Emgesa S.A. E.S.P. vs. Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., Agosto 28 de 2014. Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre la EMGESA S.A. E.S.P., como parte convocante, y SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A., como parte convocada, relacionadas con La Oferta Mercantil No. 4195 de 2010 y su Anexo Único (denominado Reglamento de Comercialización de Energía Eléctrica de EMGESA S.A. ESP) l.

ANTECEDENTES 1.1. El Contrato Las partes suscribieron el pacto arbitral acordado por las partes en la cláusula compromisoria contenida en la Oferta No. 4195 y su Anexo Único (denominado Reglamento de Comercialización de Energía Eléctrica de EMGESA S.A. ESP), en su cláusula 14 de dicho Anexo Único que establece que la solución de controversias se adelantaran mediante el trámite arbitral (Cuaderno de Pruebas No. l folio 8). 1.2.

El Pacto Arbitral. 1.2. l. De acuerdo con la cláusula DÉCIMA CUARTA del Anexo Único ( denominado Reglamento de Comercialización de Energía Eléctrica de EMGESA S.A. ESP), las partes pactaron cláusula compromisoria y que obra a folio 8 del Cuaderno de Pruebas No. l, así: "En caso de suscribirse el contrato o aceptarse la oferta, salvo en lo referente a acciones que puedan adelantarse por la vía ejecutiva, toda diferencia o controversia que surja entre las partes con ocasión del contrato o negocio resultante de la aceptación de la oferta presentada por EMGESA al DESTINATARIO, o que tenga relación directa o indirecta con el mismo, se 1 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 resolverá en primer Jugar mediante transacción. Si transcurridos dos (2) meses, contados a partir de la solicitud que haga una de las partes a la otra con el fin de solucionar mediante transacción las diferencias, las partes no llegaren a un acuerdo, las diferencias o controversias se resolverán por un tribunal de arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara DE Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: (l)EI tribunal estará integrado por un ( 1) árbitro designado de común acuerdo por las partes o, en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá;

(2) la organización interna, las tarifas y honorarios del tribunal se sujetarán a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; (3)e/ tribunal funcionará en Bogotá D.C. en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de esta ciudad y (4) tribunal decidirá en derecho ". 1.3.

La integración del Tribunal y audiencia de conciliación. 1.3.1. Con fecha cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014), la parte Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral y solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, tal y como consta a folio 1 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 1.3.2.

Como consta en el Acta de Reunión de Designación de Árbitros que obra a folio 82 del Cuaderno Principal No. 1, teniendo en cuenta la inasistencia de la Parte convocada, el doctor Duque en su calidad de representante legal de la Parte convocante le solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación proceder con la designación del árbitro mediante sorteo público.

Así las cosas, de conformidad con la cláusula compromisoria transcrita en el numeral 1.2.1. que sustenta la solicitud de convocatoria del éste tribunal, se informó que el sorteo público de designación de árbitro se llevaría a cabo el día jueves 25 de julio de 2013 como en efecto ocurrió. Comunicada oportunamente la designación del árbitro único al doctor Alvaro Arango Gutiérrez, desigando 2 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 por sorteo público, no se pronunció sobre la designación efectuada.

En consecuencia se procedió a a comunicar la designación correspondiente al árbitro suplente, doctor Ernesto de Francisco Lloredo, quien aceptó oportunamente la designación (folios 137 a 139 del Cuaderno Principal No. 1). 1.3.3. La aceptación del árbitro único fue informada a las partes a los efectos de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 (folios 139 a 157 del Cuaderno Principal No. l J, sin que aquéllas presentaran reparo alguno. 1.3.4.

En audiencia celebrada el tres (3) de septiembre de dos mil trece (2013), a la que asistió el apoderado judicial de la parte Convocante, doctor Juan Camilo Duque Gómez, en calidad de Representante Legal para Asuntos Judiciales y Administrativos de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y sin la asistencia de el apoderado judicial de la Parte Convocada, se instaló el Tribunal de Arbitramento y se designó como Secretaria a la doctora PATRICIA ZULETA GARCIA. Así mismo, se fijó como lugar de funcionamiento del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Sede de Chapinero, se reconoció personería judicial a los apoderados de las partes, se inadmitió la demanda arbitral presentada por la parte Convocante para que conforme al artículo 85 del C.P.C. procediera a corregirla.

Igualmente, se puso de presente al árbitro único el escrito radicado el 19 de Julio de 2013, radicado por el doctor Dagoberto Baquero Baquero, en su calidad de apoderado de la parte convocada, escrito mediante el cual hace referencia a la competencia del Tribunal Arbitral. Igualmente se hizo presente a la instalación la agente del Ministerio Público, doctora Rosa Emma Alonso Cañón (folios 187 a 190 del Cuaderno Principal No. l). 1.3.5.

El diez y siete ( 17) de septiembre de dos mil trece (2013), la doctora PATRICIA ZULETA GRACIA tomó posesión del cargo como Secretaria ante la Presidente del Tribunal de Arbitramento, docto ERNESTO DE FRANCISCO LLOREDA, previo cumplimiento de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 (folios 201 a 208 del Cuaderno Principal No. l). 3 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 1.3.6.

El diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013), el apoderado de la parte convocada en cumplimiento de lo ordenado por el árbitro único mediante Auto No. l, subsanó la demanda dentro de la oportunidad de ley, la cual obra a folios 209 a 21 O del Cuaderno Principal No. l. 1.3.7. Se notificó al apoderado de la parte Convocada el auto admisorio de la demanda arbitral, con el fin de correr traslado de ésta última por el término legal de veinte (20) días (folios 211 a 214 del Cuaderno Principal No.1 ). 1.3.8.

Vencido el término del traslado de la demanda arbitral, el veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013), la parte Convocada presentó contestación de la demanda y formuló en su escrito de excepciones de mérito y la excepción previa de falta de competencia del tribunal para conocer del asunto, con fundamento en el numeral 14 Anexo único de la Oferta Mercantil No.4195 de 201 O, por considerar que las partes expresamente excluyeron del tramite arbitral las acciones derivadas del contrato que "puedan adelantarse por la vía ejecutiva".

(Folios 216 a 224 del Cuaderno Principal No.1 ). En escrito separado el 24 de octubre y anexo al escrito de contestación de la demanda, propuso excepciones previas. 1.3.9. El ocho (8) de noviembre de dos mil trece (2013), el apoderado de la Parte convocante radicó en el Centro de Arbitraje y Conciliación un escrito mediante el cual descorrió el traslado de la contestación de la demanda y de las excepciones que en la misma se plantearon 8 Folios 235 a 238 del Cuaderno Principal No. 1). 1.3.10.

El cuatro (4) de noviembre de dos mil trece (2013), mediante Auto No. 4, el Tribunal señaló como fecha para celebrar audiencia de conciliación, el 6 de diciembre de 2013, y ordenó su notificación a los apoderados de las partes (folios 233 a 234 del Cuaderno Principal No.2). 1.3.11. El seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013), el Tribunal de Arbitramento, se pronunció respecto del escrito presentado por el doctor Dagoberto Baquero el 24 de octubre de 2013, como anexo a la contestación de la demanda, mediante Auto No. 5, en el cual se abstuvo de darle trámite al 4 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 escrito de excepciones previas, por no ser procedentes conforme al artículo 21 de la ley 1563 de 2012.

En la misma fecha a las 8:22 a.m., la sociedad Hotelera Tequendama S.A. a través de su apoderado, radicó el Oficio No. SHT.120.035.91-20131200030901 de fecha 4 de diciembre de 2013 en el cual remite el análisis y la decisión del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio Sociedad Hotelera que concluye " ( ) y recomienda por unanimidad manifestar que no puede haber ánimo conciliatorio por no existir materia conciliable en razón de que no nos encontramos frente al juez natural de éste asunto" 1.3.12.

El seis (6) de febrero de 2013, previo haber el Tribunal saneado los vicios de procedimiento que se presentaron (folios 262 a 266 del Cuaderno Principal No. l), se dio inicio a la audiencia de conciliación con la presencia del representante legal de EMGESA y de la Agente del Ministerio Público, doctora Rosa Emma Alonso Cañón, Procuradora Judicial 11 Administrativa, para el presente tramite arbitral.

Ante la no presencia del representante legal de la Parte convocada y ante lo informado mediante el Oficio señalado en el numeral anterior, de lo anterior se desprendió la carencia absoluta de ánimo conciliatorio para la audiencia citada, en consecuencia mediante Auto No. 9 del 6 de febrero de 2014, se declaró fracasada la audiencia de conciliación, con lo cual se procedió con la fijación de honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento (Acta No. 7 y Acta No. 8 folios 275 a 284 del Cuaderno Principal No.l). 1.4.

La Primera Audiencia de Trámite e Instrucción del Proceso. l. El once ( 1 1) de marzo de dos mil catorce (2014), el Tribunal de Arbitramento dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, declarándose competente para conocer acerca de las diferencias suscitadas así: 5 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 "El Tribunal está debidamente instalado y el trámite inicial surtido con sujeción a las normas jurídicas (Ley 1563 de 2012), concluyó al fracasar la audiencia de conciliación realizada el 6 de febrero de 2014.

(Acta No. 7). "Las partes, cuya existencia y representación legal está debidamente acreditada (folios 28 a 46 del Cuaderno Principal No. 1 ), en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, tienen legitimación para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (arts. 116 de la Constitución Política; 8° y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 3° y 11 1 de la Ley 446 de 1998; 70 y 71 de la Ley 80 de 1993), y acordaron pacto arbitral (art. 3 y 4, Ley 1563 de 2012) en la modalidad de cláusula compromisoria contenida en la Oferta No. 419 5 y su Anexo único ( denominado Reglamento de Comercialización de Energía Eléctrica de EMGESA ESP), en su cláusula 14 de dicho Anexo Único.

Dicho pacto arbitral fue celebrado por personas capaces, por conducto de sus representantes legales; está contenido en el contrato al cual se refiere la controversia; su objeto es lícito, en cuanto se refiere a la solución de las controversias que surjan del contrato indicado, y no se ha invocado la existencia de ningún vicio respecto del mismo." "Examinada la materia sometida al conocimiento y decisión del Tribunal plasmada en la demanda arbitral, la contestación y excepciones interpuestas, así como la réplica a las últimas, es clara su naturaleza patrimonial susceptible de disposición. " Conforme a lo anterior, el árbitro único se declaró competente para conocer y decidir en derecho, las controversias expresadas en la demanda arbitral presentada por EMGESA S.A. E.S.P. contra la SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A., su contestación, excepciones interpuestas y la respuesta a éstas, mediante Auto No. 12.

(Acta No. 9, folios 290 a 296 Cuaderno Principal No. 1. 6 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 1.4.1. En la misma fecha, el Tribunal de Arbitramento decretó, mediante Auto No. 11, las pruebas solicitadas por la parte convocante correspondiente a los documentos aportados con la demanda arbitral, los cuales fueron incorporados al expediente;

Oficios; Interrogatorio de Parte a la convocada; testimonios; así como decretó las pruebas solicitadas por la parte convocada correspondiente a los documentos aportados con la contestación de la demanda; testimoniales; interrogatorio de parte a la convocante y una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de EMGESA S.A. E.S.P. (Acta No. 9, folios 290 a 296 Cuaderno Principal No. 1 ). 1.4.2.

El diez y nueve ( 19) de marzo de dos mil catorce (2014), se recibió la declaración testimonial del señor Andrés Javier Rodríguez Cornejo, prueba solicitada por la Parte convocante, quien en la misma audiencia desistió de las pruebas testimoniales de Hugo Alonso López García y de Jhon Saavedra Barboso. Por último se recibió la declaración de parte del señor Pedro Andrés Cuellar Trujillo, representante legal de EMGESA S.A. E.S.P. (Acta No. 1 O del 19 de marzo de 2014, folios 314 a 319 del Cuaderno Principal No.1). 1.4.3.

El diez y seis ( 16) de abril de dos mil catorce el árbitro único hizo el siguiente pronunciamiento: "Acta No. 11 LUGAR Y FECHA En Bogotá D.C, el diez y seis (16) de abril de dos mil catorce (2014), se reunieron los árbitros, sin presencia de las partes (artículo 31 de la Ley 1563 de 2012). ASISTENTES ERNESTO DE FRANCISCO LLOREDA, árbitro único y PATRICIA ZULETA GARCIA, secretaria del Tribunal.

DESARROLLO DE LA REUNIÓN Informe Secretaria!: "El 25 de Marzo de 2014, el apoderado de la Parte convocada, previo a habérsele enviado por la Secretaría del Tribunal, al representante legal de la Sociedad Hotelera Tequendama al correo electrónico registrado en el Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, a la dirección electrónica para notificaciones judiciales, el Acta No.12 del 19 de Marzo de 2014,mediante el cual en su numeral primero se dijo: "Primero.-De conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, el Representante Legal de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. deberá 7 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá /) -~·q u, _I;

Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 probar siquiera sumariamente dentro de los tres (3) días siguientes, las razones por las cuales no pudo atender la audiencia de interrogatorio de parte señalada por el Tribunal para el día de hoy a las 11:30 a.m.", de conformidad con lo que consta en el expediente, envío un correo a la Secretaria del Tribunal en los siguientes términos: "Respetada Doctora Patricia: Con toda atención me permito informar que, atendiendo lo dispuesto en Auto No. 12 del día 19 de marzo de 2014 dentro del proceso arbitral en referencia, el Gerente General de la Sociedad presentó debida justificación a su inasistencia a la audiencia de práctica de pruebas convocada para la fecha en mención, entre las cuales se encontraba la absolución por parte de éste de interrogatorio de parte solicitado por la Convocante.

No obstante, verificándose todos y cada uno de los autos que han sido objeto de notificación dentro del referido proceso, encontramos que coincidencialmente el único Auto que no ha sido objeto de notificación en el No. 09 de marzo 11 de 2014 por medio del cual se ordenó la práctica de pruebas, entre ellas, el citado interrogatorio de parte, situación que fue esgrimida como uno de los argumentos de justificación de la inasistencia del representante Legal de la convocada a la citada audiencia. Por lo anteriormente expuesto, con toda atención me permito solicitar se sirva notificar por este medio el contenido del AUTO No. 09 de Marzo 11 de 2014.

Cordial saludo, DAGOBERTO BAQUERO BAQUERO Asesor Jurídico Sociedad Hotelera Tequendama S. A." "2. El 26 de marzo de 2014, la Secretaria del Tribunal le respondió el correo en los siguientes términos: "El trámite arbitral es un proceso que se desarrolla en audiencias. Hay dos tipos de audiencias, las privadas y las generales, las primeras son aquellas que en virtud de las facultades que le confiere la ley a los árbitros ( artículo 31 de la ley 1563 de 2013) se desarrollan si la presencia de las partes, para impulsar el proceso, integrar la litis y aquellas que sean necesarias, de TODAS las cuales he notificado a los apoderados conforme al artículo 23 de la Ley 1563 de 2013.

"En cuanto a las Audiencias Generales, que son aquellas propias del trámite arbitral, que se desarrollan con la presencia de todas las partes la secuencia ha sido esta: "l. El 6 de diciembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, Usted no asistió pero radicó en el Centro de Arbitraje antes de su inicio un Oficio identificado con el No. SHT.120.035.91-20131200030901 de fecha 4 de diciembre de 2013, en el cual se informó sobre la decisión del Comité de Conciliación y de Defensa Judicial del Ministerio de Sociedad Hotelera en donde se manifestó la falta de ánimo conciliatorio, Oficio que fue acogido por el Tribunal en audiencia. El resultado de dicha audiencia se notificó en estrados como corresponde y sin embargo yo procedí a remitirle vía e-mail el Acta.

"2. El 24 de enero de 2014, mediante Auto No. 8 se declaró nulo el Auto No.4 del 26 de Noviembre de 2013, el Auto No.6 y No.7 de fecha 6 de diciembre de 2013, auto que fue notificado por Certimail a los apoderados de las Partes como consta en el expediente (folios 267 a 27 4 del Cuaderno Principal No.1), es importante señalar que en este Auto se señaló la fecha del 6 de febrero de 2014 para llevar a cabo de nuevo la Audiencia de Conciliación, Auto que como se indica fue conocido por el apoderado de la Parte convocada, quien 8 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 nuevamente no asistió a la audiencia. En cada audiencia se señala fecha para la siguiente y se notifica en estrados.

"3. El 4 de marzo de 2014, por instrucciones del árbitro único, se notificó vía Certimail el cambio de fecha para llevar a cabo la Primera Audiencia de Trámite a los apoderados de las Partes, e igualmente consta en el expediente el recibo de dicha notificación por parte del apoderado de la convocada (folios 286 a 288 del Cuaderno Principal No. l ), es decir que el doctor Dagoberto Baquero tenía conocimiento de que el 11 de Marzo de 2014 a las 10:00 a.m. se llevaría a cabo la Primera de Trámite, audiencia de interés máximo para las partes, pues justamente se trataba de aquella donde justamente se decretan las pruebas solicitadas por ambas partes en sus diferentes escritos, pruebas que fueron atendidas en su totalidad.

Inmediatamente finalizó la audiencia, manifesté mi preocupación por la no asistencia del doctor Baquero, como le consta a la Agente del Ministerio Público, procedí a enviar un correo al Representante Legal de la sociedad ante el silencio del doctor Baquero y dí instrucciones precisas a mi Secretaria de llevar el Acta en la tarde al Hotel Tequendama, quien no fue atendida por nadie.

"4. Con posterioridad a esto el expediente quedó en la Cámara a disposición del apoderado para que procediera a consultar el resultado de la audiencia del 11 de marzo de 2014, conocida por él, yo entré en incapacidad por "vértigo" y verificado el 19 de marzo que el apoderado no se había arrimado a consultar el expediente di órdenes de que se le remitiera el Acta por correo ante la imposibilidad de entregarla personalmente.

"5. Aclaro en este sentido que no es una carga del Secretario notificar los autos que se surten en audiencias y que por el contrario les corresponde a los apoderados estar atentos del desarrollo del trámite y que más bien en aras de que las Partes estén enteradas de su desarrollo he procedido de la manera como aquí se registra. La razón por la cual el Representante Legal está enterado de la audiencia de interrogatorio de parte fue justamente por el correo que le remití. así que no hay ninguna coincidencia como lo sugiere el doctor Baquero, diferente a que el interés del árbitro único es que las pruebas se desarrollen con las asistencia de todos los citados y que las partes colaboren para que así sea".

"3. Por último el árbitro único dicta una providencia, previas las siguientes "CONSIDERACIONES: "Bajo ninguna circunstancia aceptamos "que coincidencialmente el único Auto que no ha sido objeto de notificación en el No. 09 de marzo 11 de 2014 por medio del cual se ordenó la práctica de pruebas", pues este auto fue notificado en estrados en una audiencia que fue oportuna mente notificada y no es necesario volverlo a notificar.

"La inasistencia del apoderado a las audiencias que se le han notificado previamente, no lo libera de vigilar y atender los procesos judiciales y mucho menos excusarse con el argumento de falta de notificación. "Sin embargo, como es claro y de lo cual consta en todas las actuaciones surtidas hasta etapa procesal, acerca de la excusa elevada por el apoderado de la parte convocada, a juicio del árbitro único y de conformidad con lo manifestado con respecto a la notificación de las providencias que se dictan en audiencia, la norma invocada en el Auto No.12 del 19 de Marzo de 2014, establece que se pruebe "siquiera sumariamente" la razón de la inasistencia del Representante Legal de la Sociedad Hotelería Tequendama.

Bien es sabido que el propósito del legislador es que debe interpretarse con holgura, atendido el principio de buena fe constitucional que inspira el artículo 83 de la Carta Política, más aún si se toma en cuenta que dicho precepto precede a la Constitución del 1991. 9 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 "Una voz autorizada en doctrina anterior a la Constitución de 1991 ya reflejaba el propósito informal de la exigencia: "Con todo lo anterior, es claro que cuando el legislador exige que el absolvente del interrogatorio pruebe "siquiera sumariamente " la excusa de su inasistencia a la audiencia, ello implica que el Juez está autorizado, sin mayor formalidad y sin necesidad de que dicha prueba haya sido controvertida por la contraparte en forma alguna, a tener por cierto el hecho en que se fundamenta la excusa.

A tal punto que, se insiste, la decisión del Juez en este sentido no tendrá recurso alguno". (Devis Echandía Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Tomo 11, Pruebas Judiciales, Séptima Edición, Editorial ABC, Bogotá, 1982. Pág 110). "Y como el propósito del Juez-árbito único es conocer la verdad de los hechos, habrá de fijar nueva fecha para escuchar la declaración de parte del representante legal de la Sociedad Hoteleria Tequendama.

"AUTO No.13 Bogotá, Abril 16 de 2014 "Primero: Señalar el 22 de abril de 2014 a las 10:30 a.m., en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Sede de Chapinero, de esta ciudad, para la práctica del Interrogatorio de parte al representante legal de la demandada, Sociedad Hotelera Tequendama S.A., para que absuelva el interrogatorio que personalmente se le formulara en audiencia. "Segundo: Comuníquese y Notifíquese la presente providencia de conformidad con el artículo 23 de la ley 1563 d 2012." 1.4.4.

En la audiencia, del veintidós (22) de marzo de dos mil catorce, el árbitro único frente al escrito radicado por el apoderado de la parte convocada el 16 de abril de 2014 (folios 364 a 372), mediante el cual solicitó que se procediera a lo que en su escrito denomino: "saneamiento de los vicios de procedimiento en que se incurrió en el Auto No, 12. proferido el once ( 11) de marzo de 2014, en el cual se decidió respecto de su competencia para conocer de las controversias sometidas a su juzgamiento", se pronunció y dictó la siguiente providencia, que por su importancia se transcribe, toda vez que nuevamente se busca atacar la competencia del árbitro único para conocer de las controversias planteadas: "Auto No. 14 Bogotá, 22 de abril de 2014 "C O N S I D E R A CIONES: "En el mismo se incluye un capítulo de Antecedentes, mediante los cuales se reproducen las pretensiones que en la demanda arbitral solicita la Sociedad EMGESA S.A. ESP, para concluir de manera categórica que conforme a las mismas lo que se persigue es que la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. REEMBOLSE a EMGESA S.A. E.S.P. los montos por concepto de contribución de solidaridad causado por el consumo de la energía eléctrica facturado a la Sociedad Hotelera Tequendama.

"Igualmente sustenta su posición en el Pacto Arbitral al señalar que el mismo excluyó lo referente a acciones que puedan adelantarse por vía ejecutiva. "Sea lo primero señalar como ya lo había hecho el árbitro único en su oportunidad, que tal como está previsto en la ley 1563 de 2012 artículo 21, en el trámite arbitral no proceden las 1 O Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 EXCEPCIONES PREVIAS ni LOS INCIDENTES, toda vez que la celeridad e informalidad del proceso arbitral (que no desconocimiento de la ley) tiene como fin primordial impedir las tácticas dilatorias que se emplean ante la justicia ordinaria.

En el trámite arbitral cualquier irregularidad procesal debe decidirse de plano por el tribunal. "En estos términos, hay que llamar la atención al apoderado de la convocada en el sentido de que la "Falta de Competencia del Tribunal de Arbitramento" que alega en su escrito fue planteada en contestación de la demanda como excepción previa.

En cuanto a la cláusula compromisoria se destaca su origen contractual y se debe indicar si se aplica a todas las diferencias que puedan surgir del contrato o solo a alguna de ellas, en cuyo caso deben precisarse. En este caso se excluyen las acciones que puedan adelantarse por la vía ejecutiva, sin embargo, la demostración de los hechos que corresponde a una acción ejecutiva resulta prematuro atenderlas por parte del Tribunal, toda vez que ellas recaen en el acervo y por lo tanto no le corresponde a este tribunal calificar la acción correspondiente sin que se le hayan arrimado las pruebas del proceso.

"No ha incurrido en consecuencia el Tribunal en ningún vicio de procedimiento que tenga que sanear toda vez que sobre el particular, el Tribunal considera que en el marco de lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 1563 de 2012, y dada la naturaleza y el alcance del debate que se ha planteado sobre los aspectos antes reseñados, en este estado del proceso el Tribunal no tiene los elementos de prueba suficientes para pronunciarse de fondo sobre las argumentaciones de las partes, pues ello implicaría adoptar una decisión a priori respecto de las correspondientes pretensiones y defensas, precisamente respecto de las cuales, tanto convocante como convocadas han solicitado pruebas, cuya práctica y valoración son necesarias para proferir la decisión que en derecho corresponde, la cual se proferirá en el laudo arbitral.

"En este estado de la audiencia el apoderado de la Parte convocada "Con el ánimo de que dentro del proceso arbitral se defina sobre la Jurisdicción y Competencia que le debe asistir al árbitro para conocer del asunto sometido a su definición me permito reiterar que procede al análisis de fondo por parte del árbitro sobre su jurisdicción y competencia en la oportunidad procesal determinada para el efecto toda vez que: 1.

Al contestar la demanda se propuso como excepción la falta de jurisdicción y competencia por tratarse de un asunto susceptible de ser demandado por la vía ejecutiva acompañándose copia auténtica de las facturas de venta FN 349832-7 de Junio 16 de 2011 y FN-34883-4 de la misma fecha. 2. Que al descorrer el traslado de las excepciones la parte convocante si bien hizo alusión a la improcedencia a las excepciones previas dentro del trámite arbitral, no es menos cierto que coadyuvó la solicitud de la convocada para que dentro de la oportunidad procesal el árbitro "tenga en cuenta los argumentos esbozados por el apoderado de la convocada en el escrito aludido". 3.

El mismo despacho en acta No. 5 del 6 de diciembre de 2013 dispuso no dar trámite al escrito de excepciones previas por su improcedencia legal pero ordeno "sin embargo el Tribunal al momento de definir la competencia tendrá en cuenta los argumentos expuestos por la parte convocada". 4. Las partes de común acuerdo en el numeral 14 del anexo único de la Oferta Mercantil excluyeron de la competencia del árbitro "lo referente acciones que puedan adelantarse por la vía ejecutiva", así las cosas arrimándose al expediente las Facturas de Venta citadas por idénticos valores que pretenden ser cobrados a través de proceso declarativo arbitral no cabe duda entonces que la acción idónea para el cobro de las facturas en mención es la acción ejecutiva, asunto excluido de la competencia del árbitro por voluntad de las partes. 11 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 5.

Ruego entonces dar trámite al escrito presentado el 16 de abril de 2014 para que fundamento a la probatoria arrimada al expediente se defina si el asunto sometido a su consideración está excluida o no de la competencia del árbitro. "En este estado de la audiencia se corre traslado del recurso al apoderado de la Parte convocante: "Respetuosamente presento una discrepancia frente a lo solicitado por el apoderado de la convocada, discrepancia que se sustenta en los siguientes puntos: l. Se duele el apoderado de la convocada que dentro del auto proferido el 11 de marzo pasado, cuando se avocó la competencia del tribunal no se hizo mención acerca de ciertos puntos que habían sido presentados dentro de un escrito denominado de "excepciones previas", frente a lo anterior cabe señalar que el objeto del recurso que acá se interpone es una supuesta falencia en el contenido de dicho auto de 11 de marzo el cual ya se encuentra en firme, sobre el mismo no se efectuó ningún tipo de contradicción ni se hizo uso de las figuras de adición de providencias judiciales de que trata el artículo 201 del C.PC. el cual prevé que si una de las partes estima que una providencia judicial ha de ser complementada por algún punto que no se hizo mención en ella esa facultad la tiene la parte para hacerla valer en la ejecutoria de esa providencia, nótese pues como esa oportunidad se encuentra ampliamente fenecida. 2.

Por otra parte nuevamente estima el apoderado de la convocada que en razón del objeto de la demanda arbitral existe una falta de competencia del presente tribunal para conocer de dicha demanda, no obstante lo anterior nuevamente reitero que las pretensiones de la demanda arbitral no están orientadas de ninguna forma a que se libre un mandamiento de pago en contra de la convocada.

No se está buscando la ejecución de un titulo ejecutivo alguno por lo que no se debe entender que este trámite ha de ser análogo a un proceso ejecutivo. 3. Este proceso arbitrales se inicio para que se declare la existencia de un derecho a favor de EMGESA y no para que se ejecute un derecho insatisfecho. 4. Por lo anterior respetuosamente solcito que confirme la decisión adoptada en 11 de marzo de este año y en el auto que es objeto del recurso y del cual se acaba de leer.

"En estado la Agente del Ministerio Público manifestó: "El Ministerio Público celebra la asistencia de la parte convocada al proceso ya que la instancia para defender y controvertir cada una de las actuaciones. son las diferentes etapas procesales que en la medida que se desarrolla el tribunal se van dando. "Ahora bien el hecho de que se alegue la Falta de Competencia del tribunal no es óbice para asistir a las audiencias más cuando se contesta una demanda. se entraba la litis y se solicitan pruebas.

"Es de vital importancia entonces la presencia de los apoderados en cada una de estas actuaciones. lo contrario sería dejar sin defensa alguna los entes estatales con consecuencias nefastas que a la postre termina afectando el erario público. "Los pronunciamientos que se han venido haciendo deben ser atacados en su momento por ser notificados estos en estrados y vencer la etapa. para en caso de inconformidad hacer uso de los recursos que las normas aplicables le otorgan a las partes.

"Igualmente referente a lo manifestado por el apoderado de la convocada. de la lectura de la demanda el Ministerio Público entiende que el objeto de la convocatoria del Tribunal no es el 12 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 cobro del servicio público como tal. sino de una contribución de solidaridad que se encontraba pactada por las partes y que por error y por descuido no fue factura en tiempo. dineros que fueron cancelados por a quien aquí convoca a este tribunal y quien solicita a través del mismo su reembolso. {Subrayas fuera de texto) "El Tribunal decretó un receso.

Reanudada la audiencia "

RESUELVE

1. El Tribunal aclara que el Auto del día de hoy hace referencia exclusivamente al incidente de nulidad presentado por la parte convocada el día 16 de abril de 2014, de que trata el informe secretaria!. 2. Es clara la extemporaneidad que en el mismo se pretende respecto de el pronunciamiento del Tribunal sobre la excepción previa (de falta de jurisdicción y competencia) y cualquiera que sea la lectura que el apoderado de la convocada le quiera dar a dicho pronunciamiento por parte del tribunal, no corresponde inducir la argumentativa en el sentido del decir que el apoderado pretende en este momento. 3.

Al tenor del artículo 1 º, inciso primero, de la Ley 1563 de 2012, el arbitramento es "un mecanismo alternativo de solución de controversias mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice". "Por el "Pacto Arbitral", "las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas", y su celebración "implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces" ( art. 3, Ley 1563 de 2012), vale decir, las partes, con apoyo en la Constitución Política y en la ley, voluntariamente sustraen de la jurisdicción común el juzgamiento de ciertas controversias, presentes y actuales en el compromiso, o hipotéticas, potenciales e inminentes en la cláusula compromisoria, y las someten a la decisión de un tribunal de arbitramento conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho o en equidad.

"La eficacia del pacto arbitral presupone, a más de la capacidad de las partes, de la legitimación dispositiva y de la idoneidad del objeto, un "conflicto de carácter transigible", es decir, una diferencia respecto de una relación o situación jurídica concreta, susceptible de transacción y, por lo general, lo son las de contenido particular, económico y patrimonial. 4.

En el caso particular, sin que corresponda, se reitera que no fue otro el alcance que al declarase el árbitro único competente, le dio al pacto arbitral amparado en la ley y que en consecuencia reitera una vez más: "No ha incurrido en consecuencia el Tribunal en ningún vicio de procedimiento que tenga que sanear toda vez que sobre el particular, el Tribunal considera que en el marco de lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 1563 de 2012, y dada la naturaleza y el alcance del debate que se ha planteado sobre los aspectos antes reseñados, en este estado del proceso el Tribunal no tiene los elementos de prueba suficientes para pronunciarse de fondo sobre las argumentaciones de las partes, pues ello implicaría adoptar una decisión a priori respecto de las correspondientes pretensiones y defensas, precisamente respecto de las cuales, tanto convocante como convocada han solicitado pruebas, cuya práctica y valoración son necesarias para proferir la decisión que en derecho corresponde, la cual se proferirá en el laudo arbitral".

"No se REPONE el auto recurrido. "Notifíquese. La anterior providencia queda notificada en audiencia. 13 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 1.4.5. En la misma audiencia se practicó el interrogatorio de parte del señor Orlando Solazar Gil, en calidad de representante legal de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. (Acta No.11, folios 373 a 382). 1.4.6.

El cinco (5) de mayo de dos mil catorce (2014), se llevó a cabo la inspección judicial con exhibición de documentos solicitada por el apoderado de la parte convocada, en las oficinas de Emgesa S.A. E.S.P. (Acta No.12, folios 383 a 385 del Cuaderno Principal No. l). 1.4.7. El veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014), se recibió el testimonio de Gerardo Angarita Rodríguez, se dejó constancia en el acta de que el apoderado de la parte convocante el 12 de mayo de 2014, envío vía correo electrónico la discriminación y detalle de los valores que son adeudados por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. por concepto de la contribución por solidaridad de acuerdo a los consumos de energía eléctrica que se efectuaron entre los meses de marzo de 201 O y febrero de 2011 en las fronteras comerciales Aparta Suites Tequendama y Hotel Tequendama, identificadas ellas con el NIE No.734 y 7 40, en respuesta a lo solicitado por el árbitro único mediante Auto No.16 del 5 de mayo de 2014, numeral primero. (Acta No.14, folios 439 a 447 del Cuaderno Principal No. l). 1.4.8.

De las respectivas transcripciones de los testimonios se corrió traslado a las partes, guardando éstas silencio. 1.4.9. El tres (3) de junio de dos mil catorce se dejó constancia en el acta de las respuestas a los Oficios Nos. 3, 4 y 5 con destino a a Codensa S.A. ESP, al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución- Ministerio de Minas y Energía y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así: (i) El 2 de abril de los 2014, se recibió respuesta al Oficio No.4, por parte del Director de Energía Eléctrica del Ministerio de Minas y Energía, por medio del cual informo que se dio traslado para lo de su competencia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, teniendo en cuanta que esa entidad no cuenta con información particular sobre usuarios.

(ii) El 1 O de abril de 2014, 14 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 CODENSA dio respuesta al Oficio No.3 y acompañó dos (2) Anexos, respuesta y anexos que obran visibles a folios 391 a 413 del Cuaderno Principal No.1.

(iii) El 9 de mayo de los corrientes la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dio respuesta al Oficio No. 5 el cual obra a folio 390 del Cuaderno Principal No.1. (Acta No.15, folios 448 a 451 del Cuaderno Principal No.1). El dos (2) de julio de dos mil catorce (2014), se celebró audiencia de alegatos, los apoderados de las partes expusieron tanto oral como por escrito sus alegaciones y se le concedió a la Agente del Ministerio Público un plazo para que presentará su concepto, el cual fue radicado el 25 de julio de 2014, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 48 a 80 del Cuaderno Principal No. l, el cual luego de hacer una introducción sobre el carácter del Ministerio Público en los tramites arbitrales de cara a lo consagrado en el artículo 277 núm 7, de la Constitución Política de 1991, con citas de importante jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el punto, hacer un recuento de los Antecedentes, demanda arbitral, pretensiones, contestación de la demanda, la excepción previa, las excepciones de mérito y teniendo en cuenta el material probatorio existente en el proceso hizo algunas consideraciones y reflexiones respecto a las pretensiones de la empresa prestadora de energía eléctrica y a los argumentos presentados por la convocada, que en el punto de la competencia del tribunal por su importancia, se transcribe a continuación: "COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO "La Sociedad Hotelera Tequendama S.A. y EMGESA S.A. E.S.P. como partes dentro del contrato contenido en la Oferta Mercantil No. 4195 de 2010, decidieron pactar la cláusula compromisoria en los siguientes términos: "En caso de suscribirse el contrato o aceptarse la oferta, salvo en lo referente a acciones que puedan adelantarse por la vía ejecutiva, toda diferencia o controversia que surja entre las partes con ocasión del contrato o negocio resultante de la aceptación de la oferta presentada por EMGESA al DESTINATARIO, o que tenga relación directa o indirecta con el mismo, se resolverá en primer lugar 15 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 mediante transacción. Si trascurrieren dos (2) meses, contados a partir de la solicitud que haga una de las partes a la otra con el fin de solucionar mediante transacción las diferencias, las partes no llegaren a un acuerdo, las diferencias o controversias se resolverán por un tribunal de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá" "A efectos de determinar si los cobros relativos a la contribución de solidaridad dejados de facturar y realizados extemporáneamente por EMGESA S.A. E.S.P. a la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. constituyen títulos ejecutivos, ésta Vista Fiscal se remitirá a los fundamentos legales, jurisprudenciales y administrativos vigentes para con ello establecer si el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer de este litigio.

"La ley 142 de 1994, al regular lo referente al régimen de los llamados servicios públicos domiciliarios se apartó del criterio tradicional de servicio público, de tal modo que configuró un sistema abierto, estructurado a partir del reconocimiento de las libertades de empresa y de concurrencia, en donde el Estado no puede arrogarse titularidad alguna, deja de ser propietario y se convierte en un operador mas.

Se ha presentado entonces una verdadera liberalización que se ve reflejada en la posibilidad de competir libremente al tratarse de actividades que tienen una evidente connotación industrial y comercial. La presencia de diversos sujetos, en una lógica de mercado, en la que no se permiten monopolios o prácticas restrictivas de la competencia, es una garantía para el usuario final al poder escoger entre varias alternativas y condiciones de prestación. "Empero, la no titularidad del Estado respecto de la actividad no implica ausencia de responsabilidad.

Si bien es cierto que bajo el esquema diseñado por el legislador su labor no es la de prestación directa del servicio, también es verdad que constitucionalmente en el artículo 365 se le impone el deber de garantizar que sea efectivamente prestado. El poder público no se aparta de la actividad adelantada por los operadores, cambia la función, la administración propietaria de los medios se transforma en una administración que incide directamente en la actividad de los privados mediante competencias de regulación económica y el efectivo ejercicio de una función de control y vigilancia. El usuario adquiere importancia, se reconoce su posición debilitada frente al operador, así como también la intervención pública reitera que las necesidades por satisfacer siguen siendo en esencia prestaciones y por lo tanto deben gozar de las características de generalidad, permanencia y continuidad.

"El régimen jurídico al que se encuentran sometidos los servicios públicos domiciliarios en Colombia es especial, porque aunque la regla general es la aplicación de las normas del 16 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 derecho privado en aspectos tan importantes como las relaciones jurídico -laborales, 1 la contratación2 y los actos de las empresas,3 las características señaladas justifican que el legislador imponga para determinadas actuaciones deberes que se desprenden del derecho público.

Así, no es extraño al modelo que, con independencia de la naturaleza jurídica del operador, en determinados aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las decisiones tomadas dentro de los mismos se les de la naturaleza de actos administrativos. En este contexto, las empresas prestadoras de servicios públicos realizan una verdadera función administrativa y ello trae como consecuencia la aplicación de normas de derecho público.

Es el caso de los actos de facturación, los cuales al tenor de lo dispuesto por el artículo 154 tienen el carácter de actos administrativos contra los cuales proceden los recursos de reposición y apelación. 4 "El día 07 de Marzo de 2011, El Consejo de Estado en Sentencia 2003 - 650 - 02 M.P. Enrique Gil Botero manifestó que: "El último aspecto, es relevante para el caso en estudio, porque si del análisis hecho en esta sentencia se desprende que el alumbrado público tiene la naturaleza de domiciliario, las facturas en las cuales se encuentra consignado el cobro que dio lugar al proceso tendrían el carácter de actos administrativos, y las empresas que prestan materialmente el servicio, en este concreto aspecto, desempeñarían una función administrativa.

La iurisprudencia de la Corte Constitucional avala esta posición al sostener que la factura tiene una naturaleza compleia porque ostenta coniuntamente las calidades de cuenta de cobro. título eiecutivo y acto administrativo: s condición última que, de tiempo atrás, viene siendo también reconocida por la jurisprudencia de esta Corporación: "La liquidación de los servicios que cada usuario debe pagar se hace a través de un acto administrativo.

Lo que sucede es que este aparece contenido o vertido en un formato especial o cuenta, de características especiales, que suple la expedición formal de otros tantos actos administrativos, con considerandos y resolución. Es ingenuo pensar que la facturación inicial es un hecho material y que sólo la decisión 1 Artículo 41 de la Ley 142 de 1994. 2 Artículo 31 de la ley 142 de 1994: 3 Artículo 32 de la Ley 142 de 1994. 4 Artículo 154 de la Ley 142 de 1994: "De los recursos.

El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición y el de apelación en los casos que expresamente Jo consagre la Ley " 5 Corte Constitucional.

Sentencia C - 558 de 31 de mayo de 2001. M. P. Jaime Araujo Rentería. 17 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 que resuelve el reclamo se convierte en acto administrativo porque tiene recursos gubernativos. "6 (Subrayado fuera de texto) "Teniendo en cuenta los fundamentos decantados por la Jurisprudencia Nacional sobre los cuales la Factura de Servicios Públicos ostenta una naturaleza compleja, el artículo 773 del Código de Comercio modificado por la Ley 1231 de 2008 dispone que:

ARTÍCULO 773. ACEPTACIÓN DE LA FACTURA. Una vez que lo factura sea aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título. "Con base en lo anterior, ésta Agencia Fiscal considera que las facturas de cobro por medio de las cuales EMGESA S.A. E.S.P. exigió a la Sociedad Hotelera Tequendama el reembolso del valor cancelado por concepto de contribución de solidaridad ostentan una naturaleza compleja y pueden ser consideradas actos administrativos y títulos ejecutivos; sin embargo, para que dichos documentos representativos presten mérito ejecutivo y puedan ser aducidas en un proceso de ejecución deben previamente ser aceptadas por el beneficiario del servicio, situación que no se evidencia en el presente proceso arbitral por cuanto existe material probatorio suficiente para establecer que la Convocada rechazó en varias oportunidades el requerimiento de pago que la precitado empresa de servicios públicos efectuó en reiteradas ocasiones, prueba de ello es el interrogatorio de parte realizado al representante legal de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. en el cual éste afirmó que: DR. DE FRANCISCO: Nos puede decir la Sociedad Hotelera Tequendama cuál fue el procedimiento que le dio a estas facturas? SR. SALAZAR: Evidentemente primero pasaron por los responsables. aquí me tendría que y luego las devolvimos. entiendo que las devolvimos a Emgesa, en el momento oportuno de acuerdo con el Código de Comercio se devolvieron y se obietaron porque sencillamente nosotros habíamos dado y dimos por cerrado el contrato con Emqesa desde el 28 de febrero y nos aparecen sorprendentemente estas facturas 4 meses después. (Subrayado fuera de texto) 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 25 de noviembre de 1994. C. P. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 9575. 18 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 Entonces nadie va a esperar a que llegue una Factura de algo que supuestamente una compañía tan seria como Emgesa, eso sí nos sorprendió y evidentemente las devolvimos.

"Así mismo, en las comunicaciones del 07 de junio de 2011, 01 de agosto de 2011 y 26 de abril de 2012, la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. se rehusó categóricamente a los cobros realizados por EMGESA S.A. E.S.P. argumentando extemporaneidad y principio de anualidad presupuesta!. Todo lo anterior permite afirmar que la convocada rechazó en varias ocasiones las facturas por medio de las cuales la precitado empresa de servicios públicos buscaba el reembolso de los pagos que por concepto de contribución de solidaridad había hecho a nombre de la Sociedad Hotelera Tequendama; luego, estos documentos no prestan mérito ejecutivo y no pueden ser aducidos en un proceso de ejecución. "Conforme a lo expuesto hasta el momento, no le asiste duda a ésta Agencia Fiscal que el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer de éste litigio, toda vez que las facturas por medio de las cuales EMGESA S.A. E.S.P. solicitó el reembolso a la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. de los valores cancelados por concepto de contribución de solidaridad no prestaron mérito ejecutivo en razón a que la convocada no aceptó los referidos documentos y en varios comunicados rechazó dichos requerimientos.

A su vez, las pretensiones de la demanda no tienen por objeto lograr la ejecución de las precitadas cuentas de cobro ya que su formulación es claramente declarativa." 1.5. Término de duración del proceso. 1.5.1. El término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 1 O de la Ley 1563 de 2012. 1.5.2.

La primera audiencia de trámite concluyó el día 11 de marzo de 2014 (Acta No. 9), es decir que el término de 6 meses conforme al artículo 1 O de la ley 1563 de 2012, vence el 11 de septiembre de 2014. Conforme al artículo 11 de la ley 1563 de 2012, el tribunal se suspendió desde el 4 de junio hasta el 30 de junio, ambas fechas inclusive (Acta No.15, folios 450 a 452 del Cuaderno Principal No. l ), es decir 1 7 días hábiles, que sumados al término del proceso, nos da que el término vence el 6 de Octubre de 2014, encontrándose el 19 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 Tribunal de Arbitramento dentro del término legal para proferirse el presente Laudo. 1.6.

Presupuestos procesales y nulidades sustanciales. 1.6.1. El Tribunal considera que se han cumplido con todos los requisitos necesarios para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales fueron surtidas con observancia de todas las disposiciones legales, por lo cual no advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede proceder a dictar Laudo de mérito en derecho.

En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 1.6.1.1. Capacidad: Las partes son sujetos capaces de comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación objeto de estudio no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión del Tribunal, son de carácter disponible y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos, a saber: (i) Parte Convocante: EMGESA S.A. E.S.P., como parte convocante, y en adelante la "Parte Convocante" o la "Convocante" o EMGESA.

(ii) Parte Convocada: SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A. en adelante "La Parte Convocada" o "La Convocada" o SHT. 1.7. Audiencia de Laudo. La audiencia de laudo se fijó mediante Auto No. 21 proferido en la audiencia de alegatos celebrada el 2 de julio de 2014 y notificado en estrados, para el día veintidós (22) de agosto de dos mil catorce (2014).

Luego mediante Acta No.1 7 del 15 de agosto de 2014, se modificó la fecha del laudo, para el 28 de agosto de 2014. Esta providencia fue notificada a las partes conforme al artículo 23 de la ley 1563 de 2012, quienes acusaron recibo de la misma. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 11.

ASPECTOS PROCESALES. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. 1.1. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el proceso reúne los siguientes presupuestos procesales, requeridos para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. a. La demanda principal y la contestación de la demanda reúnen los requisitos legales. b. El Tribunal constató, en la oportunidad procesal correspondiente que: • Había sido designado e instalado en debida forma; • Las partes eran capaces y estaban debidamente representadas; • La Demandante oportunamente consignó las sumas que le correspondían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios y, asimismo consignó oportunamente las sumas que le correspondían a la parte demandada. • Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción; • Las Partes tenían capacidad para transigir respecto de las mismas, y tales controversias se encuentran cobijadas por la Cláusula Compromisoria pactada por las Partes.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 c. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes. 111.

POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES A. Hechos de la Demanda. a. El día 22 de febrero de 2010 la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. (en adelante SHT), aceptó la Oferta Mercantil No. 4195, en la misma fecha, junto con sus anexos, para el efecto envió comunicación No. SHT 220.035.91/ 20102040002011 a Emgesa S.A. ESP, (en adelante EMGESA) y generó en el mismo momento la orden de compra correspondiente. b. El plazo establecido para la prestación del servicio de suministro de energía fue de un año, comprendido durante el periodo entre el 1 de marzo de 201 O y el 28 de febrero de 20117. c. El contrato de suministro de energía lo prestaría EMGESA a SHT en 2 fronteras comerciales, una en el Hotel Tequendama y la segunda en los Aparta Suites Tequendama. d. El valor del precio, los cargos adicionales y sus reajustes fueron establecidos en la Oferta Mercantil (OFNR4195) aceptada, sin ningún tipo de salvedades. e. Dentro de los cargos adicionales descritos en la OFNR4195, se encontraba especificado el de contribución de solidaridadª. 7 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 10 8 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 3 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 f. Durante 12 meses EMGESA facturó a SHT, el consumo en el suministro de energía para las dos fronteras antes mencionadas, pero no facturó el valor correspondiente a la contribución de solidaridad. g. EMGESA pago por cuenta de SHT a la sociedad CODENSA S.A. ESP, también denominada operador de la red incúmbete, el valor correspondiente la contribución de solidaridad que se calculó a cargo de SHT. h. El 1 O de mayo de 2011 se le informa a SHT, que en consideración que la contribución de solidaridad no se le facturó durante el tiempo del contrato se procedería a su facturación en el mes de junio de 2011. i. Ante el hecho anterior la SHT, con fundamento en el principio de la anualidad fiscal que rige a las entidades Industriales y Comerciales del Estado, manifiesta en comunicación del 7 de junio de 20119, que "como quiera que en virtud del citado principio legal, todas las obligaciones de la vigencia 201 O debían se canceladas dentro de la misma, al no ser cobrado en su oportunidad la contribución por ustedes reclamada (refiriéndose a EMGESA), resulta legalmente improcedente para la sociedad el pago de la misma en cuanto a lo que tiene que ver con la cita vigencia 2010". j. Y agrega en la misma comunicación: "Respecto de la generación de la contribución de solidaridad, para la vigencia 2011, por encontrarnos dentro de la misma, la sociedad no tendrá inconveniente alguno, siempre que en la factura de cobro se 9 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 26 (CD) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 especifique individualmente el cobro correspondiente (enero, febrero)." 1º k. El 16 de abril de 2012, EMGESA, mediante comunicación dirigida a SHT, activa el mecanismo de solución de controversias acordado en el numeral 14 de la OFNR 4195, 11 y le puntualiza que ante este caso en particular no le es aplicable el principio de la anualidad presupuesta!, por cuanto el contrato de prestación de servicios de suministro de energía eléctrica es un contrato que se rige por las normas de derecho privado resultando inaplicable dicho principio 12. l. Apoyada en lo anterior, la Demanda pide las siguientes pretensiones 13: B. De las Pretensiones. 1.

Declaración de pago por parte de EMGESA. Declárese que la CONVOCANTE pago por la CONVOCADA el valor de las contribuciones de solidaridad que le correspondían en virtud de la OFNR 4195. 2. Se declare el empobrecimiento de EMGESA, frente a un correlativo enriquecimiento de la SHT. 3. En consecuencia se ordene el reembolso a EMGESA.

Que EL CONVOCADO reembolse el pago que hizo EMGESA por su cuenta por concepto de la contribución de solidaridad en la suma de $187.518.870. 10 Ibídem 11 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 8 12 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 26 (CD) 13 Cuaderno Principal No. 1, Folios 11-12 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 4.

Pago de intereses moratorios. Que como consecuencia de las declaraciones se pagar intereses moratorios a la tasa máxima legal desde mayo 2011, hasta la fecha que se haga el pago. 5. Como subsidiaria. Se ordene al indexación de las sumas a reembolsar desde mayo 2011, hasta la fecha que se haga el pago. 6. Condena en costas. Condénese al CONVOCADO en costas.

C. Contestación de la demanda. En la contestación EL CONVOCADO SHT procedió así: 1. Contestación. Se dio respuesta a los hechos de la demanda, precisando su versión de lo ocurrido, aceptando algunos, rechazando otros y manifestando desconocer o constarle otros 14• 2. Excepciones. Asimismo se propusieron excepciones previas y de fondo 15: a. Falta de Competencia. b. Cobro de lo no debido. c. Responsabilidad exclusiva y excluyente de la Convocante. d. Falsedad e Improcedencia de las pretensiones. e. Prescripción extintiva de la obligación. 3.

A las Pretensiones. El CONVOCADO se opuso a las pretensiones. 4. Finalmente el CONVOCADO, acompañó pruebas documentales y solicitó la práctica de un interrogatorio de parte y la inspección 14 Cuaderno Principal No. 1, Folios 216 a 229 15 Cuaderno Principal No. 1, Folio 68 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 judicial con exhibición de documentos, que considero pertinentes, para concluir su escrito con las direcciones para notificaciones 16• Este Tribunal, antes de proceder al análisis del acervo probatorio de este caso considera de especial importancia dedicar unas líneas a revisar la excepción propuesta por el CONVOCADO sobre la falta de competencia de este Tribunal de Arbitramento.

Funda el apoderado de la parte CONVOCADA su excepción de falta de competencia, en la salvedad estipulada de manera expresa en la clausula compromisoria, que a la letra dice: "En caso de suscribirse el contrato o aceptarse la oferta, salvo en lo referente a acciones que puedan adelantarse por la vía ejecutiva, toda diferencia o controversia que surja entre las partes con ocasión del contrato o negocio resultante de la aceptación de la oferta presentada por EMGESA al DESTINATARIO, o que tenga relación directa o indirecta con el mismo, se resolverá en primer lugar mediante transacción. Si trascurrieren dos (2) meses, contados a partir de la solicitud que haga una de las partes a la otra con el fin de solucionar mediante transacción las diferencias, las partes no llegaren a un acuerdo, las diferencias o controversias se resolverán por un tribunal de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá" (Subrayado fuera de texto] Sostiene la SHT que el cobro de las sumas de dinero o el reembolso de las mismas a EMGESA por concepto de la Contribución de Solidaridad, ya se había intentado mediante las facturas de venta No. FN-34882-7 y No. FN- 34883-4 ambas del 16 de junio de 2011 y por lo tanto al ser obligaciones 16 Cuaderno Principal No.1, Folios 237 a 250 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 contenidas en títulos ejecutivos su cobro judicial debe realizarse por la vía ejecutiva y no declarativa.

Este Tribunal advierte que las partes pueden libremente pactar para incluir o sustraer de la competencia de los tribunales de arbitramento cualquier circunstancia que consideren deben o no conocer en relación con sus eventuales diferencias. En el caso que nos ocupa las partes convinieron no adelantar ante los tribunales de arbitramento las acciones que puedan adelantarse por la vía ejecutiva 11.

Corresponde entonces a este Tribunal determinar si las pretensiones solicitadas por la Convocante, en especial lo relacionado con la contribución de solidaridad, puede o no adelantarse por la vía ejecutiva, para lo cual requiere una remisión a las normas del Código General del Proceso, y el Código de Comercio. Artículo 488 del CPC, establece los casos en los cuales proceden los procesos ejecutivos: "Art. 488.

Pueden demandarse ejecutivamente los obligaciones expresos, cloros y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan pleno pruebo contra él, o los que emanen de uno sentencio de condeno proferido por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otro providencio judicial, o de los providencias que en procesos de policía 17 "En materia contractual, la voluntad es soberana; es aquella la que dicta el derecho.

El contrato nace del acuerdo de voluntades, y es este acuerdo el que, salvo ciertas restricciones impuestas por razones de orden público o de moral o con el propósito de proteger a los incapaces, determina con entera libertad los efectos que el contrato ha de producir y la extensión y duración del mismo. En esto consiste el principio de la autonomía de la voluntad, principio básico de nuestro derecho contractual y admitido, por lo demás universalmente.

La autonomía de la voluntad es, según esto, la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan y de determinar su contenido, efectos y duración" Alessandri Rodríguez, Arturo. DE LOS CONTRATOS. Primera edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1995. Página 16. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley." La factura comercial o factura de venta se convierte en titulo ejecutivo cuando es aceptada y firmada por el comprador del servicio o bien, o cuando no ha sido rechazada por éste.

La aplicación de este corolario lo encontramos en concordancia con lo que dice el artículo 773 del Código de Comercio en su párrafo tercero: "Art. 733. La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción. En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento".

Las facturas números FN 34882-7 de 16 de junio de 2011 por valor de $52.148.840 y FN 34883-4 de 16 de junio de 2011 por valor de $135.370.030, fueron rechazadas de manera expresa y en varias Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 oportunidades por la SHT, mediante comunicaciones escritas. 1s Esta posición fue reafirmada a través de su representante legal 19, en declaración de parte rendida ante este Tribunal.

Es por lo anterior que este Tribunal puede afirmar, con toda certeza, que en este caso y no fue posible configurar o conformar un titulo ejecutivo, elemento necesario para permitir el inicio a una acción por vía ejecutiva. De otra parte, revisado el concepto del fondo que pronunció en este proceso el Ministerio Publico, considera este Tribunal importante referirse a su análisis allí consignado en tanto y en cuanto la prestación de un servicio publico requiere de la aplicación de normas especiales donde esta muy claramente explicado en el mencionado documento.

Transcribo el aparte pertinente. "A efectos de determinar si los cobros relativos a la contribución de solidaridad dejados de facturar y realizados extemporáneamente por EMGESA S.A. E.S.P. a la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. constituyen títulos ejecutivos, ésta Vista Fiscal se remitirá a los fundamentos legales, jurisprudenciales y administrativos vigentes para con ello establecer si el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer de este litigio. 18 Comunicaciones del 07 de junio de 2011, 01 de agosto de 2011 y 26 de abril de 2012, donde la SHT rechaza el cobro de la Contribución de Solidaridad. 19 Declaración de parte del Representante Legal de SHT.

PREGUNTADO. Arbitro: Nos puede decir la Sociedad Hotelera Tequendama cuál fue el procedimiento que le dio a estas facturas? CONTESTADO. SR. GENERAL SALAZAR: Evidentemente primero pasaron por los responsables, aquí me tendría que y luego las devolvimos, entiendo que las devolvimos a Emgesa, en el momento oportuno de acuerdo con el Código de Comercio se devolvieron y se objetaron porque sencillamente nosotros habíamos dado y dimos por cerrado el contrato con Emgesa desde et 28 de febrero y nos aparecen sorprendentemente estas facturas 4 meses después. (Subrayado fuera de texto).

Entonces nadie va a esperar a que llegue una factura de algo que supuestamente una compañía tan seria como Emgesa, eso sí nos sorprendió y evidentemente las devolvimos. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 La ley 142 de 1994, al regular lo referente al régimen de los llamados servicios públicos domiciliarios se apartó del criterio tradicional de servicio público, de tal modo que configuró un sistema abierto, estructurado a partir del reconocimiento de las libertades de empresa y de concurrencia, en donde el Estado no puede arrogarse titularidad alguna, deja de ser propietario y se convierte en un operador mas.

Se ha presentado entonces una verdadera liberalización que se ve reflejada en la posibilidad de competir libremente al tratarse de actividades que tienen una evidente connotación industrial y comercial. La presencia de diversos sujetos, en una lógica de mercado, en la que no se permiten monopolios o prácticas restrictivas de la competencia, es una garantía para el usuario final al poder escoger entre varias alternativas y condiciones de prestación. Empero, la no titularidad del Estado respecto de la actividad no implica ausencia de responsabilidad.

Si bien es cierto que bajo el esquema diseñado por el legislador su labor no es la de prestación directa del servicio, también es verdad que constitucionalmente en el artículo 365 se le impone el deber de garantizar que sea efectivamente prestado. El poder público no se aparta de la actividad adelantada por los operadores, cambia la función, la administración propietaria de los medios se transforma en una administración que incide directamente en la actividad de los privados mediante competencias de regulación económica y el efectivo ejercicio de una función de control y vigilancia. El usuario adquiere importancia, se reconoce su posición debilitada frente al operador, así como también la intervención pública reitera que las necesidades por satisfacer siguen siendo en esencia prestaciones y por lo tanto deben gozar de las características de generalidad, permanencia y continuidad.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 El régimen jurídico al que se encuentran sometidos los servicios públicos domiciliarios en Colombia es especial, porque aunque la regla general es la aplicación de las normas del derecho privado en aspectos tan importantes como las relaciones jurídico -laborales,2º la contratación21 y los actos de las empresas,22 las características señaladas justifican que el legislador imponga para determinadas actuaciones deberes que se desprenden del derecho público.

Así, no es extraño al modelo que, con independencia de la naturaleza jurídica del operador, en determinados aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las decisiones tomadas dentro de los mismos se les de la naturaleza de actos administrativos. En este contexto, las empresas prestadoras de servicios públicos realizan una verdadera función administrativa y ello trae como consecuencia la aplicación de normas de derecho público.

Es el caso de los actos de facturación, los cuales al tenor de lo dispuesto por el artículo 154 tienen el carácter de actos administrativos contra los cuales proceden los recursos de reposición y apelación.23 El día 07 de Marzo de 2011, El Consejo de Estado en Sentencia 2003 - 650 -02 M.P. Enrique Gil Botero manifestó que: "El último aspecto, es relevante para el caso en estudio, porque si del análisis hecho en esta sentencia se desprende que el alumbrado público tiene la naturaleza de domiciliario, las facturas en las cuales se encuentra consignado el cobro que dio lugar al proceso tendrían el carácter de actos administrativos, y las empresas que prestan materialmente el servicio, en este concreto aspecto, desempeñarían una función administrativa.

La iurisprudencia de la Corte 20 Artículo 41 de la Ley 142 de 1994. 21 Artículo 31 de la ley 142 de 1994: 22 Artículo 32 de la Ley 142 de 1994. 23 Artículo 154 de la Ley 142 de 1994: "De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.

Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición y el de apelación en los casos que expresamente lo consagre la Ley " Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 Constitucional avala esta posición al sostener que la factura tiene una naturaleza compleia porque ostenta coniuntamente las calidades de cuenta de cobro, título eiecutivo y acto administrativo:2 4 condición última que, de tiempo atrás, viene siendo también reconocida por la jurisprudencia de esta Corporación: "La liquidación de los servicios que cada usuario debe pagar se hace a través de un acto administrativo.

Lo que sucede es que este aparece contenido o vertido en un formato especial o cuenta, de características especiales, que suple la expedición formal de otros tantos actos administrativos, con considerandos y resolución. Es ingenuo pensar que la facturación inicial es un hecho material y que sólo la decisión que resuelve el reclamo se convierte en acto administrativo porque tiene recursos gubernativos." 2s (Subrayado fuera de texto).

Hasta aquí el concepto de la Agencia Fiscal. En consecuencia de todo lo anterior, este Tribunal se ratifica, en que goza de total competencia para conocer de este proceso arbitral y resolver de fondo las pretensiones de la demanda. Lo primero que este Tribunal examinará es la clase de contrato que existió entre la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. y la sociedad EMGESA S.A. ESP, haciendo énfasis en los derechos y obligaciones contractuales surgidas entre las partes, con ocasión de la prestación en el suministro del servicio de energía, su facturación y pago, posteriormente se procederá al análisis en detalle de quien esta obligada al pago de la contribución de solidaridad, su validez y en caso de haber realizado el pago si este es un pago valido. 24 Corte Constitucional.

Sentencia C - 558 de 31 de mayo de 2001. M. P. Jaime Arauja Rentería. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 25 de noviembre de 1994. C. P. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 9575. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 El Contrato. 1.

Existencia del contrato. Como punto de partida el Tribunal pone de presente que las partes no han puesto en discusión y así lo reconocieron expresamente en sus escritos la existencia y validez de la OFNR 4195 la cual se convirtió en un verdadero contrato al momento en el cual la SHT manifestó su aceptación y generó la correspondiente orden de compra, dándole todo el alcance jurídico al contenido de sus estipulaciones.

El CONVOCADO al dar respuesta a la demanda y al hecho sexto en particular acepta el documento OFNR 4195 26, es para el Tribunal concluyente que al momento que la SHT aceptó la mencionada oferta mercantil, su intención fue la de generar derechos y obligaciones a cargo mutuo, contenidas en el mencionado documento y a partir de su vigencia, es decir, el 1 de marzo de 201 O. 2.

Naturaleza del contrato. En cuanto a la naturaleza del contrato, esta la define el Código de Comercio, en el artículo 845 cuando establece que, "La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario." Esta clase de contratos no requiere formalismos especiales y se rigen por las condiciones que establezcan de común acuerdo las partes.

Este contrato a pesar de la naturaleza de las partes intervinientes se rige por las normas de derecho privado, así lo señalan los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994. 26 Cuaderno Principal No. 1 Contestación, Folio 62 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 "Artículo 32.

Salvo en cucmto la Con:;fifución Po!rtica administración y el 01c,rr1r1n que sean ellas, en lo no en exclusivamente por las del derecho privado". En el mismo sentido lo indica el artículo 31 cuando establece que las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no están sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo que la señalada ley disponga otra cosa.

Lo anterior, significa que por regla general los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, indistintamente de su naturaleza privada, pública o mixta, se rigen por normas del derecho privado, salvo las excepciones consagradas en la Ley. 3. Objeto del contrato. El objeto del contrato fue muy específico, la de la prestación del servicio de suministro de energía eléctrica. 4.

Vigencia del contrato. El plazo convenido para desarrollar el objeto del contrato fue determinado por las partes entre el 1 de marzo de 201 O y 28 de febrero de 2011. 5. Valor del contrato. Corresponderá a la liquidación del consumo efectivamente realizado por la SHT de acuerdo con una serie de factores, condiciones, cargos y tarifas vigentes, previamente estipulados en el documento y sus anexos.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 6. Facturación. Corresponde a EMGESA, dentro de los primeros 15 días del mes siguiente, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 de la OFNR4 l 95,27 y debe incluir el cobro de la Contribución de Solidaridad de acuerdo con el estipulado en el numeral

2. VALOR DE LA PRESENTE OFERTA, sub numeral 2.4.6. Contribución de Solidaridad, excepto que se trate de un DESTINATARIO (entiéndase SHTJ, que se encuentre exento de este cobro, en cuyo caso SHT deberá informar a EMGESA de tal circunstancia. SHT en ningún momento durante la ejecución del contrato informó a EMGESA que su condición en el consumo de energía tuviera la condición de exenta de cobro de la Contribución de Solidaridad, lo que permite concluir que la SHT es efectivamente el sujeto pasivo de la obligación tributaria como lo veremos mas adelante. 7.

La contribución de solidaridad. Es un impuesto de carácter nacional con destinación específica, para el pago de subsidios. Su cancelación es obligatoria para los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6. Las empresas prestadoras del servicio publico están obligadas a facturarla y recaudar1a2s. 8.

Considerada la Contribución de Solidaridad, en materia de servicios públicos, como un impuesto, creada por la Ley 142 de 1994, ésta debe contener todos los elementos esenciales del tributo, a saber: 9. El Sujeto Pasivo, es la persona natural o jurídica obligada al pago del tributo, en el caso de la Contribución de Solidaridad en el servicio de energía, son los usuarios consumidores de los sectores industriales y comerciales, y los usuarios de los estratos 5 y 6. 27 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 6 28 Circular 18078 del 06.12.2005 del Ministerio de Minas y Energía. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 1 O. El Hecho Generador29 es el supuesto establecido por ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria.

El consumo de energía. 11. La Base Gravable corresponde al valor monetario del hecho imponible sobre el cual se debe aplicar la tarifa del impuesto, con el fin de establecer el valor de la obligación tributaria. El valor base es el costo de la prestación del servicio de energía3o, y; 12. La Tarifa es la magnitud establecida en la Ley, que debe aplicarse a la base gravable, para determinar el monto total del tributo.

La tarifa en este caso es el 20%. 13. En el contrato OFNR 4195 de prestación del servicio de suministro de energía eléctrica por parte de EMGESA a SHT, EMGESA manifestó y presentó ante este Tribunal los duplicados de la facturas cobradas a SHT que figuran en el folio 26 (CD) del cuaderno de pruebas No. 1, donde claramente se advierte que no se facturó, ni cobró la contribución por solidaridad, pues en la casilla contribución figura en blanco. 14.

La responsabilidad de EMGESA como empresa recaudadora de la Contribución de Solidaridad, es solidaria con el contribuyente, quien es el verdadero obligado al pago del impuesto. Quien sea designado por la Ley como agente retenedor y no cumpla con su obligación de retener, será responsable por los valores que hubiere estado obligado a retener, sin perjuicio de su derecho de 29 Definido por el Modelo de Código tributario para América Latina (Art. 37) 30 Articulo 97 de la Ley 223 de 1995 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 solicitar el reembolso contra el contribuyente obligado, una vez este satisfecha la obligación31. 15.

Cuando se ha producido el hecho generador del tributo (consumo de energía), se causa el impuesto y el contribuyente, (la SHT), no puede eludir su pago, pero corresponde al suministrador del servicio EMGESA facturar, cobrar y retener el valor de la contribución de solidaridad, para posteriormente pagarlo por intermedio del operador incúmbete, al Ministerio de Minas y Energía. La SHT no puede eludir su pago argumentando la falta de cobro en la facturación, excepto si con el paso del tiempo la obligación de pago se encuentra prescrita, para lo cual y considerando que la Contribución de Solidaridad es un tributo, debemos remitirnos a las normas fiscales para determinar la prescripción, donde se prevé que la prescripción de la obligación tributaria es de 5 años contados a partir den momento que se haya producido el hecho generador32.

La falta de retención, tampoco sirve de excusa al sujeto pasivo de la obligación tributaria para el no pago, pues la ley tributaria establece en estos casos, que agente retenedor al obligado a cumplir con el pago de la obligación, lo conmina a ello, concediéndole el derecho a solicitar el reembolso correspondiente, sin incluir las multas y sanciones a las cuales se haya hecho acreedor por el no cumplir oportunamente con su obligación de recaudo y pago. 31 Articulo 370 E.T. LOS AGENTES QUE NO EFECTÚEN LA RETENCIÓN, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE.

No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad. 32 Articulo 817 del Estatuto Tributario.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 LAS PRETENSIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCANTE Solicita la parte Convocante, con base en los argumentos fácticos esbozados, y teniendo de presente los fundamentos de derecho, ruego se acojan y sean declaradas las siguientes pretensiones: 1.

Que la Sociedad EMGESA S. A. ESP., pagó por Sociedad Hotelera Tequendama S.A., las contribuciones de solidaridad que a ésta le correspondía pagar en virtud de lo señalado por los numerales 2, 2.4 y 2.4.6 de la Oferta Mercantil No. 4591 (sic] y a lo preceptuado por el numeral 21 del Anexo Único de dicha oferta. Consideraciones del Tribunal frente a ésta Pretensión: A pesar de la naturaleza de las partes, nos encontramos frente a un contrato mercantil que se rige por las normas del derecho privado, una vez aceptada la oferta mercantil,33 surgió un verdadero acuerdo de voluntades34. 33 CARTA DE ACEPTACION DE SHT VER FOLIO 34 Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio No. 02107868 del 17 de enero de 2003.

Oferta mercantil. Se ha definido la oferta mercantil "como una declaración unilateral de voluntad, dirigida por una persona a otra, por la cual la primera manifiesta su intención de considerarse ligada, si la otra parte acepta." lll La legislación colombiana reglamenta la oferta mercantil a partir del artículo 845 y siguientes del código de comercio.

En efecto, el artículo 845 del código de comercio establece que, "La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario." De conformidad con lo anterior, la oferta es entonces, una propuesta de negocio jurídico que, una persona formula a otra y que conlleva la manifestación seria de obligarse.

Ella deviene entonces irrevocable, l2J cuando se ha perfeccionado el consentimiento a través de la aceptación del destinatario, el cual origina el nacimiento de un acuerdo de voluntades. La oferta mercantil entonces, debidamente aceptada por el destinatario, implica para el oferente, el surgimiento de la obligación de cumplirla, so pena de indemnizar los perjuicios que puedan resultar de su eventual incumplimiento.

El proyecto de negocio jurídico deberá estar clara y plenamente determinado y contener los elementos esenciales del negocio l3J • De otra parte el oferente, debe ser un sujeto capaz y su voluntad debe proyectarse exenta de vicios. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 En la Oferta Mercantil No. OFNR 4195, aceptada se estableció en el numeral 2, "Valor de la presente oferta", el precio por el cual se iba a reconocer el servicio suministrado, describiendo los ítems que lo componen y advirtiendo que la regulación eléctrica Colombiana establece el cobro de cargos adicionales a los propios del consumo de energía, dentro de los cuales se destaca el indicado en el numeral 2.4.6. la contribución de solidaridad, siendo esta, al igual que el consumo y los demás numerales indicados en el contrato, parte del valor del contrato, a cargo de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. Esta ampliamente demostrado en el expediente. que la CONVOCANTE NO facturó oportunamente durante todo el periodo del contrato ( 12 meses) a la SHT. el valor correspondiente a la contribución de solidaridad. pero esta igualmente probado que la sociedad EMGESA si pagó a la sociedad CODENSA S.A., por cuenta de SHT. e valor de la contribución de solidaridad que le correspondía pagar a la SHT35.

El valor pagado se deduce de aplicar la tarifa del 20% la base grabable del total de la facturación la cual obra a folio 26 (CD) del cuaderno de pruebas No. l, y que corresponde al cuadro resumen aportado por EMGESA, que obra a folio 447 del cuaderno principal. Por otra parte, consta en certificación remitida por CODENSA S.A., a este Tribunal el 1 O de abril de 2014, los valores pagados por EMGESA el 30 de junio de 2011 a CODENSA S.A., por cuenta de la SHT, los cuales correspondían a las dos fronteras que nos hemos referido en este proceso, sumas que efectivamente fueron remitidas al Ministerio de Minas y Energía, por CODENSA el 29 de julio de 2011, fecha en la cual fue satisfecho el pago de la Contribución de Solidaridad que correspondía cancelar a SHT36. 35 Cuaderno Principal folios 391 a 413 36 Cuaderno Principal folios 391 a 413 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 En consecuencia este Tribunal accede a esta pretensión y declara que: la Sociedad EMGESA S. A. ESP., pagó por Sociedad Hotelera Tequendama S.A., las contribuciones de solidaridad que a ésta le correspondía pagar en virtud de lo señalado por los numerales 2, 2.4 y 2.4.6 de la Oferta Mercantil No. 4591 (sic) y a lo preceptuado por el numeral 21 del Anexo Único de dicha oferta Solicita la CONVOCANTE como consecuencia de lo anterior que se declare: 1. 1.

Que EMGESA S. A. ESP. sufrió un empobrecimiento, frente al correlativo enriquecimiento que obtuvo Sociedad Hotelera Tequendama S. A., por el no pago de ésta del sujeto pasivo de dicha contribución de solidaridad. La declaración solicitada en esta pretensión consecuencial que solicita la CONVOCANTE, a intentar un reconocimiento de la acción extraordinaria de enriquecimiento sin causa, por un supuesto traslado patrimonial de una parte a la otra, sin justificación alguna, no esta llamada a prosperar.

El cambio patrimonial en perjuicio de una parte y en favor de otra, sin una razón contractual o legal, que permita ajustarla a derecho, es lo que se puede considerar un enriquecimiento sin causa, con un empobrecimiento correlativo. Por el contrario, cuando el desequilibrio económico se presenta y media en la relación una causa que se considera ajustada a derecho, no puede predicarse el enriquecimiento sin causa, como bien lo señalara en este punto el agente del Ministerio publico, al decir que "Frente a la manifestación hecha por la parte Convocante, encontramos que la fuente de la obligación deviene de un contrato, luego, no tendría asidero legal la figura del enriquecimiento sin causa invocada por el apoderado de EMGESA S.A. E.S.P. en el entendido que este no es un hecho ajeno al contrato.

Contrario sensu, es el fruto de la Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 obligación contractual contenida en el Numeral 2.4.6. de la Oferta Mercantil No. 4591 " Y continua el Ministerio publico diciendo, "Es clara la jurisprudencia frente a los requisitos para que se configure la figura del enriquecimiento sin causa: "Es así como la construcción de dicha teoría, se ha producido mediante la definición de sus elementos, realizada especialmente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en numerosas sentencias.

Estos son: "1º) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no solo en el sentido de adición de algo, sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. 2°) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento.

Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél. Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación dicha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá \~ Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. 3°/ para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea iniusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa iurídica.

En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de iustificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produio el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley.

(Subrayado fuera de texto) 4°) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto, carece igualmente de la acción el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho.

El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 5º) La acción no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley." Es claro que la CONVOCANTE tenía la obligación y la responsabilidad de facturar la Contribución de Solidaridad y no lo hizo oportunamente, esta negligencia no le permite ampararse en la causal del enriquecimiento sin causa, pues además de su culpa, la CONVOCANTE no carece de acción legal para reclamar el reembolso de los dineros pagados por cuenta de un tercero. Por lo tanto este Tribunal no accede a esta pretensión subsidiaria.

En relación con las excepciones de prescripción extintiva de la obligación y cobro de lo no debido, no están llamadas a prosperar. La primera porque no se trata este proceso de la prescripción extintiva respecto de la factura de acuerdo al artículo 150 de la Ley 142 de 1994, como lo señala el apoderado de la CONVOCANTE, pues es claro que dicha prescripción solo se aplica del cobro por concepto del servicio público.

La prescripción que se pretende aplicar es a la contribución pero esta tiene periodos diferentes por tratarse de un impuesto con destinación especifica, en consecuencia, la prescripción de impuestos según el articulo 81 7 de estatuto Tributario es de 5 años, y el primer hecho generador de este contrato ocurrió el 1 de marzo de 201 O, por lo tanto el plazo establecido para la prescripción de la Contribución de solidaridad no ha transcurrido aun.

Y la segunda Cobro, de lo no debido no prospera pues quedo demostrado a lo largo de este proceso que el pago se realizó y la obligación tributaria Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 quedó satisfecha el 29 de Julio de 2011, fecha en la cual por ministerio de la ley, la sociedad EMGESA tiene derecho al reembolso del pago.

La Parte CONVOCANTE solicita al Tribunal que se ordene: 1.2. El reembolso a favor de EMGESA S. A ESP. de los montos que ésta última sufragó en mayo de 2011 por concepto de la contribución de solidaridad de los consumos efectuados por la CONVOCADA entre el 1 de marzo de 201 O y 28 de febrero de 2011, en la Frontera Comercial Aparta Suites Tequendama (número de cliente 734) y en la Frontera Comercial Hotel Tequendama (número de cliente 7 40) los cuales corresponden a CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($52.148.840.ool y CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL TREINTA PESOS ($ 135.370.030.oo} respectivamente; valores estos que sumados ascienden a un total de en CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS ($ 187.518.870.ooJ.

Como quedo dicho en la parte motiva, la CONVOCANTE pagó la Contribución de Solidaridad por cuenta de SHT y la obligación tributaria quedó satisfecha el 29 de julio de 2011, cuando CODENSA pago los dineros al Ministerio de Minas y Energía, en consecuencia y por ministerio de la Ley, EMGESA tiene derecho al reembolso del pago realizado37.

Frente a esta pretensión el Tribunal accede a ordenar se le reembolse a favor de EMGESA S. A. ESP. La suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($52.148.840.oo) y la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL TREINTA 37 Articulo 370 E.T. LOS AGENTES QUE NO EFECTÚEN LA RETENCIÓN, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE.

No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá f),.o \'J Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 PESOS ($135.370.030.oo) para un total de: CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS ($18.518.870,oo).

EMGESA solicita como pretensión que se declare: 2. Sobre las sumas atrás señaladas, se condene a Jo Sociedad Hotelero Tequendama a pagar intereses moratorias a la máxima tasa legal contados desde mayo de 2011 hasta la fecha del pago efectivo. La obligación fue satisfecha por la sociedad EMGESA el 29 de julio de 2011 con el pago que CODENSA hizo al Ministerio de Minas y Energía. Pago efectivamente la contribución de solidaridad pero a la SHT no le fue facturado oportunamente por la CONVOCANTE, en consecuencia no la constituyó en mora para que la obligación fuera exigible y poder así solicitar el pago de los interese moratorios, por la tanto esta pretensión no está llamada a prosperar. 3.

En subsidio de la pretensión anterior, que se declare qué sobre las sumas señaladas en la pretensión No.3 se aplique la debida indexación o corrección monetaria contada desde mayo de 2011 hasta la fecha del pago efectivo. Por la misma razón expuesta para negar la pretensión cuarta, se niega ésta pretensión, en consecuencia no está llamada a prosperar.

En cuanto a la excepción propuesta por la parte CONVOCADA en relación con la Falsedad e Improcedencia de las pretensiones, este Tribunal no se pronuncia por cuanto en ninguno de los folios del expediente se evidencia manifestaciones o señalamientos de cualquiera de las partes en la tacha de falsedad. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 1'\. \.J Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 Por ultimo en relación con la excepción de responsabilidad exclusiva y excluyente de la Convocante, tampoco esta llamada a prosperar, pues la responsabilidad de la Contribución de Solidaridad de la CONVOCADA es directa y de la CONVOCANTE es solidaria por su condición de ente recaudador y retenedor, como ya lo explicamos en las consideraciones de este Laudo, por lo anterior el haber satisfecho la obligación por parte de la CONVOCANTE le da el derecho a solicitar el reembolso del contribuyente obligado, es decir, SHT.

Como lo hemos mencionado en varias oportunidades a lo largo de este fallo la responsabilidad del pago del tributo es exclusiva de la SHT, pero el ente retenedor, es decir, EMGESA, es responsable ante la nación del pago, cuando no haya recaudado oportunamente el tributo, y tendrá el derecho al reembolso una vez cancele el tributo.

IV. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 4. Que se condene en costas del presente trámite arbitral a la Sociedad Hotelera Tequendama S. A. 1. Habiendo concluido la evaluación de las pretensiones -como se observó arriba-, se concluye que las pretensiones primera, tercera y sexta prosperan. 2. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 392 (6) del C.P.C.,3s y dado que la EMGESA S.A. E.S.P. pagó la totalidad de los montos establecidos para cubrir los honorarios del árbitro y de la secretaria y los gastos de administración del Tribunal, se condenará a la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. a pagar el 50% de tales montos.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 3. Finalmente, en cuanto a las agencias en derecho a que se hace referencia en el artículo 393 (2) del C.P.C.,39 el Tribunal determina que se abstiene de fijarlas en consideración a que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, conforme lo faculta el artículo 392 numeral 6 del C.P.C. Como consecuencia de todo lo expuesto, el demandado será condenado al pago de costas conforme a la liquidación que aparece a continuación: A-50% Honorario del Árbitro y de la Secretaria + LV.A. 50% Honorario del árbitro único 50% I.V.A. 50% Honorarios de la Secretaria 50% 1.V.A. 8- 50 % Gastos de Administración - Centro de Arbitraje 50% LV.A. C- 50% Gastos de funcionamiento del Tribunal D- Total a cargo de la Parte Convocada y a favor de la Parte Convocante (A+ B + C) $11.745.000,00 $6.7 50.000,00 $ 1.080.000,00 $3.375.000,00 $ 540.000,00 $1.687.500,00 $ 270.000,00 $750.000,00 $14.452.500,00 39 "La liquidación [de costas] incluirá el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada por la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado." (Enfasis añadido).

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá /1~ /),.J \ '.f Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 Gran Total a cargo de la Parte Convocada y a favor de la Parte Convocante por concepto de costas y agencias en derecho del Proceso V. PARTE RESOLUTIVA $14.452.500,00 En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, el Tribunal de Arbitramento de conformidad con lo expuesto en los considerandos de esta providencia

RESUELVE

Primero. Declarar que prosperan las pretensiones PRIMERA TERCERA y SEXTA por las razones expuestas en la parte motiva de éste laudo. Segundo. Se niegan las pretensiones consecuenciales SEGUNDA CUARTA y QUINTA por las razones expuestas en la parte motiva de éste laudo. Tercero. Se niegan todas las excepciones de fondo formuladas por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de éste laudo.

Cuarto: Como consecuencia de que prospera la pretensión primera se declara que la Sociedad EMGESA S. A. ESP., pagó por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., las contribuciones de solidaridad que a ésta le correspondía pagar en virtud de lo señalado por los numerales 2, 2.4 y 2.4.6 de la Oferta Mercantil No. 4591 (sic) y a lo preceptuado por el numeral 21 del Anexo Único de dicha oferta.

Quinto. Se ordena el reembolso a favor de EMGESA S. A. ESP. de las sumas de CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS 48 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Laudo Arbitral de Emgesa S.A. E.S.P. contra Sociedad Hotelera Tequendama S.A. 2014 CUARENTA PESOS ($52.148.840.oo) y la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL TREINTA PESOS ($135.370.030.oo) para un total de: CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS ($187.518.870,oo).

Sexto. Condenar a la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. a pagar a EMGESA S.A E.S.P., por concepto de costas, la suma de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS M/Cte ($14.452.500,00). Séptimo. Disponer que se entregue al árbitro único y a la secretaria del Tribunal el saldo de sus honorarios. Octavo. Ordenar la devolución del expediente en su oportunidad legal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme al artículo 47 de la ley 1563 de 2012.

Noveno. Expídanse por Secretaría copias auténticas de este Laudo con destino a cada una de las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- ERNESTO DE FRANCISCO LLOREDA Árbitro Único r-~~ PATRICIA ZULETA GARCÍA Secretaria Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá