Autos Del Camino Ltda. vs. Comunicacion Celular S. A. (Comcel S.A.)

Notas al pie · 21

1. 111.LA AGENCIA COMERCIAL Y SU REGULACIÓN LEGAL EN COLOMBIA 3.1. Antecedentes 3.1.1. Antes de 1.970. El Código de Comercio adoptado en 1.887 no contemplaba la agencia comercial; en 1.946, la ley 48 expedida para regular las relaciones laborales de los vendedores con sus patronos, dijo que eran empleados los representantes y agentes viajeros, personas naturales, que no constituyeran, por sf mismos, una empresa comercial; y facultó al Gobierno "para conceder licencia para ejercer la profesión de representante, vendedor o agente viajero" (art.6"), En desarrollo de la cual se dictó el Decreto 467 de 1.963, que estableció algo muy parecido a la agencia Comercial. 3.1.2. El "Nuevo Código de Comercio" La Comisión Redactora del Código de Comercio, en 1.958, dice/o siguiente51: "Otra se las especies de mandato es el de agencia comercial. El agente obra en forma independiente, aunque de manera estable, por cuenta de su principal. Esa independencia . que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo. El agente promueve y explota los negocios . del principal, en determinada zona. Su remuneración puede consistir en un porcentaje, o en la diferencia de precios entre el fijado al agente por el principal y el que éste obtenga del comprador al colocar el artículo en el respectivo mercado, o en otra forma cualquiera de retribución. Lo importante es que· el agente promueva o explote los negocios respectivos POR CUENTA del principal. Porque hay. una forma del comercio de importación que suele ~ ' 1Proyecto del Código de Comercio, Ministro de Justicia, Bogotá., 1958, T II; P 301. 27 confundirse con la agencia y que en realidad no lo es: se trata de la distribución de mercaderías por un importador que las compra al fabricante o al despachador extranjero, sin que obre "por cuenta" de éstos" · 3.2 Criterios de interpretación. 3.2.1. General El TRIBUNAL, al analizar los contratos que se han traído al proceso, utilizará las reglas de interpretación contenidas el Código Civil, con las modalidades propias de la ley mercantil. 3.2.2. El Espíritu de la ley. 3.2.2.1 Los Antecedentes como fuente de interpretación El sentido de .la ley, en este caso, no es claro, como lo atestiguan numerosos procesos, surtidos tanto ante los jueces ordinarios, como ante los árbitros, por lo cual, de acuerdo con el art. 27 del C. C. [es necesario} "recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella o en sus antecedentes. 3.2.2.2 Contrato mercantil y no laboral. Puede verse claramente, en los antecedentes. que se dejan reseñados, que la finalidad del legislador fue diferenciar el ejercicio de una actividad comercial - el mandato comercial- del contrato de trabajo y permitir y fomentar ambas situaciones: la del trabajador dependiente y la del comerciante. 3.2.2.3 Modificaciones. Aún cuando en el caso que ocupa la atención del TRIBUNAL no tiene importancia, vale la pena destacar que los artículos del proyecto elaborado por Comisión revisora del Código que definían la agencia (1.227) y señalab6n la "cesantía comercial", · (1.234 bis) son diferentes a los que figuran hoy en Código (1.317 y 1324). 3.3 Contenido Jurídico de la Agencia Comercia/ 52 3.3.1. Requerimientos generales. Sea lo primero advertir, que como todo contrato (C. C., 1502), el de agencia comercial requiere que se haya celebrado por personas capaces, cuyo consentimiento esté libre vicio y que tenga objeto y causa lícitas, circunstancias que el caso subjúdice no se han cuestionado y respecto de las cuales el TRIBUNAL no encuentra reparo alguno. 3.3.2. El modelo Legal 3.2.2.1 La Teoría. 3.2.2.1.1 La ley no puede considerar todas las posibilidades que se dan en la práctica, en la actividad diaria de los asociados, ni limitar las posibilidades que abre la imaginación para los negocios; por eso decían los romanos "omnes casus legibus comprehendí non possunt" . Por eso, cuando regula una determinada situación, señala los elementos mínimos que la caracterizan, es decir "las cosas que son de su esencia" (C.C., 1501), que conforman lo que Camelutfi53 denomina "el modelo legal". 3.2.2.1.2 Cuando ese modelo se llena, es decir cuando las cosas esenciales se producen en la realidad, se producen las consecuencias que señala la ley. · '.'En esta parte, el TRIBUNAL (el que dicto el LAUDO que se transcnbe) sigue muy cerca, aun cuando no en forma exclusiva a Felipe Vallejo, "El Contrato de Agencia de Comercial", Bogotá 1999, ISBN 958-653-146- 6, y el LAUDO proferido por el TRIBUNAL integrado por Carlos Holguín, Beatriz Leyva y Carlos Marin, el proceso promovido por Supercar Ltda. Vs. Sociedad de Fabricación de Automoteres S: A.: SOTASA: en . . esas dos obras se resumen, con bastante acuerdo la jurisprudencia, tanto de la juridisccioón ordinaria como de la arbitral y la doctrina tanto la nacional como la extranjera. Y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 304. de C. P: C .el TRIBUNAL se remite a ellos, donde se encontraron mas amplia motivacióq. ~3Francesco Carneletti, "Sistema del Derecho Procesal Civil" Uteha, Buenos Aires, 1944, T. III. pp. 184 y s.s. ·, / 29 Y no interesa el nombre que los contratantes escojan para denominar el contrato; así por ejemplo, cuando dos partes convienen en que la una transferirá a la otra el dominio de un bien identificado y que la segunda le entregará una suma de dinero, hay contrato de compraventa, con las consecuencias que para él señala la ley, sin importar que las partes lo hayan denominado de otra manera. Esta consideración se tendrá muy en éuenta adelante al juzgar algunas de las cláusulas de los contratos que obran en el proceso, en especial porque han sido objeto de ataque en la demanda y porque la convocada expresamente las invoca y funda en ellas algunas de las excepciones que propone. 3.2.2.2. El modelo en la legislación de Colombia. 3.2.2.2.1 Dice así el art. 1.317 del Código de Comercio: "Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de maneta estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.". 30 3.2.2.2.2 Según ese artículo, el modelo legal de la Agencia Comercial está· constituido por los siguientes elementos54, que son de su esencia: l. Que se celebre entre comerciantes, lo que no requiere mayor comentario, y se explica porque, como ya se anotó, es preciso diferenciarla del contrato de trabajo. ii. Que uno de ellos asuma la realización de unos determinados negocios. Quiere esto decir que el obligado -el agente- se obliga a realizar el encargo. iii. Sobre el significado de "encargo" dice Vallejo (op.cit. p.p.44, 45): "En su sentido jurídico preciso la voz "encargo" implica instrucciones, órdenes, y por contrapartida sujeción y rendición de cuentas. "L;1 idea dominante, explícita en la norma que la define, es la de ser la agencia comercial un encargo. Y esta sola palabra evoca inmediatamente· la figura del mandato". El encargo propio y característico del mandato es una instrucción más o menos arr,pliá, pero que siempre recorta la autonomía del mandatario. De ahí que independencia no sea sinónimo de autonomía" (Subraya del texto). iv. Independencia del agente; recuérdese el origen de la institución, que pretende separar la ·actividad de los asalariados de la de los comerciantes. v. La independencia no se refiere a la manera de cumplir el encargo, que por ser mandato debe ajustarse a las órdenes del empresario, si no a la ~· doctrina y la jurisprodencia los reducen a tres o a cuatro elementos.' el TRIBUNAL prefiere ampliar el espectro. para agotar todas las posibilidades. 31 organización interna de la empresa del agente y a su conducta general, en cuanto sea compatible con las instrucciones que recibe; por lo tanto la independencia no comporta autonomía. vi. Estabilidad. Este elemento diferencia el contrato de agencia con otros, como el mandato ocasional. vii. En relación con el objeto del contrato, "promover o explotar", y citando nuevamente a Vallejo (op. loe .cit.), el TRIBUNAL encuentra que "Aunque no es práctica usual, el Código permite limitar el objeto del encargo a la mera promoción, de manera que el agente trate y negocie con los clientes potenciales del empresario, pero sea éste quien valore la conveniencia del negocio y autorice o no la conclusión de los respectivos contratos. Promover significa dar a conocer la actividad del empresario; adelantar díligencias · tendientes a conseguir clientes para el empresario; fomentar sus negocios en la plaza. Con razón se ha descrito al agente como un buscador de negocios". Y que en este caso no es preciso estudiar el significado de la "explotación". viii. Un ramo predeterminado, lo cual no requiere mayor análisis. ix. Un territorio previamente especificado. Tampoco requiere estudio especial. x. Representación o agencia. El agente obra como mandatario -con o sin. representación- de otra persona. xi. Y esa otra persona, el agenciado, es un empresario. xii. Una remuneración para el agente." 3.2.3.2. 3.3. 3.3.1. 3.3.1.1 32 Modificaciones al Texto de la Comisiónss. La versión definitiva del Código de Comercio difiere, en la regulación de la manera de terminar la agencia comercial, del texto elaborado por la Comisión de expertos, al cual se refiere la exposición de motivos a que se alude en el LAUDO transcrito. Tal vez la modificación más importante para los fines de este LAUDO, de cuyo origen no existe "Historia Fidedigna" es la relacionada con el artículo 1234 del proyecto, en el cual hubo unas "disposiciones adicionales", no explicadas, dentro de las cuales estaba un artículo 1.234 bis que, aún cuando no tiene igual redacción a los actuales 1.324 y 1.327, es su claro antecedente: cuando el empresario revoque o dé por terminado el contrato sin justa causa, o cuando el agente haga lo mismo, pero por justa causa provocada por aquel, se deberá pagar una indemnización, que allí se regula .. El artículo 1325 del actual Código - de cuyos antecedentes tampoco hay historia fidedigna-estableció una lista de justas causas para dar por terminando el contrato, tanto por el empresario, como por el agente. Esa lista, para efectos de la indemnización especial, debe r(lputarse exhaustiva por cuanto es una excepción a la regla general sobre indemnizaciones, y es sabido que, como decían los romanos, exceptiones sunt strictissimae interpretationis (las excepciones son de interpretació11 restringida). LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY (EL ABUSO DE LOS DERECHOS). Constitucionalización del Tema. El Derecho Romano Con orígenes, como todo, en el derecho romano, en la legislación han existido siempre normas que protegen a la parte débil en las relaciones de toda índole, pero especialmente en las comerciales; un claro ejemplo es el segundo inciso del artículo 1624 del e.e. que ordena que las 55 Recuérdese que una Comisión especial, integrada por notables juristas, preparó un anteproyecto del Código de Comercio, que fue presentado a la consideración del Congreso por el Ministro de Justicia en julio de 1.958, con una exposición de motivos, también preparada por la Comisión. Ese proyecto y esa exposición fueron publicados en Bogotá por el Ministerio de Justicia en el mismo año. A esa publicación se refieren el Laudo transcrito y el texto posterior. Como su trámite por el Congreso fue imposible, medí.ante la Ley 16 de 1.968 se dieron facultades extraordinarias al Presidente, quien usándolas, expidió el Decreto 410 de 1.971, que es hoy (con modificaciones introducidas posteriormente) el Código de Comercio. 3.3.1.2 3.3.1.3. cláusulas redactadas por uno de los contratantes se interpreten a favor del otro lo que, como se sabe, ha dado origen en la doctrina y la jurisprudencia a la teoría sobre los contratos de adhesión. El Derecho Francés. Desde los finales del siglo XIX y durante los primeros años del XX la doctrina y la jurisprudencia francesas fueron reuniendo todas estas normas y lo que sobre ellas se había dicho, para crear la teoría del abuso del derecho. Adopción en Colombia. Desde Francia, la teoría fue introducida a Colombia por la llamada "Corte Admirable" {que funcionó a mediados del siglo pasado); en el año de 1959 fue reconocida y llevada a la legislación positiva, en una de sus manifestaciones, por la Ley 155, que con variaciones, como es obvio, rige hasta hoy. En el año de 1991 la teoría se llevó a la Constitución, como un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y de la libre competencia que la misma Carta consagra, para proteger en el ejercicio de las actividades patrimoniales, a las personas y de manera muy especial para la defensa del consumo masivo. Pese a que no tiene incidencia en este LAUDO, y en desacúerdo con otros pronunciamientos de la Justicia Arbitral, se hace notar que la Ley 142 de 1.994 se refiere únicamente a los servicios públicos domiciliarios, de los cuales excluye a quienes producen, tratan, transportan y comercializan la energía, el agua, el gas, etc. Las relaciones entre el consumidor masivo de un servicio público y su proveedor, son diferentes a las relaciones comerciales, entre el propietario de una red de telecomunicaciones y sus distribuidores {sean o no agentes comerciales), máxime cuando la ley dice que la telefonía móvil celular no es servicio público domiciliario; las relaciones de los comercializadores -sean agentes o no-no están regulados por la Ley 142 de 1.994 En consecuencia, su aplicación analógica al caso que aquí se juzga, sólo se puede hacer con severas restricciones. 3.3.2. 3.3.2.1 3.3.2.2. Breve Enunciación de la Teorías& La Posición Dominante. 34 A grandes rasgos, y sin perjuicio de hacer precisiones, puede resumirse la teoría general, en lo necesario para decidir sobre las pretensiones de la actora a que se decrete el abuso contractual por parte de la demandada, en los siguientes términos: Al ejercer, o dejar de ejercer los derechos de que se es titular, se puede lesionar injustamente a la contraparte (o a terceros, lo que no es del caso tratar aquí), lo que se ha denominado abuso del derecho. Desde otro punto de vista, debe observarse que algunos, ya sea por circunstancias naturales, o legales, o aún por el simple ejercicio de la fuerza, que puede ser física, afectiva (reverencial), o económica, tienen, respecto de los demás, una superioridad que se ha denominado "POSICIÓN DOMINANTE". Desde luego el tenerla no significa su abuso; bien se puede estar en una posición dominante y no cometer ningún abuso. Abuso de la Posición Dominante. La doctrina y la jurisprudencia han clasificado los abusos que se cometen desde una posición dominante, así: ~ Los de mercado: aquellos que influyen sobre las condiciones· mismas del · mercado, en perjuicio de algunos y beneficio de quien los comete. ~ Los contractuales, en los cuales el que es más fuerte utiliza abusivamente su posición dominante en un contrato específico, para: • Imponer cláusulas en su beneficio y en perjuicio de la parte débil; o 56 Para este aparte, y en especial para aquellas partes el LAUDO que se refieren al tema, el TRIBUNAL · consultó, entre otros a: Rengifo García Ernesto, "Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante", Bogotá, 2004 ISBN958-616-849-2; Miranda Londoño Alfonso "Compilación de Normas sobre el Derecho de la Competencia en Colombia" (plena de Jurisprudencias) Bogotá 2005 ISBN 958-688-117-2 . . Gacharná Maria Consuelo, "La Competencia Desleal" Bogota 1982, ISBN 84-8272-210-7, los LAUDOS Arbítrales que se citan en la nota de pie de página Nº 29 y las sentencias d'e la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional que se citan en cada oportunidad. 3.3.2.3 35 ~ Para ejecutar actos que lo beneficien en perjuicio del contratante débil. La Constitución Colombiana así lo estatuye: en el #1 del art. 95 establece la obligación de la persona y el ciudadano de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, y en el art. 333, último inciso impone al Estado la obligación de evitar o controlar, por mandato de la ley, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. AUTOS imputa a COMCEL el abuso de su posición dominante en las dos últimas modalidades: haber impuesto cláusulas abusivas y haber ejecutado actos abusivos contra la actora. Anotaciones Sobre la Buena Fe Como se ha dicho, el artículo 1.325 del C del Co., establece causales especiales para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial, distintas de las generales y por cuya ocurrencia fija, de manera también excepcional una indemnización distinta a la que se consagra para la generalidad de los casos motivo por el cual su interpretación es restringida. Pero cuando dice que, tanto el empresario como el agente, púeden dar por terminado el contrato unilateralmente, con justa causa cuando las acciones del otro "afecten gravemente" (negrilla fuera de texto) sus intereses, está hablando de algo que tiene que . asociarse, ineludiblemente, a la culpa grave, que es la forma civil del dolo (C. C. 63) y por tanto afecta á la buena fe, como se verá adelante. Ahora bien: ha dicho la Corte Constitucional al analizar el artículo 91 de la carta, que elevó a rango constitucional la buena fe, que "El principio de la buena fe se erige en ateo toral de las instituciones colombianas, dado el especial énfasis que en esta materia introdujo la carta del 91, a tal punto que las relaciones jurídica~ que surjan a su amparo 36 no podrán partir de supuestos que lo desconozcan. En el diario acontecer de la actividad privada, las personas que negocian entre sí, suponen ciertas premisas, entre las cuales está precisamente el postulado que se enuncia, pues pensar desde el comienzo en la mala fe del otro sería dar vida a una relación viciada57" 3.4. INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA. 3.4.1. Árbitros y Jueces Sabido es que de acuerdo con el artículo 114 de la Ley 23 de 199158: "Los árbitros tendrán los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento C. ·1 " IVI ... 3.4.2. Los Escritos Introductorios 3.4.2.1. Enunciación La demanda, su contestación, las excepciones que se propongan, la respuesta a ella y, en fin, todos los actos mediante los cuales se inicia la controversia judicial son, como dice Hemando Deviss 9, negocios jurídicos unilaterales que requieren interpretación. 3.4.2.2. Interpretación · Esta interpretación puede y debe hacerse por los jueces -y, en consecuencia, por los Árbitros-quienes gozan de amplias facultades, . limitadas por el tenor literal de los respectivos escritos, cuando sean claros, y por el derecho de defensa de la parte contraria. En un litigio que versa sobre tantos aspectos puntuales, es natural que los diversos escritos de las partes contengan algunos posibles errores de mecanografía, que resultan evidentes al compararlos. El Tribunal haciendo 57 Sentencia T-460 / 92, M. P. José Gregorio Hernández 58 Que está vigente a pesar de que el decreto 1818 de 1.998 no lo reprodujo 59 Compendio del Derecho Procesal, Bogotá, editorial ABC, 1972, T.!, P. 364 uso de sus facultades, y teniendo siempre en cuenta lo que se dice en el párrafo inmediatamente anterior, estudiará todos aquellos puntos en los cuales puedan aparecer esas inconsistencias pues considera que de no hacerlo estaría denegando la justicia al respectivo autor; y que es menos grave una resolución sobre lo afirmado por las partes que omitir su juzgamiento alegando impotencia para la interpretación. En esta teoría están totalmente de acuerdo todos los autores (no se citah aquí de manera expresa, por ser innecesario) y por la jurisprudencia unánime y reiterada de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y, últimamente, de la Corte Constitucional (de la cual hay amplia reproducción en los autores nacionales). Parte Tercera RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE LOS CARGOS DE LA DEMANDAY SOBRE LAS EXCEPCIONES § Sección 1 ª· Introducción Al Tema. IV. CONTENIDO DE ESTE APARTE. 4.1 OBJETIVO 4.2. , 4.2.1. 4.2.1.1. Sentadas las bases doctrinarias sobre las cuales tomará su decisión, procede el TRIBUNAL a analizar cada una de las pretensiones de la demanda incoada por AUTOS, y las excepciones que formuló COMCEL. METODOLOGÍA De las Pretensiones. Acumulación de Pretensiones Es evidente que la demanda acumula numerosas pretensiones, algunas de las cuales son contradictorias entre sí, como la solicitud de declarar nulas, ineficaces, o inválidas algunas cláusulas, -circunstancia que resalta COMCEL en su memorial de bien probado, aún cuando con argumentación que el TRIBUNAL no comparte, pues la ley lo permite expresamenteso.
2. 60.Ver el art. 82 de C. de P. C. 38 4.2. 1.2. La Demanda y su Contestación; los Alegatos Finales. 4.2.2. 4.2.2.1 La demanda, mediante su agrupación en "Capítulos·, clasifica rigurosamente y en detalle sus pretensiones y los hechos en que las sustenta, relatados con minuciosidad. Unas y otros se relacionan entre sí, no sólo por el nombre de cada capítulo, sino por su contenido. Tan evidente es esa relación que de. la lectura rápida de las pretensiones pareciera que algunas de ellas estuvieran repetidas, error que se desvanece al relacionarlas con los hechos en los cuales se sustentan, como ocurre con algunas de. las solicitudes contenidas en cada uno de los capítulos 111 y IV de la demanda. Al contestar la demanda y al formular las excepciones, la convocada se ciñó a la presentación hecha por la Actora .. Y ambas par:tes siguieron el mismo método en sus alegatos de conclusión. Interpretación. Relación entre las partes de la Demanda. El TRIBUNAL, sin perder de vista que la demanda es una sola; entiend~ que al formular la demanda en esta forma -cada grupo de pretensiones, sustentado en el correspondiente "Capítulo" de hechos-la Convocante presenta un silogismo, que la defensa ataca · en sus premisas y conclusiones, tanto al responder directamente, como al /proponer excepciones. 4.2.2.2. . Temas Iguales. Por eso, en este LAUDO, al resolver las pretensiones de la Convocante y las excepciones de la Convocada, se agruparán las que están ligadas entre sí, como las de los dos primeros capítulos de la demanda. Pero también se utilizarán, en diferentes apartes, algunos tópicos, conectados entre sí en diferentes apartes, cuando sea necesario por su conexidad.· 4.2.3. El Orden del LAUDO. 4.2.3.1 Sistema. 4.2.3.2. 4.2.4. 4.2.4.1 4.2.4.2. 39 De lo dicho se desprende que el TRIBUNAL resolverá las solicitudes de la demanda, cotejándolas en cada caso con las objeciones y con las excepciones que contra ellas se propusieron por COMCEL, en el orden y clasificación en que fueron presentadas en aquella pieza. En lo posible decidirá primero sobre las peticiones de carácter declarativo, y luego las de contenido condenatorio. Una Pretensiones ambiguas. Hay unas pretensiones formuladas sin claridad; el TRIBUNAL tratará de interpretar. la demanda, para darles significado. En caso de que no se pueda, o de que al hacerlo se viole el derecho de defensa, se negarán; y si es del caso, se dará a lo que se resuelva, un efecto restringido Unas Precisiones Necesarias. Existencia de un Contrato. Las partes nunca han discutido sobre la existencia, entre ellas, de un vínculo contractual; las diferencias que se ventilan ante este TRIBUNAL se refieren a la naturaleza de este vínculo, a su duración, a sus prórrogas y a la vigencia de algunas de las estipulaciones que figuran en los documentos en que el contrato se hizo constar; la misma existencia en el expediente, nunca controvertida ni en su autenticidad, ni en su contenido literal de esos documentos, que además, fueron aportados en copia idénticas por cada una de las partes, evidencia que ese vínculo es un supuesto del cual se debe partir. Capacidad, Causa, Objeto, Consentimiento. Tampoco se ha discutido la existencia de capacidad de las partes para celebrar el contrato, o de una causa, y objeto lícitos para celebrarlo61. La controversia planteada acerca de la nulidad, ineficacia o validez de algunas cláusulas, así como la incidencia que, en el consentimiento de la actora, pueda haber surgido de la posición dominante que atribuye a la convocada, no se refieren al contrato en su integridad, sino a algunas cláusulas específicas. Tan evidente es esta interpretación, que AUTOS 61 Sobre este punto, aun cuando se refiere al pacto Arbitral y no al contrato que origina las diferencias entre las partes, son válidas las apreciaciones hechas por el TRIBUNAL en er auto por medio del cual reconoció su competencia (nº 3, folios 201 y ss.) 4.2.4.3 v. 5.1. 5.1.1. 5.1.1.1. 40 pide se hagan varias declaraciones partiendo de la base de que COMCEL incumplió el contrato. Pretensiones Consecuenciales. En oportunidades se solicita al TRIBUNAL que haga unas declaraciones o que condene a la convocada como consecuencia de lo que se decida previamente sobre otras pretensiones. Como lo impone la lógica, si las decisiones declarativas previas son negadas, la consecuencia! lo será; y cuando las pretensiones previas son más de una, y se niega alguna de ellas, la consecuencia! será negada si las primeras conforman una sola premisa, o si la negada es premisa de un entimema o de un silogismo. § Sección 2ª. Naturaleza y Condiciones de Ejecución del Contrato (Capítulos 1° y 2° de la Demanda) LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN LAS PRETENSIONES. Pretensiones Ambiguas. Contratos de COMCEL con sus abonados. La pretensión sexta del capítulo Primero de la demanda pide se declare que "tal como lo disponen los textos de los contratos de agencia mercantil" COMCEL determinaba los criterios para escoger dientes. Para el TRIBUNAL la presentación es errónea: la gente no celebra contratos para llenar requisitos legales, y por lo tanto no es que el empresario escoja los clientes por eso. Señala esos criterios porque el negocio, corno acaba de demostrarse, es suyo, y porque los contratos de prestación de servicios de telefonía móvil se celebran entre él y los abonados; y porque el Agente cumple un mandato o encargo, cuyas pautas se fijan por el empresario. La existencia de ese elemento caracteriza la relación contractual, y no al revés, como parece presentada la pretensión. .-\' 5.1.1.2. 4i Así se declarará. Sujeto Inexistente. La séptima pretensión del capítulo I solicita una declaración sobre CMV, de cuya existencia no se tiene noticia alguna en el expediente. Podría pensarse en un error de mecanografía, pero al tallador no le es dable utilizar el "conocimiento de hombre", máxime cuando COMCEL hizo notar la incongruencia como método de defensa; y a que pese a esa circunstancia, AUTOS, estando en tiempo -no se había fijado fecha para la audiencia de conciliación (C. de P. C. ,89)- no corrigió el escrito. Por lo tanto esa pretensión se negará. 5.1.1.3. Consecuencia Restringida. Una primera lectura de la Pretensión 9ª. del primer capítulo de la demanda deja la impresión de que a la convocante no se le pagó el veinte por ciento (20%) de las comisiones que constituyen la remuneración del AUTOS; en realidad lo que niega es el complemento, sobre la imputación de ese 20% como anticipo. · "... para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que deba pagar COMCEL al Cenúo de Ventas y servicio a la terminación del contrato ... " De hecho, dos testigos, funcionarios de AUTQS&2, declaran que éste recibe efectivamente el dinero; pero que tendría que diferenciarlo en su· contabilidad y en sus estados financieros. Además, esta pretensión tiene estrecha relación con otros apartes de la demanda; pero en especial con la excepción que formula COMCEL. En consecuencia, al resolver sobre ella, lo que se hará al estudiar la excepción, se hará esa salvedad. 5.1.2. La Pretensiones Declarativas. 62 Carlos.A ROSAL Y., asesor financiero y Adriana Valera, contadora. Cuad. de testimonios, flios. 119 y 130 5.1.2.1 5.1.2:2. 42 Enunciación. AUTOS pide al TRIBUNAL, en los dos primeros capítulos de la demanda, vinculados entre sí por referirse a los mismos tópicos, que declare 63: ./ Que entre las partes se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial. ./ Que ese contrato se rigió inicialmente por una convención verbal y después por unos contratos escritos. Y que todos fueron contratos de adhesión ./ Que la agencia comercial de que se trata fue permanente entre determinadas fechas . ./ Que COMCEL determinó las condiciones para escoger los clientes . ./ Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se declare que COMCEL debe asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de los contratos que celebre con cada suscriptor . ./ Que se declare que COMCEL no pagó efectivamente el 20% de los valores facturados, en la forma que se explicó atrás . ./ Que el Contrato se renovó en la forma que indica la demanda . ./ Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el contrato "se extendía" hasta una fecha dada. Entra, entonces, el TRIBUNAL a estudiar y resolver cada una de estas pretensiones, que cotejará con la posición del demandado, con las excepciones que propuso, con las pruebas recaudadas y con lo dicho en cada caso, en los alegatos de conclusión. Pretensiones Primera, Sexta y Octava64 del Capítulo Primero. Naturaleza del Contrato. a.- Desea AUTOS que el TRIBUNAL declar_e que entre ella y COMCEL se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial, que tenía por objeto promover, por la primera la venta de servicios y productos de la segunda. Y que la segunda sociedad determinó las condiciones de 63 Para no· alargar el volumen del· LAUDO no. se transcriben en su integridad las pretensiones, de las cuales sólo se hace un esbozo, que por lo tanto no es exacto; al analizar cada una de las pretensiones se examinarán, in extenso --<:uando sea del caso- todos los aspectos y matices que señalan la demanda, su contestación y los demás escritos de las partes. . " 64 Deben tenerse en cuenta lo que sobre estas pretensiones acaba de decirse. 43 selección de los clientes. Y que se declare que las consecuencias de los contratos con los abonados sólo afectan a COMCEL. Al descorrer el traslado sobre las excepciones propuestas por COMCEL, manifestó que de acuerdo con jurisprudencia de la Corte (argumentación que, como se vió atrás, comparte el TRIBUNAL) los contratos no se definen por el título que les den las partes; y analiza cuatro elementos que, según dice en ese momento, caracterizan a la agencia comercial. · En el alegato de conclusión, manifiesta que lo que se llama "contrato de distribución" es, según la doctrina, un género y no un contrato específico65; aumenta a cinco los elementos de la agencia y afirma que la conducta de las partes en la ejecución del contrato demuestra su naturaleza jurídica de Agencia Comercial. p.-COMCEL se opone a la declaración alegando que es un contrato de distribución· o, si se quiere, un contrato innominado complejo. Y propone esta tesis como excepción. En el alegato de conclusión manifiesta que para que exista la agencia es preciso que el agente actúe por cuenta del empresario, lo que según él no ocurre, pues AUTOS puede perder su comisión, lo que además, violaría una de las reglas de la agencia comercial (C. de Co. 1.32266) pues daríé;I lugar a que hubiese actuado por su cuenta. Y añade que el agénte debe abrir mercados. Analiza testimonios y documentos para decir que la convocante procedió según estos criterios, que jamás discutió la naturaleza del contrato y que en 1.998 ya el mercado de telefonía celular estaba abierto. y.· Para resolver, el TRIBUNAL hace las siguientes consideraciónes: (i). Comienza aclarando: 65 Apreciación que no comparte el TRIBUNAL, pero que no discutirá pues que no incide en la decisión. 66 Vale la pena destacar que el Agente, según el texto citado, no pierde su fomisión si el negocio no se realiza por culpa -activa o pasiva, leve o grave- del Empresario i 44 ../ Que la relación contractual -cuya naturaleza jurídica se calificará en seguida-está especificada a lo largo de la demanda, y que así lo entendió la convocada . ../ Que los servicios no se venden, pues la compraventa tiene por objeto transmitir la propiedad de una cosa a cambio de un precio, es decir genera una obligación de dar (C. C. 1849;.C. de Co. 905), mientras que I~ prestación de servicios genera una obligación de hacer. Esta precisión no tiene incidencia en la definición de la naturaleza jurídica del contrato que unió a las partes; pero, como se verá adelante, en otros aspectos, sí. ../ Que la pretensión octava está presentada como una consecuencia de las declaraciones previas sobre la naturaleza de la relación contractual, y pareciese que de la séptima que se negará. Dada su íntima conexión con las demás peticiones, el TRIBUNAL juzgó oportuno aquí, aclarando que, el hecho de que CMV para efectos de este proceso no exista, no incide sobre la declaración de que COMCEL debe asumir las consecuencias de los contratos que realice con sus abonados, lo cual es un imperativo legal, que tiene la limitación ya explicada de lo que, según los contratos suscritos entre las partes se entiende por Abonado. (ii). Atrás quedó establecido que COMCEL, es comerciante y sus actividades están signadas por el ánimo de lucro, lo cual es tan lícito que está protegido por la Constitución; para ganar dinero participó en· una licitación en la cual obtuvo la categoría de concesionaria del Estado para explotar el espectro electromagnético que es propiedad de Colombia; y para lograr sus objetivos construyó y equipó una costosa "red", de cuyo uso por abonados obtiene los ingresos. (iii) También se estableció que sólo los concesionarios, . según la legislación colombiana, pueden operar las redes de telecomunicaciones. Por eso el TRIBUNAL no está de acuerdo con COMCEL cuando en su alegato de conclusión, afirma que • . ·-\ 45 "[AUTOS] revendía el derecho de acceder al empleo temporal de los medios técnicos de propiedad de Comcel" (la palabra Autos está interpolada; la subraya es del texto) COMCEL no vendía, ni AUTOS revendía; el primero prestaba el servicio de telefonía móvil o celular a sus abonados; ni las redes, ni la facultad de prestar el servicio de telefonía, fueron jamás, ni aún precariamente, de propiedad de AUTOS, que sólo conseguía clientes para que firmaran con COMCEL, no con AUTOS, un contrato para la prestación de ese servicio . (iv) Hace énfasis el TRIBUNAL en que la ley que regula el servicio de telefonía móvil celular sólo permite a los concesionarios, en este caso COMCEL, celebrar contratos para su prestación; por lo tanto los efectos de esos contratos sólo afectaban a este empresario. Sin embargo es importante recalcar que, como se verá en su oportunidad, contractual y válidamente, las partes acordaron que para los efectos de su relación, el abonado debía llenar unos requisitos: permanencia y uso de las redes de COMCEL. (v). Es preciso tratar un tema que posteriormente se. vuelve recurrente.: del hecho de que los servicios de telefonía se paguen antes (prepago) o después de usarse (pospago) se pretenden deducir dos categorías jurídicas, una para cada una. Ni esa diferencia temporal, ni la calidad jurídica de los recibos que expedía COMCEL, determinan la naturaleza del encargo que recibió AUTOS, que sigue siendo el mismo: conseguir clientes que usen las redes de COMCEL. Es preciso resaltar de nuevo que COMCEL mediante un contrato tipificado por la ley67, presta el servicio de intercomunicación por telefonía móvil o celular a quienes utilizan su red, los abonados, a cambio de un precio, pagado en dinero. 67 Como institución jurídica y en cada uno de sus elementos. El precio está-aprobado por el Estado, por ser un servicio público. 46 (vi). Ahora bien: COMCEL emite, para comprobar el pago previo, unos recibos que incorporan el derecho de usar su red por un número determinado de minutos, en el cual se sustituye, bajo su responsabilidad, la firma, por una contraseña que puede ser impuesta mecánica_mente en el aparato celular de cada abonado (recuérdese que éste no pertenece a la red de COMCEL). Es decir, que reúnen los requisitos que identifican a los títulos valores68. Cuando los entregaba a AUTOS los emitia a menor valor, esto es con un descuento, lo que, en lenguaje del Código de Comercio, es una operación de cambio. Una anotación final sobre este tópico: como se dijo atrás, por vía general, y como se verá adelante en el caso concreto, el hecho de que existan en un mismo documento varios contratos, ó elementos de otros contratos, no significa que cada uno de ellos pierda su identidad. Adelante también se analizarán las consecuencias que esta forma de pago de los servicios de COMCEL tiene para la remuneración de la convocante. {vii). La misma redacción de la cláusula 3ª del contrato suscrito en 1.998 entre las partes, que con ligeras diferencias parece reproducir el art. 1.37 4 del C. de Co. lleva a la conclusión de que se trata de una agencia comercial. {viii). El TRIBUNAL hace notar que en los antecedentes arbitrales citados en la nota 29, en cinco fue parte COMCEL; y en todos ellos se .declaró que había agencia comercial. Así pues, este LAUDO confirma.y continúa una jurisprudencia reiterada, a la cual, quizá, aporta algunos elementos nuevos. 68 Nótese la similitud con los títulos que emiten los almacenes generales de depósito, o con los documentos que debe expedir el transportador de cosas, que son, por definición títulos valores. En el LAUDO proferido por el TRIBUNAL que dirimió las diferencías entre 5H Internacional. S.A.y COMCEL, se acoge la teoría, de origen italiano, de los títulos valores impropios, que parte de la báse de que la enunciación que hace el Código de Comercio de esós títulos de crédito es exhaustiva, y que por lo tanto aquellos que no estén enunciados son "impropios". Aún cuando la discúsión no tiene incidencia alguna ni en este LAUDO, ni en el que se comenta, este· TRIBUNAL, revisando los antecedentes, encuentra que la versión original del Código de Comercio presentada a consideración del Congreso, establecía una diferencía, eliminada en la versión definitiva, entre títulos de crédito, como género, y títulos-valores como especie, que hoy no existe. 5.1.2.3. 4í' ó. Como consecuencia de lo dicho, se despachará favorablemente la pretensión Primera, y con la salvedad hecha, se despacharán favorablemente las pretensiones Sexta, y Octava, del Primer Capítulo de la Demanda y se declarará no probada la primera excepción perentoria propuesta por la convocada. · Pretensión Segunda del Capítulo Primero. Contrate> de Adhesión. a. Pretende la demanda que se declare que el contrato de agencia mercantil que vinculó a las partes fue de adhesión. En el hecho 5 de la demanda asevera que "los contratos suscritos por AUTOS DEL CAMINO, fueron documentos proforma utilizados por COMCEL S.A." ~- Dice la Convocada, al contestar la demanda, que "la declaración es inocua para los fines del proceso". Sin embargo, tanto en esa pieza como en el alegato de conclusión acepta que es un contrato proforma. y. Durante la diligencia de inspección judicial llevada a cabo en las instalaciones de COMCEL el cinco (5) de agosto de dos mil ocho (2.008)69 se entregaron tres (3) contratos suscritos entre la convocada y otros "distribuidores" (en la diligencia el representante de la demandada hizo la distinción) que obran en el expediente.
3. 5.Para resolver sobre esta pretensión, el TRIBUNAL hace las siguientes consideraciones: (i). La clasificación de. "Contratos por Adhesión" es una creación doctrinal, aceptada por )a jurisprudencia, que no existe en la ley. Muchos de los autores aceptan que son aquellos en los cuales uno de los contratantes " .. se limita a prestar su adhesión a las condiciones impuestas por el otro ... ''lo 69 El acta de la diligencia consta en los folios 803 y ss. del cuad. ppal. Nº 2; para los documentos aportados en ella se abrieron 2 cuadernos; los que.aquí se citan constan en el N" 1 ' 0 La cita corresponde a Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Ácosta, "Temia General de los Actos o Negocios Jurídicos", Bogotá, J.970; ISBN 84-8272-278-4, p. 70 5.1.2.4. 48 Su importancia radica en que algunos fallos y autores dicen que el Juez . puede declarar la nulidad de las cláusulas que violen los derechos del adherente, y en su desarrollo aplican el artículo 1.623 de C. C. sobre interpretación de las cláusulas ambiguas, extendidas o dictadas por una parte. (ii). Pero ni la doctrina ni la jurisprudencia son unanimes ni en. el significado ni en las consecuencias de la clasificación. El TRIBUNAL ilustra esta discrepancia con la cita ya hecha de los doctores Ospina, con la sentencia de 8 de mayo de 1.97871, y especialmente con el excelente "Manual de Contratos" de Pedro Lafont Pianetta 72 que estudia desde diversos ángulos el resultado de la masificación de la economía moderna y sus efectos en la contratación, poniendo de presente la imprecisión del concepto de contrato de (o por) adhesión, una de cuyas consecuencias puede ser la del abuso de la posición dominante en la redacción del contrato. {iii) Los contratos ~e que se habla en el apartado y precedente son iguales al suscrito entre las partes, lo que es indicio significativo de que fueron redactados por COMCEL. (iv) Aún así, el hecho de que el contrato haya sido predispuesto por COMCEL no necesariamente configuran el abuso de la posición dominante. t. Por eso, el TRIBUNAL resolverá afirmativamente esta solicitud, con la salvedad de que el hecho de la existencia del contrato de adhesión, no implica necesariamente la existencia de posición dominante, como severá adelante. Pretensiones Tercera, y Quinta del Capítulo Primero y Primera y Segunda del Capítulo Segundo. Vigencia del Contrato en el Tiempo. a. AUTOS, (i) En la pretensión tercera del capítulo primero de la demanda, pide que se declare que la relación comercial de agencia comercial entre las partes 71 Ver Héctor Roa G., Jurisprudencia Civil de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá 1.977, T.!, pp.290 y ss. 72 Bogotá, 2.001, ISBN 958-635-386-9 · 49 estuvo regida inicialmente por una convención verbal y posteriormente por varios contratos escritos. En su alegato de conclusión se refiere expresamente a los contratos suscritos. (ii) En la pretensión quinta del 1er. Capítulo, pide que declare que esa relación no tuvo solución de continuidad desde el 1 ° de octubre de 1.995 hasta el 13 de junio de 2.007. (iii) En las dos pretensiones que integran el capítulo segundo pretende que se declare que el contrato, por virtud de la prórroga automática pactada en el escrito de 1.998 se extendió, en tiempo, de año en año, hasta el veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2.007). Como hechos señala los ya relatados, añadiendo que los seguros que exigía el contrato se hallaban vigentes hasta fechas posteriores. En su alegato de conclusión afirma que la cláusula sobre prórroga, pese a ser válida, es ambigua y contradictoria, en si misma por cuanto la prórroga es por un mes cuando el contrato es por un año; y con las cláusulas que imponen la obligación de tomar seguros contra ciertos riesgos por periodos superiores. p. COMCEL, al contestar la demanda y al alegar de conclusión se hace fuerte en la idea de que ".la única relación contractual atendible para efectos . del desarrollo del contrato es la contenida en el documento de 26 de octubre de 1.998 ... " y. En el expediente obran los tres (3) documentos mediante los cuales las partes dieron forma al contrato en tres fechas distintas, respecto de las cuales se hacen notar las siguientes diferencias (i). El documento suscrito en 1.997 muestra muy pocas variaciones respecto del inicial (suscrito en 1.996): cambio de término, número de anexos y algunas otras cuestiones de menor cuantía. 50 , (ii) En cambio el suscrito en 1.998 contiene modificaciones de envergadura, pero que no cambian la esencia de la convención
4. 73.No hay más pruebas sobre el tema. o. Para decidir, el TRIBUNAL hace las siguientes consideraciones: (i). Pese a que en el expediente hay pruebas de una relación comercial entre las partes a partir del 1° de octubre de 1.995 y hasta el 15 de noviembre de 1.99674 no hay nada que permita calificar jurídicamente ese vínculo durante ese período; los documentos posteriores no alcanzan a ser un indicio que permita hacerlo. (ii). En cambio esos documentos, por las razones expuestas atrás (Nº 3.2.2.1 ), prueban la existencia de un vínculo contractual continuado desde la fecha del primero de ellos diez y seis (16) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1.996) hasta la fecha de que se trata en el siguiente apartado. (iii). La cláusula quinta del contrato vigente en el año 2.007-cuya validez reconoce expresamente AUTOS-estipula una duración de un año, con prórrogas automáticas de un mes, por lo cual la Conyocante, en el memorial de conclusión, las encuentra ambiguas y contradictorias y pide interpretar en contra de la convocada. El TRIBUNAL no encuentra ninguna contradicción ni ambigüedad en esa forma de prorrogar el contrato. Tampoco las ve en la duración de los seguros, porque en ellos el siniestro se puede cobrar después de vencido el plazo del contrato. 73 Hay cambios obvios, como el de la fecha de suscripción, el acta de la Junta de Socios de AUTOS que autorizó su firma, etc., lo que se hará notar cuando sea oportuno. Además se aumentó el número de definiciones, Jo que en algunos casos específicos puede tener relevancia, como se hará notar oportunamente; añadió a la definición de "abonado" la condición de que pennaneciera 12 meses como tal. En lugar de que COMCEL designara a AUTOS como "Centro de Ventas" se estipuló que el contrato tendría un objeto, que ya se analizó. La obligación de COMCEL de pagar a AUTOS comisiones despareció de la cláusula 6.4, donde figuraba en 1.997; en 1.998 sólo aparece en anexo A; y algunas otras. 74 Por ejemplo: el dictamen pericial; de la misma postura, puramente procesal, de COMCEL se desprende la relación. 51 Por lo tanto no es del caso aplicar el artículo 1.624 del C. C. Tampoco, por las razones arriba expuestas, cabe analogía con la Ley 142 de 1.994 (iv). La situación de hecho sobre la fecha de finalización del contrato es la siguiente: · ../ En virtud de la prórroga mensual automática, el contrato se había prorrogado hasta el veintisies (26) de junio de dos mil siete (2.007) . ../ El doce (12) de junio de dos mil siete (2.007), AUTOS dirigió una comuniicación a COMCEL que ésta recibió al día siguiente1s, en la cual manifiesta que "... da por terminado el contrato del 26 de octubre de 1.998, por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL S. A., contrato que reemplazó los contratos firmados entre las partes con anterioridad a dicha fecha" Aún cuando nada dice sobre la fecha de cancelación, adelante manifiesta: "Por Jo tanto, me permito informarle que AUTOS DEL CAMINO LTDA. procederá a suspender las actividades de mercadeo y promoción de los servicios de transmisión de voz. de COMCEL S. A. pactadas en el contrato ya citado, y a dar cumplimiento a todas las previsiones establecidas para la terminación y liquidación de este contrato'1mayúsculas del texto). (v). El señor Perito designado por el TRIBUNAL y que fue escogido por las partes, asumió varias alternativas para.fijar la fecha de terminación del contrato; una de ellas fue la del veinticinco (25) de junio de 2.007. La 75 Hay varios ejemplares en el expediente; en este momento se examina el~que reposa en los folios 158 a 160 del cuaderno de pruebas Nº l 52 parte actora pidió que los valores deducidos por el Perito en esa fecha se actualizaran: la demandada no hizo observación alguna. (vi) El TRIBUNAL acoge el dicho del señor Perito, según el cual la fecha de iniciación de la relación contractual entre las partes es el diez y seis (16) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1.996), por las razones ya indicadas. Y la de conclusión el veinticinco (25) de junio de dos mil siete (2.007), porque el actor la plantea como muy posible 7s, en tanto que la Convocada acepta expresamente los hechos narrados en la demanda bajo los números 37, 38, y 39, que se refieren la prórroga mensual que el contrato la preveía. (vii). También advierte el Tribunal que, como lo dijo atrás, se está refiriendo a la existencia de una relación contractual entre las partes, durante el período indicado, que ha sido una sola, pese a que en el tiempo estuviera regida por actos contractuales diferentes. El apoderado de la convocada, en la contestación al hecho 4 de la demanda asegura que se trata de tres relaciones diferentes -una por cada contrato- apoyándose en la cláusula
5. 27.Para el Tribunal, como ya lo' dijo, la relación es una sola y desecha los argumentos de COMCEL, por tres razones: (i) Porque la cláusula 27 sólo dice que reemplaza los acuerdos anteriores -no que estos se terminan-: (ii) porque nunca existió solución de continuidad; y (iii) por la identidad del objeto, de sus cláusulas en general y de la ejecución por las partes. No obstante que es una sola relación jurídica, el TRIBUNAL aclara que los hechos ocurridos durante el tiempo en que cada uno de los tres documentos estuvo vigente {v. gr. en cuanto al número de "abonados" que debía conseguir en cada caso AUTOS) se rigen por lo que en cada uno de estos textos se preveía sobre ellos. Y que al tema de la imposición .abusiva de la cláusula sobre prórroga tanto en la demanda como en las · excepciones, se referirá adelante. El TRIBUNAL aclara que los hechos ocurridos durante el tiempo en que cada uno de los tres documentos estuvo vigente (v. gr. en cuanto al número de "abonados" que debía conseguir en cada caso AUTOS) se 76 En su cuestionario al Perito. 53 \ rigen por lo que en cada uno de estos textos se preveía sobre ellos. Y que al tema de la imposición abusiva de la cláusula sobre prórroga tanto en la demanda como en las excepciones, se referirá adelante. E. Como consecuencia de lo dicho, el TRIBUNAL declarará que ias partes tuvieron una relación contractual ininterrumpida, regida por las normas sobre Agencia Comercial, en el período indicado; y que el contrato suscrito últimamente entre ellas se prorrogó hasta la fecha dicha. - 5.1.3. Las Pretensiones Consecuenciales 5.1.3.1 Enunciación; posición de las Partes. Pese a que el contenido de la pretensión Ba del Capítulo 1° es en principio declarativo, por las razones que se comentaron se analizó atrás. En este numeral el TRIBUNAL estudiará la petición 4ª del mismo capítulo. a. La Posición de AUTOS (i) La Demanda solicita que, como consecuencia de la declaratoria de que la relación contractual de las partes ha sido regida por un contrato de Agencia Comercial se condene a COMCEL a pagar la prestación ordenada por el inciso 1° del art. 1324 del C. de Co., llamada "Cesantía Comercial" (como la llamará en lo futuro este LAUDO}, y a que en ella se incluyan unos conceptos. (ii) Al descorrer el traslado de la excepción propuesta por la Convocada, dice que ésta última jamás pagó por anticipado la cesantía, y que para que ese pago ocurra se requiere que no se trate de situaciones ficticias y que lo pagado sea superior a la cesantía. (iii). En el alegato de bien probado con base en el dictamen pericial rendido en este proceso da cifras concretas a su solicitud. ~· Consecuente con su posición de que no hubo entre las partes contrato de agencia comercial, COMCEL rechaza la solicitud de la demanda, y formula las excepciones: (i) Segunda, que denomina "De pago de la cesantía Comercial" que sustenta en que en todos los contratos que suscribieron las partes se dejó constancia expresa de que el veinte por cief\to (20%} de lo que recibiera· 54 AUTOS de COMCEL sería un pago anticipado de toda prestación que a la finalización del contrato debiera la segunda. En una transacción especial firmada el doce (12) de enero de dos mil siete (2.007) se hace mención específica a la posibilidad de que el contrato sea calificado de agencia comercial en cuyo caso el veinte por ciento (20%) sería el pago anticipado de las prestaciones a que se refiere el art. 1324 del C. de Co. (ii). Sexta, que denomina "Transacción, pago y cosa Juzgada", que fundamenta en un contrato celebrado el doce (12) de enero de dos mil siete (2.007) en el cual se celebraron esos negocios jurídicos con corte a treinta (30) de junio de dos mil seis (2.006). (iii). Primera subsidiaria, denominada "Pago de lo no debido y compensación" que fundamenta en el veinte por ciento de que tantas veces se ha hablado. (iv). Segunda subsidiaria, que se limita a pedir que no se calcule la cesantía comercial sobre los pagos ocasionados en "prepagos". En su alegato de conclusión se afianza en las ideas expuestas anteriormente de que no hay agencia comercial y, de :que en caso de haberla, el porcentaje citado sería pago anticipado de la Cesantía Comercial. y. En el expediente obran los 3 contratos suscritos por las partes, con sus anexos, en especial el A; 7 "actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas" (denominación con la cual fueron aportadas ,. por las partes (folios 131 a 324 del Cuaderno de Pruebas No.1 y 335 a 346 del Cuaderno Principal No.1); el dictamen pericial rendido dentro del proceso por el perito Jorge Torres Lozano, designado por el TRIBUNAL en virtud de acuerdo de las partes, y sus aclaraciones; numerosa correspondencia cruzada entre las partes; y el dicho de varios testigos. 5.1.3.2. Consideraciones del TRIBUNAL. a. Decidido, como está que la relación de las partes fue la de una agencia comercial, es· obligatorio ordenar que se pague la llamada "cesantía comercial, así se hará; para su liquidación se tendrán en cuenta las fechas señaladas atrás como de iniciación y terminación del contrato. · ( .· 1 55 ~· (i) El TRIBUNAL no encontró que las partes hubiesen discutido el contenido de la base para liquidar la Cesantía, excepto en cuando la Convocada afirma que el negocio de prepago (compra de losHamados con anglicismo "kits Prepago") no debe tenerse como remuneración de AUTOS. El Kit , como ya se vió, comprende: ../ Los recibos que entrega COMCEL, con descuento, al agente. · El TRIBUNAL ya sentó su criterio, (apartado Nº 5.1.2) en el sentido de que dichos descuentos son remuneración del Agente . ../ Y la ganancia que hace AUTOS al revender los aparatos celulares que compra a COMCEL, sobre lo cual se hacen las siguientes consideraciones: si bien es cierto que la compra es un contrato independiente del de prestación de servicio de telefonía celular, en . este caso y dadas la relación contractual entre las partes; es obvio que la compraventa tiene por causa, en ambas partes, conseguir abonados que utilicen las redes de COMCEL; el negocio no es vender aparatos telefónicos. si así fuera las partes, cada una, harían ganancia al venderlo. Y la verdad es que el precio comercial de los aparatos es superior al precio al que los vende AUTOS, que a su turno es superior a aquel en que los recibe de COMCEL. Es obvio entonces que al vender los teléfonos celulares por un precio inferior al de mercado; las partes están promocionando el uso de las redes de la concesionaria; tan claro es eso que no se venden sino a quien solicite a COMCEL que lo tenga como abonado. Y que también promociona la actividad del agente permitiéndole una utilidad, que de todas maneras sería inferior si se utilizan los criterios comerciales Adicionalmente el concepto de prepago comprende dos elemEintos: el primero, cuya naturaleza ya se estableció, por las 56 razones aducidas atrás, debe incluirse en la base para liquidar la cesantía. El segundo elemento es la venta de aparatos celulares. En total acuerdo con el fallo que produjo el Tribunal de Arbitramento convocado para decidir las diferencias entre MOVITELL AMERICAS VS. COMCEL, afirma este laudo que hay un contrato de compraventa cuya causa, es decir, el móvil -para COMCEL-es conseguir abonados que utilicen sus redes celulares. De tal suerte que si esa no fuera la causa no habría contrato; para lograr ese fin, vende los aparatos al agente por un precio inferior a su valor de mercado, para que éste, a su tumo, los venda también a un precio fijado por COMCEL, inferior al del mercado pero con una utilidad. Se añade además que los compradores deben utilizar las redes de COMCEL por un tiempo mínimo. En esa forma, se consigue el fin deseado por las partes involucradas en este conflicto: utilización de las redes de COMCEL para que éste gane y remuneración para el agente por conseguir· ese abonado. Tan es así que si los abonados no activan su aparato ni permanecen por un tiempo mínimo, no se causa el descuento, lo que ratifica que la causa no es la venta sino cautivar mercado. Por esas razones se incluirá eh la base dicho ingreso Por lo tanto, el TRIBUNAL incluirá en la base para liquidar la cesantía estos dos conceptos. · (ii) Como se demostró al discutir acerca de la duración del contrato, las · partes no impugnaron el contenido del dictamen pericial. Por · consiguiente, el TRIBUNAL lo acoge como criterio para fijar la "remuneración" del Agente, es decir "la comisión, regalía o utilidad" que pagó COMCEL a AUTOS. (iii) Sin embargo excluye el concepto de sodexho pass, que el perito añade al responder a una aclaración pedida por la Convocante, porque, según informa, 57 "De acuerdo con información encontrada en AUTOS DEL CAMINO con posterioridad a la entrega del dictamen, esta entidad recibió de COMCEL un total de $179879'.000, por concepto de sodexho pass SUMA NO EGISTRADA EN LA CONTABILIDAD POR CUANTO SU VALOR NO ERA FACTURZDO PUES SE REPARTÍAN ENTRE LAS FUERZAS DE VENTAS CADA VEZ QUE ERAN RECIBUIDOS (expresión en ingles, en bastadilla en el original; mayúsculas del Tribunal). Como se ve, por la transcripción, en sí misma, los fundamentos probatorios de la aclaración -que sirve de fundamento para la evaluación del dictamen por el Juez, según el art. 241 del C. de P. C:) sólo dicen que era un pago que se transfería a "las fuerzas de ventas•; AUTOS sólo servía de intermediario, lo que se pone de presente por el hecho de no registrarlas en su contabilidad, que según certifica el Contador que, por disposición del TRIBUNAL, tuvo a su servicio el perito77, los estados · financieros de la convocante están elaborados según las normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia, una de las cuales es la de revelación plena (D.2649/93, ART.14) que exige, que cuanto un "ente económico· tiene un ingreso propio (o aún si entra en sus arcas, para salir después) lo registre en su contabilidad. (iv) Para el TRIBUNAL es importante destacar hay numerosas razones doctrinarias y antecedentes jurisprudenciales y una gran cantidad de pruebas en el expediente que permiten llegar la misma conclusión; pero que, como ya se dijo, siendo el de los . "prepagos" el único punto controvertido, es el único que se resuelve. · (v) Para la cuantificación, de la "cesantía comercial" el TRIBUNAL acogerá, por las razones dichas, el dictamen pericial. 77 Dictamen Pericial Anexo '. : ·; :,8 Fijará el valor en precio histórico, pues el interés, como lo establece el art. 68 de la ley 45 de 1.960, comprende ya la corrección monetaria. adelante se resolverá sobre los intereses. Las partidas que se tienen en cuenta, de acuerdo con el dictamen, son: Comisiones de Activación en Prepago (pág.5) Comisiones de Activación en Prepago (pág .6) Residuales Pospago (pág.7) Comisiones por Recaudo (pág.8) · Descuentos sobre tarjetas prepago (pág.9) Descuentos sobre Kits Prepago (pág. 10) . Comisiones sobre Facturación (pág. 10/11) Total $ 449.546.589. $ 261.496.261. $ 341.787.838 $ 276.643.728 $ 21.640.677 $ 349.271.673 $ 6.124.426 $1.706.540.192 y. Precisa entonces estudiar las excepciones propuestas por COMCEL, que tienen en común, para el. excepcionante. la aplicación7B de varios contratos y documentos suscritos por las partes. (i). Por lo menos cinco Tribunales de Arbitramento han condenado a COMCEL en casos cuya similitud con éste es evidente, a pagar la cesantía comercial, no obstante la existencia de contratos y documentos similares a los que aquí se estudian: esa jurisprudencia no se puede ignorar, sin violar el art. 230 de la Constitución que ordena a los jueces tener en cuenta como criterio auxiliar, la Jurisprudencia79. (ii) PAGO ANTICIPADO DE LAS PRESTACIONES DEL CONTRATO DE AGENCIA. Partimos de un hecho cierto: el texto de todos los contratos que rigieron la relación comercial entre las partes fue predispuesto por COMCEL, quien lo acepta en la contestación al hecho quinto de la demanda. Allí dice que 78 El TRIBUNAL no encuentra necesario discutir si los convenios, de cuya existencia nadie ha dudado, son nulos, ineficaces o inválidos. Basta con examinar si son, o no, aplicables al caso. 79 En las ocasiones en que este LAUDO difiere de otros (y han sido, especialmente sobre cuestiones marginales) se han explicado claramente las razones de la disensión, como lo exige la doctrina constitucional. 59 todos los contratos firmados por AUTOS DEL CAMINO "fueron documentos preforma utilizados por COMCEL." (Cuaderno principal Nº 1, folio 237). COMCEL, como defensa contra la pretensión de cobro de la cesantía comercial, afirma que durante la ejecución del contrato hizo un pago anticipado imputable a esta prestación, por así haberse convenido previamente. Dicho anticipo, sólo previsto en el contrato para el evento de reclamaciones futuras, estaba constituido por el 20% de las comisiones pagadas al agente. Los tres contratos dan testimonio del contenido del acuerdo. En el primero, el anexo A, número 5, dice que "El Centro de Ventas manifiesta que las comisiones que se relacionan en este Anexo A incluyen un mayor valor del 20% en la remuneración que con ellas debería percibir el Centro de Ventas. El mayor valor equivalente al 20% que está incluido en las comisiones, cubre anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al CV a la terminación de este contrato" (cuaderno de pruebas Nº 1, folio 23). Esta misma cláusula se repite en el anexo A del segundo contrato, número 6 (folio 56 del mismo cuaderno) y en el anexo A del tercer contrato con sutiles cambios (folio 106 del mismo cuaderno).so En las actas llamadas de conciliación y transacción, todas suscritas por AUTOS DEL CAMINO (folios 335-346 del cuaderno principal Nº 1 y 131- 324 del cuaderno de pruebas Nº 1 ), se afirma que "durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación,· indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL". Incluso en las últimas tres actas (del 7 de diciembre de 2004; 14 de junio de 2006 y 12 de enero de 2007) se añade lo siguiente a dicho texto: " ... que haya debido pagar COMCEL S.A., como. consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su so Dice así el tercer contrato: "Dentro de los valores que reciba el DISTRIBUIDOR durante ]a vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20o/o) de ]os mismos, ·constituye un pago anticipado de toda prsst3ción, indemnización o bonificación que por cualquier causa y collcepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la tenninación del oon trato, cualesquiera s~ su naturaleza. 60 naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil." Resulta indiscutible entonces que la afirmación de COMCEL es cierta, que hubo un convenio entre las partes de imputar a la cesantía comercial una porción de la comisión del agente. Además de esta que hemos señalado, los contratos abundan en seguridades para COMCEL frente a una posible reclamación del agente, que revelan un muy alto grado de conciencia del peligro. En los dos primeros de ellos hay sendas estipulaciones en donde se dice que el distribuidor "promete ... que una vez termine este contrato por cualquier causa, procederá inmediatamente a renunciar a cualquier derecho que le pueda otorgar la ley a su favor debido a la terminación de este contrato, incluyendo pero no limitando a los derechos a que hace mención el artículo 1324 del Código de Comercio de Colombia." (folios 12 y 43 el cuaderno de pruebas Nº1). A esto suma la cláusula 16 (efectos de la terminación), una obligación adicional a cargo del distribuidor consistente en que, dentro de los 3 días siguientes a que el contrato termine, tendrá que firmar un documento de renuncia que forma parte del contrato y se consigna en el anexo E.a1 Eso sí, advierte con severidad la misma cláusula 16, de no firmar dicho anexo el distribuidor se haría acreedor a una pena liquidable con idéntica fórmula que la cesantía comercial, más un 20%, todo ello exigible por la vía ejecutiva. · En la misma dirección el tercer contrato elimina el castigo, pero en cambio establece una nueva prestación a cargo del DISTRIBUIDOR de remunerar a COMCEL por haber aprovechado en su beneficio su estructura, su good-will, sus marcas, su publicidad y su nombre, con una suma equivalente a la cesantía comercial más el 20%, que sería 81 Dicho anexo, escrito para ser firmado por el distribuidor, dice así: 'El suscrito, actuando en su calidad de Representante Legal del Centro de Ventas ( ... ), por medio del presente, expresamente renuncio a reclamar a COMCEL del pago de la suma alguna derivada del hecho de la terminación de dicho contrato por cualquier causa, ya que reconozco expresamente que lel uso de marcas y la ayuda de COMCEL en publicidad, ventas y acceso a tecnología] tuvo un im~ positivo, directo y sustancial en sus ingresos, que supera ampliamente cualquier compensación a que tuviere derecho según la ley colombiana, incluida la compensación de que trata et Articulo 1324del Código de Comercio." (folios 30 y 64 del cuaderno de pruebas N" 1). 61 compensada contra un eventual reclamo de prestaciones derivadas de la agencia comercial (folio 91, cuaderno de pruebas Nº 1). a2 Finalmente, en el anexo C de los tres contratos se dice que los aportes de COMCEL al fondo para publicidad no constituyen comisión, pero sí "se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL ~I Centro de Ventas a la terminación del contrato de distribución." Sorprendente que se haya previsto el pago anticipado de una prestación que los mismos textos califican de jurídicamente imposible (reforzada esta posición con compensaciones por favores recibidos, obligaciones de renuncias futuras y multas liquidables con la misma fórmula de la cesantía. Y decimos que sorprende, porque en todos los contratos hay manifestaciones explícitas, según las cuales la relación entre las partes jamás se podría considerar agencia. El Tribunal encuentra una contradicción estructural, en afirmar con tanta reiteración que el contrato no es de agencia, e incluir, al mismo tiempo, todas estas cláusulas que indican la convicción contraria. Leídas dichas disposiciones, es notoria la grande preocupación de quien concibió el texto, por el riesgo de una reclamación del agente. Y esto lleva al Tribunal a la reflexión de que si en realidad COMCEL, al concebir y elaborar e.1 contenido del contrato, hubiera guardado la convicción inmaculada de que no se trataba de uno de agencia mercantil; tales previsiones habrían resultado inútiles o, por lo menos, tremendamente exageradas. Ellas evidencian, sin duda alguna, la insinceridad del predisponente del texto del contrato y su mala fe en evadir los mandatos imperativos de la agencia, para privar al distribuidor de su posibilidad de exigir la cesantía comercial y el pago de eventuales indemnizaciones. En conclusión, todas estas razones han convencido al Tribunal de que esa fue la intención de COMCEL al predisponer las cláusulas del contrato 82 Cosa que constituye una mprecisión, porque si es el agente quien promueve los servicios del empresario, acredita su marca y cultiva un mercado ajeno, cualquier apoyo del empresario a los esfuerzos del agente resulta en su propio provecho. Es insensato que COMCEL ]a presente corno una generosidad y que pretenda del agente la restitución dC los costos; precisamente por ser _la actividad de este provechosa para el empresario et,que la ley ordena la indetnnización si tennina sin justa causa el contrato de agencia comercial, cuando el empresario debe pagar una indemnización equitativa al agente "como ~bución a sus esfuerzos por acreditar, la marca l_a línea de productos o los servicios objeto del contrato.". 62 y está convencido también de que la eventual libertad de AUTOS DEL CAMINO al aceptar las condiciones no purga las consecuencias de una causa ilícita. Por otra parte, no hay duda de que es legitimo convenir que la cesantía comercial pueda pagarse anticipadamente, es decir en la medida de su causación y antes de que se haga exigible con la terminación del contrato. Si fuera el caso, no tendría el Tribunal ningún reparo. No obstante, ello no fue así en la realidad. Bien leídos, los anexos "A" de los contratos no determinan un pago anticipado sino que en ellos se establece que una parte de la comisión del agente será abonada al pago de la cesantía, cosa por entero distinta. Es decir, lo que determinan las cláusulas de los anexos es que pagando la comisión se paga la cesantía, como en el caso del salario integral en ciertos contratos de trabajo. Es lo que entiende el Tribunal cuando los contratos afirman que "El mayor valor equivalente al 20% que está incluido en las comisiones,· cubre anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas a la terminación de este contrato." (subraya del Tribunal). La comisión, genéricamente considerada, es la remuneración convenida que recibe el distribuidor por el servicio que presta en la promoción de los negocios del empresario y en la acreditación de la empresa al ejecutar el objeto del contrato. En cambio, la cesantía comercial no remunera el servicio del agente sino que es una prestación adicional que tiene/ en sus orígenes, una finalidad de carácter social protectora de la parte débil de la relación contractual. Tal cual, ocurre en el contrato de trabajo: la cesantía no es salario y, por lo tanto, no remunera la fuerza del trabajador. Admitida esta premisa sobre las distintas naturalezas de la comisión y de la cesantía, resulta fácil concluir que una cláusula contractual que diga que una parte de la remuneración de los servicios del agente será imputable a la cesantía comercial, es contraria a una norma imperativa, el articulo 1324 del Código de Comercio, porque desfigura el derecho del agente. Hay un objeto ilícito en el pacto"de dar por extinguida la 63 obligación de pago de la cesantía con recursos que forman parte de la remuneración del agente. En el proceso quedó claro que los pagos de COMCEL a AUTOS DEL CAMINO tuvieron el tratamiento de remuneración por el servicio y no de cesantía comercial, no sólo porque así lo corrobora la propia historia del contrato sino porque, como tales, dichos ingresos generaron IVA facturado por AUTOS DEL CAMINO y cancelado por COMCEL. Esto indica cuál fue el sentir de las partes respecto de la naturaleza remuneratoria de los pagos, ya que ni los anticipos ni la cesantía generan IVA. En cuanto a la circular PRE-2007-136717 (folios 133-146 del cuaderno de pruebas Nº 1), ella contradice el contrato, porque el anexo A dice muy claro que un 20% de la comisión irá destinado a extinguir la cesantía comercial, pero no está afirmando que la comisión se reduce en un 20%; así las cosas, tampoco se podría liquidar la cesantía comercial sobre el 80% de las comisiones, porque esto también desobedece la misma norma imperativa. Por todo lo anterior y con prescindencia de si esta previsión contractual del anexo A, sobre el anticipo al pago de la cesantía comercial, es abusiva, lo cierto es que tiene un objeto ilícito, dado que contraría el artículo 1324 del Código de Comercio de obligatoria aplicación y, por eso, no puede prosperar la excepción de pago anticipado, porque la cláusula que invoca la demandante en su defensa, es absolutamente nula. Sea por considerar que es autónoma la petición de nulidad del numeral segundo del capítulo V de las pretensiones de la demanda (en lo que corresponda) o ya por la facultad y el deber consignados en al artículo 1742 del Código CivilB3, el Tribunal declarará la nulidad absoluta del numeral 5 del anexo A de los contratos primero y segundo y del numeral 6 del anexo A del tercer contrato. 83 Artículo 1742 del Código Civil, subrogado por la Ley 50/36, art. 2º: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en e] acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo p·e.dirse su declaración por el Ministerio Piiblico en el interes de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria" 64
6. 5.Es importante aclarar que las consideraciones que anteceden, sobre la aplicación de los diferentes documentos suscritos por las partes, sólo se refieren a la interpretación de los apartes sobre el veinte por ciento; y que en cuanto a sus demás efectos se harán, adelante, otras observaciones, que incidirán en las determinaciones del TRIBUNAL. 5.1.3.3. Resolución del TRIBUNAL. a. Condenará COMCEL a pagar a AUTOS la prestación de que trata el inciso primero del art. 1324 del C. de Co., cuya cuantía se fija en la suma de mil setecientos seis millones, quinientos cuarenta mil ciento noventa y dos pesos ($1.706.540.192). p. Declarará que no se han probado las excepciones principales segunda y sexta y primera y segunda subsidiarias, pero sólo en cuanto incide en ellas la inteligencia de la cláusula sobre el 20%. § Sección 3ª. . Sobre Incumplimiento del Contrato, Terminación unilateral por Justa Causa, y Abuso de la Posición Dominante. VI TEMAS INICIALES. 6.1. EXPLICACIÓN NECESARIA. Las solicitudes formuladas en los capítulos 111, IV y V (en su versión corregida) de la demanda están inescindiblemente ligadas a dos ternas, el del abuso de la posición dominante y el de las transacciones suscritas por las partes, que a su tumo se entreveran y mezclan en las argumentaciones de las partes. · Por estas razones, el TRIBUNAL trata de estas solicitudes y de las excepciones contra ellas propuestas en un sólo apartado. 6.2. LA POSICIÓN DE LAS PARTES. 6.2.1. Autos. 6.2.1.1 La Demanda 6.2.1.2 6.2.1.3 6.2.2. 6.2.2.1 65 En el libelo introductorio, solicita que se declare que COMCEL era la única que demandaba los servicios de AUTOS para promoción de los servicios de telefonía móvil, y que por lo tanto ejercia una posición dominante, en lo cual funda otras peticiones, que son, pues consecuencia les. Y, por diversas razones, y en varias peticiones, pide que se declare la nulidad, la invalidez o la ineficacia de las actas de transacción, por razón de su contenido y de la presión de que fue víctima por la posición dominante de su contraparte. En la relación de hechos es reiterativa en afirmar que COMCEL incumplió sus obligaciones o se excedió en el ejercicio de sus derechos, o en la redacción de los contratos, gracias a que ocupaba una posición dominante. Sobre las excepciones. Al descorrer . el traslado sobre las excepciones propuestas por la convocada, insiste en que COMCEL abusó de su posición dominante, al redactar cláusulas y contratos y al ejercer sus derechos, al imponer sanciones no previstas y no realizar pagos acordados. Alegato de Bien Probado. En el alegato final, reitera que COMCEL tiene una posición dominante, con base en informaciones periodísticas y, ya en el campo jurídico pone de presente que, fuera de la posición dominante del mercado, hay dos situaciones en que se puede abusar de ella: coo los consumidores y con los distribuidoresB4; y por la vía contractual, de dos maneras: en la redacción cláusulas abusivas o en la ejecución de acciones abusivas. Y, como ya se dijo, de estas dos últimas modalidades acusa a COMCEL. E insiste en la nulidad de los contratos de transacción. COMCEL. Contestación de la Demanda. Al contestar la demanda manifiesta que sus actuaciones se atuvieron a lo previsto en el contrato, y la ley. 84 El LAUDO en que se apoya no dice exactamente lo que interpreta AUTOS; pero la distinción es cierta. 66 Y propone como excepciones la inexistencia de abuso, con fundamento en una sentencia de la Corte que define los elementos de la institución y la falta de estructuración de los elementos para decretar las nulidades pedidas, para cuyo sustento esgrime la existencia y validez de los acuerdos de transacción. 6.2.2.2. Alegato de Bien Probado. En el alegato de conclusión afirma que el TRIBUNAL no tiene competencia para decretar el abuso de la posición, que es función privativa de la Superintendencia de Industria y Comercio. Reitera que no hubo abuso de posición dominante; que los hechos en que la funda la Convocante no están probados, y la validez, textual y de fondo de los acuerdos de transacción. Acepta que COMCEL elaboró los contratos y demás documentos, pero que no los impuso, ni forzó a la demandante a suscribirlos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. Sobre su Competencia. Sea lo primero afirmar que el TRIBUNAL si es competente para declarar si hay o no abuso de la posición dominante, por dos razones: Porque de acuerdo con el artículo 147 de la ley 446 de 1998, "la superintendencia o el juez competente conocerán a prevención de. los asuntos de que trata · esta parte. ( ... ) con base en el articulo 116 de la C. P. la decisión · juridisional de la superintendencia repetida, una vez ejecutoriada hará transito a cosa juzgada." La "parte" a que se refiere la ley tiene que ser su título cuarto, que habla de funciones sobre competencia desleal~ y sobre protección al 1 6.3.2. 6.3.2.1 67 consumidor. En ninguna parte habla de abuso de la posición dominante, que es lo que alega AUTOS, la cual no está comprendida dentro del concepto de consumidor, que en el caso de la telefonía móvil celular como ya se explico, son los abonados Y porque el presente LAUDO simplemente verifica si hay o no hay abuso de posición dominante para deducir, si las encuentra, consecuencia_s civiles y comerciales. Sobre el Fondo del Problema. Aclaración del Tema. La pretensión primera del Capítulo V de la demanda (versión corregida) se basa en el paralogismo conocido como de cambio de tema, (ignorantia e/enchi, dicen en latín) contradicho por la realidad. Se ha demostrado atrás que COMCEL era uno entre varios concesionarios de telefonía móvil: otra cosa es que en virtud del contrato de agencia comercial se hubiese convenido entre las partes -como está permitido por el art. 1.318 del C. de Co.ss - la exclusividad, de las labores del agente para el citado empresario. Por estar permitido por la ley, ese hecho no significa, per se, que COMCEL tuviera posición dominante y mucho menos que la ejerciera con abuso. 6.3.2.2. Condiciones de la Convocante. AUTOS DEL CAMINO LIMITADA es una sociedad comercial con un capital de cien millones de pesos ($100.000.000)B6, con ingresos, en período durante el cual promovió la red de telefonía móvil de COMCEL · fueron (las cifras subsiguientes se aproximan a millones) ciento seis mil trescientos noventa millones de pesos ($106.390.000.000), de los cuales veintidos mil ciento noventa y seis millones ($22.196.000.000) corresponden al negocio de telefonía móvil; tenía, al finalizar el ejercicio pe 2.006, un patrimonio de de seis ciento quince mil millones de pesos 85 Dice así: "podrá pactarse la prohibición para el agente de promover o explotar en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores" . 86 Ver certificado de. la Cámara de Comercio, flio. 162 vto. del cuad. ¡,pal.. Salvo ésta cifra las demás se aproximan a millones. 6.3.2.3. 68 ($615.000.000.000) que para el fin del ejerc1c10 de 2.007 había aumentado a seiscientos setenta millones de pesos ($670.000.000.000)ª7 Su objeto social comprende dos actividades: la de negociar automotores, y la de negociar en telefonía móvil en diferentes formas, que comprenden la compraventa, la representación, la agencia, y "cualquier otra figura jurídica"BB. Su gerente JUAN ANTONIO VILLAMIZAR GÓMEZ es Administrador de Empresas con título universitario, tiene experiencia en cargos de importanciaª9; tenía asesora jurídica90. Diferencia entre el Mercado y el Contrato. Como es obvio, el abuso de posición dominante requiere que la haya. Y, como ha señalado este LAUDO, por el hecho de ser concesionario del Estado en la operación de la telefonía Móvil, COMCEL la tiene. Pero hay un distingo: la tiene en relación con lo "abonados" y el término no se usa aquí con las restricciones acordadas por las partes; es decir que existe, por definición legal entre los dueños de aparatos celulares y los dueños de redes. La jurisprudencia que cita AUTOS91 en su alegato de conclusiones, según la cual el hecho de que la promoción de los servicios de telefonía móvil sólo se puedan pedir y otorgar en un territorio dado, tiene, a juicio de este TRIBUNAL, dos fallas: No contempla al elemento pasivo. Quien tenga un derecho debe ejercerlo con relación a alguien; quien utiliza los servicios públicos, especialmente en los domiciliarios - y aquí no se trata de una relación de esa naturaleza- los requiere para ejercer un derecho específico, y no está en capacidad de discutir con quien los presta. 8' Informe del gerente a la Junta dé Socios, cuaderno de pruebas aportadas por AUTOS, flio. 31 88 Dictamen pericial, p. 2.1 89 Ver su declaración, cuad. de testimonio, flio98 90 Ver carta firmada por ella, •. 91 Cenl!point vs. Comcel 6.3.2.4 69 Y en segundo lugar, se contradice cuando, luego de afirmar que en cada área de concesión sólo hay dos prestadores del servicio de telefonía móvil (cuando en realidad, son tres, aumentados por el fenómeno de la interconexión-raoming- atrás analizado), dice que sólo hay una persona que ofrezca sus servicios. Claro: sólo COMCEL está interesado en contratar el uso de sus redes. El Abuso Contractual La demanda pide en el capítulo V de las pretensiones, que se declare el abuso contractual de COMCEL y sean anuladas ciertas cláusulas de los contratos "por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo de la relación contractual". Ya se sabe que COMCEL fue el predisponente de todos los textos contractuales, tal y como lo acredita ella misma en su contestación al hecho 5 de la demanda (folio 237 del cuaderno de pruebas Nº 1 ). El problema de las cláusulas abusivas no es un problema relativo al consentimiento, a una imposición condicionante de la libre voluntad. En la cláusula abusiva se valora la conducta de quien se excede, más que la libertad de quien se afecta. Por eso, superada la discusión de la fuerza como vicio del acto, el hecho de que el agente tuviera un aceptable grado de libertad para elegir, no descarta per se la eventual condición abusiva de la conducta del empresario encargado de redactar el texto del contrato. Puede darse un acto abusivo, aunque no se dé el constreñimiento invalidante del acto. En el acto abusivo se miran la mala fe y la deslealtad de quien, aprovechando una circunstancia, genera un desequilibrio injusto. La aceptación expresa o tácita de una parte para que la otra sea el predisponente del contenido contractual es un voto de confianza, una concesión; por eso quien redacta el contrato está en el c,1eber de preservar la razonabilidad de las disposiciones en función de la confianza que se le ha deferido, mucho más en cuanto introduce cierto tipo de cláusulas donde constituye beneficios para sí, como pueden ser .la renuncia del otro a determinados derechos o introducir prerrogativas propias o concesiones en que se configura cierto justo desequilibrio. Violar este deber de lealtad, constituye un abuso. Por el otro lado, desde el punto de vista del adherente, aun cuando se diga que este tiene la opción de no aceptar los términos del contrato, ello 70 no difumina el estigma del abuso. Y bien puede suceder que no esté conforme con una cláusula abusiva, pero la acepta porque el balance general del negocio le resulta positivo. Por eso es importante distinguir entre coaccionar la celebración del contrato e imponer una cláusula abusiva. En nuestro caso AUTOS DEL CAMINO convino en el texto de todos los contratos y, por principio, está vinculado por sus cláusulas. No obstante su autonomía económica y su competencia, debemos recordar que las partes inicialmente tuvieron una relación verbal y que el 16 de noviembre de 1996 suscribieron el primer documento con las estipulaciones escritas. Se dijo ya quién es el autor del contrato y también que se trata de un modelo elaborado por COMCEL para regir de manera uniforme sus relaciones con todos los distribuidores. Visto así el asunto, no resulta totalmente nítido el equilibrio de las fuerzas -tal vez diríamos que hay un sutil desequilibrio-porque COMCEL es una empresa de mucha mayor poder económico, con más conocimiento en el ramo y dotada de una poderosa estructura y porque en el momento de la firma del primer contrato escrito y, por lo tanto, de los demás, este ya se encontraba en ejecución. En estas circunstancias, no cabe duda, le resultaba más fácil a COMCEL imponer condiciones y más difícil a AUTOS DEL CAMINO vencer su resistencia. En conclusión, el Tribunal no excluye a priori la posibilidad de que haya cláusulas abusivas en los contratos por el mero hecho de que AUTOS DEL CAMINO los hubiera firmado "libremente". Sí afirma la existe.ncia de un moderado predominio de COMCEL que no elimina ni la posibilidad del abuso ni la responsabilidad de AUTOS DEL CAMINO al prestar su consentimiento. Por eso, dentro de dicho rango, el Tribunal fijará su posición en concreto, respecto de cada una de las cláusulas objetadas en el capítulo V de las pretensiones, número 2, ordinales ·a· ·hasta "o" (folios 102 y 103, cuaderno principal Nº 1). Cláusulas Acusadas De Abusivas
7. 1.Sobre la naturaleza del contrato. 71 Cláusula 4.1, contratos 1 y 2 (folios 4 y 34): "El Centro de Ventas reconoce y acepta expresamente que: 4.1. Este contrato no lo constituye en agente de COMCEL. Se trata esta de una mera apreciación que no es vinculante ·y, por lo tanto, no merece pronunciamiento alguno respecto de su eficacia. La naturaleza del contrato está signada por la ley, con indiferencia sobre I? calificación de las partes. Cláusula 4, contrato 3 (folio 75): "El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato ( ... ) ni agencia comercial que las partes expresamente excluyen ( ... ) quien [el distribuidor] no podrá hacer •.. a una persona · natural o jurídica ni autoridad ( ... ) ni anunciarse ni constituirse agente comercial". En cuanto su contenido sea meramente declarativo, lo consignado en ella no es vinculante sino que sirve apenas como indicio de la intención de las partes. ·
8. 2.Sobre responsabilidad del distribuidor aún por culpa levísima. Cláusula 7.30, inciso 2º, contrato 3 (folio 87): "Por fuera de la culpa levísima del DISTRIBUIDOR ... en todo caso perderá las comisiones, prestaciones y residuales y responderá por la totalidad de los daños, gastos y costos• que se ocasionen a COMCEL por la activación de líneas con documentos falsos, alterados o que no correspondan a las. personas que vayan a ser abonadas o cuando permita que se utilice información para hacer activaciones fraudulentas. Dice el artículo 63 del Código Civil, que la culpa levísima es la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes." Este tipo de cuidado puede ser exigido a un profesional, en ciertas materias que son especialmente delicadas para el empresario. No hay abuso ni objeto ilícito eri cualificar de esta manera el nivel de exigencia del agente para los asuntos a los que se refiere la cláusula. í2
9. 3.Sobre obligación de mantener indemne a COMCEL. Cláusula 12 de todos los contratos {folios 12, 42 y 90): "El DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo · reclamo, acción daños y perjuicios... que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato o como consecuencia ... del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este contrato." La responsabilidad contractual es subjetiva. La obligación de indemnizar supone, por mandato imperativo de la ley, culpa o dolo. En este entendimiento, la cláusula sólo reproduce una obligación legal de responder en cualquier circunstancia en que el contratante obre culposa o dolosamente y ese obrar cause perjuicio. Por lo tanto no se considera una cláusula abusiva.
10. 4.Sobre renuncia a derechos de AUTOS DEL CAMINO y del derecho de retención. Cláusula 14, párrafo 2º, de los contratos 1 y 2 (folios 12 y 43): El CV reconoce que las marcas, la ayuda en publicidad y promoción y el acceso a la tecnología de COMCEL, "tienen un impacto positivo, dtrecto y sustancial en sus ingresos". Por lo tanto "en pago de ello, el CV promete expresa e irrevocablemente que, una vez termine · este contrato por cualquier causa, procederá inmediatamente a renunciar a cualquier derecho que le pueda otorgar la ley a su favor debido a la terminación de este contrato, incluyendo pero no limitando a los derechos a que hace mención el artículo 1324 del Código de Comercio de Colombia:" Esta promesa de renuncia tiene un objeto ilícito, que busca que el agente se obligue a renunciar luego de la futura terminación del contrato, a los derechos derivados de la agencia mercantil, incluida la cesantía, que son irrenunciables. Se dirá que empero la restricción legal de renuncia, estos derechos pueden ser declinados cuando se causan. Esta cláusula es abusiva porque pretende comprometer· a priori al agente, lo que constituye un abuso y dará lugar a la declaratoria de nulidad. Cláusula 14 párrafo 3º del tercer contrato (folio 91): ""El DISTRIBUIDOR reconoce y acepta que inmediatamente después de la terminación de este contrato por cualquier causa ( ... ) sin 'que EL DISTRIBUIDOR ... t· .. \.· . ·.1 73 pueda ejercer el derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor." El derecho de retención del agente no es renunciable, por tratarse de una prerrogativa de la parte débil contractual, luego la renuncia tiene objeto ilícito. Por esta razón será declarada nula.
11. 5.Sobre cláusula espejo en contra del agente. Cláusula 16.4, de los contratos 1 y 2 (folios 14 y 43): "Con posterioridad a la terminación del presente contrato, el CV se obliga incondicional e irrevocablemente desde ahora a suscribir el documento que parece en el anexo E del presente contrato, a las 3:00 p.m. del día hábil siguiente a la fecha de terminación del presente contrato, en las oficinas ele COMCEL S.A., indicadas al comienzo del presente contrato. En caso de incumplimiento de la obligación contemplada en este numeral por parte del CV, este pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden la suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas por el CV en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, de conformidad con el ANEXO a de este contrato, por cada uno de vigencia del mismo, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años, y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la doceava parte del promedio citado anteriormente." Cláusula 14, párrafo 5º, del contrato 3 (folio 91 ): ."Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente· han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución. de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, también en el caso de que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima ..parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por el DISTRIBUIDOR en los últimos 74 tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casas, mas una suma equivalente al20% de suma resultante." Son disposiciones contractuales que tienen por objeto hacer nugatorio el derecho del agente a percibir la cesantía comercial. Constituyen un.a modalidad para evadir el imperativo de la ley, por medio de la generación de una obligación simétrica que eliminaría a priori el efecto vinculante de la norma. Tienen objeto ilícito porque contravienen el mandato imperativo del artículo 1324 de Código de Comercio.
12. 6.Sobre efectos de la terminación del contrato. Cláusula 16.3 de los contratos 1 y 2 (folios 14 y 45): "COMCEL no será responsable para con el CV ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este contrato." Cuando esta cláusula dice que COMCEL no será responsable para con el· agente ni para con terceros, se refiere al evento de la terminación del contrato por una causa legal. En tal sentido, no es abusiva la disposición según la cual la terminación no genera perjuicios. Cláusula 16-1, 16.4 y 16.5 (folios 93 y 94): Inciso primero: Artículo 15 del Código Civil "Una vez termine este contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, . subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación y el distribuidor deberá: ( ... )". Siendo el contrato una fuente de obligaciones, a su terminación deja de generar efectos. Sin embargo, por la mera terminación no se pueden considerar extinguidos los derechos y· obligaciones ya causados porque esto equivale a una renuncia general de derechos que no está permitida por la ley (artículo ... del Código Civil); en este sentido, es abusiva la cláusula que así lo dispone cuando dice "una.vez termine este contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes". 75 Cláusula 16.4: Es idéntica a la cláusula 16.3 de los contratos 1 y 2 que se reproduce aquí. Cláusula 16.5: ·suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes acta de liquidación del contrato. En todo caso, COMCEL la enviará dentro de los ocho (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva." Se trata del establecimiento de plazos que AUTOS DEL CAMINO aceptó libremente y respecto de los cuales el Tribunal no encuentra un abuso.
13. 7.Sobre limitación de la responsabilidad. Cláusula 17 de todos los contratos {folios 15, 46 y 94): "No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, COMCEL no será responsable frente a [clientes, puntos de venta, subdistribuidores, trabajadores, etc.] por concepto de relaciones jurídicas que se contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otros, pérdidas de negocios o pérdidas financieras." Esta cláusula hace dos manifestaciones: 1) Que COMCEL no será responsable frente al distribuidor ni frente a ciertos terceros, por "relaciones jurídicas que se contraigan entre ellos."; 2) COMCEL no será responsable respecto de terceros por daños y perjuicios. Frente al primer punto, el Tribunal declarará que no contiene una disposición abusiva en el entendido de que los contratos celebrados sólo tienen efectos ínter partes. En tal sentido es claro que COMCEL no está vinculado y asume responsabilidad alguna derivada de los contratos "entre ellos". Respecto del segundo punto, contiene una exoneración indefinida de responsabilidad extracontractual que, por lo tanto, tiene objeto ilícito y es nula. 76
14. 8.Sobre aspectos generales en cuanto a la última frase que se refiere a la naturaleza del contrato. Cláusula 27, contratos 1 y 2 (folios 19 y 51): "Por medio del presente, las partes reconocen expresamente que este contrato no se rige por las reglas de la Agencia Comercial (Artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio de Colombia)." En la medida en que el reconocimiento al que se refiere la cláusula anterior es una manifestación de voluntad de no aplicar las normas de la agencia comercial a la relación contractual, ella contiene un objeto ilícito porque estas normas son imperativas. Por lo tanto se declarará la nulidad de dicha cláusula, por objeto ilícito.
15. 9.Sobre conciliación, compensación, deducción y descuentos. Cláusula 30, párrafos 2 y 3, del contrato 3 (folio 101): "Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no se recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva. Dentro de los valores que reciba el DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el 20% de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza." Segundo párrafo: por las razones ya expuestas al tratar el contenido de la cláusula 16.5 del contrato, no se considera abusivo eltexto y se denegará la petición. Tercer párrafo: En cuanto en concordante con el numeral 5º del anexo A, contiene un objeto ilícito que contraviene el artículo 1324 del Código de Comercio. íí
16. 10.Anexo A, de los tres contratos. Párrafo 5, (folios 23, 55 y 105): "Cuando termine el contrato por las cláusulas 5ª o 15ª del contrato, "cesará la obligación de COMCEL de pagar las comisiones arriba descritas y el CV tendrá · derecho únicamente a la comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación." Esta cláusula es abusiva, en cuanto implica, por el sólo hecho de la terminación, desconocer el derecho del pago de las comisiones que ya están causadas a la fecha de dicha terminación pero que no han sido pagadas por cualquier causa. Es un típico caso de enriquecimiento sin causa.
17. 11.Anexo C, Plan CO-OP de los tres contratos. Numeral 5 (folios 26, 60 y 109): Los dineros del fondo · no son remuneración adicional a las comisiones. Pero si "se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL al CV a la terminación del contrato de distribución." En realidad esta es una cláusula en la cual AUTOS DEL CAMINO se estaría obligando a reintegrar -a través de la compensación- los aportes en dinero que COMCEL se comprometió a aportar al mencionado fondo. Dicho fondo se constituía con aportes en dinero de COMCEL, para ser aplicados a campañas de mercadeo y publicidad de los distribuidores, bajo las reglas del anexo C. Dentro de los objetivos del PLAN CO-OP estaban los de "motivar los distribuidores a promover los productos y servicios... proyectar una imageri consistente en la red de distribución y promover las ventajas de estar asociado al líder en comunicación inalámbrica." (folio 58, cuaderno de pruebas número 1). En realidad el principal beneficiado con la ejecución de las actividades de mercadeo y publicidad es el propio COMCEL, para quien el distribuidor cautiva el mercado. El texto dice que se trata de un aporte "unilateral" de COMCEL pero que con ese aporte se pagarán eventuales obligaciones suyas en favor del agente. Hay en ella una contradicción que revela la verdadera finalidad de la cláusula, cual es la de contrarrestar cualquier reclamación del agente. Por estas razones considera el Tribunal que es abusiva, sobre todo si se quiere cruzar contra'las obligaciones especiales 78 que establece la ley para el agente comercial. La clausula_ es nula en lo que dispone aplicar la totalidad de las inversiones del fondo a "cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL al Centro de Ventas a la terminación del contrato de distribución.". ·
18. 12.Sobre la misma cláusula espejo. Anexo E, contratos 1 y 2 (folios 30 y 64): "El suscrito, actuando en su calidad de Representante Legal del CV (tal y como se encuentra dicho término definido en el contrato suscrito con COMCEL el día 1 de septiembre de 1995), por medio del presente, expresamente renuncio a reclamar a COMCEL del pago de la suma alguna derivada del hecho de la terminación de dicho contrato por cualquier causa, ya que reconozco expresamente que ... " el uso de marcas y la ayuda de COMCEL en publicidad, ventas y acceso a tecnología " ... tuvo un impacto positivo, directo y sustancial en sus ingresos, que supera ampliamente cualquier compensación a que tuviere derecho según la ley colombiana, incluida la compensación de que trata el Artículo 1324 del Código de Comercio." Lo primero que anota el Tribunal, es que estos anexos de los contratos 1 y 2 los suscribe el agente, el primero sin fecha y el segundo el 21 de enero de 1997. Tanto el uno como el otro fueron firmados antes de lá terminación de la agencia, de acuerdo con la cronología de los tres contratos. Implica una renuncia prohibida a las prestaciones del contrato de agencia comercial y por lo tanto son nulos de nulidad absoluta. Adicionalmente, esta disposición del anexo es abusiva porque se encuentra ligada a la cláusula 16.4 donde el agente se obliga a renunciar a futuro a las prestaciones del contrato de agencia.
19. 13.Sobre acta de conciliación, compensación y transacción. Anexo F, numerales 4º y 5º del acuerdo, contrato 2(folios 65-6). El anexo F del contrato de enero 21 de 1997 se refiere a "contrato de distribución, centro de ventas" (folios 65 y 66). Este anexo desarrolla las reglas para aprobación de sub distribuidores y el Tribunal no encuentra en ninguna de ellas una condición abusiva. Se negará esta pretensión. • 79
20. 14.Contrato 2, anexo G. (Folios 67-71): ANEXO G: MODIFICACIÓN AL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN-CENTRO DE VENTAS CELEBRADO EL DIA 21 DE ENERO DE 1997. "Esta modificación tiene vigencia a partir del día 21 de enero de 1997." Reforma el ordinal 7.6 del mismo contrato, sobre obligaciones del CV de entrega de documentos y establece una multa de apremio de $4.000 por máximo 15 días hábiles, por cada día de retraso en la entrega de la documentación, en corregir los defectos, todo de acuerdo con el Manual de Procedimiento. También establece la misma pena por la demora en entregar el comprobante de consignación de que trata el ordinal 7.7. Después de esto incluye un texto con ordinales que no guardan ninguna relación con la numeración del contrato al que supuestamente reforma. Pareciera más relacionado con el anexo C (Plan co-op). En todo caso no guardan relación con el proceso. Esta cláusula establece multas de apremio para el cumplimiento de obligaciones contractuales del agente, que son perfectamente legales y están previstas en el artículo 1592 del Código Civil.
21. 15."Todos los documentos que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que impliquen reproducción o aplicaci9n de las cláusulas que el Tribunal declare nulas, según la indicación que se hará a lo largo del proceso" (folio 103 del cuaderno principal Nº 1 ):' . Es una pretensión ambigua que no se expresa en la demanda "con precisión y claridad" (numeral 4º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil), cuya resolución afectaría el derecho de defensa de COMCEL. Por esta razón será denegada. 6. 3.2.5 Pruebas. Aún aceptando que COMCEL tuviese una posición dominante en las relaciones que aquí se analizan para el TRIBUNAL no se demostró en el proceso, que hubiera abusado de ella. Véase por qué: 92 C. de Co., 98 80 a. Por las condiciones intrínsecas de AUTOS; gracias a ella, no estaba en la disyuntiva de ser agente de COMCEL o dejar de hacer utilidades, que es, en última instancia, el móvil de toda sociedads2. ~- En todo el expediente la única manifestación93 que podría indicar que COMCEL fuera abusiva en su relación contractual con su contraparte es la declaración de parte rendida por el representante legal de l_a convocante, quien manifiesta que debía aceptar las condiciones y acuerdos que dictaba la convocada, pues de otra forma no le pagaban. El TRIBUNAL no encuentra creíble esta afirmación, en primer lugar, porque la relación duró más de diez años, durante los cuales la Junta de Socios de AUTOS se reunió durante ese período muchas veces, oyó informes sobre la relación contractual que se estudia en este LAUDO ella, concedió autorizaciones para su desarrollo, aprobó los resultados económicos que no fueron nada despreciables, ni en volumen ni en relación con los obtenidos en su otra actividad, sin que nunca mostrara su desacuerdo con la conducta del Empresario. Adicionalmente, y como se dijo atrás, el señor Villamizar no es primerizo en estas lides, ni desconoce los negocios que maneja; estaba en condiciones de negociar de igual a igual con COMCEL, acuerdos y pagos; de hecho, las declaraciones de todos los empleados del empresario (que por serlo el TRIBUNAL examina con detenimiento, sin haber encontrado en ellas fisuras) corroboradas por la correspondencia cruzada entre las partes, que demuestra que todos los meses, al.discutir el monto las comisiones y demás remuneraciones de AUTOS las diferencias entre las partes no impedían que, mientras se llenaban requisitos para algunas de ellas, se pagaran los saldos no discutidos, Aún en el caso de que su conducta fuera simplemente omisivá, le cabe responsabilidad por ella, según el art. 1604 del C. C. Recuérdese, que AUTOS tenía asesora jurídica por lo cual estaba en la obligación de saber las consecuencias de su silencio94. 93 se usa este vocablo porque la declaración de parte solo es prueba en contra de quien la rinde pero sobre sus f[ºPios hechos; no so.bre los agentes. . • Vale la pena citar un sentencia del Tribunal supremo de Alemania, en la cual se convalidó la sanción impuesta poda administración tributaria a un contribuyente que no consultó con un abogado su denuncio C1 6.3.2.6 81 Las Actas de Transacción. La transacción es un contrato, regulado en detalle en el Código Civil (Libro 4°, Título 39). Como todo contrato requiere los elementos esenciales: Capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos. En el problema que se ventila ante el TRIBUNAL, AUTOS sólo discute la existencia que su consentimiento, estuvo viciado por la fuerza que, dice, ejerció en su contra COMCEL, utilizando su posición dominante. En el apartado inmediatamente anterior se demostró que no había habido tal fuerza; y que la convocante hubiese podido discutir los convenios en su contenido intrínseco y en su forma y alcance. Y pide que se declare que esas convenciones son nulas, inválidas o ineficaces; y, en particular, que se declare que el "paz y salvo" sólo se refiere a los temas efectivamente discutidos por las partes antes de la celebración de cada uno de ellos, para lo cual toma pie en el artículo 2.485 del C. C. Estando probada la inexistencia del vicio del consentimiento de la Convocante al firmar cada una de las citadas convenciones o contratos, se analiza en seguida la restricción que pide AUTOS. Dice el art. 2.485.: "Si la transacción recae sobre uno o más obietos específicos la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá sólo entenderse de los derechos acciones o pretensiones relativas al obieto u obietos sobre que se transige" (subraya del Tribunal). tributario, a pesar de la complejidad de la legislación; dijo el Tnbunal que había una culpa por omisión. El caso -que este TRIBUNAL cita con la reserva que impone la diferencia entre las situaciones tributarias y la legislación civil y comercial- esiá narrado por Klauss Tipke en su libro "Moral Tributaria del Estado y de los Contnbuyentes'', que .fue editado en el año 2.002 en Madrid, con el ISBN 84-7248- 951-5 la sentencia aparece en la p. 135, en el texto y en la nota 29 6.3;3 82 La simple lectura del texto implica, a contrariu sensu, es que la transacción pude versar sobre temas generales, interpretación que refuerza la necesidad de examinar lo que dicen otras normas 95, tal como lo ordena el art. 30 del C. C. Mirando, entonces, la definición de transacción (C. C., 2.469) se encuentra que se celebra, para terminar un litigio pendiente, caso en el cual tendrían que estar citados expresamente los motivos del desacuerdo; pero también se pueden precaver litigios eventuales, cuyos temas se pueden citar expresamente; o generalizar, como lo hacen los documentos impugnados. AUTOS reduce, así, el campo de la transacción, en contra de lo que dice la ley, a los temas tratados; y reduce la expresión "recae sobre uno o más objetos" que usa la ley, a aspectos puntuales, cuando se pueden discutir temas generales, que son objeto de la transacción, como el contrato de que se trata, en sí mismo; en este caso, al que aquí se ha calificado como agencia comercial, en su conjunto. De ser cierta la tesis de AUTOS no podría pactarse en una transacción, que las partes se declaran a paz y · salvo sobre la ejecución de un contrato, precisamente porque no ha habido controversias. Las Consecuencias. Como consecuencia del análisis que antecede, el TRIBUNAL declarará que todas las actas de conciliación suscritas entre las partes se ajustan a la ley, tanto en su forma como en su contenido, y que por lo tarito no son nulas, ni inválidas ni ineficaces. Esta declaración comprende todas las llamadas "Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas• y posteriormente "Contratos de Transacción y Compensación de Cuentas", hasta el suscrito el doce (12) de enero de dos mil seis (2.006). Pero, parafraseando al poeta, es una conclusión con una salvedad96: no abarca lo relativo al veinte por ciento (20%), por las razones que se analizaron en el numeral 5.2.3.2.y, no se transigió. Y que COMCEL no incurrió en abuso de posición dominante. · 95 Recuérdese el adagio latino: legis legibus concordarem principius est. ' % Obviamente el LAUDO se refiere al "Soneto con un Salvedad" de Eduardo Carranza 83 Por lo tanto negará las pretensiones que pidan lo contrario y las que son consecuencia de ellas. VII LA TERMINACIÓN CON JUSTA CAUSA. 7.1 LA POSICIÓN DE LAS PARTES. 7.1.1. AUTOS. En el libelo introductorio pide la declaración de que COMCEL no podía variar las comisiones sin consultar los intereses del agente y que como lo hizo, incumplió el contrato por lo cual pide declarar que la convocante no está obligada a pagar un número largo de prestaciones y sanciones, y, al contrario, la demandada debe pagarle otro número grande de sumas, dentro de las cuales las más importantes son las indemnizaciones normales (daño emergente y lucro cesante) y la extraordinaria que señala el inciso segundo del art.1.324 del C. de. Co. Es clara en precisar que las peticiones del capítulo 111, siguientes a la 1ª son consecuencia de ésta; y que las solicitadas en el Capítulo IV parten de la premisa inexorable de la Primera de ellas, en la cual se pide declarar que AUTOS dio por terminado el contrato por justa causa imputable a COMCEL. Fundamenta sus solicitudes en una larga lista de hechos, como el envío de circulares por parte de COMCEL, la liquidación de cuentas entre las partes y la correspondencia cruzada entre ellas; son 61 hechos algunos de ellos subdivididos en varios otros. Nada nuevo añade en el escrito mediante el cual descorrió el traslado que se le concedió para pronunciarse sobre las excepciones propuestas por COMCEL. Tampoco lo hace en el alegato final, en el cual se limita a analizar las pruebas recolectadas para justificar sus solicitudes puntuales. 7.1.2 COMCEL. Al contestar la demanda, COMCEL niega una gran cantidad de hechos; de una cantidad menor dice que son ciertos, pero de una manera 7.2. 7.2.1 7.2.1.1. 7.2.1.2 84 condicionada; acepta como ciertos una porción aún menor; y respecto de los restantes dice atenerse a lo que se pruebe. Se opone a las pretensiones afirmando que el contrato vigente (el de 1.998) si contenía autorización para modificar tarifas; que no incumplió el contrato, que lo aplicó con el consentimiento de AUTOS y formula la excepción de que no hay justa causa para dar por terminado el contrato, porque su conducta fue aprobada por el Agente (no lo llama así) y que la convocante había aceptado ya la manera de contabilizar el 20%. En el alegato de conclusión no hace referencia expresa al tema; se limita afirmar que AUTOS aprobó su conducta, incluida la contabilización del 20%, y manifestar que la convocante obró de mala fe. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Aclaraciones Iniciales. Sobre el Tiempo. Como se ha visto atrás, en virtud del acuerdo firmado el doce (12) de enero de dos mil siete (2.007), todas sus cuentas, toda la actividad desarrollada al amparo de su relación comercial, han sido transigidas con fecha treinta (30) de junio de dos mil seis (2.006). De manera expresa renunciaron a la acción resolutoria del contrato de transacción y a iniciar cualquier acción indemnizatoria originada en esas relaciones, todo lo cual es lícito, a la luz del art. 16 del C. C., pues sólo mira al interés de las partes y no afecta ningún derecho fundamental. Por lo tanto las pretensiones de AUTOS en cuanto sean viables, sólo se analizarán a partir de la fecha de corte. Peticiones consecuenciales. Atrás se hizo notar que al formular su primera pretensión en el Capítulo III de su demanda, AUTOS pide que se declare que COMCEL no podía modificar los niveles de comisión sin consultar los intereses del Agente. Y que como consecuencia de esa declaración se haga la de que el Empresario incumplió el contrato, lo que a su tumo genera una serie de pretensiones puntuales. 85 Y que la primera pretensión del Capítulo IV de la demanda pide que se declare que el Agente pudo dar por terminado el contrato por justa causa imputable al Empresario, y en las siguientes pretensiones de ese capítulo pide, que por esa razón hagan otras declaraciones y se condene a la convocada a pagar una serie puntual de indemnizaciones. · Resulta claro que es peciso demostrar la falta de consulta de los intereses del Agente y la causa justa imputable a COMCEL para examinar, o nó, las demás pretensiones. A ello procede el TRIBUNAL. 7.2.2 Los intereses de AUTOS. 7 .2.2.1 Aclaración Inicial. 7.2.2.2 AUTOS, al formular esta petición, que es la premisa mayor de cuantas siguen, no pide que se declare la falta de competencia contractual de COMCEL para variar las tarifas {lo que sí afirma en otros puntos), sino que se declare que cuando varió las tarifas lo hizo sin consultar los intereses del Agente. Éste punto se analizará en seguida, pero es importante aclarar que COMCEL, según el contrato, sí tenía a facultad de variar las tarifas; el numeral 6.5 del contrato, dice que uno de los deberes y obligaciones de COMCEL, es el de "Informar al DISTRIBUIDOR, tan pronto se produzcan, sobre . el establecimiento y modificación de tarifas y · de . planes promocíonales"(mayúsculas del texto; subraya el TRIBUNAL). Es así como en el Laudo de Movitell Américas Ltda. contra Comunicación Celular Cornee! S.A.se dijo: ·considera el Tribunal que si la facultad de fijar precios o comisiones en un contrato se otorga en razón de la necesidad de ajustarse a las· variables circunstancias del mercado, la misma debe ejercerse para tal fin y buscando conciliar el interés de las dos partes, pues ello es lo que corresponde a la buna fe. El equilibrio Económico del contrato. ' 1 7.2.2.3 86 Sin enunciarlo con este nombre, la demandante, al decir que no se consultaron sus intereses al modificar las tarifas, invoca la teoría que, con orígenes en las teorías sobre la equidad, y con importantes desarrollos legislativos y jurisprudenciales en los derechos constitucional y administrativo, se conoce como equilibrio contractual. Desde luego, tiene sus orígenes en el derecho romano, en la era moderna en el Código Civil francés9 7, de donde se trajo al colombiano . que, en campo contractual, lo contempla en varias formas: al hablar de los contratos conmutativos y onerosos, donde exige que las prestaciones sean similares entre sí. En 1991 se erigía en canon constitucional y se le dio forma exigiendo la justicia, la equidad y la buena fe, y estableciendo la presunción de su existencia. En fin: tiene razón AUTOS cuando exige que su contra parte tenga en cuenta sus intereses al variar tarifas. El Caso Subjúdice. En el presente caso está demostrado en el expediente que al variar las tarifas COMCEL sí tuvo en cuenta los intereses de AUTOS. (i) En el alegato de conclusión de la convocante folio 111 c.uademo principal No.3, explica: al disminuir las tarifas se aumenta el tiempo de servicios que presta el concesionario, y por tanto el volumen de las comisiones que recibe el agente. (ii)Lo explicó en detalle el señor Ornar Conde en su declaración, en la cual se queja del efecto inmediato, pero dice que aconsejó al señor Villamizar que no cerrara el puntó de venta de la calle 106, sino al contrario, que aumentaran las ventas; pero que los demás socios de AUTOS querían que se dedicara únicamente a la venta de carros, por lo cual se cerró el punto de ventas y disminuyeron los ingresossa (iv) Sin que importe, por ahora, el motivo que tenían los demás socios de AUTOS, esta versión se puede verificar en las actas de la Junta de Socios de la sociedad demandada y en varias de las numerosas 97 Recuérdese la protesta de Napoleón cuando en esa obra se insertó la equidad corno forma de interpretación de la ley. ' 98 se copiará la declaración 7.2.3. . 7.2.3.1 87 circulares que obran en el expediente99, en las cuales se nota que no sólo se reducen las comisiones sino el costo para los "abonádos"; ese era el sentido de los nuevos planes. (v) Es decir que se tuvo en cuenta el factor volumen por encima del ingreso unitario: a menor valor, mayor volumen de ventas y por lo tanto de utilidad. Esa circunstancia brilla al ojo -como diría la Corte Suprema-en el aumento de los ingresos de AUTOS por concepto de comisiones en sa actividad como agente de COMCEL, visible sin mayor esfuerzo en sus balances, ya citados y en el dictamen del Perito Es claro, entonces que los intereses de AUTOS - que son los mismos de COMCEL: Ganar dinero al conseguir que haya un gran empleo de las redes de telefonía móvil del segundo-si se tuvieron en cuenta por el Empresario. La Justa Causa para finalizar el Contrato. Las Dos Indemnizaciones . El artículo 1.324 del C. de Co. se refiere a dos maneras de terminar el contrato de agencia comercial: la normal, que tiene las mismas causales del mandato (del cual, que es el género, ella es una especie). Como se sabe de sobra, cuando por culpa de una de las partes se ocasiona una terminación anormal del contrato, debe indemnizar a la otra, como en todos los casos en que hay culpa, pagándole los daños sufridos, que tienen dos componentes: el daño emergente y el lucro cesante. El inciso 2° del artículo citado, cuyo origen no figura en los antecedentes del Código, dice, además, que cuando el contrato termine por justá causa imputable al empresario éste le deberá una indemnización especiaPOO.Y el art. 13271º1 (que a primera vista parece una repetición inútil del inciso que se comenta 99 citar algunas ' 00 El texto original decía que el monto de la indemnización se fijaría por peritos; la Corte Constitucional declaró inexequible ese punto al juzgar que esa fijación compete a los Jueces. 101 A primera vista parece una repetición inútil del inciso que se comenta; con una lectura más atenta se encuentra que tiene una innovación: permite al agente tomar la determinación por sí mismo de dar por terminado el contrato. Usando· la misma lógica que utilizó la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad señalada en la nota anterior, el articulo en comento es inconstitucional, El TRIBUNAL no entra en la discusión, porque de ser .cierta esta apreciación, la decisión de AUTOS fue anterior a la posible declaratoria y, como se sabe, las inexequibilidades tienen efecto, salvo que la Corte Constitucional diga otra cosa, al futuro; y no se está aplicando la norma sino juzgando su aplicación pasada. 7.2.3.2 l AUTOS es perfectamente conciente de esta diferencia porque solicitó ambas indemnizaciones. Los Criterios para determinar la Justa Causa. Ya se dijo, pero es bueno reiterarlo, que la segunda manera de poner fin a un contrato de Agencia Comercial es una excepción a la regla comú~ y por lo tanto su interpretación es restrictiva. · Y la justa causa para que el agente dé por terminado el contrato según el artículo 1325 del Código de Comercio, tiene dos causales que vienen a cuento ahora: a. El incumplimiento, por el empresario de sus obligaciones legales y contractuales. (i).Sea lo primero anotar que el TRIBUNAL, por las razones ya analizadas, sólo examinará las causales ocurridas después del treinta (30) de dos mil siete (2.007), pues, como se dijo atrás, las anteriores fueron transigidas, legal y válidamente, por las partes; y el TRIBUNAL, al examinar los documentos que obran el expediente y en los que se basa la actora, tanteen la demanda como en el alegato de conclusión hacen referencia a la implantación de nuevos planes, en los cuales, como ya se dijo, se aplica la noción de volumen como medida de los ingresos del agente; específicamente en los documentos que cita en el alegato de conclusión, se refiere a esos nuevos planes. Hay un solo element.o nuevo: el llamado "claw back", respecto del cual se aclara que es una simple aplicación de la condición resolutoria que consagran todas las leyes: si no hay pago, la obligación no se ha solucionado y libera de compromisos al contratante cumplido. En el caso presente, a Cornee!; y como de acuerdo con el contrato para que se cause comisión a favor de AUTOS se requiere que el abonado pague, y éste no lo ha hecho, las comisiones a favor de la actora no se han causado. Y por lo tanto debe devolver lo que se anticipó (ii) Téngase en cuenta, además, que por disposición expresa del · art.1.330 del C. de Co. al agente se le aplicarán las reglas que rigen el· 7.2.3.2 AUTOS· es perfectamente conciente de esta diferencia porque solicitó ambas indemnizaciones. Los Criterios para determinar la Justa Causa. Ya se dijo, pero es bueno reiterarlo, que la segunda manera de poner fin a un contrato de Agencia Comercial es una excepción a la regla común y por lo tanto su interpretación es restrictiva. · Y la justa causa para que el agente dé por terminado el contrato según el artículo 1325 del Código de Comercio, tiene dos causales que vienen a cuento ahora: a. El incumplimiento, por el empresario de sus obligaciones legales y contractuales. (i).Sea lo · primero anotar que el TRIBUNAL, por las razones . ya analizadas, sólo examinará las causales ocurridas después del treinta (30) de dos mil siete (2.007), pues, como se dijo atrás, las anteriores fueron transigidas, legal y válidamente, por las partes; y el TRIBUNAL, al examinar los documentos que obran el expediente y en los que se basa la actora, tanteen la demanda como en el alegato de conclusión hacen referencia a la implantación de nuevos planes, en los cuales, como ya se dijo, se aplica la noción de volumen como medida de los ingresos del agente; específicamente en los documentos que cita en el alegato de conclusión, se refiere a esos nuevos planes. Hay un solo elemento nuevo: el llamado "claw back", respecto del cual se aclara que es una simple aplicación de la condición resolutoria que consagran todas las leyes: si no hay pago, la obligación no se ha solucionado y libera de compromisos al contratante cumplido. En el caso presente, a Comcel; y como de acuerdo con el contrato para que se cause comisión a favor de AUTOS se requiere que el abonado pague, y éste no lo ha hecho, las comisiones a favor de la actora no se han causado. Y por lo tanto debe devolver lo que se anticipó (ii) Téngase en cuenta, además, que por disposición expresa del · art.1.330 del C. de Co. al agente se le aplicarán las reglas que rigen el 89 mandato en general y sus especies, una de las cuales, el. art. 1.269 del mismo código, impone al mandatario (y por lo tanto al agente) la obligación de " ... comunicar a mandante las circunstancias sobrevinientes que puedan determinar la revocación o modificación del contrato" AUTOS no comunicó jamás a COMCEL las circunstancias que ahora alega, con lo cual, parafraseando a Sor Juana Inés, no advierte que es · ocasión de la culpa que acusa. Al contrario, hasta cuando resolvió que las decisiones del empresario lo lesionaban, se manifestó de acuerdo con él, firmó transacciones, aceptó las condiciones nuevas, como se verá adelante. (iii) La jurisprudencia tiene definido, de v1e10, que para que incumplimiento sea causal de terminación del contrato debe tener una entidad tal que lo impida o que vulnera de manera grave los derechos del contratante cumplido; las que invoca AUTOS -en caso de fuesen ciertas- no impedirían la ejecución del contrato como lo prueban los hechos y la misma posición del actor: pese a su ocurrencia, el contrato se cumplió por más de diez años. La violación de los intereses de AUTOS se analizó en el parte anterior; y se vuelve sobre ella en seguida. Por estas razones el TRIBUNAL no aceptará esta causal. p. La segunda causal es que las actuaciones del Empresario afecten gravemente los intereses del agente .. El punto se analizó atrás con detenimiento tal que ese análisis bastaría para que el Tribunal desechara el cargo, como lo hará. Pese a que · esa argumentación bastaría para que el TRIBUNAL desechara el cargo, y de que el tema es, en sí mismo desagradable, no " 90 se pueden pasar. por alto la imputaciones de mala fé que hace la convocada al representante legal de la Actora. Como ya se dijo, para el TRIBUNAL las afirmaciones del señor representante legal de AUTOS en el interrogatorio de parte no son creíbles; es imposible que una persona de la trayectoria y antecedente del señor Villamizar, firme, a la buena de Dios una circular en la que se evidencia, a simple ojo de buen cubero, que los pagos que le haría en él futuro COMCEL a su sociedad, se destinarían en un 20% a una posible indemnización, para la cual él veía causal, quien según él le dijo: Hay, además, una contradicción evidente en su declaración: dice que la firmó en señal de recibo, pero después de que una funcionaria de su contraparte le dijera que la circular no tendría implicaciones salvo en la manera de facturar. Sus palabras exactas son las siguientes cuando describe su diálogo con dicha funcionaria: " ... Juan Antonio necesito que me firme este · documento para poder agilizar todo ... le dije, bueno, pero qué documento · es este documento, le van a cancelar es la forma de facturar, de todas maneras son los mismos ingreso que usted va a · recibir, le dije seguro?. Listo, venga le firmo." (sic). En qué se cree ¿en que firmó en simple señal de recibo, o en que no halló nada en contra de los intereses de su compañía? a. El incumplimiento, por el empresario de sus obligaciones legales y contractuales. (i). Sea lo primero anotar que el TRIBUNAL, por las razones ya analizadas, sólo examinará las causales ocurridas después del treinta (30) de dos mil siete (2.007), pues, como se dijo atrás, las anteriores fueron transigidas, legal y validamente, por las partes; y el TRIBUNAL, al examinar los documentos que obran el expediente y en los que se basa la actora, tanteen la demanda como en el alegato de conclusión hacen referencia a ta implantación de nuevos ( ~;. S' í planes, en los cuales, como ya se dijo, se aplica la noción de volumen como medida de los ingresos del agente; específicamente en los documentos que cita en el alegato de conclusión, se refiere a esos nuevos planes. Hay un solo elemento nuevo: el llamado "claw back", respecto del cual se aclara que es una simple aplicación de la condición resolutoria que consagran todas las leyes: si no hay pago, la obligación no se ha solucionado y libera de compromisos al contratante cumplido. En el caso presente, a Comcel; y como de acuerdo con el contrato para que se cause comisión a favor de AUTOS se requiere que el abonado pague, y éste no lo ha hecho, las comisiones a favor de la actora no se han causado. Y por lo tanto debe devolver lo que se anticipó (ii) Téngase en cuenta, además, que por disposición expresa del art.1.330 del C. de Co. al agente se le aplicarán las reglas que rigen el mandato en general y sus especies, una de las cuales, el art. 1.269 del mismo código, impone al mandatario (y por lo tanto al agente) la obligación de " ... comunicar a mandante las circunstancias sobrevinientes que puedan determinar la revocación o modificación de/contrato" AUTOS no comunicó jamás a COMCEL las circunstancias que ahora alega, · con lo cual, parafraseando a Sor Juana Inés, no advierte que es ocasión de la culpa que acusa. Al contrario, hasta cuando resolvió que las decisiones del empresario lo lesionaban, se manifestó de acuerdo con él, firmó transacciones, . aceptó las condiciones nuevas, como se verá adelante. (iii) La jurisprudencia tiene definido, de viejo, que para que incumplimiento sea causal de terminación del contrato debe tener una entidad tal que lo impida o que vulnera de manera grave los derechos del contratante cumplido; las que invoca AUTOS -en caso de fuesen ciertas-no impedirían la ejecución del contrato como lo prueban los hechos y la misma posición del actor: pese a su ocurrencia, el contrato se cumplió por más de diez años. La violación de los intereses de AUTOS se analizó en el parte anterior; y se · vuelve sobre ella en seguida. 92 Por estas razones el TRIBUNAL no aceptará esta causal. f3. La segunda causal es que las actuaciones del Empresario afecten gravemente los intereses del agente. El punto se analizó atrás con detenimiento tal que ese análisis bastaría para que el Tribunal desechara el cargo, como lo hará. Pese a eso y a que ahora · VIII 8.1 8.1.1. § Sección 4ª Intereses las Costas Cuestiones Accesorias. LOS INTERESES. EL TEMA A DISCUTIR. La posición de las partes. La demandante pide que se condene a la demandada pagar intereses de -mora desde las fechas en que las obligaciones cuyo pago solicita fueron exigibles. Como COMCEL afirma que las pretensiones . de AUTOS nd deben despacharse favorablemente, no se refiere directamente 8.1.1.2.La Tarea del TRIBUNAL Como se condena a COMCEL a pagar la cesantía comercial, se procede a resolver si se deben pagar intereses, si son, o no, de mora, y en caso afirmativo, a fijar la suma en la fecha sobre las cuales se calcularán. 8.2. DETERMINACIÓN. 82.1 Cuantía. Se determinó atrás: mil setecientos seis millones, quinientos cuarenta mil ciento noventa y dos pesos ($1.706 540.192), de la cual no se _ descontará el pago hecho_ en virtud de la conciliación parcial que convinieron las partes dentro de este proceso, porque, según en ella, se destinaba a · pagar comisiones, no la cesantía comercial; por eso el perito, en su dictamen, lo tuvo en cuenta para fijar la base de la cesantía. 8.2.2 Fecha 8.2.2.1 Consideraciones Jurídicas. 8.2.2.3 .. Según el art. 1324 del C. de Co, el agente tendrá derecho a la cesantía, "a la terminación" de la agencia comercial, que es un hecho ocurrido en el tiempo. Por lo tanto Elodia en que terminó la relación nace la obligación, y a partir de esa fecha se causan intereses de mora (C. C. 1.608, 1) . En varias oportunidades se ha dicho en este LAUDO (y se dijo en otros) que en la economía actual, dados el volumen y el aumento de operaciones, hay situaciones que merecen tratamientos especiales. Dentro de ellas está la liquidación de la agencia comercial, máxime cuando comprenden la cantidad de operaciones que, en este caso, hubo entre las partes. Haciendo una analogía que ordena el art. 1° del C. de Co., el TRIBUNAL acude al art. 885 ibídem, que confiere a los comerciantes el derecho a cobrar intereses de mora un mes después de pasada la cuenta, con el objeto de dar al deudor el tiempo necesario para consultar sus registros. Además debe tenerse en cuenta que los intereses de mora son una sanción que se impone a la culpa de.l moroso. Los intereses, cuando las partes no los han pactado, serán iguales al bancario corriente; y los de mora, el 150% de este. (At.111 de la ley 510/99, sustitutivo de 884 del C. de Co). El Caso Subjúdice. El TRIBUNAL determinó la fecha de terminación de la agencia comercial: el veinticinco (25) de junio de dos mil siete (2.007), en la carta mediante la cual AUTOS dio por terminada esa relación le pide a COMCEL que prepare la actas de liquidación de las prestaciones e indemnizaciones que les debía, lo cual no hizo la convocada en el caso de la indemnización. 94 Considera importante el TRIBUNAL aclarar que los intereses se liquidarán por períodos iguales a aquellos de vigencia de las resoluciones de la Superintendencia Financiera. 8.2.3 Resolución. Se condenará a COMCEL a pagar a AUTOS intereses a una tasa igual al ciento cincuenta por ciento (150%) del interés bancario corriente sobre la cifra expresada, y desde el veinticinco (25) de julio de dos mll siete (2.007), hasta cuando el pago se realice, liquidados como se dice. IX COSTAS. 9.1 SOLICITUDES DE LAS PARTES. Cada una de las partes pide que se condene a la otra a pagar las costas del presente proceso arbitral. 9.2 RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL. El TRIBUNAL, teniendo en cuenta la gran mayoría de las solicitudes de AUTOS, hace uso de la facultad que le confiere el numeral 6° del artículo 392 del C. de P. C: y se abstiene de condenar en costas. X CUESTIONES ACCESORIAS De acuerdo con la ley, el TRIBUNAL ordenará: que del presente LAUDO se expidan copias, con las constancias de ley, a las partes, a la Cámara de Comercio de Bogotá; que una vez ejecutoriado el presente LAUDO, en los términos del art. 145 del decreto1.818 de 1.996, el Presidente del TRIBUNAL, quien debe rendir cuenta detallada sobre su manejo a los interesados, distribuya el saldo de los dineros que le fueron entregados por las partes; y que en la oportunidad debida protocolice el expediente en una Notaría de Bogotá, y envíe a las partes copia de la correspondiente escritura. En mérito de las consideraciones que anteceden, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO constituido para dirimir, en derecho, las diferencias surgidas entre AUTOS DEL CAMINO LIMITADA y CUMUNICACIÓN CELULAR S. A., COMCEL S. A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: 95 Artículo Primero. Declarar que entre AUTOS DEL CAMINO LIMITADA, como Agente y CUMUNICACIÓN CELULAR S. A., COMCEL S. A., se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la primera Se aclara que, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva, los servicios se ejecutan y los productos se venden. · Artículo Segundo. Declarar, con las salvedades hechas en el numeral 5.1.2 .. 2 de la parte motiva, que en el contrato citado en el artículo anterior, celebrado entre la sociedades allí especificadas, COMUNICACIÓN CELULAR S. A., COMCEL S. A., 1°. Determinó las condiciones de selección de los clientes y los criterios para su evaluación crediticia. 'J!'. Debe asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de los contratos · celebrados con el suscriptor. Artículo Tercero. Para resolver las pretensiones tercera y quinta de la . demanda, se declara que la relación contractual a que se refieren los artículos anteriores estuvo regida por los contratos suscritos entre las partes el diez y seis (16) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1.996), el veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y siete ( 1.997) y el veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1.998); que la relación de agencia comercial por ellos regulada fue permanente desde la primera de estas fechas y el trece (13) de junio de dos mil siete (2.007) Artículo Cuarto. Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR SA., COMCEL S. A. a pagar a AUTOS DEL CAMINO LIMITADA, en razón de la indemnización consagrada en primer inciso del artículo 1.324 del Código de Comercio, la suma de mil setecientos seis millones quinientos cuarenta mil ciento noventa y dos pesos ($1.706.540.192), sobre la cual pagará intereses liquidados a una tasa igual al ciento cincuenta por ciento (150%) del interés bancario corriente, liquidado por períodos iguales a aquellos que determina la tasa por la Superintendencia Financiera. . . ~\ Artículo Quinto. Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., incurrió en abuso contractual, en la redacción de las siguíentes cláusulas · y por consiguiente son absolutamente nulas: Primero: La cláusula catorce párrafo dos, de los contratos de noviembre de 1996 y enero de 1997, pero solo en cuanto implican renuncia a los derechos de la convocante derivados de agencia comercial. Segundo: La Cláusula catorce párrafo tercero del contrato de 26 de octubre de 1998 sobre renuncia del derecho de retención. Tercero: Los contratos de noviembre de 1996 y enero de 1997, cláusula catorce, párrafo quinto, en cuanto consagran la llamada cláusula espejo. Cuarto: La Cláusula diez y seis, inciso primero del contrato de 23 de octubre de 1998, en cuanto dispone que "una vez termine éste contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes". · Quinto: La cláusula diez y siete de todos los contratos, en cuanto a la responsabilidad extracontractual frente a terceros. Sexto: La cláusula veintisiete de los contratos de 16 de noviembre de 1996 y de 27 de enero de 1997, en cuanto a la última frase que se refiere a la naturaleza del contrato. Séptimo: El tercer párrafo de la cláusula treinta del último de los contratos aquí reseñados. Octavo: El Anexo A de los tres contratos, párrafo cinco. Noveno: El Anexo C de los tres contratos numeral cinco, pero sólo en cuanto se imputan los dineros del fondo "a cualquier remuneración pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Cornee! al Centro de Ventas a la terminación del contrato de distribución". Décimo: El Anexo E de los contratos de 1996 y 1997 que reproducen la llamada cláusula espejo. .) 97 Undécimo: El Anexo G del contrato de 21 de enero de 1997. Artículo Sexto.· De las excepciones propuestas por COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., declarase totalmente probada la tercera. Y en consonancia con la parte motiva y con lo que se resuelve en otros artículos de este LAUDO, declárase parcialmente probada la excepción sexta pero sólo en lo que se refiere a la legalidad, existencia y validez de los contratos de transacción, con excepción de lo relativo al anticipo para el pago de la llamada cesantía comercial. Artículo Séptimo: Se niegan total o parcialmente todas las pretensiones y las · excepciones no enumeradas en los artículos precedentes. Igualmente se niegan, en su totalidad, las limitaciones con las cuales se aceptaron las prestaciones en los artículos precedentes. Artículo Octavo: No se condena en costas Artículo Noveno: Expídanse copias del presente LAUDO, con las constancias de ley, a las partes, y a la Cámara de Comercio de Bogotá Artículo Décimo: Una vez ejecutoriado el presente LAUDO, en los términos del art. 145 del decreto1.818 de 1.996, el Presidente del TRIBUNAL, quien rendirá cuenta detallada sobre su manejo a los interesados, distribuirá el saldo de los dineros que le fueron entregados por las partes Artículo Undécimo: En la oportunidad debida el Presidente del TRIBUNAL, protocolizará el expediente en una Notaria de Bogotá, y enviará a las partes ' copia de la correspondiente escritura. / NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ~:' ./ BERNAROÓ-eARREÑO VARELA L-l.Présidente •. Arbitro 7(?-~C(;&Js_ PATRICIA ZULET A GARCÍA Secretaria ~ l\llll'"'v\ MARIO POS IDA GARCIAPEÑA . Arbitro 98