Unión Temporal Redes De Amagá 2014 vs Fiduciaria De Bogotá S.A. Administradora Y Vocera Del Patrimonio Autónomo Fideicomiso - Asistencia Técnica Findeter

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO –ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 INTEGRADA POR LAS SOCIEDADES CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, surgidas con ocasión del contrato de obra derivado de la Convocatoria No. PAF-ATF-111-2014 del 16 de enero de 2015, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.

ANTECEDENTES

1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1. Parte Convocante La parte convocante está conformada por los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014, esto es, las sociedades CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 identificadas con los NIT No. 802.005.147-6 y 890.406.491-6, domiciliadas en las ciudades de Barranquilla y Cartagena, respectivamente, tal como lo indican sus Certificados de Existencia y Representación Legal que obran en el expediente.

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor HUBERTO JOSÉ MEZA ARMENTA, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 70.736 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder visible a folios 23 a 26 del Cuaderno Principal No. 1. 1.1.2 Parte Convocada La parte Convocada es FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., Contratante, Administradora y Vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – Findeter S.A., es una entidad sometida a control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, constituida mediante Escritura Pública No. 3178 del 30 de septiembre de 1991, otorgada en la Notaria 11 del Circulo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., y representada legalmente por la Doctora CAROLINA LOZANO OSTOS, mayor de edad, vecina de Bogotá e identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 39692985 de Bogotá D.C. En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por la doctora MÓNICA SAFAR DÍAZ, abogada en ejercicio y portadora de la tarjeta profesional número 130.993 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con la sustitución del poder visible a folio 78 del Cuaderno Principal No. 1.

1.2. EL CONTRATO El día 16 de enero de 2015 las partes suscribieron el Contrato de obra, cuyo objeto, consistía en: “(…) la ejecución en tres fases (3) sometidas a condición, con actividades, presupuestos y productos definidos, del proyecto “CONSTRUCCIÓN DE OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO URBANO DEL MUNICIPIO DE AMAGÁ”, el cual se va a ejecutar en el municipio de Amagá, Departamento de Antioquia”.

1.3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, contenida en la cláusula vigésima octava del contrato de obra, suscrito el día 16 de enero de 2015, que dispone: “Salvo lo relativo al cobro de títulos ejecutivos a favor del CONTRATISTA, cualquier diferencia entre las partes relativa al CONTRATO y los TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 documentos que lo integran se resolverá por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes de la lista de árbitros inscritos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. A falta de acuerdo, designados directamente por el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la Lista de Árbitros A. Si la controversia es de cuantía inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales vigentes, el Tribunal estará conformado por un (1) árbitro designado de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior.

El Arbitraje tendrá como sede Bogotá y se regirá por las normas legales vigentes. Lo relativo a gastos y honorarios del Tribunal se regirá por lo dispuesto en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.”

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014, el día veintidós (22) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), presentó solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO –ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER.1 1.4.2.

Previa designación de común acuerdo de los árbitros, aceptación oportuna de estos y citación de los doctores GERMÁN LOZANO VILLEGAS, RODRIGO ANTONIO DURÁN BUSTOS y JORGE ELIECER PERALTA NIEVES2, el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2018), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente al doctor GERMÁN LOZANO VILLEGAS y Secretaria a JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría el Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la calle 76 No. 11-52 de Bogotá. De igual forma, mediante Auto No. 2 se inadmitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral.3 1.4.3.

El día nueve (9) de agosto de 2018, el secretario ad-hoc, puso en conocimiento de las partes la aceptación y revelaciones de la Secretaria, sin recibir observación alguna. 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 22. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 80 y ss. 3 Cuaderno Principal No. 1, folios 111 a 115. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 1.4.4.

El día seis (6) de agosto de 2018, el apoderado de la parte convocante radicó copia de la demanda y sus anexos con destino al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica. 1.4.5. El día ocho (8) de agosto de 2108, el apoderado de la parte convocante subsanó la demanda.4 1.4.6. Mediante Auto No. 3 de veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018), se admitió la demanda arbitral y se ordenó correr traslado del mismo.5 1.4.7.

El día veintiocho (28) de agosto de 2108, la secretaria, notificó el Auto No. 3 a las partes del proceso. 1.4.8. Mediante escrito radicado vía correo electrónico el día treinta (31) de agosto de 2018, la apoderada de la parte convocada solicitó aclaración del Auto No. 3 de 24 de agosto de 2018 e interpuso recurso de reposición contra el mismo Auto.6 1.4.9.

El día cuatro (4) de septiembre de 2018, por secretaría se fijó en lista el traslado del recurso. 1.4.10. El día siete (7) de septiembre de 2018, el apoderado de la parte convocante descorrió el mencionado traslado.7 1.4.11. Mediante Auto No. 4 de doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), se aclaró que el presente trámite arbitral es de carácter “institucional privado” y por tal razón no se requiere la citación y/o comparecencia de las entidades mencionadas en el numeral 1.4.4, ni tampoco resulta necesario dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 612 del Código General del Proceso. 8 1.4.12.

Mediante Auto No. 5 de veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), confirmó el auto No. 3 de 24 de agosto de 2018, y dispuso continuar con el trámite del proceso.9 1.4.13. El día veintiséis (26) de octubre de 2018, la parte convocada contestó la demanda, propuso excepciones de mérito, solicitó la práctica de pruebas y objetó el juramento estimatorio.10 4Cuaderno Principal No. 1, folio 120 a 121. 5Cuaderno Principal No. 1, folio 127 a 130. 6Cuaderno Principal No. 1, folios 135 a 137. 7Cuaderno Principal No. 1, folios 138 a 139. 8Cuaderno Principal No. 1, folios 140 a 153. 9Cuaderno Principal No. 1, folios 156 a 159. 10Cuaderno Principal No. 1, folios 162 a 191.

Mediante Auto No. 6, seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) de conformidad con los artículos 21 de la ley 1563 de 2012 y 206 del Código General del Proceso, se corrió traslado por el término de cinco (5) días hábiles de la contestación a la demanda y de la objeción al juramento estimatorio, y se otorgó el término de veinte (20) días a la parte convocada con el fin de que aportara los dictámenes periciales enunciados en la contestación a la demanda.11 1.4.15.

Mediante Auto No. 7 de veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación el día veintinueve (29) de noviembre de 201812 1.4.16. El día veintidós (22) de noviembre de 2018, por secretaría se notificó personalmente, por correo certificado, el Auto No. 7 de la misma fecha. 1.4.17.

El día veintitrés (23) de noviembre de 2018, el apoderado de la parte convocante interpuso recurso de reposición contra el citado Auto.13 1.4.18. Por secretaría el día veintiséis (26) de noviembre de 2018, se fijó en lista el traslado del recurso por el término de tres (3) días hábiles.14 1.4.19. El mismo día, el apoderado de la parte convocada descorrió el traslado citado, oponiéndose al recurso y solicitando que el auto recurrido se confirmara.15 1.4.20.

Mediante Auto No. 8 de veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal confirmó el Auto No. 7 de veintidós (22) de noviembre de 2018.16 1.4.21. El día veintinueve (29) de noviembre de 2018, el apoderado de la parte convocante radicó en la sede de la secretaría, un escrito contentivo de reforma de la demanda. 17 1.4.22.

Mediante Auto No. 9 de veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal admitió la reforma de la demanda y ordenó su notificación y traslado. 18 11Cuaderno Principal No. 1, folios 193 a 196.. 12Cuaderno Principal No. 1, folios 201 a 203. 13Cuaderno Principal No. 1, folios 206 a 209. 14Cuaderno Principal No. 1, folio 210. 15Cuaderno Principal No. 1, folio 212 a 213. 16Cuaderno Principal No. 1, folio 214 a 219. 17Cuaderno Principal No. 1, folio 220 a 243. 18Cuaderno Principal No. 1, folio 120 a 121.

El día cuatro (4) de diciembre de 2018, el Procurador 138 Judicial II Administrativo, EFREN GÓNZALEZ RODRIGUEZ interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 4 de 12 de septiembre de 2018.19 1.4.24. Por secretaria el día cinco (5) de diciembre de 2018 se fijó en lista el traslado del recurso que venció, sin pronunciamiento de las partes, el día diez (10) de diciembre de 2018. 1.4.25.

Oportunamente, el día trece (13) de diciembre de 2018, la parte convocada contestó la reforma a la demanda. 20 1.4.26. Mediante Auto No. 12 de veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019), el tribunal resolvió: “Rechazar por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por el señor Procurador 138 Judicial II Administrativo de Bogotá D.C., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” 21 1.4.27.

Mediante Auto No. 13 de veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal resolvió tener por contestada la reforma de la demanda y ordenó correr traslado de las excepciones propuestas y de la objeción al juramento estimatorio y se otorgó el término de diez (10) días a la parte convocada con el fin de que aportara los dictámenes periciales enunciados en la contestación a la reforma de la demanda. 1.4.28.

El día treinta (30) de enero de 2019, el Procurador 138 Judicial II Administrativo, EFREN GÓNZALEZ RODRIGUEZ solicitó aclaración del Auto No. 12 de veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). 22 1.4.29. El día veinticinco (25) de enero de 2019, por correo electrónico certificado, se notificaron los autos contenidos en el Acta No. 9 de 23 de enero de 2019. 1.4.30.

El día primero (1º) de febrero de 2019, el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación a la reforma de la demanda. 23 1.4.31. Mediante Auto No. 14 de cuatro (4) de febrero de dos mil diecinueve (2019), resolvió no aclarar la providencia No. 12 del 23 de enero del año en curso.24 19Cuaderno Principal No. 1, folio 244 a 249. 20Cuaderno Principal No. 1, folio 254 a 325. 21Cuaderno Principal No. 1, folio 250 a 253. 22Cuaderno Principal No. 1, folio 328 a 330. 23Cuaderno Principal No. 1, folio 330 (a) a 330 (b). 24Cuaderno Principal No. 1, folio 331 a 335.

El día siete (7) de febrero de 2019, por correo electrónico certificado, se notificó el auto contenido en el Acta No. 10 de 4 de febrero de 2019. 1.4.33. El día ocho (8) de febrero de 2019, la apoderada de la parte convocada en oportunidad aportó los dictámenes periciales enunciados en la contestación a la reforma de la demanda. 25 1.4.34.

Mediante Auto No. 15 de doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019), se ordenó correr traslado de los dictámenes periciales aportados por la convocante.26 1.4.35. El día trece (13) de febrero de 2019, por correo electrónico certificado, se notificó el auto contenido en el Acta No. 11 de 12 de febrero de 2019. 1.4.36. El día dieciocho (18) de febrero de 2019, el apoderado de la parte convocada descorrió el traslado otorgado en el Auto No. 15 de 12 de febrero de 2019.27 1.4.37.

Mediante Auto No. 16 de veintidós (22) de febrero de dos mil diecinueve (2019), fijó el día el cinco (5) de marzo de 2019 a las 9:30 a.m., para celebrar la audiencia de conciliación.28 1.4.38. Por Auto No. 17 de cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019), Acta No. 13, el Tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación, y dispuso la continuación del trámite.

El mismo día, mediante Auto No. 18, Acta 13, fijó la suma correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, que fueran consignados dentro del término legal, en un cien por ciento por la parte convocante.29 1.4.39. Mediante el Auto No. 19, Acta 14, de veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019), se fijó el día cuatro (4) de abril de 2019, para llevar a cabo la primera audiencia de trámite.

1.5. TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite El cuatro (4) de abril de 2019, Acta No. 15, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la ley 1563 de 2012.30 25Cuaderno Principal No. 1, folio 336. 26Cuaderno Principal No. 1, folio 337 a 339. 27Cuaderno Principal No. 1, folio 339 (a) a 339 (b). 28Cuaderno Principal No. 1, folio 340 a 342. 29Cuaderno Principal No. 1, folios 343 a 350. 30Cuaderno Principal No. 1, folio 355 a 364.

Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 21 proferido en la audiencia de cuatro (4) de abril de 2019, Acta No. 1532. El trámite se desarrolló en treinta (30) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 1.5.3.

Pruebas solicitadas, decretadas y practicadas Por Auto No. 20 proferido en audiencia del cuatro (4) de abril de 2019, Acta No. 15, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1. Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, así como los aportados con la reforma a la demanda y sus respectivas contestaciones 1.5.3.2 Testimoniales El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los señores EUCLIDES DE JESÚS RAMÍREZ NASSI, el día seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

EMILIO QUINTERO MEZA, LUIS GONZALO LOZANO BAYONA, JHON CONRADO WELSH BORJA, el día siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). LUIS FERNANDO MEJÍA BOTERO, CAROLINA OSORIO TOBÓN, DIANA PATRICIA TAVERA MORENO, el día quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019), CARLOS MARIO VILLEGAS NÚÑEZ, el día veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 7 del expediente. 31 Cuaderno Principal No. 1, folios 355 a 364. 32 Cuaderno Principal No. 1, folios 355 a 364. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 El día seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte convocante desistió del testimonio de NÉSTOR ADOLFO MARTÍNEZ BELTRÁN y el Tribunal mediante Auto No. 24 de la misma fecha aceptó el desistimiento.

El día veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019), la apoderada de la parte convocada desistió del testimonio de la Señora GLORIA PATRICIA TOVAR ALZATE. De igual forma, el apoderado de la parte convocante desistió de la solicitud de decretar de oficio el testimonio del Señor José Cuello. El Tribunal mediante Auto No. 27 de veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019), aceptó su desistimiento.

En audiencia del día quince (15) de mayo de 2019, el apoderado de la parte convocante tachó como sospechosa a la testigo CAROLINA OSORIO TOBÓN. 1.5.3.5. Interrogatorio de parte y declaración de parte. El Tribunal decretó y practicó los interrogatorios de parte de GAMAL DE JESUS HASSAN HASSAN- Representante Legal de FIDUBOGOTA, WILLIAM ENRIQUE YACAMAN FERNANDEZ, Representante Legal de CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A., el día seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

El día quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte convocante desistió de la declaración de parte de CARLOS ALBERTO VILLEGAS LINARES y el Tribunal mediante Auto No. 26 de la misma fecha, aceptó su desistimiento. 1.5.3.6. Experticias elaboradas por JAVIER GUSTAVO CARRASCO TOVAR, STRATEGAS CONSULTORES S.A. EN CABEZA DE ENRIQUE VILLOTA y LILIANA ESTRADA PARIAS.

De conformidad con el artículo 227 del CGP se tuvo como prueba el dictamen aportado por la convocante, rendido por LILIANA ESTRADA PARÍAS, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 52.705.305 de Bogotá, y TP No. 25202091191 CND, en 1223 Folios. De igual forma, se tuvo como prueba el dictamen técnico aportado por la convocada rendido por el experto Javier Gustavo Carrasco Tovar, y; el Dictamen pericial financiero y contable, rendido por el experto Strategas Consultores S.A. en cabeza de Enrique Villota.

El día veintiocho (28) de mayo de 2019, se recibieron las explicaciones de las experticias rendidas por LILIANA ESTRADA PARIAS, JAVIER GUSTAVO TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 CARRASCO TOVAR y STRATEGAS CONSULTORES S.A. EN CABEZA DE ENRIQUE VILLOTA LEGIZAMON. 1.5.3.7.

Exhibición de documentos por parte de FIDUCIARIA BOGOTÁ. De conformidad con el artículo 265 del Código General del Proceso, se decretó la exhibición de documentos, libros, correspondencia y papeles de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., solicitada en el escrito que descorrió el traslado de la contestación a la reforma de la demanda. La diligencia tuvo lugar el día diecisiete (17) de junio de 2019 y se declaró cerrada y concluida el mismo día mediante Auto No. 29 de la misma fecha. 1.5.3.8.

Pruebas de oficio De conformidad con los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, se ordenó oficiar a FINDETER con el fin de que aportara, la totalidad del expediente contractual contentivo del Convenio Interadministrativo No. 36 de 2012 de fecha 8 de noviembre, suscrito entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y FINDETER, relativo al Proyecto de Amagá que dio origen al Contrato de Obra No. PAF-ATF 111-2014 de 16 de enero de 2015.

De igual forma, para que aportará los expedientes contractuales de: el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración de pagos suscrito entre FINDETER Y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., de fecha 1 de noviembre de 2012 y el Contrato de Interventoría suscrito entre FIDUBOGOTÁ Y MAB INGENIEROS DE VALOR S.A. de fecha 4 de mayo de 2015, ambos con toda la documentación y antecedentes respectivos.

De igual forma, se dispuso oficiar a la INTERVENTORIA, con el fin, de que aportará la Bitácora del Contrato de Obra No. PAF-ATF 111-2014 suscrito el 16 de enero de 2015. El día once (11) de julio de 2019, mediante oficio del 10/07/2019, se recibió respuesta al requerimiento de información y documentación enviado a FINDETER. El día veintidós (22) de julio de 2019, se recibió respuesta al requerimiento de la información y documentación enviada la interventoría. 1.5.4.

Audiencia de alegatos de conclusión: En audiencia celebrada el trece (13) de agosto de 2019, el Presidente del Tribunal manifestó que “para los efectos indicados en el art. 132 del Código General del Proceso: (“Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”), manifestó que no se observa causal de nulidad en lo actuado hasta el presente, y requiere a las partes, para que si observan alguna lo manifiesten.

Los apoderados de las partes, manifestaron que no observan causal de nulidad, por lo que están conformes con el desarrollo del proceso”. Posteriormente, en la misma audiencia, el Presidente del Tribunal manifestó que “una vez hecho un cotejo entre las pruebas decretadas y las practicadas, advierte que se han evacuado todas, conforme a la ley y se ha observado la plenitud de las formalidades propias del juicio, por lo tanto es procedente cerrar el periodo probatorio”.

Mediante Auto No. 35 de la misma fecha el Tribunal declaró cerrado y concluido el periodo probatorio y fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los apoderados de las partes, expusieron sus alegatos de manera oral en audiencia del veinticuatro (24) de septiembre de 2019.

1.6. AUDIENCIA DE FALLO Mediante Auto No. 38, Acta No. 29, de dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.

1.7. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite; “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.

(Artículo 11 ley 1563 de 2012). El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. El día cuatro (4) de abril de 2019, se efectúo la primera audiencia de trámite, y mediante providencias números 20 y 21, proferidas en la misma audiencia y fecha (Acta No. 15), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. b. Posteriormente, los apoderados de las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de los términos del proceso desde el día cinco (5) de abril de 2019 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 hasta el día cinco (5) de mayo de 2019, ambas fechas inclusive (Auto No. de 4 de abril de 2019); desde el día del 8 de mayo de 2019 al 14 de mayo de 2019, ambas fechas inclusive (Auto 25 de 7 de mayo); desde el día veintinueve (29) de mayo al dieciséis (16) de junio de 2019, ambas fechas inclusive (Auto 28 de 28 de mayo de 2019); desde el día dieciocho (18) de junio hasta el día diez (10) de julio de 2019, ambas fechas inclusive (Auto No. 31 de 17 de junio de 2019); desde el día catorce (14) de agosto de 2019 hasta el día veinte (20) de septiembre de 2019, ambas fechas inclusive (Auto No. 35 de 13 de agosto de 2019).

Fueron en total ciento dieciocho (118) días calendario de suspensión. Culminada la primera audiencia de trámite en la fecha antes indicada, el término de los seis meses calendario vencería el cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019) y sumándole los ciento dieciocho (118) días calendario, el término para fallar vence el treinta (30) de enero de 2020.

Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 1.8. La Demanda y su contestación. 1.8.1. Pretensiones En la reforma de la demanda arbitral, la parte convocante, formuló las siguientes: “III. PRETENSIONES: En cumplimiento del numeral 4 del artículo 82 del Código General del Proceso33, esto es, la necesidad de señalar “Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad […]”, a continuación, se relacionan, para que las mismas sean objeto de declaración y condena por parte del Tribunal de Arbitramento en el Laudo Arbitral que ponga fin al proceso, las siguientes pretensiones: 1.

PRETENSIONES DECLARATIVAS:

1.1. PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA: Que se DECLARE, específicamente, que la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014, conformada por CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., los aquí convocantes, no podía prever durante la ejecución de 33Artículo

82. REQUISITOS DE LA DEMANDA. Salvo disposición en contrario, la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos:( ) 4. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 las fases previas a la III, salvo las que se identificaron en la Fase II y que fueron advertidas al contratante, los imprevistos y situaciones presentadas en la ejecución de las obras del Contrato de Obra No. PAF-ATF-111-2014.

1.2. SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA: Que se DECLARE, específicamente, que la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014, conformada por CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., los aquí convocantes, por causas no imputables a ella como se describen en el Hecho No. 12, no culminó el porcentaje total de las obras objeto del Contrato de Obra No. PAF-ATF-111-2014.

1.3. TERCERA PRETENSIÓN DECLARATIVA: Que se DECLARE, específicamente, que la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014, conformada por CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., los aquí convocantes, ejecutó en la Fase III obras adicionales no previstas en el Contrato de Obra No. PAF-ATF-111-2014 y no reconocidas por el contratante.

1.4. CUARTA PRETENSIÓN DECLARATIVA: Que se DECLARE, específicamente, que la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014, conformada por CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., los aquí convocantes, se les causó un perjuicio económico por el no reconocimiento y pago oportuno de las actividades adicionales que ejecutó en desarrollo de la Fase III del Contrato de Obra No. PAF-ATF-111-2014.

1.5. QUINTA PRETENSIÓN DECLARATIVA: Que se DECLARE, específicamente, la revocatoria del Acta de Cierre de Procedimiento de Aplicación de la Cláusula Penal, de fecha 5 de septiembre del 2018, al igual que se ordene la devolución de la suma allí descontada, todo ello en virtud de la prosperidad de las anteriores pretensiones declarativas, así como de los argumentos expuestos en los descargos y en la reposición que interpuso la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014, y/o de las consideraciones que a bien considere el Tribunal Arbitral.

1.5. QUINTA PRETENSIÓN DECLARATIVA: Que se liquide, en sede judicial, el Contrato de Obra No. PAF-ATF- 111-2014, de fecha 16 de enero de 2015, suscrito entre la FIDUCIARIA BOGOTA S.A, como Administradora y Vocera del PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, y la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014.

2. PRETENSIONES DE CONDENAS ECONÓMICAS: 2.1 PRIMERA PRETENSIÓN CONDENATORIA. Que, como consecuencia de la prosperidad de las PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA DECLARATIVAS PRINCIPALES, se condene a la entidad convocada a pagar, con corte al 30 de noviembre de 2018, a favor de las sociedades convocantes, la cifra de CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($4.968.566.208), MCTE, todo ello de conformidad con la discriminación expuesta en el juramento estimatorio, o la que, en su defecto, en mayor o menor cantidad, se determine durante el proceso arbitral, cifra que deberá ser actualizada al momento de proferirse el Laudo Arbitral.

2.2. SEGUNDA PRETENSIÓN CONDENATORIA: Que, como consecuencia de las condenas anteriores, se condene en costas y en agencias en derecho a la parte convocada, de conformidad con lo previsto en el Código General del Proceso.” 1.8.2 Los hechos de la reforma de la demanda y su respectiva contestación Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación: Según la demanda, FINDETER S.A., por intermedio del Patrimonio Autónomo Fideicomiso - Asistencia Técnica Findeter - Fiduciaria Bogotá S.A., en septiembre de 2014, abrió la Convocatoria No. PAF-ATF-111-2014, cuyo objeto era la “(…) contratación de la ejecución en tres fases sometidas a condición, con actividades, presupuestos y productos definidos, del proyecto “CONSTRUCCIÓN DE TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO URBANO DEL MUNICIPIO DE AMAGÁ”.

El día 09 de enero de 2015, mediante Acta No. 149 del CÓMITE FIDUCIARIO FIDEICOMISO FIDUBOGOTA - ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, se adjudicó a la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 el Contrato de Obra derivado de la convocatoria antes citada. Relata la demanda que el día 16 de enero de 2015, se suscribió el Contrato de Obra entre las partes del proceso cuyo objeto era “(…) la ejecución en tres fases (3) sometidas a condición, con actividades, presupuestos y productos definidos, del proyecto “CONSTRUCCIÓN DE OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO URBANO DEL MUNICIPIO DE AMAGÁ”.

Expresa la demanda que el día 12 de mayo de 2015, se dio inicio a la Fase I del Contrato de Obra y, con ello, empezó a correr el plazo contractual. Manifiesta que el día 26 de junio de 2015, la interventoría, recibió a satisfacción el informe y los productos derivados de la ejecución de la Fase I. Relata que el día 24 de agosto de 2015, se dio inicio a la Fase II del Contrato de Obra y que la interventoría recibió a satisfacción el informe y los productos derivados de la ejecución de la Fase II (Acta de 3 de junio de 2016).

El día 1 de marzo de 2017, mediante Otrosí se pactó la primera modificación del Contrato de Obra, adicionando la Cláusula Cuadragésima relativa al Alcance del Contrato. Manifiesta que el día del 13 de marzo de 2017, mediante el Acta suscrita por los Representantes Legales de la Fiduciaria Bogotá S.A. y de la Unión Temporal, se dio inicio a la ejecución de la Fase III del Contrato de Obra.

La interventoría del Proyecto, el 13 de julio de 2017, aprobó la nueva programación de la obra, la cual se originó en la corrección de la fecha de inicio real de las actividades y el cambio de orden de las mismas. Expresa que durante la ejecución de la Fase III del Contrato de Obra se presentaron una serie de circunstancias (como interferencia en las redes, afectación del efecto zanja por mala calidad superficial del pavimento existente, saturación de los suelos de la zona por aporte de aguas residuales, permisos denegados por parte de la Alcaldía para la ejecución de algunos tramos de intervención, permisos extemporáneos por parte de la Alcaldía, mayor pluviosidad durante el año de ejecución del contrato, etc.), que fueron advertidas al contratante, todas imprevisibles e inimputables al contratista.

Relata que dichas actividades adicionales, no fueron reconocidas al contratista, por parte de la interventoría, FINDETER y el contratante, lo que originó un perjuicio económico a la convocante. Agrega que la interventoría, no cuantificó las obras adicionales y como consecuencia de ello no reconoció el pago de las mismas. Expresa que luego de intentar suspender la ejecución del contrato antes del plazo de terminación, acuerdo que finalmente no se dio, el mismo culminó el día trece (13) de marzo del 2018.

Agrega que la convocante hasta el mes de mayo del 2018, ejecutó las correcciones técnicas del caso, tal como se acredita con la aprobación del Acta de Pago No. 10. Manifiesta que por las discrepancias presentadas en la ejecución de la Fase III del contrato de obra, la Unión Temporal no suscribió las Actas de Terminación y de Liquidación, por cuanto establecían, unas consideraciones y conclusiones ajenas a la realidad de la obra.

Expresa que la interventoría, inició un procedimiento de aplicación de la Cláusula Trigésimo Tercera del Contrato de Obra, procedimiento que fuera suspendido por la entidad contratante. Por último, manifiesta que la convocada, luego de adelantar el procedimiento contractual y de desconocer los argumentos expuestos por la Unión Temporal en la presentación de sus descargos, confirmó la declaratoria de incumplimiento en los términos establecidos en el Acta de Cierre de Procedimiento de Aplicación de la Cláusula Penal.

FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO –ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER al contestar la reforma de la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, y solicitó la práctica de pruebas. Propuso como excepciones a las pretensiones antes señaladas, las siguientes: 1.

Ausencia de pleno cumplimiento de las obligaciones del contrato PAF-ATF- 111- 2014 por parte de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 2.

Procedencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra PAF- ATF-111- 2014 por parte de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 y el consecuente cobro de la cláusula penal pecuniaria. 3. Ausencia de imprevisión dentro de la ejecución del contrato PAF-ATF-111- 2014 por parte de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014. 4. Genérica. 2.- CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal procederá de la siguiente manera: I. En primer lugar, se referirá a los presupuestos procesales.

II. En segundo término, resolverá en relación con la tacha de imparcialidad de la testigo Carolina Osorio Tobón. III. En tercer lugar, el estudio de las pretensiones de la demanda. IV. En cuarto lugar, las excepciones propuestas en la contestación a la reforma de la demanda. V. Por último, el juramento estimatorio. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES La totalidad de los denominados “presupuestos procesales”34 concurren en este proceso, así:

1.1. DEMANDA EN FORMA La demanda y su reforma se ajustan, en lo formal, a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 82 del Código General del Proceso. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 1.2.

COMPETENCIA El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019), como consta en el Acta No. 15, es competente para el juzgamiento y decisión de la controversia planteada en las pretensiones de la demanda y su reforma, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.

Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política 35, y las normas previstas en la ley 1563 de 2012, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias, y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo, en efecto han promovido el presente arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, con concurrencia de la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto, para efectos de someter el conflicto al conocimiento y juzgamiento de árbitros.

Es sabido que la justicia arbitral, como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política.

Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales 36, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral. 35 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 36 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;

J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19

1.3. CAPACIDAD DE PARTE UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 COMPUESTA POR LAS SOCIEDADES CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. y FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO –ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Conviene señalar, por último, que el Laudo que pone fin al litigio, conforme a lo pactado, se profiere en derecho, y dentro del término para su pronunciamiento. II. LA TACHA DE LA TESTIGO CAROLINA OSORIO TOBÓN 2.1. En audiencia del día quince (15) de mayo de 2019, el apoderado de la parte convocante tachó por imparcialidad a la testigo CAROLINA OSORIO TOBÓN, conforme a las reglas previstas en el artículo 211 del Código General del Proceso y cuya declaración se decretó a instancia de la convocada, el apoderado de la parte convocante en este proceso arbitral, formuló tacha contra el citado testigo en los siguientes términos: “DR. MEZA: Muy bien, que quede claro para el Tribunal, como consecuencia de lo anterior señores árbitros y como es mi deber hacerlo antes de que termine la diligencia, voy a hacer uso del artículo 211 del Código General del Proceso y tachar al testigo, fundamentalmente, porque lo normal me obliga a expresar las razones, sin perjuicio de que luego de que corrobora una serie de información que será objeto de los alegatos de conclusión, porque en este momento no lo podría hacer, fundamentalmente porque la doctora Carolina tiene una relación directa e histórica con el proyecto y específicamente con Findeter y por el otro lado generó durante la ejecución de este contrato una situación absolutamente conflictiva y agresiva para ambas partes no lo estoy diciendo especialmente por usted, entre la Unión Temporal y la ingeniera Carolina de lo cual dan fe, entre otras razones”.

La apoderada de la parte convocada manifestó al respecto: “DRA. SAFAR: Simplemente una, no, no tengo nada que contra interrogar creo que la ingeniera Carolina ha sido clara pero sí quiero TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 hacerle una moción al Tribunal para que llame la atención al apoderado, para nada fue una equivocación esas manifestaciones de que estos son los alegatos de conclusión, se nota por encima que es un comentario lo suficientemente deliberado y si pido una moción de orden para el apoderado porque no es el primer testimonio en el que tiene conductas en las que ataca a los testigos, gracias.” 2.2.

Consideraciones del Tribunal De conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso: “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.” En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.

El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”. De igual forma en Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece”.

Con respecto a tacha formulada por el apoderado de la parte convocante, contra el testimonio de la Señora CAROLINA OSORIO TOBÓN, encuentra el Tribunal, que si bien la condición de la testigo, al ser dependiente de la parte convocada, podría llegar a afectar su imparcialidad al declarar así sea de manera involuntaria, sin que esta afirmación implique juicio alguno respecto de las calidades profesionales y éticas del testigo, dicha circunstancia el Tribunal la tuvo en cuenta al efectuar la valoración de esta prueba con las demás pruebas del proceso, tal y como lo establece nuestro estatuto procesal, encontrando que dicho testimonio coincide con las demás versiones rendidas en este y por ende merece credibilidad.

Por tal razón se despachará negativamente la tacha formulada por el apoderado de la parte convocante. III. EL ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 3.1 ASUNTO PREVIO: LA INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA Y EL ALCANCE DE LAS PRETENSIONES. Como se ha desarrollado legal y jurisprudencialmente, el ejercicio de la actividad arbitral, al tenor de lo señalado en el inciso segundo del artículo 116 de la Carta Política, es la transmisión de una actividad eminentemente estatal incluida dentro del amplio concepto del servicio público a una persona que no tiene las calidades de servidor judicial y quien como particular -habida cuenta la habilitación que le TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 otorgan las partes- asume transitoriamente la función de administrar e impartir justicia. En este entendido, la Corte Constitucional ha señalado37 que el arbitramento es un mecanismo “en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”, es decir que, las personas pueden utilizar esta herramienta para excepcionar en un caso particular la jurisdicción como potestad exclusiva del estado, para entregar dicha función a un particular, quien para esos efectos tendrá el deber de resolver el litigio con carácter definitivo y obligatorio de las partes.

Desde el plano procesal ordinario, el ejercicio de la función judicial implica de suyo una serie de potestades en cabeza del Juez (director del proceso) que precisamente son inherentes a su posición dentro del litigio, y que buscan hacer efectivas, no solo las garantías de las partes, sino que también están destinadas a la materialización de la verdad material dentro de un proceso.

En la legislación procesal civil (CGP), los artículos 42 a 44 regulan los deberes y poderes de las partes, tanto de ordenación e instrucción, como de carácter correctivo, siendo estas las herramientas idóneas para que las autoridades judiciales puedan ejercer la facultad jurisdiccional atendiendo los parámetros y lineamientos de orden constitucional y legal.

Dentro de los deberes del Juez, el artículo 42 del CGP, indica que a él corresponde “adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir de fondo el asunto”. Acorde con dicha disposición, el legislador fue precavido en no permitir que este deber se convirtiera en una facultad omnímoda del juez, sino que la limitó en el sentido de ejercerse con respeto del derecho de contradicción y el principio de congruencia. En materia arbitral, la Ley 1563 de 2012 no detalla dentro de su articulado ninguna disposición especial en materia de facultades y deberes del juez, únicamente se refiere a este aspecto en su artículo 31 cuando señala que “el Tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen”.

Una lectura distraída y aislada de este texto normativo, y a su vez la falta de regulación respecto de los demás poderes de los árbitros como autoridades judiciales, permitiría entender que está vedado a ellos ejercer otras facultades distintas a las expresamente previstas allí, no obstante, como se verá, ello es una 37 Corte Constitucional, sentencia C- 170 de 2014.

Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.” Acorde con lo anterior, el legislador quiso otorgar a la norma procesal civil (CGP) una fuerte relación de residualidad respecto de otros ordenamientos adjetivos, en el sentido de que en ella se encontraría la respuesta a problemas no resueltos en otras legislaciones.

Básicamente, lo que el legislador expresó es que las normas de dicho Código, son aplicables pese a no haber sido objeto de remisión en otras legislaciones procesales, pues ellas contienen el sentido del derecho procesal y buscan una misma dirección que es la materialización de los derechos subjetivos. No obstante, como la misma disposición detalla, su aplicación no es absoluta y está restringida a partir de uno de los principios básicos y es el de “no contradicción”, es decir, su aplicación residual queda supeditada a que la norma no diga lo contrario, pues en dicho caso, debe preferirse la interpretación textual sobre una norma que prohíbe, restringe, o regula cierto aspecto, con independencia a lo señalado en el CGP.

Arrimada esta precisión conceptual, es preciso analizar si es procedente, o no, la aplicación del deber del juez de interpretación de la demanda en un proceso de naturaleza arbitral. Pues bien, la lectura de la disposición contenida en el artículo 42.5 del Código General del Proceso, claramente denota una redacción finalística de la norma, pues la interpretación de la demanda, se hace en función que sea posible decidir de fondo el asunto.

Por su parte, la jurisprudencia ha entendido que la facultad del fallador para realizar la interpretación de la demanda, tiene la finalidad de poder determinar el curso de la Litis y la solución del mismo, y “está limitado únicamente a no variar la causa petendi(…)”,38”. Es importante destacar aquí que la interpretación de la demanda, acorde con lo anterior, no debe ser una facultad para subsanar o corregir errores de las partes, su 38 Corte Suprema de Justicia, Sentencia STC 6507-2017 M.P. Ariel Salazar Ramírez.

Por antonomasia, la interpretación de la demanda nunca puede suponer un ejercicio de adición de ella, pues ello sería invadir no sólo el deber de las partes de entregar toda la información con el líbelo, sino también desconoce el debido proceso de las partes como formadores de la Litis. La explicación realizada anteriormente, permite atar la interpretación de la demanda con dos de los principios base de la administración de justicia, como lo es la efectivización de los derechos sustanciales y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

A partir de allí, se puede afirmar con certeza meridiana que la interpretación de la demanda es una de las facultades de los jueces que es plenamente aplicable a los árbitros como autoridades judiciales transitorias, pues ellas, en ejercicio de sus funciones, deben cumplir todos los cometidos que fueron asignados a las autoridades judiciales pertinentes.

De esta forma, los árbitros en conjunto, como directores del proceso, pueden realizar un ejercicio de interpretación de la demanda, siempre y cuando se ajusten a un criterio racional, y siempre que su ejercicio sea coherente con el derecho de contradicción de las partes y el principio de coherencia. Dentro de la demanda arbitral, la parte demandante en total presentó ocho pretensiones, distribuidas en dos grandes grupos, pretensiones declarativas y de condena.

Dentro de este primer segmento, encontramos: a. Primera pretensión declarativa: En ella, la parte actora solicita del Tribunal “que se DECLARE específicamente (…), los aquí convocantes, no podía prever durante la ejecución de las Fases previas a la III, salvo las que se identificaron en la Fase II y que fueron advertidas al contratante los imprevistos y situaciones presentadas en la ejecución de las obras del Contrato de Obra No. PAF-ATF-111-2014”. b. Segunda pretensión declarativa: En ella la parte actora solicita que “se DECLARE específicamente (…), los aquí convocantes, por causas no imputables a ella como se describen en el Hecho No. 12, no culminó el porcentaje total de las obras objeto del Contrato de Obra No. PAF-ATF-111- 2014”. c. Tercera pretensión declarativa: La parte actora solicita que “se DECLARE específicamente (…), los aquí convocantes, ejecutó en la Fase III obras adicionales no previstas en el Contrato de Obra No. PAF-ATF-111-2014 y no reconocidas por el contratante” a través de ella busca que el panel arbitral TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 declare que la contratista tuvo que ejecutar obras adicionales no previstas en el contrato, las cuales no fueron reconocidas ni pagadas por la demandada. d. Cuarta pretensión declarativa: En ella, la demandante solicita que “se DECLARE específicamente (…), los aquí convocantes, se les causó un perjuicio económico por el no reconocimiento y pago oportuno de las actividades adicionales que ejecutó durante la fase III del Contrato de Obra No. PAF-ATF-111-2014”. e. Quinta pretensión declarativa: En ella, la demandante solicita que “se DECLARE específicamente, la revocatoria del Acta de Cierre de Procedimiento de Aplicación de la Cláusula Penal, de fecha 5 de septiembre del 2018, al igual que se ordene la devolución de la suma allí descontada, todo ello en virtud de la prosperidad de las anteriores pretensiones declarativas (…)”.

La pretensión primera como es evidente hace alusión a la imposibilidad de prever por parte de las convocantes “los imprevistos y situaciones” presentadas en la Fase III del Contrato, y que tienen en el entendimiento del Tribunal, una relación estrecha y necesaria con el contenido de la pretensión segunda, porque es a esos “imprevistos y situaciones” que el demandante califica de “causas no imputables a ella” y que trajeron como consecuencia la no culminación del porcentaje total de las obras objeto del Contrato.

De la misma manera, se entiende por el Tribunal, que lo que denomina en la pretensión tercera como “obras adicionales no previstas” son fruto igualmente de los “imprevistos y situaciones” contenidos en la pretensión primera. De otra parte el demandante, en la redacción de la pretensión cuarta declarativa cuando señala que “se le causó un perjuicio por el no reconocimiento y pago oportuno de las actividades adicionales” que desarrolló en la Fase III, entiende el Tribunal que aquellas tuvieron fundamento dentro del contenido de las pretensiones de la demanda reformada con los “imprevistos y situaciones” (pretensión primera declarativa), con las “causas no imputables” al contratista (pretensión segunda declarativa) y las “obras adicionales no previstas” (pretensión tercera declarativa).

Igualmente cuando en la pretensión que enumera como quinta declarativa y solicita la “revocatoria del Acta de Cierre de Procedimiento de Aplicación de la Cláusula Penal”, ata esta pretensión como consecuencia, “en virtud de la prosperidad de las anteriores pretensiones declarativas”. Las anteriores pretensiones, que en efecto son declarativas, se pueden agrupar dentro de un primer grupo de peticiones que se enmarcan en un mismo fundamento jurídico que se analizará en este laudo.

Particularmente, después del numeral 13 del fundamento fáctico (hechos), se detallan las siguientes consecuencias: i) ejecución de actividades adicionales que llevaron al incumplimiento en los avances de obra (atraso de obra), ii) dichas actividades adicionales no fueron reconocidas ni por la interventoría ni por la parte contratante.

Si se realiza una lectura sistemática del hecho 12 y siguientes de la demanda a la luz de las pretensiones ya comentadas, se puede afirmar que el fundamento de la demanda fáctico y jurídico de las pretensiones declarativas existe una núcleo común que permite agruparlas bajo la imposibilidad de previsión de hechos y situaciones que trajeron como consecuencia “obras adicionales” y “actividades adicionales” no imputables a ella.

Bajo este entendimiento fruto de la interpretación de la demanda se estudiará y decidirá el caso concreto. Ciertamente, lo que alega la convocante es que durante la ejecución se presentaron unas circunstancias imprevisibles, las cuales tuvieron una incidencia sobre el contrato sub examine. Analizado este contexto, es claro que lo que la demandante pretendió con su petitorio es la imposibilidad de haber previsto hechos y situaciones que trajeron como consecuencia la no culminación de las obras objeto del Contrato, así como la ejecución de obras adicionales y actividades adicionales no imputables a ella que en su sentir no le fueron reconocidas ni por el interventor ni por la contratante.

Esto se entiende más claramente, cuando se conectan las pretensiones declarativas con las de condena, es claro que la demandante lo que busca es obtener una reparación económica, que se justifica en unas “actividades adicionales” que tuvo que emprender a raíz de unas situaciones que no fueron posibles de identificar durante las fases anteriores del contrato.

Es por lo anterior que, este Tribunal interpreta que las pretensiones declarativas de la demanda, y la primera, enunciada como de “condena”, obligan al estudio de los hechos imprevistos e imprevisibles circunstancias. Ahora bien, dentro de los hechos de la demanda, particularmente a partir del hecho 20, se enunció que la parte contratante, en desconocimiento de los argumentos de la contratista, adelantó un procedimiento contractual de índole sancionatorio, con la finalidad de dar aplicación a la cláusula trigésimo tercera del contrato de obra.

Pues bien, sobre esta base, lo que observa el Tribunal es que la acusación dirigida al acta de cierre a través de dicha pretensión refiere particularmente a la aplicación del descuento por la sanción impuesta por parte de la convocada. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 Partiendo de esta afirmación, es claro ahora que lo que se pretende allí es que el Tribunal realice un estudio sobre la competencia de la convocada para adelantar el procedimiento sancionatorio y determinar si este fue legal o no. Por ello, es necesario que una vez determinado el régimen propio aplicable al contrato, se determine si la parte convocante podía por sí misma dar aplicación sancionatoria a la cláusula del contrato, o si, por el contrario, le correspondía dicha labor a una autoridad judicial.

En síntesis, en cuanto al punto en comento, el Tribunal interpreta que lo realmente buscado en la quinta pretensión es la revisión de la competencia en cabeza de la convocada para aplicar de manera unilateral, el procedimiento contractual de imposición de la cláusula penal durante la ejecución del contrato, por ende, si el descuento efectuado a través del acta de cierre estuvo ajustado a derecho y en consecuencia retrotraerlo, revertirlo o dejarlo sin efecto.

En cuanto a la sexta pretensión, la misma no ofrece dudas, pues a través de ella se busca la liquidación judicial del contrato, por tanto, el Tribunal no requiere realizar un ejercicio interpretativo más allá del análisis textual de la misma. Finalmente, se estudiará lo atinente a la primera pretensión de condena. En ella, la parte actora solicita el reconocimiento de ($4.978.566.208.oo) CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHO pesos m/cte, derivado de la prosperidad de las pretensiones declarativas tercera y cuarta únicamente.

Este Tribunal como anteriormente se expuso, realizó un ejercicio interpretativo de la demanda encontrando que las pretensiones denominadas declarativas referían a una sola temática jurídica, pues ellas están destinadas al reconocimiento de la existencia de hechos imprevistos, imprevisibles durante la Fase III del Contrato que imposibilitaron la ejecución de la totalidad de las obras, así como la ejecución de “obras adicionales” y “actividades adicionales”.

3.2. PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER A la luz de lo anterior, el Tribunal deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: Determinar si las circunstancias a las que hace referencia la parte convocante en el numeral 12 del capítulo de hechos del escrito de reforma de demanda pueden ser o no catalogados como hechos y situaciones imprevistas e imprevisibles, y si como consecuencia de ello tales hechos y situaciones imprevistos e imprevisibles imposibilitaron la ejecución de la totalidad de las obras previstas en el Contrato No. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 PAF-ATF-111-2014 y si dieron lugar a la ejecución de actividades adicionales y obras adicionales, que deban ser reconocidos y pagados por la convocada FIDUCIARIA BOGOTÁ como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso - Asistencia Técnica Findeter, o si por el contrario, los hechos y situaciones antes señalados no le son imputables a ella por tratarse de circunstancias que podían o debían haber sido previstos por la convocante durante las Fases I y II del Contrato.

De igual forma, habrá de determinar el Tribunal si la convocada contaba o no con la facultad de imponer y hacer efectiva unilateralmente la cláusula penal prevista en la cláusula vigésima séptima del contrato, así como las consecuencias que de ello se desprendan. Los problemas jurídicos que aquí se formula serán desarrollados y resueltos en los capítulos siguientes de este laudo.

3.3. ANÁLISIS PROBATORIO DE LOS HECHOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA 3.3.1. Análisis probatorio de los imprevistos y situaciones presentadas durante la Fase III del Contrato, en particular del hecho 12 de la reforma de la demanda. El Tribunal, en las líneas siguientes analizará cada una de las situaciones narradas por la convocante en el hecho 12 de la demanda, las cuales de conformidad con lo ya expuesto, corresponden al fundamento de las pretensiones declarativas. 12.1 “Presencia de interferencia de redes (acometidas ilegales, redes de gas, hidráulicas y telefónicas), imposibles de identificar en una etapa anterior a la obra por no estar en el catastro de redes”.

Sea lo primero señalar que, una vez analizado el acervo probatorio debidamente incorporado al expediente, no existe prueba que dé cuenta de la existencia de un catastro de redes; no obstante, ello no implica considerar de plano que ello se trate de una situación imprevista que justifique la no terminación de las obras o el reconocimiento de mayores cantidades en virtud de su ocurrencia. En primera medida, desde la confección de los términos de referencia de la convocatoria, la parte contratante había dejado claro la necesidad de realizar un estudio de redes sobre los predios en los cuales se ejecutaría la infraestructura y que pudieran causar interferencias, así, en el numeral 3.1.3.1 del referido documento, se indicó que el contratista se obligaba a realizar la verificación TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 topográfica del proyecto en terreno, la cual que debía incluir, entre otras cosas, lo siguiente: “(…g. Inventario y revisión de las condiciones de estado y funcionamiento de la infraestructura de redes pre-existentes que se pretendan utilizar para efectos del proyecto h. Redes de servicios públicos (redes eléctricas, redes de acueducto, alcantarillado, redes de telecomunicaciones, redes de gas, otros), cuando a ello hubiera lugar.

(…) i. interferencias con otros tipos de infraestructura preexistentes (hidráulicas, eléctricas, poliductos, hidrocarburos, de transporte, edificaciones, dotación, etc. (…)”39. La anterior situación claramente demuestra que el riesgo referido a infraestructura de redes preexistentes había sido previsto por la parte contratante en cabeza de la contratista riesgo que este último aceptó con la suscripción del contrato.

Además, hay que considerar que, si en el caso concreto acaeció el riesgo en comento, no se demostraron circunstancias que hubieren demostrado que dicho riesgo se concretó en condiciones de anormalidad, de manera que, al tratarse de un alea normal, los efectos negativos del mismo radicarían en cabeza del contratista a quien le fue asignado.

Por ello, al ser una situación existente y evidenciada desde la etapa precontractual no se puede alegar la inexistencia de un catastro de redes como hecho imprevisto, así como tampoco, que la inexistencia de dicho documento haya conducido al contratista a una situación imprevista –excavación de la calles-, cuando desde la planeación del contrato la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ, conocía que no existía el citado catastro y que éste era necesario para saber por dónde se debía empezar el trazado de la excavación y escoger el método y diseño del proyecto.

En otras palabras, pese a no contarse con un catastro que identificara las redes del municipio de Amagá intervenidas por el proyecto, es claro que entre las obligaciones del contratista estaba aquella tendiente a definir las condiciones preexistentes en las zonas a intervenir y definir las especificaciones de las redes a construir, de manera que no puede calificarse como circunstancia imprevista el hecho de establecer las condiciones del terreno donde se llevarían a cabo los trabajos.

Un argumento que fundamenta lo anteriormente señalado es que, independiente de la existencia o no de tal documento, el catastro de redes era necesario para el esquema de diagnóstico que se encontraba a cargo del contratista en la fase I del proyecto, ello de cara a establecer su “ejecutabilidad en condiciones de integralidad y funcionabilidad”, de tal manera que la situación de la red de servicios públicos del 39 Cuaderno de pruebas No. 1 folio 3 y siguientes.

La anterior afirmación se sustenta en los términos de la cláusula segunda del contrato objeto del litigio, la cual establece: “Fase I CONSTATACION DE LAS CONDICIONES QUE GARANTIZAN LA EJECUTABILIDAD DEL PROYECTO. En esta fase el CONTRATISTA DE EJECUCION DEL PROYECTO deberá confrontar los documentos técnicos, legales, ambientales, y financieros del proyecto con las condiciones que se encuentren en el terreno, con el fin de establecer su ejecutabilidad en condiciones de integralidad y funcionalidad, determinando si se requiere la realización de actividades adicionales necesarias como actualizaciones, ajustes y/o complementaciones, como condición para el inicio de la obra física.

Esta es la oportunidad para que el CONTRATISTA se manifieste respecto de los eventuales vicios le suelo, en los términos del numeral 2 del artículo 2060 del código civil. EL CONTRATISTA asume los costos que no fueron autorizados por el CONTRATANTE.”40 – resaltado fuera de texto-. Una segunda razón que permite demostrar que la situación alegada no fue extraordinaria, imprevista e imprevisible, puede vislumbrase al término de la fase I. En efecto, en el informe final de dicha etapa, en lo relativo al objeto y alcance del contratista41 indicó lo siguiente: “El alcance del desarrollo de la fase I, contempla a grandes rasgos las siguientes actividades: Verificación topográfica del proyecto en terreno. Para el efecto se realizó verificación topográfica en campo revisando: Perfiles viales de los corredores sobre los cuales se desarrolle el proyecto.

Alineamiento de la tubería objeto del proyecto. Niveles topográficos. Puntos de referenciación del proyecto, materialización de mojones y placas. Diámetros y longitudes de la infraestructura de redes de servicios públicos pre-existente y proyectada. Localización de la infraestructura a construir, según lo establecido en los planos. Inventario y revisión de las condiciones de estado y funcionamiento de la infraestructura de redes pre-existentes. 40 Cuaderno de pruebas No. 1 folio 365 y siguientes. 41 Cuaderno de pruebas No. 2 folio 7 y siguientes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 Redes de servicios públicos (redes eléctricas, redes de acueducto, alcantarillado, redes de telecomunicaciones, redes de gas, otros) (…)”- Resaltado fuera de texto- El estudio de lo transcrito permite entender que la parte convocante en efecto tenía la obligación de analizar técnicamente las redes pre-existentes, de tal manera que ello no puede ser catalogado como un hecho imprevisible que solo acaeció en la fase final de ejecución del proyecto (FASE III) y, en ese sentido servir de fundamento para una pretensión de reconocimiento de “obras adicionales” y “actividades adicionales”, puesto que existía la forma y obligación de prever y atender los problemas derivados de la interferencia con redes de servicios públicos.

Por otro lado y por la misma senda interpretativa, en las especificaciones técnicas del proyecto No. 201 “Excavaciones”, se indica lo siguiente: “Antes de iniciar la excavación el contratista investigará el sitio por donde cruzan las redes existentes de servicios”, siendo está manifestación una muestra de la forma en como este riesgo fue pactado y distribuido dentro del negocio jurídico al contratista.

Llama la atención del Tribunal que en el Informe Final Fase III del contratista42, la parte convocante sostiene que dentro de las situaciones ajenas a su voluntad que afectaron el contrato, se encuentran: “La presencia de redes de servicios públicos existentes, de los cuales el municipio no cuenta con catastro y que además se encontraban construidas sin ningún tipo de normatividad técnica, dificultando y ubicación y por tanto retrasando el avance diario de las actividades”.

Acorde con la lectura que se ha dado a los documentos precontractuales y al mismo contrato, la ausencia de catastro obligaba al contratista a plantear todas las medidas técnicas necesarias para suplirlo, so pena de asumir los riesgos de los eventuales vicios del suelo. Así, es claro que, en el Informe Final de la Fase I, no se advirtió dicha circunstancia y, paradójicamente, se hace referencia a su ausencia, aun cuando dicho documento debió haberse valorado en esa etapa de ejecución y formuladas las conclusiones que de allí surgen para el proyecto.

Lo anterior se ratifica por la declaración del representante de la convocante, el señor Yacaman, el cual sostuvo ante el Tribunal en la audiencia del 6 de mayo de 2019, que desde la Fase I no existía un catastro de redes, afirmación que de plano excluye la posibilidad de que tal hecho pueda catalogarse posteriormente como suceso imprevisto.

En palabras del declarante: 42 Cuaderno de pruebas 4, folio 579. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 “SR. YACAMÁN: Sí señor, en la fase I hicimos toda la averiguación como nos tocaba y era pertinente, constancias tiene FINDETER de eso, de que nosotros hicimos la solicitud a las entidades prestadoras de servicios y no tenían la documentación, o sea no tienen… de catastro de ninguna de las entidades que están ahí, no contamos con esos planos, eso pasó en la etapa I, o sea que en la etapa I ya FINDETER tenía conocimiento de que no existían y en diferentes reuniones ellos las tienen clara, ellos tenían conocimiento que no existía un plano de redes de acueducto y alcantarillado y de gas y de todas las intervenciones que había allá, excepto EDATEL que ya lo había dicho con antelación”.

Así las cosas, para el Tribunal no existe duda que el hecho expuesto en el numeral 12.1. de la demanda de ninguna manera trataba de una situación imprevisible. Lo anterior se debe a que la existencia de redes en el lugar de construcción fue una situación previsible para el contratista, es más, fue un riesgo previsto dentro de los documentos contractuales, siendo obligación de la convocante constatar las condiciones de ejecutabilidad del proyecto y advertir los vicios allí encontrados.

En definitiva, queda plenamente demostrado en el expediente que era previsible que no tener el catastro de redes iba a implicar que solo al momento de excavar y/o apuntalar, se podría establecer la localización de ellas. En suma, este hecho no se reconoce como imprevisible, por el contrario, debió sugerir un análisis distinto sobre el proyecto a cargo del contratista.

Fruto de lo anterior, se generaron en desarrollo de la ejecución de la Fase III (construcción) mayores cantidades no previstas debido a los daños ocasionados a las redes preexistentes y a terceros por las excavaciones sin una metodología específica. Este particular será abordado por el Tribunal en la oportunidad pertinente. 12.2 “Afectación del efecto zanja por mala calidad superficial del pavimento existente, cambiante en el tiempo por su alto grado de deterioro superficial”.

Acorde con el hecho descrito en la demanda reformada, existe una presunta afectación por el efecto zanja, situación alegada como imprevisible y no atribuible a la convocada, que será analizada en los siguientes términos: Sea lo primero afirmar que el efecto zanja se relaciona con la ampliación de la zona donde se realiza la excavación debido a que el pavimento irregular impediría que se hicieran cortes lineales, situación que amplía la zona de excavación y, adicionalmente, produce mayores cantidades de obra y mayor ejecución del contrato.

Es por ello que no habría lugar a calificarse de imprevisible una situación previamente advertida por el mismo contratista, dada su experiencia y conocimientos técnicos en la materia. En efecto, se trataba de un aspecto del todo previsible y verificable para él un contratista experto en ingeniería como lo es la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ, quien tuvo la oportunidad de estudiar dicho riesgo y determinar las posibilidades de su concreción desde las fases anteriores a la ejecución de la obra. ii) La segunda consideración en torno a este estudio, requiere un análisis distinto y refiere a la forma mediante la cual se intervino el terreno con las obras, es decir, la metodología técnica (ingeniería) que usó el contratista para llegar a las tuberías.

De las pruebas aportadas 44, la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ propuso el método de entibado, el cual quedó plasmado en las especificaciones técnicas 201 “excavaciones”, 202 “entibados en madera en excavaciones”; lo anterior implicó que, a medida que se desarrollaba el proceso de excavación, el entibado protegía los taludes de la misma e impedía que estas colapsaran y creciera el tamaño del socavón. Este asunto, para la pericia rendida por la Ingeniera Liliana Estrada Parias, allegada por la parte convocante, tiene el siguiente alcance: “En conclusión la fase II del proyecto, al igual que en la primera FASE no permitía establecer ningún inconveniente futuro como interferencias imposibles de identificar e intercalaciones de suelos deleznables que pusieran en riesgo el avance de obra, ni mucho menos plantear soluciones cronológicas de obra, ya que tan solo se podía identificar LO DERIVADO DE UN ESTUDIO NORMAL DE INGENIERIA hasta el punto que los profesionales de la INTERVENTORIA y los profesionales de FINDETER, y los del Ministerio de Vivienda en sus revisiones y 43 Dictámenes periciales técnicos, parte convocante y convocada, Cuaderno de Pruebas No. 4 y No.6 respectivamente. 44 De conformidad con los términos de la convocatoria y en específico el numeral” 3.2.5 PRODUCTOS DE LA FASE II DEL CONTRATO DE EJECUCIÓN DEL PROYECTO: Los productos a elaborar, serán aquellos que se definan en el acta de inicio de la fase II ( ) pueden incluir entre otros los siguientes aspectos: (…) g. Métodos constructivos (con fundamento en parámetros geotécnicos)” Aspecto reiterado por el representante de la contratista Sr. Yacaman en la declaración rendida por éste a folio 64 del documento de la transcripción. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 aprobaciones no pudieron identificar imprevistos que serán explicados mas ampliamente en el desarrollo del presente documento”.

De acuerdo a lo señalado por la perito, las Fases I y II del proyecto no permitían establecer ninguna interferencia e intercalaciones de suelos deleznables que pusieran en riesgo el proyecto. Por el contrario, al estudiar la pericia del Ingeniero Javier Gustavo Carrasco Tovar45 presentado por la parte convocada, el cual se construyó con fundamento en las comunicaciones de la interventoría, se encuentra que el mismo señaló en distintas eventualidades lo siguiente: i) en algunos casos no se utilizaron los entibados, ii) en otros se utilizaron a destiempo, iii) y en otros se utilizaron sin las especificaciones técnicas.

El perito de la convocada, acorde con lo anterior, concluye lo siguiente: “Los entibados o estructuras de contención temporales o permanentes, se utilizan para prevenir el deslizamiento del material de los taludes de la excavación la ausencia de los mismos generan (sic) que se produzca mayor volumen de material a reiterar y de alguna manera producto de la excavación, así mismo, el deslizamiento genera una mayor área de zanja “excavada”, que va a ser superior a lo indicado en los planos de construcción o especificación técnica asociada.

El deslizamiento del material, hace que el suelo de la zona adyacente (sic) a la La (sic) ausencia de la estructura de contención temporal o permanente, propiciara que la excavación realizada pierda sus propiedades y genere algún tipo de falla, lo que obligará al contratista a reestablecer las propiedades de suelo de fundación de la estructura afectada y la misma estructura afectada.

Debido a los mayores anchos de excavación, generados por el deslizamiento que produce la ausencia, la incorrecta o tardía utilización de entibados, se deberán realizar mayores volúmenes de llenos de material, volúmenes para la cimentación de la tubería, y pavimento rígido o asfáltico, según sea el caso, es decir, todas las actividades que de alguna u otra forma depende de cómo se haya ejecutado la actividad de excavación”.

Finalmente, agregó el perito en el mismo documento46: “(…) Es preciso indicar que el ancho de excavación de la zanja en donde se instala la red de tubería de optimización de alcantarillado, incide en un gran porcentaje en la mayoría de las actividades que hacen parte del presupuesto de costos directos del contrato, las 45 Cuaderno de pruebas No. 6 folio 125 46 Folios. 164 y 165.

Esta situación, NO es un HECHO QUE NO se hubiese podido prever durante la fase de licitación, Fase I, Fase II, y Fase III del contrato tal como lo indica el contratista Unión Temporal Redes de Amagá ”. Así las cosas, queda probado para el panel arbitral que la afectación por el efecto zanja fue una situación que pudo preverse sin dificultad alguna en el marco de las actividades del contratista, ello por cuanto depende del método de constructivo elegido por la misma parte convocante, que para el caso bajo examen fue el entibado.

Desde esta perspectiva, las consecuencias económicas que se pueden atribuir por el efecto zanja no pueden ser consecuencia de lo imprevisible, ello se debe a la misma culpa o negligencia en la previsión de parte de la contratista. De conformidad con el análisis probatorio, se puede concluir lo siguiente: i) la afectación por el efecto zanja, como fenómeno de ingeniería, depende su ocurrencia del método de excavación utilizado; ii) el método a aplicar es elegido en su autonomía por el contratista, por ende, la asunción de riesgos es contractual y depende del análisis que sobre el proyecto haya realizado a quien corresponde ejecutar las labores de obra, y iii) la ocurrencia del fenómeno zanja era previsible que se produjera por las condiciones mismas del terreno a intervenir, y por lo tanto era necesario aplicar correctamente y en oportunidad el sistema constructivo propuesto de entibados.

Por los anteriores motivos, para el hecho bajo estudio no era imprevisible para el contratista durante las Fases I y II del proyecto la producción del efecto zanja, ni las “actividades adicionales” u “obras adicionales” que de allí se pudieran derivar. 12.3 “Reposiciones adicionales de faja de vía por la heterogeneidad de esta”.

Encuentra el Tribunal que este hecho se relaciona con el hecho 12.2. Bajo esta perspectiva, se demostró que la afectación por el efecto zanja no fue un hecho imprevisible y que, adicionalmente, las pericias y declaraciones de parte probaron que el contratista no siguió en rigor el proceso constructivo que dependía del entibado (201, “excavaciones”, 202, “entibados de madera en excavaciones”), y en caso de controversia, debió haber solicitado las autorizaciones que el contrato facultaba a otorgar a la interventoría. Por ello, este hecho correrá con la misma suerte que el anterior en lo que respecta a la reclamación formulada con sustento en la previsibilidad de dicha situación, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 pues no se puede predicar del mismo su imprevisibilidad, en la medida que era una situación que pudo ser anticipada: la ocurrencia del riesgo teniendo en cuenta las condiciones topográficas del suelo y pavimento en mal estado.

En efecto, el conocimiento previo de la zona a intervenir, así como la realización de los estudios y diseños por parte del contratista, le permitieron en su momento advertir las especiales circunstancias del suelo sobre el cual se realizarían los trabajos, situación que pudo haberse corregido si la interventoría en cada caso hubiere autorizado las mayores cantidades dependiendo de cada excavación en particular o haber soportado la convocada para cada caso ante este Tribunal.

En relación con la reposición, debe tenerse en cuenta nuevamente las disposiciones de los términos de referencia47, documento que forma parte del contrato, y el cual sostiene: “Las excavaciones y sobre-excavaciones hechas para conveniencia del contratista y las ejecutadas sin autorización escrita de la interventoría, así como las actividades que sea necesario realizar para reponer las condiciones antes existentes, serán por cuenta y riesgo del contratista.

El municipio o la empresa de servicios públicos no reconocerán ningún exceso sobre las líneas especificadas”. Lo que indica la necesidad puntual de soportar la causa de la excavación y su cuantificación. Para concluir, si bien la convocante en sus alegatos y con base en los testimonios y la pericia recaudada, ha insistido en la explicación técnica de las características del pavimento y su estado, debe recordarse que el análisis de los hechos descritos a la luz de la responsabilidad que tenía el contratista de prever dichas circunstancias no tiene lugar, habida cuenta que el análisis en este caso recae en la posibilidad que tenía el contratista de prever en las Fases I y II aquellas situaciones que implicaran la ejecución de mayores cantidades, circunstancia que, según se dijo, no tiene mérito de prosperidad al no tratarse de un hecho o circunstancia imprevisible. 12.4 “Saturación de los suelos de la zona por aporte de aguas residuales” En lo relativo a las previsiones de las aguas del proyecto, en el capítulo 201 de las especificaciones técnicas del contrato, se indica lo siguiente: “El Contratista será responsable de disponer del agua bombeada o drenada procedente de la obra, de forma segura y apropiada.

No se autorizará la descarga de estas aguas a las vías. No se permite la conexión de aguas lluvias ni de infiltración en los alcantarillados sanitarios, ni el descargue de aguas residuales dentro de los alcantarillados de aguas lluvias. El Contratista tendrá bajo su responsabilidad y a su costo la reparación 47 Capítulo 201, excavaciones.

El costo del sistema de drenaje y en general del manejo de las aguas durante la ejecución del contrato, será por cuenta del contratista y se considera incluido en el precio de las excavaciones. (…) De encontrarse aguas residuales en las zanjas donde vaya a extenderse la red de acueducto o de gas, será necesario eliminarlas y reemplazar el material de la zona contaminada y antes de extender las redes se requerirá aprobación de la Interventoría…” Lo anterior, describe los lineamientos y acuerdos contractuales que atañen al contratista respecto al manejo de las aguas.

Estas estipulaciones, deben complementarse con el estudio geotécnico que fue entregado en la Fase II del proyecto, que plantea, igualmente, la recomendación sobre el uso del sistema de bombeo, lo cual fue ratificado por el representante de la convocante, el cual en audiencia sostuvo: “SR. YACAMÁN: Correcto, estoy de acuerdo con lo que dice el estudio de suelos y con la aseveración que usted dice, o sea nosotros teníamos que prever un sistema de bombeo que se llama motobombas que sustraen el agua que pueda infiltrarse para poder nosotros estabilizar la zona y poder hincar, instalar la tubería y los agregados que les comenté”. – Resaltado fuera de texto - En la misma declaración y en lo relativo a la saturación de los suelos, el ingeniero manifestó, en punto de la discusión sobre la imprevisibilidad de los hechos que sustentan la demanda y que ha venido analizando el Tribunal, lo siguiente: “Nosotros los previmos (problemas de aguas superficiales) y lo entregamos en la etapa II, un mayor valor que ustedes bajaron, nosotros previmos unas escorrentías, lo que no podemos prever es que había un poco de tuberías, ¿o sea uno qué prevé con el estudio de suelos?” – Resaltado fuera de texto- Posteriormente, dentro de la misma declaración, el señor Yacamán absuelve el cuestionamiento de la apoderada de la convocante así: “Dra SAFAR: ¿si desde su conocimiento técnico y en el marco del contrato si era previsible o no que se presentaran problemas de aguas superficiales al momento de excavar, independientemente de lo que usted manifiesta de que sólo hasta el momento de excavar usted sabía si sí o si no, la pregunta para ser enfáticos es si eso podía ser previsible o no? TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 SR. YACAMÁN: Nosotros los previmos y lo entregamos en la etapa II, un mayor valor que ustedes bajaron”.

De acuerdo con lo anterior, como resultado del estudio de las normas técnicas del contrato en lo referente a los bombeos, y la misma opinión del representante legal de la demandante, es posible afirmar que la saturación de aguas no es una situación imprevisible y ajena a las fases I y II del contrato, lo cual supuso el diseño y puesta en práctica de un sistema de bombeo para controlar los niveles de agua, el cual debía ser asumido en su costo por el contratista, y así mismo, ser parte de los costos de excavación de conformidad con los documentos contractuales.

En otras palabras, era previsible que pudieran existir filtraciones o escorrentías de agua al realizar la excavación del suelo, lo cual es una circunstancia natural del subsuelo y no de extraña ocurrencia ni extraordinaria de cara al estudio de suelos realizado en el municipio de Amagá. Caso diferente, es lo manifestado por el representante de la convocante, en lo referente al momento de realizar el bombeo, es decir, si este es previo, simultáneo o posterior al entibado, lo cual, es independiente a la discusión en torno a la imprevisibilidad del hecho para los efectos que en este momento ocupan la atención del tribunal.

En este punto, se reitera que el hecho imprevisible es aquel cuya ocurrencia no es posible tenerla como probable, natural o común, características que distan de la situación alegada y ello puede comprobarse con el simple hecho de que fue consignado dentro de los documentos contractuales e igualmente en el estudio geotécnico entregado.

Finalmente, se deduce de la declaración del representante legal de la accionante que en el marco de una excavación pueden aparecer “normalmente” aguas por drenar, máxime si dentro de la excavación corren distintas redes de servicios públicos, como la de acueducto y alcantarillado. Cuestión diversa, es el motivo que origina las aguas subterráneas y el momento de bombeo, ya que, si bien puede ser una preocupación válida, no tiene los efectos para ser analizados en este punto.

En igual sentido, se pronunció la perito técnica cuyo dictamen aportó la convocante, en el sentido que, de acuerdo a una comunicación dirigida por el contratista a la interventoría, se pudo presentar una filtración, más no se prueba la causa de la misma y tampoco se demuestra que ocurrió por un hecho externo al contratista; de manera que en este punto no se demuestra y prueba la afirmación genérica que “afectó el rendimiento el contratista, su proceso constructivo inicialmente programado y recursos asignados”.

De conformidad con lo expuesto en los diferentes documentos que hacen parte del expediente, la pretensión de revisión por este hecho se fundamenta en una presunta “negligencia” de la Alcaldía Municipal de Amagá, que aprobó los permisos de intervención en una secuencia diferente a la necesaria o proyectada para realizar la construcción. Basaron sus afirmaciones básicamente en lo señalado en el dictamen pericial que fue aportado por dicha parte, y en los testimonios de los señores William Yacamán y Emilio Quintero Meza, elementos probatorios que serán analizados a continuación: En relación con la primera fuente probatoria, en el dictamen pericial presentado por la Ingeniera Liliana Estrada Parias48, se indicó: “Como se mencionó al inicio del presente capítulo, La alcaldía aprobó con criterios ajenos a los técnicos la intervención de los tramos, esto es, (i) la intervención conforme al manejo de tránsito que se quiere dar en el municipio más no asociado a lo que requería la obra;

(ii) en el proceso de aprobación deja los tramos más sensibles a intervenir para el final, e inclusive denegando permisos sobre dichos tramos 49 y (iii) en la mayoría de los casos se demoró en la aprobación de permisos para llevar a cabo las intervenciones. Todo lo anterior se ve reflejado, en los comunicados UTRA-118-2017, UTRA- 121-2017, UTRA-122-2017 en los cuales el CONTRATISTA manifiesta por primera vez, en el mes de septiembre de 2017, las dificultades para el proceso constructivo asociado a los permisos.

Como consecuencia de lo anterior a la UNION TEMPORAL REDES AMAGÁ, además de las afectaciones que implicaron al proceso constructivo los términos en que se dieron las autorizaciones, nunca se le permitió dejar las vías alternas de tráfico en doble sentido pues las autorizaciones de intervención se limitaban a determinados tramos parciales, obligando al contratista no sólo a ajustar sus frentes de trabajo y operación de equipos, sino que obligaba al mismo a mantener la vía donde estaba ejecutando la 48 Folio. 74 Cuaderno de Pruebas 4 49 Tramos sensibles se refiere a aquellos que debían intervenirse en paralelo o con prioridad para lograr el rendimiento esperado.

(pie de página 1 en el Dictamen Pericial). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 obra con paso restringido (no cierre total) complicando aún más la intervención lineal.

Respecto a lo anterior por ejemplo sólo se permitió abrir la carrera 50 (una de las más importantes) siempre y cuando se le diera acceso a la plaza de Amagá por la carrera 48, dejando esta de entrada y la carrera 51 solo de salida en una sola dirección, lo que claramente generó atrasos dentro la ejecución lineal de la obra por causas no imputables al contratista.” Estas afirmaciones realizadas por la perito técnico, se complementan con parte del informe final entregado por el contratista, en donde se detallan las solicitudes y permisos otorgados y negados, en ella se relacionan un total de 27 solicitudes, de las cuales 19 fueron aprobados, uno fue aprobado pero con una anotación y 7 constan sin respuesta.

Ahora bien, en cuanto a la movilidad en el municipio frente a la ejecución de las obras, resulta de interés para el Tribunal que en ella se haya dicho que la aprobación estuvo sujeta siempre al manejo del tránsito, es decir, en su sentir las actuaciones de la Alcaldía se encaminaron siempre a preservar el valor de la movilidad, por encima de los requerimientos técnicos de la obra.

Sin embargo, la anterior circunstancia advertida por la perito no puede catalogarse como imprevisibilidad del hecho consistente en la conducta de la administración municipal, porque desde los Términos de Referencia y las Fases I y II del Proyecto el contratista conocía que debía adelantar las gestiones para obtener los permisos necesarios y las circunstancias que se pudieran presentar en su consecución. En relación con este particular, es importante regresar a los términos de referencia del contrato, particularmente a las obligaciones y actividades derivadas de la Fase I del proyecto de ingeniería, en ellas, es importante recordar las siguientes: “ACTIVIDADES: En esta fase el CONTRATISTA DE EJECUCIÓN DEL PROYECTO deberá realizar las siguientes actividades: 3.1.3.3.

Verificación de los permisos y licencias en trámite, existentes y sobrevinientes, requeridos para la ejecución del proyecto, con la correspondiente identificación plena de la autoridad competente. (…) b. identificación de trámites y permisos adicionales y/o complementarios cuya expedición se tenga prevista durante la Fase II del proyecto, tales como vertimientos, de ocupación de causes, de concesión de aguas, de tala de árboles, los requeridos para rellenos sanitarios y similares, así como los permisos de otros tipos, tales como arqueológicos, de intervención de vías, etc.

(…) Identificar los cruces viales, pasos elevados de cuerpos de agua, cruces férreos y similares, para efectos de determinar el método constructivo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 requerido, obras especiales y tiempo estimado para estas obras, incluyendo el trámite de los permisos y expedición de garantías por parte de las autoridades competentes” – Resaltado fuera de texto- Nótese del documento precontractual antes citado, el cual sirvió de referencia para que existiera una manifestación positiva de voluntad de la contratista para hacerse parte del negocio, que en ella el riesgo respecto de trámites, especialmente el que tiene que ver con permisos de intervención de vías, estaba detallado y el mismo, podía prevenirse a través de una adecuada planeación de parte del contratista, quien se encontraba obligado en esta etapa a prever la ocurrencia de sucesos de este orden que pudieran afectar la normal ejecución del contrato.

Es más, puede decirse en el marco de la buena fe, que en dicha etapa el contratista estaba tan conminado a realizar una correcta planeación, que en esa fase podría determinar la mejor forma para ejecutar la obra teniendo en cuenta la reducida infraestructura vial propia del municipio y las condiciones en las que realizaría la vía. Un segundo aspecto que llama la atención aquí, refiere a lo que dentro de los alegatos se denominó la “planeación lineal de la obra”, es decir, lo que debió ser la construcción del proyecto en términos acordes con lo estimado.

Sobre esta base, se comparte uno de los argumentos que fueron propuestos por parte de la demandada en cuanto a la inexistencia de pruebas respecto de la planeación lineal o, dicho en otras palabras, en el expediente no obra una prueba que claramente determine cuál debía ser la construcción ideal de la obra en términos secuenciales de ejecución. En relación con este aspecto, durante la contradicción del dictamen pericial rendido por la Ingeniera Liliana Estrada, ella manifestó que en ninguna parte de la experticia encontrarían ese orden lógico de construcción. Probatoriamente, este Tribunal no puede realizar suposiciones como las que en algún momento pretendió sugerir la convocante, en cuanto a que el orden lineal de construcción correspondía al orden mismo que ella había utilizado para la presentación de solicitudes, en la medida que ello no permitiría realizar un contraste entre lo que realmente sucedió en términos de ingeniería y lo que se esperaba, técnicamente, fuera el normal progreso de la obra.

Un argumento que rebate totalmente la posibilidad para considerar este hecho como imprevisto, recae en una presunta mala ejecución de las obras, que obligó a la administración municipal a tomar medidas, con la finalidad de conservar la movilidad en el municipio de Amagá. En efecto, el testigo Luis Gonzalo Lozano, director de interventoría afirmó: “Entonces la Alcaldía cuando el contratista comenzó la obras la Alcaldía le dio vía libre prácticamente a todas las obras, ellos tramitaban un PMT un TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 permiso para poder ejecutar una obra y al siguiente día o 2 días máximo le daban el permiso, pero comenzó en una forma desordenada a ejecutar y no cerrar las obras anteriores, entonces ahí en ese momento el Alcalde condicionó la entrega de nuevos permisos a que terminara las obras que ya había comenzado y que entregara vías, volviera a abrir vías para el público, volviera a tener acceso para esas vías y terminar, entonces ahí la inconformidad fue esa, igual a pesar de esa condición el contratista continuó en esos trabajos de una manera muy lenta y la inconformidad fue total”- Resaltado fuera de texto - A lo largo de esta declaración, lo que se manifiesta es que en efecto hubo algunos momentos en los que la Alcaldía de Amagá no realizó la aprobación inmediata de las autorizaciones de intervención sobre lugares a intervenir, y ello se dio, básicamente, por culpa del mismo contratista quien se retrasó en su ejecución y dio lugar a inconformidades de movilidad respecto de los habitantes del municipio.

Esta situación quedó plasmada en diferentes actas de reunión, valga traer aquí la suscrita el 7 de septiembre de 2017, la cual contó con participación de miembros de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ, personal de la administración municipal, el mismo Presidente del Concejo Municipal y personal de la interventoría, en ella se indicó lo siguiente: “El Alcalde y el Presidente del Concejo manifiestan que el interés general es que las obras queden bien hechas, y por lo tanto solicitaron que no bajen la guardia en los avances que se han evidenciado en esta semana.

De otro lado que el procedimiento constructivo sea ordenado y planificado. Ratifican que no autorizarán la apertura de nuevos frentes de trabajo que requieran el cierre de vías hasta que no se culminen los que se encuentran en ejecución y se pueda de igual manera constatar que exista la señalización y se oriente con el plan de manejo de tránsito.” – Resaltado fuera de texto- Lo anterior, pone de presente la causa por la cual las obras se retrasaron, lo anterior en palabras de las autoridades municipales.

Valga aclarar aquí un punto, que resulta de especial análisis en este hecho y en los dos subsiguientes. Dentro de la declaración rendida por el señor Emilio Quintero Meza, se explicó que algunas de las demoras en cuanto a la ejecución del proyecto se debió a la reposición del pavimento para la habilitación de las zonas intervenidas; en este punto aclaró que, el Alcalde, sin conocimiento mínimo de los requerimientos técnicos, estableció la necesidad de abrir los corredores viales con prontitud, siendo ello imposible, pues era necesario esperar un tiempo para habilitar el tráfico, con la finalidad de conservar la infraestructura vial.

Al respecto, textualmente señaló: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 “Posterior a la instalación de esas domiciliarias viene un equipo, mini cargador, una maquinita pequeña, unas personas con saltarín, canguros, compactadores manuales, para hacer la compactación del relleno de acuerdo especificación, para el caso de Amagá nos daban … un material de ahí de la zona que la misma especificación lo avalaba y posterior a la compactación hasta a nivel arriba viene el proceso de reposición del pavimento, reponer el pavimento nuevamente para habilitar la calle, qué pasa en las calles en donde tenemos reposición del pavimento, en concreto agua, arena, cemento, alcanza su resistencia a los 28 días, cuando estamos reponiendo pavimentos que nosotros digamos el día de hoy hubo un … y ya dejó el concreto fundido para abrirle trafico yo debo esperar un tiempo para habilitar el tráfico.” – Resaltado fuera de texto - Partiendo de lo anterior, es preciso afirmar que si en el marco de sus conocimientos técnicos, el contratista tenía la posibilidad de prever las demoras derivadas de la reposición del pavimento, no puede la misma contratista alegar una demora de parte de la Administración Municipal, en la medida que ellos tenían conocimiento la causa propia de estas demoras.

Así, lo que lógicamente era necesario realizar era: i) realizar, en la Fase I una previsión completa de todos los riesgos derivados de las demoras en la concesión de permisos y autorizaciones de intervención, teniendo en cuenta las dificultades logísticas propias del proceso constructivo y ii) en esta misma fase, tomar en cuenta la infraestructura vial y las condiciones de movilidad propias del municipio, ello en cumplimiento de las actividades estipuladas para esa etapa del proyecto.

Todo lo anterior, permite concluir válidamente que no hay lugar a acceder a las pretensiones de revisión por lo expuesto, en la medida que: i) era una situación previsible desde la primera fase, y correspondía al contratista no sólo verificar los trámites y permisos necesarios, sino también realizar la debida planeación de la obra teniendo en cuenta las condiciones de movilidad del municipio; y ii) las dificultades en cuanto a la obtención de permisos fueron a causa de las condiciones de movilidad que se desencadenaron producto de la demora en la ejecución de las obras.

Bajo estos supuestos, el hecho era absolutamente previsible, e incluso estaba previsto en los textos contractuales. 12.6 “Permisos denegados por parte de la alcaldía para la ejecución de algunos tramos de intervención, cambiando las perspectivas de programación y frentes de trabajo del contratista y 12.7 Permisos extemporáneos por parte de la alcaldía para la ejecución de algunos tramos de intervención, cambiando las TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 perspectivas de programación y frentes de trabajo del contratista”.

Los dos hechos referentes a la no aprobación, y aprobación extemporánea de permisos de intervención sobre algunos tramos, serán analizados conjuntamente, teniendo en cuenta las precisiones realizadas para el hecho anteriormente analizado. Con base en lo anterior, es preciso señalar que la existencia de permisos extemporáneos o la no expedición de ciertos permisos de parte de la Alcaldía Municipal de Amagá, fue un hecho previsible, en tanto que, en los términos de referencia del contrato, además de establecerse como obligación de la parte contratista, dentro de las actividades programadas para la primera fase, se indicaron algunas que serían de relevancia para la planeación en la ejecución de la obra.

La solicitud de permisos de intervención, como acto particular representa uno de los escenarios en los cuales el ciudadano acude a la administración para obtener la solución a una problemática. En este sentido, las actuaciones del ejecutivo municipal están sometidas a los principios de la función pública y, especialmente, a las reglas propias del procedimiento administrativo.

No obstante lo manifestado en los alegatos de conclusión, en donde se llegó a manifestar que el Alcalde Municipal se apropió de la planeación de la obra a sus necesidades políticas, hecho que en su concepto dificultó la realización de las obras, no se haya aportado ningún soporte de denuncia, queja o demanda administrativa da cuenta que la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ, contrario a lo que ella misma manifiesta, estuvo de acuerdo con las decisiones adoptadas, o en su defecto, no las cuestionó a pesar de contar con la legitimación para ello.

Sobre esto, es importante rescatar aquí un principio básico del derecho administrativo y es que los actos y operaciones administrativas, que el municipio haya realizado en desarrollo de las solicitudes de intervención de la obra objeto de análisis, se presumen legales, pues no existe pronunciamiento ni jurisdiccional ni administrativo que desvirtúe tal presunción. Lo anterior, aunado a los argumentos que han sido brevemente expuestos, confirma que, la no imprevisibilidad de los hechos, actos u operaciones u omisiones administrativas del Municipio de Amagá. 12.8 “Mayor pluviosidad durante el año de ejecución del contrato (13 de marzo de 2016 al 12 de marzo de 2017) frente a los dos años inmediatamente anteriores.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 En el último numeral del hecho 12, la convocante argumentó como un hecho imprevisible, la mayor pluviosidad durante el término de ejecución del contrato, frente a los años inmediatamente anteriores.

Según la Real Academia de la Lengua Española, la pluviosidad refiere a la “cantidad lluvia que recibe un sitio en un periodo determinado”, es decir que, para el caso que nos ocupa, el hecho imprevisible devino en un aumento especial de las lluvias en la zona de construcción, el cual afectó de manera grave la construcción y obligó a adoptar medidas que afectaron económicamente a la contratista.

Pues bien, con la finalidad de analizar este hecho, se acudirán a las mediciones técnicas que fueron descritas en el dictamen pericial aportado por la parte convocante. En el referido documento50, se trajeron unas tablas, de las cuales se extrae la siguiente información relevante: • Para el mes de enero de 2017, el nivel analizado fue similar al presentado en 2014, 2012 y estuvo por debajo del índice de 2009, no obstante, sí fue mayor al presentado entre 2016 y 2015. • Para febrero de 2017, el índice de lluvias no fue elevado en comparación con años anteriores, así, a pesar que fue superior al mismo mes de 2016, estuvo por debajo de los índices históricos de 2015, 2014, 2012, 2011. • En el mes de marzo, efectivamente como se sostiene en la demanda, las lluvias tuvieron un índice superior a años anteriores, no se registró un valor similar sino hasta 2008. • Para los meses de abril de 2016 y 2017, los índices de lluvia fueron consistentes con años anteriores, e inclusive en ciertos puntos se encontraron por debajo de ellos, o a la par, es de destacar que en el año 2012 las lluvias presentaron un incremento de casi tres veces al mismo comportamiento en 2017. • El índice de lluvias del mes de mayo de 2017 fue superior a los registros de los diez años anteriores, en dicho periodo estuvo sobre los 533 mm. • Para el mes de junio de 2017, aunque el índice de lluvias fue superior al presentado en las vigencias 2009 a 2016, para el año 2008 fue considerablemente superior. • En mayo de 2016, el índice de pluviosidad fue considerablemente inferior a su año anterior y posterior, de esta forma la gráfica demuestra que en ese periodo la cantidad de lluvias fue constante con el registro histórico. 50 Folios. 86 y s.s. del Cuaderno de Pruebas

4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 • En junio de 2016, las lluvias presentaron un registro constante en relación con años anteriores, es más, el índice resultó ser inferior a las mediciones presentadas entre 2007 y 2011. • En julio de 2016, las lluvias presentaron su mayor incremento respecto del mismo periodo para años anteriores, no obstante, el índice no resulta exageradamente alto respecto de periodos similares en 2007, 2008, 2010 y 2011. • Para el mes de agosto de 2016, el índice de lluvias resultó ser bastante similar al histórico, es más, registró un número inferior a las mediciones de 2007 y 2008, e igualmente fue inferior a lo ocurrido en 2017. • En septiembre de 2016, las lluvias mantuvieron un registro similar a los años anteriores, aunque representó el número más alto entre 2007 y 2015, el incremento no fue sustancial.

Las anteriores consideraciones resultan suficientes para llegar a una primera conclusión inicial, y es que, aunque en efecto se presentan algunos periodos en donde existió mayor cantidad de lluvias, respecto de sus pares de otros años, los incrementos en la pluviosidad no son extraordinarios, pues los incrementos solamente son de algunos puntos.

De igual manera, tampoco puede considerarse que se trate de una situación imprevisible, pues del extenso material probatorio recaudado, los testimonios son claros en señalar que el municipio de Amagá, es un lugar que se caracteriza por sus lluvias, es decir, es un hecho reconocido por los actores del proceso, tanto demandante como demandado, y así mismo, los peritos reconocen esta situación. Con base en lo anterior, es pertinente señalar que bajo las reglas de la sana crítica y la experiencia, si todos los actores contractuales conocían de las condiciones climáticas del municipio, es decir, aceptaban que era lluvioso, no puede predicarse que un aumento, tan ligero en algunos periodos, como el que se presentó aquí, pueda ser en realidad una situación de imprevisión o excepcional, que amerite la revisión de contrato.

Si durante la ejecución del contrato, la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ hubiera realizado un estudio preliminar de la condición de pluviosidad del municipio, tendría una conclusión clara, dicho lugar se caracteriza por las lluvias, pues como se vio de los niveles históricos, durante esos años la regla general casi siempre fue altos niveles de lluvias, es más, si se detallan los años 2007 a 2010, los índices llegan a ser considerablemente superiores a los que se presentaron durante la ejecución del contrato.

Lo anterior, en síntesis, demuestra que a pesar de existir en efecto un alza parcial en el nivel de lluvias, ello no es suficiente para considerar que se trate de un hecho TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 imprevisible, pues el conocimiento de todos los actores del proceso, y el resultado del estudio histórico de lluvias, permite con claridad suficiente demostrar que se trata de un municipio acostumbrado a fuertes periodos de lluvias.

Antes de concluir y a manera de ejemplo, el Tribunal encontraría justificado este alegato, por ejemplo, si se tratara de un municipio seco, en este caso era lógico que no se pudiera prever una gran cantidad de lluvias, no obstante, en el caso particular, como se reitera, era de conocimiento público y científico la gran cantidad de agua precipitada que llega al suelo.

Por ello, se despachará desfavorablemente la petición relacionada con este hecho.

3.3.2. ANÁLISIS PROBATORIO DEL HECHO 13 AL 21. 13 Ejecución de actividades adicionales que generaron que los avances de obra no hayan sido previstos en el programa original generando un atraso al contratista. Sobre este hecho y con base en las pericias presentadas por las partes y el material probatorio que obra en el proceso, el Tribunal hace las siguientes consideraciones teniendo en cuenta que el avance de obra para cada parte tiene un alcance distinto.

Para la parte convocante, el avance de ejecución física a la fecha de terminación del contrato fue del 86, 96% mientras que para la convocada de un 51.9 %. Frente al punto específico de la ejecución y atraso de la obra, el análisis de los dictámenes periciales aportados por las partes, se encuentra lo siguiente: El dictamen de la convocante, concluye: “Que a pesar de sortear los múltiples impases el contrato finalizó el 13 de marzo del presente año EJECUTANDO 6039,72 ML de colectores, quedando pendiente tan solo la ejecución de dos colectores (….) (…) “Que conforme lo anterior UNION TEMPORAL instaló el 86,96 de la totalidad de la tubería que podía ser instalada, y con total seguridad en 12 meses sin imprevistos se hubiese logrado culminar la obra” De las conclusiones y en general de la pericia referenciada no se puede concluir específicamente el avance de la ejecución del contrato de cara a establecer si se encuentra probado el hecho 13 en el sentido de si las llamadas “actividades adicionales” alegadas afectaron la programación y ejecución de la obra.

Como salta a la vista el derrotero que plantea la pericia se refiere a la ejecución de colectores y de tubería. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 De otra parte, la pericia técnica aportada por la parte convocada ofrece las siguientes conclusiones: “Teniendo en cuenta que la forma de pago para la fase III del contrato fue a través de precios unitarios sin fórmula de reajuste, a continuación, se presenta una tabla que resume las actividades por capítulo para definir el porcentaje de avance ejecutado por la Unión Temporal Redes de Amagá, ponderando el peso de cada capítulo sobre el valor directo de la obra civil y suministro, se obtiene que, el porcentaje de ejecución de la obra con el corte acta No. 10 obedece al 43,29%”.

En cuanto a la revisión del tiempo y el avance de obra, se sostuvo: “Finalmente revisado el avance programado a la semana 52, el avance ejecutado fue del 51,38 contra el programado de 99,9. La tendencia de la curva de inversión de lo ejecutado a partir de la semana 26 fue alejarse más de la curva de inversión de lo planteado, lo que quiere decir fue que a medida que iba pasando el tiempo los atrasos del contratista iban aumentando”.

A partir de lo anterior, encuentra el Tribunal que hay una diferencia sustancial en cuanto al porcentaje de ejecución toda vez que la convocante lo determina por ciertos ítems tales como tuberías y colectores, mientras que la metodología de la convocada va a un porcentaje general de ejecución y porcentaje en cuanto al tiempo. En todo caso, es claro para el Tribunal que la preponderante diferencia radica en la misma percepción de la ejecución ya que la convocante en su mayoría testimonios incluye en su ejecución las todas actividades que tuvo que realizar para ella (imprevistas-adicionales) mientras que la convocada se ciñe a lo establecido en el contrato y en la programación y reprogramación de la obra.

Sobre este particular, es decir, sobre las actividades adicionales y la existencia o no de atrasos en la obra con ocasión de la ejecución de las mismas, debe señalarse que las consecuencias respectivas se analizarán más adelante; sin embargo, para los efectos requeridos en este momento encuentra el Tribunal que el hecho 13 presentado por la convocante no se encuentra probado, ya que si bien, en gracia de discusión se pueda partir de una actividad adicional (mayor cantidad de obra y suministro), no se colige de ello, per se, la afectación directa de la obra, ni menos aún si ello llegó a generar una consecuencia económica del contrato con el deber de ser reconocido por la contratante. 14.

Actividades adicionales previstas y no previstas pagadas que generaron un perjuicio al contratista: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 En este hecho, la convocante aduce unas actividades adicionales a las establecidas en el contrato que tuvo que realizar como consecuencia de los hechos imprevistos en el numeral 12 de la demanda y que ello significó mayores cantidades de obra e ítems no previstos, lo que, según su dicho, no fueron aceptadas por la interventoría y la contratante, generando así un perjuicio económico en su contra.

En desarrollo de lo anterior, recapitulando principalmente el hecho 12 y sus numerales arriba analizados, ha encontrado el Tribunal que no se pudo demostrar que éstos fueran hechos imprevisibles, y menos aún que hayan correspondido a situaciones que hayan sobrevenido únicamente en la etapa de construcción o fase III. Como sostuvo el Tribunal, en cada hecho específico se presentaron alguna de estas situaciones: i) el riesgo fue previsto en alguno de los documentos precontractuales y contractuales; ii) se probó en el proceso que los hechos imprevistos en realidad son “alea normal” de esta clase de contratos; y por lo mismo, se pudo afirmar con claridad meridiana que los hechos alegados no eran imprevisibles.

Sin embargo procede el Tribunal a realizar ahora el análisis correspondiente para determinar si deben reconocerse las actividades adicionales y obras adicionales pretendidas por la convocante. Para este ejercicio, el Tribunal acudirá en primera instancia al análisis de los peritajes de las partes, los que, dicho sea de paso, no fueron objeto de solicitudes de complementación ni objetados por ellas mismas y que contienen un buen soporte técnico para las reflexiones y conclusiones del Tribunal en la materia.

La redacción del hecho 14 plantea un tema que debe ser precisado por el Tribunal en su función de la interpretación de la demanda y tiene ver que con las actividades adicionales distintas de las mayores cantidades de obra (ítems no previstos), que como es bien sabido la ingeniería y la jurisprudencia asume como conceptos distintos. Desde esta perspectiva, entiende bien el Tribunal que la convocante en el hecho en mención hace referencia a los gastos que tuvo que incurrir para sobrellevar los hechos que erróneamente calificó de imprevistos y que se reflejaron en actividades adicionales al contrato habida cuenta su imprevisibilidad.

En palabras de la convocante, el pago nunca fue reconocido por la interventoría pese a varias solicitudes en dicho sentido, aspecto que lleva al juez arbitral a revisar y analizar este punto en particular, su veracidad y sus consecuencias. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 En el dictamen aportado por la convocante, la Ingeniera Liliana Estrada Parias, afirma que se presentaron ítems no previstos que no fueron posibles pactar con la interventoría, que corresponden a 28 elementos incluidos en el documento “Pretensiones finales de Amagá” que no se encontraban dentro de los documentos del contrato pero que la convocante afirma que fueron ejecutadas.

Por su parte, la pericia aportada por la convocada ofrece un análisis específico de los 28 ítems no previstos51 y justifica la razón de por qué no fueron reconocidos ni tampoco debe procederse a su pago, entre los argumentos se destacan: i) daños cometidos por empleados del contratista, ii) transporte de material sin soporte, iii) reposición de tubería por causa del contratista, iv) cobro de drenaje incluido en el contrato, entre otros.

En las conclusiones del perito de la convocada52, sobre este aspecto en particular (ítems adicionales), afirma: “Respecto de los ítems adicionales que solicita el contratista le sean reconocidos y evaluados en el numeral 4.4.3 del presente dictamen, en términos generales el contratista no da una explicación de los hechos que generaron la ejecución de estos ítems no previstos como son: El suministro de tubería y/o accesorios por daños en la redes de servicios públicos, la presencia de personal para el manejo de redes telefónicas, pero en cambio sí, este peritaje encontró la suficiente evidencia de que para la ejecución de las actividades en desarrollo del contrato no se estaban llevando a cabo los procesos constructivos adecuados ni siguiendo lo establecido en las especificaciones técnicas de construcción. Los ítems no previstos correspondientes a “Diferencia de excavación seca a húmeda de 0 a 2 y de 2 a 4”, vale la pena aclarar que de acuerdo a lo anunciado en la especificación técnica de construcción de la excavación y descrita en el numeral 4.4.3, se indica que el contratista deberá sufragar dentro de la actividad de excavación todos los costos necesarios para el control y manejo de aguas de infiltración”.

Desde esta perspectiva, frente a los ítems no previstos que el contratista comprende dentro del concepto actividades adicionales, se encuentra afirmado más no probado que, si bien dichas actividades se pudieron haber ejecutado, no reposa evidencia ni autorización de la interventoría ni justificación técnica del por qué esos ítems se dedicaron eficazmente al proyecto.

Desde esta perspectiva, es fundamental para el Tribunal no solo la existencia y cuantificación de dichos ítems no previstos sino su justificación de cara a la ejecución del proyecto y a las circunstancias especiales advertidas durante el desarrollo del mismo. 51 Cuaderno de pruebas No. 4 dictamen Pericial de la convocada p. 120, folio 121 y siguientes. 52 Pag. 171 del dictamen.

No sobra recordar el aforismo bajo el cual al actor incumbe probar los hechos, y de lo dicho hasta este momento y sustentado por el arsenal probatorio del proceso no hay fundamento para reconocer unos ítems no previstos por causas no atribuibles al contratista. De otra parte, merece la atención del Tribunal revisar lo relacionado con las mayores cantidades de obra, aspecto que interpreta el panel arbitral incluido en el concepto “actividad adicional” de conformidad con los hechos de la demanda reformada.

Del análisis del acervo probatorio se puede colegir que existe discusión sobre unas mayores cantidades de obra, que éstas fueron ejecutadas, cobradas y no reconocidas ni aprobadas por la interventoría y, por ende, de la contratante. Este es el centro de la presente controversia contractual y la litis gravita en torno al origen de aquellas cantidades, su existencia, justificación fáctica, su comprensión y sus consecuencias normativas y patrimoniales.

La parte convocante pretende satisfacer la prueba del hecho en cuestión con la pericia técnica de la perito Liliana Estrada a partir del siguiente silogismo 53: “Teniendo en cuenta los imprevistos descritos en el capítulo anterior (…) se aumentaron los costos de obra producto de mayores cantidades y cantidades por ítems no previstos” y luego pasa a evaluar la incidencia en el costo del proyecto, sin detenerse en algo determinante y fundamental: la justificación y prueba de dicha afirmación, esto es, cómo se prueba que los imprevistos aumentaron específicamente las cantidades de obra y sus costos.

Es una conclusión que no debe ser hipotética sino real. La pericia de la convocante se centra en la discusión existente mediante oficios entre la interventoría y el contratista frente a las mayores cantidades de obra. Se citan en su orden comunicaciones de ambos sujetos donde se prueba la problemática existente y que en síntesis se resume en la visión opuesta sobre las cantidades de obra: (i) la medición de acuerdo al contrato y (ii) la medición ejecutada según el contratista.

El argumento central de la pericia aportada por la demandante se puede sintetizar así: “Para los pagos, la entidad se fundamenta en lo expresado por la INTERVENTORIA desconociendo que en dicho comunicado se expresa en claridad 53 Pág. 99 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 que la INTERVENTORIA paga exclusivamente lo referente a cantidades hipotéticas y no reales, desconociendo así el ejercicio que toda obra refiere al cálculo de cantidades para su pago, aún más considerando que todas las mayores cantidades de obra son el resultado de obra no previstas e imprevistos imposibles de predecir; y en ningún caso obedecen a arbitrariedades ejecutadas por el contratista” La pregunta que surge de esta afirmación es ¿cómo se prueba la razón de ser de las mayores cantidades de acuerdo a su hecho generador y su cuantificación en cada caso? La metodología del dictamen hace mención a las especificaciones técnicas sobre las excavaciones y trae a colación el siguiente aparte que llama la atención del panel arbitral54: “Si durante la ejecución de las excavaciones, se presentan derrumbes en los taludes y aquellos no fuesen atribuibles a descuido, negligencia o falta de cuidado del contratista, éste lo retirará, y el costo le será reconocido de acuerdo con el volumen removido y a los precios establecidos para el ítem cargue, retiro y botada de material sobrante” – Resaltado fuera de texto – En consecuencia, debe sustentarse y probarse por qué y para qué de las mayores cantidades, es decir, establecer la causa que la originó, su alcance (cantidad), y su compatibilidad con el proyecto, a partir de ello, no son aceptables para el Tribunal mayores cantidades anunciadas que no estén sustentadas, ni demostradas ni atribuibles a su generador.

Por otra parte, la interventoría ha manifestado a través las diferentes documentales aportadas y los testimonios rendidos, que no reconoce los valores “reales” que titula el contratista debido a que no son hechos imprevisibles y que otros son atribuibles al mismo contratista. El punto a revisar entonces es si las pruebas que obran en el expediente y en particular la pericia muestra o no que dichas cantidades y si tienen causa justificada no atribuible a la misma Unión Temporal convocante.

Luego de un análisis de los medios probatorios ellos dan cuenta de la divergencia de criterios entre interventoría y contratista. La pericia de la convocante enuncia, pero no sustenta la negligencia de la interventoría y tampoco sustenta la necesidad de las mayores cantidades de obra por causas no atribuibles a ella, simplemente pasa directamente a su cuantificación, ajuste de precios y actualización. Por su parte, el dictamen pericial de la convocada55 sobre el punto de las mayores cantidades de obra, sostiene lo siguiente: “Se realiza la revisión del documento “Pretensiones Finales de Amaga” realizado por el contratista respecto a las mayores cantidades de obra civil 54 Pág. 108 55 Cuaderno de Pruebas No. 6, folio 0000169 y siguientes.

De las cantidades que se pueden revisar, por coincidir con los valores pagados en el acta No. 10 se concluye lo siguiente: El contratista no presentó durante la ejecución del contrato, soporte del cálculo de las cantidades de obra de los ítems en donde se presenta diferencia, para poder validar que se ejecutaron mayores cantidades de obra.

En la mesa de trabajo realizada con la interventoría el pasado 14 de septiembre de 2018, cuyos detalles se escriben en el siguiente numeral, la misma informó a este peritaje que para la realización de las actas de recibo parcial no tenían documento por parte del contratista sobre el cual conciliar, es decir que el avance se realiza conforme a lo indicaba la topografía de la interventoría. Prueba de lo anterior, es que las memorias de cálculo presentadas para el soporte y validación de las cantidades reconocidas tienen el visto bueno tanto de la interventoría como del contratista.

La reclamación económica presentada por la Unión Temporal Redes de Amagá, en lo que tiene que ver con las mayores cantidades de la obra civil y suministrados, no contiene los soportes, adicionalmente dentro de la revisión de la información entregada para la elaboración del presente dictamen, no se presenta evidencia alguna de cantidades adicionales a las contractualmente reconocidas a través de actas de recibo parcial, razón por la cual, este Perito se encuentra limitado de la validación de dichas cantidades.

De acuerdo a lo informado por la interventoría, a través del acta de recibo final No. 10, se reconocen cantidades de diferentes ítems que solo hasta la fecha de corte o conciliación del acta habían sido subsanados los aspectos necesarios para el respectivo reconocimiento” Se colige del dictamen bajo análisis que no existen las memorias de cálculo de cantidades de obra de los ítems donde se presenta la diferencia para probar la existencia de las mismas.

Como ha puesto de presente el Tribunal, si bien la controversia parte de los cálculos distintos de las cantidades, éstas no se encuentran debidamente probadas y sustentadas; lo anterior, de manera independiente a causalidad y necesidad, es decir, el motivo que las originó y si la mayor cantidad que se ejecutó era lo que se necesitaba para llegar al cumplimiento del objeto contractual.

Este análisis sobre la prueba fáctica y técnica de las mayores cantidades de obra es fundamental como quiera que el contrato objeto de controversia establece unas TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 reglas para el manejo de las mayores cantidades de obra.

En tal virtud, la Cláusula Quinta, valor del contrato y forma de pago56, en su parte pertinente contempla lo siguiente: (…) “Durante la ejecución de la fase III, el CONTRATISTA está obligado a ejecutar las cantidades de obra que permitan dejarla en condiciones de funcionabilidad y con el pleno de los requerimientos técnicos. Las cantidades de obra podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de las obras, previa revisión y aprobación por parte de la INTERVENTORIA, situación que deberá ser puesta en conocimiento de la CONTRATANTE, para lo cual deberá suscribir el acta de mayores y menores cantidades de obra; siempre y cuando no se esté en los eventos contemplados en el literal i del numeral 5.2 el Manual Operativo del Patrimonio Autónoma Asistencia Técnica de Findeter”.

Esta cláusula transcrita que en los términos de artículo 1602 del Código Civil es la ley del contrato para las partes, en su tenor literal prescribe unas órdenes muy precisas para el manejo de las mayores cantidades de obra. Así en primera instancia permite la existencia de dicha figura en un marco de funcionabilidad de la obra dentro de las exigencias técnicas respectivas y que requieren autorización de la interventoría y suscribir el acta de mayores y menores cantidades de obra.

De cara a lo acontecido en la presente controversia, la regla contractual transcrita significa que la interventoría es el ente encargado de la función de control y vigilancia del contrato, por ende es quien valida la ejecución del avance de la obra y específicamente el seguimiento de ésta de acuerdo a los parámetros contractuales, técnicos y presupuestales establecidos; sin embargo, en este caso lo que se evidencia de la demanda y su contestación es una controversia sobre la labor del interventor del contrato y en tal virtud se ha atribuido dirimir dicho conflicto al presente panel arbitral.

Por esta razón, el Tribunal debe ser juicioso y preciso en el análisis de las mayores cantidades de obra y en concreto su prueba. Así las cosas, la labor que corresponde a este panel arbitral es verificar si, al interior del proceso, las alegadas mayores cantidades de obra se pudieron probar y, principalmente, si cumplen los parámetros contractuales y técnicos que las regula.

Dicho en otras palabras, si estamos efectivamente hablando de mayores cantidades de obra debidamente justificadas, demostradas y cuantificadas57. 56 Cuaderno de pruebas No. 1 folio 369. 57 Para la interventoría del proyecto en particular para el Sr. Lozano existieron obras adicionales por deficiente proceso constructivo. “Por el deficiente proceso constructivo porque no atendieron las recomendaciones del estudio que ellos mismos presentaron, por eso se generaron mayores TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 Del análisis de las pericias allegadas por las partes al proceso y arriba analizadas se puede colegir que no existe claridad real y probada sobre las mayores cantidades de obra que permitan al Tribunal avanzar a un reconocimiento económico de estas.

Ni menos aún, en el marco descrito del análisis del hecho 12 donde se evidenció que no se trataba de hechos imprevisibles y que por lo tanto la convocante pudo precaver y prever su ocurrencia, justamente lo que no se encuentra dentro de las estipulaciones contractuales, particularmente la cláusula quinta ya transcrita. En conclusión, frente a los hechos alegados como imprevistos no se demostró que existieron situaciones no previsibles que acaecieron en la ejecución de la obra o fase III y que exista un nexo de causalidad que produjo las mayores cantidades de obra o valores adicionales, lo anterior, toda vez que de la lectura de las pretensiones de la demanda, el principal fundamento para el reconocimiento de las mayores cantidades pretendidas es la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a ella.

Como se analizó, uno a uno, los hechos eran plenamente previsibles incluso algunos desde la propia etapa precontractual y, adicionalmente no se probó ante el tribunal el cómo y en qué proporción los imprevistos afectaron el contrato y su ejecución vgr. ¿La pluviosidad si genero mayor cantidad de obra y cómo se cuantifica? Ese ejercicio probatorio lo echa de menos el Tribunal en el expediente.

De otra parte, en gracia de discusión e independientemente previsibilidad o imprevisibilidad de los hechos, llama la atención al Tribunal el ejercicio probatorio de las mayores cantidades y valores adicionales, ya que si bien en el Acta 10 hay una descripción numérica de las mismas, desde la óptica de la convocante, no es diáfano que dicha cantidad haya sido realmente ejecutada y probada como quiera que según la propia bitácora de obra, las comunicaciones de la interventoría y los dictámenes, existieron múltiples discusiones sobre el proceso constructivo y la forma de adelantar la obra, incluso algunas causas de los valores adicionales son atribuibles al contratista.

En otras palabras, encuentra el Tribunal encuentra que no se encuentra probado el hecho No. 15 por las siguientes razones: i) Que la cuantificación de los mayores valores y cantidades alegados por la convocante parten de la consideración de hechos imprevisibles no imputables a ella, habiéndose probado que estos hechos y circunstancias no podían reputarse imprevisibles, según se dejó ya explicado. ii) Tampoco se probaron los mayores volúmenes o mayores cantidades supuestamente ejecutadas en la medida que de conformidad con la pericia rendida por el ingeniero Javier Gustavo Carrasco, no existen memorias de cálculo de las mayores cantidades reclamadas por la convocante, y cantidades, el poco uso de los entibados era que las paredes de las excavaciones se cayeron y eso generaba…” Documento de testimonio página 126.

Es más, para poner un ejemplo específico, se da cuenta en el expediente de los 28 ítems que corresponden a los llamados ítems adicionales, sin embargo, la pericia de la convocada discrimina caso a caso la razón mediante la cual se niega su reconocimiento y pese a ello no se objeta ni se prueba la validez, necesidad y justificación de las mismas. 15.

Las obras producto de las actividades adicionales fueron reportadas en las 10 actas de obra y fueron conocimiento de la interventoría y no han sido desconocidas por FINDETER ni la contratante: Sobre este hecho valga destacar que, si bien las actividades adicionales se encuentran descritas en el Acta número 10 y ésta fue de conocimiento de la interventoría, la contratista y la contratante, es importante tener en cuenta lo establecido en el propio informe final de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ58 en sus conclusiones cuando afirma: “Estas mayores cantidades y cantidades adicionales nunca fueron reconocidas por la interventoría a quien sólo cancelaba al contratista las cantidades teóricas, no las cantidades medidas en el sitio, lo cual fue generando un desequilibrio económico para el contratista a quien, a la terminación del tiempo contractual, ya se le adeudaba una suma aproximada de $4´500.000.000.oo incluyendo gastos de administración, stan by de equipos y permanencia del personal que no podían laborar por falta de permisos, trasiegos, gastos por intereses bancarios, entre otras, producto de la negativa de la interventoría y de FINDETER a reconocer al contratista las actividades ejecutadas.

Todo lo anterior, aunado a la actitud temeraria de la interventoría y de FINDETER, impidieron que, en el tiempo contractual, la unión temporal pudiera terminar actividades programadas desde el inicio del proyecto, aclarando que al terminar el tiempo la entidad contratante envió un acta de prórroga del contrato, condicionando esta acta a que el contratista no podría, posteriormente realizar reclamaciones relacionadas con dicha prorroga, a lo que, por supuesto, no fue aceptado por el contratista, razón por la cual no fue firmada esta prórroga, ni la suspensión propuesta y por lo tanto se dio por terminado el contrato el 30 de marzo de 2018.

En resumen, la Unión Temporal Redes de Amagá 2014 ejecuto el contrato dentro del periodo contractual, pero al no reconocer, la interventoría y la 58 Cuaderno principal de pruebas No. 4 Tomo I, folio 580. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 entidad contratante, la totalidad de las actividades ejecutadas, y que generaron un desequilibrio económico al contratista, no se acordó la prórroga el contrato en las condiciones unilaterales propuestas por la contratante, dando por terminado el contrato en su estado actual”. – Resaltado fuera de texto- De lo expuesto, se desprende que la convocante propuso en el Acta 10 unas mayores cantidades y cantidades adicionales de obra, sin embargo, la interventoría no las reconoció. Sobre este punto, llama la atención del Tribunal el análisis que hace la convocante en el documento de alegatos 59 en donde sostiene, que la interventoría nunca negó u objetó las mayores cantidades de obra y de suministro.

En los alegatos de la convocante se afirmó: “El Dictamen Pericial, en concreto, tal como se puede observar en la Página 99 del mismo, indica que la interventoría nunca negó u objeto las mayores cantidades de obra y de suministro reflejadas en la obra y en el memorial de cálculo a lo largo de la ejecución del Proyecto, e incluso, algunas fueron reconocidas y canceladas, cuyos valores fueron descontados de las valoraciones económicas que efectuó la perito”. – Resaltado fuera de texto- Y puntualmente, en la página 99 del dictamen se establece: “Se resalta que la INTERVENTORIA, nunca objetó los anuncios reiterativos del contratista asociados a la existencia de mayores cantidades por las causas ya descritas en este peritaje”.

Resulta contraevidente para el Tribunal que la convocante intenta afirmar que la interventoría no aceptó las mayores cantidades y por el otro lado que no las objetó sugiriendo “tácitamente” su aceptación. Como se dijo atrás, este hecho es problemático como quiera que la forma de prueba de la aseveración de una, es distinta de la otra.

Así las cosas, encuentra el Tribunal que (i) si las mayores cantidades y valores adicionales fueron negados por la interventoría el ejercicio probatorio debe girar en torno a la razón del porque fueron inadecuadamente negadas o inválidamente negadas, a efectos de establecer su proceder conforme a la buena fe contractual; (ii) si las mayores cantidades no fueron objetadas o negadas el punto probatorio radicará en probar y establecer que esa actitud pasiva de la interventoría supone una aceptación para el contratista. 59 Pág. 149 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 En uno y otro caso, encuentra el Tribunal una debilidad probatoria.

Por regla general, las mayores cantidades de obra y valores adicionales deben traer aprobación de la interventoría ello con el objeto de ejercer un control y no desbordar el contenido del contrato. Sin embargo, si la interventoría no las acepta el derrotero a seguir es desvirtuar con pruebas conducentes y pertinentes la negativa y alegar su existencia y justificación o, sustentar y probar de conformidad con la buena fe objetiva y la conducta de las partes que el “no objetar” de la interventoría, significa “aceptar”.

En el primer caso, encuentra el Tribunal que no se logró demostrar con probanzas porqué erró o actuó mal la interventoría en no pagar las mayores cantidades y valores (la imprevisión tampoco se demostró) y en el segundo, ya que obra en el expediente, en el dictamen técnico de la convocada60 y múltiples comunicaciones dirigidas por la interventoría al contratista en donde, con fundamento en varias causas, se reprocha la ejecución de obra a cargo del contratista (ej.

Deficiencias en estructuras metálicas, problemas con entibado etc.) y donde se imputan mayores valores y cantidades adicionales a la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ. La interventoría mediante oficio MAB-1-040515-0078-18 de 12 de abril de 2018 presentó al contratista análisis detallado de las actas de pago No. 1 a 10 y la justificación de no pago.

En síntesis, queda demostrado para el Tribunal que la interventoría por regla general no aceptó las mayores cantidades de obra por fuera de los márgenes lineales del contrato, es decir, sin justificaciones de orden técnico, empero, el Tribunal también constató que en algunos casos la interventoría reconoció mayores cantidades cuando existió sustento para ello, lo anterior con base en lo afirmado por el apoderado de la convocante atrás (transcrito y resaltado) y el interventor del contrato en su testimonio. 16.

La interventoría frente a las obras adicionales decidió no cuantificarlas en términos de cantidades ni reconocer su pago. De conformidad con la demanda, contestación y los alegatos de las partes el hecho 16 se encuentra probado. Valga agregar que la convocada afirma que por tratarse de una actividad imputable al contratista remite el análisis al hecho anterior donde se efectuó un análisis de las actas No. 1 a la 10 y sus pagos.

Encuentra el Tribunal frente a este hecho que, si bien no existió cuantificación de la interventoría de las obras adicionales, del arsenal probatorio del proceso se encuentra que tampoco existe prueba de una discriminación detallada de cuáles fueron las cantidades de obra adicionales reclamadas por la convocante, en otras 60 Cuaderno de pruebas No. 6, folios 126 y siguientes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 palabras, el Tribunal constata una afirmación y cuantificación genérica de unas cantidades de obra e ítems adicionales que impide apreciar su justificación en concreto, por ejemplo, si el valor reclamado fue por causa de una cárcava, o haber o no realizado entibado, o por la lluvia, o por hecho un tercero, o por el cambio de diseño etc., actuación que contraría la premisa del derecho procesal que indica “al actor incumbe probar los hechos” o “onus probandi”, contemplada en el artículo 167, inc. 1º del Código General del Proceso: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”61, y que impide al Tribunal a partir de abstracciones hipotéticas que no se encuentren debidamente soportadas adquirir veracidad sobre las pretensiones económicas formuladas, máxime y como se ha destacado con detalle atrás, el Tribunal no encontró ninguno de los hechos afirmados en la demanda como imprevisibles.

Además, puesto que tal como se ha probado en comunicaciones de la interventoría y en la bitácora de obra la causa de algunas cantidades de obra fue por causas atribuibles al contratista en desarrollo del proceso constructivo, tal como se muestra con los siguientes apartes documentales de la bitácora, en comunicaciones de la interventoría y de la Empresa de Servicios Públicos que se citan adelante.

Cuaderno de pruebas No. 7 bitácora de obra página 47. 61 Sobre la carga de la prueba la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado en los siguientes términos: Para la primera: “6.1.- Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción civil, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan.

La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo.

De acuerdo con la doctrina, esta carga procesal se refiere a “la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla, cuando no el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”.

Corte Constitucional, C- 816 de 2016. Para la Corte Suprema de Justicia, “En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio.

De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que se halla respecto de los hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones.

Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 28 de mayo de 2010, Exp. 23001-31-10-002-1998-00467-01.

Cuaderno de pruebas No. 7 bitácora de obra página

50. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 Cuaderno de pruebas No. 7 bitácora de obra pagína 53.

Lo anterior, suponía para la convocante haber realizado un análisis probatorio más puntual y demostrativo sobre el particular. Insiste el Tribunal la presentación de las mayores cantidades y adicionales no se deducen de un ejercicio silogístico sino de la prueba de su existencia, justificación y cuantificación. En oficios de la interventoría MAB-1-040515-0130-17 y MAB- 1-040515-0129-17 se informa al contratista sobre diferentes situaciones por corregir62, MAB-1-004515-0143-17 menciona sobre malas 62 Cuaderno de pruebas No. 6, folio 374 y siguientes.

Luego de intentos fallidos para suspender la ejecucion del contrato antes del plazo de terminación, acuerdo que finalmente no se dio por las imposiciones que quería estipular el contratante en el sentido de (i) no establecer que las causas de las mismas no le eran imputables a la Unión Temporal y (ii) que se le reconociera al contratista los valores que habían sido reclamados por mayores costos, el plazo de ejecución del contrato, finalmente, culminó el día trece (13) de marzo de 2018.

Encuentra el Tribunal que las partes se aproximaron para lograr una suspensión del contrato para analizar la forma de programar la terminación de la obra contando con una prorroga en tiempo (3 meses) y con la ampliación del contrato de la interventoría, sin embargo ello no se logró cristalizar. Adicionalmente, para ese momento el contratista habia formulado planteamientos sobre la proyección economica y financiera del contrato 64 sobre las mayores cantidades y valores adicionales que en su criterio se le debía reconocer.

En ese sentido, la interventoría en comunicación MAB-1-04-05-15-0062-18 65 recomienda la solicitud de suspensión del contrato de obra y de interventoria con el objeto de analizar aspectos especificos sobre el inicio del proceso para hacer efectiva la cláusula penal y la demanda arbitral. En igual sentido, la convocada (Fiduciaria) emitió concepto favorable para la suspensión de los contratos por el término de veinte (20) días.

Es importante destacar que la convocada adelantó con el municipio de Amagá las gestiones ante el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio para la reformulación del proyecto66 para modificar el plan financiero (componente mayor interventoria) hasta el 15 de junio de 2018. Por último, el texto de la suspensión No. 1 elaborado por la FIDUCIARIA BOGOTÁ, describe al necesidad de suspensión sin reconocer o negar ningún derecho económico al contratista67.

Frente a la suspension la convocante mediante comunicación UTRA-203-2018, y frente al proyecto de acta de suspensión afirmó: 63 Cuaderno de pruebas No. 6, folio 379 y siguientes. 64 Cuaderno No. 6 folio 460, comunicación Unión Temporal Redes de Amagá radicado UTRA-190- 2018 de fecha 1 de marzo de 2018 dirigido a la FIDUCIARIA BOGOTA. 65 Cuaderno No. 6 folio 296 y siguientes. 66 Cuaderno No. 1 de 18-12-12 Anexos reforma a la demanda UT. 1.

Soportes aplicación cláusula penal. 67 Cuaderno No. 6 folio 293 y siguientes. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 “Quiero recodarle, para esos efectos, que el contratista, en su momento, les informó que, para dar nuestro consentimiento escríto para la suspensión del contrato, se requiere, por un lado, dejar la salvedad que las causas que motivan la suspensión no le son imputables a la Unión Temporal, y de otra parte, que durante el término de la misma, el contratante previa conciliación técnica, deberá proceder a reconocer y cancelar efectivamente los valores que han sido reclamados hasta la fecha, sin que ello signifique, como es natural, que cualquier acuerdo en ese sentido (el cual podría ser tal o parcial) afecte las eventuales reclamaciones posteriores que por los mismos u otros conceptos se puedan presentar durante la hipotetica prórroga del contrato de obra”68.

Por su parte, la convocada mediante respuesta al oficio UTRA-203-2018 de 2 de abril de 2018 reitera lo dicho en respuesta a oficio UTRA-205-2018 de fecha 5 de abril de 2018 en el sentido que “el documento que regula la relación contractual, cualquier documento deberá ser suscrito de común acuerdo y no bajo prerrogativas, privilegios o ventajas para ninguna de la partes” 69 y finalmente advierte el vencimiento del plazo contractual corresponde a la fecha del 13 de marzo de 2018.

En tal virtud entiende el Tribunal que el escenario de la suspensión se utilizó para plantear los puntos en controversia contractual antes que ser el instrumento para propiciar un espacio para culminar en buenos términos la ejecución del contrato de obra y la finalidad pública que le es inherente. La ausencia de un acuerdo para la suspensión del contrato supuso que el plazo de ejecución del mismo expiró el 13 de marzo de 2018 con las consencuencias que se derivan de tal hecho para las partes.

Encuentra el Tribunal que con fecha 22 de marzo de 201870 se realizó una reunion con la participación del dos representantes del contratista, el director de la interventoría y FINDETER (Gerente, Gestora y Supervisora). El objetivo de ellas es resolver las cantidades y el detalle de las pretensiones del contratista presentados en la reclamación, así: “1) El contratista manifiesta que el día de ayer 21 de marzo de 2018 se reunieron en el municipio de Amagá con el Director de obra y revisaron la información de cantidades no reconocidas por la interventoría. El valor arrojado con corte al 30 de noviembre de 2017 es de $ 2176 millones. 68 Cuaderno No. 6 folio 292. 69 Cuaderno No. 6 folio 308. 70 Cuaderno No. Cuaderno No. 1 de 18-12-12 Anexos reforma a la demanda UT. 1.

Soportes aplicación cláusula penal. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 A lo manifestado por el contratista la gerente del programa informa que dicho valor difiere del valor de $ 1277 millones presentado por el contratista en la reclamación. 2) Es por esto que la Gerente plantea que se continúe y proceda con la revisión efectuada por Findeter en conjunto con la interventoría, correspondiente a la verificación de cantidades por concepto de sobreanchos presentados durante la ejecución de la fase III en el proyecto, de los 5 grandes items relevante de la reclamación: La interventoría procede con la explicación del ejercicio efecutado, aclarando que fue estructurado con base en las carteras topográficas elaboradas por el contratista y que se verificó y revisó en el Municipio durante deste mes 5-7 marzo/18 con participación de topográfo y director de obra”.

En sintesis, pese a las importantes diferencias en valores se evidenció una metodologia para analizar los temas de la reclamación y resolverla. Sin embargo, en comunicación de Findeter al contratista Rad. No. 220183100014955 de 23 de marzo de 201871, sobre la conclusión de las mesas de trabajo, manifiesta lo siguiente: “…. Una mesa de trabajo en Findeter, con la participación de la interventoría y el contratista de obra, en donde el contratista presentó verbalmente un balance de cantidades no reconocidas por la interventoría con corte al 30 de noviembre de 2017, así mismo Findeter en calidad de asistencia técnica, presento una propuesta de posible reconocimiento por concepto de 1) S.T.C de pavimento réigid fc= Mpa, e=20cm (incluye tto de juntas 2) Suministro, transporte y compactación de afirmado e= 0.10 m reutilizado; 3) Lleno compactado, con material selecto de la excavación (10%), 4) Material de préstamo, compactado a densidad (sic) 90% PM (90%) y 5) Cargue, retiro y botada del material sobrante a cualquier distancia; presentados durante la ejecución fase III del contrato de obra, asi como la valoracion de las obras que a la fecha no han sido recibidas a satisfacción ni pagadas por la interventoría por problemas de calidad”.

“Es por esto que Findeter mantiente su voluntad de revisar las cantidades solicitadas por su firma para lo cual considera viable hacer los pagos correspondientes al reconocimiento de cantidades, las cuales obedecieron a 71 Cuaderno No. Cuaderno No. 1 de 18-12-12 Anexos reforma a la demanda. Resultados mesa de trabajo. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 un ejercicio efectuado en conjunto con la interventoria y el personal técnico del contratista, durante los dias 5, 6 y 7 de marzo de 2018 según actas de reunión suscritas entre las partes; sopordo con las carteras topográficas y levantamientos efectuados por el topográfo de esta Unión Temporal”.

Encuentra el Tribunal que en respuesta a la comunicación anterior, el contratista mediante oficio UTRA-201-2018 responde lo siguiente: “…1.2 Ahora bien, como quiera que las posiciónes técnicas de Findeter y, en particular, de la interventoría del proyecto, en los términos que fueron expuestos en la reunión del 22 de marzo y en la comunicación que de ella se derivó, son bastante lejanas a las razones que ha expuesto la Unión Temporal para hacer las reclamaciones economicas del caso, no tiene sentido continura con la conciliaciación técnica a la que hicimos referencia en las comunicaciones UTRA-190-2018 y UTRA-192-2018 del primero (1) y trece (13) de marzo respectivamente, por la cual la consencuencia lógica debe se la terminación del contrato.

Ello, por supuesto, salvo que se presente una verdadera voluntad de aceptar los argumentos del contratista, los cuales sin excepción, tienen todo el soporte técnico y probatorio del caso”. “1.3 Rechazamos; por ultimo, la afirmación referedida a que los reconocimientos a los cuales estartían dispuesto a efectual el contratante son producto de un ejercicio conjunto enre Findeter, el interventor y el personal técnico del contratista, no solo porque ello no es cierto en la medidad que los mismos reflejan, exclusivamente, la visión formal del segundo de los actores, sino porque, en cualquier caso, el acuerdo estará sujeto a la aceptación técnica y jurídica de los representantes legales de las partes contractuales.

“2. Comentario especial amerita las 2 comunicaciones remitidas por Findeter, en la cual se solicita la “discriminació y soportes respectivos e la pretensión economica de la demanda arbitral por valor de $ 1´277.349.387 con corte 5 de noviembre de 2017”, no solo porque de ello conoce con absoluta precisión la interventoría ( de lo cual da fe las distintas preactas que se remiten para soportar las cuentas de cobro de cada una de los cortes de obra), sino porque dicha información, además fue expuesta y discriminada en el texto de una demanda arbitral.

Una pruebas más del desprecio con que la parte contratante, por via de Findeter y de la interventoría, ha tratado las legítimas reclamaciones de la Unión Temporal”. Se evidencia que si bien existió un interés de las partes en avanzar en una conciliación técnica encuentra el Tribunal que existe una amplia distancia en cuanto a los valores, la metodologia, los items o suministros e incluso frente a los soportes de la reclamación económica.

Agrega el contratista que las actividades adicionales no son imputables al contratista, que desea suscribir el acta de terminación y que ya han sido expuestas las discrepancias a un Tribunal Arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 Posteriormente, en abril 26 de 2018, la interventoría MAB-1-040515-0091-18 envía al contratista el Acta de terminacion del contrato de obra PAF-ATF-111-2014 la cual no fue suscrita por éste.

Por lo tanto, encuentra probado el Tribunal que la terminación del contrato se dio efectivamente el día 13 de marzo de 2018. 18. “..Una vez la interventoría del proyecto solicitara la correción de las obras con imperfecciones, la Unión Temporal, luego de la terminación del plazo contractual, y hasta el mes de mayo de 2018, ejecutó las correciones técnicas del caso, tal como se acredita con la aprobación del Acta de Pago No. 10”.

Valga decir que la interventoría mediante oficio MAB-1-040515-0136-18 del 8 de agosto de 2018 presentó el Acta de Obra No. 10 Final del contrato para el periodo del 1 de marzo al 19 de junio de 2018 la que, a diferencia de lo manifestado por la convocada en el sentido que dicha Acta solo cubría la ejecución hasta el 13 de marzo de 2018 - vencimiento del plazo-, recoge actividades del cierre del contratitsta.

Especificamente, encuentra el Tribunal la realización de actividades y correciones técnicas, tal como se documenta en el concepto de supervisión al acta de recibo No. 10 final – fase III (31 de agosto de 2018), donde se especifica que “De acuerdo con el balance financiero del proyecto, entregado por la interventoría mediante oficio No. MAB-1-040515-0122-2018 de fecha 13 de junio de 2018, el valor total de las obras ejecutadas a fecha de terminación del contrato 13 de marzo de 2018, es de $ 3.460.757.403, sin embargo se aclara que el contratista presenta obras por valor de $ 226.376.046, que no cumplieron con especificaciones técnicas y calidad requeridas y por ello deben ser corregidas”72.

Igualmente, prueba la citada acta que la convocante cumplio las obras ejecutadas con posterioridad al 13 de marzo de 2018 y que aquellas fueron recibidas por la interventoría y se ordenó su reconocimento y pago por la suma de SETESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CERO CUARENTA Y SEIS PESOS ($797.317.046.oo) con la salvedad de la supervisión en el sentido que el pago se revise en el marco del procedimiento para la aplicación de la cláusula penal la compensación a que hubiere lugar. 19.

“..En consideración a las profundas discrepancias que se presentaron a lo largo de la ejecución de la fase III del contrato de obra, la Unión Temporal, luego de sendos requerimientos por parte del contratante durante los meses de julio, agosto, y septiembre de 2018, no suscribió las actas de terminación y liquidación unilateral, pues estas, proyectadas por el contratante, establecían, de manera 72 Cuaderno de pruebas No. 7 exhibición de documentos folio 2 (archivo 18-08-31 concepto supervisora acta pago No. 10 final).

Destaca como probado el Tribunal que la convocante no suscribió las actas de terminación y liquidación unilateral del contrato de obra No. PAF-ATF-111 de 2014. Frente a la afirmación relacionada en el hecho a la respuesta de la convocante al contenido de dichas actas, encuenta el Tribunal que allí sintetiza la controversia que ocupa la atención de este panel arbitral y que tiene un desarrollo extenso y particular a lo largo de este Laudo. 20.

“…La interventoría, a pesar de lo descrito en el hecho No. 19, en un acto más de persecución de los múltiples que se presentaron a lo largo de la ejecución de la fase III del proyecto, tal como consta en las comunicaciones del 14, 15, y 27 de agosto de 2018, inició un procedimiento de aplicación de la cláusula trigesimo-tercera del contrato de obra, procedimiento que, luego de la presentación de certeros descargos por parte del contratante, fue suspendidido por la entidad contratante”.

Frente a este hecho es relevante para el Tribunal que el contratista mediante comunicación UTRA-227-2018 de 7 de septiembre de 201873 presentó descargos a la aplicación de la cláusula trigesimo tercera donde manifestó su desacuerdo frente al procedimiento por ir en contravía de la esencia del trámite arbitral en curso y falta de diligencia en la sustentación de la solicitud de correción de obras imperfectamente ejecutadas y en la estimación de la suma de $257.250.500.oo, valor en su afirmación descontado al contratatista de la última factura.

Frente a lo anterior, la FIDUCIARIA BOGOTÁ mediante comunicación de 11 de septiembre de 2018 manifestó al contratista que con base en los descargos por él presentados que se “suspendió la aplicación de la mencionada claúsula y por ende los efectos de la misma en el marco del referido contrato”. 21. “…La contratante, luego de adelantar el procedimiento contractual y de desconocer los argumentos expuestos por la Unión Temporal en la presentación de sus descargos y de recurrir la decisión inicial, confirmó la declaratoria de incumplimiento en los términos establecidos en el Acta de Cierre de Procedimiento de aplicación de la cláusula penal, de fecha 5 de septiembre de 2018, motivo por el cual, en los términos resuelve primero, decidió tasar el perjuicio en $ 809.049.413, 2 y ordeno el descuento de dicha cifra de los saldos que tuviese el contratista a su favor”. 73 Cuaderno del pruebas No. 3 folios 105 y siguientes.

En dicha acta de cierre se hace un recuento de los motivos que tuvo la contratante para sustentar el incumplimiento y aplicar la clausula penal 75, todo lo anterior, previo concepto de la interventoría 76 y la supervisión77 de ésta última y, de haber escuchado en descagos al contratista. El hecho afirmado por la convocante es cierto, toda vez que evidenciados los documentos sobre la imposición del cláusula penal se encuentra que efectivamente existió un procedimiento en el cual se adujo un incumplimiento por la contratante, en donde el contratista presentó sus descargos y se profifió la decisión respectiva.

Valga decir, que frente a la pretensión de la convocante “revocatoria” del Acta de Cierre de Procedimiento de Aplicación de la Cláusula Penal por ausencia de competencia por la convocada para la imposición unilateral de la misma, este aspecto y su consecuencia será de especial tratamiento por el Tribunal en el acápite siguiente.

3.4. LA IMPOSICIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA POR PARTE DE LA SOCIEDAD CONTRATANTE. 74 Cuaderno de pruebas anexo No. 1 reforma a la demanda (acta cierre penal incumplimiento). 75 “CLAUSULA VIGESIMO SEPTIMA-CLAUSULA PENAL “…Para el caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, las partes convienen que éste pagará a la CONTRATANTE, a título de pena, la suma equivalente al diez (10%) del valor total de la Fase del contrato que se está ejecutando.

La pena aquí estipulada no constituye una tasacion anticipada de perjuicios por lo que la CONTRATANTE podrá exigir del CONTRATISTA la indemización de los perjuicios ocasionados..”. 76La interventoría mediante oficio No. MAB-1-040515-0125-18 de 13 de junio de 2018 y de cara a un posible incumplimiento dijo: “ Por lo anterior se tiene, que existe un ciento (100%) de responsabilidad por parte de la UNION TEMPORAL AMAGA 2014 en el incumplimiento detectado por la interventoría del proyecto en la Fase III y sobre el cual se solicita, en el presente oficio, el inicio del proceso sancionatario que permita su declaratoria y en consencuencia la aplicación de la clausula penal..”. 77 “Por lo anterior, y al no ser posible la suscripción por parte de la UNION TEMPORAL REDES DE AMAGA 2014 del Acta de Suspensión del Contrato, éste finalizó el 13 de marzo de 2018, evidenciando el no cumplimiento por parte del Contratista del objeto y alcance del proyecto, y por ello la supervisión del contrato de interventoría para el contrato de obra PAF-ATF-111-2014, considerando la información de los antecedentes de la ejecución de la Fase III, la información reportada por el interventor de las obras MAB INGENIERIA DE VALOR S.A. relacionada con la solicitud de inicio del proceso sancionatorio, en el cual se declare el incumplimiento por parte de la UNION TEMPORAL REDES DE AMAGA 2014 y se ordene la aplicación de la cláusula penal estipulada en la cláusula vigésima séptima del contrato de obra; avala y recomienda iniciar el proceso de incumplimiento y aplicar la CLAUSULA VIGESIMO SEPTIMA CLAUSULA PENAL, por el incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo del contratista, relacionadas con el presente concepto.

Cuaderno de Pruebas No. 7 exhibición de documentos folio 2. Concepto Supervisora Proceso Incumplimiento, pagina

31. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 En la pretensión quinta declarativa formulada por la convocante en su escrito de reforma de la demanda, se controvierte expresamente lo relacionado con el procedimiento implementado en el caso concreto por la contratante para aplicar la cláusula penal pecuniaria y, en particular, la legalidad del Acta de Cierre de Procedimiento de Aplicación de la Cláusula Penal fechada el cinco (5) de septiembre de 2018, solicitándose como consecuencia de dicha declaratoria la devolución de la suma que fue descontada en razón de esta actuación. Se trata de la quinta pretensión declarativa, pedimento contenido en la demanda arbitral reformada, en los siguientes términos: “Que se DECLARE, específicamente, la revocatoria del Acta de Cierre de Procedimiento de Aplicación de la Cláusula Penal, de fecha 5 de septiembre de 2018, al igual que se ordene la devolución de la suma allí descontada, todo ello en virtud de la prosperidad de las anteriores pretensiones declarativas, así como de los argumentos esbozados en los descargos y en la reposición que interpuso la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014, y/o de las consideraciones que a bien considere el Tribunal Arbitral.” -Negrita y subraya propias del texto- Es concreta la pretensión en comento y tiene como propósito y objetivo reclamar la declaración de “revocatoria del Acta del Cierre del Procedimiento de Aplicación de la Cláusula Penal, de fecha 5 de septiembre de 2018, al igual que se ordene la devolución de la suma allí descontada”.

Sobre el particular, de manera sucinta, en la demanda arbitral reformada, el apoderado judicial de la UNIÓN TEMPORAL AMAGÁ convocante controvirtió la decisión en comento al considerarla injustificada y contraria a derecho, indicando que el supuesto incumplimiento no fue tal y reprochando el actuar de la Fiduciaria al desconocer los argumentos esbozados por la UNIÓN TEMPORAL AMAGÁ en el marco del procedimiento adelantado para la imposición de la cláusula penal.

Al revisar los descargos que en su momento presentó la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ ante la FIDUCIARIA DE BOGOTÁ con anterioridad a la imposición de la cláusula penal, se advierte que allí se indicó por parte del contratista que, al presentarse la demanda arbitral en diciembre de 2017, la FIDUCIARIA DE BOGOTÁ había perdido toda competencia para imponer la cláusula penal pecuniaria pactada en el marco del contrato, señalando también que las circunstancias indicadas como configurativas de un incumplimiento contractual no tenían lugar y, por ende, no era válida ni justa la aplicación de esta cláusula en detrimento de los intereses de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ. Por su parte, en el escrito de contestación de la demanda arbitral reformada, la apoderada judicial de la FIDUCIARIA BOGOTÁ se opuso expresamente a esta pretensión argumentando que el incumplimiento de la UNIÓN TEMPORAL REDES TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 DE AMAGÁ fue probado y, por ende, era procedente la declaratoria respectiva y la consecuente imposición de la cláusula penal pecuniaria.

Además, a manera de excepción de mérito, formuló la siguiente: “2. Procedencia de la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Obra PAF-ATF-111-2014 por parte de la Unión Temporal Redes de Amagá 2014 y el consecuente cobro de la cláusula penal pecuniaria.” Al respecto, la convocada insistió en la plena evidencia del incumplimiento contractual por parte de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ contratista, tal como se declaró en el acta de cinco (5) de septiembre de 2018, haciéndose hincapié en la legalidad de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria por parte de la Fiduciaria que, en todo caso, siguió las instrucciones impartidas para el efecto por el Comité Fiduciario. 3.4.1.

La cláusula penal pecuniaria pactada en el Contrato de Obra correspondiente al proyecto PAF-ATF-111-2014 y lo convenido respecto de su imposición. En consideración a la controversia suscitada entre las partes sobre la cláusula penal pecuniaria impuesta por la Fiduciaria mediante documento fechado de cinco (5) de septiembre de 2018, es menester advertir que, en efecto, al revisar el texto del contrato de obra celebrado entre las partes, en su cláusula vigésima séptima se estipuló la cláusula penal en los siguientes términos: “CLÁUSULA PENAL: Para el caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, las partes convienen que éste pagará a la CONTRATANTE, a título de pena, la suma equivalente al diez (10%) del valor total de la Fase del contrato que se esté ejecutando.

La pena aquí estipulada no constituye una tasación anticipada de perjuicios, por lo que LA CONTRATANTE podrá exigir del CONTRATISTA la indemnización total de los perjuicios causados. “PARÁGRAFO PRIMERO: La aplicación de la presente cláusula se hará conforme a lo establecido en las cláusula vigésima segunda y vigésima tercera.” Fue así como la FIDUCIARIA BOGOTÁ dispuso en la minuta de contrato la estipulación de una cláusula penal a la que, posteriormente, se adhirió la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ al presentar la propuesta de contrato y suscribir el texto contractual78.

Puede observarse que es particular la forma en que se 78 “La definición de estas cláusulas puede ser realizada como producto del análisis que se realice en una negociación conjunta o, en caso de tratarse de un contrato de adhesión, pueden ser propuestas por una de las partes, siempre y cuando se manifieste la voluntad de la otra parte mediante la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 convino la cláusula penal en comento, habida cuenta que se aclaró en la misma que no se trataba de una tasación anticipada de perjuicios que, precisamente, corresponde al objeto o propósito común de este tipo de estipulaciones contractuales.

Sin embargo, debe señalarse que ello, per se, no invalida ni implica la mutación o variación de la cláusula penal en comento hacia otra figura, toda vez que, según la jurisprudencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1592 del Código Civil y siguientes, se trata de una figura polifuncional que las partes pueden acordar con una naturaleza resarcitoria o punitiva, sin que exista imposibilidad de acumular ambas finalidades o propósitos, siempre y cuando así se pacte expresamente.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia79 ha expuesto en términos diáfanos el concepto y alcance de la cláusula penal como figura contractual que cuenta con un múltiple propósito, destacando sobre el particular que su objeto no puede restringirse únicamente a servir como estimación o tasación anticipada de perjuicios, sino que, además, podrá pactarse como pena, garantía o caución o, incluso, como apremio al deudor o contratista incumplido.

En palabras del Alto Tribunal se tiene lo siguiente: “La avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley ‘es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’ (Art. 1592 del C.C).

Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios; […] “Ahora, la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor. […] aceptación de dicha oferta.

“Distinta es la opinión del profesor Corral, que expone el planteamiento contrario: ‘La especie de presunción de que las partes han valorado y asumido los riesgos propios de la ejecución del contrato será aplicable para aquellos acuerdos en los que ambas partes han libremente determinado su contenido. No puede decirse lo mismo respecto de los contratos de adhesión o predispuestos, en los que sería irreal estimar que las personas o consumidores han realizado una valoración de la carga de los riesgos al contratar’.” (SALINAS UGARTE, Gastón: Responsabilidad civil contractual.

Tomo II. Abeledo-Perrot. Santiago de Chile. 2011. 912 p.) 79 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de siete (7) de octubre de 1976. Rad. 2393. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 “Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doblé satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro eventos si puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C).” En este orden de ideas, al volver sobre el contenido de la cláusula vigésima séptima antes citada, es claro que la cláusula penal pecuniaria allí convenida tiene alcance o naturaleza de pena, más no resarcitoria, pues, expresamente, se dejó dicho en el contrato que esta estipulación no se pactaba como estimación anticipada de perjuicios, condición permitida conforme a la regulación legal que al respecto establece el Código Civil.

Al tratarse, entonces, de una pena o sanción, contraria a la tutela resarcitoria, debe considerarse que, la cláusula penal en el caso concreto, “… prescinde totalmente de la probanza de la existencia del daño, bastando para su eficacia la probanza del incumplimiento imputable de la obligación asegurada con la penalidad … Pagada la penalidad, no se ha reparado al acreedor, ni se han mitigado los efectos del daño. Simplemente se ha propiciado el pago de un desembolso económico generado por haber ocurrido en la realidad el supuesto de hecho previsto en la cláusula penal: el incumplimiento imputable de una obligación asegurada”80.

Así las cosas, puede colegirse que la FIDUCIARIA BOGOTÁ y la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ pactaron en su contrato una cláusula penal pecuniaria con propósitos sancionatorios, tendiente a forzar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones81. Este objetivo propio de la cláusula penal ha sido explicado de manera comparativa por la Corte Suprema de Justicia, al precisar el alcance de esta institución cuando se pacta como estimación anticipada de perjuicios y cuando se estipula como pena.

En Sentencia de 23 de mayo de 1996, la Sala de Casación señaló en este sentido que: 80 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón: La cláusula penal. Tutela contra el incumplimiento vs. Tutela resarcitoria. Ara Editores. Bogotá. 2017. 61 p. 81 “Asimismo, se ha afirmado en la doctrina comparada que la cláusula penal cumple una función de ‘pena privada’, que tiene un carácter coercitivo/sancionatorio.

En este sentido, se indica respecto a esta función que ‘… se atribuye a la cláusula penal la función de establecer, de manera anticipada y convencional, una sanción a la estructura obligatoria; sanción que, a su vez, por ser ya determinada y específica en relación a un hecho singular, presenta precisas y fuertes analogías con el instituto de la pena, pero no realiza ninguna función resarcitoria, en consideración a la irrelevancia del daño…’, en la medida justamente que la cláusula penal puede de hecho devengarse aun en ausencia de daño, el cual no necesita probarse.

Bajo esta última función se busca, asimismo, ‘incentivar’ o ‘forzar’ al deudor al cumplimiento de la conducta debida a su cargo, la cual, para autores como BIANCA, no constituye una función autónoma, pues ‘… esta coacción psicológica no tiene una relevancia autónoma sino que es una consecuencia indirecta de la preventiva y global liquidación del daño, más o menos favorable al acreedor…’.” (FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón: Ob.

Cit. 51p.) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 “Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio: constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.

Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.”82 Hechas las precisiones anteriores debe resaltarse sobre el particular que, tratándose de la cláusula penal pecuniaria, conforme a la regulación que sobre el particular establece el Código Civil en Colombia, a los contratantes les está del todo permitido estipular o pactar directamente en el marco de su relación negocial esta institución jurídico-contractual 83, pudiendo fijar al respecto las condiciones tendientes al contenido y alcance de la misma y la naturaleza en que ésta habrá de entenderse en el evento en que se cumpla la condición que dé lugar a su configuración. Es así como, vía convención o contrato, las partes pueden anticipadamente estimar los perjuicios que se derivarían del incumplimiento contractual o el monto de la pena o sanción que tendría lugar cuando se constate dicho supuesto, dispensándose así al acreedor de la carga de demostrar la existencia del daño o perjuicio y el quantum de la compensación o sanción, según sea el caso84.

Este efecto práctico constituye el propósito mismo de habilitar legalmente a los contratantes para que en su respectivo negocio puedan pactar una cláusula penal pecuniaria y definir el contenido y alcance de la misma. 82 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 23 de mayo de 1996. Exp. 4607. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 83 En este sentido véase: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 15 de febrero de 2018. Rad. 2007-00299-01. CS-170-2018. M.P. Margerita Cabello Blanco. 84 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de seis (6) de julio de 2007. Exp. 7386. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 Sin embargo, es necesario distinguir en este punto lo atinente a la estipulación de la mencionada cláusula penal pecuniaria y lo relacionado con su aplicación o imposición. En efecto, una cosa es que la ley otorgue a los particulares e, incluso, a las personas jurídicas de naturaleza pública, la facultad de estimar anticipadamente los perjuicios que se causarían en el evento de un incumplimiento o el monto de la pena que por esta razón habría de pagar el contratista incumplido, para lo cual pueden estipular una cláusula penal pecuniaria en los términos del artículo 1592 y siguientes del Código Civil 85 y, otra muy distinta, es lo que concierne a la competencia para hacer efectiva o decidir sobre la imposición de la mencionada cláusula penal pecuniaria, facultad exclusiva del juez del contrato, salvo el caso previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 200786 que confiere expresamente a las entidades estatales regidas por la Ley 80 de 1993 la competencia para hacer efectivas directamente las multas o la cláusula penal en el marco de una relación negocial en particular.

Esta discusión toma relevancia en el caso concreto al observar que, de acuerdo con el contenido de la cláusula vigésima séptima del contrato de marras, la FIDUCIARIA BOGOTÁ no se limitó a definir en la minuta contractual lo referente al contenido y alcance de la cláusula penal pecuniaria, particularmente, lo relacionado con las condiciones y características sobre los supuestos en que tendría lugar, su naturaleza y el monto respectivo, sino que, adicional a ello, en el 85 “4ª.

La cláusula penal es simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma; el calificativo de penal no significa que pertenezca al Derecho Penal, entendido como la de defensa de los intereses comunes, sino una sanción o pena civil, tendientes a garantizar los intereses particulares y limitada a una reparación exclusivamente patrimonial.

El concepto de pena comprende el derecho represivo y el Derecho Privado en el que se da a través de convenciones o cláusulas para garantizar el cumplimiento de la voluntad contractual. 5a. Los artículos 1592 a 1601 del Código Civil, objeto de esta demanda de inconstitucionalidad, estatuyen lo relacionado con la cláusula penal en materia civil o pecuniaria, o sea que constituyen la reglamentación a que deben atenerse los contratantes que la estipulan voluntariamente para asegurar el cumplimiento de una obligación.” (Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.

Sentencia de 27 de septiembre de 1974. M.P. Luis Sarmiento Buitrago) 86 Art. 17, Ley 1150 de 2007: “DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. “En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

“PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

“PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” -Subraya ajena al texto- TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 parágrafo primero de la misma cláusula del contrato, se fijaron también las reglas tendientes a la aplicación de esta institución contractual, pacto que, según se ha expuesto, contraría el orden público al atribuir convencionalmente a un particular contratante una competencia que no le es propia por ser exclusiva del juez del contrato.

En efecto, al revisar lo estipulado en el parágrafo primero de la cláusula vigésima séptima del contrato de obra en cuestión, se observa que allí se fijó convencionalmente la competencia para que la FIDUCIARIA BOGOTÁ aplicara o impusiera directamente la cláusula penal pecuniaria conforme a las condiciones y procedimientos previstos en las cláusulas vigésima segunda y vigésima tercera del mismo contrato, referidas a la condición resolutoria por incumplimiento y a la liquidación del contrato, respectivamente.

La efectividad de la cláusula penal pecuniaria, en los términos en que ésta se hubiere estipulado en el contrato correspondiente, no puede quedar al arbitrio de los particulares que son parte del respectivo negocio jurídico, habida cuenta que se trata de una competencia exclusiva del juez del contrato, de manera que, en el evento en que la parte acreedora advierta la configuración del supuesto de incumplimiento fijado como condición para la aplicación de la cláusula penal, tendrá que plantear la reclamación respectiva ante la jurisdicción respectiva, sin que válidamente pueda hacer efectiva o imponer de manera directa la cláusula en mención, como pretendió hacerlo la FIDUCIARIA BOGOTÁ en el sub judice al estipular por convención una facultad reservada a la ley y atribuirse de esta manera la potestad de aplicar directamente la cláusula penal pecuniaria en detrimento de los intereses de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ. Para entender este aserto es preciso acudir a lo expuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado que de manera reiterada y a profundidad ha estudiado lo atinente a la competencia para aplicar o imponer la cláusula penal pecuniaria, advirtiendo en todo caso que, el hecho de referir a este pronunciamiento judicial, no significa perder de vista que el régimen jurídico aplicable al contrato de marras corresponde al derecho privado y que ninguna de las partes contratantes tiene naturaleza de entidad estatal.

Ha sido enfático el Consejo de Estado en señalar que la facultad de imponer directa y unilateralmente las multas o la cláusula penal que se hubieren estipulado en el respectivo contrato corresponde a una competencia funcional que no puede derivarse o adquirirse por convención, esto es, por vía contractual, habida cuenta que se trata de una materia reservada al legislador y, por ende, cuando no exista una expresa disposición normativa que otorgue a los particulares e, incluso, a las entidades estatales, la competencia para imponer o aplicar directamente la cláusula penal pecuniaria, es menester que el acreedor acuda ante el juez del contrato para que sea él quien haga efectiva la cláusula penal, eso sí, de acuerdo con las condiciones fijadas en el contrato respectivo.

“Durante la vigencia de la Ley 80 de 1993, antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, las partes podían pactar cláusulas referentes a multas y cláusula penal pecuniaria, no obstante, las entidades estatales no contaban con la facultad de hacerlas efectivas directamente, toda vez que la ley no lo consagró expresamente. Siendo ello necesario, en cuanto la justicia es función no confiada a las entidades públicas, tampoco a los particulares, sino a cargo de los jueces sometidos al imperio de la ley.

Razón por la que las entidades debían acudir al juez competente: (…) “De lo anterior, se sigue que el privilegio de autotutela administrativa que figura en el contrato que ocupa la atención de la Sala, es decir, la capacidad del sujeto contratante para tutelar sus propios intereses en vía declarativa o ejecutiva, sin necesidad de acudir el juez, comporta una competencia funcional que la entidad no puede adquirir por convención, lo que se traduce necesariamente en la vulneración del principio de legalidad, uno de los pilares y valores fundamentales del Estado de derecho que por lo mismo no se puede soslayar en orden a obtener el cumplimiento contractual7.

“Por lo expuesto, encuentra la Sala que las cláusulas sexta-parágrafo primero y vigésima relativas a la imposición de sanción o multas, adolecen de un vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito, por contravenir normas de derecho público, esto es, de carácter imperativo. Situación que impone así declararlo en la parte resolutiva del fallo.”87 -Subraya ajena al texto- La providencia en cita expone con claridad que, cuando la ley no establece expresamente la competencia para imponer o aplicar de manera directa la cláusula penal pecuniaria, tal como ocurre para el caso en el ordenamiento jurídico colombiano cuando se trata de contratos celebrados entre dos particulares, estos no tienen la autotutela o la facultad de hacer efectiva la cláusula en mención y, en cualquier caso, deberán acudir ante el juez del contrato como único competente para conocer y resolver sobre este particular aspecto. 87 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de ocho (8) de julio de 2016. Exp. 36.441. C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 Así lo concluye el Consejo de Estado en otro pronunciamiento en el que destaca la posibilidad que tienen los contratantes, sean particulares o entidades estatales, de pactar multas o cláusulas penales en el marco de sus relaciones negociales, pero, se aclara, que la misma capacidad y competencia no se tiene para su imposición directa, facultad que solo deviene de la ley y no puede surgir por pacto o convención contractual.

De esta forma, en el evento en que se advierta la concreción del supuesto de incumplimiento definido en la respectiva cláusula penal pecuniaria contenida en un contrato celebrado entre particulares, el acreedor o afectado con dicho comportamiento incumplido tendrá que acudir al juez del contrato para solicitar la imposición de la cláusula en mención. En Sentencia de 20 de octubre de 2005, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se refirió al asunto en los siguientes términos: "No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 200213 pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada -en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada.

Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición, de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente."88 -Subraya ajena al texto- Tratándose, entonces, de la cláusula penal pecuniaria estipulada en una relación negocial celebrada entre particulares -como ocurre en el caso concreto-, debe considerarse que, más allá de convenir o pactar este tipo de cláusulas accesorias al contrato, conviniendo al respecto el supuesto que da lugar a su configuración, el porcentaje o monto de los valores que habrán de reconocerse y de establecer su naturaleza, ya sea como pena o indemnizatoria, según corresponda, no hay lugar a disponer mediante acuerdo convencional la facultad o competencia para la imposición o aplicación directa y unilateral de la referida cláusula penal pecuniaria, por más que pueda verificarse en el respectivo caso la concreción del incumplimiento contractual, de manera que, advertida la configuración de este 88 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de octubre de 2005. Exp. 14.579. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 supuesto, la parte contratante tendrá que acudir al juez del contrato a pedir que haga efectiva la cláusula en comento en contra del deudor o particular incumplido.

La sola lectura de las distintas normas del Código Civil que se refieren a la cláusula penal pecuniaria -artículo 1592 y siguientes- permite colegir que, en los eventos en que se advierta un incumplimiento contractual que dé lugar a la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, habrá que pedirse89 o demandarse90 su aplicación o imposición, de ahí que sea menester acoger la interpretación según la cual, el particular que resulte afectado con el incumplimiento contractual de su cocontratante, necesariamente debe impetrar ante la jurisdicción la respectiva pretensión tendiente a que se imponga o haga efectiva la cláusula penal pecuniaria en los términos en que la misma se hubiere estipulado por las partes. 3.4.2.

La aplicación o imposición de la cláusula penal por parte de la Fiduciaria mediante Acta de cinco (5) de septiembre de 2018. A folios 226 a 264 del Cuaderno de Pruebas No. 3 reposa copia del documento denominado “ACTA DE CIERRE DEL PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO PAF-ATF-111-2014 SUSCRITO ENTRE EL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y LA UNIÓN TEMPORAL REDES AMAGÁ 2014”.

A través de esta acta, la Fiduciaria Bogotá S.A., como administradora del Patrimonio Autónomo, dio cierre al procedimiento de aplicación de la cláusula penal contenida en la cláusula vigésima séptima del contrato de obra celebrado con la UT contratista, en razón del incumplimiento de varias obligaciones correspondientes a la Fase III pactada en el marco de esta relación contractual.

Luego de efectuarse el recuento de los hechos que daban lugar a la imposición de la cláusula penal en mención, correspondientes a las circunstancias supuestamente 89 Sobre el particular, los artículos 1600 y 1601 del Código Civil prescriben en su orden: Art. 1600: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.” Art. 1601: “Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. “La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

“En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. “En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.” 90 En este sentido, el artículo 1594 del Código Civil establece que: “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 constitutivas de incumplimiento contractual, así como del fundamento jurídico y técnico en que se sustentó dicha actuación, se determinó en el documento en mención lo siguiente: “PRIMERO: RATIFICAR la aplicación de la cláusula vigésimo séptima del contrato No. PAF-ATF-111-2014 (CLÁUSULA VIGÉSIMO SÉPTIMA,- CLÁUSULA PENAL), por el incumplimiento de una o varias de las obligaciones del contrato, a cargo del CONTRATISTA, señaladas por el interventor del contrato, MAB INGENIERÍA DE VALOR S.A., en el oficio No. MAB-1-040515-0125-18, de fecha trece (13) de junio de 2018, tasada en la suma de OCHOCIENTOS NUEVE MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS CON DOS CENTAVOS M.CTE.

(COP$809.049.413,2), que el contratista deberá cancelar a la Contratante, PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, administrado por la Fiduciaria Bogotá S.A. “SEGUNDO: Para efectos del pago de la suma prevista en el numeral anterior, se efectuará el descuento como forma de compensación de la obligación exigible a su cargo, en favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, en su calidad de contratante, por valor de OCHOCIENTOS NUEVE MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS CON DOS CENTAVOS M.CTE.

(COP$809.049.413,2), con los montos que se le adeuden con ocasión de la ejecución del Contrato No. PAF-ATF-111-2014. “TERCERO: La presente Acta consagra una obligación clara, expresa y exigible a cargo del contratista UNIÓN TEMPORAL REDES AMAGÁ, por ende, presta mérito ejecutivo y podrá ser cobrada por el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, administrado por la Fiduciaria Bogotá S.A., directamente al contratista a través de los procedimientos legalmente previstos para ello, en caso de que no existan recursos contra los cuales compensar la obligación. “CUARTO: Comunicar la presente acta de cierre a WILLIAM ENRIQUE YACAMÁN FERNÁNDEZ, Representante Legal de UNIÓN TEMPORAL REDES AMAGÁ 2014, en la dirección Carrera 51 B Km 7 Lote 2ª Diagonal Uniatlántico – Corredor Universitario Vía Puerto Colombia, en la ciudad de Barranquilla, Atlántico.

“QUINTO: Comunicar la presente Acta de Cierre a la Compañía de Seguros LIBERTY SEGUROS S.A., en virtud de la póliza de cumplimiento No. 2466773; en la Calle 72 No. 10-07, en la ciudad de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 “SEXTO: Comunicar la presente Acta al Dr. MIGUEL ÁNGEL BOTERO G. de MAB INGENIERÍA DE VALOR S.A., representante legal de la Interventoría del Contrato, en la dirección Carrera 11B No. 98-08 de la ciudad de Bogotá. “SÉPTIMO: La presente Acta rige a partir de la fecha de su suscripción.” Como se advierte de la lectura de las determinaciones citadas, la FIDUCIARIA BOGOTÁ procedió en el caso concreto al adelanto del procedimiento fijado en el parágrafo primero de la cláusula vigésima séptima del contrato en cuestión y, luego de solicitar los descargos a la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ y de tomar como fundamento los argumentos esbozados por la firma interventora y por el supervisor del contrato, decidió imponer, directamente y en su totalidad, la cláusula penal pecuniaria contenida en la cláusula antes indicada en contra de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ, correspondiente al 10% del valor total convenido para la ejecución de la denominada Fase III del proyecto PAF-ATF-111-2014.

En sustento de dicha determinación, la FIDUCIARIA BOGOTÁ adujo en el acta mencionada que la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ incurrió en un incumplimiento contractual al presentar retrasos en la ejecución de las obras contratadas, al realizar parcialmente las mismas, entre otras circunstancias que en su sentir constituían supuestos de incumplimiento del contrato que, incluso, son ventilados o discutidos en el marco del presente trámite arbitral.

Fue así como, perdiendo de vista que los particulares carecen de competencias o facultades expresas para imponer o hacer efectiva la cláusula penal, la parte contratante procedió en este caso a tramitar un procedimiento privado y unilateral con el objetivo de resolver sobre la aplicación de la cláusula en mención, asunto que le correspondía dirimir única y exclusivamente al juez del contrato.

En efecto, por más que en el contrato de marras se hubiere pactado una facultad en cabeza de la Fiduciaria para aplicar directamente la cláusula penal, quedó dicho en el acápite anterior que esta competencia no puede atribuirse ni establecerse por un mero acuerdo de orden convencional, pues se trata de un aspecto reservado para el legislador, sin que puedan, entonces, los particulares convenir y, menos aún, ejercer este tipo de actos de autotutela al carecer de habilitación legal para el efecto.

Sobre la cláusula penal, la doctrina especializada en la materia ha indicado con acierto que, “…hacen las partes esta estimación para no correr las contingencias de un avalúo judicial de perjuicios”91. A renglón seguido se dice que, “… la cláusula penal tiene dos objetos: 1º. Asegurar el cumplimiento o ejecución de la obligación (art. 65). 2º En caso de que este objeto no se logre, o de que se retarde ese cumplimiento, evitar que el Juez fije los perjuicios (art. 1600), porque ellos son los 91 VÉLEZ, Fernando: Derecho civil colombiano. Tomo Sexto. Imprenta París-América.

París. 193 p. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 que indica la cláusula penal”92.

Si se tienen en cuenta estas consideraciones, es claro que la estipulación de la cláusula penal no releva a las partes de acudir ante el juez del contrato para que éste decida lo atinente a su imposición, pues, el propósito único de este tipo de cláusulas es establecer una estimación inicial de perjuicios o fijar anticipadamente el monto de la pena que se causará en el evento en que se configure el respectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, evitándose con ello la probanza del quantum de la pena o del monto de la indemnización en el marco del proceso judicial respectivo, pero, en cualquier caso - se repite-, debiéndose acudir a la jurisdicción para que sea el juez del contrato el que aplique o haga efectiva la cláusula penal.

Del todo importantes resultan las acotaciones que sobre el particular efectuó la Sala de Consulta y Servicio Civil en relación con la cláusula penal, análisis realizado a la luz del derecho privado y del cual se colige de manera diáfana que es el juez del contrato el único competente -según el derecho civil y comercial- para imponer, aplicar o hacer efectiva la cláusula penal.

En Concepto de 25 de mayo de 2006, el Consejo de Estado indicó en los apartes que a continuación se citan -in extensum dada su pertinencia- que: “Este brevísimo recuento le permite a la Sala llamar la atención sobre el hecho de que en el derecho privado las cláusulas penales cumplen las funciones de apremio, de garantía y de valoración de perjuicios de conformidad con la jurisprudencia y doctrina citada que interpreta las reglas de los artículos 1592 al 1601 del Código Civil.

Estas funciones las cumplían, al menos parcialmente, las derogadas disposiciones del decreto ley 222 de 1983 sobre multas y cláusula penal pecuniaria. “Es interesante también insistir en la forma de interpretar las cláusulas penales, pues por lo general se deben entender como tasación anticipada de perjuicios, y sólo por pacto expreso e inequívoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de cumplir las otras funciones.

De aquí se desprende que si hay dudas en la interpretación de una determinada estipulación, se debe apreciar como estimación de los perjuicios.111”93 -Subraya ajena al texto- En este orden de ideas, al existir en el caso concreto cláusula compromisoria que habilitaba a los árbitros para conocer y resolver las controversias suscitadas entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución y terminación del contrato de obra en cuestión, debe colegirse que era en el Tribunal de Arbitraje en quien radicaba la competencia para decidir sobre la imposición o aplicación de la cláusula penal pecuniaria estipulada en la cláusula vigésima séptima del texto contractual, 92 Ibidem. 194 p. 93 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 25 de mayo de 2006. Rad. 1748. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 tal como lo indicó la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ en el escrito mediante el cual efectuó los descargos al pliego formulado en su momento por la FIDUCIARIA BOGOTÁ en el marco del procedimiento que posteriormente diera lugar a la aplicación de la pena en mención, declaración que se efectuó contra legem según se ha expuesto.

Tan cierto es lo anterior, que solo con revisar la infortunada e ilegal tasación de la pena impuesta por la FIDUCIARIA BOGOTÁ en el acta de cinco (5) de septiembre de 2018, puede advertirse que el estudio y la resolución de este tipo de asuntos corresponde a una materia que no puede estar al garete de la voluntad de las partes contratantes mismas, pues se trata de aspectos que por su naturaleza y efectos deben ser abordados y decididos por el juez del contrato.

En efecto, sin realizar juicio alguno sobre lo dispuesto por el artículo 1596 del Código Civil, en el Acta de cinco (5) de septiembre de 2018, la FIDUCIARIA BOGOTÁ acogió sin observaciones la tasación de la cláusula penal hecha en su momento por la firma interventora, correspondiente al 10% del valor total de la Fase III del proyecto, perdiendo de vista que dicho monto debía ser valorado bajo parámetros de proporcionalidad al tratarse de circunstancias constitutivas de un incumplimiento apenas parcial, lo cual implicaba que, mínimamente, la pena fuera disminuida en el porcentaje correspondiente a las prestaciones correcta y oportunamente ejecutadas por la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ. El referido artículo 1596 del Código Civil dispone en este sentido que: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” -Subraya ajena al texto- En el caso concreto, además de la atribución indebida de una facultad por parte de la FIDUCIARIA BOGOTÁ vía convención o contrato, consistente en la potestad de imponer o hacer efectiva la cláusula penal, se observa al revisar la declaración emitida en este sentido por la parte contratante que la misma fue contraria a derecho, toda vez que, si se tiene en cuenta que el presunto incumplimiento decretado en el Acta de cinco (5) de septiembre era apenas parcial, del todo procedente y necesario era que el monto de la pena a imponerse fuera reducido en proporción al porcentaje de ejecución alcanzado por la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ que sí fue recibido y aceptado en su oportunidad.

Esta situación no fue tenida en cuenta por la FIDUCIARIA BOGOTÁ en el caso concreto, primero, al perder de vista que carecía de competencia para declarar directamente la aplicación de la cláusula penal -por las razones hasta aquí expuestas- y, segundo, al abstenerse de acudir ante el juez del contrato para solicitar la imposición de la cláusula penal por un presunto incumplimiento TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 contractual y, por ende, la efectividad de la pena en proporción al porcentaje del supuesto incumplimiento, pero no por la totalidad del porcentaje pactado contractualmente (10% del valor total de la Fase III).

Es por estas razones que, el Tribunal declarará oficiosamente la nulidad absoluta por ilicitud en el objeto de la CLÁUSULA VIGÉSIMO SÉPTIMA del Contrato de Obra No.PAF-ATF-111-2014, celebrado entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TECNICA – FINDETER Y UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014, teniendo en cuenta la autonomía privada tiene límites cuando uno de lo contratantes toma a su cargo ejecutar actos que son de competencia del juez, y ese hecho es de suyo imposible por ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, lo cual denota que la cláusula contractual está viciada de nulidad y, por consiguiente no puede subsistir por objeto ilícito.

La razón de esto es que las normas de orden público no pueden ser ignoradas por acuerdos particulares y, en consecuencia, uno de los contratantes no puede pretender hacer valer estipulaciones que violen disposiciones de este orden, como lo que en efecto ocurre con lo dispuesto en la cláusula contractual que se anula. En ese contexto, fueron concebidas nulidades absolutas, como una forma de mantener el orden público, para proteger la autenticidad de la voluntad de las partes contratantes.

Así pues, la nulidad absoluta se configura en aquellos casos en los que el acto es celebrado por una persona absolutamente incapaz, se encuentra afectado por causa u objeto ilícito o contraría una norma imperativa -a menos que la ley disponga otra cosa de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1741 y siguientes del Código Civil. De otra parte, se tendrá por no demostrada la excepción de mérito 2ª propuesta por la parte convocada en el escrito de contestación a la demanda arbitral reformada, al encontrarse que no era procedente la imposición y el cobro directo de la cláusula penal pecuniaria por parte de la contratante en el caso concreto, tratándose, entonces, de una declaración contraria a derecho o no ajustada a la legalidad por adoptarse sin competencia funcional o material para tal efecto.

3.5. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. De conformidad con la pretensión quinta declarativa de la demanda y en virtud de lo resuelto en el presente laudo arbitral, el contrato se liquida en los siguientes términos: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 Valor contrato $ 6.730.120.142,00 Otro Sí No. 1 $ 1.549.403.890,00 Valor Final del Contrato $ 8.279.524.032,00 Valor Ejecutado $ 3.864.244.168,00 Saldo a favor (Fidu-Bogotá) $ 4.415.279.864,00 BALANCE FINANCIERO.

Concepto. Valor a favor del contratante. $0.00 Concepto. Valor a favor del contratista. Devolución cláusula penal. $ 809.049.413,00 Rete-Garantía a favor contratista. $ 143.894.950,00 TOTALES $ 952.944.363,00 La presente liquidación tiene base en el proyecto de acta de liquidación elaborada con base en el acta de terminación del Contrato, elaboradas por la Convocada y ninguna suscrita por la Convocante en complemento con las decisiones del Tribunal.

IV. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA En lo que respecta al trámite arbitral, el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, señala de manera expresa que no son procedentes las excepciones previas (las cuales deben ser propuestas como recurso de reposición contra el auto que admite la demanda), por lo que, en este tipo de trámites, el demandado, en el escrito de contestación de demanda, únicamente podrá proponer excepciones de fondo o de mérito.

En tal sentido, el Tribunal procederá al análisis de cada una de las excepciones de mérito formuladas por la parte convocada, en el mismo orden en que fueron planteadas en el escrito de contestación de la reforma de demanda, a la luz de las pruebas que fueron válidamente recaudadas en el curso del trámite procesal.

4.1. DE LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “AUSENCIA DE PLENO CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO PAF-ATF-111- 2014 POR PARTE DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 El fundamento fáctico y jurídico que de esta excepción, expone la convocada es el siguiente: “[l]a parte Convocante no dio cumplimiento a varias de las obligaciones del contrato objeto de la presente controversia, especialmente las relativas a ejecutar los trabajos de acuerdo con los parámetros de diseño técnicas de intervención que fueron propuestas en las Fases I y II del proyecto por el mismo contratista y con base en los cuales se dio la aprobación de las mismas por parte de la interventoría del proyecto, y aquellas relacionadas con la debida indagación de las condiciones de ejecución del terreno, lo que derivó en la ejecución del contrato en una coyuntura que generó retrasos y la no realización de parte de los trabajos contratados”.

Como se puede apreciar, el fundamento toral de la excepción cuyo análisis emprendemos estriba en el supuesto incumplimiento parcial del contrato objeto de controversia por parte de la convocante en particular en lo que respecta a las obligaciones relacionadas con i) la ejecución de los trabajos bajo los parámetros de diseño que fueron propuestos en las Fases I y II del proyecto por parte del mismo contratista y que fueron aprobados por la interventoría del proyecto y ii) con la debida indagación de las condiciones de ejecución del terreno sobre el cual la convocante debía desarrollar las actividades propias del proyecto, ocasionando retrasos y la no ejecución de actividades previstas contractualmente.

Para establecer lo anterior, el Tribunal analizará separadamente cada una de las alegaciones que componen la excepción, tomando como referencia las pruebas arrimadas al expediente, particularmente lo que corresponde al contrato de obra No. PAF-ATF-111-2014, sus antecedentes, los dictámenes periciales aportados por las partes y los testimonios recibidos en el curso del proceso.

Por tal razón, el Tribunal pasa al estudio individualizado de cada uno de los incumplimientos alegados por la convocada:

4.1.1. DE LO PROBADO EN RELACIÓN CON EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS DE ACUERDO CON LOS PARÁMETROS DE DISEÑO Y TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN QUE FUERON PROPUESTAS EN LAS FASES I Y II DEL PROYECTO POR PARTE DEL MISMO CONTRATISTA Y CON BASE EN LAS CUALES SE DIO LA APROBACIÓN DE LA MISMA POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA DEL PROYECTO TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 Pues bien, aunque ya ha sido señalado en otros apartados de este laudo94, el Tribunal considera necesario recordar que el contrato en controversia tenía por objeto el desarrollo del “proyecto de construcción de optimización del sistema de alcantarillado urbano del municipio de Amagá”, el cual, de conformidad con lo pactado en la cláusula segunda del respectivo negocio jurídico, debía desarrollarse a través de un modelo de contratación consistente en tres (3) fases sometidas a condición, diferenciadas e independientes con actividades, presupuestos y productos definidos95.

La Fase I del proyecto, consistía en la constatación de las condiciones que garantizaran la ejecutabilidad del proyecto, así: “Fase I. CONSTATACIÓN DE LAS CONDICIONES QUE GARANTIZAN LA EJECUTABILIDAD DEL PROYECTO: En esta fase, el CONTRATISTA DE EJECUCIÓN DEL PROYECTO deberá confrontar los documentos técnicos, legales, ambientales y financieros del proyecto con las condiciones que se encuentren en el terreno, con el fin de establecer su ejecutabilidad en condiciones de integralidad y funcionalidad, determinando si se requiere la realización de actividades adicionales necesarias como actualizaciones, ajustes y/o complementaciones, como condición para el inicio de la obra física.

Ésta es la oportunidad para que el CONTRATISTA se manifieste respecto de eventuales vicios del suelo, en los términos del numeral 2º del artículo 2060 del Código Civil. El contratista asume los costos que no fueron autorizados por el CONTRATANTE”96. A su turno, los Términos de Referencia de la Convocatoria PAF-ATF-111-2014, establecía que era obligación del contratista durante la Fase I desarrollar las siguientes actividades: “3.1.3.1.

Verificación topográfica del proyecto en terreno. ( ) 94 Ut supra. Capítulo 1.2. Página 2. 95 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folios 364 y 365. 96 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 000365. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 3.1.3.4.

Verificación de ítems y cantidades de obra a ejecutar. Se deberá verificar cada uno de los ítems y las cantidades de obra a ejecutar en la Fase III. 3.1.3.5. Comprobación. Comprobación de la clasificación y propiedades físico mecánicas de los suelos (capacidad portante, otros), así como la verificación de los métodos, profundidades y perfiles de excavación que garanticen la estabilidad de las mismas y obras complementarias de protección realizado por el especialista en geotecnia”97.

De igual forma, este mismo documento contractual contemplaba que durante la Fase I, el contratista debía elaborar un informe en el que se establecieran y sustentaran las recomendaciones para garantizar la ejecución del proyecto en condiciones de funcionalidad e integralidad98. Dicho informe comprendía, entre otras cosas, una explicación del alcance de las actividades de verificación de ítems y cantidades de obra a ejecutar, verificando cada uno de los ítems y las cantidades de obra a ejecutar en la Fase III99.

A su vez, incorporó un diagnóstico técnico con base en el “reconocimiento en campo de las áreas del proyecto, con el fin de estudiar las condiciones actuales del entorno urbanístico del municipio, las redes existentes y su funcionalidad, las características geomorfológicas de la región y los problemas de operatividad y mantenimiento de la infraestructura actual” 100, al propio tiempo que hacía referencia expresa al método constructivo a emplear en excavaciones, estableciéndose en el numeral 4 del referido informe que “debe presentar en planos el detalle de entibamiento y de relleno de zanja donde se indique los materiales a usar y sus correspondientes espesores y especificaciones del material y de su compactación, de acuerdo al cálculo del análisis geotécnico”101.

Este informe, según lo establecido en los Términos de Referencia sería revisado por la Interventoría, la cual podía emitir concepto favorable, o proponer recomendaciones y ajustes, o bien conceptuar sobre los elementos fácticos establecidos por el contratista que impidieran la ejecución del proyecto.102 En todo caso, cabe recordar que la viabilidad de la Fase II no dependía propiamente del concepto o diagnóstico del interventor, sino que ello estaba sujeto al análisis que al respecto realizara el contratista, tal como estaba previsto en el numeral 3.1.9.2 de los Términos de Referencia, que es del siguiente tenor: 97 Cuaderno de Pruebas No. 1.

Folios 17 y 18. 98 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 20. 99 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folio 19. 100 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folio 23. 101 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folio 41. 102 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 22 y

23. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 “3.1.9.2.

CONCEPTO CON RECOMENDACIONES Y PROPUESTA DE AJUSTE EN DETALLE PARA GARANTIZAR LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO EN CONDICIONES DE FUNCIONALIDAD: La INTERVENTORÍA emitirá concepto sobre el informe entregado por el CONTRATISTA DE EJECUCIÓN en la FASE I del CONTRATO DE EJECUCIÓN DEL PROYECTO, sugiriendo a la CONTRATANTE el inicio de la Fase II de dicho contrato, con recomendaciones, indicando el alcance y costo de la FASE II.

En todo caso, el inicio de la Fase II de los contratos de EJECUCIÓN DEL PROYECTO y de INTERVENTORÍA, solamente se entenderá formalizado con la suscripción de la correspondiente acta de inicio para dicha fase, por parte de la CONTRATANTE, la INTERVENTORÍA y el CONTRATISTA DE EJECUCIÓN DEL PROYECTO, de manera que las partes entienden que el concepto favorable de la INTERVENTORÍA no obliga la ejecución de la fase siguiente de los contratos de EJECUCIÓN DEL PROYECTO y de INTERVENTORÍA, por cuanto la decisión de continuar hacia la Fase II depende del análisis que efectúe la CONTRATANTE conforme al numeral 3.1.11. de este Capítulo”103.

(Subrayado fuera del texto original). Luego de presentado el informe, y surtido el trámite previsto en los Términos de Referencia, el día 26 de junio de 2015, el interventor y el contratista suscribieron el Acta de Terminación Fase I, en la cual se dejó expresa constancia que: “Previa revisión de los productos de la FASE 1- “CONSTATACION DE LAS CONDICIONES QUE GARANTIZAN LA EJECUTABILIDAD DEL PROYECTO”, Se constató el cumplimiento de las actividades de verificación como son: Verificación topográfica, verificación de la modelación hidráulica, verificación de los permisos y licencias en trámite, existentes y sobrevinientes con la correspondiente identificación plena de la autoridad competente para su expedición, verificación de ítems y cantidades, verificación del estudio de suelo, verificación de la propiedad o posesión de los predios y servidumbres, socialización del proyecto con la comunidad ubicada en la zona de influencia, verificación de trámites de consulta previa para la ejecución del proyecto, constatación de empalme con etapas previas, verificación de la existencia y vigencia de pólizas que amparan los diseños y los estudios presentados para la viabilización del proyecto e identificación de cruces viales, pasos elevados de cuerpos de 103 Cuaderno de Pruebas No. 1.

Folio

En consecuencia, los productos se reciben a satisfacción”. (Subrayado por fuera del texto original). Con lo anterior se dio por terminada la Fase I del proyecto, contando con el concepto de viabilidad del contratista respecto de la Fase II, la cual conforme a lo estipulado en la cláusula 2 del Contrato No. PAF-ATF-111-2014, consistía en la ejecución de las actividades requeridas conforme a las conclusiones de la FASE I, así: “FASE II.

EJECUCIÓN DE LAS ACTIVIDADES REQUERIDAS CONFORME A LAS CONCLUSIONES DE LA FASE I: En esta fase, el CONTRATISTA DE EJECUCIÓN DEL PROYECTO realizará las actividades necesarias para garantizar la ejecución del proyecto en condiciones de funcionalidad e integralidad. En todo caso, las actividades que se ejecuten en desarrollo de esta FASE, se pagarán conforme a los valores de la propuesta del CONTRATISTA”104.

En este punto, vale la pena relievar que dentro de los Productos de la Fase II que debía entregar el contratista, se contemplaba la posibilidad de que este pudiera presentar actualizaciones, ajustes y/o complementaciones, entre otros, de los métodos constructivos que se emplearían durante la Fase III del proyecto, tal como se puede apreciar en el literal f del numeral 3.2.5 de los Términos de Referencia105, que reza así: “3.2.5.

PRODUCTOS DE LA FASE II DEL CONTRATO DE EJECUCIÓN DEL PROYECTO Los productos a elaborar, serán aquellos que se definan en el acta de inicio de la Fase II. No obstante, las actualizaciones, estudios adicionales necesarios, ajustes y/o complementaciones pueden incluir entre otros, la actualización de los siguientes aspectos: a. Topografía, planimetría, altimetría, batimetría. b. Estudios Geotécnicos y Diseño de Cimentaciones. c. Modelación y Ajustes de Diseños Hidráulicos. d. Modelación y Ajustes de Diseños Estructurales. e. Componentes electromecánicos. 104 Cuaderno de Pruebas No. 1.

Folio 365. 105 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio

29. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 f. Métodos constructivos (con fundamento en los parámetros geotécnicos). g. Listado de predios y servidumbres, con su estado de disponibilidad. h. Análisis de precios unitarios no previstos”.

(Subrayado fuera de texto). En sentido, el Tribunal precisa que aun cuando el contratista podía efectuar actualizaciones, estudios adicionales, ajustes y/o complementaciones de los métodos constructivos a emplear en la ejecución de las actividades de obra (Fase III), lo que posibilitaba un replanteamiento o ajuste al método constructivo consistente en entibado, no se allegó sin embargo prueba alguna al expediente que demostrara que el contratista hubiese propuesto ajuste de los métodos constructivos ya señalados.

En el mismo orden de ideas, vale la pena reseñar que el día 3 de junio de 2016 se suscribió por parte del interventor del contrato el acta de recibo a satisfacción de la Fase II del proyecto, tal como consta en el documento del 3 de junio de 2016 en donde se dejó expresa constancia que: “En lo relacionado con los REQUISITOS, el informe cumple con lo establecido en el numeral 3.2.4 de los Términos de Referencia (OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA DE EJECUCIÓN DEL PROYECTO EN LA FASE II DEL CONTRATO DE EJECUCIÓN DEL PROYECTO), constatando entre otros el cumplimiento de actividades como: la suscripción del Acta de Inicio de la FASE II, la entrega de los productos de acuerdo con lo establecido en el Acta de Inicio de la FASE, el ajuste a los productos de esta FASE, dentro de los términos establecidos para ello, de acuerdo con las observaciones presentadas por el INTERVENTOR y/o la CONTRATANTE, el suministro de la información requerida por el INTERVENTOR y/o la CONTRATANTE, necesaria para sustentar la reformulación del proyecto ante el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, según lo contemplado en el Manual Operativo del Patrimonio Autónomo Asistencia Técnica Findeter, el adelanto de las actividades necesarias para dar cumplimiento al objeto de la FASE II, presentando un plan de trabajo y una programación para la ejecución del CONTRATO, los cuales serán revisados y aprobados por la INTERVENTORÍA antes de la suscripción del Acta de Inicio de la FASE, y todas las necesarias para garantizar la ejecución de la FASE III”106. 106 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Folios 87 y

88. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 En refuerzo de lo dicho hasta acá, la oferta presentada por la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ, contemplaba en los ítems 4.1 y 4.2, cantidades para actividades de entibado temporal y entibado permanente, con su correspondiente valoración económica.107 Con base en las pruebas señaladas en precedencia, para el Tribunal no queda duda que el contratista se encontraba obligado a la ejecución de los trabajos de acuerdo con los parámetros de diseño y las técnicas de intervención que fueron propuestas durante las Fases I y II del proyecto (excavación mediante entibado), por lo que corresponde ahora a determinar si dichas actividades fueron o no ejecutadas conforme a los parámetros y las técnicas señaladas en precedencia. Esto último comoquiera que de la determinación probatoria, de si la ejecución de dichas actividades se dio o no por fuera de los términos señalados, se seguiría un incumplimiento contractual imputable al contratista, salvo por la ocurrencia de circunstancias que hubiesen imposibilitado su cumplimiento y que no resultaran imputables a este, y por ende la prosperidad o el fracaso de la excepción que se analiza.

En lo que respecta pues a la aplicación de la metodología técnica de entibado durante la ejecución de las Fase III del proyecto, el Tribunal encuentra que mediante comunicación UTRA-116-2017 del 18 de septiembre de 2017, el contratista manifestó a la sociedad FIDUCIARIA BOGOTÁ, en su calidad de contratante y vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter que: “Como es de su conocimiento, el Municipio de Amagá está ubicado en una zona geológicamente inestable, es así que la calidad del suelo es muy deleznable lo que se traduce en que al realizar las excavaciones para instalar la tubería, es usual que se presenten derrumbes antes de poder instalar el entibado, lo que obliga a realizar reprocesos de excavación hasta un ancho suficiente que permita instalar el entibado y se elimine el riesgo para los trabajadores que trabajan dentro de las zonas de excavaciones, lo cual ha sido manifestado por nosotros en diferente ocasiones.

Esta situación nos obliga a que, en estos tramos, debemos realizar excavaciones, llenos y pavimentos con anchos mayores a los que normalmente se utiliza en la obra, los cuales no son reconocidos por la 107 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 355. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 interventoría, pero que afectan, no solo el presupuesto del contratista, sino los rendimientos en el avance de la obra y por ende, la programación”108.

(Subrayado fuera de texto original). La posición manifestada en la comunicación antes citada fue reiterada en múltiples ocasiones por parte de la Unión Temporal Redes de Amagá y fue, además, recogida en el dictamen pericial presentado por la parte convocante, que fue rendido y sustentado por la Ingeniera Liliana Estrada Parias. En efecto, del dictamen pericial rendido por la Ingeniera Estrada Parias, se destaca en primer lugar que se presenta como un hecho general del desarrollo del contrato lo siguiente: “Así pues, el contratista en el desarrollo normal de su contrato procedió a la ejecución de las fases de este, cumpliendo el alcance y tiempos previstos para la Fase I y II, y para el caso de la Fase III cumpliendo el alcance hasta donde se le fue posible ejecutar, tal como se explicará a lo largo del desarrollo del presente dictamen”.109 (Subrayado fuera de texto original).

En lo que respecta a los resultados derivados de la Fase I, la Ingeniera Estrada Parias destaca que: “[E]l contratista cumple en tiempos y calidad, lo correspondiente al alcance de la Fase I, coincidiendo con afirmaciones similares dadas en estudios anteriores (los suministrados por FINDETER) y con la interventoría quien da su aprobación”110.

A esta afirmación contenida en el dictamen pericial, el Tribunal otorga con los efectos legales que de ello se deriva, pleno valor probatorio, en el sentido del cumplimiento del contratista respecto de sus compromisos con la Fase I del contrato. 108 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folio 303. 109 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 7. 110 Cuaderno de Pruebas No. 4.

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27. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 Ahora en lo que atañe a los resultados derivados de la Fase II del proyecto, la Ingeniera Estrada Parias señala que en esa etapa no era posible predecir algunas circunstancias relacionadas con las condiciones de zanja ni con el catastro de redes que luego ocurrirían en la fase posterior.

En las palabras de la perita, se observa lo siguiente: ● “Por otra parte, y en relación a los imprevistos que se presentaron durante la ejecución de la obra que se traducen en mayores cantidades no reconocidas al contratista, (los cuales se detallan claramente en el capítulo siguiente), se aclara que algunos no eran posible de identificar en la FASE II pues el contratista ejecutó un estudio de suelos bajo las premisas normales de ingeniería, más no sobre supuestos, arrojando la cimentación adecuada para el tipo de tubería a emplear y el proceso constructivo que se debería llevar a cabo en ese momento. ● Cualquier proyecto está sujeto a imprevistos, como lo manifiestan las conclusiones emitidas en el informe que sustenta la Fase I del contratista, es decir, el informe denominado ANEXO 3, “Estudio de suelos de las obras proyectadas en el área urbana del municipio de Amagá, entregado por la Entidad al inicio de la Fase I, donde claramente muestra que en cualquier etapa de obra “Si durante la etapa de construcción se encuentran condiciones diferentes a las descritas como típicas en éste informe se realizarán ensayos adicionales, para verificar condiciones geomecánicas y complementar las conclusiones y recomendaciones”.

En consecuencia, así que en el desarrollo de la Fase II no era posible predecir un comportamiento atípico de las condiciones de zanja, ante el deterioro del pavimento y la existencia de obras no referidas en un catastro de redes”111. En las conclusiones sobre la fase I y II contenidas en el dictamen la perito señala lo siguiente: “En conclusión la Fase II del proyecto, al igual que en la primera FASE no permitía establecer ningún inconveniente futuro como interferencias imposibles de identificar e intercalaciones de suelos deleznables que pusieran en riesgo el avance de la obra, ni mucho menos plantear soluciones cronológicas de obra, ya tan solo se podía identificar LO DERIVADO DE UN ESTUDIO NORMAL DE INGENIERÍA hasta el punto que los profesionales de la INTERVENTORÍA y los profesionales de FINDETER, y los del MINISTERIO DE VIVIENDA en sus revisiones y aprobaciones no 111 Cuaderno de Pruebas No. 4.

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37. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 pudieron identificar múltiples imprevistos que serán explicados más ampliamente en el desarrollo del presente documento”112.

Sin embargo, para el Tribunal las anteriores afirmaciones realizadas por la perita técnica no se encuentran suficientemente justificadas en la medida que no explica cuáles son las razones por las que se considera que si el contratista ejecutó “un estudio de suelos bajo las premisas normales de la ingeniería” dicha circunstancia no permitía establecer ningún inconveniente futuro como interferencias imposibles de identificar e intercalaciones de suelos deleznables que pusieran en riesgo el avance de la obra, máxime cuando el propósito de los estudios realizados durante las Fases I y II del proyecto era garantizar las condiciones de ejecutabilidad y funcionalidad del proyecto, y las circunstancias ocurridas durante la Fase III debieron ser verificadas por el contratista en el desarrollo de las dos primeras fases, según se dejó visto con anterioridad.113 Ahora, en lo que respecta a los resultados de la Fase III la perita relaciona “las diferentes dificultades presentes en la obra” en cuatro (4) grandes grupos así: “4.1.

IMPREVISTOS IMPOSIBLES DE PREDECIR A. Presencia de interferencia de redes (Acometidas ilegales, redes de gas, hidráulicas y telefónicas), imposibles de identificar en una etapa anterior a la obra por no estar en el catastro de redes, las cuales reducen rendimientos e impiden las actividades de ejecución de excavaciones en zanja, dado que no se logra la continuidad del tablestacado”.

4.2. EFECTOS EN LA OBRA DERIVADOS DE LA ERRADA ESTRUCTURACIÓN DE LA FASE II POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA Y FINDETER Y PREVIAMENTE ADVERTIDOS POR EL CONTRATISTA B. Afectación del efecto zanja por mala calidad superficial del pavimento existente, cambiante en el tiempo por su alto grado de deterioro superficial. C. Reposiciones adicionales de faja de vía por la heterogeneidad de esta. 112 Cuaderno de Pruebas No. 4.

Folio 21. 113 Al respecto ver el concepto, alcance y productos de cada de una las Fases en los Términos de Referencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 D. Saturación de los suelos de la zona por aporte aguas residuales.

4.3. CAUSAS IMPUTABLES A LA ALCALDÍA E. Aprobación para ejecución por parte de la alcaldía de diferentes tramos que no llevan una secuencia lógica de un proceso normal constructivo, generando que el contratista contara con (6) seis frentes de obra simultáneamente. Las siguientes en resumen fueron entonces las razones imputables a la alcaldía: E.1.

La alcaldía aprueba intervención conforme al manejo de tránsito que se quiere dar en el municipio más no asociado a lo que requería la obra E.2. En el proceso de aprobación deja los tramos más sensibles a intervenir para el final, e inclusive denegando los permisos. E.3. En la mayoría de los casos se demoró en la aprobación de permisos para llevar a cabo las intervenciones.

4.4. IMPREVISTOS CLIMÁTICOS F. Afectación en los rendimientos debido a mayor pluviosidad”114. Sobre el primer punto, esto es, la supuesta presencia de interferencia imposibles de identificar en una etapa anterior a la obra sostiene que: “Se evidencia en campo que la información sobre catastro de redes efectivamente no permitió detectar en etapas anteriores, la existencia de redes de servicio que imposibilitan la ejecución continua de entibados; en las fotografías tomadas por este peritaje en campo, y en las consultadas del récord del contratista, se ve con claridad el fenómeno mencionado.

(…) 114 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folios 39 y

40. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 Las fotografías también dejan ver que las tuberías no incluidas en el catastro de redes, fueron un “imprevisto no previsible” para el contratista durante el proceso constructivo, imposibilitando claramente la ejecución de entibados”115.

Sobre el segundo punto, es decir, la afectación del efecto zanja por mala calidad superficial del pavimento existente, cambiante en el tiempo por su alto grado de deterioro superficial y las reposiciones adicionales de faja de vía por la heterogeneidad de esta, así como la saturación de los suelos de la zona por aporte aguas residuales, la perita técnica refiere: “Este fenómeno se refiere a la imposibilidad que se tiene de realizar cortes homogéneos y continuos sobre la superficie cuando esta presenta un índice de deterioro del pavimento rígido, el daño en el tiempo se vuelve de tipo exponencial y fue lo que ocurrió aquí entre la ejecución de las Fases I y II y el tiempo transcurrido a la Fase III, generando que el alto daño superficial en el momento del corte generara empujes sobre las franjas de corte facilitando el derrumbe de las paredes laterales de la misma (…) Refiere dicha situación a que la misma heterogeneidad en la superficie descrita en el numeral anterior, adicionalmente, conllevaba a que empalmar las dos superficies (la antigua y la nueva) para evitar desniveles que pusieran en riesgo el tránsito de los usuarios, necesariamente generaba una superficie que reflejaba figuras geométricas, en las cuales no pueden ser consideradas como arbitrariedades del contratista sino actuaciones del mismo en busca de una solución integral para amoldarse a la realidad constructiva.

(…) El proceso constructivo, además de verse afectado por los imprevistos ocasionados por la interferencia de redes y mala condición superficial del pavimento se vio afectado por la saturación del suelo muy superior a la 115 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio

41. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 encontrada durante la ejecución del estudio de suelos de la Fase II, lo anterior debido al claro aporte continuo de aguas residuales, ya sea por vida útil de las tuberías existentes, ubicación y/o mala reparación de las mismas”116.

Pues bien, frente a las anteriores circunstancias el Tribunal reitera que debe desestimar parcialmente las apreciaciones del dictamen pericial aportado por la convocante, toda vez que, las anteriores circunstancias, así como las consecuencias que de ellas pudieran derivarse, debieron ser conocidas desde la etapa de las tratativas preliminares entre las partes, y aún más en las Fases I y II del proyecto; de manera que la ocurrencia de estos hechos “imprevistos”, así catalogado en el dictamen pericial que se analiza, jurídicamente no tienen tal connotación, según se explicó en el capítulo II de este laudo arbitral al analizar los hechos 12.2 y subsiguientes de la demanda117.

Al respecto, es bueno poner de presente que el numeral 5 de los Términos de Referencia que dieron origen al contrato sub judice establecía que: “5. VISITA AL SITIO DE OBRA La visita al sitio del proyecto NO es obligatoria. En todo caso, los proponentes declaran conocer las condiciones del sitio de ejecución del proyecto, actividades y/o obras a ejecutar.

En consecuencia, correrá por cuenta y riesgo de los proponentes, inspeccionar y examinar los lugares donde se proyecta realizar los trabajos, actividades, obras, los sitios aledaños y su entorno e informarse acerca de la naturaleza del terreno, la forma, características y accesibilidad del sitio. Con la presentación de la propuesta, el proponente declara que conoce de manera integral todas las circunstancias legales, técnicas, ambientales, económicas y sociales que puedan afectar la ejecución de las actividades y/o del proyecto e influir en el cálculo del valor de la propuesta Así las cosas, la no asistencia a la visita de obra no servirá de excusa válida para posteriores reclamaciones”118. 116 Cuaderno de Pruebas No. 4.

Folios 41, 46 y 53. 117 Ut supra. Página 51 y ss. 118 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio

7. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 En igual sentido, el numeral 16 del mismo documento establecía el deber de diligencia debida e información sobre el contrato, señalando de manera expresa que: “Es responsabilidad del proponente, conocer plenamente las condiciones técnicas, sociales, físicas, económicas, geográficas y ambientales del sitio donde se ejecutará el contrato.

La circunstancia de que el proponente no haya obtenido toda la información que pueda influir en la determinación de su oferta, no lo eximirá de la obligación de asumir las responsabilidades que le correspondan, ni le dará derecho a reclamaciones, reembolsos, ajustes de ninguna naturaleza o reconocimientos adicionales por parte de la entidad CONTRATANTE, en el caso de que cualquiera de dichas omisiones deriven en posteriores sobrecostos para el contratista.

Como consecuencia de lo anterior, la elaboración de la propuesta corre por cuenta y riesgo del proponente, el cual deberá tener en cuenta que el cálculo de los costos y gastos, se deberán basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones”119. Así pues, era obligación del contratista conocer las condiciones del terreno donde se desarrollarían las actividades de obra, por lo que era su deber, ya desde el momento de presentación de la oferta, estar enterado de dichas circunstancias, y prever eventuales dificultades durante la fase de ejecución de la obra.

Incluso de conformidad con los Términos de Referencia y el posterior contrato suscrito entre las partes, el contratista tenía la oportunidad durante la Fase I del proyecto de manifestar eventuales vicios del suelo, en los términos del numeral 2 del artículo 2060 del Código Civil, siendo claro por demás, de conformidad con las estipulaciones contractuales particularmente la cláusula segunda que “el CONTRATISTA asume los costos que no fueron autorizados por el CONTRATANTE”120. 119 Cuaderno de Pruebas No. 1.

Folios 11 y 12 120 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 365. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 Por lo tanto, el Tribunal considera que el contratista no podía excusar válidamente su no cumplimiento en lo que respecta a las obligaciones relacionadas con la ejecución de los trabajos bajo los parámetros de diseño que fueron propuestos en las Fases I y II del proyecto por parte del mismo contratista y que fueron aprobados por la interventoría, toda vez que a la luz de las pruebas antes señaladas, era clara la obligación en su cabeza de emplear en debida forma el método constructivo propuesto.

En vista de lo anterior el Tribunal considera que la excepción está llamada a prosperar parcialmente en lo que a este punto respecta por cuanto en relación con los procesos constructivos empleados por el contratista se encuentra probado a partir de la pericia técnica rendida por el perito Javier Gustavo Carrasco, que, en cuanto a procesos constructivos, el contratista no los ejecutaba en las condiciones previstas en el contrato y los documentos que lo integran.

En efecto, el dictamen pericial aportado por la parte convocante señala en detalle, desde una perspectiva técnica, las razones por las cuales no se dio cumplimiento en debida forma a la obligación de ejecutar los procesos constructivos según lo previsto en los parámetros de diseño que fueron presentados por el contratista y aprobados por el interventor.

En concreto, se explica y justifica técnicamente las falencias de los procesos constructivos tanto en lo que respecta a las excavaciones como en lo que atañe a los entibados. Se puede observar en el dictamen pericial que: “4.4.4.1. Excavación Dentro del proceso de excavación se evidencio que en ocasiones, el contratista no tenía en cuenta lo especificado para la ejecución de esta actividad, se cita el folio MAB-1-040515-0043-17 del 12 de junio de 2017, en el cual la interventoría informa daños en las redes de servicios públicos ocasionados por los procesos utilizados por la unión Temporal Redes de Amagá. Vale la pena señalar, que la especificación 201 EXCAVACIONES del documento Especificaciones Técnicas Amaga, señala lo siguiente, referente a la forma en la cual el contratista debe planear la actividad en el sitio a intervenir: “…Antes de iniciar la excavación el Contratista investigará el sitio por donde cruzan las redes existentes de servicios.

Si es necesario remover alguna de estas redes se debe solicitar a la dependencia correspondiente del Municipio o la empresa de servicios públicos la ejecución de estos trabajos o la autorización para ejecutarlos. También se hará un estudio de las TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 estructuras adyacentes para determinar y evitar los posibles riesgos que ofrezca el trabajo…” Así mismo, se presentaron inconvenientes frente a la reutilización del material sobrante de la excavación, utilizando material contaminado no apto para hacer los llenos, esta situación, se vio evidenciado en el oficio MAB-1-040515-010717 de fecha 16 de agosto de 2017. 4.4.4.2 Entibados – Estructuras de contención temporales Dentro de la actividad correspondiente a la instalación de estructuras de contención temporales y permanentes, a lo largo de la ejecución del proyecto, se pudo revisar que se presentaron un sinnúmero de inconvenientes, los mismos consistían en que: (a) El contratista no construía dichas estructuras, dejando expuestas las excavaciones con todas las consecuencias que esto trae y (b) Si construía las estructuras de contención no lo realizaba con las especificaciones técnicas requeridas para ello, tal como se describe ampliamente en las especificaciones 201 EXCAVACIONES, 202 ENTIBADOS DE MADERA EN EXCAVACIONES o (c) Las construía de manera tardía. Es preciso ahondar en las consecuencias de la no construcción de estas estructuras temporales o la construcción a destiempo o la construcción sin los adecuados lineamientos con las especificaciones técnicas de construcción, cuya descripción se muestra a continuación: ● Los entibados o estructuras de contención temporales o permanentes, se utilizan para prevenir el deslizamiento del material de los taludes de la excavación, la ausencia de los mismos genera que se produzca mayor volumen de material a retirar y de alguna manera producto de la excavación, así mismo, el deslizamiento genera una mayor área de zanja “excavada”, que va a ser superior a lo indicado en los planos de construcción o especificación técnica asociada. ● Es deslizamiento del material, hace que el suelo de la zona adyacente a la ausencia de la estructura de contención temporal o permanente, propiciara que la excavación realizada pierda sus propiedades y genere algún tipo de falla, lo que obligará al contratista a restablecer las propiedades de suelo de fundación de la estructura afectada y la misma estructura afectada.

En síntesis, desde una perspectiva jurídica, la referida obligación se entiende incumplida en los términos del artículo 1613 del Código Civil, por cuanto la misma fue cumplida imperfectamente. Por lo tanto, se abre paso la prosperidad de la excepción formulada por la demandada en cuanto al no cumplimiento de la obligación a cargo del contratista de ejecutar los trabajos de acuerdo con los parámetros de diseño técnicas de intervención que fueron propuestas en las Fases I y II del proyecto por el mismo contratista y con base en los cuales se dio la aprobación de las mismas por parte de la interventoría del proyecto.

4.1.2. DE LO PROBADO EN RELACIÓN CON EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DEBIDA INDAGACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL TERRENO SOBRE EL CUAL LA CONVOCANTE DEBÍA DESARROLLAR LAS ACTIVIDADES PROPIAS DEL PROYECTO, OCASIONANDO RETRASOS Y LA NO EJECUCIÓN DE ACTIVIDADES PREVISTAS CONTRACTUALMENTE. Para el Tribunal el segundo fundamento fáctico y jurídico de la primera excepción formulada por la convocada, el cual aquí se analiza, guarda relación de conexidad con el primer fundamento revisado en el numeral 4.1.1. anterior.

Por esta razón, y para evitar reiteraciones innecesarias, cuando sea pertinente y le sirva de fundamento, el Tribunal hará alusión a los argumentos arriba señalados sin necesidad de tener que transcribirlos nuevamente. Ahora bien, en lo que respecta a la indagación de las condiciones de ejecución del terreno sobre el cual la convocante debía desarrollar las actividades propias del proyecto, está probado como ya se vio, que de conformidad con el numeral 5 del Capítulo II de los Términos de Referencia de la Convocatoria No. PAF-ATF-111- 2014 que trata de la visita al sitio de la obra que establece textualmente que 121 Cuaderno de Pruebas No. 6.

Folios 124 a 126. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 correspondía al oferente, hoy contratista UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ, “conocer las condiciones del sitio de ejecución del proyecto”, “inspeccionar y examinar los lugares donde se proyecta realizar los trabajos, actividades, obras, los sitios aledaños y su entorno e informarse acera de la naturaleza del terreno, la forma, características, y accesibilidad”.

De igual forma, está probado que dentro de las actividades a cargo del contratista en la Fase I del proyecto se encontraba realizar i) la verificación topográfica del proyecto en terreno lo que incluía como mínimo los perfiles viales de los corredores sobre los cuales se desarrollaba el proyecto, niveles topográficos, inventario y revisión de las condiciones de estado y funcionamiento de la infraestructura de redes pre-existentes que se pretendan reutilizar para efectos del proyecto (tuberías, pozos de inspección, caja de válvulas, estaciones eléctricas, equipos electromecánicos), redes de servicios públicos (redes eléctricas, redes de acueducto, alcantarillado, redes de telecomunicaciones, redes de gas, y otros), interferencias con otros tipos de infraestructura preexistentes (hidráulicas, eléctricas, poliductos, hidrocarburos, de transporte, edificaciones, dotación, etc.), altimetría y planimetría del proyecto, entre otros, y la ii) la comprobación de la clasificación y propiedades físico mecánicas de los suelos (capacidad portante, otros), así como la verificación de los métodos, profundidades y perfiles de excavación que garanticen la estabilidad de las mismas y obras complementarias de protección realizado por el especialista.

Está probado de igual manera que durante la Fase II, el contratista podía realizar ajustes, actualizaciones, estudios adicionales necesarios o complementaciones, entre otros, a los estudios de topografía, planimetría, altimetría, batimetría, geotécnicos, diseños hidráulicos, diseños estructurales, métodos constructivos, etc., según se encontraba contemplado dentro de los Términos de Referencia a los que se ha hecho alusión a lo largo de este documento.

De tal manera que para el Tribunal se encuentra probado que el contratista tenía entre sus obligaciones conocer las circunstancias y condiciones propias del terreno en que se ejecutarían las actividades de obra, por manera que mal puede excusar su conducta aduciendo la inexistencia del catastro de redes, o las condiciones deleznables del suelo, pues a partir de los documentos contractuales antes señalados, es claro que el contratista UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ conocía el riesgo desde la etapa precontractual y lo asumió en el momento mismo de la celebración y suscripción del contrato sub examine.

De tal manera, las consecuencias derivadas de la desatención de dicha obligación, particularmente lo atinente, a los retrasos y la no ejecución de actividades previstas contractualmente, son del resorte exclusivo del contratista. En adición a lo hasta aquí señalado, debe relievarse que, por tratarse de una situación existente y evidenciada desde la etapa precontractual, estos hechos no pueden catalogarse como imprevistos o imprevisibles, y en todo caso, por tratarse de un riesgo asumido por el contratista, no cabe duda que al haberse materializado en condiciones que no pueden catalogarse de “anormalidad”, su materialización quedaría en todo caso comprendida dentro del alea normal del negocio propia del contratista.

(de conformidad con la matriz de riesgos del proyecto, se asignó específicamente al contratista el riesgo por mayores valores por interferencia de redes detectable solo mediante intervención en terreno). Por último, para abundar en razones, el dictamen pericial rendido por el Ingeniero Javier Gustavo Carrasco Tovar, sobre los retrasos en la ejecución por parte del contratista señala que: “Analizando la gráfica de avance en la inversión del contrato, según programación vigente de julio de 2017 a marzo de 2018, y realizando un contraste con la información del proyecto, se realizan las siguientes anotaciones: ü Haciendo un corte en la semana 18, semana a partir de la cual comienza la vigencia de la nueva reprogramación, se evidencia que el contratista no pudo nivelar el porcentaje de avance programado, estuvo unos puntos porcentuales ligeramente abajo, hasta la semana 24 en la que ya se empieza a separar más de la curva de valores programados. ü Informe mensual No. 6 (13 de agosto – 12 de septiembre), indica que se presenta un atraso del 6,04% incluso con la nueva programación, adicionalmente informan que la vinculación de personal ha sido lenta (Página 18). ü Es importante traer a colación el oficio de Interventoría MAB-1-040515- 0103-17 de fecha 10 de agosto de 2017 (semana 21), en el que dicha informa que se encuentran muy pocos equipos en obra.

Si se observa la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 gráfica, en la semana inmediatamente posterior, se presenta un aumento en el atraso de los trabajos. ü A través de comunicado MAB-1-040515-0130-17 del 04 de septiembre de 2017, la interventoría hace un llamado de atención debido a que en recorrido realizado con la Supervisión del Proyecto y el Alcalde del Municipio de Amagá, se observaron cuatro excavaciones de tubería mal señalizada y abandonadas evidenciándose la ausencia de personal en obra, se recuerda, que a través de comité de obra celebrado el 11 de agosto se solicita al contratista incrementar el recurso humano. Para esta fecha, se puede evidenciar en la gráfica (semana 24), que es el punto en donde se empieza a alejar más la curva de lo ejecutado a la curva de lo programado. ü Con comunicado MAB-1-040515-0149-17 del 20 de septiembre de 2017 la Interventoría informa al contratista que a esta fecha llevaba un atraso del 7,78%, por lo anterior, le solicita allegar un plan de contingencia para recuperar el atraso. ü MAB-1-040515-0151-17 del 21 de septiembre de 2017, la interventoría hace un seguimiento a la programación semanal a partir del 14 de agosto de 2017, evidenciando: (1) hay tramos disponibles para la instalación de la tubería y a la fecha de corte de generación del comunicado no ha sido iniciada, adicionalmente, (2) indica que el contratista no se ha ajustado a su programa de trabajo, lo que puede ser una de las causas de atraso en las obras. ü El oficio MAB-1-040515-0162-17 de la fecha 04 de octubre de 2017, indica que al contratista tienen permisos concedidos, sin embargo, hay tramos abiertos y abandonados sin terminar. ü Con comunicado MAB-1-040515-0164-17 de fecha 06 de octubre de 2017, la Interventoría hace claridad que en el mes de agosto no se presentaron situaciones que afectaran el normal desarrollo de las obras, este oficio en respuesta al comunicado UREA-125-2017 de fecha 03 de octubre de 2017 presentado por la UT Redes de Amagá en la que indica que desde agosto no han podido continuar con la ejecución del cronograma de obra debido a la negativa de la alcaldía de liberar nuevos frentes. ü La interventoría recomienda iniciar la aplicación de la CLÁUSULA PENAL DE APREMIO, debido al reiterado incumplimiento del contratista en el avance de ejecución, en la semana 28 ya lleva un atraso del orden de 10,24% y no ha presentado un plan de choque para recuperar el atraso, esto, a través del comunicado MAB-1-040515-0167-17 de fecha 10 de octubre de 2017 ü A través de comunicado MAB-1-040515-0244-17 de fecha 26 de diciembre de 2017, la interventoría informa que se han incrementado los atrasos debido a un paro de trabajadores al no pago de prima. ü Con comunicado MAB-1-040515-0251-17 del 29 de diciembre de 2017, la interventoría informa que no hay personal en obras debido a que el sub contratista CERTIOBRAS salió a vacaciones por la temporada de fin de año, esta fecha se presenta un atraso del 40,18% TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 ü La interventoría informa el cumplimiento del pago de seguridad social y salarios del personal, en consecuencia, cese de actividades del personal mediante comunicado MAB-1-040515-0241-17 del 21 de diciembre de 2017. ü MAB-1-040515-0018-18 de 17 de 01 de enero de 2018, la interventoría informa que la alcaldía otorgó permiso para la interventoría de una vía el 04 de enero de 2018, el contratista abrió el frente y el 11 de enero de 2018 el frente ya estaba abandonado. ü Finalmente, revisado el avance programado a la semana 52, el avance ejecutado fue del 51,38% contra el programado de 99,9%.

La tendencia de la curva de inversión de lo ejecutado a partir de la semana 26 fue alejarse más de la curva de inversión de lo planeado, lo que quiere decir fue que a medida que iba pasando el tiempo los atrasos del contratista iban aumentando”. En atención a las anteriores consideraciones el Tribunal declarará probada la excepción sub examine, también por la razón aquí estudiada.

CONCLUSIÓN Como corolario de todo lo expuesto, el Tribunal declarará probada la excepción denominada “ausencia de pleno cumplimiento de las obligaciones del Contrato PAF- ATF-111-2014”, en los términos aquí señalados.

4.2. DE LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “PROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PAF- ATF-111-2014 POR PARTE DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 Y EL CONSECUENTE COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. El fundamento fáctico y jurídico de esta excepción, es el siguiente: “A partir de lo expuesto en la contestación sobre los hechos de la demanda, queda plenamente evidenciada la configuración de los presupuestos técnicos, económicos y jurídicos que dan lugar a la declaratoria de incumplimiento de obligaciones contractuales declarada por parte de la Convocada mediante comunicación de 5 de septiembre de 2018 con base en las instrucciones impartidas por el Comité Fiduciario, por lo que, ante dicha circunstancia y la causación de los perjuicios debidamente tasados, se hace evidente la legalidad de la aplicación de la cláusula vigésima séptima del contrato”.

(cláusula penal). Para entender mejor el anterior argumento, traemos a colación la oposición expresa formulada por la convocada contra la pretensión quinta de la demanda, en la cual señaló que: “Nos oponemos a la pretensión incoada, en la medida en que, como se demostrará dentro del proceso, el incumplimiento del contrato por parte de la Unión Temporal Convocante se encuentra plenamente demostrado tanto técnica como jurídicamente, siendo procedente desplegar las consecuencias económicas generadas por tal circunstancia”.

Es decir, los pilares de la excepción formulada consisten en considerar probado técnica y jurídicamente el incumplimiento del contrato por parte de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ, y la observancia del procedimiento establecido en la cláusula vigésima quinta para la imposición de la cláusula penal pecuniaria. Pues bien, tal como se ha señalado con anterioridad en este laudo, el Tribunal estima que en el caso concreto no se configuran los presupuestos jurídicos que dan lugar a la declaratoria unilateral de incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la convocada y habilitan a esta para la imposición por sí y ante sí de la cláusula penal, pasa a verse a continuación. En lo que respecta a los presupuestos jurídicos que dan lugar a la aplicabilidad o imposición por sí y ante sí de la cláusula penal cabe destacar que esta es una facultad que legalmente le está vedada a las partes dentro de una relación negocial.

Recuérdese que los sujetos gozan de la autonomía privada en virtud de la cual las partes pueden “disciplinar por sí mismos sus propias relaciones, reconociéndoles una esfera de intereses y un poder de iniciativa” para la reglamentación de los TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 mismos, autonomía negocial que explica la concurrencia del poder de disposición particular con el poder normativo del ordenamiento y la colaboración entre ellos”122.

Este poder de disciplinar por sí mismos sus propias relaciones implica para los particulares la posibilidad de disponer de sus propios intereses y el reconocimiento de la libertad de decidir la celebración o no de un negocio jurídico, de decidir con quién celebrar dicho negocio, y de establecer el contenido del mismo. Sin duda que la máxima expresión de la autonomía de la voluntad en el Derecho Privado colombiano se encuentra recogida en el artículo 1602 del Código Civil que establece literalmente que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales”.

Sobre la autonomía de la voluntad privada, su fundamento constitucional y sus limitaciones, la Corte Constitucional, en sentencia C – 529 de 2000 en una breve compilación sobre esta institución jurídica señaló que: “En efecto, la Corte Constitucional ha señalado en varios fallos lo siguiente: "La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares.

En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos.

Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad. (Cfr. Sentencia T-338 de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero). "Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce -aunque no con carácter absoluto- la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las 122 HINESTROSA FORERO, Fernando.

Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico. Volumen I. Universidad Externado de Colombia. 2015. Página 121. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público" (Cfr. Sentencia C-367 de 1995.

M.P.: José Gregorio Hernández Galindo). " autonomía privada de la voluntad y aunque no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se deduce de los artículos 13 y 16, que consagran la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad; tal es el caso del derecho a la personalidad jurídica (art. 14), el derecho a asociarse (art. 38), a celebrar el contrato de matrimonio (art. 42) y los lineamientos de tipo económico que traza el artículo 333"”123.

(Subrayado fuera de texto). En línea con lo anterior, a propósito de las actuales limitaciones a la autonomía privada, el tratadista Jorge Suescún Melo, sostiene que: “El dogma individualista de la autonomía de la voluntad ha venido siendo desplazado por un intervencionismo estatal con una concepción social impuesta por imperativos éticos.

De esta forma, la concepción tradicional del dogma de la autonomía de la voluntad ha encontrado apreciables limitaciones impuestas por el estado social de derecho y por su objetivo básico de establecer un orden social justo”124. Es precisamente en virtud de esa facultad de disponer el contenido de los negocios jurídicos que se propone celebrar, que los sujetos inmersos en el tráfico jurídico pueden pactar libremente el contenido de sus propias estipulaciones, sin más limitación que las que imponen el estado social de derecho, el orden público y las buenas costumbres (artículo 16 del Código Civil).

Precisamente en ejercicio de la mentada libertad negocial, fue que las partes FIDUCIARIA BOGOTÁ, en calidad de Vocera del Patrimonio Autónomo 123 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 529 de 2000. M.P.: Antonio Barrera Carbonell. 124 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. Universidad de Los Andes – Legis Editores.

Segunda Edición. 2005. Página

5. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 Fideicomiso Asistencia Técnica -Findeter S.A.- y la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ, suscribieron el contrato de obra No. PAF-ATF-111-2014 y dentro de su clausulado pactaron, como era su derecho, en la cláusula 27 del contrato una cláusula penal pecuniaria, la cual es del siguiente tenor: “CLÁUSULA VIGÉSIMO SÉPTIMA.- CLÁUSULA PENAL: Para el caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, las partes convienen que éste pagará a la CONTRATANTE, a título de pena, la suma equivalente al diez (10%) del valor total de la Fase del contrato que se esté ejecutando.

La pena aquí estipulada no constituye una tasación anticipada de perjuicios, por lo que LA CONTRATANTE podrá exigir del CONTRATISTA la indemnización total de los perjuicios causados.

PARÁGRAFO PRIMERO: La aplicación de la presente cláusula se hará conforme a lo establecido en las cláusulas vigésima segunda y vigésima tercera”125. Sobre la cláusula penal Fernando Hinestrosa, señala que “consiste en la estimación anticipada que hacen los contratantes de los perjuicios que el incumplimiento o la mora de cualquiera de ellos ha de ocasionar al otro (art. 1592 c.c.), aparte de su función complementaria de apremiar al deudor para el cumplimiento cabal de la obligación”.

En Derecho Privado Nacional, el Código Civil (artículo 1592) regula la cláusula penal como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Por su parte, la legislación comercial (artículo 867) sobre la cláusula penal contempla que “cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella”. Sobre los efectos de la cláusula penal se tiene dicho que la misma presenta ventajas pues a través de ella se logra una estimación convencional de los perjuicios, en lugar de someter dicha estimación a la decisión de un juez.

Sobre las 125 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 385. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 ventajas de la estimación convencional de perjuicios mediante la estipulación de la cláusula penal, Ospina Fernández sostiene que: “a) En primer lugar, el acreedor queda liberado de la carga, onerosa y difícil de ordinario, de probar que la infracción de la obligación principal le ha ocasionado perjuicios y cuál es la naturaleza de estos, pues mediando la cláusula penal, dichos perjuicios se presumen iuris et de iure, en forma tal que el deudor no es admitido a probar en contrario.

(…) b) La cláusula penal también le evita al acreedor discusiones y la carga de la prueba pericial del monto de los perjuicios, porque en virtud de aquella este monto queda fijado de antemano. Así, conforme al texto legal últimamente transcrito, habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que el deudor pueda ser recibido a probar que el valor de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación principal es menor;

( ) En suma: el acreedor de la pena, para hacerla efectiva, solo necesita acreditar judicialmente la existencia de la obligación principal y de la cláusula, y la infracción de la primera, cuando esta es negativa, o la mora del deudor si es positiva (art. 1595)” 126. (Subrayado fuera del texto original). Pues bien, según se ha visto nada obsta para que las partes en ejercicio de su autonomía privada puedan libremente acordar o pactar en sus negocios jurídicos la denominada cláusula penal, pues la Ley prevé expresamente esta clase de estipulaciones.

Cosa distinta, tal como se dijo en otro apartado de este laudo, es la facultad de las partes de imponer o hacer efectiva directamente dicha cláusula, pues esto último es una posibilidad vedada y que dependerá de que el legislador, mediante disposición legal expresa así lo habilite. Cualquier estipulación en contrario, debe entenderse contraria al orden público y las buenas costumbres.

Por lo tanto, conforme a la legislación privada colombiana, y la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, no queda duda para el Tribunal que el denominado “presupuesto jurídico” se diluye, y como consecuencia no prosperará la excepción propuesta. 126 OSPINA FERÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones.

Octava Edición. Temis. 2008. Página 149. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 Por lo tanto, en los términos del artículo 899 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1741 y 1742 del Código Civil que establecen que la nulidad absoluta debe ser declarada de oficio, aun sin petición de parte, el Tribunal procederá en ejercicio de la referida atribución legal, por aparecer de manifiesto en el contrato suscrito entre las partes, a declarar oficiosamente la nulidad del parágrafo primero de la cláusula vigésimo séptima del contrato y como consecuencia devolver las cosas al estado anterior en los términos del artículo 1746 del Código Civil.

En materia de nulidad del negocio jurídico, el Código Civil establece en su artículo 1740 que ésta se puede entender como absoluta o relativa; siendo absoluta aquella nulidad que en los términos del artículo 1741 ibidem es producida por un objeto o causa ilícita. A su turno, el Código de Comercio en sentido similar al que lo hace la legislación civil contempla que el negocio jurídico será nulo absolutamente cuando contraría una norma imperativa o cuando tenga objeto o causa ilícita.

Así pues, salta a la vista que la institución de la nulidad absoluta es una figura jurídica que se encuentra instituida dentro de nuestro ordenamiento no únicamente con el fin de salvaguardar los intereses privados de quienes concurren a la celebración del negocio afectado de nulidad, sino primordialmente para proteger un interés superior como lo es el orden público.

Como ya se anticipó, conforme al Código Civil hay objeto ilícito en todo aquello que contraviene el derecho público de la nación (art. 1519), siendo nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de legal (art. 6), estando previsto expresamente que no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres (art. 16) [1].

Sobre la materia, la jurisprudencia del Consejo de Estado resulta bastante ilustrativa en la medida que ha señalado de forma reiterada que en contratos regidos por Derecho Privado no es posible que una parte imponga las sanciones contractuales pactadas, y que como consecuencia de ello, las estipulaciones que las contienen se encuentran viciadas de nulidad.

Así, en sentencia del 28 de mayo de 2015, el Consejo de Estado se pronunció de manera expresa al decir que: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 112 “Es claro que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar el cobro de sanciones, para el efecto multas y cláusulas penales, pues así lo prevén los Códigos Civil y de Comercio, sin embargo, cosa diferente a valorar las indemnizaciones por incumplimiento anticipadamente, tiene que ver con asignar a los contratantes o a uno de ellos, así el privilegiado sea una entidad pública, la posibilidad de determinar su imposición y exigir el pago de lo convenido; pues esto contraviene el orden superior a cuyo tenor todas las personas son iguales ante la ley, de donde se colige que ninguno de los contratantes está autorizado para definir a su arbitrio lo acontecido, en el marco de la ejecución contractual y fallar en su beneficio (arts. 13 y 95 de la C.P.)”[2].

Así las cosas, el pacto que contiene la cláusula penal es válido a la luz del principio de la autonomía de la voluntad, la Ley, y la jurisprudencia antes analizada, sin embargo, la estipulación de su imposición unilateral por una de las partes, contenida en el parágrafo de la cláusula vigésima séptima del contrato de obra No. PAF-ATF-111-2014, adolece de un vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito, al contravenir normas de derecho público y de carácter imperativo, y por tal razón debe ser anulada de oficio.

En este punto vale la pena recordar que de conformidad con el artículo 1742 del Código Civil la nulidad absoluta, producida con ocasión de objeto o causa ilícita no es susceptible de ser saneada o de ser ratificada por las partes, por lo que estas no podrían convalidar de manera alguna el vicio contenido en el parágrafo de la ya mencionada cláusula 27 del contrato de obra; razón por la cual, el Tribunal no encuentra nada que enerve la nulidad aquí configurada.

En consecuencia, deberá darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil que establece que la nulidad pronunciada en sentencia da derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, por lo que el Tribunal ordenará en la parte resolutiva que se efectúen las restituciones correspondientes.

Para tal efecto el Tribunal destaca que la declaratoria de nulidad tiene efecto retroactivo, y por eso, en consonancia con el artículo 1747 del Código Civil y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, dicha suma debe ser actualizada. En efecto en sentencia del 13 de agosto de 2003 la Sala de Casación Civil señaló que: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 113 “1. - Es evidente que la nulidad de un contrato implica su destrucción retroactiva, por lo que si de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, las partes tienen derecho a ser restituidas a la misma situación en que se hallarían de no haber contratado, excepto en los casos legalmente previstos, es innegable que al tener que volver a crear, en la medida de lo posible, una situación equivalente a la que existía antes de la celebración del contrato, en las restituciones mutuas que deben hacerse las partes en el evento de haberse entregado algo en virtud de dicho negocio, debe tenerse en cuenta su significación económica.

Así, tratándose de restitución de sumas de dinero que por el tiempo transcurrido entre su recibo y devolución, se han envilecido por el fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo, el reintegro debe ser tasado en valores reales y no meramente nominativos, porque como lo tiene averiguado la jurisprudencia[4], si esos dineros tenían al tiempo de su percepción determinado poder de compra, la parte que los entregó sólo podría considerarse restablecida a la situación existente en dicha oportunidad, recibiendo una cantidad de dinero con un poder adquisitivo semejante, junto con las tasas que representen un margen razonable de utilidad, y no los intereses comerciales que además del fenómeno inflacionario comprenden coeficientes encaminados a recomponer el capital, como sería el interés bancario corriente, según lo tiene entendido la Corporación”.[5]127 Por lo anterior, el Tribunal ordenará que dicha cifra sea restituida debidamente actualizada.

CONCLUSIÓN Con base en estos lineamientos, el Tribunal declarará no probada la excepción denominada “procedencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra PAF-ATF-111-2014 por parte de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ y el consecuente cobro de la cláusula penal”. De igual forma declarará probada de oficio la nulidad absoluta del parágrafo de la cláusula vigésimo séptima.

4.3. DE LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “AUSENCIA DE IMPREVISIÓN DENTRO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO PAF-ATF-111-2014 POR PARTE DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014” 127 [5] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de agosto de 2003. Expediente: 7010. M.P.: José Fernando Ramírez Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 El fundamento fáctico y jurídico de esta excepción, es el siguiente: “Como también se expuso en el acápite de las pretensiones en el presente escrito, contrario a lo manifestado por la Convocante en su demanda, ninguna de las circunstancias relativas a redes de servicios públicos, condiciones climáticas y permisos de intervención por parte de la autoridad municipal de Amagá, eran de naturaleza imprevisible ni se configuraron como hechos que excedieran lo que el contratista como el diseñador y constructor experto en la materia objeto del proyecto previó o debió prever en condiciones normales.

En efecto, se evidenciará dentro del proceso que todas las circunstancias que se alegan en la demanda como imprevisibles se encuentran dentro del margen estándar de previsibilidad para un proyecto de esta naturaleza y que, en consecuencia, estaba al alcance del contratista tomar medidas para gestionar los resultados potencialmente negativos de dichas situaciones para el proyecto que hubieran evitado los retrasos y paralizaciones ocurridas en la ejecución y que ahora demanda como ajenos a su responsabilidad”.

(Destaca el Tribunal). Ahora bien, comoquiera que la excepción misma remite a lo que “se expuso en el acápite de pretensiones”, traemos también a colación aquí lo manifestado por la convocada en relación con las pretensiones primera y segunda: “Nos oponemos a la pretensión aquí transcrita [alude a la pretensión primera declarativa de la demanda], por cuanto ninguna de las circunstancias alegadas por la Convocante se constituyen dentro de lo que en condiciones normales debía ser diagnosticado y pronosticado por el contratista en el marco de la ejecución de las fases de estructuración de las obras, y por otra, porque durante la ejecución del contrato no se demuestra, y ni siquiera alega por parte del contratista, que lo ocurrido excediera lo comúnmente esperado en este tipo de proyectos como contingencias de ejecución y que justificara una revisión de las condiciones contractuales pactadas, encontrándose, por el contrario, que se dio una ejecución de los trabajos en contravía de criterios y parámetros establecidos en la fase de diseños por el mismo contratista y recibidos y aprobados por la interventoría. (…) Reiterando lo expuesto frente a la pretensión anterior, nos oponemos a lo solicitado por la Convocante porque, insistimos, ninguna de las circunstancias alegadas por la Convocante se constituyen en hechos de la naturaleza imprevisible al encontrarse dentro de lo que en condiciones normales debía ser diagnosticado y pronosticado por su parte, y porque, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 como se demostrará en el proceso, se dio una ejecución de los trabajos en contravía de criterios y parámetros establecidos en la fase de diseños por el mismo contratista y recibidos y aprobados por la interventoría. A lo anterior se suma que, como se demostrará en el proceso, la Convocante incumplió varias de las obligaciones contractuales en la fase de ejecución de los trabajos contratados al contradecir expresamente lo plasmado por ella misma en las fases de estructuración y diseño del proyecto y que fuera debidamente recibido y aprobado por la interventoría del mismo, generando serios atrasos en el desarrollo de los trabajos, y en últimas, la no realización de la totalidad de los mismos por situaciones que estaban dentro de su responsabilidad y en el ámbito de lo normalmente esperable en este tipo de contratos y que ahora pretende reclamar como imprevisibles o en la esfera de responsabilidad de la fiduciaria contratante”.

Como se puede apreciar, de la transcripción que viene de hacer el Tribunal, el fundamento toral de la excepción cuyo análisis emprendemos estriba en la inexistencia de circunstancias imprevisibles o que se excedieran circunstancias que podían haber sido previstas por un contratista experto en la materia. Alega, entonces la convocada que los hechos que la convocante califica como imprevisibles corresponden más a circunstancias que se encontraban dentro de la esfera de previsibilidad de este tipo de proyectos frente a las cuales el contratista podía haber adoptado las medidas que impidieran la afectación del proyecto.

Para resolver en relación con la excepción que aquí se estudia, el Tribunal partirá del análisis de las pruebas documentales arrimadas al expediente (contrato de obra y demás documentos que lo integran), los dictámenes periciales aportados por las partes y los testimonios recibidos en el curso de la actuación procesal. En este sentido, para el panel arbitral, lo anterior impone, como ya se hizo, analizar la imprevisibilidad de las situaciones señaladas en el hecho No. 12 de la reforma de demanda, pues es en dicho numeral donde la parte convocante finca la ocurrencia de circunstancias supuestamente ajenas a su voluntad y que no pudieron ser previstas durante las Fases I y II del proyecto.

Recuérdese que el hecho No. 12 reza textualmente que “durante la ejecución de la Fase III del Contrato de Obra se presentaron una serie de circunstancias, ninguna imputable a la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ, y sobre las cuales, salvo las que se identificaron en la Fase II y que fueron advertidas al contratante, no existía forma de identificarlas previamente (…)”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 Cuando se fijó el problema jurídico a resolver en el caso concreto, se estableció que era necesario analizar si se habían presentado o no hechos o situaciones imprevistas e imprevisibles, razón por la cual aunque en el presunto asunto no se analiza la imprevisibilidad bajo los presupuestos propios de la teoría de la imprevisión comoquiera que no se solicitó por el actor que se efectuara la revisión del contrato o su terminación por excesiva onerosidad sobrevenida, consideramos que es pertinente para los efectos de resolver la presente excepción, traer a colación la siguiente sentencia de la Corte Suprema de Justicia en donde se explican con meridiana claridad qué debe entenderse por hecho o situación imprevista e imprevisible.

Así: “Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible.

Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475)”.

Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida.

De igual forma, se dijo al momento de establecerse el problema jurídico a resolver, que correspondía al Tribunal determinar si los hechos y situaciones que la convocante alegaba como imprevistos e imprevisibles, obedecían o no a circunstancias que eran previsibles o que debían haber sido previstas o que éste había asumido contractualmente dentro de su esfera de riesgos o si las mismas le resultaban imputables a su hecho o culpa.

Por tal razón, es válido también traer nuevamente la sentencia ya citada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, donde se hace una explicación precisa de la imputabilidad y de la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 asunción de riesgos como circunstancias que desvirtúan el carácter imprevisto e imprevisible de determinado hecho.

Así lo expresó la Corte Suprema en la sentencia referida: “La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo.

Los eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al serle imputable jamás podrá invocar su propio acto. Y lo que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por quienes responde legal o contractualmente. Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad, a mas de contrariar claros dictados éticos, sociales y jurídicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, corrección, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisión cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad.

Por ende, no opera la imprevisión cuando el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho dolo, culpa, exposición, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas idóneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos. Por ello, la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente”.

Visto lo anterior, una determinada circunstancia únicamente podrá catalogarse como imprevista o imprevisible siempre que las mismas no haya sido posible preverlas o anticiparlas razonablemente, o no hayan acaecido hechos imputables a la acción u omisión de quien la alega, esto es por su propia conducta, o que no las hubiere asumido legal o contractualmente dentro de su esfera propia de riesgos.

El análisis probatorio del hecho No. 12, realizado en el capítulo [3.3.1.] del laudo arbitral permite concluir que ninguna de las circunstancias alegadas por UNIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 TEMPORAL AMAGÁ, y que enseguida se relacionan, pueden ser catalogadas como imprevistas, imprevisibles o externas a esta, veamos: i) Presencia de redes (acometidas ilegales, redes de gas, hidráulicas y telefónicas) imposibles de identificar en una etapa anterior a la obra por no estar en el catastro de redes; ii) Afectación del efecto zanja por mala calidad superficial del pavimento existente, cambiante en el tiempo por su alto grado de deterioro superficial a menos que se trate de sobreanchos en pavimentación en cumplimiento de lo establecido en la cláusula quinta del contrato y con el ánimo de dejar en perfectas condiciones las áreas o tramos intervenidos; iii) Reposiciones adicionales de faja de vía por la heterogeneidad de esta. iv) Saturación de los suelos de la zona por aporte de aguas; v) Aprobación de por parte de la alcaldía de los tramos de intervención en una secuencia contraria a la requerida para la ejecución de la obra. vi) Permisos denegados por parte de la alcaldía para la ejecución de algunos tramos de intervención, cambiando las perspectivas de programación y frentes de trabajo del contratista; vii) Permisos extemporáneos por parte de la alcaldía para la ejecución de algunos tramos de intervención, cambiando las perspectivas de programación y frentes de trabajo del contratista, y viii) Mayor pluviosidad durante el año de ejecución del contrato (13 de marzo de 2016 al 12 de marzo de 2017) frente a los dos años inmediatamente anteriores.

Por demás, para el Tribunal es claro que de conformidad con el clausulado contractual, incluida la matriz de riesgos del contrato, el contratista no sólo asumió el riesgo frente a las circunstancias antes señaladas, las cuales, por demás, debía conocer todas desde la etapa precontracutal; sino que también, asumió por su cuenta el riesgo derivado de las mayores valores derivados de mayor cantidad de obras, por lo que asumió contractualmente dichos riesgos, razón por la cual, mal podría decirse ahora que las circunstancias alegadas eran extrañas o ajenas a la misma contratista.

Por esta razón, tomando como base el análisis probatorio realizado en el capítulo [3.3.1.] frente a cada una de las circunstancias antes enunciadas, así como la asignación de riesgos efectuadas por las partes, no puede haber otra conclusión TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 que la excepción está llamada al fracaso por no haberse acreditado la imprevisibilidad alegada por la convocante.

CONCLUSIÓN Con base en las consideraciones precedentes, el Tribunal declarará probada la excepción denominada “ausencia de imprevisión dentro de la ejecución del contrato PAF-ATF-111-2014”.

4.4. DE LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “GENÉRICA O DE OFICIO” Teniendo en cuenta que el artículo 282 del Código General del Proceso impone al juez la carga de reconocer oficiosamente en la sentencia cualquier otro hecho constitutivo de una excepción, aun cuando esta no haya sido formulada por el demandado, el Tribunal en ejercicio de dicho deber legal considera que no hay lugar a declarar probada ninguna otra excepción. V. JURAMENTO ESTIMATORIO En nuestra regulación procesal se prevé el deber de presentar con la demanda el medio de prueba denominado juramento estimatorio, cuando se pretende el reconocimiento de indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras.

En efecto, dispone el artículo 206 del Código General del Proceso, norma vigente al respecto, lo siguiente: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

La norma citada estipuló un régimen sancionatorio que aplicaría en los casos en que la condena decretada por el juez resultara inferior a la estimada en la demanda y, además, para el caso en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, destacando que las mismas procederán únicamente cuando la falta de demostración sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte, proscribiéndose así la imposición de sanciones objetivas o de aplicación automática.

Lo anterior, según el citado artículo, implica que su aplicación está sujeta o condicionada a la verificación de un comportamiento fraudulento, temerario o falto de diligencia atribuible a la parte demandante, de manera que es necesario efectuar TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 en cada caso un análisis subjetivo de la conducta procesal desplegada por la misma con el fin de establecer si ésta desatendió o no los postulados inherentes a los principios de buena fe y probidad.

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, manifestó: “6.2.1. Es evidente que la norma no hace ninguna distinción respecto de la circunstancia determinante de la sanción, esto es, respecto de que se “nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”.

Como lo anota el Ministerio Público, son diversas las causas por las cuales puede ocurrir la falta de demostración de los perjuicios. Dos son los escenarios hipotéticos iniciales que dan cuenta del fenómeno sub examine: (i) los perjuicios no se demostraron porque no existieron; y (ii) los perjuicios no se demostraron, pese a existir, porque no se satisfizo la carga de la prueba.

“6.2.2. En el primer escenario hipotético -que corresponde al ejemplo que se da en el informe ponencia al que se alude atrás-,es evidente que la causa del fenómeno es una conducta temeraria, que puede tener importantes consecuencias en materia de responsabilidad, conforme a varias de las normas legales analizadas. “6.2.3. En el segundo escenario hipotético, en el cual los perjuicios sí existen, la falta de satisfacción de la carga de la prueba puede deberse a diversas causas.

Esta diversidad permite plantear al menos dos nuevos escenarios hipotéticos: (i) los perjuicios no se demostraron porque la parte a la que correspondía la carga de la prueba obró de manera ligera, negligente y descuidada; y (ii) los perjuicios no se demostraron porque, pese a la diligencia de la parte a la que correspondía la carga de la prueba, los medios de prueba existentes y adecuados para demostrarlos, no pudieron ser puestos en conocimiento del juez.

“6.2.4. Ni la norma ni la demanda se ocupan de distinguir entre los anteriores escenarios hipotéticos y, por lo tanto, parecen predicarse de todos ellos. El análisis de la Corte los tendrá en consideración, ya que no se trata de situaciones equiparables o semejantes, en especial desde el punto de vista de la culpabilidad, que es un elemento significativo y crucial TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 al momento de analizar una sanción, como la prevista en la norma demandada.

“(…) “El primer escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no existieron, se ajusta de manera estricta a la finalidad de la norma, e incluso coincide con el ejemplo que se dio al exponerla en el informe ponencia para primer debate en el Senado de la República. “El segundo escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba, daba lugar a plantear dos sub escenarios hipotéticos: los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo y los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual le correspondía hacerlo.

“6.4.3.2. Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable.

La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones, con lo ello lleva aparejado. Pero merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. Y es que someter a otras personas y a la administración de justicia a lo que implica un proceso judicial, para obrar en él de manera descuidada, descomedida y, en suma, culpable, no es una conducta que pueda hallar amparo en el principio de la buena fe, o en los derechos a acceder a la justicia o a un debido proceso.

“6.4.3.3. No obstante, si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 “(…) “Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.”128 -Se destaca- Posteriormente, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-279 de 2013, referida expresamente al inciso cuarto del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, en la que manifestó: “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano. En este marco, la sanción se fundamenta en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia, el cual puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia, que no solamente se condena penalmente, sino también con la imposición de sanciones al interior del propio proceso civil a través del sistema de responsabilidad patrimonial de las partes cuyo punto cardinal es el artículo 80 de acuerdo con el cual “Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes.

Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida”. “En consecuencia, esta Corporación considera que la sanción contemplada en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso es proporcional, razonable y se funda en el principio de lealtad procesal y en la tutela del bien jurídico de la administración de justicia.” -Se destaca- Teniendo en cuenta lo anterior precisa el Tribunal que la sanción prevista en el artículo no es automática, u objetiva, para su aplicación es necesario analizar el comportamiento de la parte demandante a efectos de establecer si la estimación de 128 Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 2013.

En efecto, en la reforma de la demanda se manifestó: “Estimo razonablemente los perjuicios ocasionados a los Convocantes, con corte al 30 de noviembre del presente año, la cifra de CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($4.968.566.208), MCTE. El monto de los perjuicios a que se refiere el juramento estimatorio de la demanda, en términos generales, se fundamentan en tres (3) conceptos no reconocidos por la interventoría y el contratante durante la ejecución del contrato, esto es, (i) los derivados de las mayores cantidades de obras civiles y suministros previstos en los ítems contractuales;

(ii) las mayores cantidades de obras civiles, suministros y stand by del personal y de los equipos no incluidos en la contratación original; (iii) los ajustes de precios; y (iv) reconocimientos de intereses. En el anterior contexto, entonces, la cifra de CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($4.968.566.208), MCTE, a que se refiere el juramento estimatorio de la demanda, se discrimina, de manera exacta, de la siguiente manera: 1.

Los derivados de las mayores cantidades de obras civiles y suministros previstos en los ítems contractuales: 1.1. Perjuicios derivados de mayores cantidades de obras civiles, con sus respectivos conceptos de administración, imprevistos y utilidad, según la oferta, así: VALOR TOTAL COSTOS DIRECTOS DE OBRA CIVIL: $ 1.824.993.301,00 ADMINISTRACION 16% $ 291.998.928,00 IMPREVISTOS 2% $ 36.499.866,00 $ 821.247,00 $ 35.678.619,00 UTILIDAD 3% $ 54.749.799,00 16% $ 8.759.968,00 19% $ 10.402.462,00 VALOR TOTAL COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS DE OBRA CIVIL: $ 2.217.823.109,00 Menos 1.5 % de I.V.A.(Literal d) Pag. 3 Circular Externa No. 3 de Imprevistos Ajustados por cambio de I.V.A. IVA/ UTILIDAD I.V.A. SOBRE UTILIDAD TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 1.2.

Perjuicios derivados de mayores cantidades de suministros, con su respectivo concepto de administración, según la oferta, así: 2. Las mayores cantidades de obras civiles, suministros y stand by del personal y de los equipos no incluidos en la contratación original: 2.1. Perjuicios derivados de mayores cantidades de obras civiles no previstas en el contrato, con sus respectivos conceptos de administración, imprevistos y utilidad, así: 2.2 Perjuicios derivados de mayores cantidades de suministros no previstos en el contrato, con su respectivo concepto de administración, así: VALOR TOTAL COSTOS DIRECTOS DE SUMINISTROS: $ 108.092.818,00 VALOR TOTAL COSTOS INDIRECTOS DE SUMINISTROS: $ 15.132.995,00 ADMINISTRACION 14% $ 15.132.995,00 IMPREVISTOS 0% UTILIDAD 0% VALOR TOTAL COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS DE SUMINISTROS: $ 123.225.813,00 VALOR TOTAL COSTOS DIRECTOS DE OBRA CIVIL: $ 1.014.662.807,00 ADMINISTRACION 16% $ 162.346.049,00 IMPREVISTOS 2% $ 20.293.256,00 $ 456.598,00 $ 19.836.658,00 UTILIDAD 3% $ 30.439.884,00 16% $ 4.870.381,00 19% $ 5.783.578,00 VALOR TOTAL COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS DE OBRA CIVIL: $ 1.233.068.976,00 Menos 1.5 % de I.V.A.(Literal d) Pag. 3 Circular Externa No. 3 de Imprevistos Ajustados por cambio de I.V.A. IVA/ UTILIDAD I.V.A. SOBRE UTILIDAD VALOR TOTAL COSTOS DIRECTOS DE SUMINISTROS: $ 86.150.592,00 VALOR TOTAL COSTOS INDIRECTOS DE SUMINISTROS: $ 12.061.083,00 ADMINISTRACION 14% $ 12.061.083,00 IMPREVISTOS 0% UTILIDAD 0% VALOR TOTAL COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS DE SUMINISTROS: $ 98.211.675,00 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 3.

Los ajustes de precios de actividades de obra civil y suministro previstas en el contrato (reconocidas y no reconocidas por el contratante), con sus respectivos conceptos de administración, imprevistos y utilidad: 4. Los reconocimientos de intereses: 4.1. Intereses de mora sobre el valor por ajuste de precios: 4.2. Intereses de mora sobre el valor de las mayores cantidades y suministros no reconocidos (contractuales y no contractuales): Al respecto la apoderada de la convocada, en la contestación de la demanda inicial 4.256.351.969,00 $ IPCC Enero 2017- enero 2018 (4.28%) 182.171.864,27 $ Total costos directos cantidades adicionales ejecutadas de ítems contractuales 182.171.864,27 $ Administración 16% 29.147.498,28 $ Imprevistos 2% 3.643.437,29 $ Menos 1.5 % de I.V.A.(Literal d) Pag. 3 Circular Externa No. 3 del 22 de Feb./2017 2.732.577,96 $ Imprevistos Ajustados por cambio de I.V.A. 910.859,32 $ Utilidad 3% 5.465.155,93 $ IVA/ utilidad 16% 874.424,95 $ I.V.A. sobre utilidad 19% 1.038.379,63 $ 218.733.757,43 $ Valor acumulado ejecutado (ítems contractuales) TOTAL AJUSTE DE PRECIOS A LOS ÍTEMS CONTRACTUALES EJECUTADOS INTERESES DE MORA SOBRE JUSTE DE PRECIOS A LOS ÍTEMS CONTRACTUALES EJECUTADOS VALOR $ 218.733.757,43 Fecha vencimiento 01/01/2018 Fecha actual 30/11/2018 Días en mora 333 Enero 2018 31,04% 31 5.749.736,54 $ Febrero 2018 31,52% 28 5.273.632,03 $ Marzo 2018 31,02% 31 5.746.957,54 $ Abril 2018 30,72% 30 5.507.784,73 $ Mayo 2018 30,66% 31 5.680.261,67 $ Junio 2018 30,42% 30 5.453.997,74 $ Julio 2018 30,05% 31 5.566.322,90 $ Agosto 2018 30,05% 31 5.566.322,90 $ Septiembre 2018 29,72% 30 5.327.598,31 $ Octubre 2018 29,45% 31 5.456.089,45 $ Noviembre 2018 29,24% 30 5.242.435,58 $ Diciembre 2018 60.571.139,40 $ TOTAL INTERESES DE MORA SOBRE LOS ACTIVIDADES NO PREVISTAS EN EL PROYECTO VALOR $ 3.672.329.572,00 Fecha vencimiento 01/01/2018 Fecha actual 30/11/2018 Días en mora 333 Enero 2018 31,04% 31 96.532.597,99 $ Febrero 2018 31,52% 28 88.539.260,96 $ Marzo 2018 31,02% 31 96.485.941,34 $ Abril 2018 30,72% 30 92.470.459,67 $ Mayo 2018 30,66% 31 95.366.181,84 $ Junio 2018 30,42% 30 91.567.427,80 $ Julio 2018 30,05% 31 93.453.259,34 $ Agosto 2018 30,05% 31 93.453.259,34 $ Septiembre 2018 29,72% 30 89.445.302,93 $ Octubre 2018 29,45% 31 91.602.545,71 $ Noviembre 2018 29,24% 30 88.015.502,48 $ Diciembre 2018 1.016.931.739,40 $ TOTAL TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 manifestó que la misma, no cumplía con los requisitos previstos en el art. 206 del CGP y que, se debía inadmitir, por cuanto la estimación no se ajustaba a la norma y al no ser clara, no podía saber si la estimación iba a ser o no objetada.

Por lo anterior, manifestó que se objetaba la falta de juramento estimatorio, más no la estimación efectuada en la demanda. Al contestar la reforma, no se refiirió al juramento estimatorio y por lo tanto, no lo objetó. Analizando el caso concreto, el Tribunal considera que no se advierte que el comportamiento de la convocante en lo referido a la estimación de la cuantía hubiere sido temerario o fraudulento, destacando igualmente que tampoco puede atribuírsele una eventual falta de diligencia en lo que tiene que ver con el comportamiento probatorio durante el proceso.

Así, al no advertirse ligereza en la estimación de la cuantía de las pretensiones en la reforma de la demanda, menos aún, un comportamiento temerario atribuible a la en cuanto a la probanza de sus reclamaciones, el Tribunal se abstendrá de imponer en el presente caso las sanciones a que se refiere el artículo 206 del Código General del Proceso. 3.

COSTAS Tomando en consideración que sólo prosperó una pretensión de la demanda, y que prosperaron dos excepciones perentorias, el Tribunal acoge la orientación señalada por la H. Corte Suprema de Justicia quien advierte, en sentencia de mayo 8 de 1981, que “cabe abstenerse de hacer esta condena o de hacerla solo en la forma parcial cuando la demanda no prospere totalmente”, lo que no es nada diverso a la aplicación del numeral 5 del art. 365 del Código General del Proceso que, a la letra, prescribe: “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” Por tal razón y atendidos los fundamentos antes señalados, el Tribunal en su discrecionalidad que basa en las normas transcritas, no hará condena en costas y, por ende, cada parte asume los gastos del proceso que realizaron, así como los honorarios de sus apoderados judiciales.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida de gastos, se ordenará rendir cuentas y la devolución del saldo, si a ello hubiera lugar. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 128

4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado por UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 COMPUESTA POR LAS SOCIEDADES CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. CONTRA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO –ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar de oficio la nulidad absoluta por ilicitud en el objeto del Parágrafo primero de la CLAUSULA VIGÉSIMO SEXTA del Contrato de Obra No.PAF- ATF-111-2014, celebrado entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TECNICA – FINDETER Y UNION TEMPORAL REDES DE AMAGA 2014 y en consecuencia dejar sin efectos el Acta de Cierre de Procedimiento de Aplicación de la Cláusula Penal, de fecha 5 de septiembre del 2018, y ordenar la devolución de la suma de OCHOCIENTOS NUEVE MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS ($809.049.413,00) allí descontada que deberá ser actualizada a la fecha; en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo Arbitral.

SEGUNDO: Declarar Liquidado el Contrato de Obra No. PAF-ATF-111-2014, de fecha 16 de enero de 2015, suscrito entre la FIDUCIARIA BOGOTA S.A, como Administradora y Vocera del PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, y la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014, en los siguientes términos, en consecuencia prospera la pretensión quinta declarativa: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.

Valor contrato $ 6.730.120.142,00 Otro Sí No. 1 $ 1.549.403.890,00 Valor Final del Contrato $ 8.279.524.032,00 Valor Ejecutado $ 3.864.244.168,00 Saldo a favor (Fidu-Bogotá) $ 4.415.279.864,00 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 BALANCE FINANCIERO.

Concepto. Valor a favor del contratante. $0.00 Concepto. Valor a favor del contratista. Devolución cláusula penal. $ 809.049.413,00 Rete-Garantía a favor contratista. $ 143.894.950,00 TOTALES $ 952.944.363,00 TERCERO: Negar las demás pretensiones de la reforma de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

CUARTO: Declarar probadas las excepciones propuestas por la convocada en la contestación a la reforma de la demanda, denominadas “Ausencia de pleno cumplimiento de las obligaciones del contrato PAF-ATF-111- 2014 por parte de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014” y “Ausencia de imprevisión dentro de la ejecución del contrato PAF-ATF-111- 2014 por parte de la UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014.”

QUINTO: Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la convocada.

SEXTO: Declarar que no prospera la tacha por imparcialidad respecto de la testigo CAROLINA OSORIO TOBÓN.

SÉPTIMO: Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva del laudo, no hay lugar a imponer condena en costas y cada parte asume los respectivos gastos.

OCTAVO: Declarar que no hay lugar a imponer en este trámite arbitral las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

NOVENO: Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria del Tribunal, y ordenar su pago.

DÉCIMO: Disponer que el Presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de “Otros” que no sea utilizada, y por lo tanto, ordenar la liquidación final de las cuentas del Proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 UNDÉCIMO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, y copia simple para el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

DÉCIMO SEGUNDO: Remitir el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERMÁN LOZANO VILLEGAS RODRIGO ANTONIO DURÁN BUSTOS Presidente Árbitro JORGE ELIECER PERALTA NIEVES JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Árbitro Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA YACAMAN VIVERO S.A. Y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. COMO SOCIEDADES INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014 CONTRA LA FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. COMO ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER-15.539 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 131

Unión Temporal Redes De Amagá 2014 vs. Fiduciaria De Bogotá S.A. Administradora Y Vocera Del Patrimonio Autónomo Fideicomiso - Asistencia Técnica Findeter

ANTECEDENTES