.. ' REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., SOCIEDAD CLÍNICA MONTERÍA S.A., y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ·COMFACHOCO contra NEW CONCEPT BUSSINESS AND ADMINISTRATION S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil ocho (2008). Finalizado el trámite establecido en la Ley y encontrándose dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que resuelve las diferencias planteadas por las sociedades FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL,, BIENESTAR SOCIAL S.A., SOCIEDAD CLINICA MONTERIA S.A., y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ- COMFACHOCO frente a NEW CONCEPT BUSSINESS AND ADMINISTRATION S.A. El laudo que se profiere se dicta en derecho. 1.
ANTECEDENTES GENERALES. 1.1 El veintiuno (21) de julio de dos mil seis (2006) las sociedades que integraban una UNIÓN TEMPORAL, es decir, FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., SOCIEDAD CLÍNICA MONTERÍA S.A., • y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ.. t:;OMFACHOCO (en adelante LA CONVOCANTE) formularon'' solicitud de convocatoria a un Tribunal arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para resolver diferencias de naturaleza contractual con la sociedad NEW CONCEPT BUSSINESS AND ADMINISTRATION S.A. (en adelante NEW CONCEPT o LA CONVOCADA).
En adelante, en forma conjunta las Partes. 1.2 Previos los trámites de rigor, el Tribunal quedó integrado por el doctor SERGIO MICHELSEN JARAMILLO, como árbitro único, y se instaló en audiencia celebrada el doce (12}' de julio de dos mil seis (2006), donde se nombró como secreé¡¡ria a la doctora IRMA ISABEL RIVERA RAMIREZ. ' 1.3 Dentro de la audiencia celebrada el catorce (14) de noviembre de dos mil seis (2006), el Tribunal profirió el Auto No. 3, 1 mediante el cual admitió la demanda y ordenó correr traslado de la misma a LA CONVOCADA. 1.4 NEW CONCEPT fue notificada personalmente a través de su representante legal, señor LUIS ALFONSO MUÑOZ el día tres (3) de mayo de dos mil siete (2007), y oportunamente contestó la demanda el día diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007), oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo excepciones. 1.5 El Tribunal adelantó los trámites preliminares previstos en el Decreto 1818 de 1998 y fijó los valores de los honorarios del árbitro y del secretario y los gastos del Tribunal, mediante auto del cuatro ( 4) de julio de dos mil siete (2007), los cuales fueron oportuna e íntegramente pagados al Tribunal por LA CONVOCANTE. 1.6 El cuatro (4) de julio de dos mil siete (2007), el Tribunal se abstuvo de llevar a cabo la audiencia de conciliación, teniendo en cuenta la inasistencia de la parte CONVOCADA. 1. 7 El ocho (8) de agosto de dos mil siete (2007), se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite y el Tribunal se declaró competente para conocer el asunto planteado en la demanda, con excepción de la pretensión relacionada con la nulidad del contrato y, en consecuencia, de la respectiva excepción de fondo.
En contra del auto por medio del cual el Tribunal asumió competencia LA CONVOCADA interpuso recurso de reposición. La audiencia fue suspendida por solicitud conjunta de las partes del trámite. 1.8 El veintidós (22) de agosto de dos mil siete CiQ07), se finalizó la Primera Audiencia de Trámite, el Trib0nal se declaró competente confirmando su decisión iniciaf y decretó las pruebas del proceso. 1.9 Durante el trámite del proceso se practicaron las pruebas solicitadas a instancia de parte y las que el Tribunal consideró pertinente decretar de oficio. · 1.10 El día diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008) se llevó a cabo otro intento de conciliación, el cual fracasó por no existir voluntad de las partes para llegar a un acuerdo. 1.11 El día primero (1) de agosto de (2008) se prqfirió el auto que cerró la etapa procesal.
Contra esa decisión def Tribunal no se interpuso recurso alguno. 2 l 1.12 El día diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008) las Partes presentaron alegatos de conclusión y resúmenes escritos de los mismos se adjuntaron al expediente. 1.13 El proceso se tramitó en veintiocho (28) audiencias, en las cuales se instaló el Tribunal de Arbitramento, se procuró la conciliación entre las Partes, el Tribunal asumió competencia y decretó las pruebas solicitadas y las que de oficio consideró pertinentes, se practicaron aquellas que no fueron objeto de posterior desistimiento, se decidieron varias solicitudes de las Partes, entre las que se incluyeron dos solicitudes de prejudicialidad y se recibieron sus alegaciones finales, dando aplicación a lo establecido en la ley. 1.14 El presente laudo se dicta dentro del término establecido por la ley para el efecto, lo cual se concluye de lo siguiente: a. La Primera Audiencia de Trámite finalizó el día veintidós (22) de agosto de dos mil siete (2007), momento a partir del cual debía contarse el término de duración del proceso, establecido en seis (6) meses. b. No obstante lo anterior, a solicitud de las partes, este proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: (i) Entre el día veinticinco (25) de agosto de dos mil siete (2007) y el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil siete (2007), ambas fechas inclusive, (Acta No. 9}..
" (ii) Entre el día veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007) y el día dieciséis (16) de octubre de dos mil siete (2007), ambas fechas inclusive, (Acta No. 12). (iii) Entre el día veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007) y el día veintinueve (29) de octubre de dos mil siete (2007), ambas fechas inclusive, (Acta No. 13).
(iv) Entre el día treinta y uno (31) de oct4bre de dos mil siete (2007) y el día doce (12) de noviembre de dos mil siete (2007), ambas fechas inclusive, (Acta No. 14). (v) Entre el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil siete (2007) y el cuatro (4) de diciembre de dos.mil siete (2007), ambas fechas inclusive, (Acta No. 15). (vi) Entre el día diecisiete (17) de diciembre de dos mil siete (2007) y el día veinte (20) de enero de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, (Acta No. 16). 3.. ' (vii) Entre el día catorce (14) de febrero de dos mil ocho (2008) y el día veinticuatro (24) de febrero de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, (Acta No. 17).
(viii) Entre el día dieciocho (18) de marzo de dos mil ocho (2008) y el día seis (6) de abril de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, (Acta No. 19). (ix) Entre el día once (11) de abril de dos mil ocho (2008) y el día veintisiete (27) de abril de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, (Acta No. 19). (x) Entre el día tres (3) de mayo de dos mil ocho (2008) y el día veintisiete (27) de mayo de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, (Acta No. 20).
(xi) Entre el día cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008) y el día dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, (Acta No. 21). (xiii) Entre el día veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008) y el día tres (3) de julio de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, (Acta No. 22). (xiv) Entre el día dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008) y el día veintidós (22) de julio de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, (Acta No. 24).
(xv) Entre el día veinticinco (25) de julio de dos mil ocho (2008) y el día treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, (Acta No. 25). (xvi) Entre el día dos (2) de agosto de dos mil ocho (2008) y el día dieciocho (18) de agosto de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, (Acta No. 26).., (xvi) Entre el día veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008) y el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, (Acta No. 27J.
¡- t'' 1.15 De acuerdo con lo anterior, el término del pPOceso arbitral se extiende hasta el veinte (20) de octubre de do$ mil ocho (2008) y, en consecuencia, el laudo arbitral es proferido dentro de la oportunidad legal.;
2. RESUMEN DE LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA De acuerdo con lo planteado en la sustitución de la demanda presentada el día veintiuno (21) de julio de dos mil seis (2006), por 4 LA CONVOCANTE, los hechos básicos que sirven de sustento a las pretensiones, pueden resumirse de la siguiente manera: i.) ¡¡.) iii.) iv.) v.) vi.) vii.) En el año dos mil cinco (2005), Fiduprevisora S.A. llevó a cabo la invitación pública No. 143, por medio de la cual se buscaba contratar la prestación de servicios médicos en ciertas regiones para la prestación de servicios de salud para afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para los Departamentos de Antioquia, Chocó y Córdoba.
Para efectos de participar en la mencionada Invitación 143, las sociedades FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., SOCIEDAD CLÍNICA MONTERÍA S.A., CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ- COMFACHOCO constituyeron una Unión Temporal el diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005). LA CONVOCANTE firmó, el día once (11) de febrero de dos mil cinco (2005), con LA CONVOCADA un "contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría, auditoría y consultoría especializadas" - subrayas fuera de texto - ( en adelante "el Contrato") con NEW CONCEPT BUSSINESS AND ADMINISTRATION S.A. El objeto principal del Contrato era la asesoría, consultoría y auditoría por parte de LA CONVOCADA a favor de LA CONVOCANTE, en los contratos a celebrar,entre la Unión Temporal y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante "LA PREVISORA"), en especial en el trámite de la invitación pública 143 del 2005 (en adelante la "Invitación 143"), para la prestación de servicios de salud para aJUiados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para los Departamentos de Antioquia, Chocó y Córdol:>a. •,, ' LA CONVOCADA incumplió el Contrato,' por no haber prestado los servicios de consultoría, auditoría y asesoría a favor de LA CONVOCANTE.
Debido al incumplimiento contractual, L?1, CONVOCANTE debió contratar profesionales para que llevaran a cabo las tareas que LA CONVOCADA estaba obligada"a realizar. LA CONVOCANTE ganó la Invitación 143 y firrpó contrato con LA PREVISORA el quince (15) de julio de dos mil cinco (2005), sin que LA CONVOCADA hubiera prestado ninguna ayuda para el efecto. viii.) Finalmente, el incumplimiento de LA CONVOCADA da derecho a solicitar la resolución del Contrato, la 5 ' indemnización de los perjuicios sufridos y la condena al pago de la cláusula penal pactada en el Contrato.
3. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En la oportunidad procesal correspondiente, LA CONVOCADA dio respuesta a la demanda arbitral a través de apoderado. En lo referente a los hechos, LA CONVOCADA acepta algunos, niega otros, suministra explicaciones sobre otros más y manifiesta atenerse a lo probado, destacándose para los efectos del presente laudo, lo siguiente: i.) Reconoce que en el dos mil cinco (2005) se llevó a cabo la Invitación 143. ii.) Reconoce la constitución de la Unión Temporal, en los términos expuestos por LA CONVOCANTE. iii.) Manifiesta que NEW CONCEPT no presentó una propuesta formal a LA CONVOCANTE, teniendo en cuenta que llevaron a cabo varias reuniones previas que llevaron a la firma del Contrato. iv.) Reconoce la firma del Contrato, en las condiciones expuestas por LA CONVOCANTE. v.) Afirma que NEW CONCEPT cumplió todas las obligaciones emanadas del Contrato y niega el incumplimiento alegado por LA CONVOCANTE. vi.) Acepta la firma del Contrato entre LA CONVOCANTE y LA PREVISORA, pero manifiesta que no es cierto que se haya obtenido este contrato por la sola gestión de LA CONVOCANTE y sin la asesoría de LA CONVOeADA.
Con relación a las excepciones, planteó las que denpminó como (i) Inexsintencia (sic) de la nulidad sugerida, (ii) cumplimiento total del contrato y (iii) sentencia inhibitoria.
4. LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS Con fundamento en los hechos resumidos, LA CONVOCANTE formuló en su demanda arbitral las siguientes 4.1 Pretensiones: "1. PETICIÓN PRINCIPAL: Que se declare que NEW CONCEPT BUSSINESS AND ADMINISTRATION S.A., incumplió el contrato suscrito con la "UNION TEMPORAL FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. - SOCIEDAD CLINICA MONTERIA S.A. - 6 CAJA DE COMPENSACION FAMIUAR DEL CHOCO- COMFACHOCO", suscrito por su representante legal, debidamente facultada para el efecto, en Bogotá a los once (11) días del mes de febrero de 2005 y que se aporta con la demanda.
"1..1. PEnCIÓN SUBSIDIARIA. A la petición 1. Solicito que se declare la nulidad del contrato DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ASESORIA, ENTRE LA "UNION TEMPORAL FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. - SOCIEDAD CUNICA MONTERIA S.A. - CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CHOCO-COMFACHOCO" Y NEW CONCEPT BUSSINESS ANO ADMINISTRA TION S.A., suscrito por sus representantes legales en Bogotá a los once (11) días del mes de febrero de 2005.
"2. Que como consecuencia de la anterior declaración (pretensión principal 1) solícito se declare la resolución del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ASESORIA, ENTRE LA "UNION TEMPORAL FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. - SOCIEDAD CUNICA MONTERIA S.A. - CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CHOCO-COMFACHOCO" Y NEW CONCEPT BUSSINESS ANO ADMINISTRA TION S.A., suscrito por sus representantes legales en Bogotá a los once (11) días del mes de febrero de 2005 y que se aporta con la demanda.
"3. Que como consecuencia del incumplimiento del contrato se ordene a la parte demandada, el pago de la cláusula penal a favor de mis representados por valor de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO,SESENTA PESOS. MONEDA CORRIENTE ($316.76~.160,2) conforme a la cláusula Novena el Contrato suscrito entre las partes. ' ·' "4.
Solicito al árbitro que se condene a la parte demandada a reintegrar el valor del dinero invertido por concepto de gastos del Arbitramento, cortforme lo pactado en la cláusula Décima del Contrato. "S. So/feíto que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. "7. (sic) Las demás declaraciones y pagos que resulten de los hechos y pretensiones de la presente demanda.
" Frente a la pretensión subsidiaria 1.1., el Tribunal no hará ningún pronunciamiento, debido a que se declaró incompetente para hacerlo en la Primera Audiencia de Trámite. La decisión mencionada se encuentra en firme y no fue recurrida por las partes de este proceso. 7 ' 4.2 Excepciones: LA CONVOCADA, a su turno, en el momento procesal correspondiente dentro de la contestación de la demanda, propuso las siguientes excepciones1: l. - INEXISTENCIA DE LA NULIDAD SUGERIDA.
Frente a esta excepción el Tribunal no hará ningún pronunciamiento, dado que la pretensión de la cual se desprende, esto es, la pretensión subsidiaria 1.1., no es competencia de este Tribunal. 11. - CUMPLIMIENTO TOTAL DEL CONTRATO. Manifiesta LA CONVOCADA que las obligaciones emanadas del Contrato eran de resultado, siendo este último la adjudicación del contrato con LA PREVISORA para prestar servicios de salud en los Departamentos de Antioquia, Chocó y Córdoba.
Teniendo en cuenta que el Contrato fue adjudicado a LA CONVOCANTE, se cumplió el objeto del mismo y procede el pago pactado en éste. Además, afirma que, dentro del informe preliminar de evaluación de propuestas de la Región IV, la Unión Temporal no cumplió con los requisitos mínimos de cobertura, trayendo como consecuencia que la propuesta no pudiera ser calificada.
Ante este percance, manifiesta LA CONVOCADA que elaboró la "contestación jurídica" con LA CONVOCANTE, para surtir el percance sufrido y habilitar la propuesta para ser evaluada. También afirma que LA CONVOCANTE le entregó cuatro cuadernos para que fueran cambiados por los presentados en la Invitación 143, ante lo cual le manifestó que eso no era procedente y debía seguirse con la estrategia jurídica planteada por LA CONVOCADA. 111. - SENTENCIA INHIBITORIA: Sostiene LA CONVOCADA que la demanda, al ser presentada por cada uno de los integrantes de la Unión Temporal e·n forma individual y no por la Únión Temporal conjuntamente, existe una falta de legitimación por· activa y por lo tanto debe pronunciarse una sentencia inhibitoria.
S. TRÁMITE PROCESAL A partir de la declaratoria de competencia por parte del Tribunal, el proceso arbitral se surtió básicamente de la siguiente manera: i.) ¡¡.),. En la Primera Audiencia de Trámite, mediante auto de fecha veintidós (22) de agosto de dos mil siete (2007), se abrió a pruebas el proceso. Las pruebas se practicaron en la forma debida, cerrándose la etapa probatoria el primero (1) de agosto de dos mil ocho 1 Cuaderno Principal No. 1, Folios 214, 215, 216 y 217. 8 (2008).
Contra el auto de cierre de la etapa probatoria las partes no interpusieron recurso alguno. iii.) El diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008), en los términos del artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 se oyeron los alegatos de las partes, de los cuales se allegaron al proceso resúmenes escritos y para la celebración de la audiencia de laudo respectiva se fijó como fecha el primero (1) de septiembre de dos mil ocho (2008).
Así pues, concluida la instrucción y evaluado debidamente el acervo probatorio, corresponde al Tribunal proferir su fallo en la presente audiencia, de acuerdo con lo señalado en la ley.
6. PRESUPUESTOS PROCESALES En este proceso arbitral se reúnen los presupuestos procesales, es decir, los requisitos indispensables para la validez del proceso. Es importante anotar, que el trámite se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación, lo que permite proferir decisión de fondo. 6.1 Competencia: Mediante Auto de fecha ocho (8) de agosto de dos mil siete (2007), dictado dentro de la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal, - ~- encontro que las Partes eran plenamente capaces y que estaban debidamente representadas; que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción, que las Partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reur,ía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal era ~ompetente para tramitar y decidir el litigio, con excepción de la pretensión subsidiaria 1.1.
Frente a la decisión anterior, LA CONVOCADA pre$entó recurso de reposición 2, pues en su sentir la demanda arqitral había sido presentada por las sociedades que integraban la Unión Temporal y no la Unión Temporal en sí misma. Fundamentó el recurso en que la solicitud de convocatoria de este Tribunal debería haber sido presentada por la;:unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Soci¡;¡I S.A. - Sociedad Clínica Montería S.A. - Caja de Compensación Familiar de Chocó - Comfachocó" y no por cada uno de sus miembros, individualmente considerados, tal como ocurrió en el presente caso. 2 Cuaderno Principal No. 1, Folios 272 a 275. 9 De otra parte, afirmó que cuando los miembros de la Unión Temporal suscribieron el acuerdo respectivo3, delegaron expresamente en una persona la representación de la Unión que, actuando en esa calidad, suscribió el Contrato, comprometiendo a todos los miembros de la Unión Temporal4.
En efecto, la 9emanda arbitral fue presentada por las sociedades FUNDACION MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., SOCIEDAD CLÍNICA MONTERÍA S.A., CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ-COMFACHOCO, como miembros de una Unión Temporal. La legislación colombiana define la Unión Temporal como la figura en la que dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo de forma solidaria por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero no así por las sanciones impuestas 5 • La misma Ley dispone que los miembros de la Unión Temporal deben designar a una persona que, para todos los efectos, la representará; y deben señalar las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
Eso fue, precisamente, lo que los Convocantes acordaron en el documento mediante el cual constituyeron la Unión Temporal. De otro lado, el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, establece en cuanto a la capacidad para ser parte y comparecer al proceso que: "Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso (...)" De vieja data la jurisprudencia colombiana ha precisado que la conformación de una Unión Temporal no implica la creación de una persona jurídica nueva, diferente de sus miembros.
Así lo ha señalado en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional al estimar que "las uniones temporales, de hecho, no constituyen personas jurídicas autónomas" y "que no puede entenderse que el rt#)resentante legal que ellas designen, las representa para efectos diversos a los propios del acuerdo que dio origen a la unión temporaJ''fi.
La Corte Constitucional ha sido enfática en esta pos1c1on incluso desde el examen de constitucionalidad de la Ley 80 de 1993. En esa 3 Documento que obra a Folios 39 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 - Convocante 4 En la cláusula Décimo Quinta del Acuerdo de Unión Temporal se lee: "La representación legal de la U. T. estará en cabeza de la Dra. HORTENSIA ARENAS AVILA". 5 Artículo 7 numeral 2 de la Ley 80 de 1993. 6 Corte Constitucional, Sentencia T -512 del 6 de julio de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda. 10 • oportunidad' manifestó que los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas y que su representación conjunta lo es para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los Contratos y sostuvo que los consorciados y miembros de uniones temporales mantienen su independencia jurídica.
Más recientemente, precisó que: "La ley 80, al crear la figura de los consorcios y uniones temporales y constituir/os como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocia/ que son los denominados "contratos de colaboración económica" en cuya intervención "la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son lo que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de unión temporal"ª.
La jurisprudencia contencioso administrativa coincide en este punto, al considerar que "las uniones temporales son un contunto de personas naturales o turídicas que comparten un obietivo común. responden solldariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación y del contrato v no constituyen una persona turídica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual. sin periuicio de que para efectos de la contratación designen un único representante." 9 (Subrayado por fuera de texto) Dado entonces que una Unión Temporal no es una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, pues se trata tan solo de un contrato de colaboración empresarial, tampoco 'tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso juditial, puesto que ésta es una prerrogativa exclusiva de las person·as naturales o jurídicas que la han integrado, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo tanto, de manera unánime las autoridades jurisdiccionales han considerado que si una Unión Temporal se ve obligada a comparecer en un prpceso, bien sea como demandante o demandado, cada uno de sus 1ntegrantes debe hacerlo de manera individual, ya que integran un litis consorcio necesario10• En efecto; la Corte Constitucional ha afirmado que "El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizada ordinariamenté, como instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir UfliJ tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse (Je algún modo los riesgos que puede implicar la actividad que acomet~, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el 7 Corte Constitucional, Sentencia c- 414 de 1994.
M.P. Antonio Barrera Carbonell. 8 Corte Constitucional, Sentencia C- 949 de 2001. M.P. Calar Inés Vargas. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 2004. Rad. 15321. C.P. Ricardo Hoyos Duque 10 Ídem. 11 caso, pero conservando los consorciados su independencia;urídica. (. ). " 11 (Subrayado por fuera del texto) Así las cosas, se concluye que no le asiste razón a LA CONVOCADA cuando afirma que la demanda debería haber sido interpuesta por la Unión Temporal.
Se insiste: el acuerdo privado mediante el cual se constituyó la Unión Temporal no crea una persona jurídica diferente de cada uno de los miembros que la conforman pues se trata, según lo ha manifestado la Corte Constitucional, de un acuerdo de colaboración empresarial cuya existencia tan solo tiene efectos frente a la entidad estatal contratante, más no así, frente a terceros ante quienes deben responder son las personas que integran dicha unión temporal o consorcio.
El hecho de que cuente, para diferentes efectos legales, con una representante facultada expresamente para obligar a los miembros de la Unión, no significa que adquiera entidad jurídica, esto es, no tiene capacidad jurídica para actuar como sujeto procesal. Al respecto, el Consejo de Estado ha sido enfático al afirmar: "Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial.
Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. "Tan es así, que la Sala ha establee/do que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando el fistisconsorcio necesario." 12 (Subrayado por fuera del texto) En consecuencia, dado que la demanda fue debidamente presentada por cada uno de los miembros de la Unión Temporal.. no existe razón válida para alegar que no existe competencia del' Tribunal para decidir de fondo la controversia planteada.;.
Mediante auto de fecha veintidós (22) de agosto de dos mil siete (2007), el Tribunal confirmó el auto de competencia en los términos en que fue proferido inicialmente y se finalizó la Primera Audiencia de Trámite. 6.2 Capacidad para ser parte: La capacidad para ser parte es la aptitud para ser sujeto del proceso en calidad de parte procesal, en forma permanente o incidental.
El 11 Corte Constitucional, Sentencia C- 414 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 12 Consejo de Estado, sección tercera, 13 de mayo de 2004, radicación 15321, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. Actor, Andina de Construcciones Limitada contra el Departamento de Antioquia. 12 estatuto ·procesal establece que se requiere capacidad de goce, es decir, la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones.
De los documentos que obran en el expediente y de la actuación procesal surtida se concluye que las personas jurídicas involucradas dentro de este proceso, tienen esta capacidad. 6.3 Capacidad para comparecer como parte: Se observa que LA CONVOCANTE y LA CONVOCADA suscribieron el Contrato objeto de este proceso y todas ellas, como sociedades comerciales, cuya existencia y representación legal se acreditó en el proceso, son plenamente capaces y acudieron a este Tribunal por intermedio de sus apoderados judiciales, quienes fueron oportunamente reconocidos. 6.4 Demanda en forma: LA CONVOCADA presentó demanda que formalmente se ajusta a los presupuestos de los artículos 75 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Las controversias planteadas al Tribunal surgen de un contrato dentro del cual se pactó una cláusula compromisoria de la cual se deriva la competencia a éste Tribunal para conocer y decidir el asunto que se planteó. 6.5 Oportunidad del Laudo: El Tribunal se encuentra en tiempo hábil para dictar el Laudo, teniendo en cuenta que el plazo final para que el mismo fuese.proferido era el día veinte (20) de octubre de dos mil ocho (2008).
7. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 7.1 Preliminar Una vez establecidos los hechos, las pretensiones, las excepciones planteados dentro de este proceso y verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales, corresponde al Tribunal examinar si con las pruebas practicadas y conforme a los hechos alegados se puede dar paso o no a la prosperidad de las pretensiones planteadas. 7.2 Relación de las Pruebas Practicadas..
Se decretaron y se practicaron las pruebas solicitadas a instancia de parte, adicionalmente el Tribunal hizo uso de la facultad de decretar pruebas de oficio. De otro lado, se aceptaron los desistimientos de pruebas que fueron presentados en debida forma. Mediante auto de fecha primero (1) de agosto de dos mil ocho (2008), se decretó el cierre de la etapa probatoria, la providencia no fue objeto de recurso. 13 • Del expediente se desprende la práctica de las siguientes pruebas: i. Documentales: La prueba documental aportada en debida forma en las distintas actuaciones procesales, fue incorporada al expediente. ii.
Interrogatorios de Parte: Se practicaron los interrogatorios de parte a la señora Hortensia Arenas en su calidad de representante legal de la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., prueba decretada de oficio y al señor Luis Alfonso Muñoz Aguirre, en su calidad de representante legal de LA CONVOCADA. iii. Testimonios Fueron llamadas a declarar las siguientes personas: Luis Duran León, Aura Martha Moreno, Rodolfo Pinilla Márquez, Marlene Parra Dita, Fredy Acosta Sanjuan, Juan Carlos Rodriguez Aguilar, Sandra Álvarez, Clara Inés Montañéz, Martha Aleida Ávila, Nelly Arismendi, Alejandra Casasbuenas Vivas, Miguel Ángel Pineda Pineda, Pedro Alexander Rodríguez, Aristides Cervantes Salas y Hugo Alejandro Buitrago Beltrán, algunos de los testimonios anteriores fueron decretados de oficio y otros a instancia de las Partes. iv.
Oficios Se decretaron oficios dirigidos a los Juzgados Veintinueve y Trece Civil del Circuito de Bogotá, los cuales fueron oportunamente librados. Con relación al trámite de estos oficios, las partes se dieron por satisfechas frente a la respuesta dada por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá. El oficio dirigido al Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá fue desistido por LA CONVOCADA. v. Inspecciones judiciales Se llevaron a cabo dos inspecciones judiciales, así: (i) En las oficinas de la sociedad CONVOCADA.
La diligencia se inició el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil si~~e (2007), en la carrera 4 No. 18-50 oficina 1303 de la ciudad de Bogotá, D.C., dirección que aparecía en el certificado de existencia y representación legal de New Concept Bussiness and Administration S.A. Una vez en el lugar antes indicado, no fue posible realizar la diligencia judicial pues se constató que allí no funcionaban las oficinas de la demandada.
Dentro de la inspección judicial se decretó el testimonio del doctor Pedro Alexander Rodríguez, quien únicamente manifestó que en la dirección citada funciona su oficina y que es asesor de LA 14 ' CONVOCADA. Posteriormente, la diligencia de inspección judicial se llevó a cabo en la Transversal 21 No. 96- 42 piso 3, el día tres (3) de septiembre· de dos mil siete (2007), de conformidad con la nueva dirección informada por LA CONVOCADA, en el establecimiento denominado Club Rincón Grande.
Dentro de esta diligencia se practicó el interrogatorio de parte al señor Luis Alfonso Muñoz, representante legal de LA CONVOCADA y se recibió el testimonio del señor Hugo Buitrago, asesor de LA CONVOCADA. Adicionalmente se aportaron documentos. (ii) En la ciudad de Medellín, el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007) en la carrera 46 No. 53-15 piso 15 Edificio Torre 46, oficinas relacionadas con LA CONVOCANTE.
Dentro de esta diligencia se recibió el testimonio del señor Aristides Cervantes Salas, funcionario de LA CONVOCANTE, el cual es analizado junto a los demás testimonios. Así mismo, el Tribunal practicó visita a las instalaciones ubicadas en la calle 51 No. 42-61 de LA CONVOCANTE. Adicionalmente se aportaron documentos. vi. Prueba Trasladada Se decretó de oficio como prueba trasladada la diligencia de ratificación llevada a cabo por el represente legal del Rincón Grande Country Club, así como, los documentos que fueron objeto de esta ratificación, dentro del proceso arbitral de la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. contra New Concept Bussiness and Administration, el cual se adelanta teniendo como árbitro único al dóctor Enrique Laverde. ',, 7.3 Alegatos de las Partes í.
Parte CONVOCANTE Comienza LA CONVOCANTE por afirmar que l;;is obligaciones emanadas del Contrato, las cuales debía cumplir LA CONVOCADA, son principalmente las de asesoría,· consultoría y auditoría. Acto seguido, sostiene que el Tribunal debe analizar detenidamente el contenido de las mencionadas obligaciones para fija~ su alcance y, de esa manera, determinar si LA CONVOCADA cumplió o no con esas obligaciones.
Para el efecto, dice que el Tribunal · debe tener en cuenta el contenido de la licitación pública 143 de 2005, por ser el objeto principal del Contrato. Más adelante, sostiene que las negaciones indefinidas, como la de que LA CONVOCADA no cumplió el Contrato, no reqµieren de prueba, razón por la cual corresponde a ésta demostrar el ·cumplimiento del Contrato.
Posteriormente realiza un análisis del acervo probatorio, del cual alega no sólo que no se demuestra el cumplimiento del Contrato por 15 parte de LA CONVOCADA, sino que existen pruebas que demuestran precisamente el incumplimiento de las obligaciones emanadas del Contrato por parte de NEW CONCEPT. De esta forma, hace alusión al cronograma de la asesoría presentado por LA CONVOCANTE, según el cual no existe ninguna reunión programada o actividad desplegada hasta el veintinueve (29) de abril de dos mil cinco (2005), fecha posterior a la entrega de la propuesta, la cual se llevó a cabo el once (11) de marzo de dos mil cinco (2005).
Niega por otra parte valor probatorio a los correos electrónicos aportados al expediente por LA CONVOCADA, manifestando que uno no fue recibido, otros son posteriores a la entrega de la propuesta y el último únicamente presenta argumentaciones generales que no tienen la envergadura de constituir un cumplimiento de la asesoría y consultoría pactadas.
Respecto a los documentos suscritos por el representante legal del Rincón Grande Country Club, reitera que su contenido es falso, pues nunca se realizaron las reuniones que constan en los documentos. Además, alega que, en todo caso, así se le otorgue valor probatorio, no demuestran el cumplimiento del Contrato. También dice que la mayoría de los supuestos registros son acaecidos después de presentada la propuesta para la licitación. Por último, recuerda que en la inspección judicial practicada en las instalaciones del Rincón Grande Country Club, se solicitaron los registros de ingreso para inspeccionarlos, a lo cual se respondió que no existen, teniendo en cuenta que los invitados se anuncian telefónicamente.
Procede el apoderado de LA CONVOCANTE a afirm~r que la parte CONVOCADA entiende en forma errada las obligaciones que., emanaban del Contrato al considerar que su actividad consistía en auditar el trabajo de la fundación y asesorar en la elaboración de la propuesta, cuando en realidad la asesoría "significa ayudar a alguien en un aspecto que desconoce o que requiere acompañamiento para su accionar".
Más adelante dice que la auditoría "denota una gestión'activa por parte de la entidad convocada, que de forma inequívoca debió dejar un rastro de prueba documental si se hubiese cumplido con esa activ7dad" y que el representante legal de LA CONVOCADA manifiesta que esta obligación no se cumplió, porque LA CONVOCANTE terminó el Contrato antes de empezarse a ejecutar el contrato adjudicado, que era el objeto de la auditoría. " En cuanto al testimonio del señor Hugo Buitrago, solicita al Tribunal que no le otorgue ningún valor probatorio, pues pugna con la lógica y la experiencia lo dicho por el testigo en el serJtido de que LA CONVOCADA le pagaría cerca de ochocientos millones de pesos por elaborar un lista de chequeo en el área jurídica no siendo el testigo abogado. 16 Referente a los testigos por él solicitados, recalca que todos unánimemente manifestaron que no recibieron ninguna asesoría por parte de LA CONVOCADA y que elaboraron autónomamente la propuesta. ii.
Parte CONVOCADA Comienza LA CONVOCADA alegando que el Contrato fue suscrito en forma espontánea y voluntaria por las partes, sin que LA CONVOCANTE hubiera sido coaccionada. Sostiene que, en las reuniones previas a la firma del Contrato LA CONVOCANTE pudo tener pleno conocimiento de la forma de operar de NEW CONCEPT y de su infraestructura, además de la naturaleza de los servicios que prestaba NEW CONCEPT.
Prosigue afirmando que la razón que tuvo LA CONVOCANTE para contratar fue el hecho de que la licitación a la que se enfrentaba (Invitación 143) era diferente en dos aspectos puntuales de las demás que había adelantado, a saber, primero que era nacional y, segundo, que iba a presentar una propuesta en Unión Temporal y no individualmente.
Dice que las obligaciones emanadas del Contrato se circunscribían a prestar un servicio inmaterial de apoyo a LA CONVOCANTE, el cual no incluía la elaboración de la propuesta. Por otra parte, alega que no pudo cumplir con la obligación de información sobre el estado de la consultoría a los contratos, porque LA CONVOCAl':,JTE terminó el Contrato antes de perfeccionarse los anteriormente, mencionados.
Para terminar este punto, concluye que LA CONVOCANTE no suministró el "flujo de información escrita que permi(iiva desarrollar el contrato conforme su literalidad". Siguiendo la argumentación, expone que es lógico que los empleados de LA CONVOCANTE no tengan conocimiento del €ontrato, pues la señora Hortensia Arenas no comunicó de la existencia de este Contrato a sus subalternos, como ella misma lo· afirmó. De lo anterior, dice que se deriva un incumplimiento de LA CONVOCANTE, pues no suministró la información necesaria a NEW CONCEPT para desarrollar a cabalidad el Contrato.
En el mismo sentido, pone de presente que existen pruebas directas de la asesoría efectivamente prestada a LA CONVC,C::ANTE, como la constancia de al menos 19 reuniones en el Rincón· Grande Country Club, dentro de las cuales se adelantó la asesoría y consultoría pactadas, de manera informal y sin dejar constancia en actas ni informes, porque el "estilo que habían escogido las partes era la informalidad". 17 • Por otra parte, alega que a pesar de la informalidad de la asesoría, existe una prueba documental de la misma, consistente en un documento enviado vía Internet por Luis Alfonso Muñoz a Martha Ávila y Carlos Pedraza, el cual constaba de un soporte para presentar un derecho de petición para rehabilitar la propuesta de LA CONVOCANTE, después de un error en el empaste de algunos de los documentos presentados a Fiduprevisora que resultó en el rechazo inicial de la propuesta al ser encontrada como "no calificable".
Dice que a partir de este se presentó un documento "inspirado" en el elaborado por LA CONVOCADA, gracias al cual la propuesta de LA CONVOCANTE fue finalmente calificada como ganadora. Por último, reitera que la ejecución del Contrato fue distinta a la literalmente pactada, pero no por causas imputables a NEW CONCEPT sino, por el contrario, debido a que LA CONVOCANTE no suministró la información pertinente para que LA CONVOCADA pudiera realizar a cabalidad la labor contratada, razón por la cual, no es procedente la pretensión de resolución del Contrato por incumplimiento, pues esta solicitud sólo la puede realizar la parte que cumplió efectivamente el contrato o se allanó a hacerlo en los términos del mismo.
Para sustentar su posición cita a la Corte Suprema de Justicia: "Solamente el contratante cumplidor de las obligaciones a su cargo ( ) o ( ) que se haya allanado a cumplirlas en la forma y tiempo debidos, puede pedir la resolución del contrato (...)" 7.4 Las Pruebas Aportadas y Practicadas i. Documentales a. El Contrato La CONVOCANTE aportó con la demanda copia del c_ontrato suscrito entre Hortensia Arenas Ávila, en nombre y representación de la Unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bien~$l:ar Social S.A.- Sociedad Clínica Montería S.A.-Caja de Compensacfón Familiar del Chocó-Comfachocó, por una parte, y Fabián Zalamea Rodríguez en nombre y representación legal de New Concept Bussiness and Administration S.A., por la otra parte.
Este Contrato fue suscrito el once (11) de febrero de dos mil cinco (2005) por'\;1s mencionadas sociedades, a través de sus representantes. ' LA CONVOCADA también aportó copia del Contrato antes mencionado, junto a la contestación de la demanda, el cual coincide exactamente con el presentado por LA CONVOCANTE.. Teniendo en cuenta que el Contrato fue aportado dentro de las oportunidades que ley señala para el efecto (demanda y contestación), que proviene de quienes son parte de este proceso, que éstas no lo tacharon de falso y por el contrario lo aceptaron plenamente, el Tribunal le otorgará pleno valor probatorio al Contrato 18 '. como medio para demostrar las obligaciones existentes entre las Partes. b. El Contrato para la Prestación de Servicios Médico- Asistenciales LA CONVOCANTE aportó con la demanda, copia simple del contrato número 1122-45-2005, suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y La Unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A.-Sociedad Clínica Montería S.A.-Caja de Compensación Familiar del Chocó-Comfachocó. Este contrato está fechado el quince (15) de julio de dos mil cinco (2005).
Este contrato, si bien no proviene de la parte en contra de quien se quiere hacer valer (LA CONVOCADA), no fue objeto de solicitud de ratificación por parte de NEW CONCEPT y por el contrario, acepta LA CONVOCADA que este contrato en efecto fue suscrito. Por lo tanto, el Tribunal le otorgará pleno valor probatorio al mismo, entre otros, para demostrar el objeto de la Invitación 143. c. Documento de constitución de la Unión Temporal LA CONVOCANTE lo aportó con la demanda, copia del documento de constitución de la Unión Temporal que si bien no proviene de la parte en contra de quien se quiere hacer valer (LA CONVOCADA), no fue objeto de solicitud de ratificación por parte de NEW CONCEPT y por el contrario, la existencia de dicha Unión Temporal le sirve a LA CONVOCADA para sustentar una de sus excepciones de fondo. d. Copia simple de la diligencia de reconocimiento del Contrato dentro del proceso ejecutivo 2005-0455 adelantado ante el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá. La referida copia, que obra a Folios 47 y 48 del Cuaderno de Pruebas No. 1 de LA CONVOCANTE, por no ser auténtica, no tendrá valor probatorio alguno y el Tribunal no la tendrá en cuenta en su decisión. Lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el nun:íciral 5 del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. ' · e. El informe de evaluación de propuestas preliminar A Folios 49 a 66 del Cuaderno de Pruebas No. 1 de LA CONVOCANTE, obra el informe de evaluación de propuestas preliminar de la Invitación Pública número 143 para la región 4 de Antioquia, Chocó y Córdoba, elaborado por Consucon Limitada en abril de dos mil cinco (2005).
Teniendo en cuenta que la parte CONVOCADA no solicitó la ratificación de este documento, y por el contrario lo aportó ella también (Folios 31 a 39 del Cuaderno de Pruebas No. 1 de LA 19 • CONVOCADA), debe ser valorado por el Tribunal, razón por la cual le otorga pleno valor probatorio para demostrar la evaluación preliminar a la propuesta de LA CONVOCANTE y particularmente el "impasse" surgido como consecuencia de la equivocación en algunas de las carátulas de la propuesta. f. Certificación de Herminso Pérez Ortíz Teniendo en cuenta que es un documento de contenido declarativo proveniente de un tercero, cuya ratificación no se solicitó por LA CONVOCADA, el Tribunal valorará este documento y le otorga valor probatorio para demostrar la asesoría jurídica, acompañamiento y representación que hizo el doctor Herminso Pérez Ortíz a LA CONVOCANTE dentro de la Invitación 143.
(Folio 67 del Cuaderno No. 1 de LA CONVOCANTE) g. Carta de rechazo de factura enviada a NEW CONCEPT A Folio 68 del Cuaderno de Pruebas No. 1 de LA CONVOCANTE, obra carta de fecha diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005) enviada por Hortensia Arenas Ávila en su calidad de representante de la Unión Temporal y dirigida a LA CONVOCADA, mediante la cual rechaza y devuelve la factura número 0031 de cinco (5) de agosto de dos mil cinco (2005) enviada por LA CONVOCADA, fundament¡;rndo el rechazo en el supuesto incumplimiento por parte de NEW CONCEPT.
Esta carta tendrá valor probatorio al ser emanada de una de las partes en litigio y no haber sido tachada de falsedad. h. Carta de terminación del Contrato 13nviada a NEW CONCEPT La carta de fecha siete (7) de julio de dos mil cincq (2005), suscrita por Hortensia Arenas Avila en su calidad de "Directora General - Representante legal de la entidad UNION TEMPORAL ( )'', dirigida a NEW CONCEPT, que obra a Folio 71 del Cuaderno de Pru~bas No. 1 de LA CONVOCANTE, será valorado por el Tribunal por provenir de una de las partes y no haber sido tachado de falso por LA CQNVOCADA. i. Copia simple de la escritura pública 963 de la Notaría 32 de Bogotá D.C. de cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2005). • Por impertinente no será tenida. en cuenta por el Tribunal, debido a que busca demostrar la incapacidad jurídica de LA CONVOCADA para suscribir el Contrato, pretensión esta que el Tribunal se declaró incompetente para conocer. 20 j. Anexo 2 de LA CONVOCANTE El denominado Anexo 2 (Folios 76 a 275 del Cuaderno No. 1 de pruebas de LA CONVOCANTE), en donde hay múltiples documentos encaminados a demostrar que LA CONVOCANTE elaboró la propuesta en forma autónoma, será valorado por el Tribunal según corresponda. k. Documentos aportados que no se refieren al cumplimiento del Contrato Algunos de los documentos presentados por LA CONVOCADA no son los adecuados para demostrar el cumplimiento contractual, por no referirse directamente al objeto del mismo, por no aparecer elaborados por LA CONVOCADA, por no contener información que permita demostrar la asesoría, consultoría o auditoría supuestamente prestada y finalmente algunos documentos, por constituir copias simples de actuaciones judiciales carecen de valor probatorio por lo expuesto anteriormente.
Los documentos a los que se refiere el Tribunal en este punto son los siguientes: i. Informe de evaluación de propuestas prelimlnar de la Invitación 143, elaborado por Consucon Limitada en abril de dos mil cinco (2005), que obra a Folios 21 a 30 del Cuaderno de Pruebas No. 1 de la parte CONVOCADA, por referirse a la región 1, la cual no tiene ninguna relación con la materia del Contrato o con el presente litigio. ii.
Folios 72, 73 77, 78, 267 a 292, 331 a 344, 352 a 368 y 389 a 393 del Cuaderno de Pruebas No. 1 de la parte CONVOCADA por referirse a regiones diferentes a la 4, las cuales no tienen ninguna relación con la materia del Contrato o con el presente litigio. '· iii. Folios 83, 110 a 117, 118 a 132, 219 del Cuaderno de Pruebas No. 1 de la parte CONVOCADA, por constituir copias simples de expedientes judiciales y carecer de valor probatorio. iv.
Folios 394 a 403, 413 a 435 del Cuaderno de Pruebas No. 2 de LA CONVOCADA, por referirse a regiones diferentes a la cuatro, ajenas al Contrato y al presente litigio. · v. Muchos otros de los documentos apor;:tados por LA CONVOCADA, particularmente decenas de cuadros de calificación de propuestas, los cuales a p~sar de no ser enumerados acá, carecen de pertinencia para demostrar el. cumplimiento del Contrato. 21 • l. Correos electrónicos cruzados entre NEW CONCEPT y LA CONVOCANTE En el Cuaderno de Pruebas No. 1 de LA CONVOCADA, a Folios 40 a 58 obran documentos que, al parecer, reflejan cruces de correos electrónicos con documentos adjuntos que supuestamente corresponden con la respuesta a la evaluación preliminar de la propuesta de LA CONVOCANTE, la cual en primera instancia "no calificable" debido a que no cumplía con los requisitos de cobertura mínima establecidos en los términos de referencia. Estos documentos serán tenidos en cuenta por el Tribunal y se le otorgará el valor probatorio que le corresponde en los términos del artículo 10 de la Ley 527 de 1999. m.Observaciones de la Unión Temporal al informe preliminar de evaluación Folios 59 a 71 del Cuaderno de Pruebas No. 1 de LA CONVOCADA, que corresponde a la comunicación de "observaciones al informe preliminar de evaluación de la invitación pública Nº 143 de 2005.
Regiones 1 y 4", de fecha veintinueve (29) de abril de dos mil cinco (2005), suscrita por Hortensia Arenas Ávila en representación de la Unión Temporal, dentro de la cual se solicita calificar la propuesta presentada teniendo en cuenta que el incumplimiento aparente surge de un error formal en la presentación de la propuesta. que puede ser subsanado.
Este documento será tenido en cuenta por el Tribunal por ser admisible. ii. Testimoniales e interrogatorios de parte Por haber sido practicados en legal forma, tanto los te,timonios como los interrogatorios de parte serán tenidos en cuenta por el Tribunal. No se presentaron tachas a los testigos. iii. Inspecciones judiciales Las inspecciones judiciales realizadas a las oficinas de LA CONVOCANTE y LA CONVOCADA por el Tribunal y dentro de las cuales se practicaron testimonios, un interrogatorio de parte y se recibieron documentos, serán tenidas en cuenta por el Tribunal, por haber sido legalmente practicadas, incluyendo los testimonios e interrogatorio de parte practicado al representartte legal de LA CONVOCADA.
De las inspecciones judiciales el'. Tribunal pudo constatar las instalaciones y planta física con la que cuentan cada una de las Partes y lo tendrá en cuenta para determinar el sentido del fallo. 22 7.5 Problemas Jurídicos Planteados i. Obligaciones emanadas del Contrato. Como lo manifiestan los apoderados de LA CONVOCANTE y LA CONVOCADA en sus respectivos alegatos de conclusión, existe una controversia fundamental en cuanto al contenido y alcance de las obligaciones emanadas del Contrato, que, hasta no ser resuelta, impide estudiar las pretensiones de la demanda y la excepción de contrato cumplido.
Por lo tanto, corresponde al Tribunal fijar el alcance de las obligaciones, atendiendo a la naturaleza del Contrato, la voluntad de las Partes y el objeto del mismo. ii. Cumplimiento de las obligaciones emanadas del Contrato. El segundo problema jurídico, que supone necesariamente haber resuelto el primero, se constituye en determinar si alguna de las Partes, o ambas, incumplieron las obligaciones emanadas del Contrato.
Al determinar esta circunstancia, resulta posible estudiar y determinar la prosperidad o fracaso de las pretensiones de la demanda arbitral y las excepciones propuestas. 7.6 Análisis de las prueba·s recaudadas i. Testimonios El Tribunal decretó y practicó un número considerable de testimonios a empleados y personas que prestaban sus servicios a la Fundación Médico Preventiva al momento de la elaboración de la propuesta para la Invitación 143, que se encuentran en el Cuaderno de Pruebas No. 2 de la parte CONVOCANTE a Folios 522 a 627 y 629 a 635.
Dentro de la totalidad de los testimonios presentados; los testigos manifiestan que no recibieron ninguna clase de auqi~pría o asesoría externa y que la propuesta se elaboró íntegramente con personal de LA CONVOCANTE. Entre otros pueden citarse los siguientes apartes: a. Testimonio de Luis Gonzaga Durán León: "Sr. Durán: No me consta ningún tipo de contr'¡¡to que exista entre la Fundación y New Concept no tengo conocimiento de eso." (Folio 552) "Sr. Durán: La propuesta fue elaborada por la Fu.,ndación Médico Preventiva en cabeza de unos directivos ( ) lo sé porque participé de esa propuesta ayudando a reunir toda la documentación pertinente en lo que respecta a la red de servicios que tocó montar en Bucaramanga en el Departamento de Santander." (Folio 553).
"Sr. Durán: No la empresa no recibió ningún tipo de asesoría externa para la elaboración de esa propuesta." (Folio 553). 23 • b. Testimonio de Aura Martha Moreno Villabona: "Dr. Michelsen: Le pido que nos diga qué conocimiento tiene en relación con el contrato para prestación de servicios profesionales de asesoría ante la unión temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. ( ) y New Concept Business and Administration S.A. "Dra. Moreno: No tengo conocimiento de que haya algún contrato de esos." (Folio 558) "Dr. Pedreros: Manifiéstele al Tribunal si usted o las personas que elaboraron esa propuesta recibieron algún tipo de asesoría externa de cualquier naturaleza, en casó afirmativo explique en qué consistió esa asesoría? "Dra. Moreno: No, la Fundación Médico Preventiva como decía inicialmente tiene un equipo aquí en el nivel central que es el que organiza, el que lidera como tal licitación en las diferentes licitaciones que presentamos y de ellos es quien nosotros recibimos todas las recomendaciones y la asesoría del caso, o sea entre nosotros mismos" (Follo 559) c. Testimonio de Rodolfo Pinilla: "Dr. Michelsen: No conoce entonces a la empresa New Concept Business and Administration S.A.? "Sr. Pini/la: No y no se (sic) si había algún contrato con la Fundación y ella." (Folio 567) ' ' "Dr. Pedreros: Para la elaboración de esa propuesta usted o alguna de las personas que conforrriaton ese grupo recibió alguna asesoría de carácter externo para elaborar esa propuesta? "Sr. Pini/la: No, en ningún momento, la tEmpresa siempre ha hecho estas propuestas y tr;,qas las participaciones en la licitación son el recurso. humano con el que cuenta a nivel regional las únicas consultas que en un momento dado pudieron hacer fue a la misma Fiduprevisora a quien se le presenta las diferentes inquietudes vía e-mail y ellos van contestando y uno las va resolviendo, pero, el La previsora con el interesado o quien haya compr~do los términos que en ese momento éramos nosotros la Fundación Médico Preventiva." (Folio 570). 24 • d. Testimonio Fredy Acosta Sanjuán: "Dr. Michelsen: Díganos qué le consta en relación con este Tribunal y específicamente en relación con el contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría entre la unión temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. (...) y la sociedad New Conept Business and Administration S.A. "Sra. Acosta: No conozco ninguna clase de contrato.
"(Folio 580) "Dr. Pedreros: Podía informarnos si para la elaboración de esa propuesta usted o cualquier persona del equipo de trabajo que participó en ella recibió alguna clase de asesoría externa para la elaboración de esos documentos? "Sr. Acosta: No, ninguna, la Fundación tiene 18 años de estar licitando con el magisterio y antes de la 143 la licitación era departamental y siempre ocupábamos el primer lugar, la calificación era 98 100m o sea nosotros somos expertos en hacer licitaciones, la Fundación." (Folio 580-581). e. Testimonio Marlene Margoth Parra Dita: "Dr. Michelsen: Quiero preguntarle si tiene conoeimiento del contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría entre la unión temporal Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. ( ) y la sociedad New Concept Business and Administration S.A.? "Sra. Parra: No conozco ese contrato" (Folio 575) ( ) Sra. Parra: La licitación 143 la elaboramos un·grupo de personas todos funcionarios de la Fundació[) Médico Preventiva encabezada por nosotros como e[71ple?dos de mayor nivel jerárquico, encabezada también por el doctor Juan Carlos.
Rodríguez, el doctor Pedro Rodríguez, éramos alrededor de 30 personas todos funcionarios de la Fundación Médico Preventiva. "(Folio 576) f. Testimonio Juan Carlos Antonio Rodríguez A'uilar "Dr. Michelsen: Quisiera preguntar/e qué conpcimiento tiene, qué le consta en relación con el contrato de prestación de servicios profesionales y asesoría entre la unión temporal (...) y la sociedad New Concept Business and Administration S.A.? 25 "Dr. Rodríguez: No, no conozco ninguna, ese contrato no lo conozco y no se sobre qué parámetros se realizó." (Folio 585).
"Dr. Pedreros: De acuerdo a lo contestado por usted, usted o alguna de las personas que conformaron ese equipo recibió algún tipo de asesoría para la elaboración e implementación de la propuesta licitatoria. "Dr. Rodríguez: Bueno, asesoría para la elaboración no, solamente hicimos una consulta a la Fiduciaria La Previsora como órgano que responde ante el Fondo de la preparación de la licitación y fue una consulta de aclaración de términos." (Folio 587) Aunque este testigo mencionó a LA CONVOCADA durante su testimonio, se refirió a LA CONVOCADA como la entidad calificadora de las propuestas, nunca como asesora, consultora o auditora de LA CONVOCANTE y posteriormente rectificó su error, el cual además, se encuentra plenamente acreditado en el expediente, con la multiplicidad de copias aportadas por las partes de la calificación preliminar y final de las propuestas presentada en relación a la Invitación 143, donde consta que la entidad calificadora era Consucon y no LA CONVOCADA, quien tampoco alega ese hecho.
Por lo anterior, el testimonio del doctor Rodríguez Aguilar, único en el cual uno de los testigos menciona a LA CONVOCADA, no demuestra que haya habido ningún tipo de asesoría, consultoría o auditoría por parte de NEW CONCEPT y a favor de LA CONVOCANTE. g. Testimonio Sandra Patricia Álvarez Montes: "Dr. Michelsen: Tiene algún conocimiento del contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría entre la unión temporal (...) y New Concept Business and Administration S.A. "Sra. Álvarez: No tengo conocimiento." {Folio 595) h. Testimonio Clara Inés Montañez Sosa: "Dr. Michelsen: Tiene conocimiento del contrato de prestación de servicios profesionales de asesorla entre la unión temporal ( ) y la sociedad New Concept Business Admfnistration S.A. "Sra. Montañez: No señor, no lo conozco." (Folio 598) "Dr. Pedreros: dentro de ese trabajo qué usted desarrolló recibieron algún tipo de asesoría externa, usted o el grupo que conformó y que elaboró esa propuesta? "Sra. Montañez: No señor, no recibí ninguna asesoría." (Follo 599) 26 i.Testimonio Rosa Nelly Arismendi Cárdenas: "Dr. Michelsen: No tiene conocimiento de la unión temporal o del contrato suscrito? "Sra Arismendi: Ni del contrato, ni de la unión temporal." (Folio 612).
"Dr. Pedreros: Para desempeñar ese trabajo usted o alguna de las personas que trabajan con usted recibió algún tipo de asesoría externa para implementar esa propuesta? "Sra. Arlsmendi: Asesoría externa no, nosotros mismos la hicimos, fue todo el personal de nosotros Iván Angarita y los doctores ya mencionados, entre todos estuvimos." (Folio 613). j. Testimonio Alejandra María Casasbuenas Vivas: "Dr. Michelsen: Quisiera preguntarle si tiene conocimiento o ha escuchado hablar del contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría suscrito entre la unión temporal ( ) y New Concept Business and Administartion que tuvo lugar en relación con la licitación 143 celebrada en el 2005.
"Sra. Casasbuenas: No conozco de una unión temporal con New Concept, conozco es de la unión temporal, de la Fundación Médico Preventiva con Comfachocó y las anteriores a New Concept, pero New Concept no la conozco. "Dr. Michelsen: Y un contrato de prestación de servicios entre New Concept y la unión temporal? Sra. Casasbuenas: Tampoco conozco." (Folio 617) {, "Dr. Pedreros: Sabe si para la elaboración 'de esa propuesta se contrató algún tipo de asesoría ext,fna? "Sra. Casasbuenas: Externa no, ninguna, no ~qnozco." (Folio 618). k. Testimonio de Aristides Cervantes Salas: "Infórmele al Tribunal si usted o la regional que usted representa, recibió alguna asesoría, consultoría, auditoría, o ayuda de cualquier naturaleza externa a la Fundación en el trabajo que ustedes realzaron (sic) para la presentación de la licitación 143 de 2005? "Sr. Cervantes: No definitivamente ni a nivel regional ni creo que (sic) nivel nacional, haya existido acompañamiento externo de los ítems formulados en la 27 pregunta, en ninguna etapa de la licitación ni en la ejecución del contrato." (Folios 336 y 337 del Cuaderno principal No. 1).
De lo anterior el Tribunal concluye que el hecho de que quienes elaboraron la propuesta en· los diferentes niveles no tuvieran conocimiento de LA CONVOCADA, ni del Contrato, ni de su labor, implica una prueba de que LA CONVOCANTE no hizo uso del Contrato, es decir, que no utilizó las facultades que le otorgaba el Contrato para hacer consultas a LA CONVOCADA y por otra parte, que tampoco construyó el flujo de información requerido en el Contrato para desarrollar las obligaciones de asesoría y auditoría en cabeza de LA CONVOCADA.
En otras palabras, LA CONVOCANTE no se interesó en ejecutar el Contrato; por el contrario, elaboró internamente la propuesta sin hacer uso de las facultades emanadas del Contrato, haciendo caso omiso del mismo, por lo que éste simplemente no se ejecutó, pues la propuesta se elaboró y revisó internamente por parte de LA CONVOCANTE sin participación de LA CONVOCADA.
De igual forma, LA CONVOCADA, tampoco demostró a este Tribunal que hubiese concurrido a las reuniones en las cuales se preparó la propuesta para efectos de su revisión, o a las audiencias en desarrollo de la Invitación 143, por lo que también aparece demostrado que no ejecutó el Contrato. I.Los testimonios de Martha Aleida Ávila: El Tribunal abordará estos testimonios de manera individual, por tratar el muy controvertido tema de las supuestas reÜ('liones entre LA CONVOCADA y LA CONVOCANTE en el Rincón Granp~ Country Club, que LA CONVOCADA alega demuestran la asesoría, auditoría y consultoría prestadas.
Al inicio del testimonio, la señora Ávila manifestó lo siguiente respecto al conocimiento del Contrato y asesoría prestada: V:·. ' "Dr. Michelsen: Conoció el contrato cuando se #uscribió? "Sra. Ávila: No, en el momento de suscribirlo no. "Dr. Michelsen: Lo conoció entonces en qué momento? "Sra. Ávila: Después yo soy la financiera allá y por mis manos pasan muchos documentos y ese lo· conocí después incluso con una demanda que presentó New Concepta la compañía." (Folio 604) (...) 28 "Dr. Pedreros: Dentro del trabajo que usted realizó usted recibió algún tipo de asesoría externa para presentar esa licitación? "Sra. Ávila: No, ningún tipo de asesoría, para el área de nosotros no. "Dr. Pedreros: Podría usted afirmar que el trabajo que usted realizó fue el que finalmente se presentó y aprobó La Fiduciaria La Previsora? "Sra. Ávila: Ah, sí, nosotros siempre presentamos todas las propuestas." (Folio 605).
( ) "Dr. Sanmartín: Para la época de la invitación la señora Hortensia Arenas alguna vez le refirió la existencia de un contrato o contratos con New Concept Business and Administration ?" "Sra. Ávila: No, para esa época no, yo incluso supe de eso después de haber presentado la propuesta, mucho después." (Folio 606). Posteriormente, la testigo manifiesta que se reunió, dos veces con funcionarios de LA CONVOCADA, en lo que dijo era µn Hotel y que entiende el Tribunal que se refiere al Rincón Grande Country Club.
Este testimonio contradice lo expresado por el testigo Hugo Buitrago, quien afirma que se reunieron con Martha Ávila 6 o 7 veces en el mismo sitio. t; "Dr. Sanmartín: Conoce al señor Alberto Rome,¡o? "Sra. Ávi/a: Alberto Romero como tal sí lo conocí porque acompañé una vez a doña Hortensia a un hotel pero no me acuerdo cómo se llama y ahorita ni lo traje anotado, pero esos es en el norte y yo alguna vez la acompañé a ella y tuve una cita, conocí a ese señor., estaba acompañado de otras dos personas, estuvimos, ahí como en charla, así como estamos ahorita en una charla y me puse a hablar con uno de ellos y eso fue lo que conocí en ese tiempo de ellos.
"Sr. Sanmartín: Quiénes eran ellos y cuéntenos un poco más. z "Sra. Ávila; Me acuerdo de ese nombre porqu~ ya me lo habían nombrado después porque yo soy cemo me acuerdo porque vestía como de negro, pero de los otros nombres no me acuerdo exactamente, de pronto si me los nombran, pero ese hotel es un hotel que queda como al norte, sobre la 80 más allá y fui con ella acompañar/a simplemente porque íbamos para otra diligencia, ella me dijo tengo que cumplir una cita y llegó, los vi tal vez dos veces y dos veces ahí, una 29 • primera vez esa y otra vez la acompañé a ella, pero fue entrada por salida y no más, después nunca más los volví a ver y en la oficina donde yo trabajo si que menos. "Dr. Sanmartín: De esas reuniones que usted nos refiere sabe para qué eran esas reuniones? "Sra. Ávila: No, la verdad que no sé, porque ella es mi jefe, ella me comenta pero no de todas las cosas, ella estuvo en su charla ahí y yo estuve en mi puesto incluso nos invitaron de pronto a un café, se reunieron a charlar y yo me puse a charlar con otra persona de las mismas pero de otra cosa, me preguntaron igual que ustedes en qué trabaja y tal, pero no más.º "Dr. Sanmartín: sabe quién es el señor Luis Alfonso Muñoz, le suena? "Sra. Ávila;
Sí me suena, yo creo que también era uno de ellos, hasta ahí, hay otro joven pero no me acuerdo el nombre, yo me acuerdo de tres personas que vi en esa parte. "Dr. Sanmartín: Esa reunión fue en qué época? "Sra. Ávila: La verdad no recuerdo. "Dr. Sanmartín: Fue antes de la invitación 143, después de la invitación? ''Sra. Ávila: Mucho después.º (Folios 603-607) Posteriormente, en el segundo testimonio rendido por la misma testigo, refirió lo siguiente: "Dr. Sanmartín: Cuéntenos, cómo y cuándo vio.a Hugo Buitrago? · "Sra. Ávila: En la misma oportunidad que vi al señor Muñoz que ustedes me preguntaron la vez pasada, en un hotel en el norte de Bogotá. "Dr. Sanmartín: La pregunta es usted qué opina del testimonio que le acabo de leer (testimonio· de H ugo Bultrago en donde manifiesta haberse reuni~o 6 o 7 veces con la testigo) que hace parte del expediente? "Sra. Ávila: Bueno, qué le digo yo? Yo en dos oportunidades, la verdad es que no sé de dónde saca la persona 7 veces que me encontré, dos oportunidades y las dos veces fue en ese sitio, incluso este señor "Dr. Sanmartín: En el mismo hotel? 30 • • "Sra. Ávila: En el mismo hotel, yo por ejemplo que a mí me hayan citado, que yo personalmente haya ido no, qué pasa? Doña Hortensia se reunió y la verdad es que de pronto fueron 30, 40 minutos, supongamos que haya sido una hora, pero precisamente si ella tenía una reunión y qué tenía que hacer en el momento, es como estar nosotros acá, algún tema tiene uno que sacar, a mi me preguntaron dónde trabajaba, lo habitual, o sea las reuniones si yo le puedo decir a usted, sí claro pude haber dicho eso, yo ni me acordaba pero pude haber dicho eso porque en realidad yo estuve, ( ) porque es que yo con ellos no me reuní para otra cosas, para nada puntual, ni para que me explicaran, ni para yo decir, ni para nada, es la misma reunión accidental que cualquier persona si usted lleva a su esposa y tiene un negocio de pronto alguien le toma un tema y lo toca, eso fue, no más." "Dr. Sanmartín: O sea que cuántas, por favor reitere al Tribunal en cuántas ocasiones se reunió con ellos? "Sra. Ávila: Dos veces en ese hotel.
( ) "Dr. Michelsen: En cuantas oportunidades ha ido allí (Rincón Grande Country Club)? ' "Sra. Ávila: Mire la verdad yo las únicas oportunidades que fui, fue esas dos veces, o sea no más, ni siquiera he vuelto a pasar por allá y allá debe estar registr{Jl;/o en el hotel yo creo, de pronto si salen más veces p'i,J~s debe salir, es que mejor dicho en mi memoria no''fécuerdo haber estado en más reuniones, mejor diého 5, 7 reuniones eso ya es hartísimo para no recordarlo uno. "Dr. Michelsen: El doctor Buitrago que mencionamos, manifestó a este Tribunal que se reunieron COf!,;USted un mínimo de 15 veces, está de acuerdo r:;on esta afirmación? "Sra. Ávila: No, de ninguna manera. n(Folios 629-634) En este punto, reitera el Tribunal lo expuesto al negar la solicitud de prejudicialidad penal, por cuanto el número de reuniones no determina el cumplimiento o incumplimiento del Contrato por parte de LA CONVOCADA.
En efecto, sean cuantas fueren las reuniones realizadas,· no existe ninguna prueba que durante esas supuestas reuniones se hayan consultado temas puntuales sobre la licitación, o funcionarios de LA CONVOCADA hayan revisado documentos o información, o rendido algún concepto sobre una 'consulta elevada por LA CONVOCANTE. Por lo tanto, carece de importancia para el Tribunal el número real de veces en que se reunieron las Partes involucradas en este litigio, pues este solo hecho no demuestra el cumplimiento del Contrato. 31 • Cosa distinta sería si de las reuniones quedara un acta, o algún documento, siquiera notas de la misma para resumir los temas tratados.
Pero en el expediente no existe prueba en este sentido, por lo que, se repite, carece de importancia el número de veces en que supuestamente se reunieron las Partes de este proceso. Sorprende sí, de sobremanera, que para un Contrato tan cuantioso como aquel al cual se refiere la Invitación 143 no se dejara constancia alguna del trabajo ejecutado por el asesor, más cuando es un proceso sumamente dispendioso desde el punto de vista documental. m. El testimonio de Hugo Buitrago "R. La metodología de trabajo se desarrollo de la siguiente manera: la propuesta la armó en su totalidad la unión Temporal y básicamente nos traían algunos documentos donde podía existir dudas conforme a los requisitos que establece los términos de referencia de la invitación 143, para la cual se presentaba la propuesta.
( ) Conforme a los requisitos que establecía la invitación básicamente lo que se hacía era revisar los documentos producidos por la Unión Temporal comparar que cumplieran todos los parámetros que detalladamente estableció la invitación en sus términos de referencia. Hago énfasis en esto de nombrar la evaluación jurídica y financiera por cuanto · en la invitación describe cada uno de los requisitos que se debían cumplir.
"3. De esto usted elaboraba un papel de trab¡;¡jo o un informe. "R. Obviamente como mi contratante fue New Concept yo tenía la obligación de darle informe de lo revisado a New Concept. "4. Eso que usted menciona, eran documentos físicos "R. Hubo documentos físicos, pasó como algunas determinaciones que se tomaron verbalmente en las reuniones de trabajo que hicimos. 11 (Folio 355) A partir de lo anterior, esperaría el Tribunal obtener documentos en donde constara la revisión realizada o copias de·· los documentos supuestamente entregados por LA CONVOCANTE a LA CONVOCADA y sobre los cuales basó su análisis, además de los informes producidos por Hugo Buitrago sobre la revisión de los documentos.
No obstante, en el expediente no se encuentran estos documentos, pues LA CONVOCADA se limitó a entregar todos los documentos elaborados por Fiduciaria La Previsora y Consucon Limitada, sin que consten los documentos presentados por LA CONVOCANTE para la Invitación 143 y que LA CONVOCADA haya revisado. Además, el 32 ' J testigo contraría lo afirmado por LA CONVOCADA en los alegatos de conclusión, según lo cual alega que la asesoría se yrestaba exclusivamente de manera verbal y en las reuniones, razon por la cual no hay prueba documental, a excepción de los correos electrónicos que serán estudiados posteriormente.
Continúa el señor Buitrago: "Cuáles fueron los términos y la forma en que New Concept lo contrato para el contrato del cual estamos hablando y por qué valor?" "R. New Concept me contrata a mí bajo un porcentaje del contrato que ellos suscribieron con la Unión Temporal. Este porcentaje equivale al 20 por ciento del porcentaje que a su vez ellos suscribieron.
"8. Este contrato se hizo por escrito. "R. No. Por una razón simple, ellos funcionan en el club, la familia de nosotros es socia de este club hace varios años y pues sentí la confianza de que no había necesidad de hacer un documento para que se cumplieran los compromisos." (Follo 356) El Tribunal estima poco creíble lo manifestado anteriormente, pues el 20°/o de honorarios es una suma altísima, que puede estar en el orden de los $600.000.000, razón por la cual considera el Tribunal que es ilógico que una obligación de esta importancia no se pacte por escrito, por más confianza que puedan tener las 'partes.
Además, considera el Tribunal ilógico también que se pacten· unos honorarios tan altos para una persona que se limitó a revisar ia presencia de documentos que se requerían, o más exactamente a realizar una verificación de la existencia de documentos, lo cual ni siquiera se demostró que hubiera ocurrido. Veamos: "18. De acuerdo con su respuesta, le solicito nos ilustre que si la asesoría que usted brindo, por lo menos en el modulo jurídico, se limitaba a realizar una lista de chequeo de requisitos mínimos que estableció la licitación 143.
Porque una entidad como New Concept iba a gastar más de $600.000.000 de pesos, en que usted le brindara ese servicio según usted nos lo ha comentado., "R. Son dos preguntas. La primera, básicamente lo primero que realiza uno en la revisión de una p,.ropuesta es hacer un check list de los documentos que se solicitan. (...)Un check list a parte de darle cumplimiento a todos los requisitos, se compara con los parámetros exigidos por la invitación en cada uno de estos puntos.
En el check list, usted no se limita ver si la garantía de seriedad de la oferta o póliza esta por 33 decirlo de otra manera, foliada sino ver sí cumple con los requisitos y parámetros que exige la invitación. En cuanto a la segunda pregunta, considero que New Concept al conocer mi trabajo profesional y mi compromiso con los proyectos decidió Invitarme a ser parte de este equipo." (Folio 359). ii.
El interrogatorio de parte al representante legal de LA CONVOCADA Manifiesta el representante legal de LA CONVOCADA que dentro de las obligaciones contractuales asumidas no se encontraba la de elaborar la propuesta o la parte "mecánica" como la llamó. Más adelante en su declaración, establece lo siguiente: "siempre tuvimos en la unión temporal el contacto permanente con el doctor Pereda si no me acuerdo mal que era el abogado de la unión temporal y la señora Magda nombres en este momento no recuerdo, que eran las dos personas de enlace permanente con nosotros que en los diferentes e-mail, en las diferentes comunicaciones que tenemos y en todos los documentos que hemos entregado se demuestra cómo nosotros sí en lo que competía con nuestro trabajo lo hicimos, lo recopilamos y lo presentamos adecuadamente para que se viera el resultado final." (Folio 544 reverso, Cuaderno de Pruebas No. 2 de la parte CONVOCANTE.) "Sr. Muñoz: Los requisitos no los tengo aquí de memoria porque es un pliego muy amplío, yo no sé si pueda consultar algunos de los elementos que tengo p·orque esto fue un trabajo hecho por un grupo de asesores en las diferentes áreas de la parte de economistas, la parte de abogados, la parte de ingenieros que revisaron y evaluaron la propuesta, no tengo en la mano cómo descifrar los requisitos¿porque son varios, si me permiten verlos." (Follo 545 Cµaderno de Pruebas No. 2 de la parte CONVOCANTE.) "Cuando nosotros llegamos a firmar el contrato ya se había abierto la licitación y obviamente se estaba trabajando en el tema, pero insisto en que nosotros con las tres Clínicas que encabezaban la unión 'temporal realizamos el trabajo y asesor/a y acompañamiento y lo que había que presentar a La Previsora lo revisábamos, lo analizábamos y lo sustentábamos para que el proceso pudiera seguir el camino que quería." (Follo 545 reverso Cuaderno de Pruebas No. 2 de la parte CONVOCANTE.) "No, había mucho más, nosotros a través de nuestros asesores recibíamos la información que iba para La Previsora, ellos la revisaban, la consultaban, la comentaban nos devolvían sus observaciones y nosotros con La Previsora evidentemente estamos en permanente comunicación para conocer el transcurso y 34 el desarrollo de la licitación ( )" (Folio 546 reverso Cuaderno de Pruebas No. 2 de la parte CONVOCANTE.) De acuerdo con las citas anteriores, es absolutamente claro para el Tribunal que la parte CONVOCADA alega haber cumplido a cabalidad el Contrato, tal y como lo argumentó en la demanda.
De acuerdo con las citas anteriores, el representante legal sostiene reiteradamente y hasta el cansancio que prestaron toda la asesoría requerida y que cumplieron a cabalidad el Contrato; sin mencionar, como sí lo hace en sus alegatos de conclusión, el hecho de que LA CONVOCANTE les hubiera negado alguna información solicitada. Adicionalmente, el representante legal manifestó en reiteradas ocasiones que se revisó de manera íntegra la información y documentación presentada ante la Fiduciaria, emitiendo conceptos y observaciones que, en todo caso, sustentaban las posiciones expuestas por los asesores.
Así las cosas, estima el Tribunal que no puede dársele credibilidad a lo dicho en los alegatos de conclusión por LA CONVOCADA en relación con que la asesoría era prestada de manera informal y principalmente en las reuniones sostenidas, para justificar la falta de documentación que demuestre sus actividades, pues esta manifestación contraría a lo expuesto por el representante legal de LA CONVOCADA en su interrogatorio de parte.
De conformidad con lo expuesto por el representante legal, debería existir abundante documentación que soportara la revisión realizada por los expertos en los diferentes temas y que plasmara las recomendaciones y fundamentos de las mismas, p'u'es, de acuerdo con la lógica, resulta imposible pensar que todos esos conceptos, rev1s1ones, opiniones, sustentaciones y recomendaciones no quedaron plasmadas en siquiera una hoja de papel, sino que toda la asesoría fuera de carácter verbal.
Además, habla de multiplicidad de e-mails cruzados entre las Partes, cuando lo único que se aporta, y cuyo estudio se hará más adelante, son dos e-mái[s enviados por NEW CONCEPT a funcionarios de LA CONVOCANTE.: De igual forma, es importante recalcar como la propia CONVOCADA acepta que su experiencia no es la de asesorar en este tipo de licitaciones o invitaciones públicas, lo cual, además; no corresponde con su objeto social.
En efecto; el representante legal manifestó cómo la experiencia de LA CONVOCADA está:, centrada en la organización de espectáculos, tanto deportivos como musicales y recreativos. Acepta que LA CONVOCADA no ha participado en asesorías del sector médico y que no están familiarizados con dicho sector. 35 En el interrogatorio de parte practicado dentro de la diligencia de inspección judicial a las oficinas de LA CONVOCADA, el señor Muñoz manifestó lo siguiente: "R. Convencido de la gravedad de juramento que he prestado en esta declaración, me ratifico totalmente en la afirmación que he hecho, porque la señora Martha falta a la verdad cuando dice no conocernos y haber estado en esta sede.
Voy a agregar algo más, en dos o tres oportunidades me reuní con ella en la oficina que la Fundación Médica tiene, en la calle 50 No. 7 algo, la que sea, para solicitarle en todos los términos cordiales en que nos giraran los dineros que estaban pactados en el contrato, esto lo hice después de adjudicado el contrato, nos daba tinto, nos atendía, la verdad no entiendo la respuesta. n (Folio 351 del Cuaderno Principal No. 1).
Salta a la vista de lo manifestado por el representante legal de LA CONVOCADA, en este aparte y en todo el interrogatorio, que nunca se hace referencia puntual a los temas tratados durante las reuniones, ni se establece qué servicios se prestaron y, en este caso particular, manifiesta que se reunió para solicitar el pago del precio del Contrato, circunstancia que no guarda relación con el cumplimiento del mismo.
En realidad, más allá de afirmar que en esas reuniones se llevaron a cabo labores de asesoría, nunca se describen los temas tratados, ni se proporcionan ejemplos de las discusiones sostenidas, los cuales permitirían al Tribunal determinar el cumplimiento de las obligaciones. '' Concluye el Tribunal que resulta inverosímil conciliar I~ declaración de parte del representante legal de LA CONVOCADA y los alegatos de conclusión presentados.
De acuerdo con lo dicho por el representante legal de NEW CONCEPT debería existir abundante documentación producida a lo largo de la asesoría, desvirtuando el becho alegado de que toda la asesoría era realizada en forma verbal j:!íl las reuniones, sean cuantas fUeren. iii. Interrogatorio de parte de la señora Hortensia Arenas Ávi/a El Interrogatorio de parte de la referencia se encueptra en los Folios 636 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2 de la parte CONVOCANTE y será analizado a continuación por el Tribunal.
La declarante manifiesta lo siguiente respecto a las razones por las cuales suscribió el Contrato con LA CONVOCADA: "Dr. Michelsen: Sírvase manifestar al Tribunal, por qué razón los contrató usted? 36 "Sra. Arenas: Por bruta, porque me asusté pensé que no era capaz de hacer esa licitación porque no estaba acostumbrada a hacerla en una unión temporal, siempre lo hacía como empresa y es la verdad, me da pena decirlo pero por bruta no me cabe otro calificativo porque no tenía por qué hacerlo.
(...) "Dr. Michelsen: Qué la llevó a usted a contratar los servicios de New Concept Business and Administration? "Sra. Arenas: El mismo procedimiento que ellos hicieron que ellos estaban capacitados para asesorarnos, para hacer la auditoría y para hacer eso y el mismo susto que yo tenía que no era capaz, cuando digo mi brutalidad que tuve dudas de mi.
( ) "Dr. Michelsen: No, qué la llevó a concluir que ellos eran los indicados para asesorarla en la licitación? "Sra. Arenas: Puro susto, pura inseguridad mía, no se me sentí insegura, me asusté. ( ) "Dr. Michelsen: Recuerda si cuando iniciaron el contrato de consultoría se fijó un cronograma para as~~Qría, se fijaron una serie de reuniones, se fijó un plan de ' trabajo? "Sra. Arenas: No, nunca.
"Dr. Michelsen: Por qué no se pidió eso? "Sra. Arenas: No se, por la misma brutalidad mía porque verdad que no se hizo nada. (...) "Dr. Michelsen: Contrataron algún asesor externo para ese incidente (el cambio accidental de cubiertas o tapas de cuadernos de la región IV con la reglón I)? "Sra. Arenas: Sí, contraté dos, contraté por ejemplo a Fabio, no me acuerdo un nombre de él, primero hubo uno, después él no podía asistir porque e~o fueron varias audiencias, primero se hicierW1 unos documentos, estuve con varios, la verdad decirle exactamente qué abogado, primero se hicieron los documentos primero como abogados de la empresa y en la audiencia me acompañó uno y después me ácompañó otro, no me acuerdo cuál fue el otro que me acompañó, pero ellos de ninguna manera, este documento no (se refiere al correo electrónico y documentos adjuntos 37 vistos a Folios 175 del cuaderno de pruebas 1 aportadas por la parte convocada), nunca lo había visto, inclusive estuve con esta abogada, yo consulté con varías abogadas revisamos el documento, pero este no lo conocí." (Folios 637-640) De la cita anterior, concluye el Tribunal que la causa fundamental del Contrato fue que la Fundación Médico Preventiva nunca había presentado una propuesta para una licitación en forma de unión temporal, por el contrario, siempre se había presentado sola.
No obstante lo anterior, durante la etapa de elaboración de la oferta, encuentra demostrado el Tribunal que LA CONVOCANTE advirtió que la presentación de la propuesta era similar a cualquier otra propuesta como las que ya había presentado, razón por la cual no solicitó asesoría de LA CONVOCADA sino que despejó la inseguridad inicial para posteriormente presentar una propuesta sin necesidad de asesoría externa por parte de NEW CONCEPT.
Por esta razón, la señora Arenas nunca solicitó un cronograma de trabajo ni propendió por la ejecución del Contrato, ni exigió asesoría en ningún punto particular. Esta actitud de omitir la vigilancia de un Contrato tan significativo económicamente hablando y el no requerir asesoría en ningún momento teniendo la posibilidad de hacerlo, demuestra para el Tribunal, que LA CONVOCANTE, al advertir su capacidad para presentar la propuesta y adelantar el proceso de licitación, decidió simplemente no ejecutar el Contrato.
La anterior conclusión se encuentra sustentada particularmente, en el hecho que cuando LA CONVOCANTE requirió de asesoría externa para resolver el percance presentado respecto a la confusión de las tapas de unos cuadernos de la zona I con la zona IV, contrató asesoría externa diferente a la de LA CONVOCADA. Aún teniendo la posibilidad de requerirla para que la asesorara, LA CONVOCANTE prefirió contratar asesores externos, como se desprende del interrogatorio anterior, razón por la cual el Tribunal estima que LA CONVOCANTE nunca tuvo la voluntad de ejecutar el Contrato.
Más adelante en el interrogatorio, la absolvente manifestó lo siguiente: "Dr. Michelsen: Ellos han reiterado en varias oportunidades que si la unión temporal no. resultaba adjudicataria (sic) de la licitación, ellos ·no recibían honorario alguno. "Sra. Arenas: Sí ellos dicen eso yo pienso que si no hay contrato, no hay nada.
"Dr. Michelsen: Pero la pregunta no es esa, la pregunta es por qué cuando negoció el contrato, pactó ese tipo de honorarios? 38 • "Sra. Arenas: Por el trabajo que ellos iban a hacer, porque cuando se hace una auditoría es muy fuerte, la asesoría y todo, vuelvo y le digo que estaba totalmente embrutecida e hicimos un negocio· que cuando se hacen auditorías y todo, un montón de gente y todas las cosas que hacen, fue como lo que vimos que se podía hacer, la verdad brutalidad de brutalidad no puedo decir más, porque es que me provoca darme azotes yo misma, porque es que no tenla por qué haber hecho eso.
A partir del aparte resaltado, se evidencia que LA CONVOCANTE se arrepintió de haber contratado después de advertir que estaba dentro de sus capacidades presentar la propuesta para la Invitación 143, razón por la cual decidió no ejecutar el Contrato, como se evidencia a continuación: "Dr. Michelsen: Y dentro de eso que usted afirma "brutalidadn le hizo seguimiento a la etecucl6n del contrato usted? "Sra. Arenas: l!!J!.
"Dr. Michelsen: Usted suscribió el contrato con New Concept, después de ahí en adelante usted le exigía a ellos reportes perl6dicos, tes exigía que como lo establece el contrato fe colaboraran con consultoría, la colaboraran con asesoría y con auditoría? "Sra. Arenas: Es que estábamos únicamer¡te. en la licitación, nunca el contrato estaba en eiecucfón. era únicamente en licitación. · " "Dr. Michelsen: Eso me permite reiterar la pregunta, cuándo el contrato establece que son servicios profesionales para la consultoría, asesoría y auditoría cómo se imaginaba usted que ellos cumpliríq{l. cuando celebró el contrato con cada una de esas tres fv.nciones? "Sra. Arenas: Cuando se diera el contrato era la asesoría del contrato, la auditoría del contrato porque era regionalizado, estaba Montería y Chocó y estaba "Dr. Michelsen: En qué consistía la auditoría?,;
"Sra. Arenas: Cómo estaba el comportamiento.de lo que era el contrato o sea era mirar el contrato,: por decir algo si el contrato tiene un objeto, si eso io estaban cumpliendo Montería y Chocó y es más, mis mismos funcionarios. (...) 39 "Dr. Míchelsen: Precise un primer punto a ellos usted le entregó algún documento, para que cumplieran con el objeto de este contrato? "Sra. Arenas: La licitación o lo que se iba a hacer pues estaba en Internet que pudieron hacerlo, pero no es que nunca lo hicieron, o sea decir que eso no se vio nada nunca.
( ) "Dr. Míchelsen: ( ) Le formuló usted alguna consulta a la sociedad New Concept Business and Admínístratíon en relación con el proceso de invitación pública no. 143/05, ellos manifiestan así mismo que cuando existió el incidente en el cual la Fíduprevísora les puso de presente que aparentemente había un "trastoque" en las pastas de la propuesta de las distintas regiones, que ellos la asesoraron a usted y a su equipo en relación con la forma como deberían solventarse y solucionarse dicha situación, recuerda usted esta asesoría? "Sra. Arenas: Yo le comenté a ellos lo de las tapas, creo que sí, pero quien a mí me dijo "Dr. Míchelsen: Pero sí se los comentó? "Sra. Arenas: No, no recuerdo, yo fui a la Fiduciaria, a mí quien me dijo que los contratos que era de forma no de fondo fue la Fiduciaria, no fueron ellos.
"Dr. Míchelsen: Reitero la pregunta, usted en algún momento le sollclt6 a ellos asesoría frentera este Incidente?,. "Sra. Arenas: No." (Folios 641-644) La ausencia de voluntad para ejecutar el Contrato por parte de LA CONVOCANTE se constata cuando, al haber sido su propuesta determinada como "no calificable", lo que implic;¡;¡ba no poder continuar dentro del proceso de licitación; aún en· ese momento, teniendo un contrato de asesoría firmado, no acudió a LA CONVOCADA para que la asesorara, lo cual responde a la intención de no ejecutar el Contrato.
Además, LA CONVOCANTE no le suministró los documentos a LA CONVOCADA y como se verá dentro de este análisis' C.A CONVOCADA tampoco le solicitó información a la primera ni tuvo manifestaciones para participar en la asesoría con el fin de presentar la propuesta relacionada con la Invitación 143, no se construyó ese flujo continuo de información bilateral que resultaba necesario para el cumplimiento de la asesoría y auditoría permanente a la que se habían comprometido las partes en los términos del Contrato.
Es claro que ninguna de las Partes realmente realizó gestiones encaminadas a 40 ejecutar el Contrato y si bien es posible que se hubiesen realizado reuniones entre las mismas, no aparece probado que se hubiera cumplido con el objeto del Contrato ni que ninguna de las Partes hubiera requerido a la otra para ejecutar el mismo. Adicional a lo anterior, encontramos la siguiente afirmación: "SRA. ARENAS: No, o sea vamos a sacar a la Previsora, porque nunca jamás estos señores me acompañaron a la Fiduciaria, pero jamás de los jamases estos señores me acompañaron a la Fiduciaria, saco a la Fiduciaria, porque a la Fiduciaria fui sola, cuando hablo de Martha me acompaña es cuando vamos a aclarar facturas y vamos a aclarar bases de datos, pero ya ahorita, por ejemplo que yo este reclamando 5.000 usuarios y la Fiduciaria me dice que no, que son 4.500 y que la factura me vale tanto, yo le digo Martha vaya que mire que los nuevos usuarios y mire que la factura sea esta, ella en la Fiduciaria me manda la persona indicada y yo me quedo ahí en la oficina porque yo no tengo esa limitación, no soy la técnica para ir a reclamar, yo puedo decir esto y esto, pero no tengo la base técnica para decir sí son y Martha pues sí la tiene, porque ella es la que maneja la parte financiera.
"Cuando hablamos de que New Concept me dice de eso, jamás me hace nada de eso, cuando yo me doy cuenta que es de forma y no de fondo es cuando me voy con mis abogados a ver, yo los cité a ellos, en la organización hay muchos abogados, si me pregunta que nombre en ese momento, pues tendría que hacer mucha memoria, porque le consulté fue a ellos,:, "DR. MICHELSEN: Pero le consultó únicamente fue a ellos a los abogados de la Fundación? "SRA. ARENAS: Claro, a mis abogados.
"DR. MICHELSEN: Entiendo que no /e consultó a New Conceat?, "SRA. ARENAS: No. "DR. MICHELSEN: Le consultó a algún abogado externo?:, "SRA. ARENAS: La fundación tenía un externo que esta con una contratista, o sea no quisiera como meterlo pero él está trabajando con una contratista que trabaja con nosotros mismos, entonces yo lo llamé y me dijo tranquila que eso no pasa nada y mis abogados, jamás los de ellos, estoy enredando la cuestión, los míos y si hay un externo es el de la contratista que también está en lo mismo.
"DR. MICHELSEN: Oue no es New Concept? 41 "SRA. ARENAS: No, iamás." (Folio 649) Respecto a la no entrega de documentos por parte de LA CONVOCANTE a LA CONVOCADA y a la inexistencia de requerimientos por parte de LA CONVOCADA para que le fuese suministrada información, puede citarse también el siguiente aparte del interrogatorio: "DR. MICHELSEN: Continúo leyendo, dice: "Esta segunda etapa se realizó prácticé!mente con reuniones diarias y prolongadas en la sede de New Concept estudiando cada uno de los conceptos que se estaban dando a la Fiduprevisora para demostrar que los errores presentados dado que toda la información estaba dentro de la Fiduciaria no nos descalificaba para seguir adelante con el proceso " La pregunta nuevamente es bajo la cláusula 4ª del contrato se establece que una de las obligaciones del contratante es entregar al contratista los documentos que sean necesarios para efectuar la asesoría, consultoría y auditoría a la mayor brevedad posible.
"Interesantemente el contratista dice que la unión temporal le entregó los documentos, pero doña Hortensia ha manifestado aquí que ustedes no les enviaban los documentos que Iban preparando periódicamente para presentar la propuesta. "SRA. ARENAS: Es aue no hubo asesoría, qué le mandaba yo si no hubo asesorfa, no hay asesorfa.
"DR. MICHELSEN: La pregunta sería entonces ellos le solicitaron documentos? "SRA. ARENAS:.Jamás. nunca nos sollclf.ron un documento. nunca me dlferon n~o un documento para un Informe o alguna cosa. lamás se dio eso. "(Folio 649). ·· En este orden de ideas, además de no existir un flujo de información, la parte CONVOCADA tampoco se interesó en ejeGutar el Contrato, pues no solicitó documentos a LA CONVOCANTE ni ~pmpareció a sus oficinas para "acompañar" a esta última en la preparación de la propuesta para la Invitación 143, ni tampoco ~oncurrió a las audiencias y ni siquiera conoció al equipo de LA CONVOCANTE que preparó la propuesta.
De igual forma, no hay constancia alguna que h?yan viajado a Antioquia, Córdoba o Chocó zonas en las cuales habrfa de ejecutarse el Contrato con el fin de familiarizarse con las circunstancias del mismo. La prueba de lo anterior es que no existe en el expediente un solo documento o testimonio en donde conste que existió una solicitud de información por parte de LA CONVOCADA a LA CONVOCANTE, luego concluye el Tribunal que no hubo dicha solicitud 42 • y que LA CONVOCADA tampoco tuvo la voluntad para ejecutar el Contrato mediante la solicitud de información y documentos para desarrollar el objeto de este último.
Para finalizar el estudio del suministro de información, y como confesión y prueba adicional de la falta de entrega de la misma por parte de LA CONVOCANTE a LA CONVOCADA, a partir de lo cual el Tribunal infiere la falta de voluntad de la primera para ejecutar el Contrato, está la siguiente afirmación: "DR. MICHELSEN: La tercera obligación consiste en suministrar la información que requiere el contratista y que sea necesaria para efectuar la consultoría y asesoría vía auditoría. "SRA. ARENAS: Jamás sucede eso.
(Folios 649-650) De acuerdo con todo lo expuesto, resulta claro para el Tribunal que la obligación de consultoría no fue cumplida porque LA CONVOCANTE no hizo consultas directas a LA CONVOCADA, según se desprende del interrogatorio de parte de la señora Arenas. Por lo tanto, el Tribunal estima que no hay incumplimiento de la obligación de consultoría contratada, pues al no existir consultas resulta imposible resolverlas.
Continuando con el análisis del interrogatorio de parte, manifiesta LA CONVOCADA en los alegatos lo siguiente: "La convocante confiesa al Tribunal como nunca facilitó a la convocada, y de hecho le impidió satisfacer las obligaciones en los términos pactados, pues tal como se trascribe, se entiende que LA UNION TEMPORA[ celebra un contrato, pacta unas obligaciones y luego d&,manera unilateral y arbitraria se arrepiente y por supuesto cierra a la contratista NEW CONCEPT toda posibilidad de hacer consultoría alguna, puesto que, como se ·confesó no se había siquiera iniciado la contratación entre LA FIDUPREVISORA y LA UNION TEMPORAL." Lo anterior lo sustenta en la siguiente cita: "Dr. Michelsen: Usted manifiesta que ellos no la mantuvieron informada sobre el estado de la consultoría respecto de los contratos a él encomendados? "Sra. Arenas: No, porque todavía no había:contratos, no, cuando yo le paso la carta de terminación porque no hubo fa asesoría nunca había contrato, no Je había iniciado." Con la afirmación anterior, LA CONVOCANTE confiesa que no podía cumplirse aún las obligaciones relacionadas con la auditoría y asesoría sobre el contrato con Fiduciaria La Previsora, teniendo en 43 cuenta que este no se había empezado a ejecutar para el momento en que se envió la carta de terminación del Contrato.
Conviene resaltar en este punto, que el hecho de que la remuneración fuera pactada bajo la condición suspensiva de que el contrato de Fiduciaria La Previsora fuera adjudicado a LA CONVOCANTE, no implica, como erróneamente lo insinúa LA CONVOCADA en la excepción correspondiente, que una vez adjudicado el Contrato se procediera automáticamente a la remuneración sin ninguna consideración adicional.
Debe recordarse que el presupuesto necesario para que proceda el pago, es el cumplimiento de las obligaciones emanadas del Contrato, sin importar si el mismo está sujeto a otra condición suspensiva. Considera el Tribunal que para que fuere procedente el pago del precio en el presente caso, debía demostrarse plenamente el cumplimiento de las obligaciones anteriores al inicio de la ejecución del ccmtrato adjudicado en los términos expuestos anteriormente, lo cual no ocurrió. Prosiguiendo el análisis, sostiene el apoderado de LA CONVOCADA que la señora Arenas confesó la razón por la cual ninguno de los testigos interrogados, quienes hicieron parte del equipo de trabajo que elaboró la propuesta, tenía conocimiento del Contrato al momento de elaborar la mencionada propuesta, al decir lo siguiente: "Dr. Michelsen: Pregunto yo si uno contrata servicios, había unos honorarios sumamente grandiosos como un recurso adicional para ganar una licitación y no le cuenta eso al equipo que está preparando la licitación? "Sra. Arenas: De pronto por respeto a ellos porque cuando yo me doy cuenta que no hay nada, · qpmo les voy a contar algo, o sea considero que no lqs podía como contrato y tengo dudas y ellos me Jrenen a trabajar con todo el amor y todo el cariño y dejan sus familias y dejan todo, será que yo les voy a decir yo dudo de ustedes y esto haciendo esto? No, pienso que ese fue el fondo.
"Dr. Michelsen: Pero cómo suponía usted entbnces que New Concept podía adelantar su trabajo en coordinación con ese equipo que iba a presentar fa propuesta? "Sra. Arenas: Porque lo sentí que no era el equipo, o sea no vi el equipo y por respeto a elfos no podía decirle es que tengo un equipo y qué, pienso que est, fue mi actitud, no lo conté, ellos no lo supieron." (Folios 650 reverso y 651 del Cuaderno de Pruebas No. 2 de LA CONVOCANTE).
La cita anterior es bastante ilustrativa de la falta de ejecución del Contrato por parte de LA CONVOCANTE. En efecto, como lo confesó 44 la señora Arenas, ella nunca informó a su equipo de la posibilidad que tenía de someter consultas a LA CONVOCADA, solicitar la revisión de documentos o, enviarlos para corrección de LA CONVOCADA. La lógica y la experiencia indican que si se tiene un recurso como el que tenía LA CONVOCANTE, éste debería ser utilizado al máximo, teniendo en cuenta los honorarios que se pagan por su disponibilidad.
Al no haberse utilizado, no cabe conclusión distinta a que LA CONVOCANTE no tuvo la voluntad de ejecutar el Contrato y en efecto nunca lo hizo. iv. Documentos aportados en los testimonios que obran en el Cuaderno de Pruebas No. 2 de LA CONVOCANTE. En los Folios 1 a 97 del Cuaderno de Pruebas No. 2 de LA CONVOCANTE, se encuentra el "Informe de Evaluación de Propuestas Final" sobre la Invitación 143 región IV, elaborado por Consucon Limitada y de fecha mayo de dos mil cinco (2005).
De este documento, lo único que resulta pertinente para resolver los problemas jurídicos planteados, es lo que obra a Folios 11 a 13 del mismo, en donde consta el percance sufrido por LA CONVOCANTE en cuanto a la confusión de las carátulas de dos cuadernos. Dice te~tualmente: "1.A. Explica acerca de la conformación de -serv1ct0s, indicando que la empresa encargada del empl!!ste por accidente trocó el contenido del Tomo 13 de la Región 4 con el Tomo 13 de la Región 1, por lo que los servicios de la Región 4 quedaron en la pasta de la Región 1, que contiene municipios de Antioquia, Córdoba, y Chocó y los servicios con diversos grados de afectadón en los diferentes municipios, por lo cual para la verifjcpción se debe remitir al Tomo 13 de la Región 1." En la respuesta a la explicación anterior, se establece: "Es procedente, del examen de los Tomos 13 y 14 de las propuestas presentadas para la Región 1 (...J.x para la Región 4 (...) se encuentra que el contenido Interno de los documentos identifica plenamente la Región para la cual se propone cada uno, no obstante que las pastas lo identifican para la región · contraria, y que fueron entregados como parte de la oferta de la región indicada en las pastas, lo cual ocurrió simultáneamente al cierre de la invitación el día 11 de marzo, en ac~ público, como consta en las respectivas actas de verificación de la entrega.
(... ) Por lo anterior, es aceptable~ evaluar y calificar las respectivas propuestas, incluyendo todos los servicios contenidos en el Tomo 13 y 14 correspondientes a esta región, como en efecto se hace obteniendo los resultados que se muestran en los 45 cuadros correspondientes que forman parte de este informe." Lo anterior constituye un breve recuento de la dificultad surgida para LA CONVOCANTE al momento de presentar la propuesta para la región 4 de la Invitación 143.
Lo restante del documento en mención no tiene utilidad alguna para resolver los temas planteados como controversias ante este Tribunal, por lo cual no se hace ninguna observación al respecto. También fue aportado en testimonio el Informe de Evaluación de Propuestas Final para la región 1, evaluado por Consucon Limitada de junio de dos mil cinco (2005).
Como quiera que la región sobre la que recae el Contrato es la región 4, el informe final de evaluación de propuestas de la región 1 carece de toda utilidad para resolver el problema jurídico planteado, razón por la cual no amerita un análisis profundo en esta etapa. v. El anexo 2 aportado por la parte CONVOCANTE con la sustitución de la demanda.
El anexo 2 se encuentra a Folios 76 a 275 del Cuaderno de Pruebas No. 1 de LA CONVOCANTE. Dentro de este anexo, se encuentran numerosos documentos en los cuales el Tribunal encuentra acreditado que LA CONVOCANTE elaboró la propuesta por sus propios medios, tal y como lo afirmaron todos los testigos decretados de oficio y lo reiteró el representante legal de LA CONVOCADA, al aceptar que su representada no contrajo la obligacio.' n de elaborar la >} propuesta.
En el anexo en mención encuentra el Tribunal corjlµnicaciones con Saludvida EPS, referentes a la utilización del salón Eiduvida y del piso 7 del edificio UGI, lugar en donde se afirma que.se reunieron los funcionarios de LA CONVOCANTE para elaborar la propuesta que fue presentada dentro de la Invitación 143. (Ver Folios 85-87, 102-104, 112, 113, 134, 135 entre otros).
También hay numerosas órdenes de trabajo' y facturas de compraventa en donde consta que LA CONVOCANTI;; ~rrendó equipos y realizó gastos para dotar adecuadamente los inmuebles antes referidos, con el objeto de permitir a sus funcionarios elaborar la propuesta. (Folios 88-101, 105-110, 115-127, 136-157 entre otros) Por otra parte se acreditó el pago de hotel para sus funcionarios provenientes de otras ciudades, en el hotel Centrp Internacional, para su estadía durante la elaboración de la propuesta, pues las fechas corresponden en su mayoría a marzo de dos mil cinco (2005), incluyendo la fecha de cierre de la Invitación 143, es decir, el once (11) de marzo de dos mil cinco (2005).
(Ver Folios 174-187). 46 También· se encuentra un contrato de arrendamiento de equipos de fotocopiado, suscrito entre Importadora Fotomotriz S.A. y la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., dentro del cual se acredita el arrendamiento de fotocopiaras marca RICOH, instaladas el diecinueve (19) de enero de dos mil cinco (2005), época para la cual se estaba trabajando en la propuesta para la Invitación 143 y por término de un mes prorrogable automáticamente.
Posteriormente existen comunicaciones con el edificio UGI en donde se solicita autorización para el ingreso de la fotocopiadora arrendada con fecha diecinueve (19) de enero de dos mil cinco (2005), fecha en la cual acredita el arrendador la misma se instaló. Más adelante hay una carta dirigida al arrendador de la fotocopiadora, Fotomotriz, en donde se informa que el contrato de arrendamiento no se prorrogará más allá del diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005), fecha que es posteribr a la presentación de la propuesta, razón por la cual resulta coherente afirmar que se utilizó para la elaboración de la propuesta.
(Ver Folios 128-135). A partir del acervo probatorio, concluye el Tribunal que todas las pruebas recaudadas indican que LA CONVOCANTE elaboró la propuesta por sí misma, lo que a su vez es un indicio adicional de que LA CONVOCANTE no necesitó de la asesoría de NEW CONCEPT, razón por la cual se abstuvo de ejecutar el Contrato, de ·realizar consultas, de enviar información y documentos. vi.
Cuaderno de Pruebas No. 2 de LA CONVOCADA. Realizada la revisión y análisis de los documentos contenidos en el cuaderno de la referencia, encuentra el Tribunal que ninguno de ellos demuestra el cumplimiento o incumplimiento del Contrato, que es la materia de litigio, y no se relaciona con los hechos contendidos, razón por la cual carece de utilidad y se hace innecesario su análisis detallado.
Los documentos encontrados son los siguientes: Informe preliminar de evaluación de propuestas para la región 7 dentro de la Invitación 143, visto a Folios 394 a 412, que por referirse a una región ajena a la que es materia del Contrato y por tanto del presente litigio, carece de utilidad probato~a... Concepto del sindicato de educadores de Santander, Folios 413 a 435, el cual se refiere a la región 1, la cual no es materia del presente arbitramento y por lo tanto carece de utilidad probatoria para demostrar o infirmar los hechos.de la demanda consecuentemente para demostrar la procedencia de las pretensiones o excepciones planteadas. 47 Los términos de referencia para la Invitación 143, junto con sus anexos, Folios 436 a 665, carecen de utilidad debido a que no existe ningún documento elaborado por LA CONVOCADA que pueda ser analizado o revisado a la luz de los términos de referencia para determinar la calidad de una eventual asesoría, consultoría o auditoría. Además, teniendo presente que está demostrado que la obligación de LA CONVOCADA no era la de elaborar la propuesta, y que en efecto no lo hizo, no sirven los términos de referencia para revisar la gestión de LA CONVOCADA, pues no existe actividad relacionada con la elaboración de la propuesta o algún otro tema que pudiera estar ligado a los términos de referencia, por lo cual, también carecen de utilidad para demostrar el cumplimiento o incumplimiento contractual.
El acta de la audiencia pública de aclaración de términos, Folios 666 a 695, carece de toda utilidad probatoria teniendo en cuenta que ni siquiera se menciona a la unión temporal o alguna de sus integrantes que hacen parte de LA CONVOCANTE. El acta de aclaración de términos número 2, Folios 696 a 705, carece de utilidad por las mismas razones expuestas en cuanto a la anterior aclaratión de términos. Los Folios 706 y 707 resultan también inútiles para demostrar o infirmar los hechos de la demanda, pues se refieren al boletín de deudores morosos del Estado y la aplicación de Ley 716 de 2000 al. proceso de la Invitación 143.
Las actas de aclaración de términos número 3, 4, 5 y 6, Folios 708 a 727, también son inútiles pues no demuestran. cumplimiento o incumplimiento contractual alguno en relación con elcContrato. ' Los adendos 1 y 2 a la Invitación 143, Folios 728 a 740 también carecen de toda utilidad para demostrar el cumplimiento o incumplimiento del Contrato, debido a que no guardan relación directa con el objeto del mismo.
Las aclaraciones 2 y 3, repetidas, Folios 741 a 763. Los Folios 764 y 765 que no son más que listas de las entidades proponentes dentro de la Invitación 143 y un listado de la red mínima exigida para la región VII, que no es materia de¡ presente litigio, razón por la cual carecen de utilidad probatoria. vii. Cuaderno de Pruebas No. 3 de LA CONVOCADA Dentro del cuaderno de la referencia, se encuentran cuatro tomos que hacían parte de la propuesta presentada por LA CONVOCANTE, que corresponden precisamente a los tomos que sufrieron el intercambio de carátulas, razón por la cual se produjo el "impasse" 48 tantas veces referido.
Los tomos son los XIII y XIV de las regiones 1 y 4. La parte CONVOCADA afirma en la contestación a la demanda que LA CONVOCANTE le entregó estos tomos para que los intercambiara por los que estaban erróneamente marcados y que fueron presentados dentro de la Invitación 143, afirmación que no se encuentra acreditada por ninguna prueba que obre en el expediente y que por cierto, no demuestra que haya habido un acto positivo de LA CQNVOCADA para la revisión, corrección o aclaración de los tomos presentados ni ninguna otra labor de la cual pueda inferir el Tribunal que el Contrato fue ejecutado por LA CONVOCADA.
Los referidos tomos no tienen ninguna marca ni corrección ni comentario que haga pensar que LA CONVOCADA realizó alguna labor de consultoría, asesoría o auditoría sobre estos tomos, por lo que no demuestran ninguna actividad desplegada. viii. Pruebas trasladadas Se trasladaron pruebas practicadas dentro del Tribunal de Arbitramento de Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. contra New Concept Bussiness and Administration S.A., en el cual actúa como árbitro único el doctor Enrique Laverde. ' El Tribunal profirió el Auto número 12, en cumplimi~nto del cual la D0ctora Gabriela Monroy Torres, Secretaria del Tribunal de Arbitramento arriba referido, remitió copias auténti'tas de veintiséis (26) Folios que componen el expediente del Tribuijéjl de la cual es Secretaria.
Estos Folios están conformados por los siguientes documentos: Certificación emitida por Pedro Lerma Álvarez, representante legal del Rincón Grande Country Club, en donde certifica la eptrada de Martha Ávila, Hortensia Arenas y Antonio Jaller a este Cl~b, en diferentes fechas desde el diecisiete (17) de febrero de dos '.mil cinco (2005) hasta el dos (2) de junio de dos mil cinco (2005), en un total de diecinueve (19) visitas entre las tres (3) personas referidas.
Posteriormente hay diecinueve (19) Folios de copias del libro de entrada al Rincón Grande Country Club, en dondE: se registran las entradas de que trata la certificación anterior. Finalmente, copias auténticas de la diligencia de reconocimiento de documentos del doctor Pedro Nel Lerma Álvarez, llevada a cabo el doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008).
A partir de los anteriores documentos, LA CONVOCADA alega que se demuestra el cumplimiento del Contrato, pues durante estas 49 diecinueve (19) reuniones se desarrollaron las labores de asesoría, consultoría y auditoría pactadas. En los alegatos de conclusión, reitera el apoderado de LA CONVOCADA que estas reuniones constituyen una prueba directa del cumplimiento del Contrato.
El Tribunal no comparte esta apreciación por las razones expuestas anteriormente en este Laudo y a las expuestas en el auto que negó la suspensión del proceso por una supuesta prejudicialidad penal. Adicionalmente, el Tribunal estima que la asistencia a una reunión no demuestra por sí solo el cumplimiento del Contrato, pues en la reunión pudo haberse tratado un tema distinto al objeto del mismo.
Por ejemplo, nada demuestra que dentro de las reuniones se haya desarrollado una asesoría, consultoría y auditoría según lo contratado. Perfectamente pudo haberse tratado asuntos distintos y que nada tenían que ver con el objeto del Contrato. Así mismo, debe destacarse que tampoco aparece probado que las reuniones hayan tenido lugar en la sala de reuniones en la cual aparentemente operaba LA CONVOCADA, de tal forma que las reuniones pudieron tener lugar en el Rincón Grande Country Club, escenario por demás curioso para supuestamente ejecutar un Contrato de la complejidad y envergadura como el que ocupa la atención de este Tribunal.
Por otra parte, recordando lo expuesto dentro del análisis del interrogatorio de parte al representante legal de LA CONVOCADA, éste afirmó y sostuvo reiteradamente que se cumplió 'el Contrato con la intervención de expertos en diferentes áreas, tales como ingenieros, abogados, expertos financieros, etc., que se revisaron documentos y que se emitieron conceptos y correcciones; pero, se reitera, que resulta inverosímil pensar que todas estps actividades se desarrollaron en forma verbal, sin la intervención de los respectivos expertos de la parte CONVOCANTE, que como q4edó demostrado nunca tuvieron contacto con personal de NEW · CONCEPT.
Es importante destacar como la parte CONVOCADA no probó la intervención de dichos expertos. Por lo anterior, concluye el Tribunal que resulta imp<;>sible pensar que todas las labores que el representante legal de LA <;:ONVOCADA dice que se desarrollaron, tuvieron ocurrencia en forma estrictamente verbal, en un reunión con personas quienes no eran las expertas de tada tema y que, en el caso de Hortensia Arenas, no se encontraban participando en la elaboración de la propuesta directamente.
Estima el Tribunal que carece de importancia el número real de reuniones sostenidas, pues no existe siquiera un documento que demuestre que dentro de esas reuniones se discutieron temas relacionados con la ejecución del Contrato. Además, si la elaboración de la propuesta para las regiones 1 y 4 se estaba llevando a cabo en forma simultánea y LA CONVOCADA debía asesorar ambas licitaciones, entonces lcómo demostrar sin siquiera un documento, 50 que en unas u otras reuniones se asesoraron temas de una u otra región? Por lo expuesto, el Tribunal considera que el número de reuniones, no afecta el sentido del fallo, pues el Tribunal tomaría la misma decisión que adopta en el presente Laudo, razón por la cual la resolución del proceso penal,. cuya existencia no se acreditó, no afecta la presente decisión. ix.
Correos electrónicos cruzados entre LA CONVOCANTE y LA CONVOCADA. En el Cuaderno de Pruebas No. 1 de la parte CONVOCADA, en los Folios 40 a 72, fueron aportados tres (3) correos electrónicos que supuestamente contenían archivos adjuntos, de los que no existe certeza frente al contenido de los mismos. Respecto a estos correos electrónicos, que según los alegatos de conclusión de LA CONVOCADA constituyen prueba directa del cumplimiento de las obligaciones del Contrato, es preciso detenerse a estudiar el contenido del artículo 10 de la Ley 527 de 1999, el cual establece el valor probatorio de los mensajes de datos: "ARTICULO 10.
ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgaíJá en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIIf, · Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil...., En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje-d{! datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en 'su forma original. n..
Lo anterior supone que los mensajes de datos deben asimilarse a los documentos en cuanto a su valor probatorio, y así serán valorados por el Tribunal. El correo electrónico de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil cinco (2005), enviado por nconceptsa@yahoo.com a marthaavila@fundamep.com, carlospedraza@fundamep.com, con el archivo adjunto Medico.doc (26K), visto a folio 40 dice textualmente lo siguiente: "Martha: le adjunto los testas (sic) que creemos deben ir en la respuesta cualquier cosa llamame (sic).
Saludos Luís Alfonso. 51 El correo de fecha veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005) enviado por nconceptsa@yahoo.com a carlospedraza@fundamep.com en donde se reenvía un mensaje enviado por mundocomercial@cateringdecolombia.com a nconceptsa@yahoo.com, con el archivo adjunto NATURALEZA_DE_LA_PETICI_N (24K), visto a Folio 43, dice por su parte: "Doctor Pedraza: le adjunto las recomendaciones que me llegaron en este momento.
Me recomiendan que las incluya al final de la respuesta. Falta una opinión final que les enviaré oportunamente. Saludos. Luis Alfonso" Por último, el correo electrónico de fecha veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), enviado por carlospedraza@fundamep.com a nconceptsa@yahoo.com, con el archivo adjunto OBSERVACIONES_LICITACION143_1_27ABRIL.doc (81K) visto a Folio 48 establece: "Dr luis Alfonso quedan por citar un par de sentencias, me cuenta por favor" Los correos electrónicos anteriores demuestran simplemente una comunicación entre quienes los enviaron y sus destinatarios, pero de su contenido no se desprende el cumplimiento o ejecución de ninguna de las obligaciones contractuales.
En efecto, los que podrían demostrar algún principio de cumplimiento contractual serían los archivos adjuntos, los cuales afirma LA CONVOCADA, son los documentos que están en el expediente adjunte;>!! a los correos electrónicos. · Sin embargo, aunque admite el Tribunal el correo ·eJectrónico como prueba documental en los términos del artículo 10 de la Ley 527 de 1999, no puede tenerse certeza sobre el contenido de los mensajes adjuntos enviados con los correos electrónicos; pues no existe forma en que el Tribunal pueda afirmar que los documentos que LA CONVOCADA alega son los que se enviaron adjµntos, sean en realidad los que se adjuntaron en los correos elect~o'r,icos, razón por la cual no pueden ser tenidos como prueba por el Tribunal dada la falta de certeza sobre quién elaboró dichos documentos y su contenido.
En todo caso, aún admitiendo que los archivos adjuntos enviados en los correos electrónicos son en efecto los aportad<is, encuentra el Tribunal que el documento final efectivamente presentado ante la Fiduciaria La Previsora, es muchísimo más profundo y elaborado que los que le anteceden y no puede aseverarse que los mensajes que alega haber elaborado LA CONVOCADA sirvieron de base para el archivo final, pues considera el Tribunal que los aspectos básicos delineados en los archivos presentados por LA CONVOCADA son muy superficiales en comparación al documento entregado. 52 • Llama poderosamente la atención del Tribunal el hecho según el cual, LA CONVOCANTE afirma a través de su representante legal que la comunicación fue fluida entre las partes, que el trabajo fue arduo y el único indicio de comunicación entre la contratante y el contratista sean solo dos correos electrónicos que no tienen mayor contenido. x. Cuaderno de Pruebas No. 1 de LA CONVOCADA En este aparte se hace referencia a los otros documentos no mencionados dentro del análisis probatorio, por no otorgar a este Tribunal ningún tipo de convicción para demostrar o infirmar los hechos de la demanda y las excepciones de la contestación. Los adendos números 1 y 2 a la Invitación 143 de febrero y marzo de dos mil cinco (2005) respectivamente, los cuales ya fueron estudiados anteriormente.
Folios 14-20. El informe preliminar de evaluación de propuestas de la región 1, el cual carece de relevancia por recaer sobre una región ajena al litigio. Folios 21-30. El informe preliminar de evaluación de propuestas de la región 4, que ya fue analizado anteriormente. Folios 31-39. Facturas de LA CONVOCADA para LA CONVOCANTE por la suma de $100.000.000 de pesos, que no demuestran qué' se cumplió o incumplió el Contrato.
Folios 81, 82 y 84. Dos cartas suscritas por Fabián Zalamea Rodríguez dirigidas a la Fiduciaria La Previsora en las cuales solicita (i) las copias de las comunicaciones enviadas por LA CONVOCANTE a" ésa entidad en relación con el Contrato y (ii) el giro directo del 2.6º/o del valor del contrato suscrito entre Fiduciaria La Previsora y LA CONVOCANTE.
(Folios 85 y 89 respectivamente). Estas cartas tampoco revisten utilidad probatoria para el Tribunal. Folios 90 a 96 que son impresiones de los resultados de las votaciones para la región 1, que carecen de utilidad probatoria. Copia simple de la escritura pública 3812, Folios 97-109, que por referirse a la excepción subsidiaria de nulidad sobre la cual el Tribunal no se pronunciará, carece de utilidad.
Informes preliminares de evaluación de propuestas 9e las regiones 2, 5, 6 y 7 Folios 267 a 393, que por referirse a regiones diferente a la del objeto del Contrato resultan abiertamente impertinentes para el presente proceso. 53 7.7 Naturaleza del Contrato c~lebrado entre Las Partes Antes de entrar a estudiar las pretensiones de la demanda de LA CONVOCANTE y las excepciones presentadas por LA CONVOCADA en su escrito de contestación, pasará el Tribunal a analizar cuál es la verdadera naturaleza del Contrato celebrado entre las partes, presupuesto necesario para determinar cuáles son las obligaciones derivadas del mismo y como se configura su incumplimiento.
El Contrato fue denominado por la partes como "Contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría, entre la 'Unión Temporal Fundación Médico Preventiva para el bienestar social S.A. - Sociedad Clínica Montería S.A. - Caja de Compensación Familiar del Choco-Comfachoco' y New Concept Bussiness and Administration S.A.". Dentro de la legislación colombiana, el contrato de prestación de servicios, corresponde a un contrato innominado, bajo el cual una parte, denominada contratista, se obliga a llevar a cabo una labor definida en el contrato a favor de la otra parte, denominada contratante, quien a su vez se obliga a pagar un precio o remuneración por el servicio ofrecido.
Es del caso destacar que en el Contrato que ocupa la atención de este Tribunal se indicó que se trata de un contrato de servicios profesionales, dando a entender unas calidades particulares de quien presta el servicio. En virtud de ello, quien presta el servicio, LA CONVOCADA, debería tener la característica particular de ser un profesional idóneo para asesorar en este tipo de contratos.
Sin embargo, en el único testimonio recibido de uno de los asesores supuestamente contratados por NEW CONCEPT para la asesoría, señor Hugo Buitrago, concluye el Tribunal que las personas supuestamente designadas para estos efectos no c(emostraron ser "profesionales" idóneos y con amplia experiencia para asesorar en aspectos tan específicos como toda la normatividad aplicable a un proceso de invitación pública como es el caso de la Invitación 143.
Por el contrario, la trayectoria y experiencia dÍil,.. los principales funcionarios de LA CONVOCADA está en el sector d~ los espectáculos públicos, en particular los espectáculos deportivos. y artísticos que nada tienen que ver con la Invitación 143. Por lo tanto, sin entrar a discutir la capacidad, trayectoria y prestancia de los funcionarios de LA CONVOCADA, la cual no se cuestiona en las actividades propias del mundo empresarial relacionado con las actividades deportivas y del espectáculo, no aparece probado por parte de ésta la capacidad e idoneidad profesional, ni tampoco la ejecución de las actividades propias de este tipo de contrato. 54 En relación con la existencia de los contratos innominados o atípicos, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: "Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico.
Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dfflcultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico - social se encuentra conforme con los principios ético - jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas turfdlcas que los disciplinan.
"En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singa/ar naturaleza, las cláusulas contractuales afustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden públlco. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de auto integración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante. '43 (Subrayado y negrillas por fuera del texto) Así las cosas, es posible concluir que los contratos de naturaleza innominada o atípica, están gobernados principalmente por las cláusulas pactadas voluntariamente y, en caso de vacío en su contenido, el contrato se regirá por las normas de otros contratos afines que le puedan ser aplicadas por analogía o por las normas generales de los contratos. • · Habiendo establecido estas directrices generales acerca de la naturaleza del contrato celebrado entre las partes y, teniendo en cuenta que se trata de un contrato atípico dentro del cual las Partes gozaban de la libertad para determinar su contenido y alcance; entraremos a analizar el objeto específico del Contr..ato de prestación de servicios y las obligaciones estipuladas por l~s Partes, para determinar cuál es su estado actual. ' 7,8 Análisis del Objeto del Contrato El objeto del Contrato se encuentra definido en la cláusula segunda, en los siguientes términos: '· "EL CONTRATISTA, de manera independiente, es decir, sin que exista subordinación laboral, y utilizando sus propios medios, prestará los servicios profesionales para la consu/torfa, asesoría y auditoria en los contratos a celebrar entre LA 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria.
Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia de 22 de octubre de 2001. Expediente 5817. 55 UNIÓN TEMPORAL y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., y específicamente para la invitación pública 143 del 2005, para la prestación de los servicios de salud para afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y sus beneficiados determinados en el grupo cuatro (IV) que comprende los Departamentos de Antioquia, Choco (sic) y Córdoba, de acuerdo a las propuestas presentadas por EL CONTRATANTE y que forma parte integral del presente negocio jurídico." (Subrayado y negrillas por fuera del texto) De la lectura de la anterior cláusula, se establece claramente que el objeto del Contrato estaba delimitado a la prestación de servicios de consultoría, asesoría y auditoría. Sin embargo, la cláusula tercera del Contrato, menciona de manera taxativa las obligaciones que debía cumplir el contratista en ejecución del Contrato.
Establece la mencionada cláusula: "Son obligaciones de EL CONTRATISTA, las siguientes: a) Obrar con diligencia en los asuntos a él encomendados, custodiando con la debida diligencia los documentos a él entregados; b) Mantener informado a EL CONTRATANTE sobre el estado de la consultoría respecto de los contratos a él encomendados; c) Asesorar permanentemente a la sociedad en la gestión encomendada; d) Atender y resolver las consultas que se le efectúen sobre las gestiones entregadas; e) Informar inmediatamente a EL CONTRATANTE sobre cualquier incidencia acontecimiento o situación que pueda afectar los derechos de este último".
Por mandato del artículo 822 del Código de Comercio y la remisión que hace a las normas del Derecho Civil, la inter¡{retación de las cláusulas contenidas en el Contrato, debe hacerse bajp el mandato de lo dispuesto por los artículos 1618 y siguientes· ~el Código Civil colombiano, en los cuales se establecen las reg1~s generales de interpretación de los contratos. • · Constituye un punto cardinal para la resolución del conflicto surgido entre las Partes y derivado de la celebración del Contrato, el fijar el sentido y alcance de las palabras "consultoría, as~spría y auditoría", debido a que estas encierran el objeto del Contrató, al igual que las obligaciones de la parte CONVOCADA. · Teniendo en cuenta que las Partes durante este trámite han demostrado estar en abierta oposición sobre el alcance de estos términos, sin que sea posible establecer su intenciqn al momento de celebrar el Contrato, el Tribunal deberá dar aplicaci~ll a los principios de interpretación lógica de que trata el artículo 1620 (:lel Código Civil, el cual establece que se preferirá el sentido en que una cláusula pueda producir efecto alguno. De conformidad con el mencionado artículo, el Tribunal interpretará las palabras "consultoría, asesoría y auditoría" de manera tal que las 56 mismas produzcan efecto y, en la medida de lo posible, sean entendidas como obligaciones diferentes; pues de lo contrario se estaría limitando el Contrato al punto de dejarlo sin objeto posible.
Así las cosas, de conformidad con la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española14, consultoría corresponde a la "actividad del consultor" Por su parte, el consultor, es la persona "que da su parecer, consultado sobre algún asunto" o la "persona experta en una materia sobre la que asesora profesionalmente." (Subraya fuera de texto) En este sentido, el Tribunal considera que la actividad de consultoría contratada, implicaba para LA CONVOCANTE la facultad de someter al juicio de LA CONVOCADA, las inquietudes y preguntas que surgieran en relación con la elaboración, presentación y trámite de la Invitación 143.
Si la actividad de consultoría implica someter un asunto específico a consideración de LA CONVOCADA y, en el presente caso, no se sometió ningún asunto a su consideración, no puede afirmarse que se incumplió con la obligación de prestar servicios de consultoría, sino que no se ejecutó obligación alguna en este sentido. Llama la atención del Tribunal que de las pruebas recaudadas no se demuestra que NEW CONCEPT tuviera personal contratado o destinado a la ejecución del Contrato, que estuviese en capacidad de ejercer funciones de consultoría en un tema tan específico como el que era objeto de la Invitación 143.
De igUé1ll' forma, y en concordancia con la definición de consultoría reseñ~da, salta a la vista que LA CONVOCADA no tenía las capacidades ipóneas para este tipo de asesoría y que la misma no es destacada de manera particular en su objeto social. Por el contrario, de las qeclaraciones se desprende que las únicas personas que supuestamente participaron por parte de LA CONVOCADA en la consultoría { ~n mención no destacan su conocimiento o experiencia en el sectof médico o de las invitaciones o licitaciones públicas sino más bien E!n el montaje de espectáculos, particularmente espectáculos deportivos en los cuales tienen una trayectoria aparentemente destacada.
La asesoría, por su parte, está definida por el Di¡¡:cionario como el "oficio de asesor" y el asesor es la persona "que. asesora", lo que necesariamente lleva la pregunta de qué es asesorar. Asesorar significa "dar consejo o dictamen". De la anterior definición, pareciera que no existe diferencia entre la actividad de consultoría y asesoría, pues ambas implicarían la solicitud del concepto de un profesional sobre un punto específico. · Sin embargo, estima el Tribunal que la actividad de asesoría se distingue de la de consultoría, en que la primera no implica el 14 Consultado en Internet en la siguiente dirección: www.rae.es/rae.html el día 24 de agosto de 2008. 57 sometimiento de una inquietud específica, sino que conlleva el despliegue espontáneo de actividad por parte del asesor, de manera tal que estudie motu propio los aspectos relevantes del objeto y rinda su concepto como profesional sobre los aspectos generales del contrato, sea que haya sido expresamente consultado o no. Para este Tribunal, no existe prueba de que LA CONVOCADA hubiese asesorado en forma profesional alguna a LA CONVOCANTE emitiendo conceptos u opiniones tendientes a desarrollar el objeto del Contrato.
Considera el Tribunal, que este último, es el alcance adecuado del término asesoría, pues adicionalmente el contratista debe ser un profesional idóneo en la materia objeto del Contrato y con conocimientos que superen aquellos del contratante en el mismo tema; pues de lo contrario, carecería de sentido pagar por servicios que no generarían ninguna beneficio para el contratante.
Ya que los conocimientos especializados del asesor, son en su naturaleza más amplios y profundos que -los del contratante, el asesor deberá estudiar los aspectos relevantes del objeto del Contrato, para que se asegure su cumplimiento a cabalidad. En este sentido, aunque el asesor debe desplegar su actividad aún sin mediar consulta previa, para que esto sea posible, el contratante deberá entregar oportunamente la información que tenga a su disposición. De las pruebas recaudadas se desprende que LA CONVOCANTE no entregó información a LA CONVOCADA y que LA CONVOCADA no requirió a LA CONVOCANTE en este sentido, siendo una obligación recíproca de las Partes, que no fue cumplida.
Tampoco se evidencia que LA CONVOCADA, de manera espontánea o motu propio haya procurado investigar los aspectos propios de la Invitación 143 ni que haya desplegado actividades específicas para asesorar a LA CONVOCANTE. El término auditoría se refiere al "empleo del auditor", quien es la persona "que realiza auditorías". Auditar implica "examinar la gestión económica de una entidad a fin de comprobar si se ajusta a 'ío establecido por ley o costumbre." De los términos pactados por las Partes en el Contrato, no es posible considerar que su intención al incluir el término autlitoría dentro del objeto del Contrato, fuera que el contratista examiiil~'ra las prácticas contables o financieras de alguna de las entidades proponentes, pues dicha auditoría se refería exclusivamente al proceso d·e licitación de la Invitación 143, el cumplimiento de los requisitos establecidos y el trámite de la misma.
Considera el Tribunal que a diferencia de la obligación de consultoría, la de auditoría envuelve de manera obligatoria, actividades por parte de LA CONVOCADA relacionadas con la verificación de los documentos presentados, si los mismos se adecuaban a los pliegos 58 de condiciones y a las normas jurídicas aplicables, entre otros.
Dentro del expediente, no encuentra el Tribunal prueba de que esta gestión haya sido realizada por LA CONVOCADA. Así las cosas, es posible concluir que la obligación de auditoría contenida en el Contrato, hace referencia a la verificación que el contratista hiciera de que las actividades adelantadas por la contratante estuvieran en concordancia con las normas aplicables y con los términos de la Invitación 143, particularmente aquellas relacionadas con la normatividad de las uniones temporales.
La interpretación anterior en relación con el objeto y alcance de las obligaciones de "asesoría, consultoría y auditoría", encuentra fundamento en las pruebas practicadas dentro de este trámite arbitral, como se entrará a explicar a continuación. En primer lugar, en el interrogatorio de parte a la señora Arenas se le preguntó por el origen del Contrato, a lo cual ella contestó: "Sale una licitación de la Fiduciaria para el Magisterio y la licitación viene nuevamente con una unión temporal, para nosotros como institución era nueva esa licitación, hay un funcionario que me dice como por dos o tres veces que él conoce a unas personas que tienen la capacidad de asesorarme." Más adelante se le pregunta a la señora Arenas, lo siguiente: "Dr. Michelsen: Sírvase manifestar al Tribunal, por qué razón los contrató usted?" a lo que responde la señora Arenas "Por bruta, porque me asusté pensé que no era capaz de hacer esa licitación porque no estaba acostumbrada a hacerla en una unión temporal, 5iempre lo hacía como empresa y es la verdad(...)".
En segundo lugar, tal y como lo sostuvo LA CONVOCADA en sus alegatos de conclusión, la razón fundamental para celebrar el Contrato fue que la licitación, además de ser de cará!=tkr nacional, iba a ser presentada en "unión temporal con otras empresas'yfue precisamente este hecho, esta inexperiencia declarada la que dio lur¡_é!r al contrato de asesoría, buscando Informarse y asesorarse sobre un ªmbito que le era desconocido y le generaba dudas y temores( )".
En tercer lugar, todos los testimonios decretados y practicados de oficio por el Tribunal, son consistentes y claros aJ. señalar que la propuesta fue elaborada por LA CONVOCANTE, a lo que no se opone LA CONVOCADA, pues sostiene que esa no era su labor. En efecto, en el interrogatorio de parte, el señor Luis Alfonso Muñoz Aguirre manifestó que "me parece que es muy importante aclarar en este punto que dentro de los compromisos adquiridos no estaba por parte nuestra hacer, armar o montar la licitación, era (sic) no era la responsabilidad nuestra (...)". 59 Por lo expuesto anteriormente, encuentra el Tribunal demostrada que la causa que dio origen a la suscripción del Contrato no es otra que encontrarse LA CONVOCANTE ante una situación que le era novedosa, como era la de presentar una propuesta bajo la modalidad de unión temporal.
En est~ punto, considera el Tribunal que la auditoría debía centrarse, entre otras cosas, en revisar y auditar los documentos para determinar que la propuesta cumplía con los requisitos exigidos por la Invitación 143, sin que la misma pudiera extenderse a la obligación de revisar o elaborar los aspectos técnicos de la propuesta, que eran de conocimiento particular de LA CONVOCANTE. 7.9 Análisis de la cláusula tercera del Contrato Prosiguiendo el análisis de las obligaciones emanadas del Contrato en cabeza de LA CONVOCADA, encuentra el Tribunal que la cláusula tercera del mismo arroja una mayor claridad y sirve para sustentar lo anteriormente expuesto, aplicando el principio de interpretación sistemática contemplada en el artículo 1622 del Código Civil, bajo el cual se trata de armonizar todas las cláusulas de la manera más conveniente para la totalidad del contrato.
A partir de este principio de interpretación, el Tribunal sustentará el significado y alcance de las obligaciones de "consultoría, asesoría y auditoría" fijado anteriormente, en la forma que sigue: Respecto de la obligación contenida en el literal a) de la cláusula tercera, que se refiere a la custodia de documentos, nota el Tribunal que su incumplimiento no ha sido alegado puntua]mente por LA CONVOCANTE, pero en todo caso, sirve para determinar que las Partes evidenciaban la necesidad de que existiera un;intercambio de información y documentos para efectos de ejecutar el Contrato.
En relación con la obligación contenida en el literal b) de la mencionada cláusula, alega LA CONVOCADA en los alegatos que no pudo cumplirla por tratarse de una gestión sobre los contratos firmados entre LA CONVOCANTE y Fiduciaria la Previsora, y que, para el momento de su ejecución, ya se encontraba terminado el Contrato. La anterior afirmación, es contradictoria con lo afirmado por LA CONVOCADA en la excepción denominada "Cumplimiento Total del Contrato", en donde afirma que NEW CONCEPT cumplió con todas las obligaciones emanadas de la relación contractual.
El literal c) de la cláusula tercera se refiere a la obligación de prestar asesoría permanente por parte de LA CONVOCADA a LA CONVOCANTE. Para el alcance de esta cláusula se aplicará lo ya manifestado en cuanto a la asesoría, adicionando que la palabra "permanente" implica que la asesoría no surge únicamente con una 60 consulta, sino que la asesoría implica un flujo continuo de información entre el asesor y el asesorado, para que el primero constantemente revise y conceptúe sobre los documentos elaborados por LA CONVOCANTE para verificar el cumplimiento de las normas pertinentes.
Considera el Tribunal que en este punto existen obligaciones para ambas Partes, a saber, en cabeza de LA CONVOCANTE la de permitir el continuo flujo de información y documentos hacia LA CONVOCADA, velando por la celeridad en el intercambio de información, y en cabeza de LA CONVOCADA, la de solicitar, revisar y conceptuar sobre los documentos de LA CONVOCANTE para establecer su conformidad con los requerimientos establecidos en la Invitación 143 y las normas para presentarse a una licitación bajo la modalidad de unión temporal.
El literal d) establece que es obligación del contratista "atender y resolver las consultas que se le efectúen sobre las gestiones entregadas", lo que fortalece la anterior interpretación del vocablo "consultoría", en el sentido de indicar que necesariamente implica una solicitud expresa y puntual por parte de LA CONVOCANTE a LA CONVOCADA en determinados eventos, sin que implique un ejercicio continuo de la misma.
Finalmente, el literal e) se refiere a la obligación de "informar inmediatamente a EL CONTRATANTE sobre cualquier incidencia acontecimiento o situación que pueda afectar los derechos de éste último". El Tribunal cónsidera que esta obligación también implica para el contratista el desplegar una actividad de vigilancia general del pro<?eso relativo a la Invitación 143, debiendo LA CONVOCADA revisar y vigilar el estado de la licitación para informar oportunamente de cualquier eventualidad ocurrida con la propuesta de LA CONVOCANTE.
Al respecto se anota que no hay evidencia alguna del a:umplimiento de estas obligaciones por ninguna de las Partes, és: decir, no se ejecutaron las mismas. 7.10 Análisis de la cláusula cuarta Obligaciones de LA CONVOCANTE Pasa ahora el Tribunal, a estudiar las obligaciones emanadas del Contrato para LA CONVOCANTE, las cuales fueron estipuladas por las Partes en la cláusula cuarta del Contrato.
La cláusula mencionada contiene tres obligaciones pa'rticulares, de las cuales, únicamente dos son de interés para resolver los problemas planteados por las partes durante este trámite arbitral. No se estudiará la obligación de pago del precio del Contrato, pues ésta no corresponde a la materia objeto de este litigio. 61 El literal b) de la cláusula cuarta establece que es obligación de LA CONVOCANTE "entregar al contratista los documentos que sean necesarios para efectuar la asesoría y (sic) consultoría y auditoría a la mayor brevedad posible".
El literal bajo estudio es claro al establecer que LA CONVOCANTE tenía la obligación de entregar los documentos necesarios al contratista al momento de hacer una consulta, sin que mediara solicitud del contratista en este sentido y sin perjuicio de que el contratista solicitara documentos adicionales para resolver la pregunta. Por otra parte, el vocablo "entregar" no exime a LA CONVOCADA de solicitar los documentos que requiere para realizar las actividades de auditoría y asesoría permanente, según se dijo anteriormente.
Así mismo, tampoco la exime de estar al tanto del trámite del proceso relacionado con la Invitación 143 e informar sobre su desarrollo a LA CONVOCANTE. La obligación contenida en el literal b) a su vez, supone un condición previa al desarrollo de la actividad de LA CONVOCADA, y aunque entiende el Tribunal que ·LA CONVOCADA tenía la facultad de solicitar la información requerida para desarrollar sus labores, lo anterior no impedía que LA CONVOCANTE se la suministrara espontáneamente, como se ha reiterado anteriormente.
Por último, el literal c) de la cláusula tercera establece una obligación análoga a la anterior, con respecto a la información ilimitada de documentos. De acuerdo con este literal, el contratante deberá "suministrar la información que requiera EL CONTRATISTA y que sea necesaria para efectuar la consultoría, asesoría y auditoría." En este caso, el vocablo suministrar implica también que LA CONVOCANTE entregue la información sin mediar solicitud de LA CONVOCADA y, aun más importante, que LA CONVOCANTE deberá suministrarla una vez reciba la correspondiente solicitud de parte del contr~tista. 7,11 Análisis de la cláusula sexta del Contrato ' ·· Para finalizar el análisis de las obligaciones de las Partes que resultan relevantes para resolver los problemas jurídicos planteados, se estudiará la cláusula sexta del Contrato.
La mencionada cláusula establece: ' "EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS: EL CONTRATISTA ejecutará los trabajos con equipos y elementos de su propiedad, asumiendo todos los riesgos, con plena libertad v autonomía. Los gastos ocasionados en virtud de la asesoría hasta su adjudicación, cotri:rán en su totalidad por cuenta de EL CONTRATISTA." (~ubraya y negrilla por fuera del texto) De la citada cláusula, se extrae que la voluntad de las Partes era que LA CONVOCADA desarrollara el objeto del Contrato sin relación de subordinación con LA CONVOCANTE, lo que implica la responsabilidad que tenía LA CONVOCADA para desarrollar el objeto del Contrato sin 62 limitarse a absolver las consultas planteadas sino realizando una labor activa de asesoría y auditoría, según se fijó el significado de una y otra anteriormente, teniendo en cuenta que precisamente por nunca haber licitado bajo la modalidad de unión temporal, LA CONVOCANTE podía desconocer u omitir requisitos específicos de esta forma de contratación, los cuales debían ser conocidos por LA CONVOCADA y cuyo cumplimiento debía vigilar activamente esta última.
Lo aquí expuesto, integrado con el análisis de las demás obligaciones del Contrato, no deja dudas, para el Tribunal, de que la actividad de LA CONVOCADA no podía limitarse simplemente a resolver las consultas expresas que le llegaran por parte de LA CONVOCANTE o a esperar a que enviara los documentos o información pertinente en forma espontánea, por lo que es claro que en este caso ninguna de las partes ejecutó sus obligaciones. 7.12 La carga de la prueba en el caso concreto La parte CONVOCANTE afirma que LA CONVOCADA incumplió las obligaciones emanadas del Contrato, constituyendo lo anterior una negación indefinida, que por expresa disposición del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no requiere prueba; razón por la cual correspondía a LA CONVOCADA demostrar los hechos que desvirtúen la negación, es decir, el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Establece el mencionado artículo: "Art. 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. ' "Los hechos notorios y las aflrmaclones o negaciones lndeflnidas no requieren prueba." (Negrilla por fuera de texto) En relación con la naturaleza y requisitos para,q:ue exista una negación indefinida, la Corte Suprema de Justicia se, ha pronunciado en diversas oportunidades estableciendo lo siguiente::, "Por cuanto no todas las negaciones contenidas en una demanda son de igual naturaleza, ni producen tampoco idénticos efectos jurídicos en materia de prui:b,a judicial, para este efecto la doctrina las ha dividido en <1,nnldas e indeflnldas.
Corresponden las primeras a las que tienen por objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en el tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente. "Las segundas, es dedr /as indefinidas. son aquellas negaciones aue no Implican, ni directa ni implícitamente, la aflrmación de hecho concreto v contrario alguno. 63 "Si las negaciones definidas equivalen al velo que oculta la afirmación del hecho positivo contrario, pero decisivo en la cuestión litigada, no es necesario profunda reflexión para advertir que mal puede estar excusada su prueba; por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical, el hecho contrario susceptible de prueba y de ésta no puede prescindirse para el acogimiento de las súplicas de la demanda.
Así, si el comprador alega que la mercancía recibida no es de la buena calidad pactada, está afirmando en el fondo que lo es de mala; y esta negativa de cualidad es susceptible de prueba. Las negaciones indefinidas, en cambio, son de imposible demostración judicial, desde luego que no implican la aseveración de otro hecho alguno: de aquí que, como lo ha dicho la Corte, estas negaciones "no pueden demostrarse, no por negativas, sino por indefinidas. 15 " (Subraya y negrilla por fuera del texto).
En este punto, conviene también citar a Hernán Fabio López Blanco, quien en su libro sobre pruebas, manifiesta lo siguiente: "Las negaciones indefinidas constituyen la segunda circunstancia donde no se exige de prueba alguna para que el hecho que va envuelto en la negación o afirmación indefinida deba ser probado y radicar la carga de demostrar lo contrario en la otra parte o, incluso, en el iuez dentro de su poder oficioso de decretar pruebas." (...) "No se trata, lo reiteramos, de una indefinición absoluto en lo que al tiempo concierne sino relativa; obvió que la primera también queda involucrada dentro de la moción. Así, si señalo que en mis cincuenta y seis añoi ae vida no he visitado la ciudad de Quibdó la indefinición es absoluta y me basta realizar la negación para que, si no se demuestra lo contrario, se tenga por establecida la circunstancia referida.
No obstante, si lo que jndico es que en los últimos doce meses no he estapo en la ciudad de Pasto, existe una negación definii,lt, en el tiempo, pues es tan solo en el último año que niego haber estado en esa ciudad, aspecto que Igualmente me releva de probar pues no parece lógico exigir que para acreditar el hecho deba demostrar donde estuve en todos y cada uno de los doce meses a IO!i que se contrae la negación. 'ª6 (Subrayado por fuera del texto) ' A partir de los argumentos arriba expuestos, pasa el Tribunal a estudiar la naturaleza de la negación realizada por LA CONVOCANTE, al manifestar que LA CONVOCADA nunca cumplió el Contrato. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agrárla.
Sentencia de 29 de enero de 1975. G.J.LXXV. Pág. 23. 16 López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Tomo III Pruebas. Editorial Dupré Editores. Bogotá 2001. Pág. 48. 64 • De acuerdo con lo expuesto, una negación tiene la calidad de indefinida si la misma no implica la afirmación implícita de un hecho contrario, es decir, que no es posible sustituir la negación por una afirmación en sentido contrario que contenga el mismo · hecho negado.
Es claro para este Tribunal, que la negación de LA CONVOCANTE, no implica la afirmación de un hecho contrario que pueda ser demostrado, en efecto, resulta imposible pensar en una afirmación contraria que contuviera el hecho de que nunca se cumplió el Contrato, excepto por la afirmación de que siempre se incumplió el mismo, la cual únicamente sustituye la negación indefinida por una afirmación también de carácter indefinida.
Además, nótese que aunque refiere a un periodo de tiempo definido, la negación cobija todo el periodo en forma permanente, es decir, que para demostrar el incumplimiento tendría LA CONVOCANTE que aportar pruebas de la labor realizada por LA CONVOCADA en todo momento desde la firma del Contrato hasta la carta de terminación, para constatar que en efecto durante ese lapso, LA CONVOCADA realizó siempre actividades ajenas al cumplimiento del Contrato, requerimiento que a toda luz resulta absurdo.
De la argumentación precedente, puede concluirse que la negación realizada por la parte CONVOCANTE, en el sentido de indicar que LA CONVOCADA nunca cumplió el Contrato, deviene en w;ia indefinida en el tiempo, de aquellas absolutas, razón por la cual deben dársele los efectos del artículo 177 del Código de Procedimiento,c¡;jvil. No obstante lo anterior y como entrará a explicarse a continuación, en el presente caso estos efectos no son posibles, pues se trata de un caso de inejecución contractual que ha quedado plenamente demostrado después de la intensa labor probatoria que se desarrolló en este trámite, el cual deja sin fundamento la l)~etensión de LA CONVOCANTE de declarar el incumplimiento del Cintrato por parte de LA CONVOCADA. 7,13 Análisis de las pretensiones de la demanda El caso que ocupa el estudio del Tribunal puede catalogarse como de responsabilidad civil contractual, en donde LA CONVOCANTE solicita la resolución de un Contrato válidamente celebrado, basando su pedimento en el incumplimiento de su contraparte.
Como consecuencia de lo anterior, solicita LA CONVOCANTE que además se ordene a LA CONVOCADA a pagar la cláusula penal como indemnización de perjuicios. Las pretensiones de la demanda que deberán ser despachadas por el Tribunal, se contraen a la primera principal que trata de la 65 • declaración de incumplimiento del Contrato por parte de LA CONVOCADA.
Esto es así, porque las pretensiones de resolución y pago de ·la cláusula penal son consecuenciales a la del incumplimiento, por lo que su prosperidad depende directa e inescindiblemente de la resolución positiva de esta última. Pasa entonces el Tribunal a estudiar la pretensión en la cual LA CONVOCANTE solicita se declare el incumplimiento del Contrato por parte de LA CONVOCADA; petición que valga la pena anotar, supone la ejecución del Contrato por LA CONVOCANTE.
Como se desprende del acervo probatorio debidamente valorado, encuentra el Tribunal que en este caso no existió ni siquiera un principio de ejecución contractual, por lo que mal puede hablarse del incumplimiento de alguna de las partes. En efecto, el Tribunal no encuentra una sola prueba o indicio, que le permita concluir o inferir que las Partes tuvieron la voluntad real de ejecutar el Contrato, o por lo menos que LA CONVOCANTE la tuvo, encontrándose su iniciativa frustrada ante el incumplimiento de su contraparte.
El Tribunal no puede pasar por alto la conclusión a que lo llevan las pruebas que obran en el expediente, la cual no es otra, que el Contrato objeto de controversia no se ejecutó por la mutua inactividad de las Partes. LA CONVOCANTE nunca remitió documentos, ni realizó consultas a LA CONVOCADA, quien a su vez, tampoco desplegó actividad positiva alguna para obtener la mencionada información o prestar sus servicios de conformidad con el objeto del Contrato, evidenciando que ambas Partes se encontraban cómodas con dejar 'el Contrato en el papel, intrascendente a la práctica y al mundo empírico. 'i<,,.
Sin embargo, como se dijo anteriormente, cuando una parte alega el incumplimiento de la otra, implícitamente afirma, y en esto se basa la petición, que ella misma ha cumplido el contrato.. o al menos ha estado dispuesta a ello. El cumplimiento de una parte. que solicita se declare el incumplimiento contractual, o la simple, intención de cumplir cuando el incumplimiento ajeno hace imposible desarrollar actividad material positiva, constituye una prueba d:e' la voluntad de ejecutar el Contrato, la cual es evidente, se encuentra ausente en el caso sub-examine..
Si bien la ausencia de incumplimiento resulta · suficiente para desechar las pretensiones consecuenciales de la demanda, el Tribunal estudiará adicionalmente la improcedencia de la declaratoria de la resolución del Contrato. Como bien lo manifiesta el apoderado de LA CONVOCADA en sus alegatos de conclusión, la resolución sólo puede ser solicitada por la parte cumplida, o que al menos se haya allanado a cumplir en los 66 • términos del contrato.
Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: "5. En efecto, en tratándose de contratos bilaterales, por sabido se tiene que la prerrogativa que e/ artículo 1546 del Código Civil le concede a los contratantes para solicitar la resoluci6n derivada del Incumplimiento, está deferida a favor de aquella parte que haya observado fidelidad en los compromisos que surgen del pacto, pues el contenido literal de aquel precepto pone de mánifiesto que esa facultad legal no está al alcance del contratante Incumplido para liberarse de sus obligaciones.
(...) "Con arreglo a lo expuesto, es claro que la viabilidad de la acción resolutoria de que trata el precepto legal en cuestión depende no sólo de la cabal demostración del incumplimiento del demandado sino de que, de igual modo, logre evidenciarse que el actor efectivamente satisfizo las obligaciones anteriores o simultáneas que tenía a su cargo o que se allanó a cumplirlas, pues, como lo tiene dicho la Corporación, "solamente el contratante cumplidor de las obligaciones a su cargo, nacidas de un acuerdo de voluntades, o por lo menos aue se haya allanado a cumplirlas en la forma o tiempo debidos, puede pedir la,esolucf6n del contrato y el retorno de tas cosas al @stado anterior con lndemnlzacl6n de oerlulclos, cuando la otra parte no ha cumplido las suyas". lo cual traduce "que si el demandante de la resolución de un contrato se halla en mora de cumplir alguno de los compromisos que del. pacto surgieron para él, carece de derecho para 0'7t1merla, puesto que precisamente la ley autoriza el ejerr;icio de esta acción resolutoria a la parte que ha CL!.mplido contra el contratante moroso"(G. J., t. CXLVIII, 1ª Parte, pag. 202).,t17 (Subraya y negrilla por fuera del texto) En el presente caso ante la ausencia de ejecución de_! ¡:ontrato, no es posible decretar la resolución del Contrato, pues comp fácilmente se concluye de la lectura de la jurisprudencia arrib~ citada, esta potestad es otorgada por la ley al contratante que ha cumplido con sus obligaciones o que demuestre que su intención de cumplir se vio frustrada por la inactividad de la contraparte, lo cuai no ocurrió en este caso, al no haberse ejecutado el Contrato por ninguna de las Partes. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Magistrado Ponente: Cesar Julio Valencia Copete. Dieciséis de junio de 2006. Expediente 7786. 67., Por lo aquí expuesto, el Tribunal se abstendrá de declarar el incumplimiento solicitado y la consecuente resolución del Contrato y pago de la cláusula penal. Adicionalmente, aún si se entendiera que la inejecución recíproca del Contrato es un incumplimiento de ambas partes, sigue sin existir fundamento para proceder a la resolución del mismo, pues como se analizará a continuación, la no ejecución del Contrato por ambas partes daría lugar a la declaración judicial del mutuo disenso tácito, como una forma de extinguir obligaciones y no a la resolución por incumplimiento derivado del artículo 1546 del Código Civil.
En todo caso, se advierte desde ya, que en el presente laudo no se decretará la configuración del mutuo disenso tácito, pues la parte CONVOCANTE no incluyó en su demanda pretensión alguna en este sentido, por lo que mal haría este Tribunal en decretarla de oficio. Sea lo primero indicar, que el mutuo disenso no encuentra consagración expresa legal, por lo que la misma ha sido desarrollada de manera detallada por la jurisprudencia y la doctrina, con base en el artículo 1546 del Código Civil, que trata de la condición resolutoria tácita implícita en todos los contratos de carácter bilateral y, 1602 del Código Civil, que establece el principio de la autonomía de la voluntad privada para contraer obligaciones.
La teoría del mutuo disenso surgió para responder a la pregunta de lqué sucede con un contrato cuando ninguna de las partes ejecuta sus obligaciones? En efecto, el mutuo disenso ha sido considerado como una forma de extinguir obligaciones, cuando las partes de un contrato han decidido no ejecutar sus prestaciones; púes sería ilógico mantenerlas atadas de manera indefinida, por un contrato que simplemente no se va a ejecutar 18 • Sobre el tema del mutuo disenso tácito, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que este acontece: · · "(...)[A7nte la reciproca vslmultánea inetecución o lncumpl/mlento de las partes con sus obllaaciones contractuales. pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, sólo puede considerarse y IJC/r ende traducirse, como una manifestación clara de ~f'!onadar el vínculo contractual.(,..).. · ' ""· 18 Sobre este tema ver CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVL.
Sentencia del 7 de marzo de 2000. M.P. Silvio Fernando Trejos Buenos. Expediente No. 5319. [E]s necesario asimismo hacer ver que por obra de aquella circunstancia no siempre ha de quedar atascada la relación derivada del negoéio y sometida en consecuencia " a la indefinida expectativa de que -en algún tiempo- pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cumplido por iniciativa exclusiva de aquella de las dos que considere derivar mayores ventajas del incumplimiento común, o de que la acción implacable del tiempo le da vigencia definitiva a través de la prescripción " (G. J. Tomo CXLVIII, pág. 246). 68 • "No basta pues el reciproco incumpllmlento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la tnelecuci6n sean expresivos, tácita o expresamente de voluntad. contunta o separada que apuntt a desistir del contrato.
Y cuyo fundamento ontológico no es otro que evitar "mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo, comportamiento, respecto de la ejecución de las obligaciones sólo es indicativo de disentimiento mutuo del contrato". 19 (Subrayado y negrillas por fuera del texto) La Corte Suprema de Justicia ha reconocido desde sus inicios, que el mutuo disenso como mecanismo para extinguir obligaciones, puede operar de manera expresa o tácita: "A la disolución de dicho nexo es posible llegar por el camino del mutuo disenso o "distracto contractual" que deriva de lo dispuesto en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, el cual se traduce en la prerrogativa de que son titulares las partes en un contrato para convenir en prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado éste que puede tener origen en una declilraci6n de voluntad directa v concordante en tal sentido -caso en el cual se dice que et mutuo disenso es expreso-, o en la conducta desplegada por tos contratantes en orden a desistir del negocio celebrado v además concluvente en demostrar ese lnequlvoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria, evento e,r e/ que et mutuo disenso es ticito." 20 (Subrayado y negrillas por fuera del texto) Por su parte, la doctrina también se ha encargado de:,estudiar, dentro del marco del artículo 1602 del Código Civil, el mutyq disenso como una forma de extinguir las obligaciones: · ''A propósito del comentado texto legal, importa aclarar que al decir este 'y no puede ser invalidado [el contrato] sino por su mutuo consentimientq ', no signfflca que el contrato o convención pueda ser anulado por el mutuo disenso de las partes, como si el referido acto adoleciera de uir vicio dirimente, pues el texto parte del supuesto del que el acto ha sido 'legalmente celebrado', o sea, que reúne todos los requisitos para su existencia y validez.
Luego el verdadero sentido '1e la expresión legal impropia es la de indicar qú,e, así como las partes gozaron de autonomla · para celebrar la convención o contrato, también la 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 5 de noviembre de 1979. 2° CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVL. Sentencia del 7 de marzo de 2000.
M.P. Silvia Fernando Trejas Buenos. Expediente No. 5319. 69 • tienen para deshacerlo, para revocarlo convencionalmente, para privarlo de su eficacia futura (ex nunc) y, si así lo quieren, para destruir en cuanto sea posible los efectos ya producidos ( ex tune), como cuando el vendedor y el comprador revocan el contrato y hay lugar a restituciones mutuas entre ellos, desde luego, son perjuicio de terceros ( ••• )" 21 • (Negrilla por fuera de texto).
De las pruebas aportadas y recaudadas en el proceso arbitral por las Partes y el Tribunal, la única conclusión a la que es posible llegar sin lugar a equívocos, es que el presente caso, las partes recíproca y simultáneamente no ejecutaron las obligaciones que para cada una se desprendían del Contrato celebrado entre ellas. En efecto; ninguna de las Partes evidenció que hubiera cumplido el Contrato y por el contrario existe abundante evidencia de que el mismo no se ejecutó. Debe anotarse, que la no ejecución de las obligaciones contractuales, indica la voluntad expresa de las partes de desistir de ellas, lo cual llevaría a la configuración del disentimiento mutuo del Contrato.
En este punto, debe resaltarse lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia al decir que los contratos no se valoran en forma independiente a la realidad de los hechos y circunstancias que los rodean y la intención y fines de quienes los suscriben, razón por la cual, encuentra el Tribunal que no obstante existir un contrato válidamente suscrito, no puede ignorarse la realidad que el mismo no fue ejecutado.
La Corte Suprema de Justicia al establecer la diferencia que existe entre la disolución de un contrato bilateral por inq.1mplimiento de alguna de las partes y la terminación por mutuo disenso, señaló: "[E]ntre la disolución de un contrato sinalagmático por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y la que acontece como consecuencia de la resifiación por mutuo disenso, existen radicales diferencias qµe nunca los jueces de Instancia pueden ignorar para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en Juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u otro instituto.
A través del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante libre de culpa que el negocio se resuelva con restittJciones e indemnización por daños a su favor, mientrai que en e/ segundo lo sol/citado ha de ser que.,w,re la base insustituible de rendir la prueba de áquella convención extintiva en cualquiera de las dos modaHdades en que puede ofrecerse [mutuo disenso expreso y técitoJ. el acto türídico primigenio se tenga por desistido sin que haya 21 OSPINA.
Fernández, Guillermo. Régimen General de las obligaciones. Ed. Temis. Bogotá. 1987. Págs. 330 a 332 y 518 a 519. 70 • • lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna c/ase.. / 22. (Subraya y negrilla por fuera del texto) En este orden de ideas, entiende el Tribunal que el mutuo disenso tácito implica necesariamente la inejecución de las obligaciones derivadas del Contrato por ambas partes, debido a que no puede haber un mutuo disenso cuando una de las partes incumple parte de sus obligaciones y el otro se abstiene de cumplir las propias, pero acepta el cumplimiento parcial.
Finalizando, es importante citar una decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia, en la cual se explica a cabalidad las razones por las cuales es imposible para este Tribunal de Arbitramento, decretar de manera oficiosa el mutuo disenso tácito: "La sentencia. como lo tiene dicho esta corporación con fundamento en el artículo 305 del C. de P.C., dm ser armónica con lo que constituye el obteto del litigio; es decir, con las pretensiones formuladas en la demanda, las excepciones propuestas por el demandado, y. si fuere el caso, con las súplicas de la reconvención y de los hechos exceptivos que se aduzcan para lograr su enervamiento, ya aue esta materia tiene p,eponderancfa el principio dispositivo que Inspira el procedimiento civil.
Solo en casos determinados en que el Juez se encuentre autorizado por el ordenamiento jurídico, puede hacer, pronunciamientos oficiosos, pues, como lo enseña la Corte en sentencia del 28 de noviembre de 1977, los tueces tienen condicionado su•·pader decisorio a que los asociados demanden expresamente su Intervención y les está /Imitado por los asuntos que estos les demarquen en las pretensiones que eterciten en la demanda o por el contenld de i clan s u e h n propuesto.
El tallador, pues, no puede, sin.. e$bordar los límites de su potestad, resolver temas qu~ no le hayan sido propuestos oportunamente por las partes, tampoco puede, desde luego que se reclama su intervención para desatar el litigio, dejar sin decisión materias de las que fueron sometidas a su composición. Por ello, de manera terminante or{iena el artículo 304 del C. de P.C. que la parte resolutiva de la sentencia deberá contener decisión expres;Í: y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones y el 305 siguiente puntualiza que el fallo deberá ser consonante con esas pretensiones y con las excepciones dichas23." (Subraya y negrilla por fuera del texto). · 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.
M.P. Edgardo Villamil Portilla. febrero 12 de 2007. Ref. 11001-31-03-040-2000-00492-01. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia 127 del 27 de marzo de 1990. M.P. Albero Ospina Botero. 71, Lo anterior no hace más que desarrollar el principio de congruencia de la sentencia, de conformidad con el cual, el fallo debe responder cada una de las pretensiones y excepciones planteadas por demandante y demandado respectivamente, no pudiendo el fallador emitir declaraciones o condenas no solicitadas por el demandante, u omitir pronunciarse sobre lo que sí le fue consultado.
Concluyendo el punto objeto de análisis, resulta claro para el Tribunal que es imposible declarar el mutuo disenso tácito del Contrato en forma oficiosa, a pesar de encontrarlo plenamente demostrado en el expediente según el análisis probatorio antecedente, so pena de incurrir en incongruencia del Laudo. Reitera el Tribunal, en vista de lo anterior y ante la configuración de un mutuo disenso tácito, que no es posible acceder a las pretensiones de LA CONVOCANTE toda vez que aparece plenamente acreditado el hecho de la inejecución contractual la cual impide declarar el incumplimiento y por ende la resolución del Contrato y la condena a la cláusula penal, como fuere solicitado.
En mérito de lo expuesto, tampoco son procedentes las pretensiones cuatro (4) cinco (5) y siete (7) - ésta última en realidad sería la sexta (6) pero el demandante la numera como séptima -, teniendo en cuenta que al no prosperar las pretensiones 1, 2 y 3, no puede condenarse a LA CONVOCADA a reintegrar el "dinero invertido por concepto de gastos de Arbitramento".
Además, ante la no prosperidad de las pretensiones principales, no puede condenarse talT)poco en costas ni agencias en derecho a LA CONVOCADA, como es solicitado en la pretensión cinco (5). Finalmente, la pretensión siete (7) no prospera por las mismas razones por las cuales el Tribunal:se abstiene de declarar el mutuo disenso tácito del Contrato, al ser esta una pretensión "genérica" en donde no se solicita nada concreto, no pudiendo el Tribunal hacer declaraciones o condenas de oficio. t 7.14 Análisis de las excepciones de LA CONVOC~DA Como quedó ampliamente demostrado anteriormente, el Contrato no se ejecutó por ninguna de las Partes, razón por la cual resulta imposible que prospere la excepción de "cumplimiento total del Contrato" propuesta por LA CONVOCADA.
Por otra parte, reitera el Tribunal que la excepción de "sentencia inhibitoria" no puede prosperar, teniendo en cuenta que, como lo explicó en su momento el Tribunal, y lo reiteró anteriormente en la presente decisión, una unión temporal no tiene personería jurídica, razón por la cual la demanda arbitral tenía que ser interpuesta por cada uno de los integrantes de la mencionada Unión Temporal individualmente considerados, como ocurrió en el caso bajo estudio, razón por la cual tampoco puede prosperar esta excepción. 72 r Por último, el Tribunal decidió en la primera audiencia de trámite que no se pronunciaría sobre la pretensión subsidiaria de nulidad propuesta por LA CONVOCANTE y por contera de la excepción de inexistencia de la nulidad sugerida por LA CONVOCADA. 8.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El artículo 392 del Estatuto Procesal dispone que debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso y que habrá lugar a ellas, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En sentido complementario se pronuncia el artículo 393 de la misma obra al establecer que ellas serán liquidadas en el Tribunal o juzgado respectivo, "inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga" y que para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada.
Así las cosas, como habrá de decretarse la no prosperidad de las pretensiones de la demanda, serán a cargo de LA CONVOCANTE las costas que aparecen evidenciadas en el plenario, que consisten en los honorarios y gastos del Tribunal. No obstante lo anterior, es claro para este Tribunal que la totalidad de los honorarios y gastos en que se incurrió dentro de este trámite fueron asumidos por LA CONVOCANTE, razón por la cual no habrá suma alguna que reintegrar por concepto de gastos del Tribunal a LA CON,VOCADA..:•. 8.1 Honorarios del Árbitro, la Secretaria y Gastos del Tribunal Honorarios del Árbitro (Sin IVA) Honorarios de la Secretaria (Sin IVA) Gastos de Funcionamiento y Administración- Cámara de Comercio de Bogotá (Sin IVA) Protocolización, registro y gastos (Sin IVA) SubTotal (Sin IVA) $31.189.737 $11?,594.868 ' $4.622.631 $13.000.000 $64.407.236 100°/o a Cargo de FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., SOCIEDAD CLÍNICA MONTERÍA S.A., CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ-COMFACHOCO 8.2 Agencias en derecho ·,, De idéntica manera, y aplicando los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil y a la tarifas establecidas por los Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura, el Tribunal asigna como agencias en derecho a favor de 73.
" LA CONVOCADA, y a cargo de LA CONVOCANTE, la suma de $1.000.000. Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida "Protocolización, registro y otros", se ordenará su devolución a LA CONVOCANTE si a ello hubiera lugar. DECISIÓN Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal de arbitramento constituido para resolver las diferencias contractuales surgidas entre FUNDACIÓN MÉDICO P,REVENTIVA P~RA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., SOCIEDAD CLINICA MONTERIA S.A., y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ· COMFACHOCO frente a NEW CONCEPT BUSSINESS AND ADMINISTRATION S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar imprósperas las excepciones presentadas por LA CONVOCADA, denominadas INEXISTENCIA DE LA NULIDAD SUGERIDA y CUMPLIMIENTO TOTAL DEL CONTRATO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Negar por improcedente la pretensión principal l. en la cual se solicitó la declaratoria de incumplimiento del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ASESORIA, ENTRE LA "UNION TEMPORAL FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. - SOCIEDAD CLINICA MOTERIA S.A. - CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CHOCO-COMFACHOCO" Y NEW CONCEPT BUSSINESS AND ADMINISTRATION S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Negar por improcedente la pretensión 2, en la cual se solicitó la resolución del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ASESORIA, ENTRE LA "UNION TEMPORAL FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A. - SOCIEDAD CLINICA MOTERIA S.A. - CAJA DE:COMPENSACION FAMILIAR DEL CHOCO-COMFACHOCO" Y NEW CONC:EPT BUSSINESS AND ADMINISTRATION S.A., suscrito por sus repre$entantes legales en Bogotá a los once (11) días del mes de febrero efe dos mil cinco (2005) y que se aportó con la demanda, por las razones expuestas en l·a parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Negar por improcedente la pretensión 3. consecuencial en la cual se solicitó el pago de la cláusula penal a favor de LA CONVOCANTE por valor de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA 74.-,-,~ • PESOS MONEDA CORRIENTE ($376.763.160,2) conforme a la cláusula novena del Contrato suscrito entre las partes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Negar por improcedente la pretensión 4. de condena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Negar por improcedente la pretensión S. de condena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Negar por improcedente la pretensión 7.(sic) de condena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: Condenar en costas y agencias en derecho a LA CONVOCANTE, en los términos señalados en el capítulo 8 del presente laudo.
NOVENO: Disponer que las agencias en derecho aludidas se paguen dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, so pena de pagar intereses de mora sobre las referidas cuantías a la tasa máxima legal permitida certificada por la Superintendencia Financiera.
DÉCIMO: Ordenar la expedición de sendas copias auténticas de la presente providencia con destino a las dos partes, con las constancias de ley. Expedir Primera copia que preste mérito ejecutivo a favor de LA CONVOCADA, en relación únicamente con el cobro (:le las agencias en derecho decretadas.,.
DÉCIMO PRIMERO: Por secretaría, expídase copia auténtica de este laudo con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DECIMO SEGUNDO: Ordenar la protocolización del e~pediente en una Notaría del Círculo de Bogotá. Para el efecto, se previene a las Partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.
DECIMO TERCERO: Se dispone la entrega al Árbifró Único y a la señora Secretaria, del saldo restante de sus honorarios.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.,--z.. ~ SERGIO MICHELSEN JARAMILLO Árbitro Único 75 76 Bogotá, D.G., primero (1) de septiembre de dos mil ocho (2008) La Suscrita Secretaria del Tribunal de Arbitramento conformado para resolver las diferencia surgidas entre la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. y otros contra New Concept Bussiness and Administration S.A. HACE CONSTAR LO SIGUIENTE Las anteriores copias auténticas en setenta y seis ( 76) folios útiles, coinciden con el original del laudo proferido dentro de proceso arbitral iniciado para resolver las diferencias surgidas entre la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., SOCIEDAD CLINICA MONTERIA S.A., CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ-COMFACHOCO y NEW CONCEPT BUSSINESS AND ADMINISTRATION S.A. Esta copia se expide con destino a la al Centro de Arbitraje y Conciliación del Cámara de Comercio de Bogotá, dando cumplimiento a lo ordenado en el laudo proferido por el Tribunal Arbitral.
En constancia de lo anterior, La anterior decisión se encuentra en firme y produce todos los efectos Jurídicos. Septi mbre ueve (9) de dos mil ocho (200 rT·,.f.,, !$ o. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FUNDACIÓN·MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., SOCIEDAD CLÍNICA MONTERÍA S.A., y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ-COMFACHOCO contra NEW CONCEPT BUSSINESS AND ADMINISTRATION S.A. LAUDO ARBITRAL COMPLEMENTARIO Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil ocho (2008).
Finalizado el trámite establecido en la Ley y encontrándose dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal de Arbitramento a dictar Laudo complementario, en los términos del artículo 160 del Decreto 1818 de 1998 y demás normas complementarias, mediante el cual se corrige y complementa el Laudo que resolvió las diferencias planteadas por las sociedades FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., SOCIEDAD CLÍNICA MONTERÍA S.A., y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL, CHOCO-COMFACHOCO frente a NEW CONCEPT BUSSINESS AND ADMINISTRATIO'N S.A. El Laudo Complementario que se profiere se dicta en derecho.
CONSIDERACIONES 1. Teniendo en cuenta que LA CONVOCADA presentó a decisión del Tribunal la excepción denominada SENTENCIA INHIBITORIA y que sobre ésta no hubo un pronunciamiento expreso en la PARTE RESOLUTIVA del Laudo, no obstante lo manifestado en su PARTE MOTIVA, el Tribunal procederá, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, a complementar el numeral primero de la PARTE RESOLUTIVA del Laudo en el sentido de indicar que se niega de manera expresa la excepción denominada SENTENCIA INHIBITORIA, por las razones expuestas en la parte motiva del Laudo de fecha primero (1) de septiembre de dos mil ocho (2008). 2.
De la PARTE MOTIVA del Laudo se desprende con claridad que este Tribunal no se pronunciaría frente a la excepción denominada INEXISTENCIA DE LA NULIDAD SUGERIDA. Sin embargo, por haberse incurrido en un cambio de palabras en el numeral primero de la PARTE RESOLUTIVA del Laudo, de forma involuntaria, se incluyó dicha excepción en lugar de la -. - (1.\ ~ 1 denominada SENTENCIA INHIBITORIA.
Por esta razón, el Tribunal procederá, en los términos del articulo 310 del Código de Procedimiento Civil, a corregir el numeral primero del Laudo de fecha primero (1) de septiembre de dos mil ocho (2008). DECISIÓN Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal de arbitramento constituido para resolver las diferencias contractuales surgidas entre FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., SOCIEDAD CLÍNICA MONTERÍA S.A., y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ- COMFACHOCO frente a NEW CONCEPT BUSSINESS AND ADMINISTRATION S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar imprósperas las excepciones presentadas por LA CONVOCADA, denominadas CUMPLIMIENTO TOTAL DEL CONTRATO y SENTENCIA INHIBITORIA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ordenar la expedición de sendas copias auténticas de la presente providencia con destino a las dos partes, con las constancias de ley.
TERCERO: Por secretaría, expídase copia auténtica de este Laudo Complementario con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. rJ.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil ocho (2008) La Suscrita Secretaria del Tribunal de Arbitramento conformado para resolver las diferencia surgidas entre la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A. y otros contra New Concept Bussiness and Administration S.A. HACE CONSTAR LO SIGUIENTE Las anteriores copias auténticas en dos (2) folios útiles, coinciden con el original del laudo complementario proferido dentro de proceso arbitral iniciado para resolver las diferencias surgidas entre la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL S.A., SOCIEDAD CLÍNICA MONTERÍA S.A., CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ-COMFACHOCO y NEW CONCEPT BUSSINESS AND ADMINISTRATION S.A. Esta copia se expide con destino a la al Centro de Arbitraje y Conciliación del Cámara de Comercio de Bogotá, dando cumplimiento a lo ordenado en el laudo proferido por el Tribunal Arbitral.
En constancia de lo anterior, La anterior decisión se encuentra en firme y produce todos los efectos Jurídicos. Sep embre nueve (9) de dos mil ocho (2008)