Tribunal Arbitral EMILNAR L TOA. contra BA V ARIA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diez (2010). El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre EMJLNAR LTDA. y BAVARIA S.A. profiere el presente laudo arbitral, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en · los decreto 2279 de 1989 y 4089 de 2007, las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con el cual decide el conflicto planteado en la demanda, en la contestación y en las correspondientes réplicas.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES l. PARTES Y REPRESENTANTES PARTE CONVOCANTE: La sociedad EMILNAR LIMITADA. (en lo sucesivo, EMILNAR), persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, con domicilio principal en Tunja y legalmente representada por el señor CRISTO ARNULFO MOLINA FUERTE, todo lo cual consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. • ARTE CONVOCADA: La sociedad BAVARIA S.A. (en lo sucesivo, BAVARIA), persona · jurídica de derecho privado debidamente constituida, con domicilio principal en Bogotá y legalmente representada por el señor OSCAR EDUARDO MATEUS DUARTE, todo lo cual consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.
2. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se halla en la cláusula decimonovena de la oferta de distribución de fecha 22 de enero de 1999: Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1.; Trf nal Arbitral¡,._, •, EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. "DÉCIMA NOVENA.- Me obligo a que toda diferencia que se presente entre BAVARIA S.A. y la sociedad que represento, con ocasión de la interpretación del contrato surgido de la presente oferta, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros que se designarán de común acuerdo por las partes, siguiendo en todo caso las disposiciones legales sobre la materia.
El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos que ocasionare el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida. El Tribunal funcionará en la dudad de Santafé de Bogotá D. C.".
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitraje se desarrolló de la siguiente manera: La demanda fue presentada junto con todos sus anexos el día 11 de agosto de 2009 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El 26 de agosto del mismo año, los apoderados de las partes, de común acuerdo, designaron directamente a los doctores CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ, ERNESTO RENGIFO GARCÍA y RAFAEL ROMERO SIERRA como miembros del tribunal arbitral encargado de dirimir las controversias surgidas entre las partes.
El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá procedió a comunicar su designación a los mencionados doctores, quienes aceptaron oportunamente su nombramiento. La audiencia de instalación del Tribunal arbitral se llevó a cabo el 21 de octubre de 2009. En esta oportunidad, los señores árbitros decidieron nombrar a la doctora CARMENZA MEJiA MARTÍNEZ Presidente del Tribunal.
Mediante auto se el Tribunal eiecidió: 1) declararse legalmente constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre EMILNAR LTDA. y BAVARIA S.A.; 2) designar al doctor FABRICIO MANTILLA ESPINOSA como secretario; 3) fijar como sede de funcionamiento y lugar de la Secretaría del Tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; 4) admitir la demanda presentada el 11 de agosto de 2009; 5) correr traslado de la demanda a la convocada por el término de diez (10) días; 6) reconocer personería jurídica al apoderado de la parte convocante, en los términos y condiciones del poder conferido y 7) informar al Ministerio Público sobre la instalación del Tribunal. 2 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR L TOA. contra BA V ARIA S.A. El 9 de noviembre de 2009, la parte convocada, mediante apoderado, radicó ante la secretaría escrito de contestación de la demanda en el cual no se formulan excepciones y el día 12 del mismo mes, la parte convocante radicó memorial de respuesta al mencionado escritot.
La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 25 de noviembre de 2009. En está. oportunidad, la Presidente expuso a las partes el objeto y alcances de la diligencia y las invitó a solucionar por la vía directa y amigable las diferencias que han dado lugar a la convocatoria de este Tribunal arbitral. Escuchados los planteamientos de las partes, se estableció la imposibilidad de llegar a una solución conciliatoria en esta etapa procesal, se declaró fracasada la conciliación y se procedió a proferir auto que fijó las sumas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, así como de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La parte convocante pagó la totalidad de las sumas decretadas en las oportunidades previstas en la ley2 •
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES El 26 de enero de 201 O tuvo lugar la primera audiencia de trámite, en la cual, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento.
El Tribunal constató que las controversias son susceptibles de ser transigidas, de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 2469 y siguientes del Código.Civil, pues son inherentes a la esfera patrimonial de las partes en conflicto y, además, se encuentran comprendidas dentro del campo de aplicación de la cláusula compromisoria.
En consecuencia, encontrándose debidamente integrada la litis (i) y presentes como partes procesales quienes suscribieron el pacto arbitral, a través de apoderados que cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii) y teniendo en cuenta que las diferencias surgidas entre las partes no pudieron ser dirimidas de común acuerdo en la audiencia de conciliación que se llevó a cabo durante el 25 de noviembre de 2009 I Fls. 102 a 127 cuad.
Principal. 2 Fls. 93 a 97 cuad. Principal. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 Tribunal Arbitral EMILNAR L TOA. contra BAVARIA S.A. (iii), · el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver los asuntos sustanciales sometidos a su análisis y contenidos en la demanda, la contestación de la demanda y los escritos adicionales presentados por las partes.
En la misma audiencia se profirió auto que decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda y en su contestación3. En audiencias que tuvieron lugar los días 19 y 23 de febrero y 26 de marzo de 2009, se recibieron los testimonios de DORIS VILLAMIZAR CANCELADO, GERMÁN DARÍO PADILLA URIBE, JHON FREDY GARZÓN, JOSÉ YOVANNY QUINTERO PARRA, REINALDO SANABRIA AVALA, JUAN HUMBERTO SÁNCHEZ, CIRO ANDRÉS LEAL, UBALDO QUINTERO y JUAN IGNACIO TORRES RAMÍREZ.
El Tribunal aceptó los desistimientos de los testimonios de los señores JUAN PABLO GARCÍA, WILLIAM YONIZ MIRANDA, NELSON CASTAÑEDA, MARÍA EUGENIA BLANCO y JUAN JOSÉ CONTRERAS. En audiencia de 26 de enero de 2010, el apoderado de la parte convocada manifestó al Tribunal que desistía de la inspección judicial en las oficinas de la convocante en Duitama, mas no de la exhibición de documentos y de la intervención y examen del perito tal como ha quedado decretado.
Por su parte, la convocante, en audiencia, de 19 de febrero de 2010, desistió de la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos que debía practicarse en las oficinas de BAVARIA S.A. En audiencia que tuvo lugar el 22 de febrero de 2010, se llevaron a cabo las exhibiciones de documentos de la convocante y de la convocada, las cuales fueron •tendidas por sus respectivos representantes legales: CRISTO ARNULFO MOLINA ~UERTE y OSCAR EDUARDO MATEUS DUARTE.
Los días 26 de febrero y 4 de marzo de 2010, BAVARIA S.A. radicó ante secretaría escritos contentivos de las respuestas que habían quedado pendientes en la declaración de parte. En audiencia de 4 de marzo de 2010, el Tribunal continuó con la audiencia de · exhibición de documentos de la sociedad EMILNAR LTDA., suspendida el 22 de febrero de 2010.
En esta oportunidad, el señor CRISTO MOLINA, representante legal de la sociedad convocante, manifestó al Tribunal, bajo la gravedad de juramento, que el 3 Fls. 101 a 109 cuad principal l. 4 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. contador le informó que los libros contables de la sociedad, que se ordenaron exhibir al Tribunal, se encuentran extraviados y que presentó la denuncia correspondiente.
Adicionalmente, aportó algunos documentos4 y manifestó bajo la gravedad del juramento que lo exhibido al Tribunal es toda la documentación que poseía EMILNAR LTDA. sobre la relación comercial que tuvo con BAVARIA S.A. El 23 de febrero de 2010 se posesionó la señora perito y el 23 de marzo presentó en tiempo al Tribunal escrito contentivo de su dictamen pericial.
El 19 de abril de 201 O, tanto la parte convocante como la convocada presentaron ante secretaría escritos en donde solicitan complementación del dictamen pericial. El documento de complementación al dictamen fue presentado en tiempo por la señora perito y no fue objetado por ninguna de las partes. En audiencia que tuvo lugar el 28 de mayo de 2010, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria del trámite arbitral entre EMILNAR LTDA. Y BAVARIA S.A., después de haber practicado todas las pruebas decretadas en las oportunidades procesales pertinentes (i), de haber corrido traslado de las desgrabaciones de todos los testimonios y declaraciones de parte en los términos del articulo 109 del Código de Procedimiento Civil (ii), de haber realizado todos los trámites relacionados con la contradicción del dictamen pericial y sus aclaraciones y complementaciones (iii).
En esta oportunidad, la Presidente manifestó que durante todo el trámite arbitral se cumplieron los presupuestos procesales sin que se advirtiera circunstancia alguna que invalidara lo actuado y que el trámite se desarrolló con plena garantía del debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad procesal de las partes, manifestación que fue ratificada expresamente por los apoderadoss. • El 24 de agosto de 2010 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión. Los apoderados de las dos partes expusieron oralmente y en forma resumida sus alegaciones y entregaron al Secretario memoriales contentivos de éstas.
El Tribunal fijó fecha para audiencia en la cual se profiere el laudo el 11 de octubre de 2010 a las 11:00 a.m. 4 Balance general a 31 de diciembre de 2001; copia de la denuncia por pérdida de los balances de fecha 3 de marzo de 20 IO; contrato de arrendamiento de bodega; comprobantes de pago y cuentas de cobro y certificado de libros de contabilidad expedido por la Cámara de Comercio de Tunja. 5 Fls. 189 y 190 cuad principal l. 5 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Concilíación. /- Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. "PRIMERA.- Declarar que entre la sociedad BAVARIA S.A., representada legalmente por el Señor MANUEL BUMBERTO LOMBANA GONZALEZ, o quien haga de sus veces y la Sociedad EMD.NAR LTDA, representada legalmente por el Señor CRISTO ARNULFO MOLINA FUERTE, existió un contrato de agencia comercial de hecho que rigió desde el 22 de Enero de 1999, modificado en una oportunidad, el dia 12 de septiembre de 2000 hasta el 12 de Agosto de 2006, (suscrito como oferta de distribución de productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A.) "SEGUNDA.- Declarar que la sociedad demandada dio por terminado el contrato de agencia comercial de hecho existente con la demandante el día 12 de agosto de 2006, de forma unilateral, provocada e injusta, fecha en que EMILNAR LTDA, se vio obligada a presentar carta de retiro (renuncia inducida), de reparto del sector Salesiano 31C de Tunja, comunicación presentada por la posición dominante o presión que ejerce la empresa convocada.
"TERCERA.· Declarar que la parte demandante, como consecuencia de la declaración primera impetrada, tiene derecho a recibir cesantía comercial, de la sociedad demandada, la prestación equivalente a la doceava parte del promedio de comisiones, descuentos, bonificaciones, regalías o utilidades recibida en los tres (3) últimos años por cada uno de vigencia de la relación comercial, esto es, diez (10) años seis (6) meses y quince (15) días, equivalente a SESENTA Y SIETE MD.LONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MD, CUARENTA PESOS (67.153.040.oo.) MCTE, o la suma que resulte probada de acuerdo con la inspección judicial realizada por los peritos.
"CUARTA.- Declarar que la demandada, al haber provocado la declaratoria de terminación unilateral e injusta, deben pagar la indemnización que se cuantificará medíante la fijación por peritos del monto correspondiente, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca y las lineas de productos objeto del desarrollo de la agencia comercial de hecho, la cual estimarnos en principio en SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUARENTA PESOS (67.153.040.oo.) MCTE sin perjuicio de la evaluación que en su momento realicen los peritos.
"QUINTA.- Que se condene a BAVARIA S. A., al pago de DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($19.240.000.oo) MCTE, los cuales equivalen a los saldos restantes del valor real que BAVARIA S. A., debió haber pagado a EMILNAR LTDA, por la recompra del envase, toda vez que el precio real de este al momento en que se termino unilateralmente el contrato el día 12 de agosto de 2006 y que mediante factura de venta No. 31129607 del 26 de febrero de 1999, adquirió la sociedad mandante a razón de $ 19.240.oo. por caja.
"SEXTA.- Que se ordene el pago de las 3500 cajas de envase por un valor de SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($67.340.000.oo) MCTE, correspondiente al precio mencionado en el numeral anterior es decir$ 19.240 por caja, o en su defecto la DEVOLUCION, de las tres mil quinientas (3.500) cajas de envase entre 7 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliaci6n. /-- ----------------------------------------------------------1 Tribunal Arbitral EMJLNAR.
L TDA. contra BAVAR.IA S.A. marrón y leona, de propiedad de la sociedad mandante, que se encuentran en las bodegas de BAVARIA S.A., y que EMD..NAR LTDA, adquirió en el transcurso de la agencia comercial a distintos tenderos y clientes que atendía en su función. "SEPTIIIIA.- Condenar en perjuicios a la demandada, a favor de mi mandante, como consecuencia de los despidos laborales y demás erogaciones que sobrevinieron al cierre intempestivo por parte de la demandada y que le toco acarrear al acá demandante, correspondiente a la suma de VEINTISÉIS MD..LONES SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS ONCE PESOS ($26.078.811.oo) MCTE.
"OCTAVA.- Se solicita se condene a BAVARIA S.A., al pago de una indemnización por la ruptura unilateral, intempestiva y abusiva del contrato, sea cual fuere la modalidad que se pruebe existió entre las partes, el cual se solicita sea determinado y calculado por peritos expertos, en el que se deberá incluir para su calculo el daño emergente, el lucro cesante, y/o daños extrapatrimoniales, teniendo en cuenta para ello, los años de servicio prestados por EMD..NAR LTDA, a BAVARIA S.A., el valor de lo pagado por BAVARIA S.A., por sus servicios en la duración del contrato, las ganancias obtenidas durant~ estos años en el ejercicio por EMILNAR LTDA, las proyecciones económicas y del negocio que EMD..NAR LTDA, había establecido por el carácter de indefinido del contrato, tales como la ampliación de bodegas, y prestamos para ampliar el negocio, el crecimiento del negocio en el ultimo año, y por ser consecuente con lo expresado por el Tribunal debe tenerse en cuenta dentro de esta indemnización los daños y perjuicios ocasionados a EMILNAR LTDA., de la siguiente manera: DAÑO EMERGENTE LUCRO CESANTE $179.263.234.oo $ 67.153.040.oo $ 246.416.274.oo Para lo pertinente la parte convocante estima en una suma equivalente a DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MD..LONES CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($246.416.274.oo) MCTE, no obstante es de advertir que dicha suma puede ser superior de acuerdo al dictamen pericial solicitado en el libelo demandatorio.
"NOVENA.- Que se ordene a la sociedad demandada, la cancelación a la demandante, de la suma de SEIS MD..LONES SEISCIENTOS CUATRO MD.. CUATROCIENTOS VEINTITRES PESOS ($6.604.423.oo) MCTE, correspondiente al valor de los obsequios y premios entregados y cancelados por EMD..NAR LTDA, a los tenderos, relacionados en el capitulo de hechos, por campañas publicitarias realizadas por BAVARIA S.A., suma que no ha sido reconocida por esta.
"DECIMA.- Que se ordene a la demandada la cancelación a favor de la demandante, de la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000.oo) MCTE, para ser retirada 8 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. la publicidad, pintura, propaganda de BAVARIA S.A., en los (3) camiones y (1) camioneta de propiedad de EMILNAR LTDA. "DECIMA PRIMERA.- Que se ordene a BAVARIA S.A., a levantar o cancelar la hipoteca constituida por la Señora NANCY EMILSEN STELLA WANUMEN MARTilfEZ, socia y Sub-gerente de EMILNAR LTDA, como garantía y exigencia a favor de BAVARIA S.A. "DECIMA SEGUNDA.- Ordenar a la sociedad demandada que los pagos que solicito se declaren, se hagan efectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo, y en términos de valor constante, esto es, reajustando la suma a pagar en la medida necesaria para reflejar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda entre el momento en que se causo la obligación y el momento en que efectivamente se realice el.pago.
"DECIMA TERCERA.- Condenar a la sociedad demandada a las costas del proceso". Los hechos argüidos en la demanda son los que se transcriben a continuación: "PRIMERO: La SOCIEDAD EMILNAR LTDA, representada legalmente por el Señor CRISTO ARNULFO MOLINA FUERTE, a partir del 22 de enero de 1999, mediante contrato modificado el 12 de septiembre de 2000, comerciante independiente en ese entonces se constituyo como agente comercial de hecho para ofrecer la promoción, difusión, publicidad y venta exclusiva de todos los productos de BAVARIA S.A., (bajo el supuesto disfrazado de oferta de distribución de productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A.) en la zona del Sector Salesiano 31 C de Tunja (Boyaca), sector que fuera asignado en ese momento y variado posteriormente por BAVARIA S.A. "SEGUNDO: BAVARIA S.A., tomo en arrendamiento la bodega ubicada en la carrera 18 No. 13 - 35 de Duitama, de propiedad de NELSON CASTAÑEDA, desde febrero de 1999 hasta el año 2002, la cual la sociedad convocada cancelaba directamente el canon a su propietario, posteriormente tomo una nueva bodega ubicada en la calle 14 No. 18. 37 de Duitama, de propiedad de WALDO QUINTERO, aproximadamente desde el año 2002 hasta agosto de 2006, la que por exigencia de Bavaria S.A, funcionaba todos los dias en un horario de 24 horas, de domingo a domingo con la permanencia obligatoria de dos empleados de la nomina de EMILNAR LTDA., sin que pudieran cerrar a ninguna hora, pagando horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales, etc.
"TERCERO.- La Sociedad EMILNAR LTDA era agencia comercial de BAVARIA S.A., ya que tenia sus propios empleados, camiones y dineros con los cuales surtía dich~ bodega de los productos fabricados por BAVARIA S.A., teniendo este ultimo dentro de su nomina a una persona quien controlaba los pedidos que mi mandante vendia y distribuía a sus propios clientes.
"CUARTO.- Durante el periodo del paro llevado a cabo en las instalaciones de BAVARIA S.A, a nivel nacional del año 2001 apro~adamente, fue desplazada la sociedad 9 Cámara de Comercio de Bogoti, Centro de Arbitraje y Conciliación. /- Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. mandante, para que BAVARIA S.A. atendiera desde la bodega mencionada en el hecho segundo, todas sus relaciones comerciales y adminístrativas de la regíón, continuando ininterrumpidamente EMILNAR LTDA, con la venta, distribución y entrega de los productos de BAVARIA S.A. a sus propios clientes.
"QUINTO.- De la relación entre EMILNAR LTDA y BAVARIA S.A., en desarrollo de la agencia comercial de hecho se derivaron utilidades, ganancias o comisiones, las cuales se cancelaban o se íban abonando a medida de las ventas realizadas, al código del cliente asignado internamente por la demandada, a la sociedad mandante, que al momento de hacer un nuevo pedido, veía reflejado con un saldo a su favor, que variaba de acuerdo a las ventas, pero que correspondía aproximadamente a un valor de SETECIENTOS PESOS ($700.oot MCTE, por valor de cada canasta de liquido.
"SEXTO: La hoy demandada o convocada exigía un monto mensual a manera de meta comercial, que en el caso particular se asigno en la zona del Sector salesiano 31C, de forma exclusiva, se denominaba " pronostico mensual" el cual BAVARIA S.A., observaba el mismo mes del año anterior y subía en promedio de un 10 % o 15 % en las ventas de ese mes de obligatorio cumplimiento, si no se lograba dicha meta simplemente se le daba un sobrecupo para que en el termino de dos o tres días lo cubriera EMILNAR LTDA, ventas que necesaria y obligatoriamente tenia que hacer, situación que hacia que otras agencias comerciales tuvieran déficit en sus ventas como en sus ganancias al punto de cerrar por no poder cumplir las metas.
"SEPTIMO: En desarrollo de la actividad de agente comercial de BAVARIA S.A., EMILl'fAR LTDA utilizaba las bodegas para el almacenamiento de los productos y oficina administrativa ubicadas en la Carrera 18 No. 13-35 y Calle 14 No. 18-37 de Duitama (Boy), atendidos por personal competente y suficiente, cinco (5) trabajadores en promedio en la zona del sector Salesiano 31 C de Tunja, que se encontraban todo el tiempo uniformados con overoles alusivos a BAVARIA S.A., a quienes EMILNAR LTDA cancelaba salarios y demás prestaciones legales de ley oportunamente.
El personal de mi mandante no tenía ninguna relación laboral con el empresario BAVARIA S.A. "OCTAVO: Durante este tiempo el agente mantuvo unas relaciones comerciales excelentes con los clientes, con el público en general, cumplió a cabalidad con lo ordenado por el empresario promocionando, publicitando y distribuyendo única y exclusivamente en la ZONA designada a él los productos de BAVARIA S.A., en los sectores asignados a EMILNAR LTDA. "NOVENO: Que la existencia de la agencia comercial de hecho en cabeza de EMILNAR LTDA, representada legalmente por el señor CRISTO ARNULFO MOLINA FUERTE permaneció durante diez (10) años, seis (6) meses y quince (15) días, en la cual ejerció la publicidad, promociones, difusiones y la comercialización de los productos de forma exclusiva, continúa y de forma estable tal como lo ordenaba la demandada.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. "DECIMO: Por coordinación directa de la demandada se le asignaron al agente comercial de hecho EMILNAR LTDA, las zonas donde desarrollo, ejecuto, promociono y vendió los diferentes productos de BAVARIA S.A desde el 22 de enero de 1999 hasta el 12 de agosto de 2006.
"DECIMO PRIMERO: Para poder desarrollar el contrato suscrito entre las partes, EMILNAR LTDA., pagó a BAVARIA S.A., un cupo de envases de 1000 cajas a $ 16.024·.00 cada una, según factura de venta No. 31129607 de fecha 26 de febrero de 1999. E incluso EMILNAR LTDA adquirió aproximadamente 3500 envases entre marrón y leona a otros clientes o tenderos propios, que iban cerrando sus negocios.
"DECDIO SEGUNDO: EMll..NAR LTDA, ha solicitado a BAVARIA S.A., que le sean devueltos y recomprados las 1000 cajas de envase que desde el dia de la terminación del contrato se encuentran retenidos en la Planta de BAVARIA S.A., como igualmente la devolución de 3500 cajas entre marrón y leona. Mediante un sin numero de cartas dirigidas a la Sociedad convocante, EMILNAR LTDA, solicito el pago y/o devolución de dicho envase y hasta la actualidad no se ha recibido respuesta, ni se realizo devolución alguna por parte de BAVARIA S.A. "DECIMOTERCERO: EMILNAR LTDA, tenia dos (2) camiones y una (1) camioneta de placas JIA 246 Camioneta Ford Ranger, IAA 099 Camión Dogde 0600, XAA 332 Camión Ford, de propiedad de NANCY EMILSEN STELLA WANUMER JIIARTINEZ, socia y Sub- gerente de EMILNAR LTDA, los cuales por exigencia de BAVARIA S.A., les fue colocada publicidad alusiva a la empresa convocante y se les instalo jaulas para cargar los envases de liquido, los cuales en la actualidad no se les ha retirado ni la publicidad ni las jaulas.
"DECIMO CUARTO.- Durante todo el transcurso de la agencia comercial, BAVARIA S.A, ofrecía unos obsequios y/ o premios por campañas publicitarias, que eran cancelados por EMILNAR LTDA, tales obsequios como liquido, envase, etc, relacionados así: Tutti Fruty X 42 Tutti Fruty litro X 12 Tutti Caja Tetrapack Malta 350 Cerveza Aguila botella Agua300 cm Agua 4 litros bolsa Botellas vacias 3185 unid/ a$ c/u Para un total $1.193.158.oo $ 62.020.oo $ 18.000.oo $ 188. 900.oo $ 3.869.015.oo $ 3.000.oo $ 289.350.oo $ 980.980.oo $ 6.604.423.oo Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR L TOA. contra BAVARIA S.A. SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES PESOS ($6.604.423.oo) MCTE, valor que BAVARIA S.A., debe cancelarle a EMILNAR LTDA, pues fue cancelado y entregado directamente por estos a los clientes y tenderos.
"DECIMO QUINTO.- Para poder suscribir el contrato de agencia comercial, EMILlfAR LTDA, constituyo una hipoteca por exigencia y a favor de BAVARIA S.A., sobre el inmueble de propiedad de NANCY EMILSEN STELLA WANUMEN MARTINEZ, socia y Sub-gerente de EMILNAR LTDA, predio rural ubicado en la vereda san Miguel, Municipio de Iza, Departamento de Boyacá, al cual le corresponde la M.I. No.095- 36814, conforme al certificado de libertad el cual adjunto a esta, gravamen este que a pesar del sinnúmero de solicitudes no ha sido levantado por la demandada, causándole grandes perjuicios a mi mandante.
"DECIMO SEXTO: Como un acto de competencia desleal BAVARIA S.A., se apropio inadecuadamente de los clientes más grandes que tenia mi mandante, para dárselos a otras personas, lo que se vio reflejado en la utilidad mensual de EMILNAR LTDA, que seguramente lo llevaría a la quiebra y posteriormente para agravar aun más la situación en el mes de julio de 2006, enviaron una carta a EMILNAR LTDA, en la cual le informaba, que la bodega debería ser entregada al Señor MAURICIO RODRJGUEZ., para lo cual les concedía mediodía para su entrega.
"DECIMO SEFl'IMO: Por las razones anteriores y por la permanente y constante presión ejercida por BAVARIA S.A., el 12 de agosto de 2006, mi mandante se vio obligado de presentar una carta de renuncia dirigida al Dr. JORGE CASTRO, Jefe de Ventas de Tibasosa (Boyaca), y aun en desacuerdo con el contenido del documento, en la medida en que el mismo involucraba una renuncia a todos los derechos derivados del contrato de agencia comercial de hecho y, por ende, se puso de presente que se abstendría de firmarlo, sin embargo por posición dominante de la convocada, se firmo y se radico en la empresa en dicha fecha.
"DECIMA OCTAVO: Así las cosas, la parte demandada se ha negado a cancelar a mi mandante la suma correspondiente a las cesantías de agencia comercial establecida en el articulo 1324 del Código de Comercio, la indemnización y demás perjuicios que se demuestren en el proceso al obligarlo a dar por terminado el contrato de agencia comercial". 2.
EXCEPCIONES Y HECHOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En su escrito de contestación, la parte convocada se opone a todas las pretensiones, acepta algunos hechos, niega otros y no formula expresamente excepciones. Se transcribe textualmente su presentación de los hechos: Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. "Al hecho 1, Es cierto que la sociedad EMILNAR LTDA. presentó a BAVARIA S.A. la oferta de distribución de productos No. 9400-121 de fecha 22 de enero de 1999.
Dicha oferta fue modificada por EMILNAR LTDA. el 12 de septiembre de 2000 y el 27 de Agosto de 2003. No es cierto que la zona asignada perteneciera a la ciudad de Tunja. El contrato de distribución de productos al que dio lugar la aceptación de la oferta se ejecutó en la ciudad de Duitama en el sector del centro por medio de una Bodega Urbana de Servicios (BUSER), y posteriormente en el sector SALESIANO 31 C de la misma ciudad.
En lo que hace referencia al objeto social principal de la sociedad demandante, éste se circunscribe a la "DISTRIBUCIÓN DE TODA CLASE DE PRODUCTOS DE BAVARIA", según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad EMILNAR LTDA. expedido por la Cámara de Comercio de Tunja. En tal documento, como es de verse, no aparece que la demandante fuese agente mercantil de la demandada.
Respecto de la "constitución" (sic) de la demandante como "qente comercial de hecho", lo niego. Es afirmación que no corresponde al objeto de la oferta presentada. Tampoco emergió de la ejecución del contrato que de ella surgió. Advierto, en cambio, que: (a) la oferta de distribución suscrita (espontánea y voluntariamente) por EMILNAR LTDA., no contiene ninguna mención relacionada con la "promoción, difusión, publicidad" de los productos de BAVARIA S.A., obligaciones que jamás impuso BAVARIA S.A. a la sociedad demandante y que, naturalmente, ésta tampoco ejecutó. (b) Dicha oferta, en sí misma, no ha sido objeto de ningún cuestionamiento, ni antes ni ahora, en cuanto a la naturaleza del contrato que de la misma se derivara, por parte de l~ demandante.
(c) Resulta asaz peculiar, por decir lo menos, que se esté dando a comprender por la actora que la afirmada "agencia comercial de hecho " -piedra angular del sustento factual de la demanda introductoria de este proceso- hubiese brotado de manera automática o indeliberada desde el instante mismo en que se inició la relación entre las partes.
"Al hecho 2. Es cierto en cuanto a la celebración de los contratos de arrendamiento por parte BAVARIA S.A. En lo tocante con los horarios de funcionamiento, los requerimientos de personal y la asunción de obligaciones de carácter laboral, no son hechos que deban ser respondidos por la sociedad que represento. Aun cuando es bueno precisar que el funcionamiento de las bodegas -arrendadas por BAVARIA S. A. y ocupadas por la demandante a titulo de comodato-en un determinado horario obedeció a una "exigencia" de mi representada, es circunstancia que pone de presente la ausencia de independencia en el sedicente agente comercial.
"Al hecho 3.Que la demandante hubiese tenido " sus propios empleados, camiones y dineros con los cuales surtía dicha bodega de los productos fabricados por BA VARIA S. A ", es aseveración que --de llegar a ser demostrada por la demandante, pues la niego para que se pruebe-, no convierte a EMILNAR Ltda. en agente mercantil de c,mara de Comercio de Bogot,, Centro de Arbitraje y Concíliací6n.
Tribunal Arbitral EMILNAR L TDA. contra DA VARIA S.A. BA V ARIA, como quiera que otras formas contractuales de distribución de productos también parten del mismo presupuesto fáctico. Por lo demás, es cierto que la demandante "surtía" las bodegas recibidas en comodato de BA VARIA con los productos de esta última. Solo que la demandante calla que lo hacía por compra que de tales productos efectuaba a la demandada, con el propósito de vendérselos a los expendedores detallistas ubicados en la zona donde operaba.
"Al hecho 4. No es cierto el "desplazamiento" del que aquí se habla, menos aún cuando en el mismo hecho se afirma que la demandante continuó" ininterrumpidamente con la venta, distribución y entrega de los productos de BAVARIA S. A ", a los clientes de BAVARIA, me permito agregar. También agrego -pues la demandante lo calla- que continuó no solo vendiendo, como dice, sino comprándole a BAVARIA S. A. sus productos.
"Al hecho 5. No es cierto que durante el desarrollo del contrato -que, repito, no fue una "agencia comercial de hecho"- para la demandante se hubiesen derivado "utilidades, ganancias o comisiones", como retribución propia de una agencia mercantil. Según convenio entre las partes, a la demandante se le reconocía una remuneración que se denominó "fletes por transporte" y "fletes por distribución", denominación que, aun cuando no muy ceñida a lo que normativamente se entiende por "flete", se utilizó, preponderantemente, en razón a circunstancias de índole legal, a saber, el precio de la cerveza, una vez tasado el impuesto con el que específicamente está gravada en el momento de su producción (o de su importación), no puede ser modificado en el momento de su venta al detallista (cosa distinta de su venta por este al público).
Motivo por el cual al distribuidor, EMILNAR Ltda. entre ellos, no se le permitía -ni se le permite-- variar el precio de los productos cuando por este son vendidos al detallista. No es irrelevante añadir que ese fue el convenio entre las partes, quienes de tal modo lo ejecutaron durante todo el tiempo que duró su relación contractual, sin que en ningunaocasión la forma de remuneración acordada hubiese sido motivo de reclamos o reproches por parte de la demandante, quien, por el contrario, siempre se mostró muy a gusto con ella.
Dicha remuneración, al igual que su cuantía -se insiste, aceptada sin objeción por la demandante- se demostrarán en el proceso. "Al hecho 6. Es cierto que BAVARIA S.A. establecía pronósticos de ventas, pero no es cierto que éstos fueran de "obligatorio cumplimiento" por la sociedad demandante {y si lo hubiesen sido, pondrían de presente la falta de independencia de quien alega haber sido "agente de hecho").
No es cierto que los incrementos en los pronósticos de ventas de BAVARIA S.A. oscilen en un "promedio de un 10% o 15%" como lo afirma la demandante. Obviamente, todo dependía -y depende-- de la oferta y la demanda, siendo claro, además, que a BA V ARIA, como a cualquier fabricante en una economía de libre mercado, le interesa la mayor venta posible de sus productos.
En lo que se refiere a los denominados "sobrecupos", correspondían a compras de producto que el distribuidor hacía a BAV ARIA S.A. mediante un crédito que EMILNAR ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 14 Cámara de Comcrcío de Bogotá, Centro de Arbitraje y Concili•ción. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. LTDA. solicitaba y BAVARIA S.A. podía aprobar o no (dependiendo de la situación existente en el momento respectivo), y cuya cuantía dependía de la capacidad del distribuidor y dela cobertura de las garantías otorgadas para respaldar el pago de las compras de producto hechas con base en el cupo de crédito asignado a EMILNAR.
La afirmación atañedera al supuesto cierre de las que la demandante denomina "agencias comerciales", por déficit en sus ventas, aparte de su impertinencia, no representan un hecho al que deba responder mi poderdante. "Al hecho 7. Es cierto en cuanto a la utilización de las bodegas que fueron arrendadas por BA V ARIA S.A. y entregadas a la sociedad demandante en comodato.
En lo que hace referencia al pago de salarios y prestaciones sociales, no es cierto que éstos fueran cancelados oportunamente, como se demostrará en este proceso. Es cierto que el personal contratado por EMILNAR no tenía ninguna relación laboral con BAVARIA S.A. Pero este hecho no convierte a la demandante en un agente comercial, pues es común a otras formas contractuales de distribución de productos.
"Al hecho 8. No es cierto. Se trata de una simple alegación de la parte demandante. No es cierto que la demandante hubiese mantenido relaciones "excelentes" con los clientes de BA VARIA S.A. en el sector en que se comprometió a realizar la distribución de productos contenida en la oferta presentada a mi representada y en sus modificaciones.
Tampoco es cierto que, motu proprio, hubiese promovido negocios para mi representada, ni que hubiese publicitado {promocionado) los productos objeto de la distribución a su cargo. Esas supuestas actividades, ni estaban contenidas en la oferta de distribución, ni surgieron durante el decurso del contrato originado en su aceptación. "Al hecho 9.
Lo de agente comercial que se atribuye la sociedad demandante, no es otra cosa que una alegación jurídica, lo cual, por supuesto, niego. En lo que tiene que ver con la ejecución del contrato surgido entre las partes, ya dije y repito que no es cierto que EMILNAR LTDA. realizara las actividades de publicidad, promoción y "difusión" a las que se refiere el hecho que respondo.
En lo que concierne a la duración de la relación comercial, no es la que la demandante señala, pues ésta se extendió desde el 22 de enero de 1999 hasta el 12 de agosto de 2006, fecha en la que, voluntariamente, la sociedad EMILNAR LTDA. terminó unilateralmente el contrato de distribución surgido con ocasión de la oferta de distribución presentada el 22 de enero de 1999.
Se trata, ello es claro, de un lapso de tiempo considerable, y durante él, nunca la demandante mostró disconformidad con la figura contractual desarrollada como quiera que siempre compró para revender, siempre asumió los riesgos del negocio (siempre actuó por su cuenta), siempre estuvo sujeto al control diario de los supervisores y demás funcionarios del área de ventas de BAVARIA y, ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-15 Cámara de Comercio de Bo¡otá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. en tal virtud, nunca tuvo ningún margen para su propia iniciativa para incrementar o siquiera mantener clientela.
"Al hecho 10. Durante toda la duración del contrato, BAVARIA S.A. le vendía su productos a EMILNAR Ltda., quien los revendía en el sector a ella asignado. Tales ventas las realizaba directamente, es decir, por su cuenta y no por la de BAVARIA S.A. Y percibía una retribución consistente en el pago de fletes de reparto y de distribución. Niego lo restante del hecho, salvo las fechas que aquí se indican (desde el 22 de enero de 1999 hasta el 12 de agosto de 2006).
"Al hecho 11. Es cierto que para la ejecución del contrato surgido como consecuencia de la aceptación de la oferta de distribución, el ofertante debía adquirir cajas y envases, que podían ser comprados a BAVARIA S.A. o a terceros. En cuanto a la cantidad de envases adquiridos por EMILNAR Ltda. a BAVARIA S.A., me atengo a lo que se pruebe.
Por lo demás, es claro que si EMILNAR LTDA. compró envases " para desarrollar el contrato suscrito entre las partes ", este no pudo haber sido de agencia comercial, ni siquiera de hecho -como se alega-, a causa de que es aspecto que pone de presente que no se trataba de promover negocios para BAVARIA (para lo cual -como intermediario- no habría necesitado comprar envases y canastas), sino de vender los productos que le compraba a esta.
"Al hecho 12. No es cierto. La afirmación contenida en el hecho se contradice con las pruebas aportadas por el apoderado de la sociedad demandante, pruebas que, por el contrario, lo que demuestran es la existencia de dos ofertas de venta de envase, a saber: Mediante comunicación del 14 de julio de 2006, anterior a la fecha en que EMILNAR LTDA. dio por terminado el contrato en forma unilateral (12 de agosto de 2006), le solicitó a BAVARIA S.A. estudiar la posibilidad de comprarle 1000 cajas de envase, con el argumento de que contaba con suficiente envase para atender el sector 31C salesiano. Posteriormente, mediante comunicación del 26 de septiembre, EMILNAR LTDA. reitera su oferta de venta de envase.
"Al hecho 13. Me atengo a lo que se pruebe en relación con la propiedad de los veJ:úculos. En lo que hace referencia a su acondicionamiento para el transporte y distribución de productos de BA VARIA S.A. éste es consecuencia de la presentación de la oferta de distribución. Es preciso advertir que EMILNAR LTDA. nunca rechazó la modificación de las carrocerías o la pintura de los camiones.
Lo que en su momento fueron condiciones de un negocio, propuestas por una de las partes y aceptadas voluntariamente por la otra, ahora, ex post facto, se pretende hacer ver como una "exigencia" (unilateral) de una de ellas. Cámu• de Comercio de Bogotá, Centro de Arbit raje y Concilíaci6n. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. "Al hecho 14.
No es cierto. "Al hecho 15. Es cierto en cuanto a la constitución de la garantía. Su justificación se halla, cabalmente, en el hecho de que Bavaria S. A. le vendía sus productos a EMILNAR Ltda., y si bien las ventas solían ser de contado, en ocasiones se hacían a crédito. Entre otras cosas, si EMILNAR Ltda. hubiese sido un agente comercial, como lo alega, ¿para qué, o mejor, con qué objeto constituir hipotecas u otras garantías reales o personales, si su papel -como agente, aún "de hecho"- habría tenido que perfilarse como el de un mero intermediario, dedicado, por lo mismo, a contactar posibles clientes para que le compraran a BAVARIA? No es cierto, en cambio, que la constitución de la garantía fuera una exigencia para la presentación de la oferta de distribución. Lo narrado en el hecho se contradice con la comunicación del 20 de enero de 1999 en la que Nancy Emilsen Wanumen ofrece constituir una hipoteca sobre el predio relacionado en el hecho, para respaldar a la sociedad EMILNAR Ltda. Debe precisarse que la garantía real a la que se refiere el hecho fue establecida por la hipotecante como soporte de obligaciones a cargo de EMILNARLTDA. y a favor de BAVARIA S.A. Ahora, la razón por la cual la hipoteca no ha sido cancelada, estriba en que la sociedad EMILNAR LTDA.se ha abstenido de pagarle a BAVARIA S.A. sumas de dinero que le adeudaba a la terminación unilateral del contrato de distribución. "Al hecho 16.
No es cierto. Rechazo la afirmación de que mi representada incurrió en conductas de "competencia desleal". Durante el tiempo que duró la relación comercial, EMILNAR LTDA. distribuyó los productos de BAVARIA S.A. a la clientela de ésta última, en el sector señalado por ella. "Al hecho 17. No es cierto. EMILNAR LTDA. terminó unilateralmente el contrato de distribución. El hecho se contradice con los términos de la comunicación del 12 de agosto de 2006, en la que el señor CRISTO ARNULFO MOLINA FUERTE aduce motivos de orden personal para sustentar su decisión de no continuar con la distribución y agradece la oportunidad de trabajar como contratista de BAVARIA S.A. "Al hecho 18.
No es un hecho. Aclaro sin embargo, que BAVARIA S.A. no adeuda a EMILNAR LTDA. suma alguna, derivada de la ejecución del contrato surgido a raíz de la aceptación de la oferta comercial presentada el 22 de enero de 1999, ni por ningún otro concepto". CAPÍTULO TERCERO Cimua de Comercio de Bogoü, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL FONDO l. PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que las dos partes, EMILNAR LTDA. y BAVARIA S.A. son plenamente capaces (i), sus apoderados cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii); la competencia del Tribunal está claramente determinada por el pacto arbitral (iii) y la demanda cumple con las exigencias legales (iv).
Por consiguiente, reunidos todos los presupuestos procesales, y no habiendo causal de nulidad que invalide la actuación, el Tribunal abordará el análisis de fondo de la controversia planteada.
11. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL FONDO DEL LITIGIO A. FORMACION DEL CONTRATO El Tribunal debe referirse, de manera preliminar, a la formación del contrato entre EMILNAR y BAVARIAy al origen de la relación negocial entre ellas, toda vez que ésta no derivó de un único texto contractual..n efecto, encuentra el Tribunal que el contrato celebrado por las partes de este proceso arbitral tuvo origen, inicialmente, en la oferta escrita identificada con el No.9400-121 que EMILNAR presentó a BAVARIA, con fecha 22 de enero de 1999, para distribución de los productos fabricados o distribuidos por esta última, de acuerdo con las condiciones enunciadas en el texto de la oferta.
Dicha propuesta configuró una oferta mercantil en los términos del artículo 845 del código de comercio 6, en tanto fue formulada como un proyecto de negocio jurídico en e] que quedaron determinados (i) los elementos esenciales del negocio; (ii) la persona a · 6 Art.845 C.Co. Cámara de Comercio de Bo¡ofá, Centro de Arbitraje y Conciliación. /- Tribunal Arbitral EMILNAR L TOA. contra DA VARIA S.A. quien estaba dirigida;
(iii) la clara intención del oferente de obligarse si la propuesta era aceptada y (iv) su comunicación al destinatario. Quedó establecido en este caso que aun cuando aparece como oferente la sociedad EMILNAR, fue el propio destinatario, BA VARIA, quien redactó la propuesta y los términos y condiciones en que, con su aceptación, habría de quedar formado el contrato entre ellas7.
Y encuentra el Tribunal que esta peculiaridad, por sí sola, no tomaba inválida ni ineficaz la oferta presentada pues si bien es cierto que, como aduce la convocante en su demanda, BAVARIA ostentaba una posición preeminente respecto de EMILNAR, no quedó demostrado que se hubiera aprovechado de ella en perjuicio de la parte débil en el contrato.
La sola circunstancia de ostentar una posición de dominante frente a la otra parte contratante, no tiene la virtualidad de hacer ineficaces o nulas las condiciones pactadas, salvo que se demuestre que en ejercicio de tal condición superior se hayan impuesto a la otra parte cláusulas abusivas o lesivas de la justicia contractual (inc. 4 art. 333 C.P.)ª.
La convocante aduce también en la demanda que entre las partes existió un contrato de agencia mercantil "bajo el supuesto disfrazado de oferta de productos fabricados o distribuidos por Bavaria" lo cual, en consideración a que BAVARIA fue la que redactó la propuesta de negocio, estaría implicando que esta última ocultó la verdadera clase de contrato que se proponía celebrar con EMILNAR y habría faltado, en consecuencia, a su deber de lealtad y corrección en esa etapa previa a la formación del contrato. fi:1 deber de actuar de buena fe se impone, desde luego, no sólo en la ejecución del contrato una vez formado sino también en la etapa previa a su conclusión, esto es en los tratos preliminares que lleven a celebrarlo.
Así lo establece el artículo 863 del Código de Comercio según el cual "Zas partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen". Pero del examen de las circunstancias que se dieron en esa etapa del iter contractual, el Tribunal observa que el 12 de enero de 1999, fecha previa a la formulación de la 7 Declaración del representante legal de Bavaria.
FI. 14v. Cuad. Pruebas 3 ª Véanse las sentencias de la Cone Constitucional T. 375 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes, T· 307 de 1997 M.P. José Gregorio Hemández y SU· 039 de 1998 M.P. Hemando Herrera Vergara. Cámara de Comercio de Bogoü, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR L TDA. contra BAVARIA S.A. oferta, fue el propio señor Cristo Arnulfo Molina, socio y representante legal de la sociedad EMILNAR, quien pidió a BAVARIA9 "el favor se me tenga en cuenta en la adjudicación de un contrato de distribución de los productos que esta mantiene en el mercado." Y a renglón seguido expresó: "Cabe anotar que poseo experiencia en este campo de las ventas y que estoy dispuesto como es de mi conocimiento a presentar a su consideración las garantías necesarias"' Adicional a lo anterior, el representante de EMILNAR aceptó que conocía cómo funcionaba el contrato de distribución con BAVARIA, antes de vincularse con ésta, según declaró: " tenía una experiencia laboral de cerca de 9 años en Tunja, sabía el manejo que le daba la empresa, cual era que le asignaban a uno una zona de distribución con un margen de utilidad por caja vendida, que en cierta forma no terminaba siendo así sino que nos pagaban era por flete de transporte, en un sector que ellos le daban a uno y le diseñaban, decía, usted no puede salir de aquí, aquí, aquí y eso se respetaba"10 Con ese cabal entendimiento, EMILNAR sometió a consideración de BAVARIA, en forma previa a la formulación de la oferta, los documentos con los cuales acreditaba la capacidad, infraestructura y experiencia, junto con las garantías que BAVARIA podía requerir para celebrar el contrato con e11a11.
El Tribunal anota que la sola circunstancia de que BAVARIA hubiera redactado los.érminos de la oferta, solo implica que esos y no otros serían los términos que aquélla estaría dispuesta a aceptar. Ello se explica, además, en su interés de que las obligaciones de sus contratistas queden expresadas de manera tal que vayan en línea con las que BAVARIA, a su turno, tiene como productor.
Así lo expresó el representante legal en su declaración rendida ante el Tribunal: ~ Fl.2 cuad. pruebas 2 1° FI.I v cuad. pruebas 3 11 Al efecto, el día 20 de enero de 1999 la señora Nancy Emilsen Wanumen ofrece constituir hipoteca sobre un bien de su propiedad a favor de BAV ARIA, "con el objeto de tener un respaldo para la sociedad EM!LNAR." FI.
I IO cuad. pruebas 1 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. DRA MEJIA: En el expediente constan los documentos de oferta de distribución suscrito por su representante legal y presentado por Emilnar Ltda., de fecha 22 de enero de/ 99 y modificado en otro documento de modificación de la oferta de septiembre 12 de 2000.
Le pregunto bajo la gravedad del juramento para que nos diga Bauaria intervino en la redacción de estos documentos? SR. MA TEUS: Sí señora, Bavaria tiene de acuerdo a los productos que vende y a las operaciones que realizaba tiene que cumplir con ciertas obligaciones por el tipo de productos que son, son alimentos, son productos gravados con el impuesto al consumo y por ende tiene unas obligaciones tributarias muy específicas, operaciones también ha tenido Bavaria en las cuales le han exigido algunos requerimientos de la Superintendencia de Industria y Comercio con ocasión a sus distribuidores "12 Agregó también el representante de BA VARIA en su declaración que el documento de oferta se somete previamente a consideración de los distribuidores, a quienes se les aclaran las dudas que tuvieren y se les permite consultarlo y asesorarse de personas distintas a funcionarios de BAVARIA, para que puedan presentarlo como oferta una vez estén de acuerdo con su texto. 13 Ahora bien, no existe prueba alguna de que EMILNAR hubiese objetado los términos del documento de Oferta 9400-1121 que suscribió y presentó como suyo.
Tampoco hay evidencia de que hubiera requerido explicación de BAVARIA sobre la clase de negocio juridico que se proponía celebrar; antes bien, ya se dijo que fue el propio señor Molina quien inicialmente pidió a BAVARIA que se le tuviera en cuenta para celebrar con él un contrato de distribución. Frente al documento de oferta redactado por BAVARIA ningún reparo hubo de EMILNAR sobre el contenido y alcance de las obligaciones allí enunciadas ni evidencia de que sus términos le resultaran confusos o ambiguos.
No hay prueba, en fm, acerca de que BAVARIA hubiese actuado de manera incorrecta o eiesleal, "disfrazando" los términos de la negociación con EMILNAR o que le hubiera constreñido a celebrarla. En las condiciones expresadas, la Oferta 9400-121 formulada por EMILNAR a BA V ARIA con fecha 22 de enero de 1999, habria surtido todos los efectos como tal, de manera que a partir de su aceptación por parte de BAVARIA, habría quedado válida y plenamente formado el contrato allí propuesto. 12 Fl.14 cuad. pruebas 3 13 Fl.l4v cuad. pruebas 3 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribun•I Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. A su turno, la aceptación de BAVARIA se dio de manera tácita con el hecho inequívoco de ejecución del contrato con EMILNAR14, circunstancia que no se discute en el proceso, quedando así perfeccionado el contrato entre EMILNAR y BAVARIA, por la concurrencia de las voluntades de ambas partes aunque manifestadas en dos momentos y actos distintos: la oferta y aceptación respectivamente.
Con posterioridad al contrato celebrado, el 12 de septiembre de 2000, EMILNAR. presentó a BAVARIA una "propuesta de modificación de los términos que presenté el día 22 de enero de 1999" 15, la cual debe interpretarse como modificación al contrato y no propiamente como modificación a la oferta pues esta ya había dejado de serlo una vez formado aquél. Según este documento, a los términos del contrato inicial surgido de la oferta del 22 de enero de 1999 se agregaron dos estipulaciones, cuya aceptación y obligatoriedad entre las partes no se discute en este proceso: (i) En la cláusula décimo primera se incluyó "Esta exclusividad no se extenderá a las cervezas ni a las bebidas de malta".
(ii) Se agregó la CLAUSULA VIGESIMA del siguiente tenor: "Zas garantías constituidas para garantizar la oferta inicialmente presentada permanecerán vigentes y respaldarán cualquier obligación que llegare a surgir respecto de la presente modificación". Por último, obran en el expediente dos documentos, uno de ellos contentivo de la. oferta que formula EMILNAR a CERVECERIA LEONA S.A. el 11 de diciembre de 200016 e:: una nueva "propuesta de modificación a los términos de la oferta que formulé el día 22 de enero de l 999" dirigida a BAVARIA.
Con base en la misma consideración ya expresada respecto del documento del 12 de septiembre de 2000, las modificaciones propuestas en ese último texto configuraron, en estricto rigor, modificaciones al contrato formado desde la aceptación de la oferta 14 Según los ténninos del art.854 del código de comercio, la aceptación tácita de la oferta, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa. 15 FI. 7 cuad. pruebas l y FI. 117 cuad pruebas l 16 Fl.15 y ss cuad. pruebas 2 Cémara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. inicial de 22 de enero de 1999, y no propiamente modificaciones a la oferta que le había dado origen y que como tal ya no existía. La convocante en su demanda no alude a este último documento, pero es evidente que ambas partes perseveraron en la ~iecución del contrato que inicialmente habían celebrado con base en la oferta del 22 de enero de 1999, con las modificaciones introducidas tanto en septiembre de 2000 como en agosto de 2003.
Hay prueba inequívoca de la voluntad concurrente de las partes en tal sentido. Conforme a dicho texto, se incluyeron varias cláusulas y se modificaron algunas de las que originalmente constaban en la oferta de 22 de enero de 1999 y su modificación del 12 de septiembre de 2000, así:17 Se modifica la CLAUSULA PRIMERA con el siguiente texto: "Me comprometo a comprar para revender, en forma directa e independiente, con mis propios medios, con libertad y autonomía técnica y administrativa, los productos fabricados y/ o distribuidos por BAVARIA S.A. y/ o las empresas que ustedes indiquen.
En desarrollo de este objeto realizaré, entre otras, las siguientes actividades: cargar, manejar, almacenar y descargar productos, envases y cajas" En esta misma cláusula se agrega: "Me comprometo a no obrar por cuenta y riesgo o en representación de BAVARIA S.A., ni como representante, ni agente de dicha sociedad, y a no utilizar emblemas, logotipos o cualquier otro medio de identificación o de presentación de la misma o de los productos y/ o empresas que ella señale.
"Igualmente me comprometo a no efectuar promoción, propaganda o publicidad de los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A., salvo la estrictamente autorizada por ustedes." Se adicionaron, a su vez, las siguientes estipulaciones: "SEGUNDA: Acepto los precios que BA VARIA SA señale por bandeja o canasta de producto que adquiera para reventa" 17 Fl.122 cuad. pruebas I C6mara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. "SEPTIMA: Serán de mi cuenta todos los gastos de reventa de los productos, tales como, pero sin limitarse a, cargue y descargue, almacenamiento y transporte dentro del territorio asignado.
" "DECIMA: me comprometo a revender en el territorio que se me asigne los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., los cuales recibo de esta a título de suministro, quedándome a salvo la facultad de trasladarme para atender los pedidos de esos productos que me sean hechos por iniciativa de clientes ubicados en zonas distintas a las del referido territorio o por propia iniciativa, previa autorización por parte de BA V ARIA S.A. una vez haya cumplido aceptablemente la atención del territorio que me ha sido asignado.
En este último caso me comprometo a suministrar a BAVARIA la información requerida por cambio de destino de los productos, so pena de asumir el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos que deje de percibir el · ente territorial donde se revendan dichos productos, de oonformidad con lo previsto en el artículo 198 de la ley 223 de 1995" "DECIMATERCERA: para permitir a BAVARIA S.A. dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal c) del artículo 194 de la ley 223 de 1995, me comprometo a no revender al detallista los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., por un precio superior al establecido por esta.
"DECIMAQUINTA: me comprometo a cumplir todas las disposiciones legales que me sean aplicables relacionadas con las tornaguías y a indemnizar a BA V ARIA S.A. todos los pe,juicios que le llegare a ocasionar por el incumplimiento de tales disposiciones. "DECIMANOVENA: Dejo expresa constancia de que la relación que se llegare a derivar de la presente oferta, no constituye ni constituirá agencia comercial, según las normas que rigen esta materia" VIGESIMA PRIMERA: La presente oferta modifica cualquier otra suscrita con anterioridad, con objeto igual o similar, presentada por la sociedad que represento a BA V ARIA S.A. sin que ello implique novación de ninguna clase" De esta manera, en el nuevo texto de 27 de agosto de 2003 quedaron integradas las condiciones originales del contrato entre EMILNAR y BAVARIA junto con las modificaciones y adiciones allí propuestas.
No existe prueba en el expediente sobre reserva u objeción alguna de las partes a las nuevas condiciones del contrato, ni sobre el contenido de las obligaciones o sobre su carácter vinculante. Por el contrario, su ejecución hasta el 12 de agosto de 2006 resulta prueba inequívoca de la aceptación mutua de sus términos. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. De las diferencias surgidas en la relación contractual así originada, pasa a ocuparse en seguida el Tribunal.
B. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRETENSIÓN PRIMERA Pretende la convocante, EMILNAR, que se declare que entre ella y la sociedad demandada, BAVARIA existió un contrato de "agencia comercial de hecho" que rigió desde el 22 de enero de 1999, hasta el 12 de agosto de 2006, y que fuera "suscrito como oferta de distribución de productos fabricados o distribuidos por BA VARIA S.A." La convocante, en su exposición de los hechos, argumenta la existencia de un contrato de agencia mercantil que se formó entre las partes y, en sus pretensiones principales, solicita al Tribunal se condene a la convocada al pago de las compensaciones económicas a las que tendría derecho EMILNAR en su calidad de agente comercial 18.
BAVARÍA, por su parte, sostiene que la relación contractual que existía entre ella y la convocante no cumple con las condiciones del tipo contractual denominado agencia y que, por consiguiente, no le adeuda a su distribuidor ninguna de las compensaciones económicas a las cuales tiene derecho un agente comerciall9. 18 En los alegatos de conclusión la demandante sostuvo que estaba demostrado que entre las partes existió un contrato, "que por imposición de la convocada se denominó oferta de distribución, el que en realidad se trató de un contrato de los denominados de agencia comercial, ya que en la práctica. en su ejecución, en la realidad reúne la totalidad de los requisitos necesarios para su existencia y como tal debe tratarse [... ].
Todos [los testigos] coinciden en manifestar que el producto de propiedad de BA VARJA S.A., deja de serlo una vez se carga en los camiones de la convocan/e y que desde ese mismo instante ese producto pasa a ser de propiedad del contratista y nadie sabe explicar entonces porque ABA VARIA S.A., paga un supuesto flete de transporte al contratista por el transporte de un producto que no es de su propiedad sino de Wpropiedad del que lo estaba trasportando, ahí precisamente es donde se configura y demuestra la existencia del contrato de agencia comercial, el que se disfrazó como de oferta de distribución, por exigencia de BAVARJA S.A.. como todas las exigencias y condiciones que se le impone a los contratistas para poder contratar con ellos, existiendo igualmente una posición dominante un abuso del derecho del más fuerte sobre el más débil que en este caso el más débil es mi mandante ". [... ] [N]o queda claro tampoco como una empresa que cancela el trasporte de unos productos que no son suyos, también paga el arriendo de una bodega para que distribuyan los productos que tampoco son suyos, no se compadece este comportamiento con la realidad, no está de acuerdo con el contrato realidad del que mucho se ha hablado en materia mercantil".
(sic). 19 Del escrito de alegatos de conclusión de la demandada se destaca la negación de la existencia de un contrato de agencia comercial con base en los siguientes argumentos: "[E]n la demanda no se especifican las circunstancias de tiempo, lugar y modo en las que habría tenido lugar la conquista, ampliación y reconquista de una clientela en beneficio de BAVARJA. [...} Cuántos clientes conquistó, amplió y recuperó la demandante, cómo lo hizo, en dónde y en qué tiempo tuvieron lugar esas labores, son datos que brillan por su ausencia, con lo [que], en consecuencia, se advierte que la demandante no ha cumplido con la carga de determinar el hecho, conforme lo exige la ley y la demandada, por su lado, se ha quedado sin saber de que se tenía que defender en un punto de tanta trascendencia para el proceso. [...
J El hecho de que la demandante le comprara a Bavaria sus productos para luego revenderlos a los detallistas dentro de su zona, es pac{fico dentro del proceso. [...] Venta de product os a los detallistas que, dicho sea de paso, se hacía siguiendo las previas y precisas instrucciones de Bavaria S.A. [... ] Así las cosas, carece de sentido decir que se promueve un ne~io aieno cuando. a la vez. sólo es posible vender los productos del empresario 25 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitr•I EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. Sobre los argumentos precedentes pasa el Tribunal a hacer las siguientes consideraciones: Más que el análisis literal de la oferta de distribución de productos No. 9400-121 de 22 de enero de 1999, modificada el 12 de septiembre de 2000 y el 27 de agosto de 2003, para el Tribunal resulta relevante analizar la manera como las partes ejecutaron sú relación jurídica para determinar si hubo o no agencia mercantil, o, como dice el artículo 1622 del Código Civil, "por la aplicación práctica" que hayan hecho las partes de su contrato.
Con tal propósito se tomarán excertas de los interrogatorios de parte y de las versiones de algunos de los testigos: Del interrogatorio de parte del representante legal de Bavaria, Osear Mateus Duarte, se extrae por su pertinencia, lo que sigue: "Hay que hacer una claridad, en todos los eventos yo le vendo es al distribuidor y el distribuidor va a revenderle a los detallistas, como yo necesito ser eficiente en mi operación, yo lo que hago es recolectar del mercado injonn.ación, cómo la recolecto, con un mecanismo que es nominado preventa, entonces yo visito con anterioridad al cliente y mi preventista lo que hace es, verificar cuál han sido los consumos, cuál es la época, cuál es el pronóstico de venta, porque no es lo mismo si yo voy a vender a mitad de enero o a principio de febrero que es la temporada escolar que si va hacer semana santa, entonces uo le sugiero aedido a ese detallista. ese pedido que uo le sugiero al detallista es el impulso. toda la prompción. directamente promuevo el empuie de ventas con mi detallista a través del preventista en el ounto de venta; después de que he recogido esa información y he logrado establecer un pedido sugerido a mi detallista, uo cargo esa información en el sistema u le digo al distribuidor para esta rota en la cual usted va hacer el entreaador de esos productos los pedí.dos suaeridos son estos. así que el estimado de su caraue debe ser a los clientes que este hubiese designado.
De las respuestas anteriores. resulta forzoso concluir que la demandante 110 realizó tareas. promociona/es de los negocios o de los productos de la demandada, sino que. reiterase. se limitó a distribuir estos últimos, bajo la dependencia absoluta de BAVARIA S.A.. [... ] La circunstancia de que apareciese recibiendo un pago por razón del transporte de la mercancía (flete), cuando ya era suya, pues había pagado por e/la, tampoco puede mirarse como un factor que distorsione o perturbe la configuración y la realidad del negocio pactado y ejecutado porque, en el fondo, de lo que se trataba era de poner los productos a disposición del detallista en la zona asignada al distribuidor, propósito para el cual, obviamente, la forma contractual escogida y aceptada por la parte demandante fue la de la compra para la reventa. [... ] Emilnar Lt<Ja., no estaba actuando por cuenta de Bavaria: Desde el instante mismo en que le compraba a esta, surgía un interés suyo, propio, no dependiente del de Bavaria.
Ese interés -obviamente de carácter económico-, era el que lo impelía a los terceros, y ella, la sociedad demandante, era quien corría con los riesgos de vender o dejar de vender. y si vendla a crédito, suyo también era el riesgo. al igual que el de las cosas compradas". "Es el propio agente quien conoce (o debe conocer) el entorno social y económico de la zona denJro de la cual habrá de desarroilar su tarea; precisamente por eso por lo que lo contrata el empresario. {... ] Puesta entonces la actividad de Emi/nar a contraluz del concepto y de las apreciaciones que preceden, la conclusión que paladinamente se extrae es la de que carecía por completo de independencia. Es claro que el interés de Bavaria en la celebración del contrato con la sociedad convocante no podía ser otro que el de poder contar con alguien que distribuyera sus productos enJre los detallistas de la zona, según sus propias condiciones ".
Cím•n de Comercio de Bogotí, Centro de Arbitr•je y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR L TOA. contra DA VARIA S.A. este. No es lo mismo que él salga cargando 500 cajas de águila indiscriminadamente a que salga cargando 100 de Águila, 200 de Costeña, 50 de Poker, 50 de Pony Malta, porque ya sabemos cuáles van hacer los pedidos de la zona. [ J. "En la preventa no tiene el distribuidor injerencia, es una actividad directa de la compañía que la hace o directamente o por intermedio de de servicios." "[ ] Bavaria tiene una base de datos donde tiene desarrollada una estructura y una organización de todos los clientes que existen a nivel nacional que son vendedores de nuestros productos. [ ] Nosotros realizamos toda la labor de preventa, toda la visita, nosotros establecemos quiénes venden nuestros productos, los visitamos, establecemos los pedidos sugeridos, hacemos toda la fuerza de promoción y ventas, buscamos incrementar un mayor volumen de venta y lo que le entregamos al distribuidor es la relación de clientes a los cuales él deberá entregar esos productos, venderle directamente, o sea, va adquiere de parte de nosotros los productos, llega el detallista y le revende esos productos; la relación a la que usted hace injerencia de si Emilnar tuvo que buscar algunos clientes o algo diferente, yo creería que no, porque Emilnar no está para eso si no está para entregar, distribuir el producto" (subrayado fuera del texto).
A su turno, en el interrogatorio del señor Cristo Arnulfo Molina, representante de EMILNAR LTDA., se lee: "[Las] promociones las hacía directamente Bavaria, la publicidad que Emilnar ejercía era la que le estoy comentando, era que los empleados a los cuales yo le cancelaba llevaban los overoles con los distintivos de Bavaria, porque esos overoles se lo compraba a Bavaria".
Frente a la pregunta de si EMILNAR incurrió en gastos de publicidad, si hizo publicidad por su cuenta o si EMILNAR podía buscar clientes diferentes a los que le asignaba BAVARIA, respondió negativamente y agregó que no podía hacer eso "Porque eso está considerado en Bavaria como contrabando y un contrabando daba para que automáticamente le suspendieran a uno el contrato, eran los clientes y precisamente por ejemplo en la preventa le daban a uno el derrotero que llaman ellos, es que usted tiene que atender estos clientes, de ahí no podía salinne, o así estuviera en la otra cu.adra yo llegar y decirle, oiga me voy atenderle su cliente allá a usted y que pena con usted no atenderlo, no podía, eso lo tienen ellos como contrabando y lo sacaban a uno automáticamente".
Por su parte, el testigo Reinaldo Sanabria Ayala declaró que "la publicidad y las promociones las maneja directamente la empresa (BAVARIA), nosotros los funcionarios Clfimara de Comercio de Bogotlfi, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR L TDA. conlra BAVARIA S.A. directos de la empresa somos los que trabajamos lo que es el mercadeo y especialmente las promociones y activaciones".
A la pregunta del apoderado de BAVARIA acerca de si dentro del flete por caja que BAVARIA paga al distribuidor está considerada alguna actividad de promoción que este último realice, el testigo Ciro Andrés Leal expresó que "No, no, no está considerado porque todo lo que es la actividad de promoción, los activos de promoción los pone directamente Bavaria en el lugar, sea a través los preventistas, de los supervisores, todas las neveras, todo el material publicitario lo pone Bavaria entonces nunca lo hemos considerado dentro de la estructura de costos de reparto.
Y respecto de sí "es válido afirmar que todas las actividades del distribuidor desde que el producto es adquirido en la planta hasta que es entregado en el punto final sin importar si pasa o no por bodega san remuneradas mediante la figura de flete" respondió que "Sí son remuneradas parque pues para Bavaria el distribuidor es un aliado supremamente importante que permite.finalizar todo el proceso que ha iniciada la fuerza de ventas de Bauaria.
En respuesta a la pregunta del Tribunal sobre dónde estaría representada la remuneración para el distribuidor si debe vender el producto a los clientes al mismo precio que lo compra a BAV ARIA, este mismo testigo señaló que "En el flete de reparto que le da con qué operar, cubrir los gastas de operación, le reconoce la inversión que sería parte de la utilidad y le reconoce al distribuidor un dinero por ser el administrador, par su labor de administración de una operación." Indagado por el apoderado de la convocante acerca de cómo podía un distribuidor ganar más, aumentando las ventas, conforme con una respuesta suya anterior, si según Bavaria no puede promocionar, no puede hacer propaganda ni puede conseguir nuevos clientes, el testigo respondió indicando que "Bavaria tiene una fuerza de ventas, tiene toda una labor de impulso, tiene toda una estrategia de mercadeo que es lo que le permite al final a Bavaria subir sus ventas y vía Bavaria subir ventas el distribuidor estaría beneficiado." Y específicamente en cuanto a si el distribuidor podía conseguir nuevos clientes, aclaró: "Nuevos clientes en zonas donde están los preventistas que es responsabilidad del preventistas cuando encuentra un nuevo cliente él lo pone en la base de datos, también que pasa, abren una tienda, las tiendas pequeñas tienen mucha dinámica entonces abrió la tienda y vio pasar al camión, oiga mire por favor dígale allá a los de Bavaria que me anoten en su base de datos para que el preventista tome el pedido, esa es la dinámica ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-28 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. que sucede en el mercado, o sea el cliente mismo, porque es que la cerveza es un producto demasiado rentable para una tienda, el cliente busca la cerveza." Sobre estos mismos temas, en el testimonio de José Yovanny Quintero, se lee: "Nuestros distribuidores no realizan actividades promocionales, las actividades promocionales las hace directamente la compañía, de hecho lo único que hace es; repartir, revender, entregar los productos de la compañía, ellos no pegan afiches, ellos no hacen negociaciones, no impulsan ventas, eso lo hace la compañía a través de su fuerza de ventas".
Por su parte, en la declaración de la señora DORIS VILLAMIZAR, respondiendo a la pregunta del apoderado de la convocada sobre el funcionamiento del contrato entre BAVARIA y AMILNAR, ésta afirmó: "Ellos debían ir todos los días a la planta a cargar el producto, llevaban un pedido, pagaban el producto anticipadamente, la empresa les cargaba el producto a su vehículo y salían a su sitio de entrega, básicamente eso, la empresa por el hecho de entregar el producto al cliente reconocía un flete, básicamente eso, estaba respaldado con unas garantías en el caso que se llegara a necesitar un crédito, qué otra cosa así como importante de la oferta de distribución, el envase era manejado por el distribuidor. directamente, una vez salía el producto de la empresa con su factura el producto era del distribuidor, responsabilidad del distribuidor cualquier cosa que llegara a suceder.
( ) SRA. VILLAMIZAR: Buser es un sitio que se le pedía al distribuidor cuando se le ofrecía la oferta de distribución, como una bodega donde él pudiera tener producto para entregarle a los clientes, esa bodega se le entregaba en comodato, Bavaria asumía el contrato de esa bodega, diferente al de la preventa porque en la preventa el vehículo sale directamente de la empresa y va a entregar al cliente, allí el producto él lo recogía en la planta, lo llevaba a la bodega que les estoy hablando y de ahí él entregaba el producto a los clientes.
DR. ARANGO: Cuéntele al Tribunal cómo funciona el cambio de distribuidores en las diferentes zonas, cuál es el procedimiento que utiliza la compañia para la asignación de zonas y elcambio de distribuidores si se da entre zonas? SRA. VILLAMIZAR: Cuando se va un distribuidor y se le entrega el sector a otro se le informa a un supervisor que es el responsable de esa zona, el supervisor va y habla con el nuevo distribuidor, va y visita cliente a cliente y le dice su sector está delimitado en esta área, sus clientes son estos, el promedio de compra es este, manejamos las promociones de esta manera, los materiales promocionales de esta manera, el supervisor es quien le dice al distribuidor cuáles son sus clientes, dónde está la delimitación de su zona y como se va a hacer el manejo de la acción comercial.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BA V ARIA S.A. En cuanto a la remuneración o utilidad del distribuidor la testigo señaló que "el precio no tiene nada que ver con la utilidad del distribuidor a él se le paga es un valor por entregar el producto de la bodega hasta donde cada cliente, pero el precio que él debe recoger en el cliente es el mismo que está en la factura, lo que a él se le paga es diferente · a lo que está en la factura es otro cuento, es por decir algo, qué se yo, más o menos en esa época podrían ser $600 por caja entregada lo que se le reconocía al distribuidor".
A su vez, al testigo Iván Humberto Sánchez el Tribunal le preguntó si Emilnar tuvo funciones de autoventa y si bajo ese sistema podía venderle a clientes diferentes de los que le señalara Bavaria, a lo cual respondió: "No señor, él únicamente tenía que vender en los clientes del centro, del territorio del centro nada más los cuales estaban en esa zona territorial, o sea él no podía atender clientes de un extremo de la ciudad o vender para otro municipio" y más adelante agregó que "Los clientes llegaban a la bodega buser, o sea cliente que abre un establecimiento busca la bodega y le dice a dónde tiene que llevar los pedidos para que los relacionen y los tengan en cuenta. · Preguntado sobre si Emilnar podía conseguir más clientes dentro del área asignada por BAVARIA, el testigo indicó que "No sucede, por qué no sucede, porque como son clientes aledaños a la bodega ahi el cliente muchas veces ua y le dice déme este pedido a tal y tal lado, abri un nuevo negocio" y reiteró que al distribuidor se le indica que "dentro de esta área hay estos clientes y usted puede entregar pedidos".
Y a la pregunta del Tribunal acerca de sí alguien abría una tienda en el sector · asignado, el distribuidor podía venderle solo si previamente Bavaria lo había autorizado, el testigo manifestó: "Si dentro del territorio abren una tienda entonces qué pasa, cuando él este entregando unos pedido salen esos clientes a pedir el favor que le entreguen pedido, que le lleven producto, que los relacionen para que le entreguen pedido y no los vayan a dejar sin producto, le anuncian que hay un establecimiento que abrieron ellos y empieza de alú para acá a atenderlos.
Obviamente él también tiene que estar pendiente una vez el cliente les diga que necesita pedido si abrieron una tienda, los clientes qué hacen, cuando necesitan producto, buscamos, y cuál es la forma de buscamos, ven pasar el camión que paró a entregar ahí y van y le dicen vamos a abrir una nueva tienda y empiezan a atenderlos o lo otro es que dentro del área el supervisor a cargo tiene que estar monitoreando los clientes, muchas veces el mismo supervisor es el que está buscando los clientes que pueden ser en un segundo piso que el carro nunca lo ve, entonces el supervisor está monitoreando que sí se estén atendiendo el 100% de los clientes".
En palabras sencillas se puede decir que EMILNAR asumió de manera permanente y estable la distribución de productos de BAVARIA en una zona determinada de Duitama y para ello hubo de adquirir los productos materia de la distribución. Así mismo, el ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~30 Cimara de Comercio de Bogoti, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. acto material de la distribución se hacía en vehículos propios y con la ayuda de personal dependiente de EMILNAR.
La carga de los productos en los vehículos debía hacerse en bodegas contratadas directamente por BAVARIA y el distribuidor debía vender los productos a los clientes que aquélla le señalaba. Aparece además confesión del representante legal de la convocante en el sentido de que ellos -los distribuidores- no podrían vender el producto a otros clientes, sino a los que les enseñaba o indicaba el empresario20.
Del interrogatorio del señor Cristo Arnulfo Molina, se deduce además que las promociones eran todas dirigidas por BAVARIA, sin injerencia alguna del distribuidor. No está en discusión la calidad de comerciante, la permanencia y la estabilidad en el encargo de distribuir, así como el hecho de que EMILNAR le compraba a BAVARIA sus productos para después revenderlos a los detallistas dentro de una zona determinada.
Lo que despunta discutible para reconocer o no la agencia es si hubo o no promoción, si EMILNAR actuaba por cuenta o en beneficio de BAVARIA y si hubo publicidad de parte de EMILNAR y esta constituyó una forma de promoción de productos. Para dilucidar tales tópicos, el Tribunal trae en seguida a colación algunas reflexiones doctrinales sobre la agencia mercantil.
Se ha dicho que de la regulación de la agencia surgen como elementos principales los siguientes: a) constituye una forma de intermediación; b) el agente tiene su propia empresa y la dirige independientemente; c) la actividad del agente se encamina a promover o explotar negocios en determinado territorio, esto es a conquistar, ampliar o reconquistar un mercado en beneficio del principal, pudiendo no solamente, relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento sus gestiones tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario21; d) requiere de una estabilidad en el desempeño de esa labor; e) el agente tiene derecho a 20 Si bien del testimonio de la sellora Doris Villarnizar se desprende que en un principio de la relación entre ambas partes hubo dos modalidades para que el producto llegase al cliente, esto es, la autoventa y la preventa, en ninguna de ellas existe fundamento probatorio sobre su incidencia en la conformación o mantenimiento de una clientela por parte de EMILNAR a favor de BA V ARIA.
Así mismo, del testimonio de Iván Humberto Sánchez no se deduce que inequívocamente en la autoventa haya habido consecución de clientela por una actividad propia del distribuidor. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de octubre de 1995 Exp.4701 Cámara de Comercio de Bogoü, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. una remuneración22.
Así mismo, se ha agregado como elemento esencial de la agencia la actuación por cuenta ajena en la medida en que el agente es un comerciante que actúa para el empresario. El objeto de la agencia no es otro que el de promover o explotar los negocios del agenciado, trátese de un empresario nacional o uno extranjero, en una zona geográfica preestablecida, labor que presupone un trabajo de intermediación entre éste último y los consumidores, enderezado a crear, aumentar o mantener una clientela para el empresario; es decir, que el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquél con terceros; desde esa perspectiva le corresponde conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente, cuando tenga la facultad de representarlo.
El agente debe emprender una tarea encaminada a crear, mantener y acrecentar la clientela, a proyectar las distintas operaciones y a realizar todas las demás gestiones aptas para la consecución del encargo asumido, esto es conquistar un mercado para los productos o servicios del agenciado, cuestión que sólo se logra mediante una consistente labor de promoción y mediación, cuya ejecución demanda estabilidad y permanencia. Por tanto, tal como lo puntualizó la Corte Suprema de Justicia, "[Lja función del agente comercial no se limita, pues, a poner en contacto a los compradores con los vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, desde luego que, a través de su propia empresa, debe, de una manera estable e independiente, explotar o promover los negocios de otro comerciante, actuando ante el público como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos.
( ). Esta función específica del agente comercial tiende, como lo ha dicho Pérez Vives, a 'conquistar, conservar, ampliar o recuperar al cliente para el agenciado o empresario'. ( ) el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes " (Sentencia de 2 de diciembre de 1980). "Si el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de abril de 2008, Magistrado Ponente: Ruth Marina Diaz Rueda Cámara de Comercio de Bogotli, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra DA VARIA S.A. tales operaciones.
De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario. "El agente comercial, precisó esta Sala en fallo proferido el 2 de diciembre de 1980, en sentido estricto, es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo El encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es promover y explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario"'23.
Ahora bien, el encargo del agente se proyecta en la promoc1on o explotación de negocios, fabricación o distribución de productos siempre por cuenta ajena o de su principal, con representación o sin ésta. Su prestación genuina es de facere o hacer, consistente en estimular, procurar, atraer, fomentar clientela y mercado, promover negocios cuya celebración decide el empresario salvo que contenga la representación. Esencialmente, la agencia comercial se caracteriza por la promoción de negocios; sin embargo, el agente puede explotarlos por cuenta de su principal, es decir, obtener ganancia, utilidad o provecho para la empresa e industria del agenciado y para él24 • El distribuidor, se dice, es empresario profesional autónomo e independiente que actúa por su propia cuenta y por lo común adquiere el dominio de los bienes, asume los riesgos de su circulación en el tráfico jurídico y obtiene el beneficio derivado del precio de reventa al usuario o consumidor, a diferencia del agente comercial, quien puede serlo del empresario o del distribuidor y desarrolla la actividad por cuenta de éste y en nombre propio o por cuenta y en nombre del agenciado a quien aprovechan o perjudican, costos y riesgos del mercado.
Quien distribuye productos, propios o ajenos, por su propia cuenta y riesgo, en rigor, no es agente comercial, pues éste percibe el encargo preciso de promoción o explotación de negocios, así esta prestación esté coligada con la distribución. El elemento "por cuenta y en beneficio" significa que los efectos producidos por la actividad desarrollada por el agente afectan principalmente el patrimonio del agenciado esto es, cuando este recibe, de manera directa o indirecta, los beneficios que se derivan de tal actividad y asume, consecuencialmente, los riesgos que se desprenden de la misma. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del IS de diciembre de 2006, Magistrado Ponente: Octavio Munar Cadena. 24 Cfr. William Namén Vargas, Contrato de Agencia Comercial en Derecho de la Distribución Comercial, Bogotá, El Navegante Editores, 199S, p. 211.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. Si bien en la definición del artículo 1317 del Código de Comercio no aparece expresamente la actuación por cuenta ajena, esta se deduce de su regulación integral. En efecto, la agencia comercial se configura sólo si la labor de promoción o explotación del comerciante, en forma estable y permanente, se realiza por cuenta del empresario de quien recibe el encargo correspondiente2s.
En el análisis del caso concreto el Tribunal observa que en la relación jurídica ejecutada por las partes hubo estabilidad (más de diez años), por supuesto respecto de actos materiales de distribución de productos específicos fabricados por BAVARIA o de "determinado ramo" como señala el artículo 1317 del Código de comercio, para una zona prefijada en el territorio nacional, realizados por EMILNAR.
Sin embargo e independientemente de si puede darse la agencia mediando un acto previo de adquisición del producto del empresario al distribuidor, lo que importa aquí desentrañar es si en realidad EMILNAR promovió o explotó negocios a favor o por cuenta de BAVARIA y además si ello lo hizo de manera independiente. Es decir que la compra para la reventa no es necesariamente suficiente para excluir la agencia y ubicarse en otros tipos negociales de distribución, sino saber si de verdad ha habido promoción por cuenta y en beneficio del fabricante o productor26, Del análisis probatorio el Tribunal observa que no aparece acreditada la conservación, consolidación o preservación de clientela producto de una labor de intermediación o gestión de EMILNAR; del acto material de distribución de los productos de BAVARIA a los detallistas, el Tribunal no infiere que en él, el distribuidor actuara por cuenta o en beneficio de BAVARIA, es decir, que los efectos jurídicos de su actuación se trasladaran a la esfera jurídica de BAVARIA.
También y no obstante que la relación jurídica entre " Por la ambigua redacción del articulo 1317 del Código de Comercio, el agente en Colombia puede actuar con representación o sin ella. es decir, a nombre y por cuenta de otro o a nombre propio y por cuenta ajena, pero es de advertir que siempre deberá actuar por cuenta ajena 26 "Ciertamente, aún cuando la asunción de posición propia puede en ocasiones ser demostrativa de que el pretendido agente no es tal porque al comprar las mercancías estaría comerciando con sus propios productos y no con los del empresario agenciado, ello no es necesariamente cierto por cuanto dicha posición propia no impide que, eventualmente, el agente esté concentrado en abrir mercados para el empresario con un muy poco margen de maniobra para la definición de las condiciones de reventa. y sobre todo, con el encargo especifico de reali7.81' su actividad conforme a los lineamientos que le sean seilalados y con las restricciones que el empresario le imponga Esta postura. repetimos, ya ha empezado a abrirse camino, y hace parte de lo que algunos han llamado un 'criterio material' para la interpretación de los contratos de agencia, donde lo que prevalece es la consideración de si hay o no un encargo de promover o explotar negocios, por oposición al 'criterio formal', que es el que tradicionalmente ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, en donde la adquisición de los bienes por parte del supuesto agente excluiría de suyo la relación de agencia".
Felipe Cuberos, Agencia Comercial: entre la comparación y la exégesis, en Revista de Derecho Privado, Bogotá. Universidad de los Andes, 2005, p. 24. C6man de Comercio de Bogot6, Centro de Arbitraje y Conciliad6n. Tribunal Arbitral EMJLNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. EMILNAR y BAVARIA no estuvo gobernada por un contrato laboral, no observa el Tribunal la caracteristica de la independencia en el desenvolvimiento de la misma, la cual es elemento propio y determinante de la agencia, sino una dependencia tan manifiesta que no dejaba margen para un actuar autónomo e independiente.
A guisa de ejemplo, se cita la prohibición de conseguir clientes (y esto despunta relevante en este litigio), la obligación de utilizar publicidad en los carros y en los uniformes de personal del distribuidor, la presencia de un supervisor, etc27. Es claro para el Tribunal que todo el tema de la publicidad estuvo organizado, dirigido y pagado por BAVARIA y en esto no podia haber un actuar independiente de EMILNAR.
Pero además no aparece probada la incidencia que el uso de publicidad, en los overoles del personal de EMILNAR o de propaganda en sus carros, tuviese en la promoción de productos y en la consecución y preservación de la clientela. En esto la ausencia de prueba es elocuente. En el dictamen pericial, por ejemplo, no existe referencia alguna que permita al Tribunal deducir que de esa publicidad se cautivó, se consiguió o se mantuvo clientela para BAVARIA.
Como se sabe con la entrada en vigencia del Código de Comercio en Colombia en el año de 1971 se tipificó normativamente el contrato de agencia comercial el cual, antes de esa fecha, ya operaba con intensidad en la práctica (tipicidad social). Dentro de su regulación quedó consignada la norma que permite compensar al agente por sus esfuerzos en el posicionamiento de los productos y los signos distintivos del agenciado, así como indemnizarlo en el caso de terminación unilateral del contrato por causa imputable al empresario o agenciado (artículo 1324 del Código de Comercio).
La aplicación de la norma ha sido bastante discutida en la medida en que muchos agentes económicos que ejercen la intermediación, no solo los que desarrollan su actividad bajo relaciones jurídicas gobernadas por el contrato típico de agencia comercial, han 27 "Así las cosas, la intervención del empresario agenciado en algunos asuntos de la labor desarrollada por el agente es apenas natural.
Sin embargo, tampoco puede sostenerse que toda relación en la que un comerciante independiente promueva o explote bienes o servicios producidos por otro siguiendo instrucciones o indicaciones e éste para ciertos efectos necesariamente deba convertirse en una relación de agencia comercial. En este sentido, encontramos que ya un reciente laudo arbitral advierte que el sujetarse a ciertas reglas e indicaciones 'es característica mucho más acentuada en los contratos de distribución autorizada en red que en los de promoción gestatoria a cargo de agentes independientes', ya que con ello no se busca impartir instrucciones especificas en cuanto a la realización de determinados negocios, sino 'favorecer eficazmente la operación de la cadena de distribución '.
Con esa precisión, queda claro entonces que en toda red de distribución tiene que haber unos parámetros mlnimos fijados por el productor o dueílo de la marca del bien o servicio, y que entonces, mal se haría en concluir que esa uniformidad de parámetros, a la que desde luego deben ceílirse los distribuidores que se integren a la red, constituye en si misma el indicio de que hay un 'encargo' de 'promover o explotar', y que por tanto hay de por medio una agencia comercial'': Felipe Cuberos, Ibídem, p. 26.
Cám•r• de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTOA. contra BAVARIA S.A. querido que la norma se les aplique, es decir, se ha pretendido que extienda su ámbito de aplicación a todas aquellas relaciones jurídicas de distribución o intermediación. En punto de la discusión sobre si a un contrato de agencia de seguros se le aplican las normas de la agencia comercial y, concretamente, la norma que regula la compensación que el agenciado debe pagarle al agente y la indemnización a la terminación del vínculo contractual, la Corte Suprema de Justicia2B no le halló la razón al Tribunal de instancia por haber aplicado a un contrato de agencia de seguros los criterios indemnizatorios que se tienen para el contrato típico de agencia comercial porque estimó que en el primero no se tiene certeza de si la conquista del mercado es producto de la labor tesonera de una determinada agencia o si es el resultado de la concurrencia del esfuerzo común de otras o todas las demás agencias; además, porque en el contrato de agencia de seguros la clientela conquistada es propia del agente y no siempre del agenciado.
Así pues, los supuestos del articulo 1324 del Código de comercio no concurren en esta modalidad de contrato atípico y, en consecuencia, no cabe aplicar por analogía la norma citada a un contrato que pese a ser también de intermediación, difiere en puntos fundamentales del contrato de agencia comercial. En el contrato de agencia de seguros, no se sabe con certeza si la conquista del mercado se debe a la participación de una agencia determinada como causa eficiente del mismo, como tampoco se puede establecer inequívocamente en todos los casos -menos aún en las grandes ciudades- a cuál agente o agencia obedece la acreditación de la empresa, o si ello se debe a la promoción publicitaria que despliega la misma compañía aseguradora.
Por tales razones, la Corte casó la sentencia del Tribunal con fundamento, entre otros argumentos, en que: "[Njo se puede afirmar siempre y tajantemente que cuando una agencia de seguros deja de serlo para determinada compañía, ésta se queda con el territorio donde aquélla radicó. su actividad y, por ende, con la clientela que la agenda haya conquístado; cuestión esta última que no es de poca monta para confrontarla con la actividad de desempeña el agente comercial, quien, como fruto del contrato que lo ata con el empresario o agenciado, genera clientela respecto de un producto o un servicio siempre en provecho de los intereses de éste'. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de octubre de 2001, M.P.: Jorge Castillo Rugcles.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. Es decir, que el punto de la clientela fue crucial para que la Corte no extendiera los efectos del articulo 1324 a la agencia de seguros, por cuanto en el proceso no apareció probado que la clientela se hubiera creado para el empresario.
Pero además -y esto viene a ser lo relevante para la decisión del presente litigio- es que la promoción publicitaria es un criterio relevante para determinar quién ha logrado la conquista del mercado. Y en este caso es palmaria la ausencia de elemento probatorio que lleve al Tribunal a determinar que la consecución o preservación de la clientela se debió a tarea propia o incluso conjunta de EMILNARy BAVARIA.
Pues bien, lá existencia de publicidad en unos vehículos y en los overoles de personal del distribuidor no significa, per se e in se, promoción del agente a favor del empresario. Aquí la situación es más evidente en la medida en que incluso el mismo distribuidor no podía conseguir clientes a favor del empresario. Se ha de recordar en este propósito la labor de la fuerza de ventas de BAVARIAy de los preventistas29.
No aparece probada la incidencia, entidad y calibre que esa publicidad tuvo en la creación o mantenimiento de la clientela a favor del empresario. Mejor dicho, no existe prueba en el plenario sobre la relación entre esa alegada actividad promociona} y la consecución y mantenimiento de la clientela. No aparece probado que la actividad del distribuidor estuvo encaminada a crear, consolidar o recuperar un mercado, es decir, un flujo de clientela a favor de la marca o los productos del empresario.
Hemos afirmado que el encargo de promover y explotar negocios del agenciado supone una actividad permanente de intermediación frente a la clientela o frente a un mercado para conquistarlo y ampliarlo. Nada de eso resultó probado. En la agencia no basta ni es suficiente celebrar negocios determinados, sino ejercer una actividad progresiva ligada a la conquista de clientela y a la conquista o incremento de un mercado.
Para el Tribunal la relación jurídica entre las partes se enmarca en una distribución sin agencia en la medida en que no está probada la promoción; la actividad de EMILNAR consistió en actos materiales de distribución mediante los cuales vendía por un precio determinado por el empresario, el producto a los detallistas previamente escogidos y 29 En el Tribunal de arbitramento de Transportes M y M L TOA contra BA V ARIA de 20 de septiembre de 2007, se lec: "En cuanto a la ejecución práctica del contrato, del conjunto de pruebas que obran en el proceso se evidencia que la labor de promoción y por ende de consecución y mantenimiento de la clientela estaba exclusivamente a cargo de BAV ARIA S.A., a través de su red de 'preventistas' quedando limitadas las obligaciones de TRANSPORTES M y M a comprar los productos de BAV ARIA S.A. -productos que previamente ésta última había ofrecido en venta a terceros-, para posteriormente transportarlos, distribuirlos y revenderlos a dichos terceros, tenderos o consumidores finales, de acuerdo con los pedidos tomados por los preventistas".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. seleccionados por personal de BAVARIA. No encuentra el Tribunal en esa ejecución de actos materiales de distribución de productos, incluso remunerados a través de lo que impropiamente se llamó "flete', la estructuración del tipo negocia! de la agencia mercantil, o mejor, de la agencia mercantil de hecho.
La ausencia de elementos probatorios persuasivos fundamentalmente en cuanto a la promoción, el elemento "por cuenta de' e incluso la independencia o autonomía en el actuar del distribuidor, llevan a este Tribunal a despachar desfavorablemente esta pretensión del reconocimiento de una agencia de hecho. La orfandad probatoria respecto de esta pretensión ha sido elocuente.
PRETENSIÓN SEGUNDA "Declarar que la sociedad demandada dio por terminado el contrato de agencia comercial de hecho existente con la demandante el día 12 de agosto de 2006, de forma unilateral, provocada e injusta, fecha en que EMILNAR LTDA, se vio obligada a presentar carta de retiro (renuncia inducida), de reparto del sector Salesiano 31C de Tunja, comunicación. presentada por la posición dominante o presión que ejerce la empresa convocada" Es obvio que esta pretensión la ha formulado la convocante como consecuencial o derivativa de la previa sobre reconocimiento de la agencia comercial; por tal razón no prospera, sin perjuicio de que con posterioridad el Tribunal haya de referirse a la existencia o no de una presunta terminación "unilateral, provocada e injusta" de la relación jurídica que gobernó a las partes.
Y ello es así por cuanto, entre otras cosas, la terminación unilateral del contrato de agencia "sin justa causa provocadd' tiene unas especificidades propias en cuanto a la indemnización equitativa de que habla el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio. Así por ejemplo, el inciso tercero de la norma señala que "para la.fijación del valor indemnizatorio se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato".
Criterios que no tendrían aplicación, en principio, para la indemnización por terminación unilateral o injusta de otra modalidad de contrato de intermediación ya que aparecen señalados específicamente para la relación entre agente y agenciado. Por esta razón el Tribunal no puede despachar de manera favorable esta pretensión de la demanda y así lo declarará en la parte resolutiva del laudo.
PRETENSIÓN TERCERA Cimara de Comercio de Bogoti, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitr al EMJLNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. "Declarar que la parte demandante, como consecuencia de la declaración primera impetrada, tiene derecho a recibir cesantía comercial de la sociedad demandada, la prestación equivalente a la doceava parte del promedio de comisiones, descuentos, bonificaciones, regalías o utilidades recibidas en los tres (3) últimos años por cada uno de vigencia de la relación comercial, esto es, diez (10) años seis (6) meses y quince (15) dias, equivalente a SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUARENTA PESOS (67.153.040.oo) MCTE, o la suma que resulte probada de acuerdo con la inspección realizada por los peritos".
Dentro de los contratos de intermediación mercantil el contrato de agencia comercial es el que más problemas ha suscitado precisamente por la existencia de la denominada "cesantía mercantil", es decir, por una prestación existente a favor del agente al momento de la terminación del contrato que tiene como función económica y social compensarlo por todos sus esfuerzos desplegados en el posicionamiento de la marca o de los productos o servicios del agenciado, lo cual, en realidad, demanda una actividad continuada, coordinada y estable.
Dado que puede resultar muy oneroso y que no ha sido uniforme el tratamiento de la jurisprudencia sobre ese particular, el empresario trata de no recurrir a esa figura negocial para no verse obligado al pago de la cesantía comercial. De modo pues que se suelen suscribir contratos de intermediación en donde se elude denominarlos de agencia y es práctica manida establecer la renuncia al reclamo de una prestación de tal talante al finalizar la relación jurídica, o ir abonando su pago durante la ejecución del contrato para precaver litigios futuros.
Sobre esta prestación ha señalado la Corte: "La prevista en el inciso primero del articulo 1324 del Código de Comercio, denominada en el lenguaje corriente, 'cesantía comercial ', prestación 'por clientela, retributiva ·, 'suplementaria ·, 'extraordinaria ' o 'diferida ', ostenta rango contractual, dimana del contrato de agencia comercial, es exigible a su terminación por cualquier causa, sea por consenso, ya por decisión unilateral, justificada o injustificada de una o ambas partes, con prescindencia del hecho que la determina, al margen del incumplimiento, y aún sin ésté'. { ] El derecho a la prestación estatuido en la norma, es elemento natural del contrato de agencia comercial, y por ende, se entiende incorporado por disposición legal, sin exigir estipulación a propósito"3o. 'º Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de jul io de 2010, Magistrado Ponente: William Namén Vargas.
Cámara de Comercio de Bogoü, Centro de Arb itraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMlLNAR LTDA. contra BAVARlA S.A. En el presente caso, no hay lugar a su reconocimiento porque dicha prestación es propia y característica de la agencia mercantil y tal como quedó dicho al decidirse la primera pretensión esa particular modalidad contractual no resultó probada; por lo tanto no hay lugar a su declaración o reconocimiento y así habrá de declararse en la parte resolutiva del laudo.
PRETENSIÓN CUARTA "Declarar que la demandada, al haber provocado la declaratoria de terminación unilateral e injusta, debe pagar la indemnización que se cuantificará mediante la fijación por peritos del monto correspondiente, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca y las líneas de productos objeto del desarrollo de la agencia comercial de hecho, la cual estimamos en principio en SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUARENTA PESOS (67.153.040) MCTE sin perjuicio de la evaluación que en su momento realicen los peritos".
Esta pretensión está llamada al fracaso por la ausencia de prueba en cuanto a la existencia o desarrollo de "una agencia comercial de hecho", tal como se expuso al decidirse la pretensión primera de la demanda y así habrá de declararse en la parte resolutiva del laudo PRETENSIONES QUINTA Y SEXTA •QUJNI'A.· Que se condene a BAVARIA S.A. al pago de DIECINUEVE MILWNES DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($19.240.000,oo) MCTE, los cuales equivalen a los saldos restantes del valor real que BA VARIA S.A., debió haber pagado a EMILNAR LTDA. por la recompra del envase, toda vez que el precio real de este al momento en que se termino unilateralmente el contrato el día 12 de agosto de 2006 y que mediante factura de venta No.31129607 del 26 de febrero de 1999, adquirió la sociedad mandante a razón de $19.240,ooporcaja" "SEXTA.· Que se ordene el pago de las 3500 cajas de envase por un valor de SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($67.340.000.oo) MCTE, correspondiente al precio mencionado en el numeral anterior, es decir $19.240 por caja, o en su defecto la DEVOLUCION, de las tres mil quinientas (3. 500) cajas de envase entre marrón y leona, de propiedad de la sociedad mandante, que se encuentran en las bodegas de BAVARIA S.A., y que EMILNAR LTDA. adquirió en el transcurso de la agencia comercial a distintos tenderos y clientes que atendía en su función" Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliaci6n.
Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. Observa el Tribunal que por tratarse de una petición de condena, la pretensión QUINTA requeriría para su prosperidad, llegado el caso, de la previa declaración del derecho de la convocante que le sirva de origen, cosa que no ha sido solicitada al Tribunal y observa que, en todo caso, como pretensión autónoma, seria indispensable que se encuentren demostrados los hechos en que ella se funda.
En efecto, se estableció que para empezar las operaciones de distribución, EMILNAR debió adquirir como mínimo "los envases, las canastas del producto que fuera a comprarle a la compañía"; que eso era parte de la infraestructura con la que debía contar el distribuidor para la ejecución del contrato con BAVARIA31 y que el envase que el distribuidor adquiría en el curso de su contrato permanecía en las bodegas de BAVARJA32.
Aduce EMILNAR que para poder desarrollar el contrato pagó a BAVARIA un cupo de envases de 1.000 cajas a $16.024 cada una, según factura de venta No.31129607 de 26 de febrero de 1999, lo cual es un hecho reconocido como cierto por BAVARIA y acreditado con la prueba documental. Pero si bien quedaron demostradas estas circunstancias, tendría que haber sido probado, al propio tiempo, que era obligación de BAVARIA recomprar el envase a EMILNAR a la terminación del contrato y, en tal caso, la oportunidad y el precio al que debía hacerlo, nada de lo cual se encuentra acreditado en el expediente.
Entre los términos y condiciones de los documentos de oferta de EMILNAR aceptados por BAVARIA, que delimitaron en cada caso el alcance y contenido de las mutuas prestaciones, no quedó comprendida una obligación en tal sentido a cargo de BAV ARIA. En las declaraciones rendidas ante este Tribunal, lo que se estableció fue que al término de la relación contractual el distribuidor puede vender el envase de que disponga tanto a otro distribuidor como al mercado mismo o a BAVARJA33 y que ésta en ocasiones lo adquiere sin que se trate propiamente de una recompra, pues puede 31 Interrogatorio de parte del representante de BAV ARIA Fl.13 cuad. pruebas 3 32 Interrogatorio de parte def representante de EMILNAR "Prácticamente ese envase permanecía en la fábrica, a medida que compraba el envase lo iba dejando en la fábrica y a medida que uno lo fuera utilizando entonces se lo entregaban porque ahí estaban las ciftas bien" Fl.5v cuad ppal 33 Consta en la declaración de parte del representante de EMlLNAR lo siguiente: "DRA. MEJIA: Y esas mil cajas se las tenia que recomprar Bavaria, se las recompraba Bavaria o cómo operaba? SR. MOLINA: Bavaria recompró a muchos contratistas el envase." CAmar• de Comercio de BogotA, Centro de Arbitraje y Concili•ción. Tribunal Arbitral EMJLNAR LTDA. contra DA VARIA S.A. tratarse de envase que el distribuidor ha adquirido directamente de los fabricantes o de terceros34.
Quedó establecido también que en los casos en que BAVARIA procedió a comprar envase al distribuidor lo hacía "no al precio vigente sino al precio inmediatamente anterior que tuviera la compañía en ese momento", sin que hubiera quedado especificada cifra alguna por tal concepto. Y que a partir del 2007 "ya no se le compraba envase a ningún distribuidor" sino que se adoptó un sistema según el cual se le pide al cliente un depósito de $100 por envase y $3.000 por canasta 35 • Ahora bien, EMILNAR solicitó a BAVARIA que le comprara no sólo las 1000 cajas adquiridas de ésta al inicio del contrato sino otras más que tenia disponibles y no aparece que BAVARIA hubiera aceptado tales solicitudes, pero tampoco quedó demostrado que fuera su obligación hacerlo.
Las comunicaciones de EMILNAR en tal sentido36 se refieren a solicitar a BAVARIA que estudie "la posibilidad" de recomprar el envase y a hacerle "oferta de retoma" por valor de $16.024,oo por canasta, lo cual hace evidente que era solo facultativo de BAVARIA adquirir el envase ofrecido por EMILNAR y quedó declarado también que no le fue aceptado el precio propuesto por ésta3 7 • Se mencionó además que esas cajas quedaron en pago de la deuda que según declaró el representante de BAVARIA tenía o tiene EMILNAR a favor de aquéllaªª· lo cual no es un asunto que haya sido sometido a decisión de este Tribunal y por lo tanto nada puede decidir sobre el mismo. 14 En declaración de parte del representante de BAV ARIA: "DR. VILLAM!L: [S]lrvase manifestar al Tribunal al término de la relación contractual c¡ué ocurre con ese envase c¡ue el contratista Je compra a Bavaria, Jo recompra, qué pasa con ese envase, a dónde termina o quién se queda con él? SR. MATEUS: El distribuidor de queda con el envase, como el envase tiene alguna apreciación en dinero puede vendérselo al mismo mercado, en ocasiones la compaftfa ha recibido envase, no es una recompra porque realmente no siempre vendía el envase la compaftia, algunas veces los distribuidores lo adquirían directamente de ks fabricantes, de los productores de envases y de canastas y, eventualmente se recibía como parte de pago de las deudas o podía recibirse al precio estipulado por la compafffa" 15 Declaración de Doris Villamizar Fls.264v cuad. pruebas 2 16 Hay una solicitud del 14 de julio de 2006, esto es anterior a la carta de terminación del contrato y otra posterior de 25 septiembre 2006, que EMILNAR dirige a BAV ARIA en el sentido de "Nuevamente expresarle mi oferta de retoma por parte de ustedes, del envase que fue adquirido por la empresa que represento".
La oferta incluye "la cantidad de 1700 canastas más, las cuales se encuentran bajo su custodia en las bodegas de la planta de Tíbasosa." Fl.23 cuad 2 pruebas 17 Declaración de parte del representante de BA V ARIA FI. 12 cuad. pruebas 3 18 Declaración de parte del representante de BA V ARIA Fl.12 cuad. pruebas 3 Cllm1rm de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Concili1ción. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. La circunstancia de que no hubiese quedado acreditado que se trataba de una obligación a cargo de BAVARIA, dispensa al Tribunal de entrar a examinar el precio al que hubiera podido comprar el envase, de haber aceptado las solicitudes de EMILNAR en ese sentido y si, en tal evento, el precio correspondería a uno distinto al pagado al inicio del contrato.
En todo caso, no quedó siquiera establecida la cifra de $19.240,oo por caja pretendida por la convocante, menos aún que ésta correspondiera al "valor real que BAVARIA S.A., debió haber pagado a EMILNAR LTDA. por la recompra del envase". Por las anteriores consideraciones se habrá de declarar que no prospera la pretensión QUINTA de la demanda y así lo decidirá en la parte resolutiva del presente laudo.
Respecto de la pretensión SEXTA de la demanda, las mismas consideraciones proceden en relación con el precio de las 3.500 cajas de envase de propiedad de EMILNAR, que según la convocante se encuentran en las bodegas de BAVARIA, con la siguiente precisión adicional: La pretensión consiste en una orden de pago que la convocante pide que se libre en contra de la convocada, por una suma liquida de dinero correspondiente al precio del envase o, en su defecto, por la obligación de hacer devolución del mismo.
El Tribunal anota que una pretensión así formulada no se aviene a la naturaleza declarativa del proceso arbitral y que no podría despacharla sino de manera consecuencia! a la previa demostración del derecho que le de origen. Y observa, al efecto, que la pretensión está referida a bienes que "EMILNAR LTDA. adquirió en el transcurso de la agencia comercial a distintos tenderos y clientes que atendía en su función." La sola circunstancia de que no se haya encontrado demostrada la existencia de un contrato de agencia comercial entre las partes, exoneraría al Tribunal de examinar lo que ha sido formulado en la pretensión como efectos de un contrato de tal naturaleza..
Sin embargo, aún si se examinara esta petición a la luz de la relación contractual entre las partes, de manera independiente de la clase de contrato de que se trate, no quedó demostrado en términos concluyentes lo pretendido por EMILNAR. C6mara de Comercío de Bo¡¡oü, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR L TOA. conira BAVARIA S.A. Ciertamente, en el transcurso del contrato EMILNAR compraba envases tanto a BAVARIA como a terceros.
Fue enunciado por la propia convocante en su demanda que "incluso EMILNAR adquirió aproximadamente 3500 envases entre marrón y leona a otros clientes o tenderos propios, que iban cerrando sus negocios" 39, y así quedó ratificado en la declaración de su representante legal rendida ante el Tribunal 4º, todo ello a pesar de que según la declaración de la testigo Doris Villamizar, no les estaba permitido a los distribuidores "comprar envase por fuera o a personas diferentes de Bavaria"4I.
A la pregunta del apoderado sobre la cantidad de canastas y envase de propiedad de EMILNAR que se encuentran actualmente en las bodegas de BA VARIA, el representante legal de BA VARIA respondió de manera contradictoria. Por escrito manifestó que '"Actualmente en las bodegas de Bavaria S.A. no existen cajas con envase de propiedad de Emilnar Ltda" 42 y en el interrogatorio que absolvió de manera verbal ante el Tribunal respondió: "Total de canastas 2.336, total de botellas envases cerveceros 35. 665; total botellas otros productos 7.182" 43.
Aunque esta manifestación constituye prueba de confesión según lo establecen los artículos 194 y 198 del código de procedimiento civil, el Tribunal no puede deducir de ella, con certeza, que se trate de las "3.500 cajas de envase entre marrón y leona, de propiedad de la sociedad mandante, que se encuentran en las bodegas de BAVARIA S.A., y que EMILNAR LTDA. adquirió en el transcurso de la agencia comercial a distintos tenderos y clientes que atendía en su función".
Entre otras razones porque, tal como quedó establecido, el envase de Leona nunca fue reconocido por BAVARIA al distribuidor. A la pregunta del apoderado de la convocada sobre cuál fue el tratamiento dado al envase de Leona "una vez esa compañía fue adquirida por Bavaria", la testigo Doris Villamizar indicó: 39 Es el hecho DECIMO PRIMERO de la demanda Fl.005 cuad ppal 40 El representante de EMILNAR, al absolver el interrogatorio de parte manifestó al respecto: "Cuando entré a trabajar con BAV ARIA compré mil cajas de envase para lo cual se firmó un pagaré y se cumplió con su objetivo que era cancelarlo en su totalidad, iban cerrando negocios de los cuales a uno como contratista correspondía era comprarlo porque decían, cómpreme el envase que voy a cerrar y listo, porque un negocio allá tiene que estar uno en el centro para que dure el resto lo están cerrando casi a diario y uno iba comprando y adquiriendo su envase" Fl.6 cuad. ppal 41 Fl.265 cuad. pruebas 2 42 FI. 165 cuad. ppal 43 Pregunta 12 del interrogatorio de parte absuelto por Osear Mateus.
FI. 13 cuad. pruebas 3 Cám1n de Comercio de Bogot,, Centro de Arbitraje y Conciliación. /- Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. "Bavaria nunca le dijo al distribuidor que ese envase tenía algún valor para el distribuidor. ( ) el envase de leona nunca fue controlado, el que estaba en el mercado en algún momento se le dio de baja, nunca se vendió y tampoco nunca se le compró al distribuidor.
"44 Encontrándose formulada la pretensión en tales términos, tendría que estar demostrado cabalmente que lo pedido por EMILNAR corresponde con certeza a lo que confesó tener BAVARIA en sus bodegas. En este sentido la prueba debe ser rigurosa puesto que no le está permitido al Tribunal, ni siquiera en ejercicio de la facultad de interpretar la demanda, acceder a una pretensión en forma distinta a su formulación, bajo pena de violar el principio de congruencia del laudo (art.305 C.P.C.) 45, o hacerlo con fundamento en pruebas que no sean certeras.
De esta manera no podría el Tribunal, llegado el caso, ordenar a BA VARIA que devuelva a EMILNAR lo que dice tener en sus bodegas haciendo inferencia de que ello comprende o corresponde a las "3.500 cajas de envase, entre marrón y leona", porque así no se estableció. Con base en todas las anteriores consideraciones, la pretensión SEXTA de la demanda no está llamada a prosperar, lo cual se declarará en la parte resolutiva del laudo.
PRETENSIÓN SÉPfIMA Las consideraciones expuestas precedentemente para negar el despacho favorable de las pretensiones primera y segunda de la demanda arbitral sirven, igualmente, ahora, para denegar el despacho favorable de la pretensión séptima mediante la cual la convocante persigue que se condene "( ) en perjuicios a la demandada, ( ), como consecuencia de los despidos laborales y demás erogaciones que sobrevinieron al cierre intempestivo por parte de la demandada y que le tocó acarrear al acá demandante, correspondiente a la suma de VEINTISEIS MILLONESSETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS ONCE PESOS($ 26'078.811, oo) MCTE". « Fl.265 cuad. pru1:bas 2 45 Art.305 C.P.C.: "La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que parezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia o que la ley permita considerarlo de oficio." Cémara de Comercio de Bogoü, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMJLNAR L TDA. contra BAVARIA S.A. Es de observar que si dicha aspiración indemnizatoria se apoya fundamentalmente en la ruptura unilateral - provocada según se afirma por la compañía convocada - respecto de una presunta agencia comercial de hecho, resulta incuestionable recordar que la pretensión primera de la demanda arbitral mediante la cual se procuraba una declaración en tal sentido, se desestimó en la medida en que el Tribunal definió en el análisis correspondiente que "( ) la relación jurídica entre las partes se enmarca en una distribución sin agencia en la medida en que no está probada la promoción ( f, motivo por el cual, desde esta perspectiva, la pretensión de resarcimiento de que trata en la pretensión bajo estudio, tampoco puede despacharse favorablemente.
Ahora bien, si dicho resarcimiento de perjuicios se persigue sin dicha declaración, sino "( ) sea cual fuere la modalidad que se pruebe existió entre las partes ( )", su despacho favorable tampoco encuentra soporte alguno, por cuanto, como se dirá al estudiar el contenido de la pretensión subsiguiente, es decir, la octava, la ruptura de la relación contractual surgida al amparo de la oferta presentada por la sociedad convocante el 22 de enero de 1999, no se produjo - intempestivamente - a instancia de la compañía convocada, sino mediante decisión de la empresa convocante, por los motivos expuestos en la comunicación de 12 de agosto de 2006, los que no lograron infirmarse, por las razones que más adelante se expondrán. Por las anteriores razones encuentra el Tribunal que esta pretensión no está llamada a prosperar y así habrá de declararlo en la parte resolutiva del laudo.
PRETENSIÓN OCTAVA Por cuanto del análisis jurídico y probatorio realizado para determinar la viabilidad y acogimiento de las pretensiones deducidas por la convocante en su demanda arbitral, fundamentalmente de aquellas mediante las cuales se pretende la declaración de la existencia de un contrato de agencia comercial de hecho, derivado de la ejecución de la relación contractual surgida entre las partes a raíz de la oferta presentada por la convocante a la convocada, el 22 de enero de 1999, modificada, sucesivamente, el 12 de septiembre de 2000 y el 22 de agosto de 2003, el Tribunal concluye que no se estructuran los elementos esenciales para su configuración y, por lo tanto, tanto estas pretensiones como las consecuenciales no pueden ser acogidas, se impone el examen y estudio de la pretensión octava del libelo arbitral, que a la letra dice: Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Concilíación. /- Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. "Se solicita se condene a BAVARL4 S.A. al pago de una indemnización por la ruptura unilateral, intempestiva y abusiva del contrato, sea cual fu.ere la modalidad que se pruebe existió entre las partes, el cu.al se solicita sea determinado y calculado por peritos expertos, en que se deberá incluir para su cálculo el daño emergente, el lucro cesante, y/ o daños extrapatrimoniales, teniendo en cuenta para ello, los años de servicio prestados por EMILNAR LTDA a BAVARL4 S. A., el valor de lo pagado por Bavaría S. A., por sus servicios en la duración del contrato, las ganancias obtenidas durante estos años en el ejercicio por EMILNAR LTDA, las proyecciones económicas y del negocio que EMILNAR LTDA, había establecido por el carácter indefinido del contrato, tales como la ampliación de bodegas, y préstamos para ampliar el negocio, el crecimiento del negocio en el último año, y por ser consecuente con lo expresado por el Tribunal debe tenerse en cuenta dentro de esta indemnización los daños y perjuicios ocasionados a EMILNAR LTDA, de la siguiente manera: DAÑO EMERGENTE: $ 179'263.234, oo;
LUCRO CESANTE: $ 67'153.040, oo. Para lo pertinente la parte convocante estima en una suma equivalente a DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ( $ 246'416.274,oo,)MCTE, no obstante es de advertir que dicha suma puede ser superior de acuerdo al dictamen pericial solicitado en el libelo demandatorio".
Ahora bien, aunque el Tribunal establece que, de conformidad con el material probatorio incorporado al expediente, los actos enunciados en la demanda arbitral por la sociedad convocante, realizados en desarrollo y ejecución de la relación contractual a los cuales dio lugar la oferta del 22 de enero de 1999, no constituyen actos o hechos propios de una relación que pudiera calificarse legalmente como agencia comercial de hecho, tal como se reclama en las primeras pretensiones de la demanda, sin embargo, el acopio probatorio pone de manifiesto que entre las partes se desarrolló y ejecutó la labor prevista en la referida oferta, desde el momento de su presentación hasta el 12 de agosto de 2006, cuando la sociedad convocante, por conducto de su representante legal, dio por terminada su gestión, bajo la afirmación de haber procedido en dicha forma por culpa de la empresa convocada.
Dada la función económico-social que al amparo de dicha oferta desarrollaron y ejecutaron lícitamente las partes, resulta pertinente, no solamente reconocerle validez a dicha relación, sino también efectos jurídicos, por cuanto se trata de un pacto celebrado y desarrollado bajo los principios ético-jurídicos que consagra el articulo 1602 del Código Civil, según el cual el contrato "válidamente" celebrado constituye ley para la partes "( ) y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causas legales".
Cám1r1 de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. En el folio 91 del cuaderno de pruebas No. 1, obra la comunicación de 12 de agosto de 2006, mediante la cual la sociedad convocante, por conducto de su Gerente, Cristo Arnulfo Molina, le expresó a Jorge Castro, Jefe de Ventas de Bavaria en Tibasosa - Boyacá, su decisión de no continuar con la prestación de los servicios ofrecidos bajo la oferta de 22 de enero de 1999, en los siguientes breves pero contundentes términos: "La presente para darle gracias por la oportunidad que me han dado de trabajar en tan importante empresa como Contratista de la firma Emilnar Ltda., y a la vez para comunicarle que hasta el día de hoy le hago reparto en el Sector Salesiano 31 C el cual tenía yo a cargo, ya que por motivos personales me es imposible continuar desempeñando dicha labor".
La sociedad convocante, para sustentar su aseverac1on, según la cual la referida terminación de la relación contractual se produjo por la "(.•• J ruptura unilateral, intempestiva y abusiva ( }", de la empresa convocada, relató los hechos consignados bajo los numerales décimo sexto y décimo séptimo. Así planteada la indemnización de perjuicios reclamada por la parte convocante, resulta entonces pertinente revisar el material probatorio con la expresa finalidad de establecer el fundamento de los supuestos fácticos sobre los cuales descansa la aludida pretensión, labor que deviene estéril en la medida en que ninguna prueba apunta - directa o indirectamente - a demostrar que los términos de la comunicación de 12 de agosto de 2006, en virtud de la cual la empresa convocante dio por terminado el referido vínculo contractua146, estuvieron antecedidos de algún tipo de presión realizado por la sociedad convocada con aquella expresa finalidad; por el contrario, en el expediente militan elementos de juicio que desvirtúan, sin duda alguna, dicha acusación. En efecto, el representante legal de la firma convocante, Cristo Amulfo Molina Fuerte, en el interrogatorio de parte rendido a instancia de la empresa convocadá47, no solamente admitió, sino que reiteró, que había decidido no continuar con esa relación contractual por meras consideraciones de tipo personal, como se pone de manifiesto en las respuestas a las siguientes preguntas: •• FI. 91 cuad.
Pruebas l. 47 FI. 1 a 7v cuad. pruebas 3. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. /--- Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. "¿Alguna vez le reclamó a Bauari.a por concepto de portar su publicidad o los logos en sus camiones, le reclamó alguna retribución económica?'.- Contestó.- "Cuando yo me retiré tuve la oportunidad de hablar con el doctor Jorge Castro, y lB comenté que porqué a los otros contratistas que habían sacado, porque yo ftd que renuncié, le había retribuido la pintada de los carros y haber le dejado sus carros en el estado en que lo habían encontrado, me dijo que era política de la empresa, cosa que me pareció injusta con mi empresa4B".
A propósito de la nota enviada por el, entonces, Director de Ventas de Bavaria con sede en Duitama, José Yovanny Quintero, con motivo de la terminación del contrato, el absolvente Molina Fuerte volvió a referirse a su renuncia, en los siguientes términos: "Esa está con fecha el día que yo renuncié, pero me llegó como a los varios días que había renunciado, porque fui, me considero así, contratista bueno, porque el mismo doctor Quintero envío la razón con los supervisores para que volviera a retomar el sector de la buser porque el contratista no le había dado, perdóneme la expresión, pie con bola, ( ) estoy cansado, es una oportunidad para yo salir a descansar".
Y, en otros pasajes de la misma declaración de parte, el representante legal de la empresa convocante precisó lo siguiente sobre las circunstancias que dieron lugar a la renuncia: "La verdad, la verdad, tomé la decisión porque empecé a pertúr plata, hubo un desmejoramiento llamémoslo así laboral terrible, empecé ya a verme perjudicado, entonces tomé la decisión, dije no más, fue un desespero porque imagínese estar vendiendo veintidós mil a cinco mil cajas, donde diariamente estaba gastando, por decir algo, doscientos mil pesos y me estaba ganando cien mil, obviamente eso lleva a la cuerda floja y es mejor entregar a tiempo".
A su vez, sobre la causa de la disminución en los ingresos respondió: "Como le decía, a mi me tenían asignado el sector Salesiano, y el sector Salesiano es lo más malo que tiene en distribución y la buser era la que prácticamente me estaba sosteniendo del sector Salesiano, pero como tenía un compromiso con Bauaria pues yo les decía, mira, las ventas están malas pero yo lo sostengo por este lado, llegó el momento en que me dicen entréguele la buser a fulanito de tal y ahí se ve la baja de ingresos, se ve totalmente al cabo está que no duré ni 1 O días, dije no, aquí no hay nada que hacerle, me. desmejoraron totalmente, ya entra uno en preocupación porque se le debe a fulanito, 48 Pregunta No.17 del interrogatorio Cámara de Comercio de Bo¡otá, Centro de Arbitraje y Conciliación. /- Tribunal Arbitral EMJLNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. entonces ya es msjor tomar la dectsión y eso hicimos".(Subrayado y negrillas ajenas al texto) Por su parte, el representante legal de la sociedad convocada, Osear Eduardo Mateus Duarte, se refirió a la terminación de la relación contractual respecto de la cual se da cuenta en este proceso, en los siguientes ténninos49: "A Emilnar se le hicieron varios requerimientos con ocasión a sus serofcios con los clientes detallistas a los cuales él tenia que revenderles los productos, se le intervino el sector y posterior a eso, Emilnar presentó una comunicación diciendo que no podía continuar con la ejecución del contrato, agradeciéndole a la compañia todo lo atribuido durante dicho periodo de ejecución de dicho contrato, o sea, que la terminación la dio Emilnar msdiante una comunicación posterior a cuando se le interofno su sector, aproximadamente un mes afno effO!J maL • A la pregunta del Tribunal sobre si EMILNAR alguna vez le manifestó a BAVARIA que estaba en una situación económica dificil, en razón de que a su turno los clientes no le estaban pagando el precio del producto, el representante de BAVARIA contestó: "Dentro de las comunicaciones no tengo certeza si nos comunicó realmente de manera expresa que él estuviera en mala situación económica dado a los créditos que le había otorgado a los detallistas, yo podría asumir a que él estaba en mala situación económica pero por otras rosones, comunicaciones de terceros pero no con certeza si la causa eran los créditos otorgados a detallistas o no•.
(Negrillas por fuera de texto) Pero, además, también obran en el expediente otros elementos de convicción que ponen de manifiesto que el desempeño de la empresa convocante en el desarrollo y ejecución de los servicios ofrecidos, bajo la oferta de 22 de enero de 1999, se resentía de la diligencia requerida para atender los compromisos adquiridos, razón por la cual fue intervenido el sector de la buser, quedándole a la empresa convocante únicamente el sector Salesiano, que por la poca rentabilidad - según el convocante - se vio precisado a renunciar, para no continuar con la labor que venía desarrollando hasta ese momento, tal como se deduce de las declaraciones de los siguientes testigos: José Yovanny Quintero Parra, quien al respecto relató 50: 49 Fls 8 a 18, cuad.
Pruebas 3. 50 Fls. 19 a 34, cuad. pruebas 3. Cámara de Comercío de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. /- Tribunal Arbitral EMILNAR L TOA. contra DA VARIA S.A. "Dentro de los temas que recuerdo que no se qJustaban a la oferta que. él tenía · suscrita con BafKU'ia, están muchas delnlfdades en la pre&taci6n del servido a los clientes, eso reposa en algunas comunicaciones que se le hfcieron conocer, se le entregaron al señor Cristo.Uolina de las cuales tengo copia y con mucho gusto las puedo allegar al Tribunal, donde se le manifestaban reclamaciones de los clientes, no solo comunicaciones que los clientes nos hacia.n llegar sino tamlnén resultado de las visitas que nosotros periódicamente hacemos al mercado.
Personalmente tuve la oportunidad de hacer unas visitas a unos clientes en el sector que el señor Cristo.llfolfna visitaba y efectfwunente corroboré que existía una 'ba,la prestacf6n del semcio y también mal trato o digamos no había una buena comunicación entre el señor Cristo.lfolina y los clientes •.Entonces a rais de eso se le hicieron múltiples llamqd1Js de atención u adicional a eso también existían reclamaciones de parte de las personas que traba/aban con éL de incumplimiento de la normativklad laboral de las oersonas au. tenia contratadaa al senn.cto. como lo dice claramente la oferta que es obliaacf6n de él cumplir con la leu laboral 11 todas las condiciones a la gente que tiene vinculada. cosa que no estaba cumpliendo a cabalidad. de eso también tenao algunas comunicaciones que los mismos empleados que él tenia nos hacían llegar como copias tú las reclamaciones que le hacían en cuanto a la contrata.ción aue él tenia con estas personas".
Luego, a instancia del apoderado de la parte actora, el declarante respondió el siguiente cuestionario: "El sector de la buser que fue donde se encontraron las fallas serlas en el servido ese sector lo tuvo, perdóneme yo reviso, ese sector lo tuvo hasta julfo/06, previo a esto se le había hecho un llamado a la presta.ción túl seruicfo el 11 juUo/06 y otro el 24 enero/06 precisamsnte haciendo alusión a unos clientes tú este sector.
A él se le solicita el sector tú la buser por estas circunstancias. oor las reclamaciones de los clientes u él continúa con el sector del Salesiano. o sea a il se le rwtlró un sector mas no se le canceló el seruicfo. él sfauió prestando sus servidos a la conu,añía. Muchos aspectos pueden incidir en eso, uno es la prestación del servicio, otro es buscar concentrarlo a él en un solo sector donde nos pueda digamos mejora r la prestación del servicio a los clientes entonces oor e.so se le dda un actor oero posteriorm.nte. uq les digo en qué momento. el señor Cristo Malina procede a hacemos entrega del sector que le quedó que era el de Salesiano. eso fue en el mes de aaosto. el 12 de qaosto el señor Cristo Jlolina nos hace llegar una carta donde nos dice que nos entreaa el sector de Salesiano aue fue el que se le habia defado para que siquiera trabqfando" Y, a instancia del mandatario judicial de la empresa convocante, este mismo testigo dijo sobre el particular: Cámara de Comer cio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. /-- Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. "Bueno, primero se visita el sector, se reciben las quejas de los clientes, se le informa al distribuidor la situación que se está presentando, se solicita que por fa vor mejore ese · desempeño que está teniendo en el negocio o en el mercado, en la medida en que esas situaciones no son superadas por las visitas que nosotros hacemos o que hacen nuestros supervisores, entonces al ver que él persiste se le pasa una comun.icaci6n formal donde se le dice explícitamente cliente a cliente que es lo que está pasando y se le solicita que por favor mejore, esa circunstancia y si deftnitiwun.en.te no mejora su desempeño en. el mercado pues se le solicita que entre-gue el sector.
O sea, tengo una carta de enero, cuan.do uno le pasa una comunicación de eff4B a un distribuidor han antecedido muchas reuniones con. é4 conwrsaclonea con la gente que traba,Ja con é4 antes de pasarle una carta, entonces en enero se le pasa una y en. julio se le pasa otra porque definitivamente su serulcio al cliente y obviamente el cumplimiento de la promesa de serulcio pues n.o se está cumpliendo.
Entonces ahí no hay de otra, o sea ya con 2 comunicaciones una de enero y otra de julio pues yo creo que es suficiente para decir, mire usted no va más en el sector. "( ) Él tenía 2 sectores, tenía el de la buser y tenía el de Salesiano, como.filosofia personal de trabajo considero que las personas, primero necesitan trabajar y segundo merecen una oportunidad y como filosofia personal tengo más de desarrollar la gente de que estarla ajusticiando y quitándole el trabajo.
Entonces la firma. Emilttar venía con un del,empeño dejkien.te, lo que hacemos es focalisarlo en un. solo sector para que él concentre, su capacidad de traba,Jo y la de su equipo y nos siga pre,stando el senñcio para el cual tiene un acuerdo con Bavaria. cuan.do se le dsja en el sector. de Salesiano que es el que se le deja a lo último es para que él trabaJe, para que el stga adelante, para que él concentre- sus energías ah{, su capacidad de trabq/o, es para eso.
La mayoría de las comunicaciones que se le pasaron. fue precisamente por la aten.cl6n de los clientes de la buser n.o del sector Salesiano que es el que se le deja, la mayoría, entonces, lo concentramos donde estaba haciendo la tarea de una manera mejor y la intención. como le digo, la intención no es entonces, porque personas que quieran trabq/ar o que quieran pnstar el servicio a Bavaria de eso uno recibe frecuen.t:.men.te solicitudes, oferl:o.s, pero personalmente prefiero construir con la gen.te que hay adentro y eso es lo que estábamos haciendo con el señor Emilnar'.
(Negrillas fuera de texto) A su turno, Juan Humberto Sánchezs1, Analista de Ventas de Bavaria, por la época de la ejecución del contrato de que trata este proceso, relata que "(... ) en el tiempo que estuve en la Gerencia de Tibasosa de lo único que me acuerdo fue de pronto que él atendía la parte céntrica en centro, una preuenta y básicamente eso y que se le presentaron alguna llamadas de atención de la clientela, re,clamos de la clientela porque no le llevaba los 51 fls. 40 a42, cuad. pruebas 3.
Cémara de Comercio de Bogotj, Centro de Arbitraje y Concilíación. ---------------------------------------------.. Tribunal Arbitral EMILNAR L TDA. contra BAVARIA S.A. productos que neCQttaba, eso es lo que recuerdo básicamente"; e inquirido por el apoderado judicial de la convocada sobre la salida de Emilnar Ltda., respondió: "Hasta donde tengo entendido eso fue por los reclamos de la clientela y el señor a lo último no quiso seguir trabajando".
(Negrillas fuera de texto) Por su parte, Reinaldo Sanabria Ayala52, supervisor de ventas de la empresa convocada, sobre el tema de que se trata, señaló: "( ) realmente con don Cristo Malina se suscitaron problemas con varios clientes debido al trato que él tiene, al trato que él tenia en esa época porque realmente en esa época. sus relaciones no eran muy cordiales con los clientes, los clientes llegaban a pedirle que le prestara un eni,ase y él le contestaba de una manera desobligante.
Realmente para mi como superuisor era incomodo porque pues los clientes llegaban era a comentarle a uno las cosas y con muchos clientes que le pidieron la colaboración de que les llevara el producto, que los atendiera a tiempo para que ellos pudieran hacer su venta en las horas de la tarde realmente no se coordinaba con don Cristo y entonces habia el problema con el cliente y el cliente a su uez llegaba al superuisor de ventas.
El trato pues realmente también con los empleados, que los empleados también tenían esa situación y trabq/aban de una manera como de mala gana debido a la forma como el distribuidor los mandaba, entonces realmente para mi el serufcio que él prestaba no era como lo que uno pide que es de un vendedor quien va a prestar un serufcio y que por ese serufcio se gana una recompensa sea la que fuere".
Y, luego, sobre las relaciones del representante legal de la empresa convocante con la clientela, el testigo en cita declaró: "Por eso eran los problemas de que a wces él pues se volvía como muy tosco con la gente porque la gente, oiga présteme una caja, le pagaban el lit¡ufdo y présteme la ccqa, no, no presto nada, no, no, nada, entonces debido a eso también fueron muchas las malas relaciones que se tuvieron con los clientes.
"DR. VILLAMIL: ¿Y usted durante el tiempo de relación que tuvo con la firma Emilnar presentó algún escrito a Bavaria, hizo algún llamado de atención, usted como supervisor, de la relación con los clientes? SR. SANABRIA: Sí, yo tuve un problema con un negocio que se llamaba el Castillo Bar, resulta que este negocio de una señora, una abogada de.Drdtama y ella pues lógicamente, yo recién llegado a la sona entré a visitarla y pues la señora realmente estaba muy enojada por el hecho de que no le llevaban el producto, que no la atendían a tiempo, que no la atendía, que 52 Fls. 35 a 39, cuad. pruebas 3.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR L TOA. comra BAVARIA S.A. pasaban y que si que ya le traemos el producto, que no, que es que hoy "º puedo, bueno, una serle de problemas y entonces yo creo que ella ya habia ido varias veces a la bodega y se eflcontraron con don Cristo y habian tenido su encontrón. Después ya hablando con la señora logramos como arreglar las cosas, ya ca.si que a hacer un seguimiento en las entregas, de estar ahi ca.si que toda los días, le trq/eron el producto, aqui está su producto, asi le tocara a uno mismo coger y venga vamos a ponerle el producto allá y se hacia para que se tranquilizara y sí, sí se logró. "( )_Eso fue sobre el 2005 que estuve ahi doctora, eso fue cerca de unas, nosotros teníamos unas fiestas en Duf.tama que son para enero y ahi fue como donde explotó la situación porque toda la gente quería el producto y entonces no se lo estaban llevando.
"DRA. MEJ!A: ¿Antes de esa época supo de quejas de los clientes? SR. SANABRIA: Sí, sí doctora, lo que pasa es que hay clientes que quedan de la buser cerca, o sea en una cuadra, por decir algo, queda en la mitad y al rededor quedan unos 15 clientes, esos 15 clientes pues gozaban de ser bien atendidos por la cercanía, pero los clientes más retinulitos de 4 ó 5 cuadn:is arriba pues eran clientes que los dejaban siempre se últimos, entonces no se lognzba que los atendieran, de pronto compró, tenía una camioneta y los ubicaba. allá pero no le llevaban el producto como ellos querían.
Entonces la gente se disgustaba, es que en esto doctora resulta que los clf.entes quieren que los atiendan tempranito, por qué, para poder enfriar el producto, para poder organizar su existencia, su estantería, o sea tenerlo bien presentadito, esa es como la situación, el servicio"'. (Negrillas ajenas al texto) De manera que fue el incumplimiento de la obligación, adquirida por parte de la empresa convocante, de prestar un eficiente servicio en la distribución de los productos de la sociedad convocada, el hecho que dio origen - sin embargo de haber sido contractualmente previsto como una causal autónoma para que Bavaria S.A., diera por unilateralmente terminado el contrato, según la cláusula decimo sexta de la oferta de 22 de enero de 199953 - a la intervención por parte de la sociedad convocada del sector de la buser y que, como consecuen cia de ello, la empresa convocant e solamente quedara con la distribución del sector Salesiano 31 C de la ciudad de Duitama - Boyacá - la que por su escasa rentabilidad - sin comprobación alguna por ausencia injustificada de los libros de contabilidad de la compañía convocante, según el dictamen pericial rendido - la que llevó al representante legal de dicha empresa ~ tomar unilateralmente la decisión de no continuar con la prestación de los servicios 53 Fls. 1 a 7, cuad. pruebas 3.
C6mara de Comercio de Bogot6, Centro de Arbitraje y Conciliac i6n. Tribunal Arbitral EM ILNAR L TDA. contra BA V ARIA S.A. ofrecidos, más no por maniobras o presión alguna de la compañía convocada, razón por la cual la indemnización de perjuicios que, bajo la pretensión octava de la demanda arbitral, ahora se reclaman, carece de fundamento, por cuanto la terminación del contrato desarrollado bajo los términos de la oferta de 22 de enero de 1999, con sus posteriores modificaciones, fue terminado unilateralmente por la propia voluntad del representante legal de la firma convocante, tal como se refleja en la carta de 12 de agosto de 200654.
Por las razones precedentes, esta pretensión no está llamada a prosperar y así habrá de declararse en la parte resolutiva del laudo. PRETENSION NOVENA "Que se ordene a la sociedad demandada, la cancelación a la demandante, de la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTJTRES PESOS ($6.604.423,oo) MCTE, correspondiente al valor de los obsequios y premios entregados y cancelados por EMJLNAR LTDA a los tenderos, relacionados en el capitulo de hechos, por campañas publicitarias realizadas por BAVARIA S.A., suma que no ha sido reconocida por esta.
" Sobre los hechos en que se funda esta pretensión quedó en evidencia que los productos para las promociones y obsequios que realiza BAVARIA son comprados en principio por el distribuidor, generalmente dentro del cupo de crédito que aquélla le tiene asignado, y una vez los entrega a los clientes BAVAR[A le reembolsa los valores correspondientes mediante abono a su cuenta, siempre y cuando se haya tratado de promociones o entregas autorizadas por ellass.
En el caso específico de lo pretendido por la convocante en la demanda, existen como prueba tres comunicaciones de EMILNAR56 con las cuales reclama a BAVARIA para que sean abonados a su cuenta los pagos por concepto de los obsequios entregados por aquélla a los tenderos, en razón de campañas publicitarias de BA VARIA y obran al efecto varios formatos de esta empresa sobre obsequio de producto y relación de entrega de promociones.
" FI. 125. cu ad. pruebas 3.;; Con respecto a este punto ver la declaración de José Yovanni Quintero FI. 25 cuad. pruebas 3 56 De diciembre 28 de 2005,junio 14 y septiembre 16 de 2006 Fls.31,32 y 84 cuad. pruebas I Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR L TDA. conira BAVARIA S.A. Pero si bien quedó demostrado el derecho que tendría EMILNAR a que BA VARIA le pagara o abonara a su cuenta el valor de los premios y obsequios que entregara por cuenta de aquella a los clientes, por razón de las campañas publicitarias de BAVARIA, no quedó en cambio demostrado el incumplimiento de esta última ni la suma que, en tal evento, habría dejado de abonar o pagar a EMILNAR.
En efecto, no fue posible establecer si BA VARIA había abonado o no a EMILNAR las sumas por los pretendidos conceptos pues no hay prueba alguna en el expediente que lo acredite. Aun cuando específicamente el apoderado de EMILNAR solicitó a la perito indicar "Qué sumas de dinero fijaron a favor de mi mandante como dejados de pagar por BAVARIA de premios y promociones entregados por Emilnar a los clientes", nada pudo establecer por cuanto, según consta en el dictamen, "No se contó con libros de contabilidad de EMILNAR LTDA. por encontrarse extraviados, según lo informado por su Representante Legal"' (Acta No.7 del presente trámite arbitral).
Al propio tiempo la perito aclaró que "de los documentos tenidos a la vista 'directamente en BAVARIA · no se evidencia libro auxiliar contable por concepto de obsequios y/ o premios, promociones, entregados y cancelados por EMILNAR LTDA. a los tenderos y/ o a los clientes; que permita extractar: Que sumas de dinero fijaron ( ) como dejados de pagar por BA VARIA de premios y promociones entregados por Emilnar a los clientes".
De la misma manera, en el peritaje no pudo efectuarse pronunciamiento alguno acerca de la existencia de créditos a cargo de BAVARIAy a favor de EMILNAR57. En consecuencia, al no haber sido demostrado en modo alguno lo pedido por la convocante en esta pretensión de su demanda, el Tribunal habrá de declarar que la misma no está llamada a prosperar.
PRETENSION DÉCIMA "Que se ordene a la demandada la cancelación a favor de la demandante, de la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000,oo) MCTE, para ser retirada la s7 fl.333 cuad. pruebas 2 Cámara de Comercio de Bogot,, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra DA VARIA S.A. publicidad, pintura, propaganda de BAVARIA S.A., en los tres (3) camiones y (1) camioneta de propiedad de EMILNAR LTDA." El Tribunal anota que, de la misma manera que las pretensiones quinta, sexta y novena, ésta se refiere a una petición de condena que no puede ser despachada sino de manera consecuencia! a encontrar probado el derecho que le de origen y, en todo caso, a que se encuentre demostrada la cuantía que se reclama.
Al efecto se observa, en primer lugar, que no era una obligación de BAVARIA reconocer al distribuidor los gastos en que, a la terminación del contrato, este incurriera para retirar de sus camiones la publicidad, pintura y propaganda de BAVARIA. Al absolver el interrogatorio el representante de BAVARIA, a la pregunta si "en el caso. especifico de Emilnar, Bavaria al término del contrato le despintó o le devolvió esos camiones en el estado en que los tenía antes de iniciar la contratación", respondió que "No debió hacerlo puesto que la inversión dentro del negocio era propio de Emilnar, no tenía ninguna obligación la compañía digamos en transformar el vehículo de los distribuidores " Ahora bien, una erogac1on tal podría eventualmente configurar un peIJu1c10 indemnizable por el empresario ante su incumplimiento o ante la terminación injusta, unilateral, del contrato por parte suya, pero tal cosa no ocurrió en el presente caso, según quedó examinado y resuelto por el Tribunal al despachar las pretensiones precedentes.
Finalmente, no quedó siquiera establecido como un crédito reconocido por BAVARIA a favor de EMILNAR, ya fuera por confesión de su representante legal o mediante la prueba pericial pues, como quedó reseñado al examinar la pretensión NOVENA de la demanda, no se contó para el dictamen con los libros de contabilidad de la convocante ní pudo ser establecido con los documentos de BA VARIA, según fue anotado por la · peritoss.
Ante la total ausencia de pruebas sobre los hechos aducidos por la convocante como fundamento de esta pretensión y en particular sobre la cuantía reclamada, el Tribunal 58 Pl.332 y 333 cuad. pruebas 2 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Concili•ción. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. habrá de declarar en la parte resolutiva del laudo que esta pretensión no está llamada a prosperar.
PRETENSIÓN DECIMO PRIMERA "Que se ordene a BA V ARIA S.A. a levantar o cancelar la hipoteca constituida por la señora NANCY EMILBEN STELLA WANUMEN JIARTINEZ, socia y subgerente de EMILNAR LTDA. como garantía y exigencia a favor de BA VARIA S.A."' Para resolver esta pretensión se hacen las siguientes consideraciones: La señora NANCY EMILSEN STELLA WANUMEN MARTINEZ otorgó hipoteca abierta a favor de BAVARIA, mediante Escritura Pública No. 663 de 19 de marzo de 1999 en la Notaria 1 ª de Duitama, con las siguientes condiciones y términos: Como consideraciones fundamentales a su constitución, consta en el respectivo instrumento que (i) "la sociedad EMILNAR LTDA, actualmente distribuye los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A." y que (ii) "BAVARIA ha concedido a EMILNAR LTDA un cupo de crédito por concepto de la venta de los productos, incluyendo líquido, envases y cajas" (Cláusulas segunda y tercera)59 La hipoteca fue constituida para "garantizar las obligaciones presentes o futuras que resulten a cargo de la sociedad EMILNAR LTDA, y a favor de BAVARIA S.A. provenientes de la utilización por parte de esa sociedad del cupo de crédito que BAVARIA S.A. le ha concedido, o por cualquier otro concepto" (Cláusula cuarta) 6º Fue previsto que "en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad EMILNAR LTDA. a favor de BAVARIA S.A., ésta podrá exigir el pago judicial o extrajudicial, siendo entendido que para establecer los saldos a cargo de la sociedad EMILNAR LTDA, que llegaren a estar representados en otro documento, bastará la presentación por parte de BAVARIA de un extracto de cuenta desde la fecha en que se hubieran comenzado los pagos respectivos, cuyo saldo líquido acepta desde ahora 59 Fls. 28 y 29 cuad.pruebas 2 60 Fl.28 cuad. pruebas 2 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliaci6n.
Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. como exigible el deudor hipotecario a favor de BAVARIA S.A. Por consiguiente que este instrumento y el extracto de cuenta con el saldo a cargo de la sociedad EMILNAR LTDA. que llegue a adjuntarse a esta Escritura, producirá la cantidad líquida exigible más intereses del dos por ciento (2% ) mensual sobre los respectivos saldos, a favor de BAVARIA S.A. La presente hipoteca garantiza además el pago de las obligaciones que constan en cualquier tipo de documento o títulos valores que obligue a la sociedad EMILNAR LTDA., así como el pago de los intereses correspondientes, gastos de cobranza, costas del proceso judicial, para lo cual servirá de titulo ejecutivo esta escritura junto con el documento donde conste la obligación" (Cláusula séptima 61) En cuanto a su vigencia, quedó estipulado que "esta hipoteca estará vigente mientras la sociedad EMILNAR LTDA., distribuya los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A. y hasta cuando sea cancelada por escritura publica debidamente registrada, por cuanto está garantizando además obligaciones futuras.
(Cláusula octava62) Resulta indiscutible que si bien el gravamen se constituyó en función de la relación negocia! entre las partes del presente proceso arbitral, se otorgó específicamente como garantía de las obligaciones a cargo de EMILNAR LTDA., ya fueran las derivadas del cupo de crédito que BAVARIA le otorgara para la compra de productos, según se hizo constar, o bien las que surgieran por cualquier otro concepto.
De manera que también resulta incuestionable que la finalidad de la hipoteca en este caso fue, exclusivamente, la protección de BA VARIA como acreedor presente o futuro de EMILNAR, por cualquier clase de deudas de esta última. Y encuentra el Tribunal, en consecuencia, que la extinción de las obligaciones garantizadas con ese gravamen no fue sometida a decisión bajo el presente trámite arbitral.
En efecto, el derecho real de hipoteca no está en disputa como tampoco el derecho de crédito de BAVARIA frente a EMILNAR. Ningún pronunciamiento a ese respecto le fue pedido a este Tribunal y no habría podido serlo, eventualmente, el cobro de tales obligaciones o la vigencia de la hipoteca otorgada, ni las excepciones que tuviere EMILNAR sobre el crédito o su derecho a la extinción y cancelación del gravamen. 61 Fl.29 cuad pruebas 2 62 Fl.30 cuad. pruebas 2 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARlA S.A. Por su carácter accesorio, la hipoteca está llamada a extinguirse, en principio, con la extinción de la obligación principal63, esto es con la de aquélla que tuviere EMILNAR a favor de BAVARIA, si fuere el caso.
Y si bien es cierto que tanto en la contestación 64 de la demanda como en la declaración de su representante legal, BAVARIA mencionó que existe una deuda a cargo de EMILNAR que no le ha sido pagada6 5, esto es algo sobre lo cual. no puede resolver el Tribunal como tampoco respecto de la extinción de la hipoteca que la garantiza, porque sólo le fue planteado la existencia o no de un contrato de ·agencia mercantil de hecho entre ellas, las consecuencias legales a la terminación de un contrato de tal naturaleza y los efectos económicos por la alegada ruptura injusta, unilateral de la relación contractual entre las partes.
La pretensión que se examina, en cambio, esta referida a la cancelación de una garantía que ampara obligaciones del propio convocante, no discutidas en este proceso, petición que en todo caso sólo podría ser consecuencia! a la previa declaración del Tribunal sobre su extinción; por alguna de las causales previstas en la ley. Por tal razón, mal podría llegarse a ordenar, como pretende la convocante, que se levante o cancele la garantía otorgada a favor de BAVARIA por las deudas de EMILNAR, sin constatar si las obligaciones cuyo cumplimiento se garantizó con ese gravamen real, se encuentran o no extinguidas, debate que, como ya se puso de manifiesto, no fue planteado en la demanda arbitral.
No estando en disputa en este caso, como se dijo, la causal de extinción del derecho real de hipoteca otorgado a BA V ARIA y siendo, además, que ese gravamen resulta accesorio de obligaciones distintas de las que se pretenden constituir en este proceso, el Tribunal no podrá acceder a la petición de la demanda de ordenar a BA V ARIA el levantamiento de la hipoteca constituida a su favor.
PRETENSIÓN DÉCIMO SEGUNDA Por tratarse de una pretensión consecuencial de aquéllas que no fueron despachadas favorablemente por el Tribunal, esta pretensión tampoco está llamada a prosperar. 63 Art. 2457 C.C l a hipoteca se extingue junio con la obligación principal. Se extingue, así mismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación que el acreedor acoríÍLl;e por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva. 64 FI. 86 cuad. principal 1. 65 FI. l 2v cuad. pruebas 3. Cámara de Comercio de Bogotá, Centr o de Arbitr aje y Conciliación. Trib11nal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Ya que el Tribunal negará las pretensiones de la parte convocante y las consecuentes condenas a compensaciones económicas, se condenará en costas y agencias en derecho a la parte convocante, para lo cual se hace la siguiente liquidación. e atas Los gastos causados en este proceso son los siguientes: a) Honorarios de los árbitros y del secretario, gastos de administración y otros gastos decretados mediante auto de 25 de noviembre de 2009.
Concepto Monto Honorarios brutos del árbitro CARMENZA $8.513.590 MEJÍA MARTÍNEZ Honorarios brutos del árbitro ERNESTO $8.513.590 RENGIFO GARCÍA Honorarios brutos del árbitro RAFAEL ROMERO $8.513.590 SIERRA HONORARIOS BRUTOS TOTALES ÁRBITROS $25.540. 770 Honorarios brutos del secretario FABRICIO $4.256.795 MANTILLA Gastos brutos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación $4.256.795 Protocolización y otros gastos $945.640 TOTAL $35.000.000 Como EMILNAR no pagó dentro de los plazos legales el cincuenta por ciento (50%) que le correspondía del monto de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal, BAVARIA procedió a hacerlo por ella, dentro de los términos del articulo 144 del Decreto 1818 de 1998.
Cámara de Comercio de Boi:otá, Centro de Arbitraje y Concilíaci6n. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. La suma neta pagada por BAVARIA (menos deducciones, más impuestos) fue de TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS QUINCE PESOS ($34.499.315). De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 144 del Decreto 1818 de 1998, respecto de la suma de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($17.249.657), correspondiente al 50% que debía pagar la parte convocante, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar, esto es desde el 11 de diciembre de 2009.
En consecuencia, la suma a cargo de EMILNAR y a favor de BAVARIA por concepto de reembolso de los gastos y honorarios del presente tramite arbitral, corresponde a l<,l cantidad de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($17.249.657), más intereses de mora que a la fecha del presente laudo ascienden a la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($2.621.948) b) Los gastos de la pericia, de UN MILLÓN DE PESOS (auto de 23 de febrero de 2010), y los honorarios de la señora perito, de CINCO MILLONES DE PESOS.
(auto de 26 de abril de 2010) fueron, igualmente, sufragados en su totalidad por la parte convocada. Así las cosas, el tribunal condenará a la convocante a reembolsar a BAVARIA S.A. la cantidad de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000) por concepto de gastos de la pericia y a pagar a la señora perito, MATILDE CEPEDA MANCILLA, el cincuenta por ciento restante, o sea la cantidad de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000).
En cumplimiento de lo dispuesto en auto de 26 de abril de 2010, BAVARIA pagó a la señora perito, por concepto de honorarios, el setenta por ciento (70%) de la suma decretada, es decir, TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000). Por consiguiente, el Tribunal condenará a EMILNAR a reembolsarle a BAVARIA esta suma y a pagar a la señora perito, MATILDE CEPEDA MANCILLA, la suma adeudada de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS Cámara de Comercio de Bogotli, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR L TDA. contra BAVARIA S.A. ($1.500.000), correspondiente al treinta por ciento (30%) restante de los honorarios.
Sobre las sumas adeudadas a la señora perito por concepto de gastos y honorarios de la pericia, se causarán intereses de mora desde el vencimiento del plazo para pagar, esto es desde el 3 de marzo y 3 de mayo de 2010 respectivamente, que a la fecha del laudo ascienden a las siguientes cantidades: Intereses de mora de los gastos: CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS PESOS ($55.500).
Intereses de mora de los horarios: CIENTO VEINTE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($120.750). Agencias en derecho El Tribunal fija, por concepto de agencias en derecho, la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000). 111. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las diferencias surgidas entre EMILNAR LTDA. y BAVARIA S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRMERO: Declarar que no prosperan las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Condenar a la parte convocante a pagar las siguientes sumas de dinero, por concepto de costas: c,mara de Comercio de Bogotá, Ce11tro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR L TOA. contra BAVARIA S.A. • A favor de BAVARIA S.A., la cantidad de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($17.249.657), por concepto de honorarios de los árbitros y secretario y gastos del Tribunal, y los intereses de mora causados sobre esta suma desde el día 11 de diciembre de 2009, por la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($2.621.948) • A favor de BAVARIA S.A., la cantidad de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000), por concepto de gastos y honorarios del peritaje. • A favor de BAVARIA S.A., la cantidad de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000), por concepto de agencias en derecho.
A favor de Matilde Cepeda Mancilla, la cantidad de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000,oo) por concepto de gastos de la pericia y la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000,oo) por concepto de honorarios del peritaje, junto con los intereses de mora causados sobre estas cantidades desde los días 3 de marzo y 3 de mayo de 2010, por las sumas de CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS PESOS ($55.500) y CIENTO VEINTE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($120.750) respectivamente.
TERCERO: Protocolizar de este laudo, una vez en firme, en una notaria del Círculo de Bogotá. Para el efecto, se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.
CUARTO: Expedir copias auténticas de este laudo, con destino a cada una de las partes. NOTIF1QUBSB Y CÚMPUSE Cémara de Comercio de Bogoté, Centro de Arbitraje y Conciliaci6n. Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. ~. - Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal Arbitral EMILNAR L TDA. contra BA V ARIA S.A. ACTA 16 El once (11) de octubre de 2010, a las 11:00 a.m., en la ciudad de Bogotá, se reunió el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las diferencias entre EMILNAR LTDA. y BAVARIA S.A., integrado por los señores árbitros CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ, Presidente, ERNESTO RENGIFO GARCÍA y RAFAEL ROMERO SIERRA, para llevar a cabo audiencia dentro del proceso arbitral.
FABRICIO MANllLLA ESPINOSA actuó como Secretario. Por la parte convocante, estuvo presente el doctor HÉCTOR RAÚL VILLAMIL JIMÉNEZ, apoderado. Por la parte convocada, asistió el doctor HÉCTOR MARÍN NARANJO, quien reasume el poder como representante judicial principal. En la audiencia el secretario leyó los apartes más relevantes del laudo y se entregaron las correspondientes copias auténticas de la decisión. A continuación, el Tribunal profirió el siguiente AUTO Se fija el día veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2010) a las 3:00 p.m. como fecha para llevar a cabo audiencia de aclaraciones y complementaciones del laudo, si hubiese lugar a ellas.
Esta providencia se notificó en estrados. CARMENZA MEJÍ RTÍNEZ Presidente !. E~,g:zül Árbitro Cámara de Comerdo de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 Tribunal Arbitral EMILNAR LTDA. contra BAVARIA S.A. 2 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación.