrá de prosperar esta excepción, pues como se dejó explicado en las consideraciones sobre las pretensiones de la demanda, el artículo 8 de la Resolución número 293 de 2015 no se encuentra incorporado al Contrato 051- 96M, no sólo porque las partes no lo acordaron así, sino porque una norma de carácter reglamentario, como en efecto lo es el artículo 8, no tiene la naturaleza de norma interpretativa, de modo que “la interpretación” se entienda incorporada a la ley desde el momento mismo en que ésta entró a regir.
Esa competencia, según se expuso en las consideraciones sobre el fondo del asunto, corresponde exclusivamente al autor de la norma interpretada, esto es, en el caso que nos ocupa, al propio legislador. Mal podría entender en consecuencia que la potestad reglamentaria de la Administración Pública conlleva o implica una facultad interpretativa de la norma superior que se propone reglamentar. 5.2.3.
El contrato es ley para las partes. Las cláusulas décima (en realidad décima primera) del contrato 051-96M y décima novena (en realidad décima) del otrosí 4 definen obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de la sociedad Cerro Matoso S.A. para pagar las regalías por concepto de la explotación de los recursos que hace de su título minero.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Para el Tribunal, más que una excepción o medio de defensa, se trata de una afirmación, eventualmente de una alegación inconducente, que no lleva a nada sustantivo respecto de la controversia que se ha planteado al Tribunal arbitral, razón suficiente para declararla impróspera. 5.2.4.
La resolución No. 293 de 2015 es una norma con efectos retrospectivos a la Ley 141 de 1994. Que da alcance y sentido a las obligaciones consignadas en el contrato 051 -96M y Otrosí No. 4 a cargo de Cerro Matoso S.A. De nuevo se aprecia aquí un inadecuado planteamiento de esta excepción, al señalar que la Resolución 293 de 2015 “se trata de una disposición que soluciona el alcance provisional de la Ley 141 de 1994” porque señala los titulares mineros obligados a pagar regalías a favor de ANM y que como Cerro Matoso no cumple la obligación, la ANM debe dar aplicación a la norma, sin establecer de donde deviene el efecto retrospectivo del acto administrativo contenido en la citada Resolución. En sentencia T-110 de 2011 la Corte Constitucional67 ha sostenido que el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.
Concluye la Corte que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular o, peor aún, modificar situaciones jurídicas que se han consumado o extinguido con arreglo a normas anteriores;
(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse aún en curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el 67 Corte Constitucional, Sentencia de 22 de febrero de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados. También ha señalado la Corte Constitucional 68que es preciso separar el efecto retrospectivo, cuando este haya sido consagrado, de la aplicación general inmediata de la ley, porque de no estar consagrada la retrospectividad de una norma, no le será aplicable la nueva ley a las consecuencias de actos previos, así éstas tengan o puedan tener lugar con posterioridad a la vigencia de la ley.
De lo contrario se daría un efecto retroactivo no aceptado en nuestro ordenamiento jurídico. Y más adelante precisó que para que se aplique una norma nueva a los efectos de un hecho acaecido previamente a su vigencia se debe autorizar expresamente tal aplicación so pena de estar desconociendo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley.
En materia contractual ha de seguirse el mismo lineamiento, en el sentido de que es el legislador el que fija la aplicación retrospectiva de la norma y esta no puede afectar situaciones jurídicas ya consolidadas sino solamente aquellas que se encuentran en curso.69 Descendiendo al caso concreto, en ningún artículo de la Ley 141 de 1994 se le dio alcance retrospectivo al pago de las regalías, en otras palabras, en dicha norma no se estableció que cuando la autoridad competente fijara el precio base de liquidación de las regalías, lo que efectivamente ocurrió años después, el precio nuevo se aplicaría de manera retrospectiva y en consecuencia, debería hacerse la reliquidación correspondiente.
Adicionalmente, las regalías pagadas por CERRO MATOSO con base en la fórmula vigente con anterioridad a la expedición de la Resolución No. 293 de 2015, deben entenderse como situaciones ya consolidadas o en firme porque la Ley 141 de 1994 no estableció la provisionalidad en los pagos y tampoco lo hizo el contrato. 5.2.5. La Resolución No. 293 de 2015 es acorde al marco jurídico aplicable en materia de competencias y alcances para fijar precios de liquidación de regalías y compensaciones para níquel, puesto que desarrolló la liquidación de precios base para el pago de regalías, la cual estaba pendiente de reglamentación jurídica en la Ley 141 de 1994.
Mas que una excepción propiamente dicha, se trata igualmente aquí de una afirmación o argumentación, que alude al marco jurídico de la Resolución No. 293 de 2015 como norma reglamentaria de la Ley 141 de 1994 para fijar el 68 Corte Constitucional Sentencia C-251/01, M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada por la Sentencia SU-881 de agosto 25 de 2005.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 69 Ver sentencia, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Hernán Andrade Rincón, Exp.39643. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ precio base de liquidación para el pago de regalías por la explotación del níquel conforme a los parámetros fijados por la UPME pero tal apreciación en manera alguna puede ser tenida por este Tribunal como un medio de defensa tendiente a aniquilar las pretensiones formuladas en la demanda y en consecuencia la mal llamada excepción no puede prosperar. 5.2.6.
El cumplimiento de la resolución No. 293 de 2015 no implica una interpretación unilateral por parte de la Agencia Nacional de Minería, la cual, en todo caso, se encuentra autorizada de forma expresa por la ley. Como sustentación de esta excepción sólo se afirma que la aplicación de la Resolución 293 de 2015, no comporta el ejercicio de la facultad de interpretación unilateral porque en los contratos mineros la ley no otorga tales facultades exorbitantes y que las partes acordaron que la normativa que regiría el contrato es la del ordenamiento jurídico colombiano. Observa el Tribunal que de nuevo se hacen simples afirmaciones o conjeturas que en estricto sentido no constituyen verdaderos medios de defensa tendientes a desvirtuar o neutralizar las pretensiones de la demanda.
De una parte, solo se repite lo ordenado por el Código de Minas y de otra, es obvio que el régimen jurídico que gobierna el contrato es el colombiano. Por lo demás, no es objeto de discusión en las controversias que convocan a este Tribunal, el establecer si era o no potestad legal de la demandada expedir normas que desarrollaran o reglamentaran la Ley 141 de 1994.
Por consiguiente, esta excepción tampoco está llamada a prosperar y así habrá de declararse en la parte resolutiva de la presente providencia. VI- Conducta Procesal de la Partes. El artículo 280 del Código General del Proceso expresa que el Juez en la sentencia siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella.
De igual manera, el artículo 241 del mismo estatuto, prescribe que el Juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes. El Tribunal encuentra que cada una de las partes asumió con rigor la posición que defendió en el proceso, controvirtiendo cada una con argumentos a su contraparte. Para el Tribunal la vehemencia con la que actuaron las partes en el curso del proceso no puede ser apreciada como una conducta contraria a la lealtad procesal y a la buena fe.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Por lo anterior, las conductas procesales que las partes se han reprochado, a lo largo del proceso, no se valorarán como indicios en su contra.
VII- Costas del Proceso. El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ De acuerdo con lo anterior, la regla general prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”.
En el presente caso, tal y como se indicó previamente en este laudo arbitral, las pretensiones de la demanda prosperaron en su totalidad. De otra parte, el Tribunal no puede desconocer que ambas partes realizaron el pago de la proporción de gastos y honorarios que le correspondían En consecuencia, estima el Tribunal que, frente a la realidad expuesta y en aplicación de la regla contenida en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, corresponde imponer condena en costas en contra de la Parte Convocada, parte vencida en este proceso.
Procede, entonces, el Tribunal a realizar la correspondiente liquidación de costas, la cual comprende las expensas o gastos generados por el desarrollo del proceso, así como por las agencias en derecho. En cuanto al primer rubro, es necesario tener en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, solamente puede imponerse condena en costas respecto de las sumas que se encuentren debidamente acreditadas en el expediente.
A este respecto, en el proceso hay prueba del pago efectuado por la Parte Convocante CERROMATOSO S.A. respecto de las sumas correspondientes al 50% de la totalidad de los honorarios y gastos del Tribunal, motivo por el cual ese rubro será el único que se incluirá dentro de la liquidación de costas por concepto específico de expensas.
Por lo anterior, la liquidación de las expensas es la siguiente: LIQUIDACIÓN EXPENSAS Honorarios de los árbitros, del Secretario, Gastos de Administración del Centro de Arbitraje y otros gastos (50%) $ 183.000.200 Condena contra la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA $183.000.200 En relación con las agencias en derecho, El numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso que indica que: “Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 estableció las tarifas que deben aplicarse para la fijación de agencias en derecho en los procesos que se tramiten “en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, sin que se haya hecho expresa referencia a los procesos arbitrales.
Para los eventos no regulados, el artículo 4 del mismo Acuerdo No. PSAA16- 10554 de 2016 se dispuso la aplicación de la analogía para la fijación de las agencias en derecho: “Artículo 4. Analogía. A los trámites no contemplados en este acuerdo se aplicarán las tarifas establecidas para asuntos similares.”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Dentro de los procesos que se encuentran expresamente regulados en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 se encuentra el “proceso declarativo en general” de “única instancia”, que es el que se asemeja por analogía al proceso arbitral. Y respecto del proceso declarativo en general se dispone: “Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “1.
Procesos declarativos en general. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. (…)”.
(Negrillas y subrayas fuera de texto). Así las cosas, la fijación de agencias en derecho en procesos sin cuantía indeterminada, se hará dentro de los límites tarifarios establecidos en el literal b. del numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V., en el presente caso se fijarán 8 S.M.M.L.V., el cual asciende a la suma de $8.000.000.
En conclusión, la condena en costas (expensas y agencias en derecho) favor de la Parte Convocante y en contra de la Parte Convocada, asciende a la suma de ciento noventa y un millones doscientos pesos ($ 191.000.200), así: Condena en costas Concepto Valor Expensas $ 183.000.200 Agencias en Derecho $ 8.000.000 TOTAL $ 191.000.200 En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitraje integrado para decidir en derecho las diferencias entre CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM, con el voto unánime de sus integrantes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO:. DECLARAR que el Contrato 051-96M es un contrato de aporte para la exploración y explotación minera y no un contrato de concesión minera. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ SEGUNDO: DECLARAR que el artículo 8º de la Resolución No. 293 de 15 de mayo de 2015, expedida por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA no se encuentra incorporado al Contrato 051-96M, ni le resulta aplicable a éste.
TERCERO. DECLARAR que en el Contrato 051-96M, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA y CERRO MATOSO S.A.S., no acordaron, el pago provisional ni retroactivo de regalías para ningún período, incluido el comprendido entre el IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015 CUARTO. DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE., de conformidad a lo establecido en la parte motiva de este laudo.
SEXTO. CONDENAR a AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA a pagar a CERROMATOSO S.A., por concepto de costas y agencias en derecho la suma de $ 191.000.200, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del laudo.
SÉPTIMO: ORDENAR de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez en firme el presente laudo.
OCTAVO: DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los árbitros y del secretario. El Presidente del Tribunal hará los pagos del saldo correspondiente.
NOVENO: DISPONER que, una vez terminada la actuación, el Presidente del Tribunal proceda a rendir cuentas a las partes de las sumas que tuvo a su orden para los gastos de funcionamiento del Tribunal y les devuelva el saldo resultante, si lo hubiere. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERRO MATOSO S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA ANM 125574 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ DÉCIMO: DISPONER que, por secretaría, una vez ejecutoriada esta decisión se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, al Ministerio Publico y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE, con las constancias de ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FERNANDO MONTOYA MATEUS Presidente FELIPE NAVIA ARROYO GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ Árbitro Árbitro CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal