Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 1 L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por PROACTIVA DOÑA JUANA S.A. ESP, por una parte, y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, por la otra, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.
I.
ANTECEDENTES 1. Partes Procesales y Representantes 1.1. Convocante PROACTIVA DOÑA JUANA S.A. E.S.P. es una sociedad comercial, domiciliada en la ciudad de Bogotá, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 361 y 362 del Cuaderno Principal No. 1). Comparece al proceso representada por JOSE MANUEL QUEVEDO WHITTEMBURY, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial a los doctores LUIS ALFREDO BARRAGÁN ARANGO y FELIPE MUTIS TÉLLEZ. 1.2.
Litis Consorte Necesario PROACTIVA COLOMBIA S.A. es una sociedad comercial, domiciliada en la ciudad de Bogotá, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 10 a 19 del Cuaderno Principal No. 4). Comparece al proceso representada por JOSÉ RAMÓN DIEZ CABALLERO, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial a la doctora CAROLINA LOPEZ TONCEL. 1.3.
Convocada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP, en adelante UAESP, es una entidad del orden distrital del sector descentralizado por servicios, de carácter eminentemente técnico y especializado. Compareció al proceso en primera instancia representada por el doctor JORGE ALEXANDER LEÓN MUÑOZ en calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial a los doctores MARIA ISABEL ZUREK GARCÍA-HERREROS y ENRIQUE GÓMEZ MARTÍNEZ.
En la actualidad está representada por la doctora Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 2 JUANITA FARFÁN OSPINA, Subdirectora de Asuntos Legales según Resolución 61 de 2016. 2.
El Contrato origen de las controversias. De conformidad con lo señalado en la demanda, el contrato origen de las controversias es el Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C- 011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. que obra en copia en el expediente a folios 2 y ss. del Cuaderno de Pruebas Nº 1 3.
El Pacto Arbitral. En el Contrato las partes pactaron arbitraje en la Cláusula 40 en los siguientes términos: “ CLÁUSULA 40.- CLAUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que puedan surgir entre las partes y que no puedan ser resueltas directamente entre ellas, como consecuencia de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento conformado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo por la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal fallará en derecho y funcionará en Santa Fe de Bogotá. En las controversias de menor cuantía sólo habrá un árbitro.
La designación, requerimiento, constitución, funcionamiento y los demás aspectos del tribunal de arbitramento se regirán por las disposiciones legales que regulan la materia”. 4. El Trámite del Proceso Arbitral. 4.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El 14 de enero de 2015 Proactiva Doña Juana S.A. presentó solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 4.2.
Designación de los árbitros: Los doctores HERNANDO HERRERA MERCADO, SARA ORDOÑEZ NORIEGA y EDGAR GARZÓN SABOYÁ fueron designados como árbitros por sorteo público por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá en aplicación de la cláusula compromisoria. 4.3. Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los árbitros y a las partes, y conforme con lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló el 9 de junio de Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 3 2015 en sesión realizada en dicho Centro, audiencia a la cual asistió el apoderado de la parte convocante mientras que por la convocada no asistió nadie.
(Acta Nº 1, folios 661 a 663 del Cuaderno Principal). En ella se designó como Presidente al doctor HERNANDO HERRERA MERCADO y como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. 4.4. Admisión de la demanda, notificación y contestación: En la audiencia de instalación el Tribunal admitió la demanda.
El auto admisorio de la demanda fue notificado el mismo 18 de junio a la Procuraduría, el 22 de junio a la Agencia de Defensa Jurídica de Estado y el 26 de junio siguiente a la parte convocada, tal como consta a folios 664, 677 y 678 del Cuaderno Principal No. 1. El 2 de julio de 2016 la convocada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda el cual el Tribunal confirmó en auto de fecha 27 de julio de 2016.
El 3 de septiembre de 2015 la convocada contestó la demanda y objetó el juramento estimatorio de la cuantía. El 11 de diciembre de 2015 Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. presentó reforma integrada de la demanda arbitral, la cual el Tribunal admitió el 15 de enero de 2016. Los traslados de la reforma de la demanda, de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio de la cuantía fueron debidamente surtidos en los términos previstos por la ley. 4.5.
Audiencia de conciliación: El 18 de febrero de 2016 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria (Acta No. 8 Folios 300 a 304 Cuaderno Principal No. 3). 4.6. Honorarios y gastos del proceso: El mismo 18 de febrero de 2016 el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria, las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso.
Ambas partes pagaron oportunamente las sumas decretadas. 4.7. Primera audiencia de trámite: El 15 de marzo de 2016 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre Proactiva Doña Juana S.A. ESP y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, derivadas del Contrato No. C 011 de 2000, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el mismo.
Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses. (Acta 9 folios 313 a 326 Cuaderno Principal No. 3). La parte Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 4 convocada interpuso recurso de reposición contra el auto y el Tribunal confirmó la providencia recurrida.
El Tribunal, en aplicación del artículo 29 de la ley 1563 de 2012 ordenó oficiar al H. Consejo de Estado para que remita el expediente contentivo de la actuación surtida por las partes, cuyo origen es el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 7 de octubre de 2014 proferido dentro del proceso ordinario contractual 2012-552 de Proactiva contra la UAESP.
A pesar de la insistencia del Tribunal para que el H. Consejo de Estado enviara el expediente (Oficio No. 1 radicado el 28 de marzo de 2016, Oficio No. 2 radicado el 31 de agosto de 2016 y Oficio No. 3 radicado el 4 de noviembre de 2016), éste no fue remitido y debido al límite temporal que impone la ley a los procesos arbitrales, el Tribunal debe proferir Laudo sin haber recibido hasta la fecha el expediente solicitado.
La primera audiencia de trámite fue suspendida y reanudada el 7 de abril siguiente, fecha en la que el Tribunal decretó las pruebas. 4.8. Decreto de pruebas: Reanudada la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes. Las partes de común acuerdo solicitaron nuevamente la suspensión de la primera audiencia de trámite y el 15 de abril siguiente radicaron memorial en el que presentaron desistimiento conjunto de algunas pruebas decretadas en auto de fecha abril 7 de 2016.
La UAESP desistió de todos los testimonios decretados. Proactiva Doña Juana S.A. por su parte, desistió de: (i) la totalidad de los testimonios decretados, (ii) de la totalidad de los experticios de parte decretados, (iii) la totalidad de las inspecciones judiciales decretadas y (iv) la totalidad de las pruebas periciales decretadas. El 18 de abril de 2016 el Tribunal reanudó la audiencia, aceptó los desistimientos presentados por las partes y declaró concluida la primera audiencia de trámite. 4.9.
Instrucción del proceso 4.9.1. La prueba documental Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante así: (i) Con la demanda inicial: Cuadernos de Pruebas 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 (ii) Con la reforma de la demanda: Cuadernos de Pruebas No. 18 Folios 1 a 80 (iii) Con el escrito mediante el cual descorrió traslado de excepciones: Folio 95 del Cuaderno de Pruebas No. 18 Por la convocada así: Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 5 (i) Documentos presentados el 9 de febrero de 2015 y reiterados en el recurso de reposición contra el auto admisorios de la demanda: Cuadernos de Pruebas No. 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 (ii) Con la contestación de la demanda: Cuadernos de Pruebas No. 16 y 17, (iii) Con la contestación de la reforma de la demanda: Cuaderno de Pruebas No. 18 Folios 81 a 94. 4.9.2.
Declaración de Parte El Tribunal decretó y practicó las declaraciones de parte de los representantes legales de Proactiva S.A. ESP y de la UAESP. El 7 de junio de 2016 el señor José Manuel Quevedo Whittembury absolvió en audiencia el respectivo interrogatorio (Acta 13, folios 589 a 595 Cuaderno Principal No. 3). El representante de la UAESP rindió informe en los términos del artículo 195 del CGP y los escritos enviados obran a folios 207 a 248 del cuaderno de pruebas No. 19 y 214 a 229 del cuaderno de pruebas No. 20. 4.9.3.
Exhibición de documentos El 7 de junio de 2016 el Tribunal llevó a cabo la diligencia de exhibición de documentos en la que el representante de la UAESP exhibió en la sede del Tribunal los documentos solicitados en la demanda reformada, tal como consta en Acta No. 13 que obra a folios 598 a 595 del Cuaderno Principal No. 3. Los documentos exhibidos fueron incorporados en copia al expediente y obran a folios 1 a 197 Cuaderno Pruebas No. 20. 4.9.4.
Oficios El Tribunal decretó los siguientes oficios que fueron elaborados por Secretaría y entregados a la parte solicitante para su trámite: CAR Respuesta recibida el 12 de mayo y el 10 de junio de 2016 Folios 115 y 116 Cuaderno Pruebas No. 19 y 196 Pruebas No. 20 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Se recibió respuesta el 23 de mayo de 2016 donde informan que el expediente se le devolvió al Dr. Javier Ricardo Rodríguez.
Folios 128 a 132 Cuaderno Pruebas No.19 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera No se recibió respuesta Se le enviaron 3 oficios Centro de Arbitraje – Cámara de Comercio (Laudo Ciudad Limpia Vs. UAESP) Respuesta recibida el 26 de mayo de 2016 Folios 133 Cuaderno Pruebas No.19 El Espectador Respuesta recibida el 28 de abril de 2016 Folios 30 a 80 Cuaderno Pruebas No. 19 Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 6 El Nuevo Siglo No se recibió respuesta Se le enviaron 2 oficios El Tiempo Respuesta recibida el 27 de abril de 2016 Folios 5 a 27 Cuaderno Pruebas No. 19 La República Respuesta recibida el 3 de mayo de 2016 Folios 88 a 101 Cuaderno Pruebas No. 19 El Colombiano Respuesta recibida el 5 de mayo de 2016 Folios 105 a 108 Cuaderno Pruebas No. 19 Portafolio Respuesta recibida el 10 de noviembre de 2016 Folios 299 a 301 Pruebas 22 El País Respuesta recibida el 29 de abril de 2016 Folios 85 a 87 Cuaderno Pruebas No. 19 El Heraldo Respuesta recibida el 2 de mayo de 2016 Folio 84, 102 a 104 Cuaderno Pruebas No. 19 Revista Semana Respuesta recibida el 28 de abril y 14 de junio de 2016 Folios 81 a 83 Cuaderno Pruebas No. 19 y 199 a 213 Pruebas No. 20 Canal RCN Televisión Respuesta recibida el 13 de mayo de 2016 Folios 119 y 120 Cuaderno Pruebas No. 19 Canal Caracol Televisión Recibida respuesta el 26 de abril de 2016 Folios 1 a 4 Cuaderno Pruebas No. 19 Canal City TV No se recibió respuesta Se le enviaron 2 oficios Noticiero CM& Respuesta recibida el 25 de abril y el 11 de mayo de 2016 Folios 117 y 118 Cuaderno Pruebas No. 19 Caracol Radio Respuesta recibida el 19 de mayo de 2016 Folio 126 Cuaderno Pruebas No. 19 RCN Radio Respuesta recibida el 10 de mayo de 2016 Folios 110 y 111 Cuaderno Pruebas No. 19 Cadena Radial W Radio Respuesta recibida el 17 de noviembre de 2016 Folio 305 Pruebas 22 Cadena Radial BLU Radio Respuesta recibida Nov. 16 de 2016 Folios 302 Pruebas 22 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Leonardo Augusto Torres Calderón, Proceso Ejecutivo No. 2011-323 Envió respuesta el 15 de noviembre de 2016 Cuadernos Pruebas 23 a 31 Consejo de Estado sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. José Orlando Santofimio Gamboa, proceso de Anulación No. 2013-00004 Se recibió respuesta el 23 de mayo de 2016 donde informan que el expediente se le devolvió al Dr. Javier Ricardo Rodríguez.
Folios 128 a 132 Cuaderno Pruebas No.19 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, M.P. Laura Hailma Liévano proceso ordinario No se recibió respuesta Se le enviaron 3 oficios Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 7 contractual No. 2011-1200 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, proceso ordinario contractual No. 2011-1200 No se recibió respuesta Se le enviaron 3 oficios Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Laura Hailma Liévano Jiménez, proceso ordinario contractual No. 2012-01049 Recibido 2 de junio de 2016 Respuesta obra a folios 137 a 204 del Cuaderno de Pruebas No. 19 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Danilo Rojas Betancourth, proceso Ordinario Contractual No. 2012-552 No se recibió respuesta Se le enviaron 3 oficios Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Leonardo Augusto Torres Calderón, Proceso Ejecutivo No. 2011-323 Envió respuesta el 15 de noviembre de 2016 Cuadernos Pruebas 23 a 31 4.10.
Alegatos de Conclusión Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal, en sesión realizada el 12 de diciembre de 2016, llevó a cabo audiencia de alegaciones en la que las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un resumen escrito de los mismos, que se incorporaron al expediente (Acta Nº 21, folios 150 y ss Cuaderno Principal Nº 4 y 1 y ss.
Cuaderno Principal No. 5). 5. Ministerio Público De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, se le informó al Ministerio Público sobre este proceso quien delegó al doctor CARLOS EDUARDO VERA VENEGAS en calidad de Procurador No. 131 Judicial II para asuntos Administrativos, quien posteriormente fue remplazado por la doctora DIANA JANETHE BERNAL FRANCO.
El representante del Ministerio Público participó durante todo el trámite arbitral y formuló alegatos de conclusión en la audiencia realizada el 12 de diciembre de 2016. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 8 6.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El 4 de junio de 2015 el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre la iniciación del trámite arbitral según lo ordena el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012. Posteriormente, en aplicación del artículo 612 del Código General del Proceso el Tribunal le notificó el 22 de junio de 2015 el auto admisorio de la demanda por medios electrónicos y por correo postal envió copia de la demanda y sus anexos.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunció durante todo el trámite arbitral. 7. Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite.
La primera audiencia de trámite finalizó el 18 de abril de 2016 (Acta 11) El Tribunal decretó por solicitud de las partes las siguientes suspensiones de los términos del proceso: • Del 6 de mayo al 6 de junio de 2016 incluidas ambas fechas (19 días hábiles) – Acta No. 12 • Del 15 de junio al 17 de agosto de 2016 incluidas ambas fechas (43 días hábiles) – Acta No. 13 • Del 26 de septiembre al 24 de octubre de 2016 incluidas ambas fechas (20 días hábiles) – Acta 16 • Del 3 al 30 de noviembre incluidas ambas fechas (18 días hábiles) – Acta No. 19 • Del 13 de diciembre de 2016 al 10 de enero de 2017 incluidas ambas fechas (20 días hábiles) - Acta No. 21 Teniendo en cuenta lo anterior, el término del proceso vence el 11 de abril de 2017, razón por la cual el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo. 8.
Síntesis del proceso 8.1. Pretensiones de la demanda reformada “PRETENSIONES PRINCIPALES a. Pretensiones Declarativas Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 9 PRIMERA: Que se declare que la liquidación del Contrato era uno de los asuntos o controversias comprendidos dentro del pacto arbitral contenido en la cláusula 40 del Contrato de Concesión C-011 de 2000, suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. SEGUNDA: Que se declare que el término establecido en el Contrato de Concesión C-011 de 2000, suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., para realizar la liquidación bilateral del mismo expiró sin que las partes hubieran llegado a un acuerdo que permitiera liquidar bilateralmente el Contrato.
TERCERA: Que se declare que el 1 de octubre de 2010 Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. presentó una demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para resolver las controversias suscitadas entre las partes del Contrato de Concesión C-011 de 2000, en donde se solicitó, entre otras, la liquidación del Contrato por parte del Tribunal de Arbitramento.
CUARTA: Que se declare que para la fecha de que trata la pretensión anterior, Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no había sido notificada de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010 “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”. QUINTA: Que se declare que para la fecha en que fue notificada la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010, es decir, el 22 de octubre de 2010, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP ya conocía de la existencia de la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento que había presentado Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. el 1 de octubre de 2010 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para resolver las controversias suscitadas entre las partes del Contrato de Concesión C-011 de 2000, en donde se solicitó, entre otras, la liquidación del Contrato por parte del Tribunal de Arbitramento.
SEXTA: Que se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP interpuso recurso de reposición contra el auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores José Alejandro Bonivento Fernández, Juan Carlos Galindo Vacha y Álvaro Tafur Galvis, resolvió sobre su competencia de conformidad con lo establecido por la cláusula 40 del Contrato de Concesión C-011 de 2000.
SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP se negó a reconocer la competencia del Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores José Alejandro Bonivento Fernández, Juan Carlos Galindo Vacha y Álvaro Tafur Galvis, para resolver sobre las materias comprendidas en la cláusula 40 del Contrato de Concesión C-011 de 2000.
OCTAVA: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP incumplió la cláusula 40 del Contrato de Concesión C-011 de 2000. NOVENA: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP actuó en contra de sus propios actos al suscribir la cláusula 40 del Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 10 Contrato de Concesión C-011 de 2000 y luego negarse a reconocer la competencia del Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores José Alejandro Bonivento Fernández, Juan Carlos Galindo Vacha y Álvaro Tafur Galvis para resolver sobre las materias comprendidas en dicha cláusula del Contrato.
DÉCIMA: Que, como consecuencia de la prosperidad total o parcial de las anteriores declaraciones, se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida con infracción o en violación de la cláusula 40 del Contrato de Concesión C- 011 de 2000.
Pretensión subsidiaria a la Décima Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad total o parcial de las anteriores declaraciones, se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida con infracción o en violación del Contrato de Concesión C-011 de 2000.
DÉCIMA PRIMERA: Que, como consecuencia de prosperidad la anterior declaración, se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, de la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y de la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011, mediante los cuales la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP confirmó íntegramente la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
DÉCIMA SEGUNDA: Que, también como consecuencia de la prosperidad total o parcial de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP se encuentra obligada a indemnizar a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los daños y perjuicios que le causó por razón la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, y por el consecuente incumplimiento del Contrato de Concesión C-011 de 2000 en que incurrió, los cuales ascienden a no menos de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
Pretensión Subsidiaria a la Décima Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad total o parcial de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP se encuentra obligada a indemnizar a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los gastos que han tenido que incurrir por razón del incumplimiento de la cláusula 40 del Contrato de Concesión C-011 de 2000, suscrito entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., los cuales consisten, entre otros, en los honorarios de árbitros y abogados y gastos procesales para la defensa de sus Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 11 derechos e intereses, los cuales ascienden a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso. b. Pretensiones de Condena DÉCIMA TERCERA Que, como consecuencia de la prosperidad total o parcial de las anteriores declaraciones, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los daños y perjuicios que le causó como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, y por el consecuente incumplimiento del Contrato de Concesión C-011 de 2000 en que incurrió, los cuales ascienden a no menos de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
Pretensión Subsidiaria a la Décima Tercera Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los gastos que han tenido que incurrir por razón del incumplimiento de la cláusula 40 del Contrato de Concesión C-011 de 2000, suscrito entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., los cuales consisten, entre otros, en los honorarios de árbitros y abogados y gastos procesales para la defensa de sus derechos e intereses, los cuales ascienden a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Las siguientes pretensiones sólo deben ser resueltas en caso de que no prosperen todas o alguna de las pretensiones principales: a. Pretensiones Declarativas PRIMERA: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 12 Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida sin competencia para tal efecto.
Segunda Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida mediante falsa motivación. Tercera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida mediante falta de motivación. Cuarta Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida con infracción de las normas en que deberían fundarse.
Quinta Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida en desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. Sexta Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida y notificada de manera o en forma irregular.
Séptima Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida con desviación de poder.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la prosperidad tal o parcial de las anteriores declaraciones, se declare la nulidad total o parcial de las Resoluciones Nos. 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, de la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 13 y de la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011, mediante los cuales la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP confirmó íntegramente la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
TERCERA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP se encuentra obligada a indemnizar a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los daños y perjuicios que les causó como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales ascienden a no menos de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
Pretensión Subsidiaria a la Tercera Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP se encuentra obligada a pagar a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los gastos que han tenido que incurrir como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales consisten, entre otros, en los honorarios de abogados y gastos procesales para la defensa de sus derechos e intereses, los cuales ascienden a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso. b. Pretensiones de Condena CUARTA: Que, como consecuencia de la prosperidad total o parcial de las anteriores declaraciones, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los daños y perjuicios que le causó como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales ascienden a no menos de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
Pretensión Subsidiaria a la Cuarta Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los gastos que han tenido que incurrir como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 14 notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales consisten, entre otros, en los honorarios de abogados y gastos procesales para la defensa de sus derechos e intereses, los cuales ascienden a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Las siguientes pretensiones sólo deben ser resueltas en caso de que no prosperen todas o alguna del primer grupo de pretensiones subsidiarias: a. Pretensiones Declarativas PRIMERA: Que se declare la inexistencia de la cláusula No. 29 del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. Primera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la ineficacia de la cláusula No. 29 del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, celebrado entre la Unidad Administrativa de Servicios Públicos –UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. Segunda Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la invalidez de la cláusula No. 29 contenida en el Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, celebrado entre la Unidad Administrativa de Servicios Públicos –UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. Tercera Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la inoponibilidad de la cláusula No. 29 del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, celebrado entre la Unidad Administrativa de Servicios Públicos –UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. Cuarta Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad de la cláusula No. 29 contenida en el Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, celebrado entre la Unidad Administrativa de Servicios Públicos –UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de las anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 15 S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida sin competencia para tal efecto.
Segunda Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de las anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida mediante falsa motivación. Tercera Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de las anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida mediante falta de motivación. Cuarta Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de las anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida con infracción de las normas en que deberían fundarse.
Quinta Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de las anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida en desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. Sexta Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de las anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida y notificada de manera o forma irregular.
Séptima Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de las anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva por edicto desfijado Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 16 el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C- 011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida con desviación de poder.
TERCERA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, de la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y de la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011, mediante las cuales la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP confirmó íntegramente la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
CUARTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP se encuentra obligada a indemnizar a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los daños y perjuicios que le causó como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales ascienden a no menos de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
Pretensión Subsidiaria a la Cuarta Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP se encuentra obligada a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los gastos que han tenido que incurrir como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales consisten, entre otros, en los honorarios de abogados y gastos procesales para la defensa de sus derechos e intereses, los cuales ascienden a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso. b. Pretensiones de Condena QUINTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los daños y perjuicios que le causó como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales ascienden a no menos de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 17 Pretensión Subsidiaria a la Quinta Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los gastos que han tenido que incurrir como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales consisten, entre otros, en los honorarios de abogados y gastos procesales para la defensa de sus derechos e intereses, los cuales ascienden a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
TERCER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Las siguientes pretensiones sólo deben ser resueltas en caso de no prosperar el segundo grupo de pretensiones subsidiarias: a. Pretensiones Declarativas PRIMERA: Que se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, al haber presentado la demanda de reconvención en el trámite del proceso arbitral iniciado por Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, revocó íntegra y directamente la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, así como las Resoluciones Nos. 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011,.
Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, al haber presentado la demanda de reconvención en el trámite del proceso arbitral iniciado por Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, dejó sin efectos la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, así como las Resoluciones Nos. 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011.
SEGUNDA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP se encuentra obligada a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los daños y perjuicios que le causó como consecuencia de la expedición y posterior revocatoria de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C- 011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales ascienden a no menos de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 18 Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP se encuentra obligada a pagarle a Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. todos los gastos que han tenido que incurrir como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales consisten, entre otros, en los honorarios de abogados y gastos procesales para la defensa de sus derechos e intereses, los cuales ascienden a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso. b. Pretensiones de Condena TERCERA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los daños y perjuicios que le causó como consecuencia de la expedición y posterior revocatoria de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales ascienden a no menos de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
Pretensión Subsidiaria a la Tercera Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los gastos que han tenido que incurrir en razón al desconocimiento de la cláusula No. 40 (cláusula compromisoria) del Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., los cuales consisten, entre otros, en los honorarios de abogados y gastos procesales para la defensa de sus derechos e intereses, los cuales ascienden a no menos de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Las siguientes pretensiones sólo deben ser resueltas en caso de no prosperar el tercer grupo de pretensiones subsidiaria: A. Pretensiones relacionadas con los efectos económicos de la Resolución No. 677 de 2010 Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 19 a. Pretensiones relativas a la inexistencia de la obligación de Proactiva de revertir equipos nuevos a la UAESP: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no tenía la obligación contractual de comprar equipos nuevos para remplazar los equipos suministrados por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP cuya vida útil hubiera expirado.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no tenía la obligación contractual de revertir a favor de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP los equipos nuevos que hubiera tenido que adquirir para remplazar los suministrados por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP cuya vida útil hubiera expirado.
Segunda Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare que el valor de la maquinaria que debía adquirir Proactiva y que debe pagar mi representada a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP para remplazar la maquinaria suministrada por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP cuya vida útil hubiera expirado, debe depreciarse desde la fecha en que Proactiva ha debido adquirir cada máquina, o desde el momento en que considere el H. Tribunal Arbitral, y hasta la fecha de expiración del término del Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P..
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la UAESP la suma de COP$17.748.065.173 tasada por la UAESP en el numeral 3.2.1 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. b. Pretensiones relativas a la inexistencia de la obligación de construir el Dique Ambiental Norte y, en consecuencia, de prolongarlo: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no tenía la obligación contractual de construir una prolongación al Dique Ambiental Norte en la Zona VIII.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que el costo de la prolongación del Dique Ambiental Norte debía ser pagado por la UAESP y no estaba incluido en la remuneración de Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. pactada en el Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$10.032.631.964 tasada por la Unidad Administrativa Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 20 Especial de Servicios Públicos –UAESP en el numeral 3.3.11 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. c. Pretensiones relativas a la inexistencia de la obligación de reintegrar a la UAESP lo recibido por Proactiva con ocasión del contrato de disposición de biosólidos.
PRIMERA: Que se declare que el contrato de disposición de biosólidos es diferente del Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. y por lo tanto no hace parte de este.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que la liquidación del Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no se puede extender a contratos diferentes a este último.
TERCERA: Que se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP actuó de mala fe y en contra de sus propios actos al haber incluido en la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010 la obligación para Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. de entregarle todo lo recibido como consecuencia del contrato de disposición de biosólidos a pesar de no ser parte en este, de conocerlo desde su suscripción y de haberlo avalado expresamente.
CUARTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no debe pagar la suma de COP$3.213.191.392, tasada por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP en el numeral 3.6.4 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. d. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la entrega de la capacidad remanente del RSDJ: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no tenía la obligación contractual de entregar, a la expiración del término del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., una capacidad remanente en el Relleno Sanitario Doña Juana de un millón ochocientos mil (1.800.000) metros cúbicos.
SEGUNDA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. cumplió su obligación contractual de entregar, a la expiración del término del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, una capacidad remanente en el Relleno Sanitario Doña Juana de seis (6) meses. TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$2.732.118.552 tasada por la UAESP en el numeral 3.4.4 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 21 e. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la construcción del cerramiento perimetral del RSDJ: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no tenía la obligación contractual de realizar la construcción del cerramiento perimetral del Relleno Sanitario Doña Juana de que trata el numeral 3.3.7 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP la suma de COP$2.285.173.922 tasada por la UAESP en el numeral 3.3.7 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. f. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la reparación mayor de equipos: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. cumplió la obligación pactada en la última prórroga al Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. de fecha 7 de abril de 2008, de realizar reparación mayor de equipos.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$2.017.934.791 tasada por la UAESP en el numeral 3.5.8 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. g. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la construcción del realce al Dique Ambiental Sur: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. cumplió íntegramente la obligación de construir el realce del DAS en la Terraza 8 de la Zona VIII.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. dejó de realizar labores correspondientes al realce del DAS debido a la expiración del término del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000 y que, por lo tanto, no es responsable de este incumplimiento ni está obligada a indemnizar a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP por este concepto.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la UAESP la suma de COP$1.995.000.000 tasada por la UAESP en el numeral 3.4.5 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. h. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en el pago de la “tasa retributiva” del 1% establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no estaba obligada a realizar la inversión forzosa establecida en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 22 Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que no existió incumplimiento por parte de Proactiva Doña S.A. E.S.P. de realizar la inversión forzosa establecida en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$778.601.910 tasada por la UAESP en el numeral 3.6.1 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. i. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento por mala calidad en las reparaciones de la vía principal: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. cumplió íntegramente la obligación de reparar el pavimento de la vía principal del Relleno Sanitario Doña Juana, en los términos pactados en el Contrato de Concesión No. C-011 de 2000 No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., de que trata el numeral 3.5.3 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$738.158.265 tasada por la UAESP en el numeral 3.5.3 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. j. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la construcción de una cancha múltiple en la comunidad Mochuelo Alto: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no estaba contractualmente obligada a construir la cancha múltiple en la comunidad de Mochuelo Alto en el predio “La Isla” de que trata el numeral 3.3.8 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$731.569.337 tasada por la UAESP en el numeral 3.3.8 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. k. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la instalación de la cobertura final: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no incumplió su obligación contractual de instalar la cobertura final de que trata el numeral 3.4.1 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que para Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. era materialmente imposible realizar la cobertura final de que trata el numeral 3.4.1 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 23 Públicos –UAESP la suma de COP$707.274.272 tasada por la UAESP en el numeral 3.4.1 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. l. Pretensiones relativas al incumplimiento en la construcción de un nuevo campamento: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. cumplió íntegramente su obligación de adecuar el campamento, en los términos contractualmente pactados en la cláusula segunda del Otrosí suscrito el 31 de diciembre de 2003 al Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$348.000.000 tasada por la UAESP en el numeral 3.2.3 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010, de que trata el numeral 3.2.3 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.. m. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en el pago de multas impuestas por la CAR a la Alcaldía Mayor de Bogotá – UAESP: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no está obligada a pagar las multas impuestas a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$125.864.895 tasada por la UAESP en el numeral 3.6.3 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. n. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la construcción de un pondaje en la Zona VIII con una capacidad de 17.500 m3: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. amplió la capacidad de almacenamiento de lixiviados en 17.500 metros cúbicos, o la suma que se demuestre, a través de la ampliación de los pondajes existentes en el Relleno Sanitario Doña Juana.
SEGUNDA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. tenía la facultad contractual, derivada de su autonomía técnica establecida en la cláusula 15 del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., de optar por la ampliación de la capacidad de los pondajes existentes para remplazar la construcción de un nuevo pondaje.
TERCERA: Que se declare que era técnicamente inviable construir un nuevo pondaje en la Zona VIII con una capacidad de 17.500 metros cúbicos. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 24 CUARTA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no construyó el pondaje en la Zona VIII por no existir un lugar técnicamente adecuado para el efecto.
QUINTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$1.838.462.500 tasada por la UAESP en el numeral 3.3.10 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. o. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento por la mala calidad de las obras de la Terraza 8 Zona VIII: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. tenía la facultad contractual, derivada de su autonomía técnica establecida en la cláusula 15 Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., de optar por el bombeo de lixiviados a través de las chimeneas de la Terraza 8 de la Zona VIII en vez de realizar las obras que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP imputa como incumplidas en el numeral 3.5.6 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$1.389.882.623 tasada por la UAESP en el numeral 3.5.6 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. p. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la extracción de lixiviados de la Terraza 5 Zona VIII: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. tenía la facultad contractual, derivada de su autonomía técnica establecida en la cláusula 15 del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., de optar por el bombeo de lixiviados a través de las chimeneas de la Terraza 5 de la Zona VIII en vez de realizar las obras que la UAESP imputa como incumplidas en el numeral 3.5.4 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$1.389.882.623 tasada por la UAESP en el numeral 3.5.4 de la Resolución 677 de 20 de septiembre de 2010. q. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la siembra de árboles: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. cumplió íntegramente su obligación de sembrar los árboles de que trata el Plan de Manejo Ambiental del Relleno Sanitario Doña Juana, e identificada en el numeral 3.3.1 de la Resolución 677 de 2010.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 25 SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la UAESP la suma de COP$862.726.428 tasada por la Unidad Administrativo Especial de Servicios Públicos –UAESP en el numeral 3.3.1 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. r. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la ejecución de las obras de estabilización del Dique 6 Zona VII: PRIMERA: Que se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP incumplió su obligación de adquirir los inmuebles necesarios para ejecutar las obras de estabilización del Dique 6 Zona VII de que trata el numeral 3.4.7 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
SEGUNDA: Que se declare que para que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. pudiera ejecutar las obras de estabilización del Dique 6 Zona VII de que trata el numeral 17 de la cláusula segunda de la prórroga suscrita el 7 de abril de 2008 al Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. era necesario que primero la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP adquiriera los inmuebles en donde debían ejecutarse las labores.
TERCERA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores se declare que se configuró una excepción de contrato no cumplido que impidió a Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. ejecutar las obras de estabilización del Dique 6 Zona VII de que trata el numeral 17 de la cláusula segunda de la prorroga suscrita el 7 de abril de 2008 al Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P..
CUARTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$614.320.933 tasada por la UAESP en el numeral 3.4.7 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. s. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en el suministro de los estudios y diseños de la Terraza 8 Zona VIII: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. cumplió íntegramente su obligación de entregar los estudios y diseños de la Terraza 8 Zona VIII, en los términos contractualmente pactados en el numeral 13 de la Cláusula Segunda de la Prórroga u Otrosí celebrada el 7 de abril de 2008 al Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P..
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$485.247.684 tasada por la UAESP en el numeral 3.4.3 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 26 t. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la empradización del talud exterior del Dique Ambiental Sur: PRIMERA: Que se declare que los derrumbes del DAS, o alguno de ellos, fueron hechos imprevisibles e irresistibles para Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., y por lo tanto ajenos a su responsabilidad y control.
SEGUNDA: Que se declare que para Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. fue materialmente imposible realizar la empradización del talud exterior del DAS, durante la ejecución del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., debido a que su reconstrucción fue terminada con posterioridad a la expiración del término del Contrato.
TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$413.772.000 tasada por la UAESP en el numeral 3.4.6.2 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. u. Pretensiones relativas a la inexistencia de la obligación de reintegrar recursos por el no mantenimiento de fondo de pondajes: PRIMERA: Que se declare que para Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. fue materialmente imposible realizar el mantenimiento de fondo de los pondajes, durante la ejecución del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., por razones no imputables a esta.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$373.719.754 tasada por la UAESP en el numeral 3.4.2 de la Resolución No.677 de 20 de septiembre de 2010. v. Pretensiones relativas a la inexistencia de la obligación de construir una planta de tratamiento agua potable (PETAP) en la comunidad de Mochuelo Bajo: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no estaba obligada contractualmente a construir la planta de tratamiento de agua potable en la comunidad de Mochuelo Bajo.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que la construcción de la planta de tratamiento de agua potable en la comunidad de Mochuelo Bajo no estaba incluida en la remuneración contractual de Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$312.822.146 tasada por la UAESP en el numeral 3.3.9 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 27 w. Pretensiones relativas a la inexistencia de la obligación de recuperación de los acopios temporales en la Zona II Área 3: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no construyó acopios temporales en la Zona II Área 3, ni estaba obligada a construirlos.
SEGUNDA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no estaba obligada a recuperar los acopios temporales en la Zona II Área 3. Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no incumplió la obligación de recuperación de los acopios temporales de la Zona II Área 3 estipulada en la cláusula segunda Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P..
TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la UAESP la suma de COP$234.470.800 tasada por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP en el numeral 3.3.4 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. x. Pretensiones relativas a la inexistencia de la obligación de construcción de un canal en piedra en la pata del Dique Ambiental Sur: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no estaba contractualmente obligada a construir el canal en piedra en la pata del DAS.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que para Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. fue materialmente imposible construir el canal en piedra en la pata del DAS, durante la ejecución del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. debido a que su reconstrucción fue terminada con posterioridad a la expiración del término del Contrato.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$140.740.288 tasada por la UAESP en el numeral 3.4.6.3 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. y. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la reposición de piezómetros: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. cumplió su obligación de reposición de piezómetros en el Relleno Sanitario Doña Juana.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$86.181.052 tasada por la UAESP en el numeral 3.2.4 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 28 z. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la empradización del área de las vías de acceso construidas para la reconstrucción del Dique Ambiental Sur: PRIMERA: Que se declare que para Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. fue materialmente imposible empradizar el área de las vías de acceso construidas para la reconstrucción del DAS, durante la ejecución del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., debido a que su reconstrucción fue terminada con posterioridad a la expiración del término del Contrato.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$77.030.554 tasada por la UAESP en el numeral 3.3.2 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. aa. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la construcción de drenes de cierre Zona VIII: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no estaba obligada a construir los drenes de cierre en la Zona VIII de que trata el numeral 3.4.6.4 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que para Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. era materialmente imposible construir los drenes de cierre en la Zona VIII de que trata el numeral 3.4.6.4 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010, pues la Zona VIII continuó en operación con posterioridad al vencimiento del término del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P..
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$44.771.200 tasada por la UAESP en el numeral 3.4.6.4 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. bb. Pretensiones a la inexistencia de incumplimiento en la reposición de inclinómetros: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. cumplió su obligación de reposición de inclinómetros de que trata el numeral 3.2.5 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que los inclinómetros dejados de reponer de que trata el numeral 3.2.5 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010 tienen un valor real menor de aquel establecido por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP en el mencionado numeral. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 29 Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$39.981.455 tasada por la UAESP en el numeral 3.2.5 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP el valor alegado por los inclinómetros dejados de reponer de que trata el numeral 3.2.5 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010, sino un valor real menor. cc.
Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la construcción de desarenadores: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. instaló todos los desarenadores necesarios para la adecuada operación del Relleno Sanitario Doña Juana. SEGUNDA: Que se declare que, en desarrollo de la autonomía técnica de Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., estipulada en la cláusula 15 del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., mi representada se encontraba legitimada para determinar el número de desarenadores requeridos para la adecuada operación del Relleno Sanitario Doña Juana.
TERCERA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$24.973.141 tasada por la UAESP en el numeral 3.3.3 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. dd. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento por la mala calidad del software METROSOFT para el manejo de la información de entrada y salida de carros recolectores al Relleno Sanitario Doña Juana: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. cumplió con su obligación contractual de instalar un software para el manejo de la información de entrada y salida de carros recolectores al Relleno Sanitario Doña Juana.
SEGUNDA: Que se declare que el software instalado para el manejo de la información de entrada y salida de carros recolectores al Relleno cumple con la finalidad y especificaciones pactadas en el Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P..
TERCERA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$17.500.000 tasada por la UAESP en el numeral 3.5.9 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. ee. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la calidad en la zona de la alcantarilla sobre la vía de entrada al patio de biosólidos: Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 30 PRIMERA: Que se declare que la calidad de la alcantarilla sobre la vía de entrada al patio de biosólidos de que trata el numeral 3.5.7 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010 es técnicamente adecuada.
SEGUNDA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no incumplió su obligación de mantenimiento de la alcantarilla sobre la vía de entrada al patio de biosólidos estipulada en la cláusula segunda del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. TERCERA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$11.971.585 tasada por la UAESP en el numeral 3.5.7 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. ff.
Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en el suministro e instalación de un inclinómetro para el Dique Ambiental Sur: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no estaba obligada a instalar el inclinómetro en el DAS de que trata el numeral 3.4.6.1 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$11.640.022 tasada por la UAESP en el numeral 3.4.6.1 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. gg. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la terminación de chimeneas en masa de residuos: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no estaba obligada a terminar las chimeneas en la masa de residuos de que trata el numeral 3.1.4 de la Resolución No. 677 de20 de septiembre de 2010.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que para Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. era materialmente imposible terminar las chimeneas en masa de residuos de que trata el numeral 3.1.4 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010, habida cuenta de que la Terraza 8 de la Zona VIII continuó en operación con posterioridad al vencimiento del término del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$10.350.564 tasada por la UAESP en el numeral 3.1.4 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. hh.
Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la reposición de la válvula de salida del pondaje VII de la Zona VIII: Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 31 PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no estaba contractualmente obligada a reponer la válvula de salida del pondaje VII de la Zona VIII de que trata el numeral 3.1.3 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que no era necesaria la reposición de la válvula de salida del pondaje VII de la Zona VIII de que trata el numeral 3.1.3 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$7.635.607 tasada por la UAESP en el numeral 3.1.3 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. ii.
Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la realización del informe del inventario georreferenciado de patógenos: PRIMERA: Que se declare que, en los términos del Plan de Manejo Ambiental del Relleno Sanitario Doña Juana, Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. cumplió su obligación de realizar y entregar el informe del inventario georreferenciado de patógenos de que trata el numeral 3.3.6 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$6.857.394 tasada por la UAESP en el numeral 3.3.6 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. jj. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la instalación de sellos en las juntas de dilatación de las losas de concreto del canal de aguas lluvias en la vía de acceso al PTAP Prosantana: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no estaba contractualmente obligada a instalar los sellos en las juntas de dilatación de las losas de concreto del canal de aguas lluvias en la vía de acceso al PTAP Prosantana de que trata el numeral 3.1.2 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$1.926.200 tasada por la UAESP en el numeral 3.1.2 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. kk. Pretensiones relativas al valor del estudio de diagnóstico del problema ocasionado por el taponamiento del drenaje de fondo de lixiviados en Terraza 5 Zona VIII: PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no estaba contractualmente obligada a realizar un estudio de diagnóstico del problema ocasionado por el taponamiento del drenaje de fondo de lixiviados en la Terraza 5 de la Zona VIII de que trata el numeral 3.5.5 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 32 Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., en desarrollo de su autonomía técnica estipulada en la cláusula 15 del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., tenía la facultad contractual de determinar qué evaluación debía realizar respecto del taponamiento del drenaje de fondo de lixiviados en la Terraza 5 de la Zona VIII de que trata el numeral 3.5.5 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010 y que efectivamente llevó a cabo estas evaluaciones.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$1.850.000 tasada por la UAESP en el numeral 3.5.5 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. ll. Pretensiones relativas a la inexistencia de incumplimiento en la calibración de la canaleta parshall del pondaje VII Zona VIII PRIMERA: Que se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. cumplió la obligación de calibrar la canaleta Parshall del Pondaje VII Zona VIII estipulada en el Plan de Manejo Ambiental del Relleno Sanitario Doña Juana, de que trata el numeral 3.1.1 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. no le adeuda a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP la suma de COP$1.633.781 tasada por la UAESP en el numeral 3.1.1 de la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010. B. Pretensiones relacionadas con los daños y perjuicios ocasionados a Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. por la expedición de la Resolución No. 677 de 2010 y sus actos conformatorios. a. Pretensiones Declarativas PRIMERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP se encuentra obligada a indemnizar a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los daños y perjuicios que les causó como consecuencia de la expedición y notificación de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales ascienden a no menos de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP se encuentra obligada a pagar a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los gastos que han tenido que incurrir como consecuencia de la expedición y notificación de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 33 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales consisten, entre otros, en los honorarios de abogados y gastos procesales para la defensa de sus derechos e intereses, los cuales ascienden a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso. b. Pretensiones de Condena SEGUNDA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. todos los daños y perjuicios que le causó como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, y sus resoluciones confirmatorias, los cuales ascienden a no menos de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. todos los gastos que han tenido que incurrir en razón al desconocimiento de la cláusula No. 40 (cláusula compromisoria) del Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., los cuales consisten, entre otros, en los honorarios de abogados y gastos procesales para la defensa de sus derechos e intereses, los cuales ascienden a no menos de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SESIS CENTAVOS (COP$4.846.265.359,76), o a aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
PRETENSIONES COMÚNES A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES Este grupo de pretensiones deberá ser concedido en caso que cualquiera de los grupos de pretensiones anteriores prospere total o parcialmente, a. Pretensiones Declarativas PRIMERA: Que se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP le debe a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. la suma de SEIS MIL DIEZ MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS (COP$6.010.562.774,62), por concepto de las declaraciones reconocidas a favor de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. contenidas en los numerales quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, decimoprimero y decimosegundo de la parte resolutiva del Laudo Arbitral proferido por el Tribunal Arbitral conformado por los doctores Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 34 José Alejandro Bonivento Fernández, Álvaro Tafur Galvis y Juan Carlos Galindo Vacha, desde el 15 de noviembre de 2012, fecha en la que se profirió la mencionada providencia. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, y en consideración a la abierta denegación de justicia de que ha sido víctima Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., solicito al H. Tribunal Arbitral que liquide el Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, suscrito el 7 de marzo de 2000 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (hoy en día Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) y Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P., en el sentido determinar que Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. no le adeuda suma alguna a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP por ningún concepto.
TERCERA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP está obligada a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley sobre las condenas que se establezcan a favor de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, desde la fecha en que sean o se haya hecho exigibles, o la que el Honorable Tribunal considere en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Tercera Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP está obligada a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, desde la fecha en que sean o se haya hecho exigibles, o la que el Honorable Tribunal considere en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Segunda Pretensión Subsidiaria a la Tercera Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP está obligada a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC), o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable en el laudo que ponga fin al presente proceso sobre las condenas que se establezcan a favor de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, desde la fecha en que sean o se haya hecho exigibles, o la que el Honorable Tribunal considere en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Tercera Pretensión subsidiaria a la Tercera Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad total o parcial de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP le debe a Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. los intereses moratorios calculados según lo dispone el inciso segundo del numeral octavo del artículo cuarto de la Ley 80 de Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 35 19931, sobre las condenas que se establezcan a favor de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, o la que el Honorable Tribunal considere en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
CUARTA: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP está obligada a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso. a. Pretensiones de Condena QUINTA: Que, como consecuencia de la prosperidad total o parcial de las anteriores declaraciones, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. la suma de SEIS MIL DIEZ MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS (COP$ 6.010.562.774,62), por concepto de las declaraciones reconocidas a favor de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. contenidas en los numerales quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, decimoprimero y decimosegundo de la parte resolutiva del Laudo Arbitral proferido por el Tribunal Arbitral conformado por los doctores José Alejandro Bonivento Fernández, Álvaro Tafur Galvis y Juan Carlos Galindo Vacha, desde el 15 de noviembre de 2012, fecha en la que se profirió la mencionada providencia. SEXTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley sobre las condenas que se establezcan a favor de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, desde la fecha en que sean o se haya hecho exigibles, o la que el Honorable Tribunal considere en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Sexta Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, desde la fecha en que sean o se haya hecho exigibles, o la que el Honorable Tribunal considere en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Segunda Pretensión Subsidiaria a la Sexta Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y 1 Inciso segundo del numeral octavo del artículo cuarto de la Ley 80 de 1993: “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.” Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 36 condenas, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP a pagarle a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC), o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable en el laudo que ponga fin al presente proceso, sobre las condenas que se establezcan a favor de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, desde la fecha en que sean o se haya hecho exigibles, o la que el Honorable Tribunal considere en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Tercera Pretensión subsidiaria a la Sexta Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad total o parcial de las anteriores declaraciones, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP le debe a Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. los intereses moratorios calculados según lo dispone el inciso segundo del numeral octavo del artículo cuarto de la Ley 80 de 19932, sobre las condenas que se establezcan a favor de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, o la que el Honorable Tribunal considere en el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
SÉPTIMA: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso.” 8.2. Hechos de la demanda reformada La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los 1113 hechos que relaciona en la demanda a folios 310 a 464 del Cuaderno Principal Nº 2. 8.3.
Excepciones formuladas contra la demanda reformada La UAESP se opone a todas las Pretensiones y formula las siguientes excepciones: Como excepciones comunes a varias pretensiones plantea la falta de jurisdicción y competencia, la caducidad, la cosa juzgada, la buena fe y la improcedencia del cobro de intereses moratorios. Por otra parte, plantea excepciones (i) frente a las pretensiones principales, (ii) frente a las relacionadas con la legalidad de la Resolución No. 677 de 2010, (iii) contra las pretensiones de indemnización de perjuicios, (iv) contra las pretensiones de liquidación judicial del Contrato C-011 de 2000, (v) contra las pretensiones de condena de sumas reconocidas en el laudo arbitral del 15 de noviembre de 2012, (vi) contra las relacionadas con la cláusula 29 del Contrato, (vi) contra las pretensiones 2 Inciso segundo del numeral octavo del artículo cuarto de la Ley 80 de 1993: “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.” Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 37 relacionadas con la presunta revocatoria del acto de liquidación por la presentación de la demanda de reconvención formulada por la UAESP en el Tribunal Arbitral convocado en 2010 por Proactiva, (vii) relacionadas con el cuarto grupo de pretensiones subsidiarias y (viii) por inepta demanda. 9.
Presupuestos Procesales. Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad. De los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 9.1. Demanda en forma: La demanda cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 82 del C.G.P. y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 9.2.
Competencia: Conforme se declaró por Auto de 15 de marzo de 2016 (Acta Nº 9) el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre las partes, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida el Contrato No. C-011 de 2000. Frente a este tema el Tribunal se referirá a profundidad más adelante. 9.3.
Capacidad: Tanto la parte convocante como la parte convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto y por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido debidamente representadas al proceso.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Litis Consorcio Necesario Encuentra el Tribunal oportuno referirse al Litis consorcio necesario antes de entrar a abordar los temas de fondo. Con memorial radicado en la Cámara de Comercio el 18 de agosto de 2016, la apoderada de la UAESP solicitó a este Tribunal el llamamiento como Litis consorte necesario, por activa, de la Sociedad PROACTIVA COLOMBIA S.A. que, en su calidad de matriz controlante de la Convocante: Proactiva Doña Juana S.A. ESP, demandó conjuntamente con ésta, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución 677 de 2010, por la cual se liquidó unilateralmente el Contrato C-011 de 2000, suscrito entre la Convocante y la Convocada para la administración, operación y mantenimiento del Relleno Sanitario Doña Juana.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 38 El proceso de controversias contractuales, radicado bajo el No. 25000232600020120055200 el 22 de marzo de 2012, fue anulado por Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Auto del 07 de octubre de 2014 (origen del presente Tribunal arbitral) y se encuentra actualmente en conocimiento del Consejo de Estado en el marco de un recurso de apelación en el efecto suspensivo.
Este Tribunal, en reunión del 5 de septiembre de 2016, de la que da cuenta el acta No 16, resolvió la solicitud presentada por la UAESP, decretando la vinculación de Proactiva Colombia S.A. en calidad de Litis consorte necesario, “toda vez que siendo demandante en ese trámite aparece obvio que al quedar dicho proceso al conocimiento de este Tribunal, las partes principales del mismo deban concurrir ante esta instancia de administración de justicia, a fin de garantizar su derecho de acción y contradicción” y procedió a llamarla en dicha calidad y a citarla para que manifieste si adhiere o no al pacto arbitral.
Una vez integrado el contradictorio en debida forma, con la adhesión de Proactiva Colombia S.A al pacto arbitral, el Tribunal prosiguió hasta la fecha de la Audiencia para Alegaciones de Conclusión, cuando sobre la materia, el apoderado de Proactiva Colombia S.A. Dr. Jorge Iván Valencia, manifestó que la razón por la que Proactiva Colombia S.A. había concurrido a este Tribunal como Litis Consorte necesario, no obstante su convencimiento de no serlo, era evitar nuevas dilaciones en el proceso por parte de la UAESP y colaborar de esta manera con las aspiraciones de la Convocante, de lograr que sus reclamaciones le fueran resueltas.
Señaló igualmente que demandó conjuntamente con la Convocante la Resolución 677 de 2010 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por razones de economía procesal, pero como Litis consorte activo facultativo y que, por lo tanto, las resultas del Laudo que expida el actual Tribunal Arbitral, no pueden generar efectos en Proactiva Colombia S.A, salvo si se llegare a anular la Resolución 677 de 2010.
Al respecto este Tribunal ratifica la decisión tomada en su audiencia del 5 septiembre de 2016 antes señalada y que, notificada en los términos del Artículo 36 del Estatuto Arbitral, permitió la integración del Contradictorio con la adhesión de Proactiva Colombia S.A al pacto Arbitral, en calidad de Litis consorte necesario, convenido entre Proactiva Doña Juan ESP S.A. y la UAESP, en la Cláusula 40 del Contrato C- 011 de 2000. 2.
Competencia Tal como se dejó consignado en parte precedente, cabe señalar que en síntesis las pretensiones formuladas por la convocante se encuentran dirigidas a obtener la declaratoria por parte del Tribunal Arbitral de la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010 mediante la cual la UAESP liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión No. C-011 de 2000 celebrado entre las partes que concurren ante este trámite, así como de las Resoluciones 906, 907 y 908 de 29 de noviembre de 2010 con las cuales la UAESP confirmó íntegramente la Resolución No. 677.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 39 Aunque este asunto ya fuera objeto de pronunciamiento al momento de expedir la respectiva providencia mediante la cual el presente Tribunal Arbitral declaró su competencia, bien vale la pena volver a recabar en algunos aspectos de este asunto medular sobre el que gravita la controversia en examen.
Valga la pena destacar dentro los elementos de juicio aportados al proceso y examinados por el Tribunal, el Contrato de Concesión para la operación del relleno sanitario Doña Juana No. C011 de 2000 suscrito el 7 de marzo de 2000 entre Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, donde se incluyó un pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria, cuyo texto reza: “CLÁUSULA 40.- CLAUSULA COMPROMISORIA.
Las diferencias que puedan surgir entre las partes y que no puedan resueltas directamente entre ellas, como consecuencia de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento conformado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo por la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal fallará en derecho y funcionará en Santa Fe de Bogotá. En las controversias de menor cuantía sólo habrá un árbitro.
La designación, requerimiento, constitución, funcionamiento y los demás aspectos del tribunal de arbitramento se regirán por las disposiciones legales que regulan la materia”. (Subrayado fuera de texto). Del contenido de la cláusula que acaba de trascribirse, fluye que las partes convinieron, precisamente, dentro del espectro de acción o hitos contractuales delegados a la resolución arbitral, las controversias atadas a la liquidación del contrato.
La anterior anotación no es menor y por el contrario posee gran relevancia para el presente asunto, bajo el entendido que parte central de la discrepancia inter partes emerge de la liquidación contractual. Bien se ha dicho por la doctrina en términos reiterados, que por medio de la vía arbitral las partes precaven que determinados asuntos puedan ser resueltos por este mecanismo de solución de controversias.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el arbitramento es un mecanismo en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. De forma conclusiva se ha añadido lo siguiente3: 3 Sentencia C-242 de 1997. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 40 “Este procedimiento supone otorgar jurisdicción a favor de un particular, respecto de un litigio específico, quien queda investido de la facultad temporal de resolverlo con carácter definitivo y obligatorio mediante una decisión denominada laudo arbitral.
Tal ejercicio de la facultad de administrar justicia denota su naturaleza eminentemente consensuada y voluntaria y marca el carácter autonómico de esta figura. En conciencia, el arbitraje de presenta como un proceso, en el que particulares, al administrar justicia como árbitros, deben materializar, la resolución de los derechos de las partes enfrentadas, mediante un laudo o decisión arbitral.
Propio del arbitraje decir que se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación, toda vez que el artículo 116 de la Constitución Política lo define con base en el acuerdo de las partes, y en consecuencia funda la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades que tiene por objeto sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares.
Bien podremos colegir de la mano de la jurisprudencia constitucional, que el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas. En otras palabras, la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un elemento de la esencia del arbitraje, y su ausencia imposibilita la procedencia del precitado mecanismo de resolución de controversias.” (Subrayado fuera de texto).
Al hilo de lo dicho, también la Corte ha expresado que el arbitramento es un mecanismo en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. Tal pronunciamiento incumbe al otorgamiento de jurisdicción a favor de un particular, respecto de esas diferencias pactadas como arbitrables, o lo que es lo mismo, frente a un litigio específico, en torno al cual el Tribunal Arbitral posee la misión de resolverlo con carácter definitivo y obligatorio.
En consecuencia, es la expresión autónoma y libre de la voluntad para acudir al arbitramento, de la que dimana la habilitación de los tribunales arbitrales. En tanto ello, producto de esa manifestación consensuada y bilateral, la cláusula compromisoria enmarca la bitácora arbitral. Es por lo anterior que a efectos de determinar la extensión de la competencia, le corresponde a los tribunales arbitrales examinar los límites del pacto arbitral y los asuntos sobre el cual este recae.
Amen también de lo dicho por el presente Tribunal Arbitral precedentemente, cabe destacar que en la presente disputa se acreditan los aspectos que confieren al panel arbitral plena competencia para dirimir la materia litigiosa: Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 41 a. La existencia de un pacto arbitral vigente, celebrado válidamente por las partes que conforman los extremos procesales; pacto éste que, además, cumple con los requisitos de forma que le son propios y por tanto de este emerge diáfana el denominado principio de habilitación. b. Como también el denominado factor objetivo, relacionado con la verificación y análisis del vínculo de conexidad entre las controversias sometidas a la decisión del Tribunal y el pacto arbitral invocado.
Todo lo anterior para colegir que la función arbitral exige, por mandato constitucional, la habilitación expresa de las partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad, por lo cual se requiere necesariamente el consentimiento de quienes han de someter sus diferencias a un tribunal arbitral, a través de un acuerdo explícito en relación con una controversia determinada o materias específicas.
En razón de lo anterior, la libre voluntad de someterse a este mecanismo de resolución de litigios, debe estar circunscrita a diferencias concretas surgidas en la órbita contractual. Dichas circunstancias se detectan fácilmente en el pacto arbitral en tratativas, ya que establece materias expresas para que, en caso de disputa, sean resueltas mediante arbitraje.
De ellas sobresale, la habilitación directa para conocer de las discrepancias relacionadas o asociadas a la liquidación del contrato. Adiciónese a lo dicho otro aspecto de capital importancia, y es que en curso del trámite y lo que hace de las alegaciones de las partes, no se observó ni fue puesto de presente, la eventual existencia de vicio de consentimiento en la consecución del aludido pacto arbitral, por lo cual ha de tenerse en consecuencia como válido y legal, máxime si se tiene en cuenta que su contenido no contradice normas de orden público, ni contempla dentro de su objeto asuntos que adolezcan de objeto ilícito.
También de meridiana claridad que de estos aspectos se derivan, reiterar, como ya se determinó en la respectiva decisión de este Tribunal referente a su competencia, el soporte jurídico y jurisprudencial que dan cobijo a esta decisión. En ese sentido, este panel arbitral vuelve a poner de presente lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a la competencia de los tribunales arbitrales respecto al control en general de la legalidad de los actos administrativos contractuales4: “En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de contenido general proferidos en desarrollo de la 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2008, expediente 36.644.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 42 actividad contractual de la administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular y concreto que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998.” Esa tesis dilucida que los árbitros pueden conocer de los demás actos administrativos, distintos a los originados en desarrollo de facultades excepcionales, lineamiento que se refleja en otros fallos de esa misma corporación -que como se sabe es el juez de la anulación de los laudos proferidos en relación con contratos administrativos-, como en la sentencia de fecha junio 10 de 2009, expediente 36. 252.
Muy recientemente el Consejo de Estado, en Sentencia del 26 de enero de 2016, reiteró tal jurisprudencia al sostener que “la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993”.5 En concreto y en lo que hace a la liquidación unilateral de un contrato, la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo en dicho pronunciamiento lo que sigue: “el acto de liquidación de los contratos, aún en los eventos en que ésta se hace en forma unilateral por parte de la administración pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien puede suceder, y es lo usual o más frecuente, que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las partes contratantes, u otros que expresen la decisión de la administración de reconocer o negar la existencia de obligaciones jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que no entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del poder público en uso de función administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista, en la misma forma en que se desarrollan las relaciones contractuales entre particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o inconformidad que pudiera tener la parte afectada con tal decisión, bien puede ésta acudir al juez contencioso o al arbitral para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto.” Entiende entonces el Tribunal que los tribunales arbitrales son competentes para conocer de todos los actos administrativos con excepción de los que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el cual no incluye la liquidación unilateral del contrato, acto típicamente contractual. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo.
Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2016, expediente 35765. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 43 Por demás, el panel arbitral trae a colación igualmente la interpretación que en torno a las referidas materias ha efectuado la Sección Tercera del Consejo de Estado: “(…) advierte la Sala que el condicionamiento al cual sujetó la Corte Constitucional la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, esto es en cuanto se entienda que esas normas legales no facultan a los árbitros “para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, estuvo fundado en y limitado a la precisa comprensión que al momento de adoptar tal decisión tuvo la Corte respecto de los aludidos “poderes excepcionales” que en materia de contratación le han sido atribuidos a las Entidades del Estado, asunto que integra la ratio decidendi del fallo.
(…) Pues bien, al examinar la referida sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, a la luz de tales criterios, encuentra la Sala –como ya se ha indicado– que (i) las disposiciones normativas objeto de dicho pronunciamiento fueron los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 relativos a la autorización que la ley impartió a las entidades estatales contratantes para pactar la cláusula compromisoria en sus contratos;
(ii) los referentes constitucionales que sirvieron de base a la decisión fueron los artículos 116 – ejercicio de la función jurisdiccional– y 238 –atribuciones y competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo– de la Constitución Política; finalmente, (iii) el criterio determinante al cual acudió la Corte Constitucional para proferir su decisión, como ya quedó resaltado, consistió en puntualizar que los actos administrativos contractuales derivados del ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común comportan la expresión de la autoridad del Estado, materia que, para efectos de su control judicial, constitucionalmente se encuentra reservada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Ese mismo entendimiento aparece ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-174, en la cual dijo reiterar la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, en cuanto allí “concluyó que el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los árbitros”.
Con base en tales presupuestos concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la sentencia C- 1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 44 Ahora bien, para lograr la mejor comprensión acerca del condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la exequibilidad de los referidos artículos 70 y 71 de la Ley 80 y con el fin de cumplir, acatar y respetar la mencionada sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000 en sus verdaderos sentido y alcance, se impone indagar y clarificar qué fue exactamente lo que la Corte Constitucional entendió por tales “actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.
Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión. Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto.6” La anterior línea jurisprudencial sirve para soportar con holgura la postura de este Tribunal a la hora de dictaminar su tesis en torno a la competencia del tribunal para conocer de asuntos como los que aquí se discuten. 6 Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, expediente 36.252.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 45 En un adicional pronunciamiento muy reciente, el Consejo de Estado, refrendó la facultad de la justicia arbitral para conocer de la liquidación unilateral en materia administrativa.
“…se observa que en las pretensiones de las demandas en los procesos (…), está incluida la impugnación de los actos administrativos mediante los cuales la entidad negó el silencio administrativo positivo y liquidó unilateralmente el contrato celebrado por las partes, lo cual no es óbice para someter su conocimiento a la decisión de arbitros, puesto que tal y como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección, sólo están excluidos de la justicia arbitral por ser de la exclusiva competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, aquellos actos administrativos mediante los cuales las entidades estatales ejercen alguna de las facultades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 19937, por lo cual la impugnación de los referidos actos administrativos tampoco le atribuye competencia a esta jurisdicción para pronunciarse sobre las pretensiones, pues se reitera que las partes renunciaron a la misma, para someter todas sus diferencias a un tribunal de arbitramento”. 7 Observada la aludida cláusula compromisoria convenida entre las partes, es claro que fue su voluntad sustraer del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa la solución de todas las controversias que se suscitaran con ocasión de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y, de manera relevante para este trámite, la liquidación del contrato objeto del presente litigio, y además no se estableció excepción alguna en la respectiva cláusula sobre los citados hitos contractuales, situación que hacía pertinente la presente convocatoria del tribunal de arbitramento por aquella parte que pretendiera demandar con fundamento en dicho negocio jurídico.
Ahora bien esta construcción jurisprudencial que acompaña el presente Tribunal y soportó su postura al respecto, tiene respaldo en otras también muy recientes sentencias, en las cuales el Consejo de Estado ha discernido sobre la viabilidad arbitral para conocer de la liquidación unilateral de un contrato. Se anotó al respecto: “Ahora bien, se observa que en las pretensiones de la demanda está incluida la impugnación del acto administrativo mediante el cual la entidad demandada liquidó unilateralmente el contrato celebrado por las partes, contenido en las resoluciones n° 3722 de 2000 y 1078 de 2001, circunstancia que, contrario a lo consignado por el a quo, no es óbice para someter su conocimiento a la decisión de árbitros. 19.1.
En efecto, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sección sólo están excluidos del mismo aquellos actos administrativos mediante los cuales las entidades estatales ejercen alguna de las facultades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, por lo cual 7 Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 2016, radicación: 25000232600020010042001.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 46 la impugnación de los referidos actos administrativos tampoco le atribuye competencia a esta jurisdicción para pronunciarse sobre las pretensiones, pues se reitera que las partes renunciaron a la misma para someter todas sus diferencias a un tribunal de arbitramento.
En conclusión, tanto el Tribunal a- quo como esta Corporación carecen de jurisdicción para conocer del asunto de la referencia, razón por la cual se procederá a declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 27 de agosto de 2002 con el que se admitió la demanda (f. 69, o 1) y en consecuencia, se ordenará remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el propósito de que las partes inicien el proceso arbitral si así lo consideran.” 8 Las anteriores consideraciones sobre la arbitrabilidad de la liquidación bilateral depositadas por el Consejo de Estado, también tienen asidero en su naturaleza y la finalidad que entraña la expedición de ese tipo de actos.
Sobre este otro particular el Consejo de Estado determinó en sentencia del 4 de julio de 2002, la cual fue reiterada en providencia del 11 de marzo de 2004 (Radicación número: 110010326000200300022 01), lo que sigue: "…Sin embargo, debe advertirse igualmente, que el acto de liquidación de los contratos, aún en los eventos en que ésta se hace en forma unilateral por parte de la administración pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien puede suceder, y es lo usual o más frecuente, que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las partes contratantes, u otros que expresen la decisión de la Administración de reconocer o negar la existencia de obligaciones jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que no entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del poder público en uso de función administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista, en la misma forma en que se desarrollan las relaciones contractuales entre particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o inconformidad que pudiera tener la parte afectada con tal decisión, bien puede ésta acudir al juez contencioso o al arbitral para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto.
“En efecto, en el estado actual de la legislación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, en principio, los contratos estatales deben ser liquidados en la misma forma como tuvieron nacimiento, es decir, por común acuerdo de las partes y dentro del término previsto en dicha norma para tal fin, actuación en la que éstas deben convenir los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, toda vez que, la liquidación del contrato tiene por contenido y finalidad, poner punto final a la relación 8 Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2016, radicación: 25000-23-15-000-2002-01618-01.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 47 contractual, con definición del estado de las prestaciones a cargo de las partes.
“Dicho de otra manera, mediante la liquidación se realiza un corte de cuentas como conclusión del contrato, en orden a establecer cuáles derechos y obligaciones les asiste a cada una de las partes con ocasión de la celebración y desarrollo del contrato, o lo que es lo mismo, con la liquidación se determina quién le debe a quién y qué tipo de prestación, independientemente de que la terminación del contrato haya tenido por origen las propias estipulaciones del contrato, o el acuerdo de las partes, o la unilateral decisión de la entidad estatal contratante.
“Ahora bien, en el acta de liquidación, según lo preceptuado en el inciso tercero de la norma que se comenta, deben constar "los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaron las partes para poner fin a las divergencias presentadas". Por consiguiente, en los eventos en los que la liquidación no puede realizarse por la partes en forma consensual, por existir diferencia entre éstas en cuanto a su contenido, y por ese motivo, la Administración ejerce la prerrogativa estatal que el ordenamiento jurídico le reconoce para liquidar unilateralmente el contrato (artículo 61 de la ley 80 de 1993), no por ese solo hecho o circunstancia, todo el contenido o aspectos que recoja el acto de liquidación tienen la naturaleza de acto administrativo.
“Al respecto, es pertinente advertir, que parte del contenido de ese acto bien puede corresponder a puntos que fueron fruto del consenso entre las partes, o simplemente, que alguna parte o todo el contenido de la liquidación, constituya o refleje la posición y decisión adoptada por la entidad estatal en su condición de parte contratante, respecto del estado de cuentas derivado del contrato objeto de liquidación, la cual, en modo alguno corresponde, y menos necesaria o forzosamente, al uso de una prerrogativa propia y exclusiva del Estado en ejercicio de función administrativa, como sí lo son por ejemplo, entre otras, las decisiones de la entidad estatal de liquidar unilateralmente el contrato, de declarar el incumplimiento del contratista, o las de terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato, o la de declaración de caducidad del contrato, etc., todas las cuales, una vez notificadas, en virtud de la presunción de legalidad que las ampara son de obligatorio cumplimiento, dada las características de ejecutoriedad y ejecutividad que revisten.
“En otros términos, la determinación de liquidación unilateral del contrato, en cuanto decisión que profiere la Administración en uso de una potestad propia y exclusiva del Estado en ejercicio de función administrativa para poner término al contrato, no posible ni asimilable en las relaciones entre particulares, indiscutiblemente constituye acto administrativo.
Pero, no puede predicarse que todos los hechos o declaraciones contenidos en el documento que desarrolla tal decisión, tengan ese mismo carácter. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 48 “Una argumentación o deducción en sentido contrario no resulta lógica ni válida, por las siguientes razones: “a) Los aspectos que tuvieron origen en el acuerdo de las partes y que se recogen en el acto de liquidación, no por esa sola circunstancia mutan su naturaleza jurídica original (consensual), ni adquieren la condición de decisión unilateral de la administración. “b) Las decisiones o definiciones que adopte la entidad contratante respecto del reconocimiento o negación de derechos u obligaciones derivados del contrato, que no constituyan o comporten ejercicio de autoridad en desarrollo de función administrativa, sino, que al igual de lo que acontece en las relaciones contractuales entre particulares, simplemente corresponden a la fijación de la posición de aquélla acerca del estado de sus obligaciones y derechos derivados del contrato, en modo alguno tienen el carácter de actos administrativos, por carecer de esa característica esencial que permite, precisamente, tipificar y distinguir el acto administrativo dentro del género de los actos jurídicos del Estado.
“… “Por consiguiente, frente al criterio jurisprudencial de la Sala, según el cual, no es posible someter a la decisión de árbitros el juzgamiento de actos administrativos, en aplicación de ese marco conceptual a la esfera contractual de la administración pública, es necesario hacer la siguiente precisión: no toda respuesta o decisión que adopte la entidad estatal contratante frente a las peticiones o reclamos del contratista, tiene naturaleza jurídica de acto administrativo, aún en el evento de que tales manifestaciones de voluntad consten en el acto de liquidación unilateral del contrato, porque, en cada caso, se reitera, debe establecerse si tales expresiones de la administración constituyen o contienen el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones contractuales de los particulares, por cuanto, los acuerdos, conciliaciones, transacciones, comunicaciones, y, en general, las manifestaciones de las partes que se incorporen al acto de liquidación del contrato estatal, no se alteran en cuanto a su naturaleza jurídica por el hecho de ser plasmados en dicho documento…".
(Subrayado fuera de texto). Como se puede apreciar, en las tesis jurisprudenciales recogidas, las manifestaciones que haga la entidad contratante respecto de las pretensiones del contratista, aún cuando estén contenidas en acta de liquidación, no constituyen en sentido técnico un acto administrativo. Precisamente es por esta razón que se ha concluido bajo esa óptica que la existencia de la liquidación unilateral de un contrato no priva necesariamente de competencia a un tribunal arbitral, pues podría pronunciarse sobre los aspectos económicos de las reclamaciones del contratista.
Así, en sentencia SU 174-07 la Corte Constitucional expresó, en tal sentido: Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 49 “3.1.4.
En la presente providencia, la Corte reiterará la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales -sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos-, por otra.
Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar.
No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.” (Subrayado fuera de texto). Igualmente manifestó: “El hecho que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM- 95-04-017 haya versado sobre los desacuerdos económicos existentes entre las partes de este contrato y con ocasión del mismo, no sustrae de la competencia del tribunal de arbitramento la resolución de la controversia económica entre las partes….” En tal sentido, evidentemente, este panel arbitral no comparte la argumentación sobre la materia expuesta por el tribunal de arbitramento que lo precedió, y que fuera la base para declararse “inhibido” para conocer sobre algunas de las pretensiones sometidas a su consideración. Ahora bien, claro es, como lo tiene por sentado la jurisprudencia y la doctrina, que en la medida en que la inhibición no supone pronunciamiento de fondo, sobre ella no se predica la cosa juzgada, conclusiones que descendidas al presente asunto derivarían en la habilitación arbitral para conocer del asunto en el que se conocen pretensiones que se tramitaron en el anterior arbitraje pero que fueron objeto de inhibición y de otra parte las que fueron incluidas en la reforma a la demanda.
Ahora bien, en torno a los efectos de la inhibición, ha dicho la Corte Constitucional lo que sigue: “De la misma esencia de toda inhibición es su sentido de "abstención del juez" en lo relativo al fondo del asunto objeto de proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga.
Y, si no juzga, carece de toda lógica atribuir al acto Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 50 judicial en que se consagra tal determinación -de no juzgar- el carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que de suyo comporta la firmeza y la intangibilidad de "lo resuelto.” 9 Así las cosas, en principio, la sentencia inhibitoria, reputada como aquella que supone una abstención para definir la materia objeto de debate, dejándose de adoptar resolución de mérito, hace que el litigio quede en el mismo estado inicial.
Por el contrario, cuando en una sentencia se resuelve el litigio planteado ya sea a favor de quien interpone la demanda o del demandado, la decisión contenida en dicha sentencia constituye cosa juzgada. De tal fenómeno se desprende la inmutabilidad de lo decidido respecto al litigio. De la cosa juzgada se predica el carácter inmodificable de lo resuelto, lo que no se extiende por supuesto a la inhibición. También sirva de sustento señalar que el vocablo inhibir tiene varios significados, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, así: "prohibir, estorbar, impedir";
"con sentido general, impedir o reprimir el ejercicio de facultades o hábitos"; "decretar que un juez no prosiga en el conocimiento de una causa por no ser de su competencia"; "abstenerse, dejar de actuar"; "echarse fuera de un asunto o abstenerse de entrar en él o de tratarlo". Todo lo que hace palpable que con la inhibición, en términos ya procesales, la indefinición subsiste, la discrepancia se prolonga.
Por supuesto, entonces, que los laudos inhibitorios corren la misma suerte de las sentencias inhibitorias. En tal sentido, no constituyen cosa juzgada, por no poner fin a un litigio ni gozar de intagibilidad. Por ende, una vez constituida la cosa juzgada no se puede resolver nuevamente respecto a la pretensión objeto de pronunciamiento anterior, lo que no cobija a un laudo inhibitorio.
En principio también podría decirse, que en rigor, un laudo inhibitorio, es aquel en que los árbitros no se pronuncian sobre el fondo del asunto materia de litigio por no darse, a su juicio y conforme las normas procesales, alguno de los presupuestos materiales de fondo. Es decir, el Tribunal no expide pronunciamiento de mérito en la causa sometida a su consideración. Resulta pues evidente que los laudos inhibitorios no aluden a la definición de un objeto litigioso y no existe en tal sentido la cosa juzgada, lo que en principio, mirado pura y simplemente desde esa óptica, ratificaría la posibilidad de resolución de este asunto por parte del presente Tribunal.
No obstante en el presente litigio se ha planteado por la parte Convocada, materia que pasa a analizarse en este momento, la existencia de cosa juzgada atribuida al anterior laudo inhibitorio, y en especial, en lo que hace a la declaratoria de incompetencia arbitral. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-666/96. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 51 Sabido es que la inhibición en materia procesal puede surgir por distintas circunstancias, aunque aquí se discute un aspecto concreto, toda vez que la inhibición se centra en la aludida declaratoria de incompetencia arbitral, y no en ninguno de los otros aspectos procesales.
Sea del caso anticipar que evidentemente el Tribunal Arbitral anterior se declaró inhibido para conocer sobre la legalidad de la Resolución No. 677 de 2010. Y en este trámite se discute por las partes el alcance y efectos de este pronunciamiento, que para la Convocada priva de competencia arbitral, y que para la Convocante, en la medida en que se trató de un decisión inhibitoria, el asunto se halla pendiente de resolución arbitral.
La discusión se ubica en si se derivan efectos de cosa juzgada, pero no para un laudo inhibitorio en general –materia que ya está vista arriba-, sino cuando la inhibición recae específicamente sobre una previa declaratoria de incompetencia arbitral, que para el caso aterriza en la ausencia de competencia arbitral para conocer de la legalidad y efectos del mencionado acto administrativo de liquidación unilateral, cuyo examen, en su concepto, correspondía a la jurisdicción contenciosa administrativa.
Ya está visto como en su declaratoria de competencia este Tribunal Arbitral expuso con holgura un criterio distinto al que sirvió de sustento al anterior arbitramento; al respecto el argumento de la Convocada fue planteado como una excepción –lo que requería su definición en el laudo toda vez que en el arbitraje no proceden las excepciones previas de conformidad al artículo 21 de la Ley 1563 de 2012-.
Por supuesto sea del caso reiterar, una vez más, que este Tribunal no comparte los sustentos que le sirvieron al Tribunal Arbitral anterior que conoció de esta controversia, en lo que hace a su pronunciamiento en torno a la falta de competencia de la justicia arbitral para conocer de la legalidad del acto acusado por supuestamente ser la liquidación una facultad exorbitante de la administración, con reserva para la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Sobre el arribo de este Tribunal al conocimiento del presente conflicto el itinerario que se ha surtido ha sido prolongado y complejo y pudiera partirse de la presentación del acto de la demanda contentiva de la acción de controversias contractuales ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que promovió Proactiva y que fue resultado de la decisión de inhibirse que adoptó el Tribunal de Arbitramento anterior respecto del conjunto de pretensiones de contenido económico que se había elevado por parte de la misma Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P ante dicho Tribunal.
En efecto, en búsqueda de que la parte central de su reclamación no fuese a quedar en situación de indefinición, ante la inhibición proferida en sede arbitral previa, Proactiva optó por promover y presentar su demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues tal había sido el órgano que el Tribunal Arbitral Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 52 anterior había indicado expresamente como competente para conocer de dicho reclamo.
No obstante, hallándose en desarrollo del trámite correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó decretar oficiosamente en auto de fecha 7 de octubre de 2014, la nulidad de todo lo actuado y dispuso que el ente verdaderamente competente para conocer de la controversia de marras fuera un nuevo Tribunal de Arbitramento, por haberse pactado entre las partes y hallarse documentalmente establecido que el contrato que las vinculaba traía entre sus disposiciones la cláusula compromisoria y, en consonancia con ello, la jurisdicción apta para conocer de la controversia era la jurisdicción Arbitral, amen de invocar la posición que ha venido sosteniendo la sección tercera del Consejo de Estado en esta materia en los últimos años, que afianza la competencia de la justicia Arbitral ante el evento de la liquidación unilateral de un contrato, como aquí acontece.
De suerte que la competencia para el conocimiento de esta controversia, que hoy se resuelve, no ha sido un asunto pacífico ni ha estado exento de polémicas, giros interpretativos y posiciones procesales que han dejado en la perplejidad a la parte actora y que han dificultado objetivamente su acceso a la justicia, contando para ello con el concurso de la UAESP, entidad que a través de sus voceros judiciales ha hecho eco de una u otra posición dependiendo del foro en que se va desenvolviendo, buscando que la indefinición subsista, sin que parezca de especial trascendencia hacer gala de una posición unívoca y consistente en esta materia por parte de la entidad Distrital.
En síntesis, el conocimiento del presente proceso por parte de la justicia Arbitral no ha sido el resultado de la voluntad espontánea de Proactiva sino el fruto de la determinación adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que dispuso que dicha jurisdicción no era competente para conocer del litigio, sino que el foro idóneo para adelantar el trámite en mención era un nuevo Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Así las cosas, se hace necesario resolver sobre la excepción propuesta por la UAESP, que ésta rotuló: “hay decisión previa de la justicia arbitral en el caso concreto para resolver sobre la legalidad de la resolución de liquidación del contrato C-011 de 2000 al declararse inhibida justamente sustentando la misma en la falta de competencia”.
(página 50 del Alegato de conclusión). Abundando en el punto expresó la parte convocada, en el alegato de conclusión, a página 51 del mismo: “Así, a pesar de que exista una decisión inhibitoria sobre la legalidad de la Resolución 677 de 2010, lo cierto es que si existe cosa juzgada sobre la falta de competencia de la justicia arbitral para conocer de la legalidad del acto acusado por Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 53 ser la liquidación una facultad exorbitante de la administración, con reserva, en materia de legalidad, para la jurisdicción Contencioso-Administrativa”.
Al respecto la parte convocante, en su alegato de conclusión, a página 39 del mismo, señaló lo siguiente: “Pese a que la UAESP pretenda desconocerlo, la naturaleza misma del fallo inhibitorio implica que las pretensiones llevadas al conocimiento del juez no fueron decididas por este, habida cuenta de que no se cumplían uno o más de los presupuestos procesales exigidos para tal fin.
En consecuencia, esas pretensiones deben ser resueltas cuando finalmente se reúnan todos los presupuestos procesales, no siendo posible argumentar la existencia de cosa juzgada so pena de vulnerar, y de manera grave, el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.” Adicionalmente, a página 38 del alegato de conclusión, la convocante amplió su criterio al respecto en los siguientes párrafos: “de hecho, frente a la existencia de cosa juzgada desde el punto de vista sustancial, la doctrina ha sido clara en señalar que el efecto de cosa juzgada únicamente se produce cuando la pretensión fue fallada, es decir, rechazando o concediendo la pretensión, por cuanto si se desestima por falta de presupuestos procesales, solo genera la firmeza dentro del mismo proceso y no la consecuencia de que efectivamente se decidió. Es bajo esa premisa que también se ha rechazado la existencia de cosa juzgada respecto de sentencias inhibitorias, toda vez que para surtir los efectos de cosa juzgada debe haber referencia expresa al fondo del litigio, siendo que si el juez se abstiene de fallar sobre la pretensión puesta bajo su consideración, mal se haría al pretender que no se inicie otro litigio entre las mismas partes, con el mismo objeto y por la misma causa”.
Justamente para este Tribunal resulta asunto fundamental para resolver, el haberse determinado por el anterior Tribunal de Arbitramento que no era competente para conocer y fallar de fondo respecto de las pretensiones de contenido económico que le fueron puestas a su conocimiento, dado que por la naturaleza de tales pretensiones, en sentir de dicho Tribunal, la competencia se hallaba radicada en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En otros términos el Laudo arbitral de fecha noviembre 15 del 2012, concluyó que el Tribunal no era competente para conocer de las pretensiones ya indicadas y, por lo mismo, decidió proferir un fallo inhibitorio en esta materia, determinando que la competente era la jurisdicción Contencioso Administrativa, dejando sin decisión este grupo de pretensiones, de forma que con tal fallo se enmarcó en la previsión del antiguo Código de Procedimiento Civil, vigente para entonces, que en el art. 333 disponía: “Art. 333, Sentencias que no Constituyen cosa juzgada.
No constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias:……………….. 4. Las que contengan decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio.” Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 54 En esta forma el Laudo inhibitorio que se dictó no puso punto final al litigio anterior y, por lo mismo, no goza de intangibilidad pues no participa del carácter de la Cosa Juzgada, dado que no hubo pronunciamiento sobre el fondo del litigio, como anteriormente se expuso.
Así lo entendió el propio Tribunal de Arbitramento cuyo Laudo se produjo el 15 de Noviembre de 2012, cuando a folios 594 y 595 de dicha providencia expresó: “Sin embargo, es sabido que en el ámbito procesal patrio se admite la figura de la inhibición, cuando el juez se ve en la imposibilidad de resolver el mérito de la controversia.
Al efecto, pueden observarse las referencias que se encuentran en el Código de Procedimiento Civil (artículos 37 num. 4º, 333 y 401). Según la Corte Constitucional, “…. se denominan (sentencias) inhibitorias aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, "resolviendo" apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial”.
Así las cosas, y según el juez constitucional, la indefinición de la controversia subsiste. Entonces, la sentencia inhibitoria está autorizada por el ordenamiento jurídico para aquellos casos en que in extremis el juez no puede resolver de mérito la controversia, pero “ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial”, como lo señaló la Corte Constitucional.
En ese orden de cosas, lo expuesto inclina al Tribunal a concluir que no hay lugar a pronunciarse sobre este grupo de pretensiones, pues no pudiendo considerar aquellas que conciernen con las declaraciones de inexistencia de incumplimientos fijados en el acto administrativo de liquidación unilateral, debe acudir a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 333 del Código de Procedimiento Civil, para inhibirse, incluyendo las que serán estudiadas enseguida, relacionadas con el restablecimiento del equilibrio económico, en las pretensiones subsidiarias a todas las pretensiones principales y subsidiarias.” Tal como se aprecia de lo expuesto, la tesis acerca de la incompetencia del Tribunal de Arbitramento anterior se contrae al núcleo de pretensiones de contenido económico, desprendidas de la liquidación unilateral del contrato, practicada por la UAESP a través de la Resolución Nº 677 de 20 de septiembre de 2010, de forma que dicho Tribunal sí se declaró competente para fallar de fondo otros grupos de pretensiones pero se sustrajo de hacerlo en relación con las pretensiones de carácter económico que ya se han reseñado.
Así las cosas, la incompetencia decretada por el Tribunal anterior, lo fue tan sólo frente a las pretensiones económicas ya comentadas y no frente al conjunto de pretensiones presentadas ni frente al contrato de concesión celebrado entre las Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 55 partes y entendido como un todo, razón de más para considerar que dicha incompetencia ni fue de carácter general ni se inspiró en la invalidez de la cláusula compromisoria; se trató de una visón específica ligada a la inhibición decretada e inducida por ésta y que se halla, por tanto, indisolublemente vinculada a tal inhibición, lo que deja a salvo, en forma clara y diáfana, a otro Tribunal, en este caso al que concierne la presente decisión la alternativa de conocer del presente litigio y proceder a resolverlo.
No podría ser de otra forma, ya que la justicia Contencioso Administrativa ha resuelto que no era la competente para asumir el conocimiento de este conflicto – contrariando lo decidido por el anterior Tribunal Arbitral- y ha dispuesto que sea la justicia Arbitral la que debe abocar tal conocimiento, por ello resulta imperativo permitir que fluya el fuero que ha de atraer la discrepancia al conocimiento de los jueces que resultan competentes; si se abriera paso la tesis conforme a la cual tampoco es competente la justicia arbitral para conocer del litigio que nos ocupa ocurriría que el conflicto quedaría irresoluto sin que hubiese decisión final que lo dirimiera y, más bien, debe llevar a la afirmación de la competencia de este Tribunal que, por otra parte, actúa en obedecimiento a lo resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, conforme ya se explicó. Abundando en el punto, no sobra advertir que la incompetencia declarada por el Tribunal de Arbitramento anterior obedeció única y exclusivamente al entendimiento que éste tuvo de que debía inhibirse para fallar de fondo las pretensiones de contenido económico, dado que dicho estudio suponía valorar la legalidad del acto de liquidación. Siendo diametralmente distinta la posición de este Tribunal al respecto lo conducente es abocar el conocimiento de dichas pretensiones, máxime que la decisión previa del Tribunal anterior no causó estado ni se puede convertir en talanquera u obstáculo que impida conocer ahora del conflicto pendiente dado que la incompetencia comentada condujo a expedir un Laudo inhibitorio, por lo que ni existe decisión final que concluya el litigio, ni una tesis instrumental esgrimida para inhibirse de la adopción de una determinación de fondo, se puede erigir en motivo legalmente válido para impedir que se resuelva de mérito el presente caso.
Conviene destacar, por último, que el camino indicado por el anterior Tribunal, al precisar que la competente para conocer de esta parte del conflicto era la justicia Contencioso Administrativa, fue recorrido por la parte actora, encontrando que el propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca es el que decreta la nulidad de lo actuado y ordena la remisión de la actuación surtida al nuevo Tribunal de Arbitramento que habrá de convocarse, -decisión que fue recurrida pero no ha sido revocada- siendo diáfano para las partes que dicha decisión implica, de suyo, que la asunción de competencia por parte de este Tribunal de Arbitramento supera la discusión teórica de si el anterior Tribunal agotó la competencia de la justicia Arbitral y deja nítido que es a la Justicia Arbitral a la que concierne conocer de esta discusión, sin necesidad de mayores esfuerzos dialécticos para sostener la validez de la competencia para conocer de este conflicto.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 56 En adición a lo anterior el mandato contenido en el art. 29 de la ley 1563 del 2012 ratifica plenamente el principio de autonomía que informa la jurisdicción Arbitral al determinar que cada Tribunal se halla debidamente facultado para resolver sobre su competencia y que tal determinación prevalece sobre cualquier otra emitida en sentido contrario por el juez ordinario o el Contencioso Administrativo; por todo lo anterior no prospera la excepción planteada, quedando a salvo la competencia del Tribunal para decidir los asuntos sometidos a su conocimiento.
Con fundamento en lo anterior, no prosperan las excepciones denominadas “falta de jurisdicción y competencia” y “cosa juzgada”. 3. Excepción sobre la Caducidad de la Acción. Antes de acometer el análisis del fenómeno de la caducidad, el Tribunal encuentra pertinente hacer un recuento sobre los principales hitos procesales que anteceden esta controversia. 1.
El 22 de marzo de 2012 Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. y Proactiva Colombia S.A. presentaron acción de controversias contractuales contra la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP de Bogotá, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Radicación No. 2012-00552). Las pretensiones formuladas en dicha demanda se resumen a continuación: La primera pretensión principal, busca que se declare la inexistencia de la cláusula No. 29 del Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, relacionada con su liquidación, y en subsidio, que se declare la inconstitucionalidad, ineficacia, invalidez, inoponibilidad y nulidad de la mencionada Cláusula 29.
En la segunda y tercera pretensiones principales la convocante solicitó que se declarara que la cláusula 19 del contrato C-011 de 2000, correspondía a una cláusula penal y que la UAESP no tenía facultades para tasar perjuicios derivados de dicho contrato. Frente a esta última, formuló una pretensión subsidiaria con sus respectivas subsidiarias, todas relacionadas con la facultad de la UAESP para tasar perjuicios y los límites de los mismos.
Por su parte, la pretensión cuarta principal está encaminada a que se declare que la notificación a cada uno de los integrantes del Consorcio, de la Resolución 677 de 2010, no se llevó a cabo en debida forma. Finalmente, en la pretensión quinta principal se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución 677 de 2010 y sus confirmatorias.
Esta pretensión trae varias subsidiarias, todas estas encaminadas a la declaratoria de nulidad de la Resolución 677, pero por motivos diferentes, tales como extralimitación de funciones y falta de Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 57 competencia, falta de motivación, falsa motivación, desconocimiento de derechos consagrados en el art. 35 del CCA y el 29 de la C.P., violación a los principios de confianza legítima y buena fe, por incurrir en desviación de poder y violación al debido proceso.
Como pretensiones subsidiarias a las subsidiarias de la quinta pretensión principal, Proactiva solicitó que se declarara que la UAESP revocó íntegramente y directamente la Resolución 677 de 2000 y sus confirmatorias y en subsidio, que la UAESP dejó sin efecto dichas resoluciones (folios 27 a 30 Cuaderno Pruebas 13). 2. El 22 de julio de 2014, Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. y Proactiva Colombia S.A., presentaron dentro del trámite de la acción de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Radicación No. 2012-00552), corrección integral de la demanda, en la que adicionaron varias pretensiones.
Según consta a folios 231 a 254 del Cuaderno de Pruebas No. 13, la primera pretensión principal, así como sus subsidiarias, coincide con la quinta de la demanda inicial, pues solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 677 de 2010 por diversos motivos (falta de competencia, falsa motivación, falta de motivación, infracción de las normas en que debería fundarse, desconocimientos de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, expedición de manera o en forma irregular, y desviación de poder).
La segunda pretensión principal que es consecuencial de la primera, busca la declaratoria de nulidad de las resoluciones confirmatorias de la 677 de 2010 (Resoluciones 906, 907 y 908 de 2010, 025 de 2011 y 283 de 2011). Por su parte, la tercera pretensión principal también consecuencial de la primera principal, está encaminada a que se declare que la UAESP estaba obligada a indemnizar a las convocantes por todos los daños y perjuicios causados como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución 677 de 2010 y sus resoluciones confirmatorias, los cuales ascendían a la suma de $2.822.399.874, suma que debía actualizarse según la pretensión cuarta principal.
Como subsidiaria a la tercera principal, la convocante solicitó se declarara que la UAESP se encontraba obligada a pagar todos los gastos incurridos por Proactiva Doña Juana y Proactiva Colombia por razón del desconocimiento de la cláusula compromisoria. Por su parte, en la quinta pretensión principal la convocante solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la liquidación del Contrato C-011 de 2000 y la declaratoria de que Proactiva Doña Juana ESP S.A. no le adeudaba suma alguna a la UAESP.
En la pretensión sexta principal la convocante solicitó se condenara en costas y agencias en derecho a la convocada. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 58 Como pretensiones de condena (séptima, octava y novena principales) se solicitó condenar a la UAESP a indemnizar a Proactiva Doña Juana y a Proactiva Colombia por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución 677 de 2010, en la suma de $2.822.399.874.
Suma que debía ser actualizada, así como las costas y agencias en derecho. Formuló así mismo la convocante un primer grupo de pretensiones subsidiarias, (las primeras ya formuladas en la demanda inicial y las otras nuevas) las cuales se resumen a continuación: (i) que se declare la inexistencia y en subsidio la ineficacia, la invalidez la inoponibilidad o la nulidad de la Cláusula 29 del Contrato C-011 de 2000, (ii) que se declare la nulidad de la Resolución 677 de 2010 y como subsidiarias, por falta de competencia, falsa motivación, falta de motivación, infracción de las normas en que debería fundarse, desconocimientos de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, expedición de manera o en forma irregular, y desviación de poder, (iii) que se declare la nulidad de las resoluciones confirmatorias de la 677 de 2010 (Resoluciones 906, 907 y 908 de 2010, 025 de 2011 y 283 de 2011), (iv) que se declare que la UAESP estaba obligada a indemnizar a Proactiva Doña Juana y Proactiva Colombia por daños y perjuicios causados por la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución 677 de 2010, en la suma de $2.822.399.874 actualizada, y como subsidiaria, que se declare la obligación de la UAESP a pagar todos los gastos incurridos por Proactiva Doña Juana y Proactiva Colombia por razón del desconocimiento de la cláusula compromisoria, suma debidamente actualizada (vi) que se liquide el Contrato C-011 de 200 y determine que Proactiva Doña Juana ESP S.A. no le adeudaba suma alguna a la UAESP, (vii) que se declare que la UAESP estaba obligada a pagar las costas y agencias en derecho.
Lo anterior con sus respectivas condenas. En el segundo grupo de pretensiones subsidiarias, la convocante solicitó que se declare que la UAESP revocó íntegra y directamente la Resolución 677 de 2000 y sus confirmatorias, al haber presentado demanda de reconvención y en subsidio, que se declare que la UAESP dejó sin efecto dichas resoluciones.
Así mismo formuló las mismas pretensiones consecuenciales y de condena incluidas en el primer grupo de pretensiones subsidiarias. El tercer grupo de pretensiones pretendía que se declarara el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la UAESP y por consiguiente el reconocimiento de sumas económicas a favor de la parte convocante.
Todas estas son pretensiones nuevas que no estaban incluidas en la demanda inicial presentada el 22 de marzo de 2012. 3. El 7 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de controversias contractuales No. 2012-00552, por falta de jurisdicción y competencia de la justicia de lo contencioso administrativo ante la existencia de cláusula compromisoria, ordenó enviar el expediente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 59 Bogotá y señaló que para todos los efectos se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante dicha jurisdicción, es decir el 22 de marzo de 2012.
Para mayor claridad, el Tribunal encuentra oportuno transcribir las pretensiones presentadas por Proactiva Doña Juana S.A. ESP y Proactiva Colombia S.A. ante el Tribunal Administrativo Cundinamarca el 22 de marzo de 2012: “Primera Pretensión Principal: Que se declare la inexistencia de la cláusula No. 29 contenida en el Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, celebrado entre la UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. relativa a la facultad de liquidar unilateralmente el contrato.
Subsidiaria a la primera principal: Que se declare la inconstitucionalidad de la cláusula No. 29 contenida en el Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, celebrado entre la UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. relativa a la facultad de liquidar unilateralmente el contrato o se inaplique por inconstitucional.
Subsidiaria a pretensión anterior: Que se declare la ineficacia de la cláusula No. 29 contenida en el Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000, celebrado entre la UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. relativa a la facultad de liquidar unilateralmente el contrato. Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare la invalidez de la cláusula No. 29 contenida en el Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000 celebrado entre la UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. relativa a la facultad de liquidar unilateralmente el contrato.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare la inoponibilidad de la cláusula No. 29 contenida en el Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000 celebrado entre la UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. relativa a la facultad de liquidar unilateralmente el contrato. Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare la nulidad de la cláusula No. 29 contenida en el Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000 celebrado entre la UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. relativa a la facultad de liquidar unilateralmente el contrato.
Segunda Pretensión Principal: Que se declare que la cláusula No. 19 del Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000 celebrado entre la UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., corresponde realmente a una cláusula penal en los términos del artículo 1592 y siguientes del Código Civil y, por lo tanto, constituye una limitación para la tasación de perjuicios.
Tercera Pretensión Principal: Que se declare que la UAESP no tenía facultades para tasar perjuicios derivados del Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 60 de 2000 celebrado entre la UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., debido a que no existe disposición legal en el ordenamiento jurídico colombiano que le otorgue dicha facultad.
Subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que se declare que la UAESP renunció a tasar perjuicios derivados del Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000 celebrado entre la UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., al pactar la cláusula No. 19 del mencionado contrato, la cual impone un límite a los perjuicios tasados anticipadamente, es decir, sin la intervención de un juez.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que la UAESP no podía tasar perjuicios superiores al contenido de la cláusula No. 19 del Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000 celebrado entre la UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por corresponder a una cláusula penal mediante la cual se tasaron los perjuicios anticipadamente.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que la UAESP no podía tasar perjuicios superiores al contenido de la cláusula No. 20 del Contrato de Operación del Relleno Sanitario Doña Juana No. C-011 de 2000 celebrado entre la UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por corresponder a una cláusula penal pecuniaria. Cuarta Pretensión Principal: Que se declare que la frase “La Resolución 677 de 2010 fue notificada en debida forma, de conformidad con los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo a todos y cada uno de los integrantes del Consorcio” contenida en la resoluciones 906, 907, 908 de 2010, no corresponde a la realidad de lo sucedido.
Quinta Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010 y sus confirmatorias, las Resoluciones 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011. Pretensiones subsidiarias a la quinta pretensión principal Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010 y sus confirmatorias, las Resoluciones 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011, por haber sido expedida con evidente extralimitación de funciones y sin competencia para ello.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010 y sus confirmatorias, las Resoluciones 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011, por su falta de motivación. Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010 y sus confirmatorias, las Resoluciones 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011, por su falsa de motivación. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 61 Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010 y sus confirmatorias, las Resoluciones 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011, por haber desconocido los derechos consagrados en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 29 de la Constitución Política.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010 y sus confirmatorias, las Resoluciones 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011, por violar el principio de confianza legítima y la buena fe de Proactiva.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010 y sus confirmatorias, las Resoluciones 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011, por incurrir en desviación de poder.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010 y sus confirmatorias, las Resoluciones 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011, por ser expedidad con violación al debido proceso de Proactiva.
Pretensiones subsidiarias a las pretensiones subsidiarias de la quinta pretensión principal Subsidiaria a las pretensiones subsidiarias de la quinta pretensión principal: Que se declare que la UAESP revocó íntegramente y directamente la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y con ello sus confirmatorias, las Resoluciones Nos. 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011.
Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se declare que la UAESP dejó sin efectos la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, y con ello sus confirmatorias, las Resoluciones Nos. 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011.” 4.
El 14 de enero de 2015 Proactiva Doña Juana S.A. presentó solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y formuló en su demanda casi idénticas pretensiones a las incluidas en la corrección de la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con las siguientes adiciones: Con respecto a la solicitud relacionada con la indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la expedición ilegal y contraria a derecho de la Resolución 677 de 2010, se modificó la suma de $2.822.399.874. por la suma de $4.846.265.359,76.
Por otra parte, la convocante adicionó pretensiones respecto a la Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 62 obligación de pago por parte de la UAESP a Proactiva Doña Juana por concepto del descuento de licitación y por remoción de escombros (estas últimas desistidas más adelante por la convocante).
También, como pretensiones adicionales de la corrección integrada de la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Proactiva incluyó solicitudes relativas al pago de intereses moratorios. 5. El 11 de diciembre de 2015 Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. presentó reforma integrada de la demanda arbitral, en la cual, además de las pretensiones presentadas inicialmente ante el Tribunal arbitral, adicionó pretensiones relacionadas con la competencia del Tribunal Arbitral.
Concluido el anterior recuento, el Tribunal pasa a abordar el análisis de la excepción de caducidad presentada por la parte convocada. Como bien fue resumido en el concepto radicado ante este Tribunal Arbitral por parte de la agente del Ministerio Público, frente a esta excepción la entidad convocada argumentó lo siguiente: “La norma que debe ser aplicada en el presente asunto es la establecida en el artículo 164 del código procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo disposición vigente a la fecha de la presentación de la demanda, esto es el 14 de enero de 2015.
La demanda arbitral contiene pretensiones que buscan atacar la legalidad del acto administrativo de liquidación del contrato C-011 de 2000 y pretensiones relacionadas con inconformidad al respecto a la cláusula 29 el contrato y su aplicación en el marco de la liquidación, por lo que se debe analizar el término de caducidad de la siguiente manera: En primer lugar la liquidación del contrato se llevó a cabo el 20 de septiembre de 2010 con la expedición de la resolución 677, acto que quedo ejecutoriado el 28 de marzo de 2011 agotando la vía gubernativa para todos los interesados, por tanto los dos años para el ejercicio por el ejercicio de la acción de controversias contractuales que se ejerce mediante la demanda presentada el 14 de enero de 2015 encuentra caducada toda vez que trascurrieron 3 años y 10 meses contados desde la firmeza del acto administrativo liquidación del contrato hasta el momento en que el convocante presentó la demanda arbitral que origina el proceso.
En segundo lugar en relación con las pretensiones que buscan declaratoria de inexistencia ineficacia invalidez imposibilidad nulidad de la cláusula 29 la acción se encuentra caducado, ya que el término se contabilizará desde el día siguiente el perfeccionamiento, es decir, desde el 7 de marzo de 2000, fecha desde la cual han transcurrido más de 15 años.
Así las cosas, resulta configurada la excepción de caducidad respecto a las pretensiones planteadas, en el entendido que la demanda presentada ante la Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 63 cámara de comercio el 14 de enero 2015 debe entenderse como un nuevo proceso judicial distinto al que inició ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, asimismo y bajo la hipótesis de que el tribunal asume la competencia producto de una decisión judicial que confirma el auto apelado habría caducidad frente a las pretensiones nuevas incluidas en esta demanda arbitral y no incorporadas en la demanda que cursa en el tribunal contencioso y en la cual la convocante sustenta la habilitación de competencia.” En relación con esta excepción propuesta por la convocada, el Tribunal Arbitral pasa a señalar lo siguiente.
Sabido es que en lo relativo a la extinción de los derechos por el transcurso del tiempo, aparece en la escena procesal la figura de la caducidad. Cabe hablar de caducidad del derecho o de la acción en aquellos casos en los que su ejercicio está sujeto a un plazo que corre inexorablemente sin que pueda ser detenido por actuación alguna mientras no se ejercite la acción correspondiente, por lo que los derechos sujetos a plazo de caducidad se extinguen transcurrido dicho plazo sin que se ejercite la acción. La consecuencia lógica es que la reclamación pierde actualidad - como condición de habilitación- si la acción no se ejercita en un determinado plazo de definición legal.
Sobre este instituto, nuestra Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, ha expuesto que: “La caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que vencido la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria.
De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio […] el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser útilmente ejercitado […] en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la imposibilidad de hecho10” Así las cosas, la ocurrencia de la caducidad se acredita cuando el derecho que se pretende se ejercita en un determinado plazo permaneciendo hasta entonces en situación expectante; pero luego de lo cual indefectiblemente decae y en su defecto ya no puede ser ejercitado.
Se alude entonces al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, de índole preclusiva, al haberse superado un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, ha debido realizarse el acto de reclamación con el fin de evitarle perder eficacia jurídica. Resulta evidente anotar que el fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia procesal de la expiración 10 Sentencia del 19 de noviembre de 1976 (G.J. N° 2393, p. 497).
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 64 del término para el ejercicio de ciertas acciones, de manera que el transcurso pasivo del tiempo sin que se haya presentado la demanda, hace fenecer las pretensiones.
Al respecto ha dicho también la Corte Constitucional: “(…) el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” (Corte Constitucional, C-832 de 2001, negrillas fuera de texto).
Así, en términos adicionales, transcurrido un tiempo determinado sin haber ejercitado la acción, se impone la decadencia automática del derecho que con su ejercicio podría ser prodigado. Por lo tanto, la ocurrencia de la caducidad se supedita a dos circunstancias: de un lado, la inactividad del sujeto que tenía la potestad de ejercer una acción; y de otro, el transcurso del plazo perentorio para instaurar dicha acción. Por ende, valga la pena insistir, que la caducidad se erige en fenómeno “objetivo”, como lo afirma la Corte Suprema de Justicia en otro fallo11determinado así por el mero transcurso del tiempo, y en consecuencia, una “situación temporal delimitada de antemano”, que permite conocer su principio y su fin.
En materia administrativa, de importancia para el presente asunto dada su naturaleza, valga la pena reiterar que en consonancia con lo establecido en el artículo 164 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que resulta aplicable a este caso, la acción contractual caduca en dos años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento, y en especial se contempla, que respecto de los contratos que requieran liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la Administración, los dos años se empezarán a contar a partir de la ejecutoria del acto administrativo contentivo de la liquidación. Esos preceptos son además obligatorios en este trámite, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha expuesto que la caducidad que rige para los asuntos estatales que se conduzcan arbitralmente, es la rituada por la legislación administrativa.
Al respecto el Consejo de Estado, con ocasión de la anulación del laudo arbitral dictado por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias 11 Exp. R-6630. Sentencia del 16 de junio de 1997. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 65 surgidas entre Fresenius Medical Care S.A. y el Hospital El Tunal ESE, surgida por la inadvertencia del imperativo atinente a la caducidad administrativa, resaltó: “[…] si la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquella son las que rigen en esta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato.
Por esta razón, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el artículo 136 num. 1012” De otro lado, lo cual resulta de alta significación para el presente caso, la jurisprudencia de las altas cortes en torno a este aspecto, también se ha extendido al análisis de la eventual concurrencia de la caducidad en cuanto a las pretensiones que son incluidas con posterioridad a la demanda, vía su reforma.
Precisamente también el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la materia, exponiendo que el examen de la caducidad no solo se impone a la hora de determinar la presentación oportuna de la demanda sino también con relación a nuevas pretensiones que sean incluidas en una eventual reforma de la demanda. Esa postura se ha esgrimido en los siguientes términos: “De fundamental importancia resulta la constatación que la demanda se haya formulado antes de que se consolide el fenómeno de la caducidad, cuya ocurrencia inhibe la posibilidad de acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de que se decida en relación con algunas pretensiones.
Este requisito debe estar satisfecho también cuando por la vía de la reforma de la demanda se adicionan demandantes, demandados o pretensiones, por cuanto otros demandantes solo podrán intervenir a formular sus propias pretensiones mientras que el término para ejercer su propia acción no haya vencido; o la demanda no se podrá dirigir contra otro demandado cuando el término para intentar la acción en su contra haya caducado; o no se podrán incluir nuevas pretensiones si el término para intentar la acción a través de la cual pueden ser reclamadas ya ha vencido, esto es ya ha operado el fenómeno de la caducidad13”.
(Subrayado fuera de texto), La Corte Constitucional ha llegado a la misma conclusión, tal y como lo efectuó en la Sentencia T-790 de 2010, así: 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de febrero de 2010, Rad.: 11001032600020090005800 (37004). 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 17 de agosto de 2005.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 66 “la presentación de demanda y la correspondiente notificación del auto admisorio interrumpen la prescripción en relación con las pretensiones contenidas en aquella y no frente a todas a las que puedan surgir de un determinado negocio jurídico.
Lo contrario implicaría confundir el derecho general de acción con la pretensión misma.” (…) “Es decir, la presentación de la demanda interrumpe el cómputo de la prescripción respecto de la pretensión concreta ejercida a través de la demanda, y no de todas aquellas que eventualmente el actor pueda formular a través de una reforma. En este último caso, la interrupción de la prescripción de las nuevas pretensiones contenidas en la reforma deberá contarse a partir de su formulación en el proceso.” (Subrayado fuera de texto).
La Corte además señaló los efectos de interpretación distinta por parte de un tribunal arbitral, señalando: “El tribunal de arbitramento consideró que la simple presentación de la demanda interrumpía la prescripción de pretensiones que incluso no habían sido presentadas en aquella, en abierto desconocimiento de los principios que rigen el procedimiento civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el punto.
Así, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla fue inaceptable por tratarse de una interpretación evidentemente irrazonable y contraria al debido proceso y el principio de lealtad procesal”. En síntesis, el Tribual considera que la caducidad, concebida por el Legislador como institución de orden público, impone concluir, frente a pretensiones que no se manifestaron antes de que concluyera el término correspondiente, que las mismas ya no son admisibles porque de serlo se convertiría en permanente la facultad de ejercer en cualquier momento el derecho de acceso a la administración de justicia frente al interés que sea del caso, con lo que se dejaría abierto el conflicto pertinente de forma indefinida, se haría inane el instituto de caducidad en tanto se posibilitaría transgredir fácilmente sus límites temporales, se vulneraría la seguridad jurídica que se busca brindar a la sociedad en cuanto al surgimiento de conflictos, y se extendería de manera irrazonable la protección que le corresponde otorgar al Estado frente a quien desee la obtención de una decisión judicial determinada.
Entrando en materia, en primer término, es conveniente relievar que en el presente caso la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dispuso remitir el presente conflicto a la Jurisdicción Arbitral, de fecha 7 de octubre de 2014, que en su parte resolutiva determinó: “…….señalar que, para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta Jurisdicción, es decir el 22 de Marzo del 2012……” no altera en nada las conclusiones de la línea jurisprudencial reseñada, dado que en ésta se exige que la modificación de las pretensiones se efectúe antes de que se agote el término de caducidad que -para el caso que nos Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 67 ocupa- es de dos años, lo cual no ocurrió dado que la modificación de la demanda promovida por Proactiva ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se presentó el 22 de Julio del 2014, cuando el término de caducidad se hallaba ampliamente vencido.
En consonancia con lo anterior el mandato judicial emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a lo único que obliga es a tener como válida y oportuna la demanda original presentada ante la jurisdicción contenciosa el 22 de marzo de 2012, pero en forma alguna supone la obligación de admitir la reforma a la demanda presentada 26 meses más tarde cuando el término de caducidad de la acción se hallaba muy excedido en el tiempo.
Ahora bien, establecidas las anteriores bases, conviene para el presente caso distinguir situaciones distintas en tanto hace de las pretensiones de la demandante. Así tenemos, las pretensiones que dieron origen al trámite cursado ante la jurisdicción contenciosa –del 22 de marzo de 2012-, las que luego fueron impetradas con la reforma a la demanda que ahí se tramitó –del 22 de julio de 2014-, las que fueron objeto de la demanda arbitral, y las que luego fueron incluidas en la respectiva reforma a la demanda interpuesta ante el panel arbitral.
Todo ello viene aparejado de un aspecto complementario, pero vital a la hora de despachar este asunto, y es que el presente trámite arbitral tiene como antecedente inescindible –dado que de ese hecho derivó su habilitación- la demanda cursada ante el Tribunal Contencioso en cuya actuación se produjo la providencia inicial –de cuya apelación conoce el Consejo de Estado- que consideró el presente litigio materia de competencia arbitral.
Así las cosas, descendida la línea jurisprudencial arriba comentada a este caso, se debe cotejar si para el momento de formulación de cada una de las anteriores actuaciones procesales por la demandante, había o no operado la caducidad. Partiendo de la base jurisprudencial expuesta, el requisito de oportunidad debe estar satisfecho al momento de radicada la respectiva demanda e igualmente cuando por la vía de la reforma de la demanda se adicionan pretensiones, así el fenómeno de la caducidad, concurrirá de evidenciarse que el tiempo para su respectiva formulación, tanto de unas como de las otras hubiere vencido, plazo que en materia de contratación pública corresponde según lo visto a dos años.
En consecuencia, el Tribunal encuentra oportunas las pretensiones incluidas en la demanda original interpuesta por la convocante ante la jurisdicción contenciosa, y frente a las cuales evidentemente no operó la caducidad. No obstante, por haberse superado el término legal establecido de dos años, no corren la misma suerte las pretensiones incluidas en la corrección de la demanda del aludido proceso, formuladas el 22 de julio de 2014, ya que al momento de su interposición, se encontraban en efecto caducadas según se desprende de la estricta aplicación al caso de la jurisprudencia contenciosa y constitucional sobre la materia antes analizada.
Asimismo, dado que como está claro en el expediente el presente Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 68 arbitraje no se originó de manera independiente sino que su habilitación surgió del trámite iniciado ante el Tribunal Contencioso, la caducidad de los dos años se extiende y cobija, por lógica, a toda aquella pretensión que resultara distinta a aquellas contenidas en la demanda original del asunto -que data del 22 de marzo de 2012-.
Lo que hace que por caducidad deban desecharse las pretensiones adicionales interpuestas en la demanda arbitral -de fecha 14 de enero de 2015- y con más veras aquellas presentadas con la reforma de la demanda radicada ante este panel. Ahora bien, teniendo en cuenta que por lo arriba explicado solo están libradas del fenómeno de caducidad las pretensiones contenidas en la demanda original del presente asunto que tiene por fecha el 22 de marzo de 2012, el Tribunal encuentra oportuno distinguir sobre dos tipos de pretensiones para efectos de concretar su procedibilidad.
De un lado, el grupo de pretensiones originales que buscaban atacar la legalidad del acto administrativo de liquidación del contrato C-011 de 2000, y de otro lado, el grupo de pretensiones originales relacionadas con la inconformidad sobre la cláusula 29 del contrato. En torno a estas últimas se comparte el criterio expuesto por la agente del ministerio público, que señala que las pretensiones que buscaban la declaratoria de inexistencia, ineficacia, invalidez y nulidad de la mencionada cláusula 29 se encuentran caducadas, ya que desde el término de perfeccionamiento del contrato, es decir, 7 de marzo de 2000, han transcurrido más de 10 años, frente a la fecha de presentación de la demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo, con lo cual se supera el aludido término de caducidad que aplica para este asunto, que es de dos años, tal como el Tribunal lo analizará al ocuparse en detalle de las pretensiones correspondientes.
De todas las anteriores consideraciones fluye sin hesitación alguna, la conclusión en orden a la legislación y la jurisprudencia, que frente a las pretensiones formuladas con posterioridad a la demanda inicial y de aquellas instauradas en dicho acto referidas a la cláusula 29 contractual, se ha configurado el fenómeno de la caducidad, como deberá ser declarado en la parte resolutiva de este laudo, y lo que da lugar a la procedencia de la respectiva excepción en los términos antes planteados. 4.
Pretensiones planteadas ante este Tribunal que coinciden con las presentadas en la demanda inicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca 4.1. Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias “PRIMERA: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 69 edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”.
El Tribunal rechaza la pretensión anterior por carecer la impugnación de sustentación y motivación en las cuales puedan fundarse las razones que conduzcan a la anulación de la Resolución atacada, así como ante la ausencia plena de soporte probatorio que permita cuestionar la presunción de legalidad que cobija la Resolución 677 sin desconocer que la parte actora seguidamente invoca motivos específicos para solicitar la nulidad, frente a cada uno de los cuales el tribunal efectuará el análisis pertinente. 4.2.
Primera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias “Primera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida sin competencia para tal efecto”. 4.2.1.
La UAESP no tenía competencia para liquidar unilateralmente el contrato y, por lo tanto, para expedir la resolución No. 677/ Falta de Competencia Argumenta la Convocante que la competencia de la administración es una facultad reglada, es decir los actos de la administración requieren expresa autorización legal. La UAESP violó este principio de legalidad pues no estando facultada para hacerlo, liquidó unilateralmente el contrato C-011 de 2000.
Señala que para proceder a la liquidación unilateral del contrato la UAESP invocó la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes, sin tener en cuenta que la Ley aplicable al contrato es la Ley 142 de 1994 y el derecho privado; que de la Ley 80 solo corresponden las facultades exorbitantes del artículo 14, dentro de las que no se encuentra la liquidación unilateral y que la Ley 1150 de 2007 es posterior a su celebración; todo lo cual le permite concluir que la actuación de la UAESP al expedir la Resolución 677 de 2000 es absolutamente ilegal, porque la norma aplicable, la Ley 142 de 1994, no faculta a las entidades contratantes a liquidar unilateralmente los contratos mediante actos administrativos, como lo hizo la Unidad.
La convocada manifiesta que le UAESP es una Entidad Estatal y como tal se encuentra sometida al Régimen de Contratación Estatal previsto en la Ley 80 de 1993. Adicionalmente el contrato C-011 de 2000, es un contrato de Concesión, tipificado como tal por la propia Ley 80 de 1993, que en el Artículo 32, establece: Artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
De los Contratos Estatales: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 70 derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 4º.
Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” Añade que la Ley 1150 de 2007 modificó algunos aspectos de la Ley 80 de 1993 en aspectos relacionados con la liquidación de los contratos estatales y por lo tanto era la norma vigente al momento de decidirse la liquidación unilateral del contrato C-11 de 2000.
En cuanto a la Ley 142 de 1994, para la Convocada es claro que dicha norma rige para el giro ordinario de los negocios de las empresas de servicios públicos, es decir para los contratos que se celebren con los usuarios o proveedores, pero en ningún caso para los de concesión, a los que por expresa disposición legal se aplica el régimen de contratación pública.
Finalmente manifiesta que la facultad de terminación unilateral de los contratos es una facultad exorbitante de la Administración, aunque no se encuentre explícita en el Artículo 14 de la Ley 80 de 1993. De la definición legal del contrato de concesión, resulta evidente para el Tribunal que el contrato C-011 de 2000 es un contrato de concesión que se rige por la Ley 80 de 1993; en efecto: i) Lo celebró una entidad pública (la UAESP) con un particular (Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. ii) Su objeto es la prestación de un servicio público: la administración, operación y mantenimiento del Relleno Sanitario Doña Juana; iii) Las labores contratadas las asume Proactiva por su cuenta y riesgo; iv) Se pactó una remuneración. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 71 Adicionalmente, las partes lo denominaron Contrato de Concesión; a Proactiva se la llama el Concesionario y se encuentran pactadas las cláusulas excepcionales de los contratos estatales como son la terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes y de caducidad.
También es claro para este Panel que la liquidación unilateral no es una facultad exorbitante de la administración, como lo argumenta la Convocada, punto que fue analizado in extenso al asumir competencia para resolver las diferencias surgidas entre las partes a raíz de la Liquidación unilateral el Contrato C-011 de 2000. Como corolario de lo expuesto considera el Tribunal que en la UAESP era competente para para expedir la Resolución 677 de 2010, con fundamento en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, que son las normas aplicables al contrato de Concesión C-011 de 2000 y su liquidación. 4.2.2.
La ausencia de facultad legal para liquidar unilateralmente el Contrato no puede suplirse a través de una cláusula contractual / Falta de competencia Parte en este punto la convocante, de que la Ley aplicable al contrato es la Ley 142 de 1994 y no la Ley 80 de 1993, como acaba de analizarse. Adicionalmente señala que la cláusula 29 del Contrato al consagrar la facultad de la UAESP de liquidarlo unilateralmente, contraría el régimen legal aplicable y por tanto es inexistente, ineficaz, inoponible o nula.
Dado que el régimen legal aplicable al contrato no es, como lo argumenta el Convocante la Ley de servicios públicos y el derecho privado, la cláusula 29 no contraría el régimen legal de la contratación pública, sino que expresamente está prevista en el Artículo 61 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor: Art. 61. –De la liquidación unilateral.
Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.” Por otra parte, como se analizó al resolver la excepción de Caducidad, el contrato data del año 2000, luego el tema ha debido ventilarse a más tardar en el año 2002. 4.2.3.
La UAESP renunció a través de la cláusula arbitral a liquidar unilateralmente el Contrato / Falta de competencia Acorde con la demanda, si la UAESP hubiera tenido la facultad de liquidar unilateralmente el contrato, - que no la tiene – al pactar la cláusula compromisoria renunció a dicha facultad, dado que conforme a su texto las partes pactaron explícitamente que “las diferencias que puedan surgir entre las partes y que no puedan ser resueltas directamente entre ellas, como consecuencia de la celebración, Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 72 ejecución, terminación y liquidación del contrato, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento” En el caso sub judice, las partes no pudieron llegar a un acuerdo, luego lo que correspondía era convocar a un tribunal de arbitramento para hacerlo y no proceder a liquidarlo unilateralmente, de manera ilegal y contraria a derecho, contrariando expresamente lo pactado en la cláusula 40 del Contrato.
La convocada niega que la inclusión de la Cláusula compromisoria tenga la virtud de cercenar facultades que la ley otorga a la de la administración y añade que la simple lectura de las normas que regulan la liquidación de los contratos estatales, el Articulo 11 de la Ley 1150 de 2007, se desprende que la existencia de la cláusula compromisoria no impide que la administración pueda liquidar unilateralmente el contrato.
Conforme a la norma citada por La Convocada, cuando se va a liquidar un contrato estatal, las partes deben intentar hacerlo de mutuo acuerdo; pero si ello no se logra la Ley faculta a la Administración para proceder de manera unilateral. Prudentemente la Ley fija unos plazos para que la administración actúe, y si no lo hace, faculta a cualquiera de las partes para iniciar una acción de controversias contractuales destinada a que la liquidación se haga por vía judicial.
Manifiesta la UAESP que en el presente caso, Proactiva hubiera podido, por las demoras que hubo en el proceso liquidatorio, acudir vía del arbitraje para lograr la liquidación, como en efecto lo hizo, pero cuando ya estaba expedida la Resolución 677 de 2010. Para el Tribunal no existe duda sobre la legalidad de la coexistencia de las dos cláusulas contractuales; la 29 que faculta a la UAESP para liquidar unilateralmente el contrato y la 40 que permite ventilar las diferencias que surjan con motivo de tal liquidación, ante un Tribunal de Arbitramento.
En el caso del contrato C-011 de 2000, acorde con los lineamientos legales, se pactó un plazo para la liquidación de mutuo acuerdo y se facultó a la UAESP para que, vencido éste sin llegar a un acuerdo, se proceda a su liquidación unilateral. Dicen así las cláusulas pertinentes: “Cláusula 28. Liquidación del Contrato. A la terminación del Contrato por cualquier causa se procederá a su liquidación entre el DISTRITO y el CONCESIONARIO, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su finalización o a la expedición del acto que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga, mediante acta de liquidación suscrita por las partes, la cual deberá contener entre otros aspectos los siguientes…” “Cláusula 29.
Liquidación Unilateral del Contrato. Si el CONCESIONARIO no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 73 contenido de la misma, la liquidación será practicada dentro de los dos (2) meses siguientes a la expiración del término previsto en la Cláusula 28 inmediatamente anterior directa y unilateralmente por el DISTRITO, y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.” El contrato finalizó el 8 de octubre de 2019; a partir del 8 de febrero de 2010, si no se había logrado el acuerdo podía acudirse al arbitraje conforme lo previsto en la Cláusula 40, pero a partir del 20 de septiembre de 2010, cuando se expide al acto administrativo de liquidación, ya no era viable la liquidación por la vía del arbitramento, como lo confirmó el Laudo del 15 de noviembre de 2012.
No existe por lo tanto renuncia por parte de la UAESP a su derecho de Liquidar unilateralmente el contrato por la existencia de la Cláusula Arbitral. 4.2.4. La UAESP obró sin competencia temporal para liquidar unilateralmente el contrato Para la Convocante, aun aceptando que la UAESP era competente para liquidar unilateralmente el contrato, considera que dicha competencia se perdió, porque el 1 de octubre de 2010, cuando la Resolución 677 del 20 de septiembre de 2010 no había sido notificada, Proactiva acudió ante el juez del contrato para logar su liquidación. Tal como lo señala la convocada, sobre este tema existe cosa juzgada, dado que en el Laudo del 15 de noviembre de 2012, que negó la pretensión de Proactiva de liquidación del contrato por parte del Tribunal, se expresa sin duda alguna que aun sin haber sido notificado, el acto administrativo nace a la vida jurídica desde su expedición, con lo que es claro que el del 20 de septiembre, antecede en unos cuantos días a la solicitud del 1 de octubre y, por ende, la competencia de la UAESP estaba en vigor el día en que produjo la resolución de liquidación unilateral del contrato C-011 de 2000. 4.2.5.
A la UAESP, así como a ninguna autoridad administrativa, le es dado declarar incumplimientos o imponer multas en el acto de liquidación del Contrato/ Falta de competencia En concepto de la Convocante, con la expedición de la Resolución 677 de 2000 la UAESP usurpo funciones judiciales, porque ninguna de las partes de un Contrato, así se aplique el derecho privado o la Ley 80 de 1993, puede declarar incumplimientos o imponer multas, porque para tal fin se precisa acudir al juez del Contrato.
Con fundamento en sentencias de la Corte Constitucional, que cita la convocante, expone que al ser la liquidación del contrato un ajuste de cuentas pendientes, no puede la entidad crear nuevos derechos a su favor, ni por la vía de imputar incumplimientos aplicar multas ilegales e improcedentes. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 74 Afirma que en el valor de la liquidación, sin que así se manifieste abiertamente, se impusieron multas, desconociendo que las mismas son una facultad que la administración puede ejercer dentro de la ejecución del contrato para apremiar su cumplimiento, pero no luego de terminado, ni en el proceso de liquidación, porque para entonces es imposible conminar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Este límite temporal para la imposición de multas está ampliamente respaldado por jurisprudencia del Consejo de Estado que, igualmente, cita la demanda. Como en la Resolución de terminación unilateral se declararon incumplimientos y se impusieron multas sin que la UAESP tuviera competencia para hacerlo, debe declararse su ilegalidad. La convocada niega que se hubieren impuesto multas contra el contratista en el acto administrativo de liquidación del contrato y manifiesta que aunque la UAESP estaba facultada por la Ley para declarar incumplimientos, tampoco hizo uso de esa facultad.
Lo que sí hizo, fue efectuar un ajuste final en las cuentas del contrato, como resultado del cual se determinaron obligaciones pendientes e incumplimientos del contratista que, necesariamente, hay que cuantificar para efectos de la liquidación; labores éstas que se encuentran implícitas en la facultad de liquidación unilateral ce los contratos por parte de las entidades públicas.
No es entonces cierta la afirmación de Proactiva, de que la UAESP actuó como juez y parte en la liquidación del contrato. Suficiente jurisprudencia se ha desarrollado en nuestro país, en torno a un fenómeno como lo es el de la liquidación de los contratos estatales. En términos generales, toda la jurisprudencia mencionada ha sido enfática en reconocer que la liquidación no es otra cosa diferente a un trámite o actuación que, indistintamente de las razones que la motiven, el momento en que se presente, o la forma en que se haga constar (esto es, acta de común acuerdo o acto administrativo), tiene por objeto principal definir, con la precisión y detalle que mejor corresponda, el balance general final del contrato celebrado entre el contratista y la administración, o, lo que sería prácticamente lo mismo, el estado de haberes y deberes a favor y/o a cargo de cada uno de los extremos contratantes.
Así lo consideró en su momento el Consejo de Estado, en providencia del año 2001, cuyo aparte citamos en este momento para una mayor claridad y comprensión del tema: “(…) La liquidación del contrato es un procedimiento mediante el cual la Administración y el contratista verifican los hechos, pagos, intereses, obra ejecutada, ítems de obra, balances, etc., atinentes a la ejecución del contrato; mediante ese proceso deciden todas las reclamaciones a que ha dado lugar la Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 75 ejecución del contrato; es un acto que, por ende, finiquita la relación existente entre las partes del negocio jurídico; la liquidación tiene la naturaleza de un ajuste final de cuentas.
La finalidad de la liquidación del contrato es, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala “definir quién debe a quien y cuanto”14 En igual sentido la misma corporación judicial tuvo a bien concluir, en el año 2008, lo siguiente: “(…) La liquidación del contrato implica entonces un ajuste de cuentas definitivo; en ellas se fija lo que a (sic) terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que este quedó debiendo a aquella, por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las actualizaciones a que pudo tener derecho, o los sobrecostos en que incurrió en razón de la prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación.”15 En una sentencia más reciente se hizo referencia de manera específica, más no limitativa, a los diversos conceptos que componen el acto liquidatorio del contrato, de la siguiente forma: “(…) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada que la liquidación del contrato, vista de manera general (bilateral, unilateral o judicial), es el “balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién y cuánto”.
A lo anterior se añade que la liquidación tiene por objeto establecer el estado en el cual quedaron las obligaciones principales que surgieron con ocasión del contrato y las accesorias que surgen después de la ejecución material del mismo, los ajustes, las revisiones y los reconocimientos a que haya lugar según lo ejecutado y lo pagado, la idoneidad de las garantías que se deben ofrecer para la etapa poscontractual y los acuerdos, conciliaciones o transacciones a las cuales lleguen las partes, para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo, tal como lo prevé el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.”16 Para cerrar y confirmar la tendencia que sobre el particular ha imperado a nivel jurisprudencial en el Consejo de Estado, valga la pena citar el siguiente aparte: 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Sentencia del 16 de febrero de 2001. Rad. No. 12660. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 27 de marzo de 2008. Rad. No. 25000-23-26-000-1995-01533-01(15116). 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 9 de octubre de 2013. Rad. No. 85001-23-31-000-2002-00289- 01(25440). Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 76 “(…) La liquidación del contrato estatal es el acto, posterior a su terminación, mediante el cual se establecen las acreencias pendientes a cargo de los contratantes, y en general se hace un corte de cuentas en el cual se “aclara y define todo lo relativo a la relación contractual que existió entre las partes del negocio jurídico.”17 De todo lo anterior se sigue y/o desprende que la “liquidación” es un típico acto de naturaleza jurídico, propio del desenvolvimiento de la relación y/o negocio que surge a partir y/o con ocasión de la celebración o suscripción de un contrato, razón por la cual la descripción de los “haberes y deberes pendientes” que allí se hacen constar, a cargo o a favor de cada uno de los sujetos interesados en el acto liquidatorio, debe guardar una necesaria y estrecha conexidad con la relación contractual y/o negocio jurídico que se pretende liquidar.
Siendo ello así, y de cara a la potestad asignada a las entidades estatales para liquidar unilateralmente un contrato –cosa que no se discute–, resulta claro para este Tribunal de Arbitramento que el acto de liquidación de un contrato estatal no puede ser utilizado indiscriminadamente para incluir conceptos o asuntos que resulten completamente ajenos al desarrollo y ejecución del contrato a liquidar.
Para la liquidación unilateral del Contrato C-011 de 2000, la Resolución 677 de 2000 indica la metodología que utilizo para identificar y valorar los incumplimientos, (páginas 41 y ss); metodología que se enmarca dentro de los parámetros señalados por la jurisprudencia citada para la liquidación unilateral de los contratos estatales. En efecto, conforme a la Resolución: i. Se establecen las fuentes de información; ii.
Se categorizan los incumplimientos; iii. Se determinan los precios unitarios aplicables a las cantidades en incumplimiento; y finalmente iv. Se actualizan los costos. Los informes de la Interventoría son la principal fuente de información lo cual es apenas obvio, dado que la verificación del cabal desarrollo y la ejecución del contrato, la realiza el contratante por intermedio de la interventoría conforme lo dispuesto por la Cláusula 14 del Contrato.
La mera apreciación de la Convocante en el sentido de que “Si bien la UAESP no se refirió expresamente a la imposición de multas, teniendo en cuenta que la parte motiva se refiere a supuestos incumplimientos por parte de Proactiva, las consecuencias económicas que se incluyen en la Resolución 677 no son otra cosa que multas que la UAESP impuso a Proactiva en completo desconocimiento de lo establecido al respecto por la doctrina y la jurisprudencia”, no basta para que este 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dra. Olga Melida Valle De De La Hoz. Sentencia del 29 de julio de 2015. Rad. No. 25000-23-26-000-2007-00274-01(33696). Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 77 Panel concluya que la UAESP en el desarrollo del proceso liquidatorio, incluyera e impusiera multas, en contravía de la metodología enunciada; con más veras si, como se desprende de la cita textual de la demanda, el Tribunal tendría que analizar las consecuencias económicas de los incumplimientos, tema sobre el que operó el fenómeno de la Caducidad; en consonancia con lo anterior se declara impróspera la pretensión analizada. 4.2.6.
La UAESP no tiene competencia para declarar unos supuestos incumplimientos de Proactiva cuya declaratoria es de competencia de otras autoridades / Falta de competencia. En este acápite la Convocante manifiesta que la Resolución 677 de 2010 le imputa incumplimientos ambientales cuya declaración es competencia de la autoridad ambiental.
Al no existir un acto administrativo en firme proferido por la autoridad ambiental competente, los incumplimientos ambientales que le imputa a Proactiva la UAESP no se encuentran demostrados, lo que evidencia la ilegalidad de la Resolución de Liquidación. La Convocada reitera que durante el trámite de liquidación del contrato, se advirtieron obligaciones pendientes e incumplimientos de obligaciones contractuales por parte del contratista que fueron clasificados e individualizados para poder hacer el corte final de cuentas.
Algunos de los incumplimientos se referían a temas ambientales que fueron declarados por la “autoridad especializada del caso”, que eran atribuibles única y exclusivamente al concesionario, de conformidad con las obligaciones a su cargo establecidas en el contrato que se liquidó. Efectivamente, como lo señala la UAESP, En la Cláusula Segunda del contrato se acordó, en materia de obligaciones ambientales, lo siguiente: 1.1.
“Cumplir en todo, tanto en la calidad como en oportunidad, las obligaciones de la Licencia Ambiental para el desarrollo de las áreas futuras, el plan de Manejo Ambiental de la zona VII y el plan de manejo ambiental de las zonas futuras. 2.1.13: “Cumplir con lo estipulado en los Planes de Manejo ambiental, licencia ambiental y el Plan de Gestión Socio – Económico”. 2.3 “En las zonas de disposición: 2.3.1 En la zona VI.
Realizar la operación técnica, administrativa y ambiental y el mantenimiento de la zona VI… 2.3.2. En la zona VII Realizar la operación técnica, administrativa y ambiental y el mantenimiento de la zona VII…” 2.4. “En las zonas nuevas por disponer. 2.4.1. Elaborar los estudios y realizar las actuaciones y trámites que sean necesarios para obtener la Licencia o Autorización Ambiental requerida, en los Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 78 términos de la Ley en el estado en que se encuentre la actuación administrativa,… 2.4.2.
Con sujeción a las especificaciones mínimas de diseño previstas en el documento adendo 001 y a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, elaborar……El Plan de Manejo Ambiental…..y demás documentos que se requieran para una adecuada operación. 2.4.3. En el evento en que la Licencia o Autorización Ambiental y las demás autorizaciones y permisos requeridos sean otorgados, realizar la operación técnica, administrativa y ambiental y el mantenimiento de estas zonas, efectuando las obras de adecuación…” El capítulo 7 del Estudio de Impacto Ambiental del Relleno Sanitario Doña Juana Zona VIII presentado a la CAR para la adecuación de la nueva zona a utilizar (zona VIII), contiene el Plan de Manejo Ambiental para dicha Zona.
En el mismo se establecen las acciones concretas que deben llevarse a cabo y que están orientadas a “prevenir, mitigar o compensar los impactos ambientales derivados por el desarrollo de las actividades del proyecto de manejo de residuos sólidos”. Mediante Resolución No. 2133 del 29 de diciembre de 2000, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) otorga una Licencia Ambiental Única para la zona VIII del RSDJ.
Dicha licencia fue modificada por las Resoluciones Nos. 677 y 126 del 2002. La licencia se otorga a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos UESP, para el Proyecto denominado “Relleno Sanitario Doña Juana Zona VIII”. Conforme al Artículo 3° del Decreto 1220 de 2005: “La licencia ambiental, es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje; la cual sujeta al beneficiario de ésta, al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada”.
El Artículo 1° del mismo Decreto, define que se entiende por cada una de las medidas que puede ordenar la Licencia Ambiental, así: “Medidas de compensación. Son las acciones dirigidas a resarcir y retribuir a las comunidades, las regiones, localidades y al entorno natural por los impactos o efectos negativos generados por un proyecto, obra o actividad, que no puedan ser evitados, corregidos, mitigados o sustituidos.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 79 Medidas de corrección: Son las acciones dirigidas a recuperar, restaurar o reparar las condiciones del medio ambiente afectado por el proyecto, obra o actividad.
Medidas de mitigación: Son las acciones dirigidas a minimizar los impactos y efectos negativos de un proyecto, obra o actividad sobre el medio ambiente. Medidas de prevención: Son las acciones encaminadas a evitar los impactos y efectos negativos que pueda generar un proyecto, obra o actividad sobre el medio ambiente.” Dentro de este marco, la autoridad ambiental puede imponer medidas de diversa índole, según el tipo de impacto que genere el proyecto al que deban aplicarse y para el que se solicita la Licencia Ambiental.
El titular de la Licencia Ambiental, es el responsable del cumplimiento de todas las medidas, dado que su origen es la realización del proyecto. Puede, desde luego, contratar con un tercero la ejecución del proyecto, e imponer a ese tercero dentro de las obligaciones a su cargo, la de cumplir con una o varias de las medidas de carácter ambiental de las que, en todo caso, continúa siendo responsable ante la autoridad ambiental.
Considera el Tribunal que el Concesionario estaba obligado a cumplir, en su oportunidad, con las obligaciones impuestas por las autoridades ambientales en la medida que tales obligaciones se encontraran enmarcadas dentro del objeto contractual, valoración que llevaría al Tribunal a revisar los argumentos y las consecuencias económicas de cada incumplimiento imputado a Proactiva, para lo cual se encuentra imposibilitado, como ya se indicó, por lo cual debe declarar que esta pretensión se halla condenada al fracaso. 4.2.7.
La UAESP no tenía facultades para tasar el valor de los supuestos perjuicios expuestos en la Resolución 677 / Falta de competencia. Si se aceptare, dice Proactiva, que el valor de la liquidación no se fundamentó en multas, sino que se trataba de tasar los perjuicios ocasionados por los incumplimientos, para ello tampoco tenía facultades la Convocada.
Para tasar perjuicios debería primero probar en debida forma que hubo un incumplimiento, lo que no ocurrió en este caso. Reitera la Convocada que la finalidad única de la Resolución 677 de 2000 fue la de liquidar el contrato, es decir la de hacer un cruce de cuentas, y para ello tenía necesariamente que valorar el costo de las labores pendientes a cargo del contratista a la fecha de la terminación del contrato.
La interpretación del contratista sobe el saldo que resultó a su cargo luego del proceso de liquidación no se compadece con la realidad, porque nunca se tasaron perjuicios, ni por ende, se incluyeron en la liquidación. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 80 Como se indicó en los puntos precedentes, concretamente en el relativo al proceso liquidatorio, para resolver si efectivamente en las cifras resultantes del proceso, se incluyeron perjuicios, como lo afirma la convocante, el Tribunal tendría que analizar las consecuencias económicas de los incumplimientos, tema sobre el que operó el fenómeno de la Caducidad, por lo que se despacha desfavorablemente esta pretensión. 4.2.8.
La inclusión de la Cláusula 20 en el Contrato demuestra que la UAESP no tiene facultad para tasar unilateralmente los perjuicios, o que al menos, renunció de dicha facultad respecto del Contrato / Falta de competencia. La cláusula penal pecuniaria dice a la letra: “Cláusula 20. PENAL PECUNIARIA: Como cláusula penal pecuniaria se establece un monto igual al de la garantía de cumplimiento, es decir, la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CONCO MILLONES DOSCIENTOS MIL SEISCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.285.200.600.00) hasta el día 31 de diciembre del año 200 y la suma de SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE (7.147.877.800.00) desde el día 1° de enero del año 2001 y hasta la fecha de la liquidación del contrato.
La pena de que trata esta cláusula se hará efectiva en los eventos de terminación del contrato por culpa del CONCESIONARIO y se entenderá como estimación anticipada y pago parcial de los perjuicios causados al DISTRITO. Con todo, EL DISTRITO podrá instaurar las acciones pertinentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados no indemnizados por la respectiva suma” Argumenta la convocante que mediante la cláusula transcrita, las partes pactaron de manera anticipada los perjuicios que se le pudieran causar al Distrito, de manera que cualquier suma adicional únicamente podría reclamarse en la vía judicial.
Sin embargo, la UAESP, para incumplimientos que no ameritaron la terminación anticipada del contrato, los taso unilateralmente, en clara violación a lo pactado en la cláusula 20; disposición que sí utilizó con la contratista que sucedió a Proactiva: Aguas de Bogotá S.A. E.S.P, mediante la Resolución 398 de 2009, en la que expresamente señaló que si el valor pactado como cláusula penal pecuniaria no era suficiente para cubrir los daños causados, la Entidad se reservaba el derecho de acudir ante el juez del contrato para cobrar el valor remanente.
Concluye la convocante que esa actuación demuestra plenamente que la UAESP era consciente de que no tenía facultad para tasar los perjuicios de los supuestos incumplimientos de Proactiva, particularmente porque el contrato contenía una cláusula penal pactada con dicha intención. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 81 La convocada reitera que la Resolución 677 tuvo por finalidad la liquidación del contrato y en ella no se tasaron perjuicios por los incumplimientos que se declararon en desarrollo del proceso.
No tiene competencia el Tribunal, por haber caducado el plazo para resolver sobre las consecuencias económicas de los incumplimientos. No obstante, considera el Tribunal que la cláusula 20 del contrato no es aplicable cuando el contrato ya se terminó por vencimiento del plazo pactado y se inició, como en el presente caso, el proceso liquidatorio, lo cual conduce a la no prosperidad de esta pretensión. 4.3.
Segunda Pretensión subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias “Segunda Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución Nº 677 de Fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato Nº C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida mediante falsa motivación”.
La parte convocada replicó esta pretensión, de manera general, destacando que la UAESP contaba con facultad legal para liquidar unilateralmente el contrato y precisó que no existen normas jurídicas inaplicables citadas en la Resolución 677 de 2010 y, por tanto, el aludido acto administrativo no adolece de falsa motivación. En primer término la Convocante señala que la falsa motivación consiste en que se citó por parte de la UAESP, al expedir la Resolución 677, la ley 80 de 1993 al igual que la ley 1050 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008 que, a juicio de la Convocante no resultan aplicables al presente caso.
La falsa motivación, como es sabido, se configura cuando las razones de hecho o de derecho que se invocan como fundamento de la decisión no corresponden a la realidad; en el caso que nos ocupa la mención de las normas legales citadas por la UAESP en el encabezado de la Resolución tan sólo tienen como propósito situar un marco legal de referencia, sin que específicamente se pretendan convertir en fuente única o exclusiva del contenido de la Resolución, pues también se citan otras normas reglamentarias que son perfectamente pertinentes y aplicables legalmente a la liquidación practicada; en verdad no se trata de que habiéndose expuesto unos hechos se haya producido una calificación errada desde el punto de visto jurídico.
Amén de lo anterior, el Tribunal considera que tanto la ley 80 de 1993, como la ley 1050 de 2007, modificatoria de la ley 80 de 1993, así como su decreto reglamentario 2474 de 2008, son normas que aunque se expidieron- las últimas- con posterioridad a la celebración del contrato, resultan aplicables a la liquidación del mismo tal como Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 82 se expuso anteriormente y, por ello, la Resolución impugnada no incurre en desatino ni en falsa motivación por citar las referidas disposiciones.
En adición a lo anterior, el Tribunal considera que el argumento de la Convocante orientado a defender que al contrato de concesión, que vincula a las partes, se le aplican las normas del derecho privado resulta equivocado, toda vez que las normas que rigen el contrato mencionado son las del derecho público, particularmente la ley 80 de 1993 y la 1150 de 2007, dado que al invocar la Ley 142 de 1994, en especial el artículo 31 de la misma, esta disposición se relaciona con los actos y contratos de las empresas de servicios públicos pero no aplica para los contratos que en su calidad de contratistas suscriben dichas empresas con los entes territoriales; ello se ve con claridad cuando se examina el parágrafo de ese artículo, modificado por la Ley 689 de 2001 que dispone que los contratos celebrados por las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, con el propósito de que éstas asuman la prestación de los mismos, se regirán para todos los efectos por la Ley 80 de 1993.
En verdad, la motivación del acto administrativo consiste en la enunciación de las razones que han determinado la expedición del acto; la doctrina se ha unificado alrededor del entendimiento de que la motivación consiste en la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican la expedición del acto de que trate.
En consonancia con ello, no se aprecia por parte del Tribunal falsa motivación ocasión de la expedición de la Resolución 677, dado que tales antecedentes se hallan adecuadamente reflejados en el texto de la Resolución y como ha quedado explicado tampoco se estructura el error de derecho invocado por la convocante. En segundo lugar, la parte convocante expresa que la resolución 677 se halla incursa en falsa motivación porque los supuestos incumplimientos que la UAESP le imputa a Proactiva no fueron declarados previamente.
Al respecto el Tribunal considera que no se requería de la declaratoria, previa a la liquidación, de los incumplimientos contractuales que se le puedan atribuir a Proactiva; en verdad en el acto de liquidación es jurídicamente viable establecer un ajuste final de cuentas, buscando determinar quien le debe a quien y el quantum de tal cifra, para lo cual es preciso evaluar el comportamiento contractual de los contratantes, analizando lo que objetivamente se haya presentado y desprender de ello las consecuencias económicas que corresponda, pues precisamente el acto de liquidación tiene como propósito efectuar el balance del caso entre las dos partes contratantes, de forma tal que no existe legalmente predeterminado un requisito que indique que la UAESP debió declarar con antelación a la expedición del acto de liquidación todos los incumplimientos en que incurrió Proactiva, para poder proceder a generar luego el acto de liquidación en sí. Así las cosas, no hay lugar a decretar la nulidad de la Resolución 677 por este motivo.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 83 En tercer lugar invoca Proactiva como constitutivo de falsa motivación el que “los supuestos incumplimientos que la UAESP le imputa a Proactiva no ocurrieron”.
Al respecto el Tribunal encuentra que Proactiva no fundamentó ni demostró esta modalidad de falsa motivación, pues se remitió a la etapa probatoria del proceso y a cada uno de los incumplimientos con consecuencias económicas, sin precisar en la sustentación cuáles son los incumplimientos que no tuvieron lugar, por lo cual el Tribunal debe despachar negativamente esta modalidad de falsa motivación dado que todos los incumplimientos particulares y concretos que se hallan vinculados a la órbita económica del contrato quedaron cobijados por la caducidad y no pueden ser examinados por el Tribunal.
Adiciona la convocante como modalidad de falsa motivación que la Resolución 677 citó en el punto 3.3.8 del incumplimiento en la construcción de una cancha múltiple en la comunidad de Mochuelo alto, invocando el artículo 10 de la Resolución CAR 2791 de 2008, siendo que tal artículo se refiere a un aspecto de vigencia de la Resolución y no a la ampliación del programa de generación de empleo.
Al respecto encuentra el Tribunal que se trató de un típico error de digitación en que se mencionó equivocadamente el art. 10 debiendo citarse el numeral 10 del artículo 2, de dicha resolución, error que carece de trascendencia jurídica y por ello debe ser desestimado el argumento. Asimismo, invoca la convocante que habría falsa motivación cuando se indica en la Resolución 677 que Proactiva debía sembrar 652 árboles en el predio E138 y 297 en el predio 324, cuando la Resolución sólo habla de 297 árboles; en verdad, la Resolución 677 sobre este particular establece un incumplimiento detallado que cobija 16.452 árboles que tasa en una determinada suma de dinero, por lo cual, el Tribunal no puede pronunciarse respecto a la veracidad de lo afirmado por la convocante pues ello implicaría el análisis de un incumplimiento económico que se halla afectado por el fenómeno de la caducidad.
La parte Convocante señala que la UAESP no podía imponer un monto de perjuicios superior al tasado en la cláusula 19 del Contrato, dado que ésta es una verdadera cláusula penal pecuniaria que establece un límite a la facultad de la UAESP en esta materia. Ello no es así; el entendimiento del Tribunal al respecto es bien distinto; la cláusula 19 no constituye una cláusula penal pecuniaria, es la cláusula de multas, la cual se hallaba prevista para operar mientras se encontrara vigente y en ejecución el contrato; esta previsión contractual no tiene el alcance de enervar la capacidad de la UAESP para –una vez concluido el contrato - evaluar el resultado del mismo y el comportamiento contractual de Proactiva, de forma que sí se demuestra que Proactiva incurrió en un comportamiento contractual del que se desprenden sumas de dinero a favor de la UAESP, que excedan el valor tasado en dicha cláusula, es perfectamente factible valorar el resultado del contrato y el comportamiento Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 84 contractual de Proactiva; entonces si se demuestra que Proactiva resulta deber a la UAESP un valor que supera el tasado en dicha cláusula es perfectamente factible valorar tales incumplimientos pudiendo incluirse los mismos en la Resolución correspondiente.
Por último, aduce Proactiva que al interventor del contrato se le otorgaron facultades exorbitantes a través de la Resolución 677 y que el Asesor Felipe Negret usurpó competencias propias de la UAESP, dentro del trámite de la liquidación. En verdad, como lo ha explicado la jurisprudencia el contrato de interventoría es una especie de consultoría cuyo objeto se extiende al control, vigilancia, inspección y verificación del cumplimiento de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad estatal, en nombre y representación de ella.
La función primordial de la interventoría es la verificación y el control de la ejecución contractual. El reglamento de la Concesión, contenido en el decreto 608 de 1994, el cual forma parte del contrato, determinó al respecto en el numeral 1.9 lo siguiente: “1.9. interventoría. La Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá a través de la unidad que se cree para tal efecto podrá contratar para que realice las labores de interventoría del contrato de concesión, una firma privada, con el fin de verificar el adecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Concesionario.” Por último el contrato de Concesión dispuso en la cláusula 14: “Cláusula 14.
Interventoría. El Distrito verificará el cabal desarrollo y la ejecución del contrato directamente, por intermedio de su personal o por conducto de terceros contratados para el efecto……..Corresponderá a la interventoría ejercer, por lo menos, las funciones que a continuación se determinan…….” En relación con las facultades de la interventoría el Tribunal no apreció que el Interventor hubiera actuado por fuera del ámbito de sus atribuciones y al revisar las funciones que se le asignaron en el texto del Contrato y la manera como adelantó su labor en la práctica, no se pudo verificar que excediera el ámbito de sus funciones y tampoco que las tareas que le fueron asignadas resultaran especialmente hipertrofiadas o excesivamente recargadas, menos aún exorbitantes.
En este contexto, las citas efectuadas por la parte convocante en este aparte de la demanda confirman que las manifestaciones del interventor encajan dentro del rol típico y habitual que debe cumplir la interventoría dentro de un contrato como el que aquí se está examinando; allí sobresalen las facultades, de control, vigilancia e inspección. Así las cosas que el interventor señale que de las 26 obligaciones establecidas en la prórroga del 7 de Abril, suscrita entre las partes, varias de ellas no fueron cumplidas por Proactiva, resulta ser una aseveración de aquellas que usualmente debe expresar el interventor de cualquier contrato y que, a su turno, el Contratante se Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 85 apoye en el informe de la interventoría constituye un proceder perfectamente sensato, normal y acompasado con las funciones que el Contrato asigna a los intervinientes en éste.
En conclusión, el Tribunal no encuentra asidero alguno a la crítica planteada por la parte convocante a este aspecto de la Resolución impugnada. Finalmente, en la que concierne a la actividad del Asesor, Señor Felipe Negret, la respuesta que glosa la parte convocante únicamente se refiere a la pregunta sobre porqué no se daba respuesta sobre los borradores de Proactiva respecto a las reclamaciones presentadas; en este sentido no es admisible que se extrapole la respuesta para convertirla en una respuesta general con vocación de agotar totalmente el contenido y alcance de la liquidación, pues al sacar de contexto lo respondido se distorsiona el genuino sentido de la respuesta brindada.
En síntesis, el Tribunal no halla fundamento para hacerle eco a la causal de falsa motivación y así procederá a declararlo, dejando en firme la Resolución 677. 4.4. Tercera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Principal Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias “Tercera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida mediante falta de motivación”.
Ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, formuló la convocante, como pretensión subsidiaria a la quinta pretensión principal: “Que se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010 y sus confirmatorias, Las Resoluciones 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011de fecha 29 de marzo de 2011, por su falta de motivación.” (subrayado fuera de texto) Y en la demanda ante este Tribunal ratifica el cargo señalando que la UAESP, no invocó ninguna norma jurídica de la cual derivara su facultad de tasar los supuestos perjuicios expuestos en la Resolución 677 de 2100.
Cita el convocante jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme con la cual, la administración debe motivar sus decisiones y establecer la correspondencia entre los hechos y las consideraciones de orden jurídico de los actos administrativos. No se refiere la convocada a este cargo en su respuesta a la demanda, pero para el Tribunal es claro que si para la UAESP en la Resolución de liquidación no se tasaron perjuicios, por sustracción de materia, no tenían que motivarse.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 86 Habiendo quedado demostrado que la UAESP tenía competencia para Liquidar unilateralmente el contrato C-011 de 2000, los supuestos perjuicios que la convocante argumenta se incluyeron en la misma, tendrían que establecerse al analizar los efectos económicos de los incumplimientos que se imputan al contratista, tema que le está vedado al Tribunal por haber vencido el término para hacerlo, por tal razón no prospera la pretensión analizada. 4.5.
Cuarta Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias. “Cuarta Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad tota lo parcial de la Resolución Nº 677 de Fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato Nº C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida con infracción de las normas en que debería fundarse.” Al respecto el Tribunal destaca que la pretensión transcrita se halla huérfana de sustentación y motivación que explique la afirmación genérica que en ella se contiene, de forma que dicha pretensión carece de la exposición de motivos tanto de hecho como de derecho que contribuyan a esclarecer el sentido de la infracción que anuncia el rótulo que la parte convocante le ha impuesto.
Amén de lo anterior, no se expone ni explica el concepto de la violación correspondiente. No obstante la orfandad expresada el Tribunal – respecto a la imputación planteada- avanza que no ha encontrado ninguna infracción en relación con las normas en que debería fundarse la Resolución expedida, en el contexto de todo el análisis que ha efectuado en relación con los distintos motivos en que se apoya la convocante para solicitar la nulidad de la Resolución liquidatoria del contrato, sin poder concretar más allá su evaluación, dada la carencia de sustentación de que adolece la pretensión examinada.
Concluye el Tribunal que la pretensión en comento debe ser rechazada. 4.6. Quinta Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias “Quinta Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A., por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida en desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A".
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 87 Sobre el debido proceso nuestra Constitución Política dispone en su artículo 29: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” La convocante considera que la UAESP violó este principio constitucional en su actuación, por cuanto declaró incumplimientos e impuso multas sin que Proactiva fuera convocada a una audiencia, ni tuviera acceso a un procedimiento previo a la declaratoria de tales incumplimientos donde pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción. De acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T-465 de 2009 que cita la Convocante, el derecho al debido proceso no se limita al de impugnar una decisión administrativa, sino que se extiende durante toda la actuación que se surte para tomarla.
Además, continúa argumentando la convocante, la UAESP se extralimitó en las funciones que le asigna la Ley, toda vez que los incumplimientos deben declararse y las multas imponerse, dentro de la ejecución del contrato y no a su terminación, como lo hizo. La convocada insiste en que la Resolución expedida por la Unidad, ni declaró incumplimientos ni impuso multas, no obstante lo cual, durante todo el proceso administrativo que culminó con la liquidación unilateral del contrato Proactiva tuvo oportunidad de manifestarse y de ejercer su derecho de defensa.
Una vez expedida la Resolución, Proactiva la repuso e interpuso dos tutelas por supuestas violaciones al debido proceso que le fueron negadas. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 88 Como se ha señalado previamente, no le es posible al Tribunal adentrarse al análisis de las valoraciones que realiza la Resolución de liquidación unilateral para poder determinar si en las mismas se incluyeron multas como lo afirma la convocante, por lo cual el Tribunal declara la improsperidad de la pretensión. 4.7.
Sexta Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias “Sexta Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad total o parcial de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida y notificada de manera o en forma irregular.” También como en el caso anterior la pretensión sexta subsidiaria no tiene sustentación alguna ni motivación que explique su razón de ser, sin perjuicio de que al plantear alguno de los incumplimientos específicos, de naturaleza económica, se haga mención a esta pretensión o se efectúe algún tipo de conexión con esta argumentación. Tal como en el análisis de la cuarta pretensión el Tribunal no ha verificado que se hubieran presentado irregularidades en la expedición y notificación de la Resolución impugnada y se permite recordar que al respecto ya se pronunció explícitamente el anterior Tribunal de Arbitramento, señalando expresamente que la Resolución liquidatoria no se hallaba incursa en ninguna clase de vicio o irregularidad que la pudiera invalidar.
Al respecto es pertinente citar lo que sobre este particular manifestó el anterior Tribunal de Arbitramento, el cual concluyó que: “(…) el acto administrativo nace a la vida jurídica en el momento mismo en que la Administración adopta una decisión encaminada a crear, modificar o extinguir una situación jurídica, independientemente de que dicha decisión hubiere sido notificada o publicada, es decir que el acto administrativo existe desde su expedición en legal forma, esto es con el cumplimiento de todos los elementos esenciales para su validez y, por lo tanto, el deber de notificación o publicación en manera alguna constituye presupuesto de su existencia”18 Y más adelante concluye el Tribunal Arbitral: La facultad otorgada al interesado por la letra d) del numeral décimo del artículo 136 del C.C.A., de obtener la liquidación del contrato resulta 18 Laudo Arbitral convocatoria Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A vs. UAESP.
Laudo del 15 de noviembre de 2012, página 618 y 619. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 89 procedente y viable siempre y cuando exista un acto administrativo de liquidación. Ya su conocimiento o la exigibilidad de su contenido podrá ser algo que ocurra posteriormente, pero cuando se expida el acto administrativo de liquidación unilateral no se podrá acudir ante el juez para pedir la liquidación. La liquidación ya se efectuó, aunque ocurriere que no se encuentre en firme.
Lo contrario sería un contrasentido. Por lo anterior, considera el Tribunal se impone la interpretación en el sentido que, una vez se expida el acto administrativo de liquidación unilateral, finiquita la posibilidad de solicitarla al juez (…)”19. Como se aprecia, el Tribunal Arbitral anterior examinó el tema de la notificación y consideró que en esta materia no se había incurrido en irregularidades de ninguna clase por lo que avaló la actuación de la UAESP, sin dejar sombra de duda en esta materia, por lo cual esta pretensión no está llamada a prosperar, dado que existe cosa juzgada en esta materia. 4.8.
Séptima Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias “Séptima Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, y notificada a Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. por edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. C-011 de 2000”, habida cuenta de que fue expedida con desviación de poder”.
La desviación de poder consiste básicamente en el hecho de que una autoridad administrativa, investida de competencia para expedir un determinado acto administrativo, la utiliza con fines distintos a los previstos en la Constitución y en las leyes. Así las cosas, la desviación de poder apunta a la teleología de los actos administrativos, es decir, el objeto que deben buscar, de tal manera que cuando una autoridad administrativa, aun cumpliendo un acto de sus competencia y observando para ello las formas prescritas, hace uso de sus poderes para fines diferentes de aquellos para los cuales les fueron conferidos, está actuando con desviación de poder.
Al respecto, la jurisprudencia ha establecido de antaño que esta causal de anulación ofrece una seria dificultad para su prueba; este es un vicio que se presenta bajo una aparente legalidad y es por lo tanto muy difícil, por no decir que imposible, que del 19 Laudo Arbitral convocatoria Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A vs. UAESP. Laudo del 15 de noviembre de 2012, página 605 y ss.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 90 acto mismo o de quien lo expidió surja la prueba directa, plena y objetiva de que el agente tuvo al expedir el acto, motivo o fines ajenos a los del Estado y por lo tanto tendrán que aceptarse como prueba medios indirectos, indicios que permitan llegar a la convicción. Probablemente debido a la caracterización de dificultad que entraña esta causal, la parte actora no desarrolló ni demostró en qué habría consistido la desviación de poder invocada, por lo cual el Tribunal se abstendrá de examinar la pretensión presentada y la despachará desfavorablemente. 4.9.
Pretensión Segunda Principal del Primer grupo de Pretensiones Subsidiarias “SEGUNDA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, de la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y de la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011, mediante los cuales la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP confirmó íntegramente la Resolución No. 677 de 20 de septiembre de 2010.” Como quiera que la pretensión primera principal no prosperó, esta pretensión, consecuencial de la anterior no tiene vocación para abrirse paso y así lo declarará el Tribunal dejándola sin efecto. 4.10.
Primera Pretensión Declarativa del Segundo grupo de Pretensiones Subsidiarias “Primera: “Que se declare la inexistencia de la cláusula Nº 29 del Contrato de Concesión Nº C-011 de 2000, celebrado entre la UAESP y Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A.” Como pretensiones subsidiarias la convocante plantea cuatro pretensiones que respectivamente persiguen: 1.
La ineficacia de dicha cláusula 29, 2. La invalidez de la misma cláusula, 3. La inoponibilidad de tal cláusula y 4. La nulidad de la misma cláusula 29 del contrato. Al respecto, la parte convocada expresa su oposición a la prosperidad de estas pretensiones destacando que todas ellas se hallan caducadas, dado que el término para intentar las acciones correspondientes se debe empezar a contar desde el perfeccionamiento del contrato, por tratarse de figuras jurídicas que afectan una cláusula contractual y que, por lo mismo, implican una valoración judicial del contrato en sí mismo.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 91 El Tribunal comparte los términos de la oposición planteada por la UAESP y el entendimiento que de la caducidad se expone, pues al examinarse una cláusula del contrato, el término de caducidad debe empezar a correr desde el perfeccionamiento del contrato en sí, dado que la valoración que debe efectuar el Tribunal concierne a una de las estipulaciones que integran el clausulado del acuerdo de voluntades convenido.
Conviene reiterar aquí cuál es el propósito de la figura de la caducidad que no es otro que del garantizar la seguridad de los sujetos procesales, para lo cual la caducidad opera como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. En este sentido, los interesados tienen la carga procesal de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado dentro del plazo fijado por la ley o, de no hacerlo en tiempo, no podrán obtener la satisfacción del derecho reclamado por la vía jurisdiccional.
Así las cosas, las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo el ordenamiento, con la finalidad de impedir que ciertas situaciones permanezcan indefinidas en el tiempo. En resumen, el legislador ha establecido unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio del derecho de acción, acudan oportunamente a la jurisdicción con el propósito de satisfacer sus pretensiones.
A fin de resolver la pretensión elevada, el Tribunal hará eco de la jurisprudencia reiterada que en esta materia ha venido sentando el Consejo de Estado que, a través de la Sección Tercera ha despejado los interrogantes que se han levantado cuando pretensiones similares a éstas se han llevado al conocimiento de dicha corporación. Sobre este particular anotó el Consejo de Estado: “Ubicados en este contexto problemático – que debió resolver el tribunal, pero que no lo hizo porque consideró que las normas de caducidad del CCA no aplican en materia arbitral-, la Sala considera que el precepto que regula el caso más parecido es la que se define para la nulidad del contrato, y que regula el literal e), según el cual: “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.
Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual de su vigencia, sin que en ningún caso excede de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley” por la cual se adoptan como legislación permanente alguna normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 92 Procedimiento Civil, se derogan otras de Ley 23 de 1991 y de Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, y f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.” Esta es la norma que regula el caso más parecido a la pretensión de inexistencia, porque tanto en la nulidad como en la (in)existencia el juez hace un estudio del contrato mismo – básicamente de sus elementos, con dosis de legalidad estricta-, y por eso debe regir la forma de contabilizar el término para la formulación oportuna de la pretensión de existencia o de inexistencia de un negocio.
Los demás supuestos de caducidad del numeral 10 del Art. 136 regulan aspectos diferentes, y por eso la Sala no los encuentra semejantes al de la inexistencia o existencia del contrato.”20 Con apoyo en las conclusiones anteriores, el Tribunal considera que respecto a las pretensiones que persiguen tanto la inexistencia como la ineficacia, así como la invalidez, la inoponibilidad y la nulidad de la cláusula 29 del Contrato C-011 de 2000, la respectiva acción en que se apoyan tales pretensiones se halla caducada, dado que el término para contabilizar la caducidad debe empezar a correr desde el día siguiente al perfeccionamiento del contrato, esto es, el 7 de Marzo del año 2000, de manera que transcurrieron 10 años para cuando se presentó la acción de controversias contractuales ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo, por lo que la caducidad había operado con muchísima antelación, razón por la cual el Tribunal declarará cobijadas por la caducidad la primera pretensión declarativa y las cuatro pretensiones subsidiarias de esta primera pretensión, y por consiguiente negará sus consecuenciales, todas ellas incluidas en el segundo grupo de Pretensiones Subsidiarias. 4.11.
Primera Pretensión Declarativa del Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias. “PRIMERA: “Que se declare que la UAESP, al haber presentado la demanda de reconvención en el Trámite del proceso arbitral iniciado por Proactiva Doña Juana E.S.P S.A ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, revocó integra y directamente la Resolución 677 de fecha 20 se septiembre de 2010, así como las Resoluciones Nos. 906, 907 y 908 de fecha 29 de Noviembre de 2010, la Resolución 025 de fecha 27 de Enero de 2011 y la Resolución 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011”. 20 Sentencia del 18 de febrero de 2010, MP ENRIQUE GIL BOTERO, CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.
C.P., RAD. 37004 Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 93 Según la Convocante la Revocatoria se habría producido porque la UAESP “…… asumió una actitud incompatible con lo determinado en la mencionada Resolución al haber desconocido directa y abiertamente su contenido con la demanda de reconvención interpuesta….” Agrega la convocante que la UAESP “…….
Reconoció adeudarle a Proactiva la suma correspondiente al denominado descuento por licitación, sin condicionamiento alguna y, a pesar de lo anterior, a través de la demanda de reconvención revocó su manifestación unilateral de voluntad al desconocer expresamente el adeudar esa suma….” Al respecto la parte convocada replicó: “…….debe hacerse total claridad que un acto administrativo únicamente puede ser revocado directamente por el mismo funcionario que lo haya expedido……” también agregó: “…….no resulta jurídicamente viable considerar que se realice una revocatoria directa de un acto administrativo vía demanda de reconvención y pretender que se deduzca de ella una revocatoria implícita……” El Tribunal evaluó la pretensión que antecede, destacando que la parte convocante confunde dos planos de actuación diferentes: uno es el ámbito de la vía gubernativa o campo de actuación de la administración pública y sus gestores cuando profieren los actos administrativos, a través de los cuales ejercen la función pública que les ha sido atribuida, a la vez que resuelven los recursos mediante los cuales los administrados hacen valer sus derechos y también expiden los actos mediante los cuales revocan manifestaciones de voluntad previas, cuando para ello concurren las causales que la ley establece para hacer viable dicha revocatoria, todo ello en el marco de la actuación administrativa, con intervención y protagonismo de los representantes legales de las entidades públicas directamente concernidas con cada una de las actuaciones antes descritas.
Otro muy diferente es el ámbito judicial, en el cual se ejerce tanto el derecho de defensa como el derecho de contradicción, con todos los matices y facetas que tales derechos suponen y que permiten a los interesados, entre otras facultades, proponer excepciones, solicitar pruebas, promover incidentes y, desde luego, promover una verdadera contrademanda o demanda de reconvención, sin que en ejercicio de estos derechos, al promover judicialmente cualquiera de estas actuaciones se pueda suponer que se han revocado actos administrativos expedidos en el ámbito administrativo o gubernativo.
En efecto, el ejercicio del derecho de defensa, por parte de los voceros judiciales de la entidad pública no entraña la facultad de asumir la representación legal de dicha entidad; los apoderados judiciales actúan dentro de los límites precisos del mandato judicial que se les confirió y tales actos de apoderamiento no incluyen la representación legal requerida para dictar y/o revocar actos administrativos y/o contractuales facultad que únicamente pueden ostentar los representantes legales Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 94 debidamente habilitados para tales funciones; conocida es la regla de competencia que atribuye a los funcionarios públicos la posibilidad de actuar tan solo conforme a lo que expresamente se les haya atribuido por la ley y el Reglamento; mal se puede suponer que los apoderados judiciales de una entidad pública cuentan con facultades de representación implícitas o tácitas, cuando tales apoderados tan sólo pueden obrar conforme a los concretos términos del mandato judicial que se les ha conferido para cada proceso judicial en particular.
En síntesis, no existe revocatoria de ninguna clase como consecuencia de la presentación de una demanda de reconvención dentro de un proceso Arbitral, como equivocadamente lo pretende Proactiva y, por ello, no prospera la pretensión incoada. 4.12. Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias “Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP, al haber presentado la demanda de reconvención en el trámite del proceso arbitral iniciado por Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, dejó sin efectos la Resolución No. 677 de fecha 20 de septiembre de 2010, así como las Resoluciones Nos. 906, 907 y 908 de fecha 29 de noviembre de 2010, la Resolución No. 025 de fecha 27 de enero de 2011 y la Resolución No. 283 de 2011 de fecha 29 de marzo de 2011”.
En relación con la anterior pretensión, la cual carece de sustentación y de demostración, el Tribunal hace idénticas consideraciones que las que acaba de efectuar para desestimar la pretensión de revocatoria, puesto que los argumentos antes expuestos sirven igualmente para invalidar la pretensión propuesta con sus subsidiarias y consecuenciales, dado que la demanda de reconvención no implicó dejar sin efecto las resoluciones señaladas. 5.
De las excepciones Únicamente se analizará la excepción de buena fe que, con carácter general, propuso la UAESP para señalar que al respecto existe cosa juzgada dado que el anterior Tribunal Arbitral se pronunció de manera expresa al respecto, en los siguientes términos, a pagina 629 de dicha providencia. “Cuando el Tribunal se detuvo en la primera pretensión de PROACTIVA dejó advertido que no se apreciaban conductas con dolo, culpa grave o mala fe en el comportamiento de la UAESP y que los hechos constitutivos de incumplimiento no podían calificarse contrarios a la regla de proceder de buena fe, bajo el entendido que ésta se presume.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 95 Es más, ahora puede afirmar el Tribunal que no hay pruebas de dolo, mala fe o culpa grave.
Y esto es suficiente para concluir en la ausencia de esos factores contractualmente dañinos señalados a la convocada; es decir, no le asiste razón a PROACTIVA cuando le endilga a la UAESP una conducta intencionalmente maliciosa o conciencia de vulnerar un interés jurídico que le pertenecía, aunque hubiera incurrido en desatención de algún deber negocial.
Por lo anterior, esta excepción prospera” Vista la anterior cita textual fluye de manera palmaria que el tema de la buena fe fue analizado con suficiencia por el anterior Tribunal, habiéndose determinado por dicho Tribunal que no había prueba de mala fe, dolo o culpa grave por parte de la convocada, de forma que la UAESP había actuado de buena fe en relación con el contrato celebrado entre las partes.
Con respecto al tema de las restantes excepciones, el Tribunal considera pertinente hacer referencia a la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de Junio de 2001, donde sobre la necesidad de estudiar las excepciones se dijo: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.
Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 96 que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.’”21 Con fundamento en lo anterior, el Tribunal encuentra que no es necesario proceder al análisis de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, diferentes a la de competencia, cosa juzgada y caducidad sobre las cuales ya se pronunció; toda vez que estas pretenden enervar pretensiones respecto de las cuales el Tribunal ha determinado que no prosperan. 6.
Juramento Estimatorio El artículo 206 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. 21 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 406.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 97 El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales.
Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” De la norma citada, el Tribunal concluye que para aplicar las sanciones dispuestas en el artículo 206 del C.G.P. deben configurarse dos supuestos: (i) que el monto planteado en el juramento estimatorio exceda del cincuenta por ciento de aquel que resultó probado en el proceso y (ii) que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, y que dicha falta de demostración sea imputable al actual negligente o temerario de la parte.
Para el Tribual es claro que la sanción de que trata la norma no puede aplicarse de manera automática, sino que deben analizarse en cada caso las razones de la diferencia entre lo estimado por la parte y lo concedido por el juez. No sólo el hecho de constatar que hay una diferencia entre lo estimado y lo concedido conlleva a la imposición de una sanción, sino que deben tenerse en cuenta, además, las circunstancias específicas del caso concreto.
En el caso en estudio, el Tribunal decidió que las pretensiones no prosperan por que no le asiste a la convocante el derecho que reclama, más no por falta de demostración del perjuicio. Cabe resaltar que el Tribunal, por las razones ya expuestas, no entró a analizar los perjuicios reclamados por la convocante, por lo cual mal haría en aplicar una sanción frente a las sumas estimadas en la demanda.
Adicionalmente, encuentra pertinente el Tribunal llamar la atención, como ya lo han hecho otros tribunales arbitrales, en el sentido de que, el hecho de que los argumentos jurídicos que sustentan las pretensiones de una demanda no sean acogidos por el juez, no puede constituirse en un castigo para la convocante, pues ello podría llevar a una denegación de justicia, y es frecuente que si bien no se acogen pretensiones como en este caso, no quiere decir esto que el juramento estimatorio de la cuantía carezca de razonabilidad.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 98 Adicionalmente, tiene relevancia en este tema la Sentencia C-157 de 2013, de la Corte Constitucional en la que se señaló lo siguiente: “6.4.1.2.
La temeridad y la mala fe van en clara contravía de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Código General del Proceso. Las conductas temerarias, de cuya comisión hay una evidencia objetiva, como es la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, no pueden ampararse en la presunción de buena fe.
Y no lo pueden hacer porque en la práctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtúa la presunción. “6.4.1.3. Además, el obrar con temeridad y mala fe desconoce las cargas procesales de las partes, sus deberes en el trámite del proceso, se enmarca dentro de las presunciones de temeridad y mala fe y compromete la responsabilidad de las partes y de sus apoderados”.
En el presente proceso, no se evidencian actuaciones temerarias por parte de la convocante al formular sus pretensiones así como tampoco comportamientos censurables respecto a la estimación de la cuantía en la demanda. Tampoco se observa en el caso en estudio que la convocante haya actuado en forma descuidada o temeraria respecto de las solicitudes elevadas ante el Tribunal, puesto que estas se fundamentan en diversas razones fácticas y jurídicas detalladamente expuestas en su escrito.
Por último, es importante resaltar que el hecho de que no se produzcan condenas en este laudo no obedece a ninguna de las causas referidas en el art. 206 del C.G.P. sino a las particularidades del caso. Por las razones antes expuestas, el Tribunal no impondrá sanción por este concepto. 7. Costas El Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad; y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.
Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone en materia de costas que el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida, en los términos del Código General del Proceso. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 99 En este punto, vale la pena resaltar la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que destaca que la pertinencia de la condena en costas en controversias contractuales está condicionada a una actuación temeraria o abusiva de las partes, y afirma que: “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”22 El Tribunal no encuentra que en el presente trámite las partes hayan desplegado actuaciones temerarias o abusivas que lo condicionen a condenar en costas, por lo que se abstendrá de imponer condena en esta materia.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las diferencias entre PROACTIVA DOÑA JUANA S.A. ESP como parte convocante y PROACTIVA COLOMBIA S.A. en calidad de Litis consorte necesario, y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (UAESP) como parte convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar que prospera la excepción de Caducidad respecto a las pretensiones formuladas con posterioridad a la demanda presentada el 22 de marzo de 2012.
Segundo.- Declarar que prospera la excepción de Buena Fe invocada por la UAESP. Tercero.- Declarar que no prosperan las excepciones identificadas como: “Falta de Jurisdicción y Competencia” y “Cosa Juzgada” según lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. Cuarto.- Denegar por efecto de la caducidad de la acción, las siguientes pretensiones formuladas en la reforma de la demanda arbitral: 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.775.
Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 100 (i) las pretensiones principales declarativas y de condena y sus subsidiarias.
(ii) la tercera pretensión con su subsidiaria así como las de condena, del primer grupo de pretensiones subsidiarias. (iii) la primera pretensión declarativa, sus cuatro subsidiarias y la cuarta declarativa y su subsidiaria, así como las pretensiones de condena, todas ellas del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. (iv) la segunda pretensión declarativa, su subsidiaria y las de condena, del tercer grupo de pretensiones subsidiarias.
(v) las pretensiones del cuarto grupo de pretensiones subsidiarias y sus subsidiarias (vi) las pretensiones declarativas y de condena con sus subsidiarias, comunes a todos los grupos de pretensiones. Quinto.- Como consecuencia del rechazo de la primera declarativa del segundo grupo de pretensiones subsidiarias y sus cuatro subsidiarias, se rechazan las consecuenciales desprendidas de las anteriores que son la segunda declarativa y sus siete subsidiarias.
Igualmente, por la misma razón, se rechaza la tercera pretensión declarativa del mismo grupo. Sexto.- Denegar la primera pretensión declarativa y sus siete subsidiarias del primer grupo de pretensiones subsidiarias, así como la segunda pretensión declarativa del mismo grupo consecuencial de las anteriores; por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Séptimo.- Denegar la primera pretensión declarativa y su subsidiaria, del tercer grupo de pretensiones subsidiarias, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Octavo.- Declarar que dada la negación de las pretensiones antes mencionadas se hace innecesario un pronunciamiento sobre las excepciones formuladas respecto a estas pretensiones.
Noveno.- Abstenerse de imponer las sanciones de que trata el artículo 206 del C.G.P. Décimo.- Abstenerse de imponer condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Décimo Primero- Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria del Tribunal y ordenar su pago. Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 101 Décimo Segundo.- Disponer que el Presidente del Tribunal realice la liquidación final de gastos, rinda cuentas razonadas a las partes y haga los reembolsos que correspondan.
Décimo Tercero.- Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Cuarto.- Disponer que en firme esta providencia, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERNANDO HERRERA MERCADO SARA ORDOÑEZ NORIEGA Presidente Árbitro EDGAR ALFREDO GARZÓN SABOYA LAURA BARRIOS MORALES Árbitro Secretaria Tribunal de Arbitramento Proactiva Doña Juana Vs. UAESP _________________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 de febrero de 2017 102 TABLA DE CONTENIDO I.
ANTECEDENTES II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Litis Consorcio Necesario 2. Competencia 3. Excepción sobre la Caducidad de la Acción. 4. Pretensiones planteadas ante este Tribunal que coinciden con las presentadas en la demanda inicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca 4.1.
Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias 4.2. Primera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias 4.3. Segunda Pretensión subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias 4.4.
Tercera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Principal Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias 4.5. Cuarta Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias. 4.6.
Quinta Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias 4.7. Sexta Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias 4.8. Séptima Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias 4.9.
Pretensión Segunda Principal del Primer grupo de Pretensiones Subsidiarias 4.10. Primera Pretensión Declarativa del Segundo grupo de Pretensiones Subsidiarias 4.11. Primera Pretensión Declarativa del Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias. 4.12.
Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Declarativa del Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias 5. De las excepciones 6. Juramento Estimatorio 7. Costas III. PARTE RESOLUTIVA