Altos De Teusaca S.A. vs. Arias Serna & Saravia S.A.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A., FORESTAL ANDINA S.A. y SAMUEL RASCOVSKY RASCOVSKY, CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil trece (2013) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, así como en las demás normas aplicables a este trámite para la debida instrucción del proceso arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre ALTOS DE TEUSACÁ S.A., FORESTAL ANDINA S.A., y SAMUEL RASCOVSKY RASCOVSKY, parte convocante, y ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A., parte convocada, con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral, la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 2 CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES 1.1. La parte demandante - y demandada en reconvención- en este trámite arbitral está compuesta por: a. ALTOS DE TEUSACÁ S.A., sociedad legalmente constituida mediante escritura pública No. 169 del 1 de febrero de 1999, otorgada en la Notaría Cuarenta y Uno (41) de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor SAMUEL RASCOVSKY RASCOVSKY, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.1 Para la presente actuación judicial, inicialmente la citada sociedad otorgó poder al doctor WILLIAM JAVIER ARAQUE JAIMES, según escrito que obra a folios 91 del Cuaderno Principal No. 1, quien posteriormente lo sustituyó al doctor JUAN PABLO RIVEROS LARA. b. El señor SAMUEL RASCOVSKY RASCOVSKY, actuando en nombre propio y quien para efectos del presente trámite arbitral otorgó poder al doctor JUAN PABLO RIVEROS LARA, según escrito que obra a folio 91 del Cuaderno Principal No. 1. c. FORESTAL ANDINA S.A., sociedad legalmente constituida y existente bajo las leyes de la República de Panamá, con domicilio en la ciudad de Panamá, inscrita en el registro público de comercio bajo la ficha 507311, documento 861734, como consta en el certificado No. 168032 expedido por el Registro Público de Panamá, representada legalmente por el señor MIKEELS TOMAS PONCE RUIZ.2 La sociedad otorgó poder para su representación judicial al doctor Eduardo Zuleta Jaramillo, quien posteriormente lo sustituyó al doctor Juan Pablo Riveros Lara, y éste a su vez lo sustituyó a la doctora JULIANA DE VALDENEBRO GARRIDO, tal como consta en el Acta No. 16 correspondiente a la audiencia celebrada el 6 de abril de 2011.3 1 Folios 84 a 86 del Cuaderno Principal No. 1. 2 Folio 88 del Cuaderno Principal No. 1. 3 Folios 349 a 355 del Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 3 1.2. La parte convocada -y demandante en reconvención- está conformada por: a. ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 018 del 5 de agosto de 1980, otorgada en la Notaría Treinta (30) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor LUIS FERNANDO SERNA LONDOÑO, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.4 b. INVERSIONES PROARSESA S.A., sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 1006 del 25 de abril de 2005, otorgada en la Notaría Treinta y Tres (33) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor GERARDO ORTÍZ GÓMEZ, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.5 c. PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 2459 del 17 de septiembre de 2001, otorgada en la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por la señora ANGELA MARÍA GÓMEZ BUITRAGO, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.6 En este trámite arbitral las anteriores sociedades están representadas judicialmente por el abogado CHRISTIAN FERNANDO CARDONA NIETO, de acuerdo con los poderes visibles a folios 277, 282 y 287 del Cuaderno Principal No. 1 1.3.

Parte convocada: INVERSIONES TRIVENTO S.A. INVERSIONES TRIVENTO S.A., sociedad legalmente constituida y existente bajo las leyes de la República de Panamá, con domicilio en la ciudad de Panamá, inscrita en el registro público de comercio bajo la ficha 466830, documento 693008, como consta en el certificado No. 185356 expedido por el Registro Público de Panamá, representada legalmente por el señor PLUTARCO COHEN.7 En este trámite arbitral se encuentra representada judicialmente por el abogado JAIME ANDRÉS VELÁSQUEZ CAMBAS, de acuerdo con el poder visible a folio 291 del Cuaderno Principal No. 1. 4 Folios 278 a 281 del Cuaderno Principal No. 1. 5 Folios 283 a 286 del Cuaderno Principal No. 1. 6 Folios 288 a 290 del Cuaderno Principal No. 1. 7 Folio 292 del Cuaderno Principal No.

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2. EL PACTO ARBITRAL Las cláusulas compromisorias, que sirven de fundamento al presente trámite arbitral se encuentran contenidas, de una parte, en el numeral 24 del denominado “Acuerdo Comercial entre las sociedades: Altos de Teusacá S.A., Inversiones Trivento S.A., -Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. y Arias Serna Saravia S.A., para desarrollar la primera etapa de la parcelación campestre “Altos del Teusaca” – La Calera (C)”, suscrito entre las partes el día 2 de diciembre de 2004, y de otra, en la cláusula décima tercera del denominado “Convenio para desarrollar el proyecto de parcelación campestre denominado “Altos del Teusacá”, situado en el municipio de La Calera – Cundinamarca – Colombia”, suscrito el 20 de octubre de 2006.

Dichas cláusulas textualmente dicen así: Acuerdo comercial suscrito el 2 de diciembre de 2004: “24. CONTROVERSIAS Las partes manifiestan su voluntad de procurar que cualquier diferencia que se presente entre ellas con motivo de la interpretación o ejecución de este documento, sea conciliada amigablemente de manera directa en un término no mayor de noventa (90) días calendario contados desde el envío por escrito de una parte a la otra de los fundamentos y las razones de diferencia, y en caso de no haber arreglo en el término previsto, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que fallará en derecho, integrado por tres (3) árbitros nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá conforme a su reglamento vigente.

El lugar del arbitramento será la ciudad de Bogotá D.C.”8 Convenio suscrito el 20 de octubre de 2006: “DECIMA TERCERA.- CONTROVERSIAS Las partes manifiestan su voluntad y su firme decisión de procurar que cualquier diferencia que se presente entre ellas con motivo de la celebración, ejecución o liquidación de este Acuerdo, o acerca de la interpretación de alguna de sus cláusulas, sea resuelta y conciliada de manera directa en un término no mayor de noventa (90) días calendario, contados desde el envío por escrito de una parte a la otra de los fundamentos y las razones de la divergencia. En caso de no haber arreglo del conflicto en el término previsto, éste se someterá a 8 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 15 y

16. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 5 la decisión de un Tribunal de Arbitramento que fallará en derecho, integrado por tres (3) árbitros nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá conforme a su reglamento vigente.

El lugar del arbitramento será la ciudad de Bogotá D.C.”9

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 3.1. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 23 de abril de 2010.10 3.2. De conformidad con lo dispuesto en los pactos arbitrales invocados como sustento de la demanda arbitral, el Tribunal debía conformarse por tres árbitros nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá. En tal virtud, mediante la modalidad de sorteo público llevado a cabo el día 11 de mayo de 2010, fueron designados como árbitros principales los doctores Guillermo Zea Fernández, Guillermo Sarmiento Rodríguez y Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo y como suplentes los doctores Carlos Lleras de la Fuente, María Elena Giraldo Gómez y Alberto Gómez Mejía. Los doctores GUILLERMO SARMIENTO RODRÍGUEZ y ALBERTO GÓMEZ MEJÍA, aceptaron su designación en la debida oportunidad, en tanto que los doctores Guillermo Zea Fernández, Carlos Lleras de la Fuente, Carlos Ignacio Jaramillo y María Elena Giraldo Gómez declinaron participar en este trámite arbitral.

En vista de lo anterior, el 17 de junio de 2010, el Centro de Arbitraje y Conciliación, mediante la modalidad de sorteo público designó como árbitro principal al doctor Felipe Negret Mosquera y como suplente al doctor Jorge Guzmán Moreno. El doctor FELIPE NEGRET MOSQUERA, aceptó su designación en la debida oportunidad. 3.3. El 7 de julio de 2010, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Felipe Negret Mosquera; asimismo, mediante Auto No. 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación 9 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 38 y 39. 10 Folios 1 a 82 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 6 y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, reconoció personería a los señores apoderados de las partes e inadmitió la demanda y otorgó a la convocante cinco días para que entregara copia de la demanda y sus anexos para el traslado correspondiente.

Adicionalmente requirió a la parte convocante para que en el mismo término, procediera a determinar, en forma clara y precisa la cuantía de todas las pretensiones contenidas en la demanda.11 Dichos requerimientos fueron atendidos dentro de la oportunidad legal. 3.4. El 15 de julio de 2010, por Auto No. 2 (Acta No. 2)12, el Tribunal admitió la demanda arbitral y ordenó correr traslado a la parte convocada por el término de diez días.

En esa misma oportunidad, el apoderado de las sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A., interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. El Tribunal, previas las consideraciones del caso, denegó el recurso y confirmó el auto recurrido. 3.5. El 29 de julio de 2010, se notificó el contenido del auto admisorio de la demanda al apoderado de la sociedad convocada INVERSIONES TRIVENTO S.A., quien estando dentro de la oportunidad legal, interpuso recurso de reposición frente al mencionado auto.13 Del anterior recurso se corrió traslado mediante fijación en lista del 4 de agosto de 2010.

Dentro de la oportunidad legal, la parte convocante se pronunció oponiéndose a la prosperidad del recurso14 3.6. El 30 de julio de 2010, en oportunidad para ello, las sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. presentaron, en un solo escrito su contestación a la demanda arbitral.

Adicionalmente y también en un solo escrito presentaron demanda de reconvención contra ALTOS DE TEUSACÁ S.A., FORESTAL ANDINA S.A., y SAMUEL RASCOVSKY RASCOVSKY. 15 3.7. El 2 de agosto de 2010, el apoderado de la parte convocante presentó un memorial en el que solicita que se tenga por no contestada la demanda por parte de ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. “teniendo en cuenta que vencido 11 Folios 270 a 273 del Cuaderno Principal No. 1 12 Folios 304 a 307 del Cuaderno Principal No. 1. 13 Folios 308, 374 y 375 del Cuaderno Principal No. 1. 14 Folios 376 a 379 del Cuaderno Principal No. 1. 15 Folios 309 a 360 y 361 a 372 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 7 el término del cual disponían las sociedades para la contestación de la demanda ningún escrito fue radicado en la Secretaría del Tribunal.” Tal petición se fundó en el argumento de que el escrito de contestación de la demanda fue presentado en la oficina de la Secretaria del Tribunal, lugar que no fue el designado como sede del mismo.

Asimismo, solicitó que en la oportunidad procesal que correspondiera se adoptaran las previsiones de que trata el artículo 95 del CPC.16 3.8. El Tribunal, mediante Auto No. 4 (Acta No. 3) de fecha 17 de agosto de 2010, expuso sus consideraciones y encontró que la contestación de la demanda, que en efecto había sido radicada en la oficina de la secretaria del Tribunal, sí había llegado a manos del Tribunal dentro del término que la parte convocada disponía para la contestación, y en tal virtud denegó la solicitud de la parte convocante y adicionalmente confirmó en todas sus partes el Auto No. 2 admisorio de la demanda.17 3.9.

El 20 de agosto de 2010, estando dentro de la oportunidad de ley, la parte convocante interpuso recurso de reposición contra el numeral primero de la parte resolutiva del Auto No. 4 de fecha 17 de agosto de 2010. De dicho recurso se corrió traslado a la parte convocada, tiempo en el que las sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A., descorrieron el traslado y solicitaron que el mismo se rechazara.18 3.10.

El 1 de septiembre de 2010, dentro de la oportunidad legal, la sociedad convocada INVERSIONES TRIVENTO S.A. presentó su escrito de contestación de la demanda.19 3.11. El Tribunal, mediante Auto No. 5 (Acta No. 4) de fecha 9 de septiembre de 2010, luego de las consideraciones del caso, resolvió confirmar el numeral primero del Auto No. 4 proferido el 17 de agosto de 2010.

Adicionalmente, mediante Auto No. 6 admitió la demanda de reconvención y ordenó la correspondiente notificación personal a la convocante con el traslado previsto en la ley. 20 3.12. Notificado el auto admisorio de la demanda de reconvención a los convocantes, el 24 de septiembre de 2010, en oportunidad para ello, estos, en un solo escrito, presentaron la correspondiente contestación, proponiendo excepciones.21 16 Folio 373 del Cuaderno Principal No. 1. 17 Folios 380 a 384 del Cuaderno Principal No. 1. 18 Folios 386 a 407 del Cuaderno Principal No. 1. 19 Folios 409 a 425 del Cuaderno Principal No. 1. 20 Folios 426 a 437 del Cuaderno Principal No. 1. 21 Folios 444 a 454 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 8 3.13. El 27 de septiembre de 2010, mediante fijación en lista, se corrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y en la contestación de la demanda de reconvención. 3.14.

El 4 de octubre de 2010, estando dentro de la oportunidad legal, los apoderados de ALTOS DE TEUSACÁ S.A., FORESTAL ANDINA S.A., y SAMUEL RASCOVSKY RASCOVSKY, por una parte, y de ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A., por la otra, se pronunciaron respecto del traslado de las excepciones solicitando la práctica de pruebas adicionales.22 3.15.

El día 19 de octubre de 2010, se dio inicio a la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral, la cual, por solicitud de las partes fue suspendida y se continuó el 4 de noviembre de 2010, oportunidad en la que se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, el Tribunal requirió a la parte convocante para que nuevamente precisara la cuantía de la demanda y le otorgó un término de cinco días para tal efecto.23 Dicho requerimiento fue atendido dentro de la oportunidad legal. 3.16.

El 23 de noviembre de 2010, mediante Auto No. 11 (Acta No. 8) el Tribunal fijó las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales, en su totalidad fueron oportunamente entregadas al Presidente del Tribunal por la parte convocante.24 3.17. El 18 de enero de 2011, por Auto No. 15 (Acta No. 9), el Tribunal, a fin de determinar su competencia en relación con la sociedad Sinka S.A., requirió a la parte convocante para que procediera acreditar su manifestación respecto de la titularidad de los terrenos de la etapa tres y de parte de los terrenos de la cuarta etapa del Proyecto Parcelación Campestre Altos de Teusacá, por parte de dicha sociedad.25 El 21 de enero de 2011, la parte convocante acatando la orden del Tribunal remitió los originales de los folios de matrícula que acreditan la titularidad de Sinka S.A. 22 Folios 456 a 490 Cuaderno Principal No. 1. 23 Folios 497 a 505 del Cuaderno Principal No. 1 y 1 a 4 del Cuaderno Principal No. 2. 24 Folios 9 a 17 del Cuaderno Principal No. 2. 25 Folios 18 a 22 del Cuaderno Principal No.

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4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1. Primera audiencia de trámite El 25 de enero de 2011 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje; adicionalmente, mediante Auto No. 16, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento, en los términos indicados en la referida providencia, respecto de todas las partes excepto de la sociedad Sinka S.A., pues luego de las consideraciones del caso, concluyó que, como quedó probado, tal sociedad no había dado su consentimiento a las cláusulas compromisorias que dieron lugar a la convocatoria arbitral. 26 Dicha providencia fue objeto de recurso por las partes, recursos que fueron negados mediante Auto No. 17 de la misma fecha.

En esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes27. 4.2. Etapa probatoria La etapa probatoria se desarrolló de la siguiente forma: 4.2.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos allegados con (i) la demanda arbitral, (ii) la contestación de la demanda principal, (iii) la contestación de la demanda de reconvención, (iii) los escritos con los cuales las partes descorrieron el traslado de las excepciones.

Adicionalmente, se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados y los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones. 4.2.2. Testimonios En audiencias celebradas entre el 18 de febrero y el 22 de agosto de 2011 se recibieron la declaración de parte y los testimonios de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al 26 Acta No. 10, folios 154 a 156 del Cuaderno Principal No. 2. 27 Folios 144 a 180 del Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 10 expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C.  El 18 de febrero de 2011 se recibió el testimonio del señor Germán Camargo Ponce de León28.

Respecto de este testigo la parte convocante formuló tacha de sospecha.  El 6 de abril de 2011 se recibió el testimonio del señor Daniel Lehouq29.  En audiencias celebradas en los días 27 de abril y 11 de mayo de 2011 se recibió el testimonio del señor Felipe Bernal Ángel.30.  El 29 de abril de 2011 se recibió el testimonio del señor Oscar Suescún Suárez31.  En audiencias celebradas en los días 11 de mayo y 2 de junio de 2011 se recibió el testimonio del señor José Vicente Amórtegui32.  El 22 de agosto de 2011 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Luis Fernando Serna Londoño, representante legal de Arias Serna & Saravia S.A., Gerardo Ortíz Gómez, representante legal de Inversiones Proarsesa S.A. y Juan Manuel Jiménez Garbrecht, representante legal de Inversiones Trivento S.A.33.  El 3 de octubre de 2012, se recibió el testimonio de la señora Piedad Cardozo Carrillo34, decretado por solicitud del apoderado de la parte convocada en el transcurso de la inspección judicial llevada a cabo en las oficinas de las sociedades convocadas.

La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Laura García, Enrique González, Carlos Julio Beltrán, Ana María Monsalve, Reinaldo Chavarro Buriticá, Albeiro David Salazar, José Aldemar Rincón, Miguel Ángel Tobón, Jorge Iván Jaramillo, William Ortegón, así como de la declaración de parte del representante legal de Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. 28 Folio 288 del C. Principal No. 2 y Folios 440 a 448 del C. de Pruebas No. 21. 29 Folios 296 a 336 del Cuaderno de Pruebas No. 21. 30 Folios 449 a 481 del Cuaderno de Pruebas No. 21. 31 Folios 337 a 347 del Cuaderno de Pruebas No. 21. 32 Folios 482 a 513 y 514 a 545 del Cuaderno de Pruebas No. 21. 33 Folios 82 a 101 del Cuaderno de Pruebas No. 22. 34 Folios 356 a 370 del Cuaderno de Pruebas No.

39. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 11 4.2.3. Dictámenes Periciales A. Se practicó un dictamen pericial contable y financiero que fue rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio designada por el Tribunal.

De dicho dictamen se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C. Dentro del término del traslado la parte convocante solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por la señora perito35. B. Se practicó un dictamen pericial en materia de ingeniería civil y ambiental que fue rendido por el ingeniero civil Carlos Parra Ferro designado por el Tribunal.

Del citado dictamen se corrió traslado de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas por el perito designado.36 La parte convocada Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. formuló objeción por error grave contra el dictamen, solicitando la práctica de pruebas como fundamento de su objeción. De dicha objeción se corrió traslado a la convocante en los términos del artículo 238 del CPC, quien estando dentro de la oportunidad de ley se opuso a su prosperidad y solicitó la práctica de pruebas.

Mediante Auto No. 47, del 19 de abril de 2012, el Tribunal se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por las partes en el curso del trámite de la objeción por error grave contra el dictamen pericial técnico, y decretó las siguientes: a. Pruebas solicitadas por la parte convocada objetante del dictamen: Documentales: Se tuvieron como pruebas con el valor que la ley le asigna, los estudios realizados por los profesionales Liliana Mariño Ramírez y Gabriel Antonio Gutiérrez Palacios.37 Testimonios: Se decretaron los testimonios de los señores: 35 Folios 348 a 439 del Cuaderno de Pruebas No. 21 y 1 a 267 del Cuaderno de Pruebas No. 25. 36 Cuadernos de pruebas No. 23, 24, 28, 29 y 30. 37 Folios 76 a 92 del Cuaderno Principal No.

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 12 - Pedro Botero Zuluaga, el cual fue recibido el 25 de mayo de 2012.38 - Claudia Campos P, testimonio que fue posteriormente desistido por la convocada.

Dictámenes periciales: - Dictamen pericial rendido por la Ingeniera Ambiental y Sanitaria Lina Paola Tiria Vásquez, del cual se corrió traslado de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. sin que las partes formularan solicitudes de aclaración o complementación.39 - Dictamen pericial rendido por la Microbióloga Ángela María Lozano Tovar, del cual se corrió traslado de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. Dentro de la oportunidad legal la parte convocante solicitó aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron rendidas en tiempo por la señora perito.40 b. Pruebas solicitadas por la parte convocante: Documentales: Se tuvieron como tales los documentos aportados por la parte convocante con el escrito que descorre el traslado de la objeción41, con el valor probatorio que a cada uno le correspondiera.

Testimonios: Se decretaron los testimonios de las siguientes personas: - Francisco Antonio Pérez Silva, testimonio que fue posteriormente desistido por la convocante. - María Consuelo Betancur, el cual fue recibido el 10 de julio de 2012.42 Dictamen pericial: - Dictamen pericial rendido por el hidrogeólogo Emiro Robles Burbano, del cual se corrió traslado en los términos del artículo 238 del C. de P. C. Dentro de la 38 Folios 1 a 17 del Cuaderno de Pruebas No. 37. 39 Cuaderno de Pruebas No. 32. 40 Folios 1 a 135 del Cuaderno de Pruebas No. 33 y 259 a 289 del Cuaderno de Pruebas No. 37. 41 Folios 143 a 381 del Cuaderno Principal No. 3 y 1 a 255 del Cuaderno Principal No. 4. 42 Folios 300 a 320 del Cuaderno de Pruebas No.

37. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 13 oportunidad legal la parte convocada solicitó aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron oportunamente rendidas por el señor perito.43 Oficio: Se remitió un oficio a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, para que remitiera copia de la totalidad de los folios que se encuentran en los expedientes: Permisivo 29585;

Sancionatorio 38137 y Sancionatorio 40094, todos los cuales se refieren a la problemática de la PTAR. La correspondiente respuesta obra en los cuadernos de pruebas No. 34, 35 y 36. c. Pruebas decretadas de Oficio por el Tribunal El Tribunal, de oficio, decretó la práctica de una inspección judicial a Arboretto Bosque Residencial con la intervención de la perito microbióloga.

Dicha inspección tuvo lugar el 30 de mayo de 2012. En el transcurso de la inspección judicial, la parte convocante, con fundamento en el art. 246 del C.P.C., aportó un documento expedido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el que constan resultados de a muestras tomadas y analizadas por el Laboratorio de dicha entidad.44 La parte convocada se pronunció respecto del documento aportado y solicitó se oficiara a la EAAB a fin de que absolviera algunas preguntas respecto del examen de muestras tomadas en la urbanización Arboretto Bosque Residencial.

De otra parte, en el curso de la diligencia el Tribunal ordenó oficiar a la EAAB para que, respecto del informe de resultados presentado en la comunicación No. 2643000-2012-0280 del 14 de mayo de 2012, informara lo siguiente: 1. Cuál fue el método utilizado para la toma de muestras de agua y de suelos. 2. Cuál fue la cadena de custodia realizada en cada una de las muestras tomadas, con su respectiva información georeferenciada, así como la fecha, hora y número de la muestra. 3.

Indique si tales muestra fueron tomadas con intervalos y el tamaño de los mismos. 4. Informe la razón por la que una sola de las muestras fuera objeto de 43 Folios 136 a 154 del Cuaderno de Pruebas No. 33 y 290 a 299 del Cuaderno de Pruebas No. 37. 44 Folios 24 a 30 del Cuaderno de Pruebas No. 31 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 14 de análisis de Demanda Bioquímica de Oxigeno 5 Total. 5.

Indique el nombre del personal de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que tomó las muestras de agua y suelo y su cargo en el laboratorio de la misma. 6. Indique el nombre de las personas que estuvieron presentes en el momento de la toma de las muestras pero que no son empleados de la EAAB. 7. Remita, con destino al expediente del presente trámite arbitral, los documentos que demuestren que el Laboratorio de suelos y aguas de la EAAB ha sido certificado por el IDEAM para este tipo de análisis y toma de muestras. 8.

Indique si los planos anexos a los resultados de las muestras presentados con la comunicación de fecha 14 de mayo de 2012, fueron debidamente identificados y los puntos en ellos colocados coinciden con puntos georeferenciados por el personal de la EAAB. 9. Indique si el Laboratorio de la EAAB tiene experiencia en análisis de suelos como los que se dice fueron realizados según el reporte contenido en la comunicación de fecha 14 de mayo de 2012.

La correspondiente respuesta obra a folios 28 a 127 del Cuaderno de Pruebas No. 37. En la respuesta en mención se incluyeron como anexos varios documentos en idioma inglés, sobre los cuales el Tribunal ordenó su traducción y para el efecto se designó a la traductora María Teresa Lara. Sin embargo, posteriormente, en audiencia celebrada el 15 de agosto de 2012 (Acta No. 44)45, los apoderados de las partes solicitaron que no se tuvieran como pruebas los documentos en inglés que fueron allegados por la EAAB, haciendo innecesaria la traducción, petición a la cual accedió el Tribunal.

C. Adicionalmente, para verificar hechos que son materia de controversia en el presente proceso, con fundamento en los artículos 180 y 240 del C.P.C., de oficio, mediante Auto No. 65 el Tribunal dispuso que el señor perito Carlos Parra Ferro, ampliara su dictamen pericial, absolviendo el cuestionario que le fue formulado en la providencia mencionada.

De dicha ampliación se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, el apoderado de Altos de Teusacá S.A. y Samuel Rascovsky presentó un escrito en el que solicitaba la aclaración de las preguntas 1.2 y 1.3 del dictamen pericial. Sin embargo posteriormente desistió de dicha solicitud de aclaración. En esa misma fecha, el apoderado de la parte convocada Arias Serna & Saravia S.A. Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. 45 Folios 522 a 528 del C. Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 15 presentó objeción por error grave contra la ampliación del dictamen pericial y solicitó el decreto de pruebas documentales y periciales para demostrarla.

De la citada objeción se corrió traslado a la parte convocante mediante fijación en lista del 8 de mayo de 2013. El 14 de mayo de 2013, la parte convocante con excepción de la sociedad Inversiones Trivento S.A. radicó un memorial en el que se pronunció respecto de la objeción formulada, oponiéndose a la prosperidad de la misma. El Tribunal, en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 5º del art. 238 del CPC, mediante Auto No. 67 del 23 de mayo de 2013, negó las pruebas solicitadas en la objeción formulada, por considerar que resultaban innecesarias.

Tal decisión fue recurrida por la parte convocada Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., recurso que, una vez oída la parte contraria, mediante auto No. 68, fue denegado. 4.2.4. Tacha de falsedad La parte convocante formuló tacha de falsedad respecto del documento que obra como Anexo 6.5 del dictamen pericial técnico (folio 273 del cuaderno de pruebas No. 29), y solicitó las siguientes pruebas: a. Documentales que relacionó y respecto de las cuales afirmó que se encuentran en el expediente de este trámite arbitral. b. Exhibición de documentos por parte de los convocados, respecto de los siguientes documentos: - Actas de entrega efectuadas por el (los) contratista (s) encargado (s) de construir la red de acueducto del Eje 2, donde conste la fecha de entrega y culminación de dichas obras, así como el detalle de las obras construidas. - Actas de los Comités de Urbanismo celebrados sin la presencia de Altos de Teusacá S.A., o de la Interventoria, con posterioridad a mayo 21 de 2008.

El Tribunal, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, procedió a la reproducción del documento y posteriormente a la rúbrica de dicha reproducción, dejando las constancias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 16 de rigor, lo cual está registrado en el Acta No. 33 correspondiente a la audiencia celebrada el 28 de marzo de 2012.

Por Auto No. 45 proferido el 28 de marzo, se corrió traslado de la tacha formulada a la parte convocada, por el término de tres días. La parte convocada se pronunció en la debida oportunidad, solicitando el rechazo de plano de la tacha. Previo acuerdo de las partes, la diligencia de exhibición de documentos fue reemplazada por una comunicación del representante legal de Inversiones Proarsesa S.A. de fecha 18 de septiembre de 201246en la que se manifestó lo siguiente: - “No tenemos en nuestro poder el Acta de Entrega del Eje Dos, por cuanto ha sido costumbre por parte de la convocada jamás haber recibido las obras.” - “Las Actas de Urbanismo se encuentran debidamente allegadas al proceso.” - “La información de AGUAS DE BOGOTA reposa en el proceso, la cual fue allegada por parte de ellos en la contestación de la demanda.”“En conclusión no tenemos en nuestro poder documentación diferente a la allegada al proceso.” El 10 de octubre de 2012, la parte convocada allegó una serie de documentos que fueron requeridos con motivo de la inspección judicial llevada a cabo el 3 de octubre de 2012, dentro de los que aportó copia de aquellos referidos a “un cuarto grupo de documentos” consistente en “si con posterioridad al mes de febrero de 2008, los convocados llevaron a cabo alguna reunión de comité de cualquiera de los comités que hasta antes de esa fecha funcionaron y sesionaron con presencia de los convocantes.

Si están documentadas en actas, solicitamos que sean exhibidas. No sabe la parte de la convocante si existen por cuanto con posterioridad a esa fecha no volvió a ser convocada.” El Tribunal, mediante Auto No. 60 (Acta No. 48)47, decretó las pruebas solicitadas por la parte convocante con motivo de la tacha de falsedad y para efectos de su práctica, el Tribunal consideró que con las manifestaciones hechas por las partes en las audiencias celebradas el 15 de agosto y el 3 de octubre de 2012, y en particular con aquella de la parte convocada contenida en la comunicación de fecha 18 de septiembre de 2012 y con los documentos allegados bajo el denominado “Cuarto Grupo” de documentos provenientes 46 Folios 568 y 569 del Cuaderno Principal No. 4. 47 Folios 591 a 598 del Cuaderno Principal No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 17 de la inspección judicial con exhibición realizada el 3 de octubre de 2012, la prueba había quedado debidamente evacuada. 4.2.4.

Inspecciones judiciales El Tribunal decretó la práctica de las siguientes inspecciones judiciales: a. Inspección judicial con intervención de perito a las Etapas Primera a Cuarta del Proyecto Altos de Teusacá, la cual tuvo lugar el 18 de febrero de 2011. b. Inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., la cual tuvo lugar el 3 de octubre de 2012.

Los documentos allegados con motivo de las inspecciones decretadas, fueron incorporados al expediente. 4.2.5. Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:  ADMINISTRACIÓN - ARBORETTO PROPIEDAD HORIZONTAL, para que remitiera los siguientes documentos: (i) Copia auténtica del Acta de la Asamblea Extraordinaria de esa copropiedad, que tuvo lugar el día 18 de enero de 2009 y (ii) Copia de todas las actas de las asambleas celebradas por esa copropiedad desde que la misma está organizada como tal y hasta cuando se de cumplimiento a la orden del Tribunal, así como de las reuniones celebradas con Arias Serna Saravia S.A. y/o Inversiones Proarsesa S.A. y/o cualquiera de los demandados en este proceso, en las cuales se hayan tratado temas relacionados con la terminación de las obras, sus condiciones de funcionamiento y/o los asuntos relativos al manejo de las aguas en Arboretto.

La correspondiente respuesta obra a folios 269 a 314 del cuaderno de pruebas No. 25.  ALIANZA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A, para que remitiera los siguientes documentos: (i) Documentos donde consten los antecedentes para la constitución del encargo fiduciario formalizado ante esa entidad con el fin de servir como vehículo para el desarrollo del proyecto Arboretto Bosque Residencial;

(ii) El contrato que formalice los términos de dicha vinculación y todas las adiciones y/o modificaciones de la cual haya sido objeto el mismo; (iii) La documentación que permita acreditar quiénes concurrieron a su celebración y/o a sus modificaciones y muy especialmente cómo se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 18 hizo representar en tales oportunidades la sociedad Inversiones Trivento S.A.;

(iv) La documentación que acredite el estado actual de dicho encargo fiduciario y si el mismo fue o no liquidado en la fecha en que se atienda la presente solicitud; en caso afirmativo, para que con destino al proceso se remita la documentación que acredite el acta o documento correspondiente que de cuenta de tal liquidación final; (v) Los informes o rendiciones de cuentas producidos por la oficiada en desarrollo del encargo o contrato fiduciario del proyecto Arboretto Bosque Residencial;

(vi) La relación exacta del número de vinculados al encargo o contrato fiduciario del proyecto Arboretto Bosque Residencial, con la discriminación de la calidad de su vinculación en cada caso; (vii) La correspondencia que Alianza Sociedad Fiduciaria hubiere sostenido con la Superintendencia Financiera en desarrollo del encargo o contrato fiduciario del proyecto Arboretto Bosque Residencial.

Adicionalmente, para que remitiera (i) Contrato de encargo fiduciario irrevocable de sub etapa 1 firmado en mayo 18 de 2005; (ii) Poder irrevocable para suscribir escritura pública de compraventa terrenos sub etapa 1; (iii) Poder irrevocable para suscribir escritura pública de hipoteca terrenos sub etapa 1; (iv) Copia legible de la hoja No. 40 de la modificación al contrato de fiducia mercantil fideicomiso Arboretto suscrito el 17 de enero de 2011.

La correspondiente respuesta obra a folios 5 a 27 del cuaderno de pruebas No. 21 y 1 a 562 del cuaderno de pruebas No. 22.  SECRETARÍA DE PLANEACIÓN DE LA CALERA, para que remitiera copia autentica de todas las Licencias de Urbanismo, de Construcción y Permisos que haya expedido relacionadas con la URBANIZACIÓN ARBORETTO BOSQUE RESIDENCIAL y referidas a la parcelación ALTOS DE TEUSACÁ. La correspondiente respuesta obra en los cuadernos de pruebas Nos. 26 y 27.  CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL – CAR, para que remitiera copia de todos los permisos, autorizaciones, concesiones que ese Despacho haya otorgado, concedido o negado a la URBANIZACIÓN ARBORETO RESIDENCIAL y ALTOS DE TEUSACÁ. (ii) Para que informara al Tribunal que procesos cursan en la actualidad contra el Conjunto Residencial Arboretto, si hay otros proceso que ya hayan culminado y cuál es la razón o fundamento de todos los anteriores.

La correspondiente respuesta obra a folios 430 a 432 del cuaderno principal No. 2 y 1 a 33 del cuaderno de pruebas No. 26 y en los cuadernos de pruebas 34 a 36.  AGUAS DE BOGOTÁ ESP, para que remitiera copia de toda la documentación relacionada con la aprobación de los diseños y la conexión al Acueducto Interveredal de la URBANIZACIÓN ARBORETTO.

La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 3 del cuaderno de pruebas No.

21. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 19  ILAM LABORATORIOS, para que remitiera con destino al Tribunal copia de todos los informes que respecto de calidad del agua han rendido en relación con el conjunto Residencial Arboretto.

La correspondiente respuesta obra a folios 36 a 80 del cuaderno de pruebas No. 22. 4.3. Alegatos de conclusión Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, en audiencia celebrada el 16 de octubre de 2012, las partes dejaron expresa constancia de su conformidad con la actuación desplegada hasta el momento y solicitaron se fijara fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. De otra parte, el Tribunal, mediante Auto No. 61 de la misma fecha, decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones el día 29 de enero de 2013, oportunidad en la que las partes alegaron de conclusión de manera oral.

Los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente48. En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó el día 10 de abril de 2013, como fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo, diligencia que fue postergada ante la necesidad de evacuar las pruebas decretadas por iniciativa oficiosa del Tribunal en los términos que dan cuenta el auto No. 65 proferido con fecha 11 de abril de 2013.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que inicialmente las partes no pactaron nada distinto al respecto, el término de duración del proceso es de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite. Su cómputo se inició el 25 de enero de 2011, por lo cual el plazo previsto habría vencido el 24 de julio de 2011.

Sin embargo a dicho término, por mandato del Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 199149, deben adicionarse los 48 Folios 7 a 306 del C. Principal No. 5 49 El Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 1991, dice: “Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.

El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 20 siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes.

Acta y Auto Fecha suspensión Hábiles Acta 11 – Auto 19 Entre el 8 y 17 de febrero de 2011 (ambas fechas inclusive) 8 Acta 15 – Auto 26 Entre el 17 y 31 de marzo de 2011 (ambas fechas inclusive) 10 Acta 16 – Auto 27 Entre el 7 y 26 de abril de 2011 (ambas fechas inclusive) 12 Acta 18 – Auto 30 Entre el 30 de Abril y 10 de mayo de 2011 (ambas fechas inclusive) 7 Acta 19 – Auto 31 Entre el 14 y 26 de mayo de 2011 (ambas fechas inclusive) 9 Acta 20 – Auto 32 Entre el 3 y 29 de junio de 2011 (ambas fechas inclusive) 17 Acta 21 – Auto 33 Entre el 1 y 11 de julio de 2011 (ambas fechas inclusive) 6 Acta 22 – Auto 34 Entre el 13 y 18 de julio de 2011 (ambas fechas inclusive) 4 Acta 24 – Auto 36 Entre el 26 de agosto y 6 de septiembre de 2011 (ambas fechas inclusive) 8 Acta 25 – Auto 37 Entre el 9 y 28 de septiembre de 2011 (ambas fechas inclusive) 14 Acta 26 – Auto 38 Entre el 30 de septiembre y 21 de octubre de 2011 (ambas fechas inclusive) 15 Acta 29 – Auto 41 Entre el 16 noviembre de 2011 y 15 febrero de 2012 (ambas fechas inclusive) 64 Acta 30 – Auto 42 Entre el 21 febrero y 2 marzo de 2012 (ambas fechas inclusive) 9 Acta 31 – Auto 43 Entre el 7 y 9 de marzo de 2012 (ambas fechas inclusive) 3 Acta 32 – Auto 44 Entre el 13 y 22 de marzo de 2012 (ambas fechas inclusive) 7 Acta 33 – Auto 45 Entre el 29 de marzo y 10 abril de 2012 (ambas fechas inclusive) 7 Total 200 Sumados los doscientos (200) días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término habría vencido el 31 de mayo de 2012.

Sin embargo, el 19 de abril de 2012 cada una de las sociedades convocadas presentó ante el Tribunal un memorial en el manifestaron que ampliaban “por seis meses más a partir de la fecha de presentación de este Tribunal, el término del tribunal de arbitramento de la referencia." La anterior manifestación fue también expresada por los señores apoderados de la parte convocante, ello en uso de las facultades previstas para tal efecto en los poderes otorgados.

Teniendo en cuenta lo anterior, el término vencería el 19 de octubre de 2012. No obstante lo anterior, con posterioridad al 19 de abril de 2012, las partes han solicitado y en tal virtud el Tribunal ha decretado las siguientes suspensiones: Acta 35 – Auto 47 Entre el 20 de abril y 7 de mayo/12 (ambas fechas inclusive) 11 Acta 40 – Auto 54 Entre el 20 de junio y 6 de julio/12 (ambas fechas inclusive) 12 Acta 41 – Auto 55 Entre el 18 de julio y 3 de ago. /12 (ambas fechas inclusive) 12 Acta 44 – Auto 57 Entre el 16 de ago. y 3 de sept. /12 (ambas fechas inclusive) 12 proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 21 Acta 45 – Auto 58 Entre el 6 y 15 de septiembre /12 (ambas fechas inclusive) 7 Acta 46 – Auto 58 Entre el 20 de sept. y 2 de oct. /12 (ambas fechas inclusive) 9 Acta 47 – Auto 59 Entre el 4 y 15 de octubre /12 (ambas fechas inclusive) 7 Acta 48 – Auto 61 Entre el 17 de oct/12 y 28 de ene/13 (ambas fechas inclusive) 69 Acta 49 – Auto 62 Entre el 31 de ene. y 5 de feb. /13 (ambas fechas inclusive) 4 Acta 50 – Auto 64 Entre el 7 de feb. y 9 de abr. /13 (ambas fechas inclusive) 41 Acta 51 – Auto 65 Entre el 13 y 29 de abr. /13 (ambas fechas inclusive) 11 Total 195 Adicionando las suspensiones solicitadas y decretadas a partir de la presentación del memorial que modifica el término del trámite arbitral, (195 días) el término vence el 8 de agosto de 2013, por lo que la expedición del Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA PRINCIPAL, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben, y en la normativa invocada en la demanda, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “3.1. Pretensiones Principales “Primera.- Que se declare que los demandados PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. y ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. se encuentran en mora de cumplir con varias de sus obligaciones esenciales bajo el Acuerdo suscrito en el mes de diciembre de 2004.” “Segunda.- Que en consecuencia se declare que los demandados PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. y ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. son solidariamente responsables de indemnizar a los demandantes los perjuicios derivados de la mora en el cumplimiento de dichas obligaciones según lo pactado en dicho Acuerdo.” “Tercera.- Que se declare que los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. no han culminado las obras de construcción en terrenos de la Primera Etapa del Proyecto.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 22 “Cuarta.- Que se declare que los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. no pueden construir en Arboretto en exceso de los índices de intervención permitidos por el marco ambiental del proyecto.” “Quinta.- En caso de estimarse la pretensión anterior, y de resultar probado que ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. excedieron los índices de intervención permitidos por el marco ambiental del Proyecto, en el laudo arbitral que ponga fin al proceso, se les ordene la inmediata cesación de la actividad constructiva que se encontraren desarrollando, o se adopten las medidas conducentes para la demolición de las unidades construidas en exceso de los límites señalados por el marco ambiental del Proyecto, ordenen que deberá cumplirse dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso.” “Sexta.- Que se declare que los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. están en mora de cumplir con sus obligaciones bajo el Convenio en la forma y tiempo debidos, esto es, la entrega de las obras y el cumplimiento de sus deberes contractuales a su cargo dentro de los plazos acordados por las partes y a satisfacción de los demandantes y de la interventoria del Proyecto, sí como con la aprobación de las autoridades competentes en los casos en que así es obligatorio y fue pactado.” “Séptima.- Que como consecuencia de accederse a la anterior pretensión, se declare que los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A., son solidariamente responsables frente a los demandantes ALTOS DEL TEUSACÁ S.A., FORESTAL ANDINA S.A. y SINKA S.A. y se encuentran obligados a pagar a los demandantes: i) el monto de la cláusula penal pecuniaria pactada en el Convenio por la suma de UN MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000,00) MONEDA LEGAL COLOMBIANA; ii) las multas por el retraso en la entrega a satisfacción de los demandantes, de la Interventoria y de las autoridades competentes de las obras en mora de ser culminadas a razón de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000,00) MONEDA LEGAL COLOMBIANA por cada día de retraso en su entrega hasta cuando la misma se verifique en la forma y tiempo previstos en el Convenio y sus Anexos, CUATRO MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 23 PESOS ($4.400.000,00) (sic) MONEDA LEGAL COLOMBIANA o la superior que resulte demostrada en el proceso.” “Octava.- Que como consecuencia de accederse a la pretensión sexta se ordene a los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. culminar a satisfacción de los demandantes y obtener las aprobaciones de la Interventoria y de las autoridades competentes con respecto de todas y cada una de las obras que se encuentran en mora de ser entregadas en los términos y bajo las condiciones previstas en el Acuerdo y en el Convenio, dentro del plazo y en los términos que el Tribunal señale en el laudo que ponga fin al proceso.” “Novena.- Como consecuencia de accederse a la pretensión sexta, se condene solidariamente a los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. a ejecutar y entregar a satisfacción de los demandantes, de la Interventoria y de las autoridades competentes cuando a ello hubiere lugar, dentro del plazo que al efecto se fije en el laudo que ponga fin al proceso, todas las redes, conexiones y obras afines que garanticen, a términos del Convenio, que los servicios públicos domiciliarios de agua, energía y teléfono, podrán ser puestos en servicio con destino a las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta del Proyecto.” “Décima.- Que se declare que los demandantes no están obligados a hacer ningún pago de los previstos en el Convenio a su cargo, hasta tanto no se verifique la entrega por parte de los demandados a satisfacción de los demandantes, de la Interventoria y de las autoridades competentes, de todas y cada una de dichas obras.” “Décima Primera.- Que se declare que los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. son solidariamente responsables frente a los demandantes, y se encuentran en la obligación de indemnizarlos por todos y cada uno de los que resulten demostrados en el proceso en las modalidades de daño emergente y lucro cesante.” “Décima Segunda.- Que se declare que el pago de la cláusula penal solicitada en este demanda, de las multas por retraso y de los restantes perjuicios que resulten probados en el proceso, no exonera a los demandados de su obligación de dar cabal e íntegro cumplimiento a las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 24 obligaciones que se encuentran en mora de cumplir y del pago de los perjuicios derivados de esta.” “Décima Tercera.- Que se condene solidariamente a los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. a pagar a los demandantes, dentro de los tres (3) días posteriores al de la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin al proceso el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en el Convenio en cuantía de UN MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000,00) MONEDA LEGAL COLOMBIANA.” “Décima Cuarta.- Que se condene solidariamente a los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. a pagar a los demandantes, dentro de los tres (3) días posteriores al de la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin al proceso, la suma de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000,00) MONEDA LEGAL COLOMBIANA o la suma superior que resulte demostrada en el proceso que corresponde a los intereses de mora sobre el valor de la cláusula penal pactada en el Convenio, calculados a la máxima tasa permitida por la ley, los cuales deberán ser liquidados desde el día 2 de marzo de 2007, es decir 30 días calendario después de demostrarse el incumplimiento de las obligaciones de que trata la Cláusula Sexta del Convenio o desde la fecha que el Tribunal determine y hasta el día en que se emita el laudo arbitral que ponga fin al proceso.” “Décima Quinta.- Que se condene solidariamente a los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. a pagar a los demandantes, la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.400.000,00) (sic) MONEDA LEGAL COLOMBIANA o la superior que resulte demostrada en el proceso, que corresponde a la sumatoria de las multas diarias por retraso en las obras de que tratan los Anexos Nos. 2 y 3 del Convenio, cantidad que deberá ser liquidada desde el momento en que los demandados incurrieron en mora en la entrega de dichas obras y hasta el día que se emita el laudo que ponga fin al proceso.” “Décima Sexta.- Que se condene solidariamente a los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. a pagar a los demandantes, dentro de los tres (3) días posteriores a la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin al presente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 25 proceso, el valor de todos los perjuicios causados a estos últimos como consecuencia de la mora en el cumplimiento de sus obligaciones esenciales bajo el Acuerdo y bajo el Convenio, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, en cuantía que estimo en una suma no inferior a DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.400.000.000,00) MONEDA LEGAL COLOMBIANA.” “Décima Séptima.- Que sobre todas y cada una de las condenas económicas que se impongan solidariamente a los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. se les condene a reconocer y a pagar a los demandantes, intereses de mora a la máxima tasa autorizada por la ley, a partir del cuarto día posterior a la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso y hasta que se verifique el pago efectivo de dichas condenas.” “Décima Octava.- Que se declare que los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. están obligados a incluir en el Reglamento de Propiedad Horizontal de Arboretto, como responsabilidad de esa copropiedad, las obligaciones previstas en los numerales 6.1, 6.2, 6-8, 6.10, 6.13 y 6.14 del Convenio.” “Décima Novena.- Que se condene solidariamente a los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. en las costas y gastos del proceso.” 1.2.

Hechos Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los hechos que a continuación se transcriben y que fueron presentados agrupados por capítulos así: “PRIMERA PARTE:

ANTECEDENTES Y MARCO OBLIGACIONAL CONVENIDO POR LAS PARTES 1.1. “Antecedentes generales del Proyecto 1. “En el año de 1979, la sociedad Inversiones Rascovsky & Cía. Ltda., adquirió un lote de terreno que comprende las que en el Convenio se denominan Etapas Primera a Cuarta de la conocida como Parcelación Campestre Altos del Teusacá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 26 2.

“Sobre la mayor parte de esa porción de terreno, Inversiones Rascovsky & Cía. Ltda. adelantó un plan integral de reforestación mediante un plantío de pinos (160.000 aproximadamente), con el propósito de desarrollar, a futuro y sobre una zona degradada y altamente afectada, una urbanización campestre. 3. “La obtención de los permisos y autorizaciones de ley para cumplir con tal propósito se comenzó a tramitar ante las autoridades competentes50 desde el año de 1991; después de múltiples procedimientos administrativos y procesos judiciales que la sociedad Inversiones Rascovsky hubo de afrontar,51 en el mes de junio de 2004 la Oficina de Planeación del Municipio de La Calera actualizó a los entonces titulares del derecho de dominio sobre los predios inicialmente adquiridos por la sociedad Inversiones Rascovsky & Cía. Ltda., es decir la sociedad Altos de Teusacá S.A., los permisos y autorizaciones para tales efectos (Prueba Documental No. 3 – Cuaderno No. 1) 4.

“Quiere decir lo anterior, que la posibilidad real de desarrollo urbanístico de los Terrenos sólo se consolidó 13 años después de iniciadas las primeras gestiones para obtener las autorizaciones correspondientes, previos estudios de impacto ambiental y la elaboración del Plan de Manejo Ambiental (PMA) debidamente aprobados, que a la vez le dieron viabilidad al Proyecto, bajo las restricciones que debía observar en esa materia, que fueron conocidas y aceptadas por los aquí demandados, según consta en el Acuerdo 041 de 1996 de la CAR.

(Prueba Documental No. 4 – Cuaderno No. 1). 5. “Todas las gestiones administrativas y los procesos judiciales que se afrontaron a lo largo de ese período, gracias a las cuales se logró la obtención de plenas autorizaciones para desarrollar la Parcelación Campestre Altos del Teusacá, fueron impulsados, soportados y costeados por la sociedad Altos del Teusacá y por quienes le antecedieron como titulares del derecho de dominio sobre los Terrenos.52 6.

“Finalmente, es del caso anotar que tanto las licencias y autorizaciones que finalmente se obtuvieron luego de tan dilatado proceso, como las decisiones 50 CAR, la EAAB, el Ministerio de Obras Públicas, la Oficina de Planeación Municipal de La Calera, el DAMA y el Consejo de Estado. 51 Cfr. Acuerdo 41, 1996, Corporación Autónoma Regional - CAR.

CE 1, 28 ene. 1999, N4274, L. Rodríguez, en http://www.notinet.com.co/serverfiles/load_file_cor.php?norma_no=17565, consultado 04/mar./2010. CE 1, 13 may. 2004, 0557, e25000 2324 000 1999 0557 01, R. Ostau de Lafont Pianeta, en http://www.notinet.com.co/serverfiles/load_file_cor.php?norma_no=37854, consultado 4/mar./2010. 52 Los terrenos en cita fueron adquiridos por la sociedad Inversiones Rascovsky & Cía. Ltda. en el año de 1979; la sociedad Construcciones Teusacá S.A. se vinculó como promotora del proyecto en el año 1994, asumiendo una serie de obligaciones económicas que ante la demora en la obtención de las autorizaciones para su desarrollo la obligó a tramitar un Concordato que culminó en el año 2000 mediante la entrega, a los acreedores externos, de los terrenos que conformaban la denominada quinta etapa del proyecto; a su turno, Inversiones Rascovsky se vio precisada a enajenar sus activos – incluidos los terrenos – a la sociedad Altos del Teusacá S.A., la cual, de igual manera, los ha enajenado parcialmente a favor de quienes convocan a este Tribunal de Arbitramento.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 27 judiciales mencionadas anteriormente, determinaron perentorias limitaciones, condicionamientos y restricciones para el desarrollo urbanístico de los Terrenos. 1.2.

“Antecedentes específicos de los negocios entre las partes 1.2.1. “Del Acuerdo 1. “Las especiales condiciones de ubicación de los Terrenos así como su cercanía a reservas forestales como los cerros orientales de Bogotá y a áreas de interés para la ciudad como el Embalse de San Rafael y el sistema de conducción de agua hacia el distrito, determinaron que las autorizaciones y licencias para construir sobre los terrenos tuvieran limitaciones muy concretas, adicionales a las previstas en la normatividad municipal, señaladas por el Consejo de Estado53 así: (i) “… preservar el 80% del área excluida para la conservación de la vegetación nativa y demás especies existentes, con manejo de bajas densidades de ocupación”;

(ii) “prevenir la contaminación del recurso hídrico con la implementación de un sistema de tratamiento de aguas residuales domésticas con altas eficiencias de remoción de DBO5 (90%) y reuso del efluente para riego”54 2. “En el mes de agosto del año 2004, por iniciativa de los representantes de las sociedades Promover Gerencia Inmobiliaria y Arias Serna & Saravia, se iniciaron conversaciones con los representantes de los propietarios de los Terrenos, con el fin de adelantar un proyecto urbanístico sobre los mismos. 3.

“Para entonces y como se ha indicado ya, los Terrenos contaban con todas las autorizaciones y permisos de ley para poder ser objeto del desarrollo urbanístico proyectado por los propietarios de los terrenos desde el año de 1991. Es claro que el desarrollo que podía iniciarse a partir de las licencias y autorizaciones obtenidas por los propietarios de los Terrenos cobijan a la totalidad de su extensión, pese a haber sido un proyecto concebido por etapas. 4.

“Como producto de esas conversaciones y acercamientos, el 2 de diciembre de 2004 se suscribió entre Altos del Teusacá S.A. e Inversiones Trivento S.A., como propietarios, y las sociedades Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. y Arias Serna y Saravia S.A., como Promotor Constructor, el documento definido y descrito inicialmente en el cuerpo de esta demanda como el Acuerdo (Prueba Documental No. 1 – Cuaderno No. 2). 53 CE, 3, 13 may. 2004, e25000 2324 000 1999 0557 01, R. Ostau de Lafont Pianeta, en http://www.notinet.com.co/serverfiles/load_file_cor.php?norma_no=37854,consultado 4/mar./2010. 54 Toda el agua servida, debidamente tratada, de acuerdo a las características determinadas por la autoridad ambiental, debía ser conducida por bombeo a los terrenos aledaños a las construcciones de cada etapa para ser utilizada como riego de plantas y jardines.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 28 5. “El objeto del Acuerdo consistía en el desarrollo de “… la primera etapa del proyecto de parcelación campestre denominado ‘Bosque Residencial Altos del Teusacá’, (…) mediante el diseño y la construcción de la infraestructura requerida, las viviendas y los servicios comunales que han convenido las partes…” 6.

“En la mecánica del Acuerdo, y de forma gradual, el Promotor Constructor adquiriría de Inversiones Trivento los terrenos para el desarrollo de la Primera Etapa por un precio definido en el texto del Acuerdo, ocupándose de la promoción del proyecto, la gerencia de obra, el diseño y la construcción del urbanismo, las viviendas y la infraestructura requerida, así como las obras que conforman el equipamiento comunal, mientras que Altos del Teusacá, como Propietario de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, coordinaría la ejecución de la primera, para que cumpliera con las condiciones pactadas y la normatividad urbanística y ambiental.

La Interventoría sería designada por los Propietarios. 7. “De igual manera las partes del Acuerdo pretendían, y así lo pactaron, que en la medida en que las ventas de unidades se fueran produciendo, se iría adquiriendo más área de terreno, todo bajo el entendimiento conforme al cual la vocación de la relación jurídica y comercial vertida en el instrumento bajo análisis era de largo plazo. 8.

“Desde el punto de vista comercial las partes convinieron en un desarrollo progresivo del Proyecto, que no era otra cosa que la construcción de sub etapas que a su turno integraban la primera etapa del Proyecto, públicamente conocida como Arboretto, sobre el área de terreno de la cual dan cuenta los Planos denominados “Localización General” y “Distribución por Etapas” (Prueba Documental No. 2 – Cuaderno No. 2). 9.

“En la cláusula 8 del Acuerdo se incluían los denominados Gastos Preoperativos, que eran de cargo del Promotor Constructor. Éstos se encuentran definidos como “… aquellos correspondientes a obras y actividades que se ejecutarán por cuenta y riesgo del Promotor Constructor…” 10. “Tal y como se indica en la cláusula 8 mencionada, dentro de dichos Gastos Preoperativos se encuentran algunos referidos al Camino del Meta, al suministro de agua potable y otros a la portería. 11.

“Dentro del marco del Acuerdo, mediante la cláusula 11 del mismo, las partes convinieron en darle al Promotor Constructor la primera opción para el eventual desarrollo de las demás etapas del proyecto, y concretamente la segunda, en los siguientes términos básicos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 29 “Para los terrenos de las siguientes etapas el Promotor Constructor tendrá la primera opción de compra y/o desarrollo con el fin de continuar el proyecto.

Para la segunda etapa esta opción será mantenida por los Propietarios hasta la fecha de venta del 60% de las viviendas de la primera etapa, con un plazo máximo de doce (12) meses después de suscrito el presente Acuerdo Comercial” 12. “Según las cláusulas 22 y 23 del Acuerdo, el Promotor Constructor declaró conocer en detalle el marco conceptual, jurídico y regulatorio del proyecto y se obligó a observarlo, acatarlo y respetarlo, conocedor como era, de las gravísimas consecuencias de su desatención. 13.

“Desde el punto de vista de su desarrollo comercial, el Acuerdo arrojó resultados positivos para el Promotor Constructor, al punto que públicamente los demandantes señalaron que Arboretto era “uno de los proyectos de mayor valorización en el año 2006” y fue, además, “destacado por la revista Semana como uno de los 10 mejores proyectos de Colombia en el concepto de: ‘Casas para toda la vida’” (Prueba Documental No. 3 – Cuaderno No. 2). 14.

“Las ventas y proyecciones comerciales del Promotor Constructor lo llevaron a proponer a los hoy demandantes un nuevo marco contractual para la ejecución del Proyecto. Fue así como se llegó a la suscripción del Convenio, cuyos antecedentes y particularidades pasan a analizarse enseguida: 1.2.2. “Antecedentes del Convenio 15. “Dentro de las bases tenidas en cuenta para la suscripción del Convenio, deben destacarse: i) la venta de las sub etapas previstas bajo los términos del Acuerdo mostraba una evolución positiva, hecho que determinó al Promotor Constructor a consolidar la propiedad sobre el área total de los terrenos de la Primera Etapa; ii) bajo los términos del proyecto y su evolución, se hacía necesario modificar también la estructura jurídica del negocio, de modo que el Promotor Constructor adquirió el control de la sociedad propietaria de los terrenos de la Primera Etapa, esto es de la sociedad Inversiones Trivento S.A., para aportar estos terrenos al patrimonio autónomo constituido en Alianza Fiduciaria S.A., para el desarrollo de Arboretto. 16.

“Todas estas motivaciones están contenidas en el texto introductorio del Convenio (Prueba Documental No. 4 – Cuaderno No. 2), instrumento suscrito el día 20 de octubre de 2006, en el que las partes del mismo acordaron: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 30 “… modificar el Acuerdo Comercial suscrito en Diciembre 2 de 2004 para desarrollar los terrenos que conforman las etapas primera a cuarta de la parcelación campestre denominada “Altos del Teusacá” (…) eliminando del mencionado Acuerdo las previsiones estipuladas para la adquisición de los terrenos de la primera etapa, en virtud de que el negocio jurídico previsto inicialmente por las partes en el referido acuerdo ha cambiado en su esencia, toda vez que el desarrollo de esa etapa no se ejecutará a partir de la transferencia gradual a título de compraventa de la propiedad de los terrenos, sino que lo será a título de aporte de su propietario Inversiones Trivento S.A. como fideicomitente al patrimonio autónomo Fideicomiso Arboretto cuyo vocero es Alianza Fiduciaria S.A. “Adicionalmente, en lo que se refiere a las demás previsiones del Acuerdo Comercial, las partes han decidido precisar algunos de los compromisos adquiridos entre ellas, para desarrollar adecuadamente el proyecto de parcelación, en cumplimiento a lo estipulado en el Acuerdo original, en las licencias otorgadas por la Secretaría de Planeación Municipal de la Calera, y atendiendo las normas urbanísticas y ambientales aplicables a los terrenos que comprenden la parcelación mencionada” (Negrillas ajenas al texto original) 17.

“En cuanto a las partes del Convenio, éstas se reagruparon, de modo que como Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, lo celebraron las sociedades Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A.,55 Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Trivento S.A.,56 hoy demandados; y de otra parte, las sociedades aquí demandantes. 18.

“Conforme a la cláusula segunda del Convenio, los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa (aquí demandados) tenían la responsabilidad de desarrollar el urbanismo de la Primera Etapa y la responsabilidad por el diseño, construcción y ventas de las viviendas de la agrupación Arboretto, como era claro según el Acuerdo, pero al mismo tiempo se obligaron con las obras de urbanismo de la misma y de aquellas a ejecutarse en beneficio de las cuatro etapas, en los siguientes términos: “Igualmente serán responsables de la ejecución de las obras que se construirán en beneficio de las cuatro etapas, según la descripción incluida en las cláusulas tercera y cuarta de este documento.

Esta 55 Sociedad constituida con posterioridad a la celebración del Acuerdo por los socios del Promotor Constructor para hacerse cargo de la ejecución de la Primera Etapa del Proyecto. 56 El control de Inversiones Trivento S.A. fue adquirido por sociedades e individuos que a términos del Acuerdo fungían como PROMOTOR CONSTRUCTOR, lo que explica la razón por la cual esa sociedad, en el Convenio, aparece dentro del grupo de Propietarios Promotores de la Primera Etapa.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 31 responsabilidad se extiende a la gerencia de obra, la elaboración de los diseños urbanísticos y arquitectónicos, la coordinación de los diseños técnicos, la construcción y la consecución de la aprobación de las obras por parte de la Interventoría y de la autoridad competente” (Negrillas ajenas al texto original) 19.

“De acuerdo con esta misma cláusula segunda del Convenio, los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta tenían la facultad de designar la Interventoría de las obras a ejecutar por parte de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, sin que las aprobaciones que esa Interventoría llegare a emitir la hicieran responsable de las decisiones que autónomamente adoptaran los aquí demandados. 20.

“Mis poderdantes designaron como Interventores de los trabajos a las firmas Construcciones Teusacá S.A., y a Ingeniería y Geotecnia Ltda. (Prueba Documental No. 5 – Cuaderno No. 2). Como responsable de la Interventoría se nombró al Ing. José Vicente Amórtegui, cuya presentación y hoja de vida (de la empresa y del ingeniero Amórtegui) se anexan como Prueba Documental No. 6 – Cuaderno No. 2. 1.3.

“Obligaciones de los demandados bajo el Convenio “A términos del Convenio, las obligaciones referidas a las obras y a otros deberes de conducta a cargo de los demandados, se resumen así: Cláusula Obligaciones Concretas TERCERA. Obras Comunales de Costo Compartido Obras kilómetro 6 Concesión de aguas (Alternativa Acueducto Interveredal) Portería principal Ejes Viales y Redes de servicio CUARTA.

Obras Comunales a costo exclusivo de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa Camino del Meta según lo pactado Obras de Equipamiento Comunal de la Primera Etapa QUINTA. Obras Comunales de cada Etapa Sistema de recolección de aguas lluvias y aguas negras. Sistema de recolección y manejo de residuos sólidos. Planta de Tratamiento de Aguas Negras (PTAR) y sistemas de distribución de agua tratada para zonas verdes.

Labores inherentes al Plan de Manejo Ambiental (PMA). Cerramientos para garantizar la seguridad. Mantenimiento del Camino del Meta.57 Otras necesarias para el funcionamiento de la Primera Etapa. SEXTA. Otras obligaciones de Cumplimiento del PMA, del Acuerdo 041/96 de la CAR y 57 Durante la construcción TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 32 conducta de los demandados de la sentencia del Consejo de Estado de mayo de 2004 Cumplimiento de las normas urbanísticas nacionales y locales Responsabilidad económica por no cumplimiento de normas de urbanismo o ambientales Cumplimiento de las instrucciones de la Interventoría Permitir la entresaca y tala necesarias Responsabilidad por perjuicios derivados de incendios forestales que pudieran generarse en desarrollo de la Primera Etapa Construcción oportuna de las obras destinadas a garantizar la seguridad del Proyecto Garantía de libre tránsito entre Etapas Garantía de prestación y continuidad de servicios públicos para los propietarios de las restantes Etapas58 Garantía de correcto funcionamiento de la PTAR, así como del manejo del agua reciclada Obligación de suministrar a los propietarios de las demás etapas la documentación de interés para el Proyecto Cumplimiento de las obligaciones adquiridas bajo el Acuerdo Protección de la vegetación nativa existente Obligación de construir las obras incluidas en las cláusulas tercera y cuarta dentro de los plazos previstos en los Anexos Nos. 2 y 3 del Convenio 1.3.1.

“Obras Comunales de Costo Compartido. Cláusula Tercera 1. “En primer lugar (cláusula tercera), el Convenio se refiere a la construcción de unas obras cuyo costo sería asumido entre los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa y los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta en los porcentajes de que trata el Anexo No. 2 del citado instrumento.

“Adicionalmente se pactó: i) que es obligación de los demandados sustituir a la sociedad Altos del Teusacá como titular de las licencias y permisos y exonerarla de toda responsabilidad derivada de los trabajos a realizar (parágrafo primero); ii) que los demandados deben entregar a los demandantes la totalidad de la documentación relacionada con los trámites y solicitudes a su cargo, para que en su condición de titulares del derecho de dominio sobre los Terrenos de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta del Proyecto los demandantes puedan cumplir con sus obligaciones legales y reglamentarias (parágrafo segundo); iii) que los demandados tienen obligación de garantizar a los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta y a sus usuarios derechos de vía y uso de zonas comunales de la Primera Etapa, así como el derecho a la utilización, por parte de los demandantes y sus 58 Salvo que su no prestación dependa de las respectivas empresas de servicios públicos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 33 usuarios, de las redes de servicios que se construyan por los ejes viales (parágrafo tercero); 2.

“Los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta tenían una obligación condicional de participar en el costo en relación con algunas de las obras comunes citadas (Ver Anexo No. 2 del Convenio), condición según la cual la obligación de pago de los aquí demandantes surgía “… una vez la obra se encuentre concluida y recibida a satisfacción de la Interventoría y de las autoridades competentes…” (subrayas ajenas al original). 3.

“Los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta reconocerían avances económicos sobre el valor de las obras mencionadas, como en efecto lo hicieron, “… de acuerdo con la facturación que los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa presenten para cada obra en ejecución, debidamente aprobada por la Interventoría” (las citas son tomadas del párrafo final de la cláusula tercera del Convenio, y las subrayas son ajenas al texto original) 1.3.2.

“Obras Comunales a Costo Exclusivo de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa. Cláusula Cuarta 1. “Al mismo tiempo, las partes del Convenio distinguieron y puntualizaron unas obras que serían desarrolladas por los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa en beneficio de todas las etapas del Proyecto y a su único y exclusivo costo. 2.

“Estas obras, discriminadas en la cláusula cuarta del Convenio, se distinguieron bajo la denominación de: Camino del Meta y Obras de equipamiento comunal. 3. “En cuanto al denominado Camino del Meta, la obligación de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, era destinar hasta la suma de mil millones de pesos ($1.000’000.000,00) específicamente convenidos para ejecutar obras de “… rectificación, ensanche, rehabilitación, drenajes, alumbrado, señalización, protecciones, estabilización de taludes y estabilización de la superficie de rodamiento del camino del Meta” 4.

“Era claro y así lo expresa la cláusula cuarta del Convenio, que esta obligación no se limitaba a destinar la suma indicada a las obras antes reseñadas de cualquier manera, pues la estipulación en cita establece que las obras serían ejecutadas “… según proyecto previamente aprobado por las partes en el cual quedará claramente establecida la programación de las obras y las prioridades de inversión…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 34 5.

“A términos de la cláusula que se analiza, las obras debían ser previamente aprobadas por la Interventoría, en cuanto a “… el proyecto, los estudios técnicos, el presupuesto y el cronograma de construcción…” 6. “Las denominadas Obras de equipamiento comunal, previstas en la cláusula cuarta del Convenio (ordinal 2) esencialmente se refieren a las que corresponden con los compromisos que los demandados hubieran adquirido con los compradores de unidades en Arboretto, las que se construirían según un Plan Maestro elaborado de común acuerdo, previa aprobación de los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, siendo explícito que los demandantes no tendrían responsabilidad ni obligación alguna frente a los clientes de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa por tal concepto y que los compromisos de los demandados con sus potenciales compradores no eran oponibles a los demandantes en lo tocante con las obligaciones concretamente mencionadas como de cargo de aquellos. 1.3.3.

“Obras Comunales de cada Etapa. Cláusula quinta 1. “En la cláusula quinta del Convenio se encuentran enlistadas una serie de Obras Comunales mínimas, cuya ejecución y pago deben ser asumidos por los Propietarios y Promotores de cada una de las Etapas, a la fecha de su desarrollo. 2. “Como se indicó al describir el objeto del Convenio,59 la intención de las partes del mismo era desarrollar el proyecto Altos del Teusacá en su integridad; bajo esa lógica, lo que la cláusula quinta previene es que las partes definirían y pagarían las Obras Comunales que fuera necesario ejecutar en la medida en que fueran adelantándose las diversas Etapas del Proyecto, excepción hecha de las Obras Comunales de la Primera Etapa ya reguladas mediante el Convenio como de cargo exclusivo de los aquí demandados. 3.

“Razón por la cual, como puede apreciarse en el Cuadro Resumen que encabeza este grupo de hechos y en el texto mismo de la estipulación bajo análisis, las obras allí descritas no sólo están llamadas a garantizar condiciones mínimas para un proyecto urbanístico de altas especificaciones constructivas (accesos, cerramientos, ejes viales internos, obras de equipamiento comunal adicionales a las prevenidas en la cláusula cuarta), sino también, y muy especialmente, garantizar el cumplimiento, etapa por etapa, de las perentorias exigencias en materia ambiental y de uso y manejo del agua (recolección y manejo de aguas lluvias y negras y de residuos sólidos, acatamiento del Plan de 59 La cláusula primera del Convenio, en lo pertinente señala que el mismo parte de la base del acuerdo entre las partes “… para desarrollar los terrenos que conforman las etapas primera a cuarta de la parcelación campestre “Altos del Teusacá” ubicada en el municipio de la Calera…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 35 Manejo Ambiental PMA, restitución de la vegetación afectada, Planta de Tratamientos de aguas negras PTAR y reciclaje de dichas aguas) 1.3.4.

“Las obligaciones bajo la cláusula sexta y las consecuencias de su incumplimiento según lo previsto en la cláusula décima del Convenio 1. “En la cláusula 6 del Convenio están señaladas las obligaciones a cargo de los demandados en relación con los demandantes, todas y cada una de las cuales articula o se complementa con la distribución de cargas y riesgos derivados de los acuerdos de voluntades celebrados entre las partes. 2.

“En la medida en que el Proyecto no se limita a reunir una serie de lotes colindantes sobre los cuales se produciría un desarrollo urbanístico por etapas, sino que el mismo constituye, forzosamente, una unidad, es inobjetable, como las partes lo reconocieron explícitamente, que el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones previstas en la cláusula sexta, es fuente de daños para los propietarios de las etapas del mismo que aún no se han desarrollado. 3.

“Así lo entendieron las partes, ocupándose específicamente, por medio de la cláusula décima cuarta del Convenio, de las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones y deberes de conducta que entendieron como las más importantes a cargo de los demandados, según lo prevenido en la cláusula sexta. 4. “Como se ha dicho repetidamente, desde la celebración del Acuerdo y mediante su consagración en el Convenio, las partes de esos acuerdos de voluntades tenían absoluta conciencia sobre los siguientes aspectos, que fueron determinantes para distribuir los riesgos y las cargas contractuales, como quedaron establecidos en esos instrumentos: i) la obtención de las autorizaciones, licencias y permisos para el desarrollo del Proyecto son la base de los negocios jurídicos celebrados entre las partes, los cuales fueron obtenidos a entero costo y riesgo de los demandantes, pues de no contar con ellos no habría sido posible ningún desarrollo urbanístico de la zona; ii) el Proyecto se dividió por Etapas debido a la extensión de los Terrenos, y porque así lo imponía la racionalidad constructiva y comercial; iii) Todas las Etapas del Proyecto pueden tener una individualidad arquitectónica y de diseño, pero todo éste, en general, debe obedecer a unos criterios comunes mínimos, porque la suerte del Proyecto, en cuanto a las autorizaciones requeridas para su total desarrollo dentro del marco de la ley es una sola. 5.

“Despréndese de lo anterior, que el incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales por parte de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, a juicio de las partes necesariamente tiene un impacto negativo capaz de afectar a los propietarios de las restantes Etapas, porque pone en riesgo las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 36 autorizaciones, licencias y permisos para el desarrollo del Proyecto, tiene vocación de influir sobre el precio de los terrenos y por consiguiente de generar una pérdida de valor de las unidades privadas allí ubicadas, en construcción o proyectadas. 6.

“Las partes no eran ajenas a esa valoración previa de los riesgos que asumían, en forma concreta en el Convenio, razón por la cual estipularon una cláusula penal pecuniaria y de multas por atraso (décima cuarta) que más adelante se analizará. 7. “Volviendo sobre el contenido y alcance de la cláusula sexta, es del caso señalar, con especial énfasis en los puntos más relevantes de la misma. 8.

“Los numerales 6.1 a 6.3 y 6.14 se refieren a la obligación de los demandados de cumplir con el PMA y demás normas urbanísticas y ambientales aplicables; y muy especialmente al cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de mayo de 2004, así como la protección de la vegetación nativa existente en la forma como lo prevén las normas legales aplicables.

El numeral 6.3 obliga a los demandados a responder económicamente por los perjuicios derivados del incumplimiento de las normas urbanísticas o ambientales durante la construcción de la Primera Etapa. 9. “El numeral 6.4 señala que es obligación de los demandados dar cumplimiento a las instrucciones de la Interventoría, como las mismas están previstas en el Anexo No. 1 del Convenio. 10.

“Según el numeral 6.9 corresponde a los demandados garantizarle a los usuarios de las demás Etapas del Proyecto el disfrute de los servicios públicos de energía, agua y teléfono así como a reparar inmediatamente cualquier daño que se produzca en desarrollo de la Primera Etapa y que obstaculice o desmejore la prestación de dichos servicios. 11.

“Señala el numeral 6.10 de la cláusula que se analiza, que es obligación de los demandados, durante la construcción de la Primera Etapa y con posterioridad a ese hecho obligación de los propietarios de Arboretto, garantizar el correcto funcionamiento de la PTAR, al mismo tiempo que deben garantizar el correcto manejo del agua reciclada “… responsabilizándose por cualquier falla en el sistema que genere perjuicios a los propietarios de la segunda etapa y/o a terceros” 12.

“Conforme al numeral 6.11 es obligación de los demandados la de suministrar a los demandantes copia de toda la documentación cruzada entre ellos con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 37 entidades públicas y con terceros, relacionada con actuaciones de aquellos que puedan afectar los intereses de los propietarios de las demás Etapas. 13.

“Corresponde a los demandados (numeral 6.12) respetar los compromisos adquiridos con los aquí demandantes y/o con terceros según los términos del Acuerdo. 14. “Según el numeral 6.13, los demandados deben respetar los lineamientos del Acuerdo 041 de 1996 de la CAR relativo, entre otros aspectos, al porcentaje de vegetación susceptible de ser afectada con el desarrollo del Proyecto que no puede ser superior al 20%, bajo el entendimiento claramente expresado según el cual este índice debe respetarse por cada Etapa en forma autónoma. 15.

“Finalmente, con arreglo al numeral 6.15 de la cláusula sexta del Convenio, es obligación de los demandados construir las obras a su cargo en los plazos previstos en los Anexos Nos. 2 y 3 del mismo. 16. “Como se indicó anteriormente y conforme a lo prevenido en la cláusula décima cuarta, todo incumplimiento de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa (aquí demandados) con respecto a las obligaciones previstas en los ordinales 6.1, 6.2, 6.3 o 6.14; 6.10 o 6.13 del Convenio implica la causación de una pena a favor de la parte perjudicada, es decir a favor de los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, de la suma de mil millones de pesos ($1.000’000.000,00) exigibles de los demandados desde el incumplimiento de la obligación de que se trate. 17.

“Como puede verse porque así se encuentra expresamente pactado en la mencionada cláusula décima cuarta: “El pago de la pena no extingue la obligación principal, ni el derecho de la parte cumplida a reclamar por los perjuicios realmente causados y comprobados” 18. “Adicional a la penalidad anteriormente mencionada, las partes previeron unas multas estimadas en un valor diario, para otros eventos que podrían presentarse y que las mismas entendieron y consagraron como retardos u obstaculización del normal desarrollo de los trabajos o la pacífica utilización de los Terrenos. 19.

“Así, la no terminación oportuna y según cronogramas anexos al Convenio (Anexos 2 y 3) de cualquiera de las obras a cargo de los demandados (numeral 6.15), supone la causación de una multa independiente por el mismo valor diario de un millón de pesos ($1’000.000,00) por cada día de retraso. 20. “La única exoneración posible para que esta penalidad no se haga exigible es la ocurrencia de una fuerza mayor.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 38 21. “La causación y exigibilidad de esta multa no extingue el derecho de los hoy demandantes de exigir el cumplimiento de la obligación en mora y de perseguir la indemnización por los perjuicios de ella derivados. 22.

“Adicionalmente a lo anterior, debe indicarse que las obligaciones contraídas por los demandados en materia ambiental (6.1 y 6.2), de libre tránsito de los propietarios de las restantes Etapas por los corredores viales de la Primera Etapa (6.8) y de conservación y protección de la vegetación nativa existente según el Acuerdo 041 (6.13 y 6.14), aquellos se obligaron a establecerlas como responsabilidad del conjunto residencial Arboretto (del cual aún forman parte los demandados como propietarios) a través del Reglamento de Propiedad Horizontal de esa agrupación, en el cual efectivamente así consta.

“SEGUNDA PARTE DE LOS HECHOS: LA EJECUCIÓN DE SUS OBLIGACIONES POR PARTE DE LOS DEMANDADOS 1.4. “Las Obras Comunales de Costo Compartido y las Obras Comunales a costo exclusivo de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa 1.4.1. “Obras Comunales de Costo Compartido 1. “Como anteriormente se señaló con base en el texto del Convenio, los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa tenían a su cargo, aparte de la responsabilidad íntegra por la construcción del urbanismo y de las viviendas de Arboretto, una serie de obligaciones representadas en la ejecución de unas Obras Comunales de Costo Compartido en beneficio de todas las Etapas, descritas anteriormente según los términos de la cláusula tercera. 2.

“El valor total de las Obras Comunales de Costo Compartido a cargo de los demandantes fue acordado en la suma de $431.184.973,00, según el Anexo 2 del Convenio. 3. “Conforme al inciso final de la cláusula 3 del Convenio, el valor convenido para cada una de las Obras Comunales de Costo Compartido sería pagado a los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa por parte de los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, una vez que cada obra “… se encuentre concluida y recibida a satisfacción de la Interventoría y de las autoridades competentes” (Subrayas ajenas al texto original) 4.

“Los hoy demandantes estaban obligados a liberar recursos a manera de avances sobre el valor de las Obras Comunales de Costo Compartido, “… de acuerdo con la facturación que los Propietarios y Promotores de la Primera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 39 Etapa presenten para cada obra en ejecución, debidamente aprobada por la Interventoría” (Subrayas ajenas al texto original) 5.

“El Convenio no ofrece ninguna duda sobre la distribución de los riesgos y las responsabilidades que las partes del mismo estipularon en punto del acometimiento y financiación de las Obras Comunales de Costo Compartido, cuya ejecución era una obligación de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa. 6. “Según el Cronograma de Trabajo que hace parte del Anexo No. 2 del Convenio, los plazos para la entrega de esas obras eran diversos en función de su complejidad y de su necesidad para el Proyecto, pero especialmente para el adelantamiento de las obras de la Primera Etapa del mismo y de la importancia de su oportuna confección como presupuesto para el mantenimiento de las autorizaciones, licencias y permisos necesarios en beneficio de todo el Proyecto. 7.

“En el siguiente cuadro puede apreciarse un resumen del Cronograma de Trabajo anteriormente reseñado, el cual fue preparado por los mismos Propietarios y Promotores de la Primera Etapa: Descripción Duración (días) Fecha de inicio Fecha de terminación Km. 6 229,5 Abril 1, 2006 Enero 18, 2007 Red de impulsión60 231,5 Marzo 1, 2006 Diciembre 20, 2006 Portería y cerramientos 121 Junio 1, 2006 Noviembre 1, 2006 Obras eje 061 215 Enero 16, 2006 Octubre 16, 2006 Obras eje 1 525 Agosto 1, 2005 Mayo 30, 2007 Obras eje 2 525 Agosto 1, 2005 Mayo 30, 2007 8.

“A la par con las obligaciones sobre Obras Comunales de Costo Compartido, en la cláusula 4 del Convenio aparecen enlistadas las Obras Comunales a Costo Exclusivo de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, de igual manera para beneficio de las restantes Etapas del Proyecto, que correspondían al denominado Camino del Meta y a unas Obras de Equipamiento Comunal de la Primera Etapa que esencialmente eran un Salón Comunal, un campo de tenis, gimnasio, mini mercado, juegos para niños, etc., para uso de los propietarios de las unidades de todas las Etapas. 60 Corresponde a la conducción del agua de la Concesión otorgada por la CAR. 61 En los planos finales del urbanismo de Arboretto aparece éste como parte del Eje No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 40 9. “Adicionalmente, quienes llegaran a tener la calidad de Propietarios y/o Promotores de cada una de las otras Etapas del Proyecto tendrían a su exclusivo cargo la definición, ejecución y costeo de Obras de Equipamiento Comunal para cada Etapa, igualmente para uso de los propietarios de unidades de todas las Etapas. 10.

“La ejecución de las obras a cargo de los demandados – según la descripción hasta aquí hecha – ha sido tardía, incompleta y desde todo punto de vista errática. “Las obras relativas al Km. 6 1. “Dentro de las Obras Comunales de Costo Compartido, se encuentra la adecuación del ingreso al Camino del Meta desde la vía Bogotá - La Calera.

Durante su ejecución se presentaron innumerables discusiones en los Comités de Urbanismo por cuanto los demandados incumplieron reiteradamente las advertencias de la Interventoría sobre la obligación de dar cumplimiento a lo estipulado en el Acuerdo. 2. “Los puntos que motivaron mayormente las discrepancias entre las partes se contraen a: i) la iniciación y adelantamiento de los trabajos sin previa aprobación de los planos y presupuestos de obra (Ver Prueba Documental No. 1.- Cuaderno 3-A) que contiene el Oficio C368-T2113 de 28 noviembre de 2006; ii) la ejecución de las obras sin respetar las dimensiones de la calzada contenidas en planos (Ver Pruebas Documentales Nos. 2 y 3 del Cuaderno 3-A), contentivas de la comunicación AT-118-06 de noviembre 30 y AT-121-06 de diciembre 5 de 2006) y la consecuente necesidad de suspender las obras; iii) la entrega extemporánea de planos para aprobación, comprobable como que los mismos fueron remitidos a los demandantes cuando las obras ya se encontraban construidas, y habían sido ejecutadas sin licencia (sobre el particular, véanse Pruebas Documentales Nos. 4 y 5 Cuaderno 3-A) contentivas de Oficios IPA-1225/06 de diciembre 11 de 2006 y Comunicación AT-125/06 de diciembre 12 de 2006) “Las obras relativas a la Concesión de Aguas de la cual goza el Proyecto y al Acueducto Interveredal como fuente alternativa de suministro de agua 1.

“Como se definió anteriormente, la Concesión de Aguas consiste en el permiso otorgado por la Corporación Autónoma Regional–CAR, a la sociedad Altos de Teusacá S.A. para utilizar el agua del río Teusacá mediante un sistema de captación, red de impulsión y tratamiento de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 41 agua para potabilización, según consta en la Resolución 0398 de octubre de 2003 de la mencionada entidad (Prueba Documental No. 1.- Cuaderno 3-B), con el fin de que pueda ser utilizada en beneficio de la Parcelación Campestre Altos del Teusacá. 2.

“En cuanto a las denominadas “obras requeridas para poner en servicio la concesión de aguas del río Teusacá, otorgada por la CAR a la sociedad Altos del Teusacá S.A.” (negrillas fuera del texto original, Cfr. numeral 3.2 de la cláusula tercera del Convenio), la obligación consistía en que los demandados en este proceso eran responsables de la puesta en servicio de la bocatoma, estación de bombeo inicial, red de impulsión del agua, construcción del tanque y estación de bombeo intermedia, del tanque de recibo y de la planta de potabilización del agua 3.

“Habida cuenta de las exigencias propias de la concesión, teniendo especialmente en cuenta que esta autorización de uso del recurso hídrico fue concedida para todo el Proyecto, las partes, con el fin de racionalizar costos pero sin desbordar los límites de dicha autorización, convinieron en ejecutar, inicialmente, un conjunto de obras llamadas a suplir las necesidades de las Etapas Primera y Segunda,62 dejando claro que para futuras Etapas se harían las adecuaciones y/o ampliaciones que permitieran contar con todo el caudal dado en concesión en beneficio de las Etapas Tercera y Cuarta. 4.

“Sorprendentemente, a la fecha de presentación de esta demanda las obras antes citadas se encuentran aparentemente culminadas pero sin uso alguno; se desconocen los resultados de las pruebas de funcionamiento y, contrariamente a lo pactado en el parágrafo cuarto de la cláusula tercera, las obras en cita tampoco han sido sometidas a la aprobación de la Interventoría, ni mucho menos de las autoridades ambientales, así como tampoco se ha cumplido con la obligación de entrega por parte de los demandados a los demandantes de la información relevante relativa a las pruebas de la calidad del agua que la Interventoría solicitó a la Gerencia de Inversiones Proarsesa S.A en agosto 1 de 2008, de conformidad con el parágrafo 2 de la cláusula tercera del Convenio (Prueba Documental No 2.- Cuaderno 3-B). 5.

“Como se recuerda, el pago del porcentaje del valor de las obras a cargo de los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta 62 Es claro entonces que las partes tenían expresa claridad, y en tal sentido se obligaron, sobre la necesidad y la conveniencia de asegurar el suministro de agua potable, por lo menos en un principio, para las Etapas Primera y Segunda del Proyecto.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 42 estaba condicionado (inciso final de la cláusula 3) a su conclusión y al recibo de las mismas “… a satisfacción de la Interventoría y de las autoridades competentes”, nada de lo cual ha sucedido aún. “Atrasos a términos del Acuerdo 1.

“La red de impulsión, como parte del conjunto de obras para el uso de esta Concesión, debió haberse terminado antes de julio de 2005, según obligación contraída por los demandados conforme a la cláusula octava, literal j del Acuerdo. Los retrasos fueron claramente advertidos por la Interventoría y por los demandantes, quienes manifestaron su inconformidad en varias oportunidades como consta en la documentación respectiva: i) AT-29-05 de marzo 8 de 2005 (Prueba Documental No. 3 - Cuaderno 3-B); ii) AT-34-05 de abril 5 de 2005 (Prueba Documental No. 4.- Cuaderno 3-B); iii) agosto 26 de 2005, suscrita por los Propietarios (Prueba Documental No. 5.- Cuaderno 3-B); iv) noviembre 11 de 2005, suscrita por los Propietarios (Prueba Documental No. 6.- Cuaderno 3-B); v) AT-125-05 de noviembre 29 de 2005 (Prueba Documental No. 7.- Cuaderno 3-B); vi) enero 12 de 2006, suscrita por los Propietarios (Prueba Documental No. 8.- Cuaderno 3-B); vii) abril 25 de 2006, suscrita por Inversiones Trivento S.A. (Prueba Documental No. 9.- Cuaderno 3-B); viii) AT- 85-06 de agosto 23 de 2006 (Prueba Documental No. 10.- Cuaderno 3-B) “Atrasos a términos del Convenio 2.

“Bajo el Convenio, habida cuenta del retraso que para la fecha de suscripción de este instrumento ya tenían las obras de la red de impulsión, se fijó el día 20 de diciembre de 2006 para la entrega total de las obras completas (bocatoma, red de impulsión, tanques y planta potabilizadora). En diciembre 12 de 2006, se recordó a los demandados la urgencia de cumplir con las normas de la autoridad ambiental y obtener su aprobación respecto de las obras construidas según comunicación AT-127-06 de diciembre 12 de 2006 (Prueba Documental No. 11.- Cuaderno 3-B) 3.

“No obstante la claridad de esa obligación, según información proveniente de los propios demandados, la totalidad de las obras habían sido culminadas en octubre 9 de 2007, lo cual no corresponde a la realidad pero en todo caso supone, para esa fecha, un retraso de no menos de 280 días en el cumplimiento parcial de este alcance (Prueba Documental 12.- Cuaderno 3-B), que contiene el oficio de Arias, Serna y Saravia S.A. recibido en octubre 9 de 2007.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 43 4. “Lo anterior implica que la sola construcción de las obras para el aprovechamiento de la Concesión de Aguas acumuló un retraso no inferior a 280 días.

Pero habiéndose incumplido de igual manera la obligación de entrega a satisfacción de la CAR y de la Interventoría, por aparentes fallas del sistema,63 a marzo 31 de 2010 acumulaban un retraso de 1.160 días en el cumplimiento de esta obligación. “Acueducto Interveredal 5. “Posteriormente a la firma del Acuerdo, la EAAB, a través de su filial Aguas de Bogotá ESP, comenzó la ejecución de los diseños y la construcción del Acueducto Interveredal, obra ésta contemplada dentro de acuerdos previos realizados entre esa entidad distrital y el municipio de La Calera. 6.

“Como se aprecia en el diagrama adjunto como Prueba Documental No. 1.- Cuaderno 3-C, el agua proveniente de la Planta Wiesner sería impulsada a través de tubería, hasta un tanque de distribución denominado Tanque No. 2. 7. “El Promotor Constructor inició una serie de contactos con las empresas de servicios mencionadas, para lograr el suministro del agua para el Proyecto mediante conexión al Tanque No. 2 de este Acueducto Interveredal.

Este suministro alternativo fue objeto de varias reuniones de Comité de Gerencia y Comités de Urbanismo, específicamente en el Comité de Gerencia No. 8 de mayo 22 de 2005 (Prueba Documental No. 2.- Cuaderno 3-C). 8. “En cuanto a la conexión entre el tanque del acueducto interveredal y los tanques de almacenamiento ubicados en el Proyecto, los demandantes solicitaron información a Inversiones Proarsesa sobre este punto (Oficio AT-016-08 de febrero 4 de 2008 – Prueba Documental No. 3.- Cuaderno 3-C), poniendo de presente a los demandados que esa conexión, al estar llamada a beneficiar a las cuatro etapas del Proyecto, debió haber sido puesta a consideración de la Interventoría previamente. 9.

“En respuesta al anterior requerimiento, los demandados se limitaron a entregar a los demandantes los diseños preliminares remitidos a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) mediante 63 La alusión a “aparentes fallas en el sistema” se deduce de la conducta contractual de los demandados, que consistió en ejecutar las obras civiles a su cargo, y abandonarlas sin someterlas formalmente a consideración de la Interventoría y de la CAR.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 44 oficio IPA-052/08 de febrero 11 de 2008 (Prueba documental 4.- Cuaderno 3-C).

Durante la reunión de las partes celebrada el 3 de abril de 2008, se le informó a los demandantes que la firma PLINCO, empresa diseñadora de la conducción, se encontraba ejecutando algunos ajustes al diseño mencionado, comprometiéndose a enviarlos a los demandantes una vez terminados. 10. “Mediante oficio IPA/061-08 de fecha 19 de febrero de 2008, los demandados confirmaron que esta era una Obra Comunal del Proyecto, y ratificaron la obligación de que “los diseños y ejecución de las obras” deberían “contar con la supervisión y aprobación de la Interventoría” (Prueba Documental 5.- Cuaderno 3-C) 11.

“A la fecha, y a pesar de las múltiples solicitudes efectuadas sobre este tema, los demandados no han enviado la información definitiva a la que estaban obligados de acuerdo con el Convenio, lo que implica que a la fecha los demandantes (que son Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta y en esa condición requieren de tal información para solicitar el servicio) no han recibido información esencial para el ejercicio de sus derechos, tal como expresamente se previno en el texto del Convenio (Prueba Documental 6.- Cuaderno 3-C, AT-153-08 de julio 29 de 2008 y otras). 12.

“A resultas de lo anteriormente expresado, a la fecha de presentación de esta demanda no se encuentra en funcionamiento el conjunto de obras construidas para la puesta en servicio de la Concesión de Aguas, ni el Proyecto ha podido utilizar el Acueducto Interveredal de la zona, construido por la EAAB, porque esta entidad no autoriza el suministro de agua, ya que el mismo está condicionado a la obtención del Permiso de Vertimientos que debe expedir la CAR para Arboretto, y que será imposible de obtener mientras no se normalice la situación de la PTAR, tema al que se hará posterior referencia. Oficio E.A.A.B 24200-2009- 00249 de 30 de enero de 2009 (Prueba Documental No. 7.- Cuaderno 3-C). 13.

“Vale decir, para concluir sobre este punto, que por lo menos en lo que hace relación con los propietarios de unidades dentro de Arboretto, desde hace más de tres años, y aún a la fecha de presentación de esta demanda, éstos todavía se encuentran consumiendo agua potable transportada hasta sus viviendas por carrotanques, con las consecuentes molestias que para ellos suponga tal situación, que resulta siendo un asunto de interés propio de los afectados, pero que desde el punto de vista de los aquí demandantes supone un evidente perjuicio referido a la pérdida de valor comercial del Proyecto derivada de una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 45 situación, como la aquí descrita, a todas luces inaceptable y con mayor razón en un proyecto de tan altas especificaciones técnicas y arquitectónicas. 14.

“Es igualmente claro que los demandados no han cumplido con su obligación de facilitar la conexión de agua con destino a la Segunda Etapa del Proyecto. “Portería 1. “En el Informe de Interventoría de fecha 28 de enero de 2008, respecto al cumplimiento de esta obligación de los demandados, se dice: “La portería de acceso a Arboretto se tenía programada terminarla el 1 de noviembre de 2006, plazo que se cumplió con la estructura principal, (sic) el resto se completó días después” 2.

“Como quiera que esta obligación de los demandados fue cumplida en la forma y tiempo debidos, la misma fue pagada en la proporción que le correspondía a los demandantes. Sobre este punto no existe controversia entre las partes del proceso, lo que ilustra sobre la claridad de la posición de los demandantes, quienes han cumplido con sus obligaciones cuando, de su parte, los demandados han hecho lo propio.

“Las redes de movilidad y de servicios públicos 1. “Diferente ha sido lo sucedido con las obligaciones atinentes a la construcción de los Ejes Viales 1 y 2 y las redes de servicios públicos que debían extenderse sobre los mismos ejes para atender el Proyecto, previstas en el numeral 3.4., de la cláusula 3 del Convenio y en el Anexo 2, en términos conforme a los cuales era obligación de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa acometer las “[R]redes de servicio para suministro de agua potable, energía eléctrica y comunicaciones, para ser utilizadas por los usuarios de las etapas siguientes”, obras que debían ejecutarse “… por los ejes viales números 1 y 2 hasta los bordes de las etapas aledañas”.

Ver Plano UG (Prueba Documental No. 1. Cuaderno 3-D) 2. “De esta obligación, como de todas las previstas en la cláusula tercera del Convenio, es predicable el acuerdo de que trata el inciso final de la estipulación bajo análisis, a cuyos términos los aquí demandantes estaban obligados a contribuir con el pago de los costos de las obras allí previstas “… una vez la obra se encuentre concluida y recibida a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 46 satisfacción de la Interventoría y de las autoridades competentes” (Subrayas ajenas al texto original) 3.

“No obstante lo anterior, los alcances de las obligaciones a cargo de los demandados en este proceso tan sólo se han cumplido parcialmente pues del eje vial 1 únicamente se han construido 890 metros, incluyendo el eje 0, de los 1276 previstos para llegar a la Segunda Etapa. El eje vial 2 tiene construida la carpeta de rodadura, pero acusa un faltante de 160 metros de andén, desatendiendo así el diseño aprobado por las partes.

Se desconoce el estado de las redes de servicios públicos, ya que este Eje no ha sido entregado a la Interventoría. 4. “Pese a lo anterior, a la fecha de presentación de esta demanda y por lo menos desde el mes de enero del año 2008, en el eje 1 no se adelanta ningún trabajo tendiente al cumplimiento de las obligaciones materia de análisis (Prueba Documental 2.

Cuaderno 3-D, que contiene el CTU 122 de enero 23 de 2008) 5. “En cuanto a la red de suministro de agua potable, incluida en los Ejes Viales, el Informe de Interventoría del 15 de febrero de 2008 sobre el proyecto urbanístico, que fue enviado a los demandados con oficio AT- 025-08 de febrero 15 de 2008 (Prueba Documental No. 3.- Cuaderno 3-D) menciona: i) que sobre el eje 1 se ha extendido parcialmente tubería de 4” sin que haya evidencia de que se pretenda llevar hasta el límite de la Segunda Etapa; ii) que según los planos del eje 2 y contrario a los diseños aprobados no existe la tubería de 6” prevista para conducir agua desde los tanques hasta el límite de la Tercera Etapa. 6.

“Es decir, que para completar la red de acueducto necesaria para atender la Segunda Etapa, hace falta construir aproximadamente 386 metros64; mientras que para atender las Etapas Tercera y Cuarta lo convenido indicaba que la conducción debía iniciarse desde antes de la conexión a los tanques de almacenamiento (que sólo tendrían capacidad para almacenar el agua de las dos primeras Etapas) para aprovechar la presión residual de la conducción principal, habida cuenta de la altura de ubicación de los tanques con respecto al perfil de la red de conducción prevista para ejecutarse por el eje 2. 7.

“En tal sentido, mediante Oficio IPA-183/08, Proarsesa remitió a los demandantes el plano con la localización de la conducción mencionada en el hecho anterior, la cual no se ha ejecutado aún (Prueba 64 La abscisa anotada por la Interventoría se refiere a la ejecución proyectada, mas no a la ejecutada que fue menor. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 47 Documental No 4.- Cuaderno 3-D), encontrándose en mora los demandados en cumplir lo convenido. 8.

“En cuanto a la red de suministro de energía, no solamente no se ha construido hasta la abscisa convenida, sino que, revisados los planos aprobados por CODENSA para la canalización de la Red de Media Tensión de Arboretto, entregados en junio 2 de 2009 mediante oficio IPA-433/08 de mayo 6 de 2009 se aprecia que los demandados solicitaron aprobación de la red de energía eléctrica solamente hasta el K 0 + 880, cuando ésta debe ser entregada en el lindero con la Segunda Etapa (K 1 +276), lo cual supone incumplimiento premeditado de la obligación conforme a la cual éstos debían entregar las redes de movilidad y conducción de servicios públicos tal y como se pactó en la cláusula tercera (Prueba Documental No. 5.-Cuaderno 3-D) 9.

“Conforme al Cronograma de Trabajo que forma parte del Anexo No. 2 del Convenio, dichas obras han debido culminarse el 30 de mayo de 2007. Es decir, que a 31 de marzo de 2010 el atraso que acumula cada uno de estos ejes viales era de 1.036 días. 10. “Como es apenas lógico, este punto crítico ha sido tratado de diversas maneras por los contratantes, tanto en los Comités previstos en el Convenio, como también mediante variadas comunicaciones, entre ellas la AT-139-07 de octubre 30 de 2007 que incluye Informe de la Interventoría (Prueba Documental No 6.- Cuaderno 3-D); el oficio AT- 144-08 de febrero 15 de 2008, y comunicación IPA-894/07 de octubre 22 de 2007 incluyendo planos de los diseños de los ejes viales 1 y 2, que se adjuntan en papel y en medio magnético (En conjunto Prueba Documental No 7.

Cuaderno 3-D). 11. “En síntesis sobre el alcance contractual bajo análisis, es claro que la carencia de agua potable para servir a las casas de Arboretto se viene sorteando mediante la utilización de carrotanques. Pero las redes que los demandados debían ejecutar para conducir agua hasta los límites de la Primera Etapa para servir a las restantes etapas están inconclusas y, por lo tanto, una vez conectada la red de suministro de la concesión de aguas, o la red del Acueducto Interveredal, estas no podrán ser utilizadas por los demandantes. 12.

“Idéntica es la situación que actualmente ocurre con los restantes servicios públicos domiciliarios cuya conducción hasta los límites de las Etapas Segunda y Tercera es una obligación de los demandados que no se ha satisfecho sin justificación alguna, hecho que de igual manera supone una pérdida de valor de los Terrenos, así como el lucro cesante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 48 propio de la imposibilidad de desarrollar las restantes Etapas del Proyecto por parte de los demandantes.

“Obligaciones adicionales a la ejecución a las Obras Comunales de Costo Compartido a cargo de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa 1. “De conformidad con el parágrafo segundo de la cláusula tercera del Convenio, los demandados tienen la obligación de “… entregar a los propietarios de las demás etapas, copia de la totalidad de los documentos relacionados con los trámites y solicitudes que se hayan efectuado o que se realicen hacia futuro, y que puedan representar para estos (sic) obligación o compromiso de cualquier clase en relación con los predios de su propiedad” 2.

“Son múltiples requerimientos que en tal sentido le han hecho los demandantes a los demandados, de la cual da cuenta la copiosa documentación existente. Esta omisión genera para los demandantes un claro perjuicio, consistente en: i) ignorar el estado de los trámites y solicitudes que se haya elevado a las autoridades competentes y que concierne a la suerte del Proyecto en sus futuras Etapas; ii) no tener información real y fidedigna que les permita conocer el estado actual de los trámites referentes a permisos, licencias y autorizaciones ante las autoridades con jurisdicción sobre el Proyecto, lo que les impide, como propietarios de las Etapas del mismo aún no ejecutadas, retomarlas o impulsarlas en su legítimo beneficio; iii) Adelantar los trámites necesarios ante las empresas de servicios públicos para obtener la aprobación de los diseños de las etapas siguientes cuando son solicitados por estas entidades. 1.4.2.

“Obras comunales a Costo Exclusivo de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa “Las obras del Camino del Meta 1. “Este frente de trabajo es de señalada importancia para todo el Proyecto, porque es la vía de comunicación del mismo con la vía pública que conecta a la ciudad de Bogotá con el municipio de La Calera, lo que lo convierte en el único camino de acceso público, tanto a Arboretto, como a las restantes Etapas del Proyecto. 2.

“El Camino del Meta se desprende de la vía Bogotá – La Calera; en los primeros 1.770 metros, es una vía pública que le pertenece a la localidad de Usaquén, y de allí hasta el K3+736 al Municipio de La Calera. En ese TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 49 punto se encuentra la portería principal del Proyecto (Ver plano de localización.- Prueba Documental No 1 Cuaderno 4-A).

“Su ejecución bajo el Acuerdo 3. “A términos del Acuerdo, lo pactado se concretaba en: i) La obligación del Promotor Constructor de reintegrar a los Propietarios “La suma invertida en los estudios, el ensanche y la adecuación del Camino del Meta durante el año 2004” (literal f) de la cláusula 6); ii) La obligación del Promotor Constructor de asumir por su cuenta y riesgo los denominados Gastos Pre-operativos del Proyecto, previstos en literal i) de la cláusula 8 del Acuerdo: “Rehabilitación, ensanche, obras de arte, señalización y sub-base de la Carretera del Meta, así como cualquier obra necesaria para iniciar la promoción de la primera sub-etapa.

Las demás obras requeridas para la habilitación completa de la vía, tales como base, riego asfáltico e iluminación, serán ejecutadas por el Promotor Constructor dentro del desarrollo de las etapas de construcción, de acuerdo a cronograma que aprobará el Comité de Gestión” 4. “Desde la primera reunión del Comité de Gerencia No. 1 (14 de febrero de 2005, Prueba Documental No 2 – Cuaderno 4-A), los Propietarios insistieron en la necesidad de ensanche de la vía, teniendo en cuenta el tráfico futuro para todas las Etapas del Proyecto.

Sin desconocer la importancia de las obras de revestimiento de la calzada, las cuales se podrán ejecutar posteriormente, la postura insistente de los Propietarios era no perder de vista la importancia de conseguir los permisos para ensanchar la vía a la brevedad posible, ante el riesgo de no obtener esos permisos si se tramitaban más adelante. 5.

“La ejecución de obras en el Camino del Meta después de la celebración del Acuerdo y antes de la celebración del Convenio fue mínima, y se centró en la elaboración de proyectos preliminares de la vía y presupuestos de los cuales se hablará más adelante. En general, durante los veintidós (22) meses posteriores a la suscripción del Acuerdo, la actividad del Promotor Constructor se limitó a la ejecución de obras menores de ensanche, que al no desarrollarse con la previsión debida, y sin los permisos correspondientes (Cfr. Oficio Planeación Calera SPC- 00939 de abril 19 de 2005 y Oficio Alcaldía Local de Usaquén 0120 CAF 0557.- En su conjunto Prueba Documental No 3.- Cuaderno 4-A) generaron protestas y reclamaciones tanto de los propietarios de los predios aledaños a la vía, como de los Propietarios y de las autoridades (CAR, Alcaldía de Usaquén y Planeación Municipal de La Calera), que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 50 generaron en varias oportunidades la suspensión de las obras (Cfr. AT- 41-05 y AT-42-05 de abril 26 de 2005 y AT-27-05 de la Interventoría de mayo 19 de 2005.

En su conjunto Prueba Documental No 4.- Cuaderno 4-A. 6. “En efecto, desde la vigencia de aquél acuerdo de voluntades, la Interventoría había formulado, según comunicación AT-67-05 del 8 de septiembre de 2005 (Prueba Documental No. 5.- Cuaderno 4-A), una serie de observaciones al documento denominado “Obras complementarias para la rehabilitación de la vía de acceso al proyecto Arboretto”.

En este documento se llama la atención en el sentido de que para poder ejecutar las obras debidamente era necesario, de manera previa, efectuar una programación de obra y obtener las licencias relacionadas con los ensanches así como los permisos de los respectivos propietarios. Esta solicitud fue reiterada con oficio AT-108-05 de noviembre 29 de 2005.

Prueba Documental No 6.- Cuaderno 4-A. 7. “La solicitud de permiso ante la Secretaría de Planeación Municipal de La Calera solamente se presentó el día 25 de enero de 2006 y esa entidad, mediante oficio de 24 de febrero de 2006, respondió que para tramitar dicho permiso era necesario, previamente, obtener las autorizaciones de los propietarios de los terrenos que fueran a ser intervenidos (Cfr. Oficio 0660 de la Secretaría de Planeación Municipal de La Calera65, obrante como Prueba Documental No. 7.- Cuaderno 4- A). 8.

“En Comité de Gerencia No. 21 del 4 de septiembre de 2006, se retomó el tema del Camino del Meta. En esa oportunidad la Interventoría presentó un informe sobre el estado de las obras de ese frente, haciendo énfasis en la situación actual de las mismas, los requerimientos mínimos de la vía, las acciones requeridas en diversos frentes y un presupuesto para construir, bajo la modalidad de licitación, las obras restantes (Prueba Documental No. 8.- Cuaderno 4-A). 9.

“En esa misma oportunidad el ingeniero Samuel Rascovsky, integrante de ese Comité expresó su preocupación por el hecho de no registrarse ningún avance significativo en materia de permisos y autorizaciones. 10. “Fue con la celebración del Convenio como el tema se retomó, esencialmente en consideración a la necesidad de contar con una vía segura para los compradores próximos a ocupar sus viviendas en Arboretto y, de igual manera, dentro del señalado propósito de 65 La repuesta está dirigida a la Presidenta de la Junta de Acción Comunal, ya que los demandados decidieron realizar los trámites a través de ésta agrupación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 51 procurar un desarrollo sucesivo de las diversas Etapas bajo las cuales está concebido el Proyecto.

“Su ejecución bajo el Convenio 11. “La cláusula 4 del Convenio se refiere a las obras del Camino del Meta como un alcance cuyos costos deben ser asumidos, exclusivamente, por los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa. 12. “Quedó igualmente definido con toda claridad que era atribución y deber de la Interventoría “… aprobar con anticipación el proyecto, los estudios técnicos, el presupuesto y el cronograma de construcción” 13.

“Se determinó que la ejecución de las obras sería de la exclusiva responsabilidad de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, quienes, además, tenían la obligación de obtener los permisos, autorizaciones y licencias, tanto de los particulares cuyos terrenos fueran a ser afectados con las obras, como de las autoridades con competencia sobre el recorrido de la vía que, como se indicó, tiene parte de su extensión sobre terrenos bajo la jurisdicción de la localidad de Usaquén y tramos bajo jurisdicción del municipio de La Calera. 14.

“Las partes determinaron la prioridad e importancia de estas obras y por tal razón señalaron en forma concreta: “Las obras mencionadas deberán incluir cuando menos: “1.1 Ensanches de la banca en los sitios necesarios, ya sea mediante corte, relleno o construcción de estructuras que permitan el transito (sic) vehicular en doble carril, de acuerdo con las necesidades de tráfico que se requiera para atender la apropiada movilidad de los usuarios de la parcelación. “1.2 Obras de drenaje para permitir la estabilidad de la vía. “1.3 Señalización adecuada para el tráfico que se va a generar con la ejecución del proyecto.

“1.4 Alumbrado público propio a las necesidades de la vía, cuyos costos de construcción serán pagados por los PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA en aquella porción que Codensa no aporte. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 52 “1.5 Estabilización de la superficie de rodamiento, mediante adición de cemento o de aditivos a la sub-base existente” 15.

“Según consta en el Anexo No. 3, con el fin de agilizar el desarrollo de las obras del Camino del Meta las partes del Convenio acordaron que los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta elaborarían un proyecto de vía, contratarían los diseños técnicos,66 prepararían el presupuesto básico y el cronograma de ejecución de las mismas para que las obras de la primera fase fueran adjudicadas mediante un “proceso de licitación privada” 16.

“De igual manera, en lo que tiene relación con las previsiones de que trata el Anexo No. 3 del Convenio, las partes indicaron que en la ejecución de las obras del Camino del Meta se daría prelación a los ensanches y a las obras básicas de drenajes. 17. “Bajo esa lógica y compromisos de las partes, junto con el Anexo No. 3 las partes emitieron tres documentos denominados Cuadros: el No. 1 contentivo de una descripción de las “Obras básicas para la ejecución de la primera fase del Camino del Meta”; el No. 2, “Presupuesto de la primera fase” y el No. 3 “Cronograma de Obra”.67 18.

“Bajo el Convenio, las partes partieron de un diseño básico preparado por la Interventoría, que consideraba la ampliación de la banca de la vía en algunos sectores para que tuviera un ancho de 7,5 metros que garantizara doble carril a lo largo de la misma; otras obras versaban sobre la modificación del alineamiento de algunos tramos para procurar garantizar visibilidad de 25 metros; de igual manera se buscaba dotar la vía con un sistema de drenaje básico consistente en conformación de la banca, elaboración de cunetas laterales y estructuras de recepción y conducción de agua, entre otros ítems. 19.

“Como más adelante se verá en detalle, el diseño básico que se vino a aprobar en agosto de 2006, que luego fue incorporado al Convenio por voluntad de las partes del mismo, suponía la inversión por parte de los demandados de una suma de hasta de mil millones de pesos ($1.000’000.000,00) con el fin de acometer “… obras de rectificación, 66 Estos diseños técnicos fueron elaborados directamente por la Interventoría con aprobación de las partes. 67 El Cuadro No. 1 denominado “Obras Básicas para la ejecución de la primera fase del Camino del Meta” está conformado por cuatro planos, en dos grupos, que se distinguen así: (i) los planos 1/2 y 2/2, “Camino del Meta – estado actual de la operación”, de agosto de 2006;

(ii) los planos1/2 y 2/2, “Camino del Meta – Obras de adecuación de la vía”, de agosto de 2006. El Cuadro No. 2 denominado “Presupuesto de la primera fase”, el cual contenía la descripción de las cantidades y precios unitarios de las obras a ejecutar, que incluido el AIU, suma $1.000.009.619,oo. El Cuadro No. 3, denominado “Cronograma de obra”, que incluye las actividades a ser ejecutadas en catorce (14) semanas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 53 ensanche, rehabilitación, drenajes, alumbrado, señalización, protecciones, estabilización de taludes y estabilización de la superficie de rodamiento del camino del Meta” 20.

“Las partes previeron que la suma antes mencionada no podía apropiarse sin sujeción a un plan, tal como lo hicieron constar en la cláusula 4 del Convenio 21. “Para la apertura de la licitación era necesario que los demandados obtuvieran previamente autorizaciones de intervención sobre predios de particulares que irían a ser afectados con las obras, así como las autorizaciones necesarias provenientes de las autoridades con jurisdicción sobre la vía (de Bogotá y La Calera), y la CAR. 22.

“Sólo hasta el 4 de diciembre de 2006 (ver Acta No. 23 del Comité de Gerencia – Prueba Documental No. 9 Cuaderno 4-A), ya en vigencia del Convenio pero habiendo transcurrido más de 20 meses desde cuando en febrero 14 de 2005, en reunión del Comité de Gerencia No. 1, Altos del Teusacá S.A. había pedido a Arias Serna & Saravia acometer a la brevedad posible las obras del Camino del Meta, a lo cual estaba esa sociedad obligada por virtud del Acuerdo, los demandados ofrecieron comenzar a solicitar los permisos necesarios, lo cual motivó la constancia de inconformidad de los demandantes al conocer que, hasta esa fecha, no se había iniciado dicha tramitación. 23.

“Lo anterior quiere decir que los demandados tardaron más de veinte (20) meses desde la firma del Acuerdo sin solicitar ninguna de las autorizaciones mencionadas precedentemente, Desde esa fecha, y durante el año siguiente, múltiples fueron las constancias, requerimientos y solicitudes que los demandantes formalizaron respecto de la negligencia y abandono observado por los demandados en el cumplimiento de estas esenciales obligaciones a su cargo. 24.

“Entre ellas merecen destacarse: i) Oficio 04776 de noviembre 9 de 2006 de la Secretaría de Planeación de la Calera (Prueba Documental No 10.- Cuaderno 4-A); ii) AT-128-06 de diciembre 12 de 2006 (Prueba Documental 11.- Cuaderno 4-A); iii) AT-06-07 de enero 16 de 2007 (Prueba Documental 12.- Cuaderno 4-A), iv) AT-16-07 de febrero 9 de 2007 (Prueba Documental No 13.- Cuaderno 4-A); y v) AT-56-07 de mayo 22 de 2007, que adjunta las comunicaciones 2367 de la Alcaldía Municipal de La Calera y 2034 de la Secretaría de Planeación (En su conjunto Prueba Documental No 14.- Cuaderno 4-A), éstas últimas de señalada importancia porque en ellas se manifestó la preocupación ante la advertencia emitida por la Alcaldía de La Calera de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 54 revocar las licencias de construcción otorgadas, a menos que se adecuara la vía para el tráfico futuro del Proyecto. 25.

“A solicitud de los demandados, y como consecuencia de lo manifestado en hechos precedentes, se aceptó la alternativa de no abrir la licitación proyectada y permitir que las obras fueran ejecutadas a través de contratistas escogidos por ellos, todo con el fin de iniciar las obras a la brevedad posible. 26. “En el Comité de Gerencia No. 27 que se llevó a cabo el 14 de mayo de 2007 (Prueba Documental 15.

Cuaderno 4-A), el representante de los aquí demandados, ingeniero Samuel Rascovsky, dejó constancia sobre la falta de gestión de los demandados para la obtención de los permisos de ensanche de las vías y requirió el cumplimiento del cronograma aprobado en el anterior Comité. Por respuesta proveniente del representante de los demandados, arquitecto Eduardo Saravia, los demandados aceptaron el retraso que acusaban las obras, el cual justificaron en problemas financieros propios, obligándose a resolver los dos puntos tratados por el ingeniero Rascovsky – no cumplimiento de la reprogramación y la no obtención de permisos de ensanche – en el curso de las siguientes dos semanas. 27.

“Sólo hasta el 10 de junio de 2007, los demandados sometieron a consideración de los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, planos definitivos de construcción de las obras del Camino del Meta, denominado “Camino del Meta, Obras de Adecuación de la Vía” (Prueba Documental No. 16.- Cuaderno 4-A). Dichos planos aparecen con la rúbrica del gerente de Inversiones Proarsesa. 28.

“El presupuesto correspondiente a los ajustes contenidos en los planos mencionados en el hecho anterior, fue presentado el 12 de junio de 2007 por los demandados, a consideración de los demandantes, y ascendía a la cantidad de $1.005.389.515, incluidos administración e imprevistos (Prueba Documental No. 17.- Cuaderno 4-A). Este presupuesto aparece igualmente con la firma del gerente de Inversiones Proarsesa. 29.

“Las obras del Camino del Meta se iniciaron el 10 de julio de 2007. 30. “Debe resaltarse entonces, que a partir del diseño inicial concebido por la Interventoría, fueron los propios demandados quienes introdujeron los cambios de que dan cuenta los hechos precedentes, y quienes prepararon el presupuesto de ejecución de dichas obras, convalidando TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 55 su obligación contractual de ejecutar la totalidad de las obras contenidas en dichos planos, por la suma pactada en el presupuesto. 31.

“En septiembre 18 de 2007 (AT-117-07 obrante como Prueba Documental No. 18.- Cuaderno 4-A), los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, pusieron de presente a los demandados que a partir de su afirmación en el sentido de que ya disponían de los recursos y los permisos necesarios para el acometimiento de las obras, éstas se iniciaron el 10 de julio de 2007, cuando han debido iniciarse 4 semanas después de la firma del Convenio (ver Anexo No. 3 del mismo), esto es, el 17 de noviembre de 200668 y les indicaron que habiendo transcurrido diez (10) de las catorce (14) semanas previstas para la ejecución de estas obras, las mismas no habían avanzado a un ritmo razonable, y además se encontraban pendientes de ejecutar estructuras para ampliar tramos críticos de la vía 32.

“No obstante la anterior comunicación, los demandados no obtuvieron oportunamente los permisos, introdujeron cambios en algunas estructuras haciéndolas más costosas, improvisaron en las instrucciones del personal a su cargo, subutilizaron la maquinaria que debía emplearse en la ejecución de las obras, etc., a tal situación que transcurridas las catorce (14) semanas previstas para la ejecución total de las obras según el Convenio, no se había iniciado ninguna obra esencial en los sitios críticos de la vía, como se advirtió mediante oficio AT-131-07 de octubre 17 de 2007 (Prueba Documental No. 19.- Cuaderno 4-A) 33.

“En noviembre 23 de 2007, los demandados, mediante comunicación IPA-960-07 (Prueba Documental No 20.- Cuaderno 4-A), manifestaron que no se habían conseguido todos los permisos, y esa era una actividad previa para “hacer el acta de inicio formal de todas las obras”, intentando justificar el atraso en la ejecución de las obras. 34. “Durante reunión de la Interventoría con el Director de Presupuesto de los demandados efectuada el 31 de enero de 2008, este manifestó la decisión unilateral de no construir las obras de ensanche convenidas entre las partes.

Lo anterior generó la constancia de inconformidad por parte del Interventor, advirtiendo en informe de la misma fecha los riesgos que se generan sobre la seguridad vial, y sobre la estabilidad de las obras, concluyendo que “.. Esta decisión de ASS69 no está de acuerdo con los términos del Acuerdo Comercial (firmado en el 2006), donde se 68 Recuérdese que la obtención de los permisos y los recursos era una obligación exclusiva de los demandados (Cláusula Tercera del Convenio) 69 Arias Serna Saravia S.A TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 56 había hecho un compromiso de realizar con prioridad, las obras de infraestructura de la vía en esta primera etapa” (Prueba Documental No 21.

Cuaderno 4-A) 35. “La comunicación de noviembre 23 de 2007 relatada en el numeral 33 fue respondida con oficio AT-15-08 de febrero 4 de 2008 (Prueba Documental No 22.- Cuaderno 4-A), en el cual los demandantes aclararon que en ninguna parte de los documentos contractuales se previó la ejecución de un “acta de inicio formal” para empezar a contar el plazo de 14 semanas estipulado para las obras del Camino del Meta, y que este argumento solamente intenta evadir las consecuencias derivadas del atraso en la entrega de las obras. 36.

“Para el 4 de febrero de 2008, mediante oficio AT-017-08 los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta reiteraron la solicitud contenida en la comunicación AT-168-07 de diciembre 6 de 2007 (En conjunto Prueba Documental No 23.- Cuaderno 4-A), para que se les diera a conocer el detalle del presupuesto de ejecución de las obras del Camino del Meta y manifestaron las siguientes inquietudes sobre el mismo punto: i) que ninguno de los requerimientos hechos por la Interventoría para conocer el control de costos de las obras había sido atendido adecuadamente y que la información sobre el presupuesto tan solo fue dada a conocer por los demandados cuando este ya se había agotado según información de los demandados; ii) que el presupuesto en cita se había ejecutado sin acompañamiento de ninguna índole, privilegiando las obras de revestimiento del piso del Camino del Meta sobre las obras de ensanche del eje, alcance definido como prioritario. 37.

“En febrero 19 de 2008, con oficio IPA-069/08 (Prueba Documental No 24.- Cuaderno 4-A), los demandados argumentaron que la ejecución del camino del Meta había sido supervisada por un comité técnico; que los presupuestos habían sido conocidos; y que las facturas, cuentas de cobro y/o contratos habían sido revisados y visados por la Interventoría. 38.

“Las anteriores aseveraciones fueron desmentidas por Altos del Teusacá S.A con oficio AT-47-08 de marzo 5 de 2008 (Prueba Documental No 25.- Cuaderno 4-A) en la cual se demostró la improvisación e incoherencia de los presupuestos que entregaron en los comités mencionados, hasta el punto de que entre el 15 de enero y el 17 de enero de 2008 se habían recibido tres valores diferentes sobre el estimativo de costos de las obras.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 57 39. “Respecto de las múltiples solicitudes que los demandantes le hicieron a los demandados sobre la ejecución del presupuesto de las obras del Camino del Meta, tan solo el 13 de marzo de 2008 el gerente de proyecto respondió a tales solicitudes indicándole a los demandantes que si a bien lo tenían, podían tener acceso a dicha documentación en sus oficinas, y anexándoles un paquete de auxiliares contables inútiles para el ejercicio del legítimo derecho de los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta de tener un conocimiento cercano y hacer un seguimiento detallado de dicha gestión (Cfr. Comunicación IPA- 124/08 del 13 de marzo de 2008, que obra como Prueba Documental 26.- Cuaderno 4-A). 40.

“Mediante oficio AT-102-08 de mayo 6 de 2008 (Prueba Documental No 27.- Cuaderno 4-A), Altos del Teusacá S.A envió el listado de las obras críticas del camino del Meta que, habiendo sido proyectadas por los mismos demandados y pactadas en los diferentes convenios, habían decidido no ejecutar con grave riesgo para la seguridad de los usuarios de la vía. 41.

“Finalmente, en comunicación de junio 9 de 2008, IPA-321/08 (Prueba Documental No 28.- Cuaderno 4-A), el Gerente del Proyecto se sostuvo en la argumentación que previamente había ofrecido para justificar el incumplimiento de los demandados, afirmó que el presupuesto se había ejecutado con apego a lo pactado – lo cual evidentemente no es cierto – indicó que a su juicio los trabajos del Camino del Meta habían culminado, y manifestó que de parte de los demandados se daba por concluida cualquier discusión, dejando así a los demandados en mora de cumplir con la ejecución de las obras pactadas.

“A manera de síntesis 42. “El estado actual del incumplimiento de los demandados en ese frente de trabajo es el siguiente: al suscribirse el Convenio el día 20 de octubre de 2006, el plazo fijado para la ejecución de las obras del Camino del Meta fue de 14 semanas, incluido el tiempo requerido para obtener los permisos de los propietarios de los predios objeto de intervención; a los 6 meses de transcurrido ese plazo sin que de parte de los demandados se hubieran obtenido los permisos de los propietarios para intervenir sus terrenos ni se hubieren efectuado avances significativos de las obras, el entonces Director de Obra designado por los demandados, mediante comunicación IPA 124-07 del 19 de febrero de 2007, señaló que el plazo de ejecución de los trabajos no era exigible porque, a su juicio, no existía una fecha prevista para el inicio de las obras (Ver Prueba Documental No. 29.- Cuaderno 4-A) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 58 43.

“Sin embargo, si en gracia de la discusión se toma el punto de partida de exigibilidad de los plazos en la fecha en que las obras realmente se iniciaron – julio de 2007 – el incumplimiento del plazo de 14 semanas es igualmente palpable e inexcusable, máxime que además está aparejado con la ejecución de obras no autorizadas y sobrecostos que, como era lógico, aunados estos motivos a su incorrecta ejecución, aparentemente coparon el presupuesto aprobado en obras no necesarias o no prioritarias. 44.

“El impacto de esa deficiente ejecución contractual, cuya responsabilidad era exclusivamente de los demandados es evidente: todo el proyecto depende de una sola vía de ingreso, es decir el Camino del Meta; la vía tiene una señalización insuficiente, no está iluminada, tiene distintos anchos a lo largo del tramo que comunica la vía pública con el acceso al Proyecto; no está estabilizada técnicamente, tal como está expresado en el Informe de Interventoría sobre el avance de las obras con corte al 30 de junio de 2009 (Prueba Documental No. 30.- Cuaderno 4-A). 45.

“Independientemente de la fecha para la cual se copó el presupuesto, según informe presentado a la Interventoría (Ver Prueba Documental No. 21.- Cuaderno 4-A), lo cierto es que a la fecha de presentación de esta demanda, no se han ejecutado la totalidad de las obras que los demandados tenían la obligación de terminar 14 semanas después de firmado el Convenio, según lo estipulado por las partes, generándose un atraso de 1.160 días a fecha 31 de marzo de 2010. 46.

“Adicionalmente, los trámites, diseños y obras para instalar el alumbrado público, que fueron pactados tanto con los propietarios de las viviendas como con los demandantes, y cuya gestión se mencionó desde el año 2005 en repetidas ocasiones, en los Comités de Gerencia y en los Comités de Urbanismo, tampoco fueron ejecutados satisfactoriamente, conociéndose solamente el 7 de mayo de 2008 las razones de Codensa para negar la correspondiente solicitud (Prueba Documental No 31.- Cuaderno 4-A) “Las Obras de Equipamiento Comunal de la Primera Etapa 1.

“De conformidad con lo expuesto en precedentes apartes de esta demanda, eran obligaciones de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa bajo este rubro: i) construir por su cuenta las Obras de Equipamiento Comunal necesarias para atender los compromisos adquiridos con los compradores del Conjunto Residencial Arboretto; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 59 ii) realizar esta actividad conforme al denominado Plan Maestro que debía ser convenido entre las partes, pero que los demandados nunca han sometido a consideración de los demandantes ni de la Interventoría; sobre este tema, desde agosto 19 de 2005, oficio AT-83- 05, los demandantes solicitaron a los demandados el cumplimiento de lo pactado (Prueba Documental 1.- Cuaderno 4-B). 2.

“A su turno, la cláusula 4 (num. 2) del Convenio expresaba con claridad que los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta no tenían ninguna responsabilidad por obras que los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa hubieran ofrecido a los interesados en el Conjunto Residencial Arboretto para ser desarrolladas en las restantes Etapas del Proyecto. 3.

“Estas Obras de Equipamiento Comunal de la Primera Etapa se presentaron como anteproyecto a consideración de los demandantes el 21 de noviembre de 2007 (ver comunicación IPA-950/07 que corresponde a la Prueba Documental No. 2.- Cuaderno 4-B). 4. “Los demandantes aprobaron este anteproyecto (ver comunicación AT- 160-07 del 27 de noviembre de 2007 que corresponde a la Prueba Documental No. 3.- Cuaderno 4-B) y a la fecha, sobre el área destinada a las Obras de Equipamiento Comunal de que se viene tratando, se han adelantado algunas actividades ejecutadas a espaldas de los demandantes, porque sorprendentemente el anteproyecto aprobado por los demandantes a los demandados, a que se refiere los hechos anteriormente expresados, no corresponde con los planos presentados por los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa ante la Secretaría de Planeación de La Calera, con fundamento en los cuales se obtuvo la licencia de construcción de las mismas (Cfr. Oficio AT-92-09 de junio 23 de 2009 obrante como Prueba Documental 4.- Cuaderno 4-B). 1.4.3.

“Obras Comunales de Cada Etapa “Consideraciones generales 1. “Dentro de la estructura general del Convenio, la voluntad de las partes estaba orientada a procurar el desarrollo armónico de las diversas Etapas en que estaba concebido el Proyecto. 2. “La distribución de tales obligaciones obedece a la conciencia de las partes sobre la necesidad de estipular de antemano de qué manera se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 60 relacionarían las distintas Etapas del Proyecto cómo articularían las distintas facilidades comunes de todas ellas. 3.

“Así las cosas, las múltiples obligaciones previstas en el Convenio y su precisa distribución entre los contratantes, que ha sido objeto de los hechos hasta aquí expuestos, son el fruto de un ejercicio de distribución de riesgos y costos que las partes aceptaron incondicionalmente en el Convenio. 4. “La intención de las partes estaba orientada a que el desarrollo final de todas las Etapas del Proyecto le permitiera a sus residentes disfrutar de diversas facilidades recreativas, de movilidad e integración, comunes a todas ellas sin consideración a que los hoy demandados ejercieran o no su opción para desarrollar otras Etapas del Proyecto.

De hecho, los demandados le planteaban a sus potenciales compradores esa como una realidad que podría verificarse a futuro y les ofrecían, entre otras facilidades comunes, salones comunales, campos de tenis, pesebreras, caminos ecológicos, etc. 5. “La concreción de esa voluntad se traduce en las obras que enseguida se analizarán, las cuales debían hacerse bajo una concepción única e integral que respetara los precisos lineamientos trazados por las autoridades que concedieron las autorizaciones, licencias y permisos con que cuenta el proyecto, así como las perentorias limitaciones impuestas por el Consejo de Estado como condición para el desarrollo del mismo.

“Sistema de recolección de aguas lluvias y aguas negras 1. “Este es un conjunto de obras destinadas a conducir las aguas negras y lluvias, cuya ejecución, dentro de la Primera Etapa, estaba a cargo de los demandados. Es de anotar que según lo confesado por los propios demandados, en algunos sitios el agua lluvia se filtra en las tuberías que conducen las aguas negras, contraviniendo elementales normas técnicas y generando serios problemas en el funcionamiento de la PTAR.

Estas declaraciones de los representantes de los demandados se encuentran en las actas de los Comités Técnicos de Urbanismo CTU- 112 de octubre 31 de 2007; CTU-113 de noviembre 7 de 2007; CTU- 114 de noviembre 14 de 2007 y CTU-118 de diciembre 12 de 2007, que se incluyen en el Cuaderno No 9 de Pruebas Documentales. 2. “Estos defectos de diseño y construcción aumentan sensiblemente el caudal del afluente de la PTAR, que impide su adecuado funcionamiento, todo lo cual será analizado en hechos posteriores.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 61 “Sistema de recolección y manejo de residuos sólidos 1. “Este es un conjunto de obras y acciones destinadas al manejo de las basuras producidas por los habitantes de Arboretto y su almacenamiento adecuado para no causar daños ambientales, que no obstante ser una obligación de los demandados, no ha sido construido aún por éstos. 2.

“Los demandados han presentado a consideración de la Interventoría tres sitios probables para este almacenamiento, ninguno de los cuales ha sido aceptado, por no cumplir con las condiciones ambientales en un caso, o porque pretenden ubicarlo en zonas comunes de la agrupación Altos del Teusacá destinadas para equipamiento comunal. 3.

“Esta omisión por parte de los demandados se traduce en un abierto incumplimiento de sus obligaciones bajo el PMA, tal y como será determinado en hechos posteriores. “Planta de Tratamiento de Aguas Negras (PTAR) y sistemas de distribución de agua tratada para su uso en riego de zonas verdes “Antecedentes 1. “Uno de los puntos críticos, el principal puede afirmarse, que dificultó la obtención de las autorizaciones, licencias y permisos para ejecutar el Proyecto, tenía relación con el manejo del agua, tanto desde el punto de vista de su obtención, como desde el punto de vista de su tratamiento. 2.

“Por lo primero, la obtención del agua para el Proyecto, ya se hizo alusión a las fuentes con que cuenta el mismo y el manejo dado a las mismas por parte de los demandados, en lo que tiene relación con la Primera Etapa. Se indicó entonces que la concesión del agua del río Teusacá, la red de impulsión y tratamiento de la misma fue un fracaso en un todo imputable a los demandados en este proceso. 3.

“Se indicó también que la fuente alternativa de agua para el proyecto es un Acueducto Interveredal, de propiedad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), cuya conexión al Proyecto y como primera medida a Arboretto, depende de la obtención de los permisos de vertimiento que la CAR debe extender a los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa (Ver Prueba Documental 7 obrante en el Cuaderno 3-C).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 62 4. “Sobre el punto, cumple advertir que era necesario garantizar que se evitara toda posibilidad de vertimiento sobre zonas afluentes del Embalse de San Rafael, mediante soluciones técnicamente idóneas, definidas por la CAR, como el tratamiento adecuado de las aguas negras y la recirculación de las aguas tratadas para riego de zonas verdes.

“La conducta contractual de los demandados 1. “El Convenio (cláusula 6.10)70 señala que a los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa les correspondía adelantar las obras de la PTAR y ponerla en funcionamiento en forma oportuna y adecuada y que los mismos serían responsables de los perjuicios que su mal funcionamiento pudiera causar a los Propietarios de la Segunda Etapa o a terceros por las implicaciones negativas de vertimientos sobre los terrenos de su propiedad. 2.

“La autonomía de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa para el diseño, ejecución y funcionalidades de la PTAR era indiscutible, con tal que dicha obra se ajustara a las regulaciones y normas técnicas que le habían sido exigidas al proyecto en general. 3. “Esto explica la razón por la cual en ningún documento contractual es posible encontrar un plazo para la ejecución y culminación de las obras de la PTAR, porque la correcta y oportuna finalización de las mismas era una típica obligación de resultado, además del propio y más alto interés de los demandados, porque lógicamente la PTAR debía estar terminada y en funcionamiento para cuando se ocupara la primera casa de Arboretto. 4.

“Como se verá, al haberse descartado recibir el agua de la concesión del río Teusacá – decisión que fue del propio y exclusivo resorte de los demandados pese a haber acometido la totalidad de las obras de impulsión, almacenamiento y tratamiento – la única fuente de suministro alterna es el Acueducto Interveredal, que como en otro aparte de la presente demanda se indicó, tampoco ha podido utilizarse por causas imputables en un todo a los demandados. 70 Como será demostrado en el proceso, a la fecha de presentación de la presente demanda, los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa no han dado cumplimiento a su obligación de garantizar el correcto funcionamiento de la PTAR, lo que implica necesariamente que las obligaciones materia de este análisis aún se encuentren en mora de ser cumplidas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 63 5. “En el proceso se verá igualmente que la conexión al Acueducto Interveredal no ha sido autorizada por la EAAB, por lo menos hasta la fecha de presentación de esta demanda, en consideración a que los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa no han cumplido con el requisito esencial que esa entidad les ha solicitado acreditar, que es la obtención del Permiso de Vertimientos que la CAR debe expedirles como garantía de que no se están produciendo vertimientos no permitidos sobre terrenos aledaños, o que las aguas tratadas no cumplen con los parámetros establecidos por la autoridad ambiental, que es justamente lo que ha venido sucediendo merced a los defectos estructurales de diseño y/o de construcción de la PTAR, y a la casi absoluta disfuncionalidad de esa obra, como pasa a explicarse. 6.

“La PTAR, que está ubicada dentro de predios de la Primera Etapa del Proyecto, fue anunciada como puesta al servicio en el mes de diciembre de 2006; no obstante, como será demostrado en el proceso, nunca desde esa fecha y hasta la de presentación de esta demanda, ha funcionado satisfactoriamente. 7. “Como anteriormente se había señalado, la funcionalidad principal de esta obra es el tratamiento de las aguas negras, mediante la conducción desde las unidades residenciales de Arboretto, por tubería, con el fin de someterlas a tratamiento y una vez tratadas, bombearlas a un tanque de almacenamiento, para de allí reutilizarlas en riego de zonas verdes. 8.

“Los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa estaban en la obligación de entregar a la CAR los diseños completos y definitivos de la misma y a solicitar oportunamente el Permiso de Vertimientos, antes de la instalación de la PTAR, así como a entregar esta información a los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta. 71 9.

“Los demandados han sido injustificadamente renuentes a entregar esa información, que les fue requerida en repetidas oportunidades, tanto por la Interventoría como por los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta. Así, entre otras, las siguientes solicitudes: i) enero 17 de 2007, comunicación AT-08-0772 (Prueba Documental 71 La obligación de facilitar a la Interventoría toda la información que ésta requiriera para el cumplimiento de sus funciones está convenida en el Anexo No. 1 del Convenio, concretamente en el aparte 1. del mismo, que se denomina: “Interventoría para el diseño y construcción de las obras de infraestructura, así como de las obras que tengan incidencia sobre las etapas segunda; tercera y cuarta de la parcelación” 72 En esta se deja constancia de que desde la primera quincena de enero de 2007 se comenzaron a presentar vertimientos sobre predios de la Segunda Etapa, en aquella oportunidad por falta de una válvula.

Los demandados decidieron remediar la falta de dicha válvula interponiendo en trozo de madera para que sirviera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 64 No 1.- Cuaderno 5); ii) febrero 26 de 2007, en esta ocasión mediante el Informe de Interventoría C-166-T-2113 (Prueba Documental No 2.- Cuaderno 5), oportunidad ésta en la cual, además, se les solicitó resultados de laboratorio. 10.

“El 8 de marzo de 2007, por medio de comunicación AT-28-07 (Prueba Documental No. 4.- Cuaderno 5), los demandantes pusieron de presente a los demandados su incumplimiento a las exigencias previstas en la Resolución CAR 00398, por la cual se otorgó la Concesión de agua del río Teusacá, en cuanto a la no entrega de información relacionada con el sistema de tratamiento propuesto, y se les recordó que ese reparo había sido formulado por los funcionarios de la CAR) en visita que realizó al proyecto el 27 de febrero de 2007. 11.

“De igual manera se les recordó que por lo menos desde la reunión de Comité de Urbanismo del 8 de febrero de 2006 la Interventoría había hecho énfasis en la importancia de este punto y también se les indicó que el ingeniero Samuel Rascovsky había dejado constancia en el sentido de la imperiosa necesidad de someter los diseños de la PTAR a la aprobación de la CAR.

En el mismo sentido las constancias que obran en las Actas de algunas reuniones de Comités de Gerencia y Urbanismo, así: i) Acta No. 22 del CTU, de febrero 8 de 2006; ii) CTU 28 de febrero 22 de 2006; iii) Acta No. 16, del Comité de Gerencia del 6 de marzo de 2006; iv) Acta de CTU No. 30 del 8 de marzo de 2006; v) Acta No. 34 del CTU del 5 de abril de 2006; vi) Acta del Comité de Gerencia No. 21 del 21 de septiembre de 2006; v) Acta No. 22 del Comité de Gerencia del 4 de diciembre de 2006; y vi) Acta No. 24 del 15 de enero de 2007 (Actas que se encuentran en los Cuadernos 7 y 8 de los que conforman la Prueba Documental de esta demanda) y oficio AT-08-07 de enero 17 de 2007 (Ver Prueba Documental No 1.- Cuaderno 5) 12.

“Para abril 10 de 2007, mediante oficio AT-37-07 (Prueba Documental No.5.- Cuaderno 5), los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta se dirigieron por escrito a los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa para reclamar por la falta de solución a la recurrencia de los vertimientos provenientes de la PTAR hacia predios de la Segunda Etapa, con la adicional circunstancia de amenazar contaminación de las fuentes de agua para consumo humano tanto de los terrenos de esa etapa como del predio La Bohemia, ubicado en inmediaciones de la Segunda Etapa, hecho que fue puesto de presente a los demandantes por medio del Informe como tapón (Ver Prueba Documental No. 3.- Cuaderno 5, que contiene oficio AT-11-07 de enero 23 de 2007 y fotografías ilustrativas de la solución).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 65 de Interventoría C-110-T2113 que se adjuntó a la comunicación. El 18 de abril de 2007 se insistió en este punto por medio de comunicación AT-40-07 de esa fecha (Prueba Documental No. 6.- Cuaderno 5) 13.

“El 19 de abril de 2007, los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta tuvieron necesidad de remitir una nueva comunicación, la AT-041-07, dirigida a los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa (Prueba Documental No.7.- Cuaderno 5) para denunciarles que según información obtenida en la CAR, no se había dado cumplimiento a la obligación de radicar planos, memorias técnicas ni la solicitud del permiso de vertimientos de la PTAR, lo que suponía el incumplimiento, no sólo del compromiso adquirido con esa autoridad, sino las obligaciones propias del Convenio y las impuestas por la Resolución 00398 del mes de octubre de 2002 por la cual se otorgó la concesión de aguas al Proyecto (Prueba Documental No. 8.- Cuaderno 5). 14.

“En abril 19 de 2007, la Interventoría se dirigió directamente a los demandados por medio de la comunicación C-154-T2113 (Prueba Documental No. 9.- Cuaderno 5), en la que se informaba que se venían presentando nuevos vertimientos de aguas residuales, adjuntando registro fotográfico, y se solicitaba tomar las medidas necesarias para que dicha situación no se siguiera presentando. 15.

“En igual sentido la comunicación AT-042-07 del 20 de abril de ese año (Prueba Documental No. 10.- Cuaderno 5), por medio de la cual: i) se informó a los demandados que la CAR daría espera hasta el 23 de ese mes para recibir la documentación relacionada con la solicitud del permiso de vertimientos que no se le había entregado; ii) se indicó que en inmediaciones de la Segunda Etapa se seguían presentando vertimientos provenientes de la Primera Etapa, de las cuales se adjuntaron pruebas fotográficas, dejando en claro que tales vertimientos no sólo eran de aguas tratadas sino de aguas negras, lo que necesariamente indicaba que la PTAR estaba presentando fallas de consideración; iii) que en vista del preocupante avance del proceso de contaminación de los predios de la Segunda Etapa sin que los demandados desplegaran ninguna acción correctiva, se declaraba el incumplimiento del Convenio en su cláusula 6 y se procedería a hacer efectiva la cláusula penal del mismo. 16.

“Conforme a la cláusula décima cuarta del Convenio el silencio observado por los demandados debe ser tenido como admisión incondicional sobre el incumplimiento que les fue imputado, lo que implica que ellos fueron constituidos oportunamente en mora desde la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 66 fecha indicada en el hecho anterior, y que por lo tanto deben reconocer intereses sobre el valor de la sanción a la máxima tasa autorizada por la ley, a partir de los treinta (30) días siguientes a dicho requerimiento. 17.

“Nuevamente en abril 25 de 2007, por medio de la comunicación AT- 045A-07 (Prueba Documental No. 11.- Cuaderno 5), los demandantes se repitieron en la solicitud para que les fuera remitida copia de la documentación relativa al Permiso de Vertimientos que debió ser radicado ante la CAR a más tardar el 23 de abril, así como copia del concepto que había sido ofrecido a los demandantes y que debía provenir del diseñador de la PTAR y del ingeniero diseñador de la red de alcantarillado, para despejar dudas sobre el mal funcionamiento del sistema de manejo de las aguas negras, que seguía siendo una constante y que había sido admitido por los demandados expresamente. 18.

“El 15 de mayo de 2007, por primera vez desde que se plantearon los requerimientos por parte de los demandantes frente al recurrente problema de los vertimientos de aguas residuales, los demandados dirigieron la comunicación IPA-352/07 (Prueba Documental No. 12.- Cuaderno 5). Por medio de esa misiva los demandados subestimaron todo el tema de fallas de la PTAR y aceptaron que se habían presentado algunas de menor entidad, sin mayor importancia, las cuales ya habían sido solucionadas. 19.

“El día 5 de junio de 2007 (Prueba Documental No. 13.- Cuaderno 5), la Interventoría nuevamente se dirigió a los demandados, mediante oficio C-163-T2113, para expresar su extrañeza sobre los malos olores emanados de la PTAR y solicitarles que contactaran al fabricante de la misma para que explicara el inusual comportamiento de la misma. 20.

“En septiembre 5 de 2007 (Prueba Documental No. 14.- Cuaderno 5), por medio de comunicación AT-111-07, se le indica a los demandados que la Interventoría informó que nuevamente se estaban presentando descargas de agua provenientes de la PTAR sobre predios de la Segunda Etapa, contaminando las fuentes allí ubicadas. En la misma comunicación, los demandantes se repitieron en denunciar el incumplimiento del Convenio, de conformidad con lo previsto en la cláusula 6 y concordantes del mismo. 21.

“El 7 de septiembre de 2007, según comunicación IPA-755/07 (Prueba Documental No. 15.- Cuaderno 5), el Gerente de Proyecto de los demandados, dio respuesta a la comunicación referida en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 67 hecho anterior y: i) reconoció que se habían presentado los vertimientos denunciados en dicha comunicación; ii) anunció la adopción de medidas para mitigar el daño, entre otras la decisión, técnicamente pueril, de colocar dos tanques plásticos para recibir el agua negra que pudiera desbordarse (para el efecto ver fotografía adjunta a la carta de respuesta); iii) reconoció la posibilidad de eventuales fallas (a futuro) en el tratamiento de aguas negras, y anunció que se había solicitado la práctica de pruebas y exámenes para análisis conjunto con el fabricante de la PTAR; iv) por último, no por ello menos hilarante tratándose de un punto de tan alta sensibilidad, el Gerente de Proyecto de los demandados, señaló que solicitaría el Manual proveniente del fabricante de la PTAR “… para montar un plan de mantenimiento…” 22.

“La comunicación AT-124-07, de fecha 1 de octubre de 2007 (Prueba Documental No. 16.- Cuaderno 5), proveniente de Altos del Teusacá, contenía la solicitud a los demandados para que le permitieran conocer a los demandantes y/o a la Interventoría, copia del informe que los demandados habían indicado que recibieron de la firma Teco Ltda., diseñadora y fabricante de la PTAR, referente a las fallas de operación que la misma venía presentando, prácticamente desde su entrada en funcionamiento. 23.

“Idéntica solicitud la hizo la sociedad Construcciones Teusacá, como Interventora del proyecto, el día 7 de noviembre de 2007, por medio de comunicación AT-87-07 (Prueba Documental No. 17.-Cuaderno 5), habida cuenta de la continuidad en los vertimientos de aguas contaminadas sobre terrenos de la Segunda Etapa. 24. “El 13 de noviembre de 2007, mediante comunicación IPA-909/07 (Prueba Documental No. 18.- Cuaderno 5), se anuncia remisión de copia del Informe de Funcionamiento elaborado por el fabricante de la PTAR (Teco Ltda.) sobre el cual se dice en esa misiva: “… Por otra parte me permito remitir copia del informe de funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas residuales elaborado por Teco73, el cual a pesar de ser desalentador, nos permitió tomar las medidas correspondientes para que el sistema funcione adecuadamente…” (Negrillas ajenas al texto original) 73 Sobre este informe, que es de la mayor importancia para corroborar la validez de lo que se afirma en la demanda, se hará especial referencia en posterior aparte del presente escrito.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 68 25. “El informe elaborado por TECO LTDA (Prueba Documental No. 19.- Cuaderno 5) se refiere a varios puntos atinentes al mal funcionamiento de la PTAR para concluir que éste se debe al defectuoso mantenimiento de las unidades que la componen, al mal uso al que ha sido sometida, y al deficiente suministro de energía. 26.

“Este mismo informe da cuenta de la toma de quince (15) muestras de agua con el fin de determinar el funcionamiento de la PTAR, encontrándose que en ningún caso se satisfacen los parámetros establecidos por la autoridad ambiental en las disposiciones legales aplicables. 27. “Adicionalmente, y con el fin de mejorar el funcionamiento de la PTAR, TECO LTDA., recomendó la construcción de i) un tanque desarenador y ii) un tanque para manejar los excesos de caudal, todo ello con el fin de garantizar que la PTAR recibiera únicamente los caudales para los que estaba diseñada.

A la fecha de la presentación de esta demanda, se desconoce si dichas recomendaciones fueron acatadas. Lo que es inobjetable es que los vertimientos sobre terrenos de la Segunda Etapa aún no cesan. 28. “De igual manera, el 6 de diciembre de 2007 (Prueba Documental No. 20.- Cuaderno 5), por medio de la comunicación AT-167-07 se denunciaron nuevas descargas de aguas negras provenientes de la PTAR sobre terrenos de la Segunda Etapa.

En aquella oportunidad se dejó claro, para desmentir la posición recurrente de los demandados, que la permanencia de las descargas no podía seguirse considerando como accidental. 29. “Los días 18 y 28 de febrero de 2008, por medio de las comunicaciones AT-031 y AT-042 (Pruebas Documentales No. 21 y 22.- Cuaderno 5), se volvió a poner de presente, mediante pruebas fotográficas de respaldo, que se seguían presentando descargas de aguas negras sobre terrenos de la Segunda Etapa. 30.

“La primera de estas comunicaciones fue respondida por medio de la carta IPA-075/08 del 21 de febrero de 2008 (Prueba Documental No. 23.- Cuaderno 5), en la cual se reconoció la ocurrencia del vertimiento a que allí se alude, atribuyéndose por primera vez a “… una filtración de aguas lluvias en la red de aguas negras…” 74 y se dijo, contra la evidencia, que esta dificultad se había corregido el mismo 18 de febrero. 74 Como será demostrado en el proceso, técnicamente es inaceptable que se presente filtración de aguas lluvias en la red de aguas negras.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 69 31. “En igual sentido la comunicación AT-062-08 de marzo 11 de 2008 (Prueba Documental No. 24.- Cuaderno 5), que además señaló que según información obtenida del operario encargado, el vertimiento se debía a fallas en una de las bombas controladoras del sistema de la PTAR. 32.

“El 15 de mayo de 2008, por medio de la comunicación AT-107-08 (Prueba Documental No. 25.- Cuaderno 5), se solicitó por parte de los demandantes, que se le remitieran a la Interventoría los resultados de las muestras de laboratorio que se debían efectuar por parte de los demandados sobre los efluentes, en cumplimiento de las normas ambientales. 33.

“El 16 de mayo de 2008 los demandantes remitieron a los demandados la comunicación AT-108-08 (Prueba Documental No. 26.- Cuaderno 5), por medio de la cual sentaron su más enérgica protesta por los hechos que enseguida se resumen: i) desde el mes de noviembre de 2007 y con ocasión de los múltiples requerimientos de que venían siendo objeto los demandados debido al deficiente diseño y mal funcionamiento de la PTAR, que se habían traducido en las innumerables descargas de aguas negras sobre terrenos de la Segunda Etapa – situación inadmisible en un proyecto de la categoría de Arboretto –, los demandados admitieron dificultades de diversa índole en relación con la PTAR e informaron sobre la inminente contratación de una firma especializada que se haría cargo de proveer soluciones definitivas que permitieran el uso adecuado de la planta; ii) ese ofrecimiento no se hizo realidad durante los meses siguientes, y solamente el 16 de mayo de 2008, se tuvo noticia de que la PTAR había sido intervenida por la firma Isaphiner, contratada por los demandados, la cual, a pretexto de proceder con una limpieza de la PTAR, había producido intencionalmente una descarga de todo su contenido (aguas negras, sólidos, sedimentos etc.) sobre terrenos de la Segunda Etapa a través de las cunetas paralelas a los corredores de movilidad que conducen hacia esta etapa.

“Por mucho que resulte un lenguaje crudo a términos de una demanda, es forzoso señalar que tal descarga incluía sólidos como excrementos y residuos de toda índole provenientes de Arboretto. Se anexan fotografías de los lodos provenientes de la PTAR descargados sobre las cunetas de la vía (Ver Prueba Documental No. 27.- Cuaderno 5). “Esta situación se ha mantenido en el tiempo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 70 34. “Mediante comunicación AT-115-08 del 27 de mayo de 2008 (Prueba Documental No. 28.- Cuaderno 5) se informó a los demandados que el día 25 de mayo se habían presentado nuevas descargas de aguas negras sobre terrenos de la Segunda Etapa.

En la misma fecha y por medio de la comunicación AT-116-08 (Prueba Documental No. 29.- Cuaderno 5) los demandantes le solicitaron a los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa una solución para el suministro de agua con destino a los predios de la Segunda Etapa, habida cuenta de la contaminación de las fuentes de agua de que disponía ésta, lo que obligó a la clausura de las mismas. 35.

“En junio 3 de 2008 (Prueba Documental No. 30), por medio de la comunicación AT-120-08 se le recordó a los demandados que el representante de Isaphiner había admitido que el episodio de las descargas del 16 de mayo se debía a que sus funcionarios no conocían restricciones en tal sentido, hecho que de suyo supone una negligencia inexcusable de los demandados como contratantes de esa empresa, y se había comprometido a que el hecho no se repetiría. Lo más grave de esta situación fue el informe del supervisor de la Interventoría, quien tuvo noticia de que estas descargas se venían haciendo en horas no hábiles, presumiblemente para que no fueran detectadas por personal de los demandantes. 36.

“Los días: i) 4 de junio de 2008 (Prueba Documental No. 31.- Cuaderno 5), mediante comunicación AT-123-08; ii) 25 de agosto (Prueba Documental No. 32.-Cuaderno 5), según comunicación AT- 164-08; iii) 5 de noviembre (Prueba Documental No. 33.-Cuaderno 5), mediante comunicación AT-195-08 y AT-202-08 de noviembre 18 de 2008 (Prueba Documental No. 34.-Cuaderno 5), esta última producida dos años y veinte comunicaciones después de la anormalidad y circunstancias relatadas en detalle en los hechos precedentes, los demandantes continuaban requiriendo de los demandados, sin obtener una respuesta definitiva sobre el tema de los vertimientos sobre la Segunda Etapa. 37.

“El día 23 de diciembre de 2008, mediante comunicación C285-T2113 de esa fecha (Prueba Documental No. 35.-Cuaderno 5), la Interventoría produjo y remitió directamente a los demandados el Informe denominado “Manejo de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Arboretto”, de cuyo contenido es pertinente destacar: i) la urgencia de adoptar las medidas necesarias para remediar la irregular situación del funcionamiento de la PTAR separando el alcantarillado las aguas negras de las aguas lluvias; ii) la necesidad de acometer ciertas adecuaciones sobre la PTAR en el sentido de instalar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 71 sobre el tanque de almacenamiento de la misma una estructura capaz de recoger cualquier desbordamiento de la misma antes de su vertimiento a los terrenos de la Segunda Etapa; iii) la necesidad de revisar la calidad del agua efluente de la PTAR para determinar si se encontraba dentro de los límites fijados por las autoridades ambientales. 38.

“En el año 2009 los demandantes se dirigieron a los demandados mediante las comunicaciones: i) AT-024-09 de febrero 23 de 2009 (Prueba Documental No. 36.-Cuaderno 5); ii) AT-114-09 de agosto 10 de 2009 (Prueba Documental No. 37.-Cuaderno 5); iii) AT-133- 09 de septiembre 14 de 2009 (Prueba Documental No. 38.- Cuaderno 5); iv) AT-135 de septiembre 16 de 2009 (Prueba Documental No. 39.-Cuaderno 5); v) AT-144-09 del 17 de octubre de 2009 (Prueba Documental No. 40.-Cuaderno 5); vi) AT-146 del 22 de octubre de 2009 (Prueba Documental No. 41.-Cuaderno 5) y vii) AT-149-09 del 28 de octubre de 2009 (Prueba Documental No. 42.- Cuaderno 5), todas las cuales se referían a nuevas descargas de aguas contaminadas (todas estas comunicaciones tenían soporte fotográfico y/o de video) y en su generalidad procuraban que los demandados tomaran atención en este grave acontecer, cuyos perjuicios son cada vez más graves para los demandantes. 39.

“Cabe señalar que, por su parte, la Interventoría produjo la comunicación C166-2113 del 6 de agosto de 2009 (Prueba Documental No.43.-Cuaderno 5) con destino a los demandados para puntualizar que en la medida en que se encontró que sobre la PTAR se venían realizando algunas obras que no fueron comunicadas a aquella, era del caso, en cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Anexo No. 1 del Convenio, que se remitieran a la Interventoría “… los resultados de las pruebas de calidad y funcionamiento del sistema de tratamiento de agua residual y los planos y diseños de los correctivos que se están adelantando” 40.

“La respuesta a los anteriores requerimientos provenientes de los demandantes, está contenida en la comunicación IPA-135/09, de fecha octubre 27 de 2009 (Prueba Documental No. 44.-Cuaderno 5), en la que el Gerente de Proyecto, ingeniero Felipe Bernal Ángel, señaló como se transcribe para evitar interpretaciones: “… nos sorprende su preocupación con respecto a los inusuales y mínimos vertimientos que se han generado por la planta de tratamiento, como se observa en las fotos que nos adjuntan, toda vez que como es de su conocimiento y como le TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 72 fue informado en la reunión del 25 de junio de 2009 celebrada en las oficinas de Arias Serna y Saravia S.A., la planta de tratamiento de aguas residuales, PTAR, está en un proceso de ajuste y mejoramiento tecnológico que le permitirá alcanzar los niveles de remoción establecidos en el auto ODBC-163 del 25 de enero de 2008 emitido por la Corporación Autónoma Regional – CAR, y asegurar el adecuado manejo de caudales y vertimientos de las aguas residuales del conjunto.

“Me permito además informarle que según la programación de actividades necesarias para el mejoramiento de la planta, estará terminada y operando con los nuevos sistemas instalados el día 15 de noviembre de 2009” (Negrillas ajenas al texto original) 41. “Para los días 16, 17 y 18 de noviembre de 2009 se presentaron las mayores descargas de aguas negras y grises sobre los Terrenos de la Segunda Etapa, como se encuentra contenido en el video del día 16 que se aporta (Prueba Documental No. 45.-Cuaderno 5). 42.

“Como será demostrado en el proceso, entre la emisión del Auto a que se refiere el hecho 40 anterior y la efectiva iniciación de los trabajos “de ajuste y mejoramiento tecnológico” anunciadas en octubre 27 de 2009, transcurrieron más de 21 meses sin actividad alguna tendiente a resolver el mal funcionamiento de la PTAR. 43. “Todo parece indicar que la optimización a la que se refería el Ing.

Bernal consistió en ejecutar una burda maniobra de desviación de los caudales con destino a la PTAR, para conducir buena parte del agua residual que debía ser tratada en la planta, hacia terrenos de la Segunda Etapa del Proyecto. De esta forma, al menos en principio, se logró crear la convicción errada de que las graves falencias que afectan el funcionamiento de la PTAR habían sido corregidas, cuando en realidad, antes de llegar el agua negra a la PTAR, el alcantarillado había sido desviado para descargar excrementos directamente sobre terrenos de la zona boscosa que separa Arboretto de la Segunda Etapa (Prueba Documental No. 46.-Cuaderno 5). 44.

“La desfachatada posición esgrimida por los demandados en la comunicación a que se refiere el hecho anterior, que en principio no ameritaría ningún comentario, salvo que la PTAR no requería de ajustes sino de un rediseño total y cambio de equipos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 73 45.

“Adicionalmente, como es fácil comprenderlo, y como se aprecia en el video anexado como Prueba Documental No. 45, la PTAR no entró en funcionamiento en la fecha indicada, lo que en términos prácticos supone que la misma completa 3 años y tres meses después de que los demandados anunciaron su entrada en operación, sin que su funcionamiento satisfaga los mínimos requerimientos técnicos que permitan afirmar que para su optimización tan solo se requerían unos mejoramientos tecnológicos. 46.

“Otras comunicaciones dirigidas a los demandados sobre el mal funcionamiento de la PTAR y los injustificados y permanentes vertimientos de aguas negras sobre los terrenos de la Segunda Etapa fueron: ii) AT-153-09 del 4 de noviembre de 2009; y ii) AT-159-09 del 13 de noviembre de 2009 (En conjunto Prueba Documental No. 47.- Cuaderno 5); iv) AT-180-09 del 9 de diciembre y v) AT-183-09 del 14 de diciembre de 2009 (En su conjunto Prueba Documental No. 48.- Cuaderno 5), adosadas al respectivo soporte fotográfico y/o de video, comunicaciones que sirvieron para tratar de ilustrar a los demandados sobre las descargas provenientes de la PTAR, su mal funcionamiento y los perjuicios de ello derivados para los demandantes. 47.

“Adicional a lo anterior es fundamental considerar que dada la gravedad de este tema, la Interventoría emitió un informe especial sobre esta problemática, el día 15 de diciembre de 2009 (Prueba Documental No. 49.-Cuaderno 5), el cual se explica por sí mismo. 48. “Ninguna de las anteriores comunicaciones, ni las que en lo que va corrido del año 2010 le han dirigido los demandantes a los demandados, ha merecido respuesta de su parte, con excepción a la ya indicada en anteriores hechos.

“A manera de síntesis 49. “A la luz del Convenio, las obras de la PTAR son una obligación exclusiva de los demandados, que como se menciona en la cláusula quinta del mismo no podían adelantarse sin el conocimiento de la Interventoría y de las autoridades ambientales, en consideración a que se trataba de obras que tenían necesaria relación con las restantes etapas del proyecto. 50.

“La PTAR ha funcionado incorrectamente desde un principio y su desempeño no ha sido suficiente para atender los requerimientos propios de Arboretto, al punto que los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa no sólo confesaron expresamente las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 74 disfuncionalidades que acusaba la misma, sino que la intervinieron por conducto de un nuevo contratista, la firma Ingeniería Ambiental Especializada, que a la fecha de presentación de esta demanda y por lo menos desde el mes de agosto de 2009, se encuentra trabajando en la reconstrucción de la PTAR a las supuestas necesidades de Arboretto. 51.

“Se han detectado más de 60 incidentes de fallas de la PTAR, desde su puesta en funcionamiento hasta la fecha. En medio magnético se adjuntan fotografías de algunos de estos vertimientos (Prueba Documental No. 50.-Cuaderno 5) 52. “La situación del manejo del agua en Arboretto ha sido de tal complejidad que en la actualidad: i) no se aprovecha la concesión de aguas del río Teusacá porque los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa decidieron buscar el agua para las casas de Arboretto en otra fuente.

Lo anterior no obstante que, como se mencionó al analizar el tema, los demandados construyeron las estructuras de conducción, impulso, tratamiento y almacenamiento del agua proveniente del río Teusacá y las abandonaron, por supuesta falla en el sistema, pero explícitamente en varias oportunidades han reclamado de los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta la cancelación de sumas de dinero supuestamente a su cargo, para contribuir al valor de dichas obras; ii) los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa no han obtenido autorización de la EAAB para hacer conexión con el Acueducto Interveredal de propiedad de esa entidad, porque para que dicha autorización se produzca es necesario que, a su turno, los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa obtengan el permiso de vertimientos que les debe otorgar la CAR y que claramente no se podrá obtener mientras no se adecue la PTAR a las necesidades reales de Arboretto y del Proyecto en general, lo cual no se logrará mientras no se culminen las obras idóneas sobre la misma; iii) como quiera que los demandados no han facilitado a los demandantes ni a la Interventoría información que permita saber qué fue lo que se ejecutó en la PTAR ni mucho menos a qué reparaciones o adecuaciones se le esté sometiendo, no es posible determinar, ni siquiera en forma aproximada, qué tan viable llegue a ser que se obtenga el permiso de vertimientos de la CAR y la consiguiente autorización de conexión de Arboretto al Acueducto Interveredal; iv) el suministro de agua a la Segunda Etapa no será posible mientras subsista la situación de hecho antes resumida, ya que la conducción del agua a los terrenos que la conforman, necesariamente debe servirse del tanque de almacenamiento a donde debe llegar la red matriz del Acueducto Interveredal;75 v) las casas de Arboretto se surten de 75 Recuérdese, como se señalaba anteriormente, que por mucho que la PTAR fuera una obra destinada a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 75 agua de carrotanques llevada desde Bogotá y así deberán seguirlo haciendo mientras no se rompa el círculo vicioso de mal funcionamiento de la PTAR, que impide la obtención del Permiso de Vertimientos y a su turno hace imposible que se obtenga autorización de conexión al Acueducto Interveredal.

“El Plan de Manejo Ambiental (PMA) “Cumplimiento del PMA bajo el Acuerdo 1. “Bajo la cláusula 22 del Acuerdo, el Promotor Constructor tenía la obligación de respetar el Marco Conceptual de la Parcelación Campestre Altos del Teusacá, todo lo cual desemboca en que éste se comprometió a desarrollar el Proyecto con sujeción al PMA, el Acuerdo 41 de 1996 expedido por la CAR, la Sentencia del Consejo de Estado del 13 de mayo de 2004 y demás restricciones particulares aplicables a los Terrenos (en su conjunto el “Marco Ambiental Aplicable”), que principalmente requiere que se conserve el 80% de la vegetación existente en los mismos. 2.

“En virtud a lo anotado, la Interventoría mediante oficio C-158-T2113 de agosto 4 de 2005, enviado a los demandados con oficio AT-48-05 de la misma fecha, efectuó algunas consideraciones ambientales, solicitando la información necesaria para controlar la intervención sobre los Terrenos (Prueba Documental No.1.- Cuaderno 6). 3. “Posteriormente, en el informe 283-T2113 del 29 de noviembre de 2005, la Interventoría presentó sus comentarios a los diseños de implantación de viviendas de la sub etapa 1 de la Primera Etapa, encaminados a que se diera estricto cumplimiento a las normas ambientales aplicables al Proyecto (Prueba Documental No. 2.- Cuaderno 6).

En dicha ocasión la Interventoría mostró su preocupación frente al elevado índice de intervención de la primera sub etapa del Proyecto pues, sin tener en cuenta la conformación del terreno en forma de taludes y rellenos para la implantación de casas, dicho índice ascendería al 24% para la Primera Etapa, lo cual amenazaba con traducirse en un incumplimiento a lo ordenado en el Marco Ambiental Aplicable. 4.

“Como consecuencia de lo anterior, Inversiones Trivento76 y Altos de Teusacá, mediante comunicación del 1 de diciembre de 2005 (Prueba Primera Etapa, su influencia sobre el proyecto era decisiva para otras etapas del mismo. 76 Recuérdese que a términos del Acuerdo, Inversiones Trivento formaba parte del grupo de propietarios de los Terrenos de la Primera Etapa y que posteriormente, según fue explicado a espacio en los hechos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 76 Documental No. 3.-Cuaderno 6) dirigida al Promotor Constructor, manifestaron su preocupación por los resultados arrojados por el informe de Interventoría, según el cual el índice de vegetación intervenida superaba ostensiblemente aquel ordenado como restricción ambiental del Proyecto por el Marco Ambiental Aplicable. 5.

“El 21 de diciembre se reunió la Interventoría con delegados del Promotor Constructor, a fin de evaluar las alternativas planteadas por éste como medio para cumplir lo ordenado en el Marco Ambiental Aplicable, y continuar con el desarrollo de Arboretto. En dicha reunión, el Promotor Constructor discutió con la Interventoría las alternativas para cumplir con los lineamientos ambientales del Proyecto, especialmente el índice de intervención sobre la vegetación en cuanto a la disminución de la cantidad de viviendas de la Primera Etapa.

Igualmente se acordó realizar algunos ajustes a los diseños de las casas y parqueos para tal fin. Las discusiones, conclusiones y acuerdos de dicha reunión quedaron plasmados en el informe de Interventoría C306- T2113 del 22 de diciembre de 2005 (Prueba Documental No. 4.- Cuaderno 6). 6. “Nuevamente, para el 16 de enero de 2006, en el seno del Comité de Gerencia No. 14, el Promotor Constructor entregó un cuadro contentivo de la intervención en la Primera Etapa (Prueba Documental No. 5.- Cuaderno 6), el cual da cuenta de una mínima diferencia, que según su departamento de diseño se presentaba entre el área real intervenida y el área permitida.

Quiere decir lo anterior que, no obstante los compromisos adquiridos, el Promotor Constructor no había cumplido con el porcentaje de intervención ordenado en el Marco Ambiental Aplicable. Como Prueba Documental No. 6 se acompaña el cuadro preparado por los demandados que intenta demostrar que se estaba cumpliendo con los índices establecidos. 7.

“La Interventoría en dicha ocasión advirtió que de llegar a la sub etapa 5 con un porcentaje de intervención mayor al permitido, se debían suprimir viviendas como medida de ajuste. En vista de lo anterior, el Promotor Constructor propuso otras alternativas que no implicaban la reducción del número de viviendas que le permitieran dar cumplimiento a la regulación aplicable al Proyecto. 8.

“Para el 19 de enero de 2006, la Interventoría presentó su informe C018-T2113, (Prueba Documental No. 7.- Cuaderno 6) en el cual están contenidos sus comentarios sobre el cálculo de áreas de correspondientes en la presente demanda, para la época de la suscripción del Convenio esta sociedad fue adquirida por los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, hoy demandados.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 77 intervención elaborado por el Promotor Constructor en el Comité de Gerencia No. 14.

Dichos comentarios se centraron en las inconsistencias presentadas en los cálculos del Promotor Constructor respecto de las áreas empleadas en tales, contra las áreas que los planos y diseños realmente arrojaban. Como conclusión, la Interventoría señaló que el área permitida de intervención era de 104.338 metros cuadrados contra 111.765 metros cuadrados incluidos en los cálculos del Promotor Constructor y, además, que el área intervenida era de 122.497 metros cuadrados en vez de 99.421 metros cuadrados, también mostrados por éste último. 9.

“Para dicha fecha la Interventoría expresó su preocupación por la viabilidad ambiental del Proyecto toda vez que la intervención calculada por éste excedía la norma en 18.159 metros cuadrados. Todas estas conclusiones fueron remitidas por la Interventoría al Promotor Constructor mediante oficio AT-10-06 del 23 de enero de 2006 (Prueba Documental No. 8.- Cuaderno 6). 10.

“En aras de colaborar con el Promotor Constructor para disminuir el porcentaje de intervención, la Interventoría sugiere, en informe C020- T2113 del 20 de enero de 2006 la construcción de taludes y terraplenes verticales con ayuda de muros y refuerzo de terreno para los parqueaderos (Prueba Documental No. 9.- Cuaderno 6). Tal actividad disminuiría el área intervenida en cerca de diez mil metros cuadrados (10.000 mts2).

Igualmente sugirió el mismo tratamiento para los taludes de las vías, lo que disminuiría las áreas intervenidas en ocho mil metros cuadrados (8.000 mts2) adicionales. 11. “El 14 de marzo de 2006 la Interventoría presenta su informe C080- T2113 (Prueba Documental No. 10.- Cuaderno 6). En dicho informe se evaluó la propuesta de ajuste de urbanismo presentada por el Promotor Constructor, entregado durante el Comité de Gerencia No. 16, destacando que la localización presentada en dicho ajuste no corresponde a las implantaciones ejecutadas para la Primera Etapa. 12.

“Para superar dichos inconvenientes, e inducir el cumplimiento del Marco Ambiental Aplicable por parte del Promotor Constructor, la Interventoría advirtió que para garantizar “que el proyecto cumpla con las normas”, éste debería optar por una de dos alternativas: (i) adquirir 46.388 metros cuadrados de terreno adicional o, (ii) dejar de construir 23 viviendas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 78 13. “El informe anterior fue remitido al Promotor Constructor por los Propietarios mediante comunicación AT-26-06 del 14 de marzo de 2006 (Prueba Documental No. 11.- Cuaderno 6) 14.

“Mediante comunicación IPA-186/06 del 22 de marzo de 2006, dirigida a los Propietarios de los Terrenos de la Primera Etapa, los demandados indicaron que, en caso de no poder garantizarse “la correcta intervención del predio” con el “número de unidades previsto inicialmente”, el Promotor Constructor sacrificaría “las [unidades] que se consideren necesarias… garantizando eso si el aspecto ambiental” (Prueba Documental No. 12.- Cuaderno 6). 15.

“A manera de síntesis, es claro que durante el transcurso del Proyecto, en forma clara, oportuna y concreta, tanto los Propietarios como la Interventoría, hicieron repetidas advertencias, solicitudes y requerimientos para que se diera cumplimiento al Marco Ambiental Aplicable, sin obtener respuesta concreta y positiva de parte del Promotor Constructor, circunstancia que dificultó enormemente la relación entre las partes, y que indudablemente supone incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, tanto en cabeza del Promotor Constructor como en cabeza de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, como quiera que dicha circunstancia ha permanecido igual tanto en el Acuerdo como en el Convenio.

“Las siguientes comunicaciones dan cuenta de tales requerimientos: i) Informe de Manejo Ambiental del Proyecto, Vegetación Nativa II, del 15 de mayo de 2006 (Prueba Documental No. 13.-Cuaderno 6); ii) Informe C271-T2113 de Manejo Ambiental del Proyecto No. 15, del 13 de septiembre de 2006 (Prueba Documental No. 14.-Cuaderno 6)¸iii) Comunicación AT-97-06 del 25 de septiembre de 2006 (Prueba Documental No. 15.-Cuaderno 6) iv) Informe de Manejo Ambiental del Proyecto No. 16 del 26 de septiembre de 2006 (Prueba Documental No. 16.- Cuaderno 6); v) Informe C322-T2113 de Manejo Ambiental No. 17 de fecha 17 de octubre de 2006, (Prueba Documental No. 17.- Cuaderno 6) la Interventoría advierte que el porcentaje de intervención para las Etapas Primera y Segunda oscilaba entre 35% y 90% de cada lote.

En este sentido, la Interventoría solicitó revisar el replanteo de algunos lotes de la sub etapa 4 a fin de proteger la vegetación nativa. “Se adjunta fotografías tomadas a la intervención de la vegetación de los lotes 15 y 16 de la Subetapa 1 (Prueba Documental No. 18.- Cuaderno 6) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 79 16.

“A manera de síntesis, a pesar de los anteriores requerimientos, el Promotor Constructor continuó en abierto incumplimiento del Marco Ambiental Aplicable. Lo más grave del asunto es que el Promotor Constructor pretende justificar la omisión en la aplicación del mismo en los elevados costos que su cumplimiento le implicaban (ver página 2 informe Interventoría No. 15 de septiembre 13 de 2006, Prueba Documental No. 14.- Cuaderno 6).

“Cumplimiento del PMA bajo el Convenio 17. “La conducta de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa en punto al cumplimiento del Marco Ambiental Aplicable continuó durante la ejecución del Convenio sin que se evidenciara interés de su parte en implementar soluciones definitivas que permitieran desarrollar el Proyecto en cumplimiento de las disposiciones ambientales pertinentes. 18.

“Por parte de la Interventoría, dichos incumplimientos fueron documentados, entre otras, por medio de las siguientes comunicaciones: i) Oficio C005-T2113 del 11 de enero de 2007 (Prueba Documental No. 19.- Cuaderno 6), y ii) Oficio C017-T2113 del 24 de enero de 2007 (Prueba Documental No. 20.- Cuaderno 6). 19. “A su turno, los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta pusieron de presente la violación al Convenio, entre otros, por medio de las siguientes comunicaciones: i) AT-033-2007 de marzo 23 de 2007 (Prueba Documental No. 21.- Cuaderno 6), y ii) AT-034- 2007 del 30 de marzo de 2007 (Prueba Documental No. 22.- Cuaderno 6). 20.

“Los reparos formulados por los Propietarios y Promotores de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta respecto al manejo ambiental que se le estaba dando al Proyecto por parte de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa han sido tan evidentes que se manifestaron al interior del grupo técnico de los demandados, como consta en el memorando de fecha 2 de agosto de 2007, en el cual la ingeniera ambiental del proyecto por parte de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa (funcionaria de Arias, Serna & Saravia) da cuenta del daño causado a la vegetación nativa y a la tala no autorizada de pinos. Dicho reparo para los efectos del proceso tienen la fuerza de una confesión. De hecho, en esa oportunidad se impusieron sanciones a los empleados responsables de tales actos (Prueba Documental No. 23.- Cuaderno 6).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 80 21. “La CAR, mediante auto 512 del 16 de octubre de 2007, modificado por el Auto 821 de fecha 17 de diciembre de 2007 (Prueba Documental No. 24.- Cuaderno 6), dio inicio a investigación preliminar sancionatorio No. 046 contra Arias Serna & Saravia S.A. e Inversiones Proarsesa S.A. por la intervención de la vegetación en un porcentaje mayor al autorizado en el Acuerdo CAR 41 de 1996 y violando la sentencia del Consejo de Estado. 22.

“En informe de avance del las obras, con corte a 31 de diciembre de 2007, presentado en enero de 2008 (Prueba Documental No 25.- Cuaderno 6), la Interventoría afirmó que el cumplimiento del PMA había sido deficiente, en especial en el manejo de escombros y basuras. En cuanto al acatamiento de normas con respecto a la intervención de la vegetación, a nivel de diseño, dicho informe indica que la etapa primera tendría un exceso de 3.000 metros cuadrados de área intervenida, “a pesar de que se han hecho ajustes a los diseños para tratar de cumplir con los requerimientos” 23.

“Sin embargo ese mismo informe señaló que “durante las labores de construcción la intervención supera el doble de la permitida por dichas normas”, indicando que aunque la totalidad de intervención realizada en Arboretto, con corte a 31 de diciembre de 2007, cumplía para esa fecha los lineamientos del Marco Ambiental Aplicable, no los cumpliría una vez construidas las casas de la quinta sub etapa, que a la fecha de presentación de esta demanda se encuentra en ejecución. 24.

“Mediante comunicación IPA-042-08 del 8 de febrero de 2008, los demandados remitieron a Altos del Teusacá S.A. un documento supuestamente firmado por la Interventoría, intitulado “Proyecto de acuerdo área intervenida Arboretto Bosque Residencial”. En dicha comunicación se indica que se efectuaron ajustes en las áreas de vías, casas y zonas comunes pretendiendo mostrar que en esa forma se estaba cumpliendo con el Marco Ambiental Aplicable (Prueba Documental No. 26.- Cuaderno 6). 25.

“En comunicación C063A – T2113 de febrero 12 de 2008 (Prueba Documental No. 27.- Cuaderno 6), la Interventoría informó a los demandantes que no se había llegado a un acuerdo con Proarsesa en cuanto a medición de área de intervención y que, por ese motivo, la Interventoría no había firmado la cartilla ya que, para esa fecha persistían ”diferencias en los valores del área de intervención”. 26.

“Posteriormente, mediante visita oficial del 26 de enero de 2009, que tuvo lugar en desarrollo de la investigación preliminar No. 46, (Prueba TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 81 Documental No. 28.- Cuaderno 6), la CAR precisó que cada Etapa del Proyecto debía conservar autónomamente un porcentaje de la cobertura vegetal existente del 80%. 27.

“En informe acerca del estado de avance de las obras de acuerdo al Convenio, con corte a 30 de junio de 2009, (Prueba Documental No. 29.- Cuaderno 6), la Interventoría manifestó que continuaban las diferencias con los demandados “en cuanto al área de intervención de la vegetación, con respecto a los lineamientos de la providencia del Consejo de Estado”, anotando que “existe además una investigación preliminar en la CAR contra Inversiones Proarsesa S.A. y Arias Serna & Saravia S.A. por mayor intervención en la vegetación de la primera etapa”.

Por último, la Interventoría expresa textualmente lo siguiente: “Se recuerda que esta Interventoría llamó la atención sobre el tema, desde el inicio de actividades del proyecto, a nivel de diseño se tomaron las previsiones para disminuir el área de afectación, mientras que en la obra la ocupación supero con creces lo estipulado en el diseño” 28.

“En el documento “Evaluación de la Cartilla Proyecto de Acuerdo de Área Intervenida Arboretto” de fecha diciembre de 2009 que se incluye como Prueba Documental No 30.- Cuaderno 6, la Interventoría concluye que con la información disponible la intervención se encuentra en 25.74% de la vegetación existente al iniciar el Proyecto. 29.

“A manera de síntesis, es claro que el PMA fue interpretado y manejado a su acomodo por los demandados, quienes, además, desatendieron los lineamientos del Marco Ambiental Aplicable, cuyo incumplimiento necesariamente conduce a que este Tribunal adopte las medidas pertinentes para obtener la reducción del porcentaje de vegetación intervenida, de acuerdo a lo dispuesto en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 13 de mayo de 2004. 30.

“A la fecha de presentación de esta demanda es virtualmente imposible que se de cumplimiento a las disposiciones y limitantes tratados con anterioridad, porque los demandados aún se encuentran construyendo unidades dentro de Arboretto. “TERCERA PARTE: LA CONDUCTA CONTRACTUAL DE LOS DEMANDADOS 1. “Como ha quedado explicado a lo largo del presente documento, los demandados tienen la obligación de ejecutar una serie de obras, unas a su propio y exclusivo costo, que son las denominadas Obras TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 82 Comunales a costo exclusivo de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, a las cuales se refiere la cláusula cuarta del Convenio; igualmente deben ellos acometer y costear las denominadas Obras Comunales de cada Etapa (cláusula quinta), desde luego en lo que compete a la Primera Etapa del Proyecto y ejecutar las Obras Comunales de Costo Compartido, éstas últimas con arreglo al procedimiento prevenido en la cláusula tercera. 2.

“Como se recuerda, algunas de las obras que se definieron posteriormente como de costo compartido estaban previstas a términos del Acuerdo y bajo el Acuerdo mismo ya reportaban graves retrasos en su ejecución, como es el caso de la red de impulsión para llevar hasta el Proyecto el agua del río Teusacá. Durante la discusión de los términos del Convenio, esta situación fue puesta de presente a los demandados mediante comunicación AT-85-06 de agosto 23 de 2006 (Prueba Documental No. 1.- Cuaderno 10) por medio de la cual se indicó al Promotor Constructor que las sociedades Altos del Teusacá y Forestal Andina cancelarían los valores a su cargo “… una vez las obras correspondientes se hayan concluido y sean recibidas a satisfacción de la Interventoría” y que “para el caso de la red de impulsión los propietarios de estas etapas cancelarán las sumas que les corresponde (…) una vez la obra sea aprobada por la autoridad ambiental…” 3.

“La posición sintetizada en el hecho anterior fue el antecedente de la declaración contenida en el parágrafo 4 de la cláusula tercera del Convenio – conforme al cual la suscripción del mismo “no exonera a los PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA de los perjuicios que se puedan generar a los PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA, y/o a la sociedad Altos del Teusacá S.A. por el incumplimiento de los plazos originalmente pactados en el Acuerdo Comercial suscrito el día 2 de Diciembre de 2004” – y también dio origen a la convención de que trata el inciso final de esa misma estipulación, transcrita en los hechos 2 y 3 del numeral 4.3.1 de la Parte Primera de los hechos de la demanda. 4.

“Conforme a esa estipulación, las sumas a cargo de los hoy demandados tendientes a contribuir con los costos de las obras descritas y cuantificadas en el Anexo No. 2 del Convenio, en consonancia con la cláusula tercera del mismo, serían liberados por los demandantes a favor de los demandados una vez concluidas y recibidas a satisfacción de aquellos, de la Interventoría y de las autoridades competentes.

Lo anterior, sin perjuicio de la realización de avances o abonos a dichos valores de las obras en ejecución, a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 83 condición de la debida aprobación de los avances de obra por parte de la Interventoría. 5.

“En noviembre 27 de 2006 (Prueba Documental No. 2.- Cuaderno 10), se formuló la cuenta de cobro IPA-1191-06 con cargo a la sociedad Altos del Teusacá por valor de $226’998.170,00 a buena cuenta de las obras ejecutadas a esa fecha en los frentes de red de impulsión ($93’542.601,00), y por la construcción de tanques de agua que no se encontraban construidos para esa fecha ($60’560.325,00), así como por el 70% del avance de la construcción de la portería general ($69’277.621,00) y sus estudios técnicos ($3’617.623,oo) 6.

“El 8 de marzo de 2007, con oficio AT-27-07, se le solicitó al entonces Gerente del Proyecto por parte de los demandados, arquitecto Daniel Lehoucq (Prueba Documental No. 3.- Cuaderno 10), obtener la aprobación de los avances facturados tanto de la Interventoría como de las autoridades competentes, como lo declaran las estipulaciones del Convenio ya señaladas, con el fin de darle trámite a la cuenta recibida. 7.

“Con oficio AT-73-07 de junio 28 de 2007 (Prueba Documental No. 4.- Cuaderno 10), Altos del Teusacá S.A recordó a Inversiones Proarsesa S.A que de acuerdo con lo establecido en el anexo 2 del Convenio “la puesta en servicio de la concesión de aguas del río Teusacá (..).. debió haberse realizado desde el día 20 de diciembre de 2006..”; que hasta ese momento se contabilizaban 190 días de atraso en el cumplimiento de la obligación pactada; y que “esta demora viene generando a favor de los propietarios de las demás etapas el derecho al cobro de la multa establecida en la cláusula décima cuarta del convenio suscrito en Octubre 20 de 2006” 8.

“Para intentar resolver este tema y otros derivados de los incumplimientos a sus compromisos por parte de los demandados, el día 6 de septiembre de 2007 los representantes de los demandantes se reunieron en las oficinas de los demandados. A esta reunión asistieron entre otros el Dr. Eduardo Saravia- Gerente de Inversiones Proarsesa S.A; el Arq.

Ricardo Garnica (Director de Presupuestos); el Arq. Daniel Lehoucq- quien hasta ese momento actuaba como Gerente de Proyecto; la coordinadora del mismo Ing. Laura García Botero; y el Ing. Felipe Bernal Ángel quien se encontraba efectuando el empalme de la Gerencia del Proyecto con el Arq. Daniel Lehoucq. La conclusión de lo convenido en esta reunión se aprecia en el mensaje de correo electrónico del 7 de septiembre de 2007 (Prueba Documental No. 5.- Cuaderno 10) suscrito por el arquitecto Lehoucq, en el cual TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 84 claramente se hace constar que Altos del Teusacá gestionaría “los pagos de obras compartidas que estén efectivamente terminadas a la fecha”, y que los cargos que le correspondieran sobre obras de la Concesión de Aguas solo se pagarían una vez la misma fuera aprobada por la CAR. 9.

“La elocuencia de dicho mensaje, que no sólo es el fruto de lo convenido por las partes sino que además aparece convalidado por el propio Gerente del Proyecto, quien era el vocero de los demandados en reunión sostenida con los funcionarios del más alto nivel de estas empresas, sería suficiente para desatar este punto de una vez y por todas, no sólo en este episodio sino en general en la ejecución del Convenio. 10.

“Nótese que en el numeral 3 del mencionado mensaje electrónico se solicita la presencia de TECO, firma que instaló la Planta de Tratamiento de Agua Potable (PTAP), obra propia de la concesión de aguas del río Teusacá, con el objeto de poner en operación esa planta y la red de impulsión, con lo cual se confirma que hasta ese momento el sistema no se encontraba en funcionamiento y apenas se pretendía iniciar el entrenamiento de los operadores y comenzar a efectuar los análisis de laboratorio correspondientes para garantizar su adecuado funcionamiento. 11.

“Pero hay más: la Interventoría produjo un Informe de fecha junio de 2007 que fue enviado con oficio AT-118-07 de septiembre 18 de 2007 (Prueba Documental No. 6. Cuaderno 10) en el cual se demuestran los considerables retrasos en la ejecución de las obras a cargo de los demandados y cuya ejecución motivaba el cobro de sumas a los propietarios de las demás etapas, aspiración que carece de todo fundamento jurídico y contractual porque supone exigir el cumplimiento de una obligación, la de los demandantes, sobre la base del incumplimiento de los demandados frente a las obligaciones cuyo pago se pretendía. En esa comunicación se informó a la Gerencia que los propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta harán efectiva la cláusula penal prevista en la cláusula décima cuarta por incumplimiento de las obligaciones previstas en los acuerdos pactados entre las partes. 12.

“A pesar de la abundante prueba del incumplimiento de las obligaciones de los demandados, para el 25 de septiembre de 2007, los demandantes convinieron con el nuevo Gerente del Proyecto - Ingeniero Felipe Bernal Ángel, liberar la suma de cien millones de pesos ($100’000.000,00), lo cual se hizo efectivo en octubre 5 de 2007 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 85 como consta en oficio AT-125-07 (Prueba Documental No. 7.

Cuaderno 10) que se imputó al costo de las obras de la portería, alcance en relación con el cual la Interventoría había señalado el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los demandados, honrando así el compromiso adquirido en reunión de septiembre 6 de 2007. 13. “El anterior fue un acto de liberalidad absoluta de los demandantes, pues para el momento de la cancelación a favor de los demandados de la suma antes indicada, las multas por atrasos en las obras superaban con creces el monto del abono. 14.

“En octubre 9 de 2007 (Prueba Documental No. 8. Cuaderno 10), los demandados se pronunciaron sobre el Informe de Interventoría recibido el 18 de septiembre de ese año, y señalaron que el 100% de las obras de la Concesión de Aguas estaba culminado, intentando además justificar los atrasos en los demás frentes con la argumentación pueril de que estos se debían a la actitud de los demandantes.

Esta postura, a todas luces contraria a la realidad, fue controvertida por los demandantes con argumentación suficiente, como se lee en la comunicación AT-130-07 de octubre 17 de 2007 (Prueba Documental No. 9. Cuaderno 10), en la cual, además de desmentir en forma documentada el intento de justificar los atrasos, con toda claridad se reitera que la exigibilidad de cualquier pago está sujeta a la expresa condición de ser aprobadas las obras en cuestión, tanto por la Interventoría como por las autoridades competentes, la CAR para el caso de la Concesión de Aguas. 15.

“Para el mes de noviembre de 2007, por medio de las comunicaciones AT-146-07 (Prueba Documental No. 10. Cuaderno 10); IPA-951/07 (Prueba Documental No. 11. Cuaderno 10) y AT-159-07 de noviembre 27 (Prueba Documental No. 12. Cuaderno 10), las partes se repitieron en sus posiciones encontradas sobre las razones para la no culminación de las obras de costo compartido. 16.

“En enero de 2008 la Interventoría rindió Informe, el cual fue enviado al Ing. Eduardo Saravia con oficio AT-024-08 de febrero 14 de 2008 (Prueba Documental No. 13. Cuaderno 10) en el que puso en evidencia que las obras necesarias para el aprovechamiento de la Concesión de Aguas se debían haber concluido y entregado el 20 de diciembre de 2006, no obstante lo cual las mismas fueron aparentemente culminadas en septiembre de 2007, pero se encontraban sin aprobación de la CAR.

Esta aprobación aún está pendiente de ser obtenida. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 86 17. “En junio 9 de 2008 con comunicación IPA-323/08 (Prueba Documental No. 14.

Cuaderno 10)y basado en el Informe de Interventoría referido en el hecho anterior, el Gerente del Proyecto, representante y vocero de los demandados, el ingeniero Felipe Bernal, valoró a su acomodo los porcentajes que dicho Informe tuvo como ejecutados, todo con el fin de anunciar el cobro de la proporción de obra ejecutada y en su sentir aprobada por la Interventoría, lo que no sólo constituye incontestable confesión de incumplimiento, sino que parte de una base contraria a la estipulación que tantas veces se ha mencionado (la cláusula tercera del Convenio), a cuyas voces los pagos o los avances de obra que los demandantes llegaran a reconocer deberían contar, los primeros, con la aprobación de la Interventoría y de las autoridades competentes; y los segundos, cuando menos con la aprobación de la Interventoría. Ninguna de esas condiciones se encontraba satisfecha haciendo manifiestamente improcedente esa acomodada interpretación del texto y alcance del Convenio.

Lo anterior a pesar de que durante la reunión de septiembre 6 de 2007, a la cual asistió el Gerente de Proyecto (Ver Prueba Documental No. 5. Cuaderno 10), se había ratificado expresamente lo pactado en la cláusula tercera del Convenio respecto de la oportunidad de pago de estas obras. 18. “La cuenta de cobro anunciada, que explícitamente los demandados remitieron como reemplazo de la IPA 1158/06, se distinguía con el No. IPA-348/08 y fue devuelta por medio de Oficio AT-138-08 (Prueba Documental No. 15.

Cuaderno 10), en la cual los demandantes se vieron forzados a rememorar una vez mas a los demandados el contenido y alcance de la cláusula tercera del Convenio y le encarecieron buscar de la Interventoría las aprobaciones previstas en el mencionado acuerdo de voluntades. 19. “Pese a lo anterior, Inversiones Proarsesa se sostuvo tercamente en la aspiración de cobro que se analiza, agregando gratuitamente que la Interventoría “… no tiene ninguna competencia sobre la aprobación de cuentas de cobro” IPA-369/08 de julio 18 de 2008 (Prueba Documental No. 16.

Cuaderno 10) 20. “El 1 de agosto de 2008, con el fin de adelantar las labores de recibo de las obras, la Interventoría solicitó a los demandados que le fueran remitidos los resultados de las pruebas de calidad y funcionamiento del sistema de suministro y tratamiento del agua bajo Concesión de la CAR, solicitud que nunca fue atendida, pese al claro fundamento contractual de la misma, por la potísima razón de que la estructura y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 87 sistema para el aprovechamiento no se encontraba, como no se encuentra hoy, en funcionamiento (Prueba Documental No. 17.

Cuaderno 10). 21. “Esta segunda cuenta de cobro fue nuevamente devuelta a los demandantes, por medio de comunicación AT-158-08 de agosto 4 de 2008 (Prueba Documental No. 18. Cuaderno 10) 22. “Mediante oficio IPA-433/08 del 17 de septiembre de 2008 (Prueba Documental No. 19. Cuaderno 10), el ingeniero Bernal puso de presente una desafortunada interpretación del Convenio, en la cual se aventuró a señalar, es de entender que como una medida desesperada frente al lamentable desempeño contractual de los demandados, lo que enseguida se resume sin pretender privar a los árbitros de la lectura de esa ejemplar pieza: i) que ni los pagos han sido aprobados por la Interventoría ni necesitan serlo; ii) que la Interventoría no podía utilizarse como excusa para evadir el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los demandantes; iii) que los demandados requerían dinero para poder continuar con la ejecución de las obras,; iv) que las obras ejecutadas por los demandados han beneficiado a las restantes Etapas del Proyecto, afirmación que es una humorada, convirtiéndola en una “urbanización realmente destacable”, y, lo que es tan hilarante como descarado: v) que de su parte “se abstendría de responder a nuevas comunicaciones hasta tanto Altos del Teusacá no cancelara el valor de la cuenta IPA348/08, de necesario recaudo para la terminación de las “pequeñas tareas pendientes” 23.

“Tres cosas son ciertas, como conclusión de este grupo de hechos: i) salvo las obras de la portería, canceladas en lo de su incumbencia por los demandantes a los demandados, fueron las únicas dentro del grupo de las Obras Comunales de Costo Compartido que los demandantes ejecutaron con tolerable índice de cumplimiento; ii) las restantes obras y la información y documentación cuya entrega era obligación de los demandados nunca han sido recibidos por los demandantes como era obligación de los primeros; iii) a 17 de septiembre de 2008, los retrasos de las Obras Comunales de Costo Compartido eran los siguientes: Obra Fecha de entrega Días de atraso Necesarias para el aprovechamiento de la Concesión, debidamente aprobadas Diciembre 20/06 636 Eje vial 1 hasta Lindero Mayo 30/07 474 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 88 Etapa 2, recibido por Interventoría Eje vial 2 hasta Lindero Etapa 3, recibido por Interventoría Mayo 30/07 474 24.

“La respuesta de Altos del Teusacá S.A se encuentra contenida en oficio AT-173-8 de septiembre 29 de 2008 (Prueba Documental No. 20. Cuaderno 10) 25. “Las consecuencias que la actitud del Gerente de Proyecto expresada en la comunicación anterior han generado son de extrema gravedad ya que hasta la fecha Inversiones Proarsesa S.A. continúa negándose: i) a suministrar la información básica para la continuación de las demás etapas del Proyecto; ii) a responder las cartas en las cuales se les solicita soluciones a los graves problemas que presenta la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) o el envío de la documentación necesaria para obtener el suministro de agua del Acueducto Interveredal; iii) a desconocer por completo las obligaciones pactadas y las funciones del interventor y el contenido del Convenio, todo con el argumento del no pago de unas obras inconclusas o inoperantes, aumentando así el perjuicio para los propietarios de las etapas siguientes. 26.

“Como un ejemplo de las consecuencias que se derivan de la posición caprichosa asumida por el Ing. Felipe Bernal como representante de los demandados, puede apreciarse, por ejemplo, que Altos del Teusacá S.A, actuando como coordinador en la ejecución de las obras de urbanismo de la Segunda Etapa, solicitó los planos de redes eléctricas aprobados por CODENSA para Arboretto como requisito impuesto por esta entidad para tramitar la aprobación de las redes para la etapa siguiente, como se aprecia en Oficio AT-193-08 de octubre 28 de 2008 (Prueba Documental No. 21.

Cuaderno 10). El plano correspondiente sólo le fue entregado en reunión de junio 2 de 2009 como consta en oficio IPA-433/08 (Prueba Documental No. 22. Cuaderno 10), generando a los propietarios de la Segunda Etapa un injustificado retraso en la tramitación de los diseños de su urbanismo de más de siete (7) meses, lo que ha venido demorando la ejecución de las canalizaciones para las redes eléctricas, las cuales hasta la fecha no se han podido iniciar. 27.

“Esta gravísima situación fue manifestada al Dr. Eduardo Saravia Calderón, Gerente de Inversiones Proarsesa S.A y al Dr. Juan Manuel Jiménez Garbretch, representante de Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., mediante comunicación AT-063 de abril 29 de 2009 (Prueba Documental No. 23. Cuaderno 10), con la cual se demuestra como la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 89 desafortunada y deliberada decisión del Gerente de Proyecto de no responder las solicitudes de los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta y su negativa a entregar los planos y documentos requeridos para que estas puedan continuar con las obras de urbanismo que les corresponde están poniendo en grave peligro la continuación del Proyecto, con los incalculables perjuicios que ello representa. 28.

“Pero la desafortunada decisión del Gerente de Proyecto de negarse a responder las solicitudes de los demandantes llegó más allá. Como puede apreciarse en las comunicaciones AT-132-08 de junio 20 de 2008; AT- 177-08 de octubre 6 de 2008; AT-115-09 de agosto 10 de 2009 y AT-122- 09 de agosto 19 de 2009 (En conjunto Prueba Documental No 24.- Cuaderno 10), el representante de los demandados ha impedido deliberadamente adelantar cualquier trámite ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para obtener el suministro de agua requerido para el desarrollo y comercialización de las etapas restantes. 29.

“A términos de hoy, la situación del Proyecto y la Arboretto son altamente comprometidas: desde el punto de vista de los demandantes, como ha quedado expuesto en precedencia. Desde el punto de vista de los copropietarios y residentes de Arboretto el descontento es generalizado, al punto que la Asamblea de Copropietarios de esa agrupación celebrada en el mes de marzo de 2010 resolvió hacer pública la inconformidad de los residentes, como lo evidencia la Prueba Documental No 25.- Cuaderno 10.” 1.3.

La contestación de la demanda por parte de Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. y formulación de excepciones Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, en su planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones, con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda: 1.

Los actos administrativos no pueden ser objeto de modificación, anulación o limitación por parte del honorable Tribunal de Arbitramento. 2. Novación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 90 3.

Cumplimiento de las obligaciones. 4. Hechos de terceros. 5. Ausencia de colaboración, lealtad y violación de los actos propios por parte de las entidades demandantes. 6. Nadie está en mora, mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir. 7. Genérica. 1.4. La contestación de la demanda por parte de Inversiones Trivento S.A. Y formulación de excepciones Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas.

Así mismo, manifestó que algunos hechos no le constaban y rechazó los restantes. Adicionalmente, en su planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones, con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda: 1. Cumplimiento por parte de Inversiones Trivento de las obligaciones a su cargo. 2. Falta de competencia por acuerdo de las partes en que interviene Inversiones Trivento S.A. 3.

Falta de competencia por participación de una sociedad no interviniente en la cláusula compromisoria. 4. Excepción de inexistencia de las obligaciones. Novación. 5. Hechos de terceros. 6. Nadie está en mora, mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir. 7. Los actos administrativos no pueden ser objeto de modificación, anulación o limitación por parte del Tribunal de Arbitramento. 8.

Genérica. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 91

2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 2.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normativa invocada en la demanda de reconvención, la parte convocada -y demandante en reconvención- ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A., ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: 1.

“Que los demandados deben pagar a mis mandantes los gastos y costos que en exceso tuvieron que invertir en el CAMINO DEL META, en monto superior a los MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.000.000.000,oo.) acordados en la cláusula cuarta, numeral primero del Acuerdo Contractual denominado, CONVENIO PARA DESARROLLAR EL PROYECTO DE PARCELACIÓN CAMPESTRE ALTOS DE TEUSACA, en cuantía superior a los TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($300.000.000,oo) o en aquella que se logre probar en el transcurso del proceso.” 2.

“Que los demandados deben pagar a mis mandantes los costos y gastos que mis mandantes, en el marco del CONVENIO PARA DESARROLLAR EL PROYECTO DE PARCELACIÓN CAMPESTRE ALTOS DE TEUSACA (Cláusula tercera) realizaron y que las demandadas estaban obligadas a suministrar avances sobre el valor de las obras durante su ejecución y pagarlas en su totalidad una vez terminadas, cuya cuantía es superior a los TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($325.000.000,oo) o aquella que se logre probar en el proceso.” 3.

“Que los demandados están obligados a pagar a mis mandantes el valor que les correspondería, para la conexión del TANQUE DOS (2) del Acueducto Interveredal, necesaria para suministrar agua a la PARCELACIÓN CAMPESTRE ALTOS DE TEUSACA en proporción que le corresponda a las doscientas noventa y siete (297) viviendas proyectadas, en las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, frente al total de las cuatrocientas cincuenta (450) viviendas del Proyecto, que en principio se calcula en SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%) de una suma superior a CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($178.000.000,oo) o aquella que se logre probar en el proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 92 4.

“Que los demandados están obligados a pagar y rembolsar los gastos que mis mandantes han tenido que sufragar para el mantenimiento de la Red de Impulsión de la concesión de aguas del río Teusacá, cuyo titular es la sociedad ALTOS DE TEUSACA S.A. en el monto que se logre probar en el proceso.” 5. “Que sobre las sumas que se condenen a los demandados solicitadas en los numerales anteriores, se deberá reconocer intereses moratorios a partir de la presentación de la presente demanda, salvo en lo que se refiere a la consignada en el numeral segundo, cuyos intereses moratorios se deberán causar, desde la fecha de presentación y envió de las facturas remitidas por mis mandantes a las demandadas.” 6.

“Que los demandados son responsables de los perjuicios causados a mis mandantes durante la ejecución de las obras que este se comprometió ejecutar contenidas en el CONVENIO PARA DESARROLLAR EL PROYECTO DE PARCELACIÓN CAMPESTRE ALTOS DE TEUSACA por incumplir sus deberes de colaboración, lealtad y demás deberes contractuales.” 7. “Que como consecuencia de la anterior declaración los demandados están obligados a pagar los sobrecostos y los perjuicios causados a mis mandantes, en cuantía que se logre probar en el proceso.” 8.

“Se condene en costas y agencias en derecho a los demandados.” 2.2. Hechos Las pretensiones formuladas por la parte convocada y convocante en reconvención en la demanda de reconvención, están fundamentadas en los hechos que pasan a transcribirse: 1. “En la contestación de la demanda principal he tenido oportunidad de referirme con bastante amplitud, a los textos contractuales en virtud del los cuales las partes acordaron la ejecución de unas obras, tendientes hacer viable un proyecto urbanístico, denominado ALTOS DE TEUSACA, los que traigo aquí por referencia para evitar tediosas y aburridoras repeticiones, limitándome entonces a señalar de manera concreta los puntos sustanciales sobre los que reposan las peticiones de esta demanda.” 2.

“Para que el proyecto que se pretendía construir por parte de mis mandantes y de los demandantes tuviera éxito, era necesario la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 93 construcción de unas obras que permitieran asegurar la prestación de servicios públicos de los cuales carecía el predio, tales como agua, energía eléctrica, teléfonos.” 3.

“Igualmente requería de la construcción de obras de urbanismo, consistentes en vías, portería, zonas comunes, que debían servir a todo el proyecto.” 4. “Resultaba vital para el proyecto, la adecuación de la vía de acceso que conectaba a la vía BOGOTA- LA CALERA, en la que mi mandante se comprometió a invertir la suma de MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.000.000.000,oo), para dejarla en un estado que permitiera unas facilidades de ingreso cómodas a los compradores y futuros habitantes de la urbanización ARBORETTO BOSQUE RESIDENCIAL.” 5.

“Por imposición de los demandados el presupuesto se fue agotando en cumplimiento de diseños que eventualmente serian los óptimos, más no eran los necesarios y urgentes.” 6. “Lo anterior por cuanto ARBORETTO BOSQUE RESIDENCIAL solo representa el TREINTA Y OCHO POR CIENTO (38%) del área total de la parcelación ALTOS DE TEUSACA, lo que implicaría que a las otras etapas del proyecto les correspondería efectuar inversiones por un valor cercano a los DOS MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.000.000.000,oo).” 7.

“Mi mandante invirtió en el CAMINO DEL META una suma superior a los MIL TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.323.000.000,oo), por lo que el exceso debe ser reembolsado por los demandados a mis mandantes.” 8. “En relación con las otras obras, las partes acordaron que las realizarían mis mandantes pero que serian pagadas, por los demandados en las proporciones que se acordaron en el Anexo 2 del denominado CONVENIO PARA DESARROLLAR EL PROYECTO DE PARCELACIÓN CAMPESTRE ALTOS DE TEUSACA.” 9.

“Los demandados, también acordaron efectuar avances durante la ejecución de los trabajos, de acuerdo con la facturación que mis mandantes le presentaran debidamente aprobadas por el interventor, tal como se demuestra en el siguiente texto: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 94 “… El valor contenido en el Anexo No 2 para cada una de las obras que se desarrollan en beneficio de todas las etapas de la parcelación, será pagado por los PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA a los PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA, una vez la obra se encuentre concluida y recibida a satisfacción de la Interventoría y de las autoridades competentes.

Sin embargo, los PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA efectuaran avances sobre el valor de las obras mencionadas, de acuerdo con la facturación que los PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA presenten para cada obra en ejecución, debidamente aprobada por la Interventoría. …” (El subrayado, la negrilla y la cursiva son nuestros)” 10.

“Mediante comunicación enviada por SAMUEL RASCOVSKY en una de sus innumerables quejas acompaño para demostrar el incumplimiento de las obras, un Informe del Interventor que demostraban como las mismas se encontraban bastantes avanzadas.” 11. “Ahora bien tomando en consideración el informe del avance las obras y dada la certificación que sobre el mismo hacia el Interventor, se procedió a facturar a los demandados la suma de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($425.541.206,oo).” 12.

“De la anterior factura los demandados sólo pagaron la suma de CIEN MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($100.000.000,oo) y adeudan el resto con sus correspondientes intereses de mora.” 13. “Los demandados sostienen equivocadamente que las sumas no se pagan en cuanto ellos requerirían no solo el informe sino un visado, y últimamente una autorización. Todo lo anterior con miras a eludir el pago de sus obligaciones.” 14.

“Además de lo anterior, los demandados en reconvención, se han abstenido de pagar a mi mandante las obras correspondientes a la conexión del acueducto interveredal que permite el servicio de agua para todas las etapas.” 15. “Como es la costumbre contractual de los demandados sobre este punto, conocieron los diseños, los que no aprobaron, esperando que las obras las realizaran mis mandantes, dado que conocían la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 95 necesidad que tenían de conectar la Urbanización ARBORETTO BOSQUE RESIDENCIAL al acueducto servido por aguas de Bogotá.” 16.

“De otro lado, los demandados en su reiterada conducta, no obstante que ALTOS DE TEUSACA es la titular de la licencia de la concesión de aguas del río TEUSACA, y correspondiéndoles asumir los pagos de las servidumbres, se han negado a hacerlo, teniendo mis mandantes que asumir esta carga. Podrán los señores árbitros adivinar a esta altura que uno de los requisitos para tal pago es la consabida aprobación por parte del interventor del señor RASCOVSKY.” 17.

“Pero el punto más difícil de todos ha sido, los tropiezos y trabas que los demandados, le han puesto a mi mandante, a todas y cada una de sus obligaciones.” 18. “En efecto, los demandados obligaron a cambios de diseño, demoraron la entrega de planos, ordenaban suspender obras, no entregaban las documentaciones que se requerían y finalmente obstaculizaban la ejecución de cualquier obra.” 19.

“Las anteriores demoras como se habrá de demostrar a través del proceso, hicieron incurrir a mi mandante en sobrecostos, de mano de obra, costos financieros y otros que pericialmente habrán de ser tasados.” 2.3. La contestación de la demanda de reconvención por parte de Altos de Teusacá S.A., Samuel Rascovsky Rascovsky y Forestal Andina S.A. y la formulación de excepciones Frente a las pretensiones aducidas, la convocada y convocante en reconvención se opuso a todas y cada una de ellas.

Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos, y rechazó los restantes. Adicionalmente, en su planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito, con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda de reconvención: 1. Excepción de contrato no cumplido. 2. Cobro de lo no debido. 3.

Buena fe de los demandados en reconvención 4. Compensación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 96 CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES En forma previa a la decisión de fondo acerca de las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se encuentran satisfechos los presupuestos procesales, esto es, si se cuenta con los requisitos indispensables de validez del proceso que permitan proferir una decisión de fondo.

Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están cumplidos. En efecto, las Partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. Por un lado, el señor Samuel Rascovsky Rascovsky, actúa en nombre propio y de otro lado, de conformidad con las certificaciones de existencia y representación legal que obran en el expediente, Altos del Teusacá S.A., Forestal Andina S.A. Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Trivento S.A., son personas jurídicas cuyo domicilio fue acreditado ante el tribunal siendo la ciudad de Bogotá para todas ellas excepto para Forestal Andina S.A. e Inversiones Trivento S.A. que lo tienen en Panamá. Igualmente, sus representantes legales son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y cada parte actuó por conducto de su apoderado reconocido en el proceso.

Mediante Auto No. 16 proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 25 de enero de 2011, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se habían consignado oportunamente la totalidad de los montos por concepto de gastos y honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y se encontraban cobijadas por la Cláusula Compromisoria base de este trámite; que las partes tenían capacidad para transigir; que la Cláusula Compromisoria reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal tiene competencia para tramitar y decidir el litigio.

Tanto la demanda principal como la demanda de reconvención, satisfacen plenamente los requisitos formales previstos en los Arts. 75 y siguientes del C.P.C. y no existe una indebida acumulación de pretensiones que le impida al Tribunal de Arbitramento pronunciarse sobre ellas, cumpliéndose con ello el requisito de la demanda en forma. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 97 El proceso se adelantó con atención de las normas procesales pertinentes sin que se observe causal de nulidad que lo afecte.

Del recuento realizado en los apartes precedentes, se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente y que en su desenvolvimiento no se configura defecto alguno que pueda tener la trascendencia de invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, o que imponga al Tribunal la necesidad de dar aplicación al Art. 145 del C.P.C.,77 por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las Partes.

CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES

1. LA OBJECION POR ERROR GRAVE FORMULADA CONTRA EL DICTAMEN PERICIAL RENDIDO POR EL PERITO CARLOS PARRA FERRO De conformidad con el art. 238 numeral 6º del C.P.C., procede el Tribunal a pronunciarse sobre la objeción por error grave que dentro de la oportunidad de ley, el procurador judicial de las sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. presentó en relación al dictamen pericial rendido por el ingeniero civil Carlos Parra Ferro. 1.1.

El fundamento de la objeción formulada el 27 de marzo de 2012 Se hace consistir en los supuestos errores en que incurrió el perito Carlos Parra Ferro al dictaminar sobre la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, errores que el Tribunal sintetiza de la siguiente forma. 1.1.1. Primer reproche: error en la conclusión del perito según la cual el agua tratada no es apta para infiltrar, por ser contaminante del suelo.

Señala el apoderado de las mencionadas sociedades Convocadas, que el perito omitió efectuar análisis y comprobaciones y dejó de lado el estudio debidamente aportado al proceso y elaborado por el agrólogo Pedro Botero, según el cual las 77 El Art. 145 del Código de Procedimiento Civil dice: “En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe.

Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1. y 2. del Art. 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 98 aguas llevadas al campo de infiltración son retenidas y tratadas por el mismo bosque nativo, a través de evapotranspiración. Agrega que el error fundamental del perito radica en no percatarse que el Consejo de Estado y el Acuerdo No. 43 de 2006 –proferido por la CAR–, dispusieron altos estándares de la calidad del agua en caso de que los efluentes de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales llegaran a ser vertidos a un cuerpo de agua.

Después de transcribir un aparte del dictamen, concluye que el perito asume el reúso para riego como una obligación y no como un mecanismo de retención de las aguas efluentes de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, que tiene como finalidad disminuir la cantidad de aguas servidas al cuerpo de agua. El error se hace evidente –comenta–, cuando insiste el perito en que el suelo se contamina por la alta presencia de coliformes de las aguas efluentes, como si los coliformes sobrevivieran y se mantuvieran en el suelo una vez el agua se filtra.

El campo de infiltración tiene una profundidad de 25 cms, lo que genera que los coliformes desaparezcan totalmente en sesenta días al no existir la debida aireación. Concluye que el error es trascendente en la medida que el efluente no va a un cuerpo de agua, sino que es dispuesto de manera final en un campo de infiltración, que es aprovechado por el bosque nativo, que mediante evapotranspiración procesa el agua servida. 1.1.2.

Segundo reproche: error en las apreciaciones del perito sobre los derrames de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales. Cuestiona que el perito haya concluido que la Quebrada El Ocal se contamine por las aguas efluentes de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, por su contenido de coliformes, pues (i) no es cierto que exista erosión del suelo, (ii) no se analizó la capacidad de retención del suelo por el que teóricamente transitan las aguas, terrenos que tienen gran capacidad de absorción, (iii) no se calcularon los niveles de escorrentía y (iv) no se apreciaron los aportes que la zanja recibe y los recurridos antes de llegar a la quebrada; circunstancias que en criterio del censor, hubiesen permitido concluir que las aguas provenientes de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales o no llegan a la Quebrada El Ocal, o llegan en una cantidad ínfima.

También cuestionó que el perito haya citado ejemplos de niños jugando en el pasto y haya mencionado casas que posiblemente se habrán de construir en la zona, olvidando que la topografía accidentada del terreno impediría construir viviendas en ese sector. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 99 1.1.3.

Tercer reproche: error en las apreciaciones del perito sobre el tanque para retener las aguas lluvias y evitar reboses accidentales. Critica que el perito haya dictaminado la necesidad de un tanque con capacidad de 1.000 m3 –que equivale a triplicar el volumen de la Planta de Tratamiento– para evitar reboses. Señala que si el perito hubiera tomado los caudales normales y máximos de tratamiento, en un eventual aguacero torrencial de 5 horas que produjera caudales iguales o superiores a 5 l/s, se tendría un volumen de 45 m3, que sería tratado gracias a la capacidad excedente de la Planta en 7 horas.

También censuró que el perito haya conceptuado que dicho tanque debería instalarse aguas abajo de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, pues lo correcto es que el mismo se deba colocar aguas arriba a la altura de donde se construyó el aliviadero, para luego ser enviada a la Planta para su tratamiento. 1.2. Pronunciamiento de la parte Convocante Al descorrer el traslado de la objeción por error grave, los apoderados de los Convocantes solicitaron al Tribunal declararla infundada, por carecer de fundamento fáctico, contractual y legal.

En relación al primer error endilgado, señalaron, en síntesis, (i) que el censor presenta un sistema de disposición de residuos líquidos diferente al que solicitaron ante la autoridad ambiental (basado éste en un sistema de riego de jardines cuyos excesos serían vertidos al primero de los siete lagos ornamentales y, posteriormente y de forma excepcional, a un campo de infiltración);

(ii) que el censor desconoce la normatividad ambiental referida al funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, que en criterio de los apoderados de la parte Convocante fue establecida en la Sentencia dictada el 28 de abril de 2004 por el Consejo de Estado, los artículos 43 y 44 del Decreto 1594 de 1984 y los Autos Nos. 163 de enero de 2008 y 1081 de noviembre de 2009, ambos proferidos por la CAR;

(iii) que contrario a lo manifestado por la abogada Liliana Mariño Ramírez y el Ingeniero Civil Gabriel Antonio Gutiérrez Palacios en su estudio intitulado “CONCEPTO TÉCNICO Y ANÁLISIS JURÍDICO PERITAZGO ARBORETTO” –aportado por el objetante–, el Decreto 3930 de 2010 no está llamado a regular el funcionamiento de la Planta de Tratamiento, por ser una norma general que no tiene la vocación de derogar la normativa especial y concreta que rige el Proyecto, por ser posterior a la celebración del Convenio y por no estar reglamentado; y (v) que la simple discrepancia con la actividad intelectiva del perito no es base firme para objetar sus conclusiones.

En relación al segundo error endilgado, la parte Convocante guardó silencio. En relación al tercer error endilgado, la parte Convocante manifestó que a partir del escrito de objeción, es viable concluir que el apoderado de ARIAS SERNA & TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 100 SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A., confiesa el deficiente funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales y que discrepar con los juicios del perito no es suficiente para objetar por error grave un dictamen pericial. 1.3.

Pruebas practicadas con ocasión de la objeción por error grave A continuación se enuncian los elementos de convicción que fueron aportados o practicados con ocasión de la objeción por error grave: A. Estudio intitulado “CONCEPTO TÉCNICO Y ANÁLISIS JURÍDICO PERITAZGO ARBORETTO”, suscrito por la abogada Liliana Mariño Ramírez y el Ingeniero Civil Gabriel Antonio Gutiérrez Palacios, aportado al debate de conformidad con el inciso 2º del artículo 183 del C.P.C. –en la forma en que fue modificado por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003– por el apoderado de ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. con el escrito de objeción por error grave78, prueba que como corresponde, deberá apreciarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas decretadas79.

B. Prueba testimonial: a. Declaración del Agrólogo Pedro José Botero Zuluaga, solicitada por el apoderado de ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. en su escrito de objeción y recibida en la audiencia del 25 de mayo de 2012. El testigo aportó tres documentos que fueron incorporados al expediente y de los cuales se corrió traslado a las partes, de conformidad con el numeral 7º del artículo 228 del C.P.C., documentos que se intitulan así: i. “Evaluación general del estado del campo de infiltración en Arboretto Bosque Residencial.”80 ii.

“Estudio del terreno afectado por los reboses cercanos a la PTAR de Arboretto Bosque Residencial.” 81 iii. “Análisis de las características de la zona del campo de infiltración de Arboretto Bosque Residencial y estudio de la posibilidad de contaminación de un acuífero.” 82 78 Cuaderno Principal No. 3, fls. 76 a 92. 79 Corte Constitucional, Sentencia T-417 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 80 Cuaderno de Pruebas No. 31, fls. 11 y siguientes. 81 Cuaderno de Pruebas No. 31, fls. 2 y siguientes. 82 Cuaderno de Pruebas No. 31, fls. 5 y siguientes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 101 b. Declaración de la Ingeniera Civil y Ambiental María Consuelo Betancur Bernal, solicitada por la parte Convocante y recibida en la audiencia del 10 de julio de 2012.

C. Inspección judicial con intervención de peritos: el 30 de mayo de 2012 se llevó a Cabo la referida diligencia, con la presencia de los apoderados de las partes y de la perito Angela María Lozano Tovar, diligencia de la cual se levantó la respectiva acta83. D. Dictámenes periciales: a. Dictamen pericial rendido por la Ingeniera Ambiental y Sanitaria Lina Paola Tiria Vásquez84, prueba solicitada dentro del término legal por el apoderado de las sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. Corrido el traslado de ley, ninguna de las partes presentó solicitud de aclaración o complementación. b. Dictamen pericial rendido por la Microbióloga Angela María Lozano Tovar85, prueba solicitada dentro del término legal por el apoderado de las sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. De acuerdo a la solicitud de la parte Convocante, el Tribunal ordenó su aclaración y complementación, requerimiento que fue atendido oportunamente por la perito mediante escrito86, del cual se corrió traslado a las partes. c. Dictamen pericial rendido por el Hidrogeólogo Emiro Robles Burbano87, prueba solicitada dentro del término legal por la parte Convocante.

De acuerdo a la solicitud del apoderado de las sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A., el Tribunal ordenó su aclaración y complementación, requerimiento que fue atendido oportunamente por el perito mediante escrito88 del cual se corrió traslado a las partes. E. Las siguientes actuaciones administrativas adelantadas por la Corporación Autónoma de Cundinamarca –CAR–, cuya copia fue solicitada por los apoderados de la parte Convocante y que contienen todas las actuaciones adelantadas hasta la fecha de remisión al Tribunal: 83 Cuaderno Principal No. 4, fls. 389 a 393. 84 Cuaderno de Pruebas No. 32. 85 Cuaderno de Pruebas No. 33, fls. 1 a 135. 86 Cuaderno de Pruebas No. 37, fls. 254 a 289. 87 Cuaderno de Pruebas No. 33, fls. 136 y siguientes. 88 Cuaderno de Pruebas No. 37, fls. 291 a 299.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 102 a. Proceso Permisivo No. 29585 promovido por INVERSIONES PROARSESA S.A. para obtener permiso de vertimientos para la Primera Etapa.89 b. Proceso Sancionatorio Ambiental No. 38137, iniciado mediante Resolución No. 241 del 16 de diciembre de 2010 contra INVERSIONES PROARSESA S.A. por los vertimientos de aguas residuales en Arboretto.90 c. Proceso Sancionatorio Ambiental No. 40094, iniciado mediante Resolución No. 0293 del 21 de diciembre de 2011 contra las sociedades INVERSIONES PROARSESA S.A., ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A por presunta contaminación ambiental causada por los vertimientos provenientes del sistema de alcantarillado de la Urbanización Arboretto.91 F. Otras pruebas documentales: a. Pruebas documentales que aportó la parte Convocante en el escrito que descorre el traslado de la objeción92, referidas a los supuestos vertimientos deliberados de aguas contaminadas antes de su ingreso a la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales; a información sobre precipitaciones tomada de la Estación San Rafael y suministrada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá; a la aprobación de la reutilización del efluente para riego de zonas verdes; y a los procesos Permisivo No. 29585, Sancionatorio No. 38137 y Sancionatorio No. 40094, cursantes en la CAR –que posteriormente fueron allegados al proceso en su integridad, como quedó indicado–. b. Documento de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el que constan unos resultados correspondientes a muestras tomadas y analizadas por el Laboratorio de dicha entidad, prueba aportada por el apoderado de ALTOS DEL TEUSACÁ S.A. y SAMUEL RASCOVSKY RASCOVSKY durante la diligencia de inspección judicial practicada el 30 de mayo de 2012. c. Por solicitud de parte, se ofició a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para que absolviera algunos interrogantes relacionados con dicho documento93, requerimiento que fue atendido 89 Cuaderno de Pruebas No. 36, fls. 135 y siguientes. 90 Cuaderno de Pruebas No. 34, fls. 105 y siguientes. 91 Cuaderno de Pruebas No. 34, fls. 2 y siguientes. 92 Cuaderno Principal No. 3, fls. 143 y siguientes y Cuaderno Principal No. 4, fls. 1 y siguientes. 93 Auto No. 54 dictado en la audiencia celebrada el 15 de junio de 2012 (Acta No. 40), fls. 406 a 408 del Cuaderno Principal No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 103 por la mencionada entidad mediante comunicación del 6 de julio de 201294, respuesta que incluye como anexos varios documentos en inglés, cuya traducción fue ordenada por el Tribunal mediante Auto No. 5595 pero desistida su práctica por las partes y aceptada por el Tribunal mediante Auto No. 5796. 1.4.

Consideraciones del Tribunal De conformidad con el artículo 233 del C.P.C., el dictamen pericial como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados, sepa del objeto de la prueba, explicando el fundamento –tiempo, modo y lugar– de sus conclusiones.

Al regular la contradicción del dictamen pericial, el C.P.C. dispone que procederá la objeción “por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.” (art. 238 numeral 4º). Sobre el concepto de error grave, el profesor Jairo Parra Quijano explica: “Es aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos.

(…) “Luis Alzate Norefia define el error grave: ‘Es todo aquel que es perceptible por la razón de toda persona que proceda con criterio lógico, obedeciendo a las indicaciones de una sana crítica dirigida por un razonamiento sensato’ […]. “Nos parece que lo dicho al inicio ilustra mejor el concepto; efectivamente es el que se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él, otro sería, como se dijo, el resultado del dictamen.”97 En relación con la configuración del error grave en los experticios, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: 94 Cuaderno de Pruebas No. 37, fls. 28 a 127. 95 Dictado en la audiencia celebrada el 10 de julio de 2012 (Acta No. 41), fls. 468 y 469 del Cuaderno Principal No. 4. 96 Dictado en la audiencia celebrada el 15 de agosto de 2012 (Acta No. 44), fls. 526 y 527 del Cuaderno Principal No. 4. 97 JAIRO PARRA QUIJANO, Manual de Derecho Probatorio, 18a Edición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., págs. 594 y 595.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 104 “[…] lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven […]’.”98 Y sobre este mismo aspecto, la doctrina arbitral también ha señalado que “[…] el desacuerdo con las fundamentaciones o las conclusiones de un perito, no constituye por sí solo razón plausible para admitir la censura por error, pues es necesario la evidencia de una abierta pugna de lo sostenido por el experto con la realidad, de manera tal que pueda llevar a quien analiza la prueba a tomar decisiones equivocadas o imprecisas, sin que sea adecuada una objeción que más que mirar los aspectos básicos del trabajo que se quiere censurar, se centra en detalles menores del peritazgo en orden a mostrar fallas de detalle pero no de esencia en el mismo […].”99 Las objeciones serán examinadas por el Tribunal, en el mismo orden propuesto por el apoderado de las sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. 1.4.1.

Sobre la primera objeción formulada. En esencia, la censura se fundamenta en que el perito concluyó –de forma supuestamente errada– que el agua tratada no es apta para infiltrar, por estar contaminada con coliformes, pues señala que estos microorganismos no sobreviven por más de sesenta días en el campo de infiltración y, además, que las aguas son tratadas naturalmente por el bosque nativo, a través de evapotranspiración. Al respecto, observa el Tribunal que, contrario a lo afirmado por la parte Convocante, los reproches enderezados contra el dictamen pericial no versan sobre inferencias o razonamientos del perito100, sino sobre una realidad material que 98 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto del 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, reiterado en las Sentencias del 6 de julio de 2007, Exp. 7504, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; del 12 de diciembre de 2005, Exp. 2001-00005-01, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar; y del 16 de mayo de 2008, Exp. 1995-01977-01, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. 99 Laudo Arbitral de Fersoft Vs. BBVA del 25 de mayo de 2007, citado por HERNAN FABIO LÓPEZ BLANCO, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, t. III Pruebas, 2ª Edición, 2008.

Bogotá: Dupré Editores, p. 273. 100 Ciertamente, la jurisprudencia considera improcedente declarar probada una objeción por error grave con fundamento en los razonamientos o inferencias del perito: “[…] resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘… no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 105 dicho auxiliar de la justicia tuvo la ocasión de apreciar con motivo del encargo conferido por este Tribunal de Arbitramento: el funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales y la supuesta contaminación por ésta causada en terrenos adyacentes.

Por consiguiente, debe ser analizada la censura propuesta con el propósito de determinar si la misma se aparta de manera ostensible de la realidad material objeto de prueba. De manera previa, el Tribunal advierte que en el trámite de la objeción por error grave, discutieron las partes sobre el marco normativo ambiental aplicable al sistema de tratamiento de aguas residuales de Arboretto, pues el apoderado de ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. aportó la pericia intitulada “CONCEPTO TÉCNICO Y ANÁLISIS JURÍDICO PERITAZGO ARBORETTO”101 (suscrita por una profesional del Derecho y un Ingeniero Civil), documento en el cual se concluye que para el uso “riego de jardines” no existe normativa aplicable, por lo cual debe acudirse a los criterios de calidad que para el uso de agua “para la preservación de la fauna y flora” delineó la Facultad de Ciencias Químicas de la Universidad Veracruzana, criterios dentro de los cuales “[…] no se establecen restricciones en cuanto a presencia de coliformes tanto totales como fecales, parámetros estos que sí figuran cuando se trata de otros usos como uso recreativo mediante contacto primario o secundario y el uso de agua potable.102” Al paso, los apoderados de ALTOS DEL TEUSACÁ S.A., FORESTAL ANDINA S.A. y SAMUEL RASCOVSKY RASCOVSKY cuestionaron que se mencione un marco regulatorio distinto al que ha servido de fundamento a las decisiones de la CAR sobre el proyecto.

Sobre el particular, el Tribunal debe precisar que la autoridad administrativa competente para definir el marco normativo ambiental y sanitario con arreglo al cual han de estudiarse las solicitudes de licencias, concesiones y permisos y han de ejercerse las funciones de inspección y vigilancia sobre la zona geográfica en la que se ubica la Agrupación Residencial Altos del Teusacá, es la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) según lo ordena el artículo 33 de la Ley 99 de 1993103, entidad que ha expedido diversos actos administrativos de trámite y de correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva…’ (G.J. tomo LXXXV, pág. 604).” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto del 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, cit. 101 Cuaderno Principal No. 3, fls. 76 a 92. 102 Cuaderno Principal No. 3, fl. 78. 103 La competencia en razón al territorio quedó definida así: “ARTÍCULO 33.

CREACIÓN Y TRANSFORMACIÓN DE LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES. La administración del medio ambiente y los recursos naturales renovables estará en todo el territorio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 106 fondo de carácter particular y concreto en relación a Arboretto y a la Agrupación Residencial Altos del Teusacá104.

Por esta razón, al interpretar y establecer el alcance de las obligaciones contractuales surgidas del Acuerdo y del Convenio, al Tribunal le está vedado apartarse de lo que sobre el particular haya definido la citada autoridad ambiental. Así las cosas, no le es dable a las partes pretender –y menos con apoyo en experticias– un pronunciamiento del Tribunal en el que se establezca, aclare o precise el cuerpo normativo ambiental y sanitario del proyecto, labor que, dicho sea de paso, ya se encuentra definida en actos administrativos, como se verá al examinar el fondo del asunto.

Aclarado lo anterior, conviene precisar que el apoderado de ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. parte de una premisa errada para fundar su objeción, consistente en que el agua tratada por la Planta debe ser infiltrada en los terrenos adyacentes y tratada de manera natural a través de evapotranspiración. Nada más alejado de la realidad, por las razones que siguen.

En el proceso está demostrado mediante prueba documental, que la autoridad ambiental ha iniciado varias actuaciones administrativas en relación a Arboretto y a la Agrupación Residencial Altos del Teusacá105. Dentro de éstas, cursa la relativa al permiso de vertimientos promovida por la Convocada INVERSIONES PROARSESA S.A. y contenida en el expediente 8001-761-29585106.

Arrimadas al plenario las piezas procesales de la referida actuación, encuentra el Tribunal que la CAR expidió el Auto OBDC No. 163 del 25 de enero de 2008, “Por el cual se registra un vertimiento y se adoptan otras determinaciones”107, en el que quedó claramente definida la destinación del efluente y cuál debe ser la fuente receptora de los excesos tratados. nacional a cargo de Corporaciones Autónomas Regionales. […] Las siguientes corporaciones modifican su jurisdicción o su denominación actual: […] Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Bogotá, Ubaté y Suárez, CAR: se denominará Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR y tendrá jurisdicción en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y el territorio del Departamento de Cundinamarca, con excepción de los municipios incluidos en la jurisdicción de la Corporación Regional del Guavio y los municipios del Departamento de Cundinamarca que hacen parte de la jurisdicción de CORPORINOQUIA.

Su jurisdicción incluye los municipios de Chiquinquirá, Saboyá, San Miguel de Sema, Caldas, Buenavista y Ráquira en el Departamento de Boyacá. Tendrá su sede principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, y establecerá una subsede en la ciudad de Fusagasugá.” 104 Las funciones de las corporaciones autónomas regionales, en tanto que entidades integrantes del Sistema Nacional Ambiental, se encuentran establecidas de manera general en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993. 105 Así se acredita con el oficio fechado el 30 de junio de 2011 y remitido al Tribunal por la Jefe de la Oficina Bogotá D.C. - La Calera de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca ( Cuaderno Principal No. 2, fl. 430). 106 Ibídem, fl. 431 vto. 107 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 3 y ss.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 107 En efecto, basta por ahora citar los siguientes apartes de las consideraciones vertidas en el acto administrativo que se comenta: “Que mediante radicación 2007-0000-05369-1 de 24-04-2007 la sociedad INVERSIONES PROARSESA S.A debidamente constituida […], solicitó permiso de vertimientos para realizar vertimientos a los lagos artificiales ubicados dentro del conjunto residencial, denominado provenientes [sic] del predio denominado Arboretto ubicado en la vereda Camino al Mata [sic] del Municipio de la Calera, Cundinamarca. […] “Que con auto 187 de 10 de agosto de 2007, se programa la visita ocular para establecer la viabilidad de otorgar el permiso de vertimientos solicitado.

“Que de acuerdo con el Informe Técnico OBDC 430 de 14 de noviembre de 2007, el tratamiento de las aguas residuales domésticas, se realizará de la siguiente manera así: […] “4. del [sic] sistema de tratamiento “a. Localización del sistema de tratamiento a implementar en las coordenadas X=1007980; Y=1010750 “b. Descripción de los sistemas de tratamiento a implementar consiste en [sic] Desbaste inicial, Reactor Biológico, Reactor de lecho fijo, Boquillas difusoras de aire, sistema de decantación de lodos, sistema de bombeo, sistema de coagulación, sistema de floculación (1 floculador por contacto), sistema de filtración (2 unidades), sistema de clarificación (3 unidades), sistema de desinfección. “c. Descripción del Sistema de transporte y conducción. Una vez las aguas son tratadas se conducen por medio de bombeo a un tanque de almacenamiento de donde son distribuidas por la red de riego que posee la urbanización. “d. Descripción de la estructura de entrega y localización de los puntos de vertimientos: el punto de vertimiento se localizará a la entrada del lago artificial construido por parte de la urbanización el cual se realizará cuando se encuentre [sic] caudales de exceso.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 108 […] “g. Eficiencia del sistema de tratamiento propuesto de los parámetros que se consideren relevantes de acuerdo al tipo de actividad productiva, el vertimiento como es de carácter doméstico debe cumplir con remociones mayores al 90% en DBO5 y el rehusó [sic] final debe ser para riego, establecido en la sentencia el Consejo de Estado numero [sic] AP – 0557 del 28 de abril de 2004, también debe cumplir con remociones establecidas en el Acuerdo 43 de 2006 de la CAR […].”108 (El destacado no es del texto).

En la parte resolutiva del citado Auto OBDC No. 163 del 25 de enero de 2008, además de inscribir el vertimiento de las aguas residuales –en cumplimiento de lo normado en el artículo 98 del Decreto 1594 de 1984109–, la CAR reiteró que la Convocada PROARSESA S.A. “[…] deberá diseñar, construir, estabilizar y operar las Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales Domésticas que recolecten las aguas residuales generadas, con el objetivo de garantizar el cumplimiento de la norma de vertimientos que se establece a continuación, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984 y Acuerdo CAR 043 del 17 de octubre de 2006, teniendo en cuenta que el efluente final del sistema de tratamiento descargará a los lagos artificiales ubicados dentro del predio que se ubica en la Subcuenca Río alto Teusacá desde su cabecera hasta la desembocadura en el embalse San Rafael corresponden a la Clase I.”110 Como puede verse, el sistema propuesto por la misma Convocada ante la autoridad ambiental, para obtener de ésta la decisión de registro de vertimiento, no contempla dentro de sus fases la infiltración del efluente en un campo para ser tratado “de forma natural” por evapotranspiración, conclusión que corrobora el Tribunal de manera contundente con el flujograma del sistema de tratamiento de aguas residuales de Arboretto obrante en el folio 114 del Cuaderno de Pruebas No. 36, según el cual las aguas que produce el Conjunto Residencial son conducidas por la red de alcantarillado a la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, en la que luego de ser sometidas a tratamiento, son transportadas a un “Tanque de almacenamiento que contiene el agua tratada para ser utilizada en la red de riego de prados y jardines”, y sólo cuando el nivel del residuos líquidos es muy alto, se verterá en el lago artificial ubicado en las coordenadas X: 1007980, Y:1010750. 108 Artículo Segundo Auto OBDC No. 163 del 25 de enero de 2008, ibídem, fls. 3 y 3 vto. 109 Disponía la norma en comento: “CAPITULO VII.- De los registros de los vertimientos. || Artículo 98.

Los usuarios que de conformidad con este Decreto y demás disposiciones sobre la materia, deban solicitar concesiones de agua y que produzcan vertimientos, deberán registrar estos vertimientos ante la EMAR correspondiente dentro del plazo que esta señale. || Parágrafo. Se exceptúan del requerimiento del presente artículo los vertimientos residenciales y comerciales que estén conectados a los sistemas de alcantarillado público.” 110 Cuaderno de Pruebas No. 35, fl. 5 vto.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 109 Y como se verá en el acápite 6.6. del presente laudo, mediante Sentencia del 13 de mayo de 2004, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado111, tomó nota de la respuesta técnica emitida por la CAR referente a la ausencia de peligro de contaminación del Embalse de San Rafael por el hecho de desarrollar proyectos urbanísticos sobre la zona excluida por el Acuerdo No. 041 de 1996 de la reserva Forestal Protectora Productora –donde se asienta la Agrupación Residencial Altos del Teusacá– en la medida en que debe ser implementado un sistema de tratamiento de aguas residuales domésticas con altas eficiencias de remoción de DBO5 (90%) y reuso del efluente final para riego.

De esta manera, quien altera de forma ostensible la realidad objeto de prueba no es el perito, sino el censor en su escrito de objeciones, razón suficiente para que el Tribunal que no hay lugar al medio de contradicción empleado. En segundo lugar –y si aún persistiera algún asomo de duda sobre la improcedencia de la primera objeción propuesta–, el censor omitió demostrar que el experto autor del dictamen parcialmente objetado ha transmutado la realidad o se ha equivocado de manera esencial y trascendente en el objeto sometido a la prueba técnica, pues el apoderado de Arias Serna y Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. se limitó a transcribir algunos apartes del dictamen en los que el perito emite sus conceptos sobre las consecuencias de los supuestos los derrames producidos por la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Arboretto, como si ello fuera suficiente para acreditar que el perito incurrió en el error calificado de que trata el numeral 4º del artículo 238 del C.P.C., precepto que impone al censor la carga de argumentar y evidenciar que en su dictamen, el perito apreció una realidad ficta capaz de ocultar, anular y rechazar la realidad material, que es la que finalmente interesa al proceso.

Así las cosas, los supuestos errores graves endilgados en este primer reproche no quedaron demostrados por el apoderado de ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. 1.4.2. Sobre la segunda objeción formulada. Arguye el objetante que el perito Parra Ferro se equivocó al apreciar las consecuencias que los derrames de la Planta de Tratamiento producen supuestamente sobre la Quebrada El Ocal, pues debió concluir que las aguas provenientes de la Planta o no llegan a la Quebrada, o llegan en una cantidad irrisoria.

A su turno, puso en tela de juicio que los derrames incidan negativamente sobre la posibilidad de construir en las áreas involucradas con los vertimientos. 111 C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Exp. 25000-23-24-000-1999-0557-01(AP- 011), obrante en el Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 313 y siguientes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 110 A este respecto, encuentra el Tribunal que en su dictamen pericial, el Ingeniero Carlos Parra Ferro concluyó inicialmente que las descargas generaban contaminación sobre los cuerpos de agua que se encuentran cercanos a la Planta, entre ellos, la Quebrada El Ocal: “Pregunta C5.

“Precisar si existe daño ecológico por la descarga de aguas residuales provenientes de la planta de tratamiento en la quebrada El Ocal (lindero entre etapas 1 y 2) e indicar si se trató de una descarga permanente o si fue un evento esporádico. “Respuesta a la pregunta C5. “Las descargas generadas por el agua residual proveniente de la planta de tratamiento de Arboretto hacia los terrenos de la segunda etapa de Altos de Teusacá no se han generado en forma permanente, sino que se han presentado esporádicamente […].

“Para determinar la magnitud del daño ecológico que estas descargas generan a la Quebrada El Ocal, cuerpo de agua que se encuentra en los terrenos aledaños a Arboretto, es indispensable tener en cuenta que la planta de tratamiento de agua residual no ha cumplido con los valores de remoción establecidos por la CAR para mejorar considerablemente la calidad de las aguas residuales, razón por la cual, al tener un vertimiento directo en las zonas aledañas a la urbanización, se contaminan los cuerpos de agua que se encuentran cercanos a los cuales el agua es conducida por gravedad, de acuerdo a la tipología del terreno.”112(El destacado no es del original).

Sin embargo, en criterio del Tribunal, la conclusión que acaba de citarse fue reconsiderada al absolver las aclaraciones y complementaciones, pues el Ingeniero Parra Ferro abandonó la tesis de la contaminación para, en su lugar, conceptuar sobre el riesgo de contaminación de dicha fuente de agua. Para arribar a este aserto, el Tribunal toma nota de las siguientes aclaraciones.

“(iii) De la lectura de muestras del suelo en zonas aledañas a la PTAR, que encontrará en las oficinas de los convocantes o en el expediente 38137 de la CAR, elaboradas por el laboratorio de la EAAB, dictaminará sobre si hay [sic] contaminación residual en el suelo por causa de los vertimientos. […] 112 Cuaderno de Pruebas No. 23, fls. 220 y 221.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 111 “Por lo anterior, la presencia de Coliformes en el suelo evidenciados en los puntos muestreados no determina su contaminación por influencia de los derrames ocasionados en la planta; además se debe tener en cuenta que las aguas que llegan al suelo provenientes de la PTAR, generalmente se encuentran diluidas, ya que se ha determinado en el dictamen pericial que la mayoría de los derrames generados han sido proporcionales a los días de lluvias; para determinar su contaminación es necesario realizar un muestreo que incluya puntos alejados de la influencia del agua y así, realizar un análisis comparativo de las muestras.”113 Y al dar respuesta a otra solicitud de aclaración, el perito señaló lo siguiente: “Creo que no ha habido efectos ambientales de impacto aguas debajo de los vertimientos, pero, de continuar en el largo plazo sí pueden crearse diversos problemas. […] Por tanto, no se está señalando que el problema de El Ocal ha sido de gravedad ambiental y ecológica.

NO! [sic] […] “El análisis topográfico permite señalar hacia dónde va el agua de los efluentes de la planta en caso de reboses. Etc [sic] y claramente se dirige hacia la Quebrada El Ocal. Se estima que no va a haber una contaminación de importancia para la quebrada, dados los tiempos tan cortos en que se presentan los vertimientos.

Pero el problema se va ir creciendo con el tiempo, pues próximamente ya estarán ubicados los compradores de viviendas en la segunda etapa de Altos de Teusacá. “Teniendo en cuenta que la pregunta repite prácticamente los mismos interrogantes de las dos solicitudes de aclaración anteriores, se solicita que se haga lectura complementaria de tales respuestas.”114 A juicio del Tribunal, los auxiliares de la justicia que por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos son designados para aclarar materias especializadas que incumben al debate, pueden válidamente reconsiderar los conceptos inicialmente emitidos en sus dictámenes, pues si el fin de la prueba es acceder a la verdad material y si el rol del perito es coadyuvar en esa labor, no existen razones válidas para restar crédito al dictamen en el que con ocasión de las aclaraciones o complementaciones que son decretadas por el instructor del debate, se reconsideran las opiniones inicialmente vertidas en la pericia. Con todo, en su valoración, el juez deberá constatar que la reconsideración (i) se encuentra justificada con argumentos y razones de hecho que superan las que sirvieron de base para llegar a la conclusión que sustituye y (ii) se muestra razonable a la luz de las demás pruebas allegadas al debate. 113 Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 497 y 499. 114 Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 500 y 502.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 112 Ahora bien, en el caso de autos, se tiene que para acreditar el error grave que imputó el apoderado de las sociedades ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. al dictamen del Ingeniero Parra Ferro, se practicó un dictamen cuyo propósito esencial fue establecer las distancias de los recorridos de las aguas vertidas por la Planta de Tratamiento, los aportes de la escorrentía a dichas aguas descargadas y la factibilidad de construir viviendas sobre los terrenos supuestamente afectados.

Dicho dictamen fue rendido por la Ingeniera Ambiental y Sanitaria Lina Paola Tiria Vásquez115, sin que haya sido solicitada su aclaración o complementación. En él, la Ingeniera Tiria calculó las distancias horizontales e inclinadas para dos recorridos posibles de las aguas, desde la Planta de Tratamiento hasta la Quebrada El Ocal, arrojando como resultados los siguientes:  Planteamiento recorrido 1 (PTAR, cunetas de aguas lluvias, reservorio antiguo de Altos del Teusacá y Quebrada El Ocal): 309,16 metros en distancia horizontal y 317,86 metros en distancia inclinada116.  Planteamiento recorrido 2 (PTAR, atraviesa vía y montaña, reservorio antiguo de Altos del Teusacá y Quebrada El Ocal): 117,16 metros en distancia horizontal y 119,40 metros en distancia inclinada117.

Respecto del volumen de escorrentía, la perito concluyó que “[…] el volumen de agua medio anual, expresado como caudal, aferente a la PTAR es de 0.04 l/s.|| Es importante tener en cuenta que determinado [sic] a través del balance hídrico se realizó no teniendo en cuenta la intervención antrópica de las zonas adyacentes a la PTAR. Este caudal podría disminuir, ya que las obras hidrosanitarias (alcantarillado pluvial y doméstico) encauzan la posible escorrentía que podría presentarse en esta zona. || […].

Por lo tanto la zona en el cual [sic] se localiza el conjunto residencial Arboretto y específicamente la PTAR el aporte asociado a excesos de agua es muy bajo.”118 Sin embargo, el Tribunal aprecia que con las pruebas allegadas al debate –y de manera especial, con el dictamen rendido por la Ingeniera Lina Paola Tiria Vásquez–, no es dable concluir que el Ingeniero Parra Ferro, al dictaminar sobre la presunta contaminación de la Quebrada El Ocal como consecuencia de las descargas de la Planta de Tratamiento, haya cambiado las cualidades propias de la cosa examinada o tomado como objeto de observación una materia fundamentalmente distinta, pues en realidad, sólo se aprecian conclusiones e inferencias relacionadas con las 115 Cuaderno de Pruebas No. 32, fls. 1 y siguientes. 116 Cuaderno de Pruebas No. 32, fl. 17. 117 Ibídem. 118 Cuaderno de Pruebas No. 32, fl.

31. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 113 repercusiones de las descargas sobre la citada fuente hídrica que, como ha quedado expuesto, no pueden llevar a declarar como probado el error grave imputado.

En cambio, corresponde al Tribunal –al momento de examinar cada uno de los incumplimientos enrostrados–, efectuar la valoración de una y otra prueba y su fundamentación técnica para establecer cuál de ellas supone una conclusión más cercana a la realidad. 1.4.3. Sobre la tercera objeción formulada Manifestó el apoderado de ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. que el perito habría incurrido en error grave al recabar sobre la capacidad y ubicación del tanque para retener los excesos del afluente.

Sobre el particular, el Tribunal debe rechazar la objeción propuesta, en la medida que (i) versa sobre un razonamiento del perito en relación a una medida posible para estabilizar la Planta y lograr el tratamiento del total del afluente, aserto sobre el cual son aplicables las precisiones ya efectuadas en punto a la incidencia de los razonamientos e inferencias en la valoración de la objeción por error grave.

Por otro lado, (ii) si en gracia de discusión admitiese el Tribunal que no se trata de una mera inferencia sino de un error sobre el objeto examinado, debe precisarse que a la censura no la acompañaron medios probatorios que puedan demostrarla, vale decir, una prueba idónea que evidencie error trascendente sobre la necesidad del tanque receptor de los excesos y sobre la capacidad y ubicación propuestos por el Ingeniero Parra. 1.4.4.

Conclusión Conforme a lo explicado en precedencia, no prosperan las objeciones por error grave promovidas por el apoderado de ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. al dictamen pericial técnico rendido por el Ingeniero Civil Carlos Parra Ferro. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal apreciará dicha prueba técnica conjuntamente con los demás medios de convicción aducidos al proceso, incluyendo los que surgieron con ocasión del trámite de objeción, por así autorizarlo el inciso final del artículo 241 del C.P.C. y la doctrina autorizada119. 119 El profesor Jairo Parra Quijano explica: “Con relación a los dictámenes rendidos pueden darse las siguientes hipótesis: a) Que prospere la objeción; en ese evento el segundo dictamen no solo le servirá para demostrar el error, sino que, además, podrá el juez tomarlo como dictamen definitivo; b) Que no prospere la objeción; en este caso, puede tomar los dos dictámenes y apreciarlos conjuntamente; c) Que los dos dictámenes periciales practicados no convenzan al juez; éste puede decretar un tercero, haciendo uso de sus facultades oficiosas, dentro de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 114 1.5.

La objeción por error grave formulada el 6 de mayo de 2013 por las Convocadas Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A. contra la ampliación del dictamen rendida el 29 de abril de 2013 por el perito Carlos Parra Ferro Como quedó reseñado en los Antecedentes del presente Laudo, el Tribunal de Arbitramento, de oficio, solicitó al perito Carlos Parra Ferro ampliar el dictamen pericial practicado en el proceso.

Dicha ampliación fue rendida por el experto mediante memorial fechado el 29 de abril de 2013, el cual, una vez efectuado el traslado de ley, fue objetado por error grave por las Convocadas Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A. Por consiguiente, corresponde examinar las censuras enderezadas por las citadas Convocadas y la postura de la parte Convocante, para adoptar la decisión a que alude el numeral 6º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. 1.5.1 El fundamento de la objeción En criterio de las Convocadas Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A., la ampliación del dictamen del perito Carlos Parra Ferro incurrió en error grave, por las razones que se sintetizan a continuación. Sobre la respuesta referida a las obras faltantes en el eje 1, expresaron las Convocadas que existe error aritmético en el cálculo del porcentaje de construcción del eje vial, ductería eléctrica y telefónica y de tubería de acueducto, pues pese a que el perito lo calculó en un 70%, en la realidad el mismo asciende al 77%, yerro que adquiere trascendencia por cuanto “[…] influye en el valor a construir, que la parte que represento siempre ha sostenido que equivale a un valor muy similar a lo adeudado por ALTOS DE TEUSACÁ y que se ha negado a cancelar en una Factura de $434.000.000,oo.”120 Sobre la respuesta alusiva a las obras faltantes en el eje 2, esto es, 106 metros de andén y luminarias, la censura señala que las mismas no se encontraban contempladas en el diseño y no hacían parte de las obligaciones contractuales.

Agrega que por no estar prevista la construcción de viviendas sobre dicho trazado, no deben construirse andenes, que están destinados a cubrir necesidades oportunidades que señala el artículo 180 del C. de P.C.” (El destacado no es del texto). JAIRO PARRA QUIJANO, Manual de Derecho Probatorio, Ed. 18, Bogotá D.C., 2011. Editorial Librería Ediciones del Profesional, p. 594. 120 Cuaderno Principal No. 5 fl. 337.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 115 peatonales. A su turno, precisó que las luminarias no hacen parte de las obligaciones señaladas en el numeral 3.4 del Convenio.

Sobre las respuestas relativas a las conexiones faltantes para suministrar agua potable a las etapas Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta de la Agrupación Residencial Altos del Teusacá, aducen las sociedades objetantes que incurre en error grave el perito por cuanto el suministro de agua depende de las aprobaciones que imparta Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. cuando apruebe los diseños hidráulicos de las etapas 3, 4 y 5, para lo cual serán necesarios tanques de almacenamiento similares al instalado en Arboretto, trámites que deberá adelantar el constructor de dichas etapas.

Señala también que la obligación contractual es “[…] llevar las redes para que el servicio de agua estuviera garantizado y no como se pretende plantear, de que [sic] el servicio tendría que garantizar que el agua llegara por gravedad a esos predios, lo que incluso no es posible ni siquiera para ARBORETTO quien tiene que bombear el agua para las residencias construidas.”121 De esta manera, se aduce en el escrito de objeción que el perito confunde “conexión” con “presión”.

Y en relación al macromedidor mencionado por el perito Parra, también expusieron las Convocadas Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A. que el mismo no hace parte de las obligaciones contractuales a su cargo. Así, concluye que en el proceso se encuentra demostrado que si hay conexión y posibilidad de servicio para las restantes etapas, no siendo de su cargo las tareas y responsabilidades que competen a los Convocantes.

En relación a los tiempos para concluir las labores pendientes en las obras de equipamiento comunal, adujeron los censores que se confunden los términos “proyecto” y “planos”, siendo éstos los documentos definitivos que llevaron a obtener la licencia de construcción para las obras de equipamiento comunal. En esa medida, el error consiste –a juicio de las Convocadas– en que “[…] se extiende una obligación contractual de aprobación por parte de ALTOS DE TEUSACÁ de los Planos y de las obras a ejecutar, que sólo existe para construir en el sector “L”, ya que las obras que se fueran a construir por los constructores [sic] de ARBORETTO sólo se harían en el Lote 14 y en ellas la obligación era la de cumplir por parte de estos con las obligaciones adquiridas con los compradores del Proyecto.”122 Como respaldo de su argumentación, citaron el numeral 2º de la Cláusula Cuarta del Convenio, que establece las obligaciones de las partes sobre la construcción de las obras de equipamiento comunal.

En relación a la posibilidad de funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Arboretto y a las eventuales obras o actividades faltantes para ponerla en servicio, el escrito de objeción por error grave enfatiza que según lo dictaminado por la perito Microbióloga Ángela María Lozano Tovar, no existe evidencia que para las pruebas de laboratorio sobre las muestras de agua y suelo tomadas por el perito 121 Cuaderno Principal No. 5 fl. 340. 122 Cuaderno Principal No. 5 fl. 344.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 116 Carlos Parra Ferro, se hayan seguido cadenas de custodia o protocolos de muestreo que permitan establecer qué procedimientos fueron utilizados en las muestras.

De igual modo, señaló que según los estudios del Agrólogo Pedro José Botero Zuluaga, no existe contaminación del suelo, por las razones químicas ni físicas esbozadas en su pericia. Concluye el escrito señalando que de haber considerado los anteriores elementos de juicio, “[…] permitiría concluir sin ninguna duda que el Sistema de Aguas Residuales está en un todo de acuerdo con lo determinado por el CONSEJO DE ESTADO, ya que el nivel de remoción es bastante alto supera [sic] el 80% y además el agua residual no va a ningún cuerpo de agua, sino por el contrario es tratada naturalmente por evapotranspiración […].”123 1.5.2.

La posición de la parte Convocante Mediante escrito radicado en tiempo oportuno, los Convocantes se opusieron a la objeción por error grave. En su argumentación, analizaron cada una de las objeciones, aduciendo, en síntesis, que no existen yerros graves ni determinantes de las conclusiones del informe presentado por el perito Carlos Parra Ferro; que no se trata de un nuevo dictamen sino la ampliación al ya emitido por dicho auxiliar de la justicia en el proceso arbitral; que los reproches resultan ser extemporáneos en la medida que algunos temas absueltos por el perito en su ampliación, ya habían sido mencionados en el dictamen cuyo traslado fue practicado en su debido momento y sobre los cuales no hubo objeción; que algunas censuras ya habían sido efectuadas en oportunidad anterior, por lo que no puede existir doble objeción sobre un mismo dictamen; que las sociedades Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A. atribuyeron a la ampliación un alcance que no tiene, al interpretar erradamente las respuestas y conclusiones del perito; y que algunas actividades o labores pendientes por ejecutar si estaban asignadas contractualmente a las Convocadas. 1.5.3 Consideraciones del Tribunal Para resolver las objeciones presentadas por Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A., el Tribunal debe precisar, de entrada, que es similar el fáctico-jurídico de las objeciones efectuadas a las respuestas del perito sobre (i) obras faltantes en el eje 2, (ii) conexiones faltantes para suministrar agua potable a las etapas Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta de la Agrupación Residencial y (iii) labores pendientes en las obras de equipamiento comunal.

En efecto, la censura se hace consistir, en esencia, en la supuesta indebida interpretación que habría efectuado el perito al marco contractual relacionado con las obras en comento, atribuyéndole a las Convocadas Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A. obligaciones que 123 Cuaderno Principal No. 5 fls. 346 y 347.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 117 no están previstas en el Convenio. Así, adujeron estas Convocadas que al tenor de lo pactado contractualmente por las partes que comparecen a este trámite arbitral, no les correspondía construir andenes sobre el eje 2, tampoco instalar las luminarias que menciona el perito, ni el macromedidor, ni realizar las obligaciones que puede exigir Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. para suministrar agua potable a las Etapas Tercera, Cuarta y Quinta de la Agrupación Residencial Altos del Teusacá y tampoco obtener autorización de los Convocantes para realizar obras las de equipamiento comunal incluidas en los documentos alusivos a dicho proyecto.

Sobre este particular punto del debate, el Tribunal recuerda que la objeción por error grave como mecanismo procesal de contradicción del dictamen pericial, no procede por las posibles interpretaciones jurídicas hechas por el perito en la prueba que, por definición, procede para absolver asuntos técnicos, científicos o artísticos que interesen al proceso; o por las discrepancias hermenéuticas que sostengan las partes con lo razonado por el perito.

El Consejo de Estado, citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado con acierto: “Ahora bien, tampoco puede olvidarse, en línea con lo expuesto en precedencia en torno al objeto de la peritación, que los aspectos estrictamente jurídicos, por mandato legal, se encuentran sustraídos del contenido de la pericia y han sido reservados a la decisión del juzgador, de manera tal que devienen inocuas e inanes las eventuales opiniones de los peritos o, en contradicción con ellos, de las partes sobre puntos de derecho y fútiles las objeciones de “puro derecho” en torno del alcance o sentido del Derecho aplicable124.

En efecto, el dictamen pericial, con las restantes pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, es un instrumento idóneo para el entendimiento de las materias artísticas, técnicas, científicas y especializadas comprendidas en la cuestión controvertida, sin que puedan tornarse en una decisión jurídica, pues “la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J. tomo, LXVII, pág. 161)”125.

Así las cosas, juzga el Tribunal que las posibles interpretaciones erradas que eventualmente haya efectuado el perito al marco contractual relacionado con las obras por las cuales fue solicitada de oficio la ampliación del dictamen, o las discrepancias hermenéuticas que sostengan las partes con el perito sobre las mismas, en modo alguno pueden llevar a declarar probada la objeción por error grave del dictamen.

El análisis sobre las supuestas obligaciones de las Convocadas en punto a la construcción de andenes, instalación de luminarias y macromedidor, obtención de permisos para la construcción de las obras de equipamiento comunal y 124 [Nota original de la sentencia citada] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993.

Expediente 3446. 125 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2.007); Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación No.: 250002326000199901954 01; Expediente No. 25.177. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 118 el alcance de la obligación de suministrar agua potable a otras etapas del proyecto, corresponde a una labor eminentemente judicial vedada a los peritos y, en el mismo sentido, no puede ser encauzado por las partes a través del instrumento de la objeción por error grave que confiere la ley para garantizar la coherencia y corrección fáctica de la prueba técnica.

En relación a los reparos relacionados con las conclusiones del perito sobre la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, el Tribunal coincide con la postura de la parte Convocante sobre la preclusividad de la oportunidad para objetar la prueba. En efecto, el Código de Procedimiento Civil no contempla la posibilidad de objetar dos veces un mismo punto técnico, posibilidad que incluso está vedada si se tienen en cuenta los principios de la economía procesal, la igualdad de las partes y la preclusividad propia del derecho procesal.

En el sub judice, se tiene que una vez aclarado y complementado el dictamen técnico rendido por el perito Carlos Parra Ferro, las Convocadas Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A. tuvieron la oportunidad –como en efecto hicieron uso de ella– de objetar por grave y determinante error las conclusiones del auxiliar de la justicia sobre la referida Planta de Tratamiento, sin que les sea dable ampliarla, adicionarla o complementarla con ocasión de una prueba decretada de oficio por el Tribunal.

Así, la potestad de ejercer el medio de contradicción tantas veces mencionado, está circunscrito ratione materiae a los puntos nuevos que con ocasión de la ampliación decretada por el instructor del proceso, se introduzcan al debate procesal. Finalmente, en relación al supuesto yerro aritmético del cómputo del porcentaje de obras ejecutadas en el eje vial 1 y las redes de servicios anexas a él, juzga el Tribunal que el mismo no resulta trascedente ni tiene la virtualidad de mutar el objeto examinado con el dictamen, pues lo que realmente incumbe al proceso es la cantidad de obra ejecutada y la cantidad supuestamente faltante para alcanzar el punto pactado por las partes, al margen de lo que sobre ese particular calcule porcentualmente el perito.

En el mismo sentido, se considera que en tratándose de una posible equivocación aritmética, podría el Tribunal subsanar esa falencia, siempre que las bases para el cálculo estén debidamente soportadas en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

2. LA TACHA DE FALSEDAD PROMOVIDA POR LA PARTE CONVOCANTE RESPECTO DEL ANEXO No. 6.5 DEL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO Antes de efectuar el análisis de rigor sobre los puntos que integran la litis, debe el Tribunal detenerse en el examen de la tacha de falsedad promovida por la parte Convocante respecto del Anexo No. 6.5 del dictamen pericial técnico.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 119 A éste respecto, se tiene que mediante escrito radicado el 27 de marzo de 2012126 y dentro de la oportunidad legal, los apoderados de Samuel Rascovsky Rascovsky, Altos del Teusacá S.A. y Forestal Andina S.A. presentaron tacha de falsedad sobre el Anexo No. 6.5 del dictamen pericial técnico elaborado por el Ingeniero Civil Carlos Parra Ferro.

Como fundamento de la tacha, los memorialistas adujeron que el plano en comento “[…] es un documento preparado ‘ex post’ para los solos efectos de simular una realidad y, de contera, inducir al perito en un error.”127 Así, exponen que el plano suministrado al perito por ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A. es falso, en la medida que “[…] (i) la fecha de elaboración del plano que en este se consigna como febrero de 2008 sin ser ello cierto, y/o (ii) la terminación de la red de acueducto por el eje 2 para dicha supuesta fecha de elaboración del plano.”128 De igual manera, exponen los censores que la información registrada en el plano anexo al dictamen pericial técnico induce a error al perito Carlos Parra Ferro, por cuanto este auxiliar de la justicia, basado en dicho documento, concluyó que la obra presenta 215 días de atraso cuando, en realidad, la misma no ha sido culminada en los términos previstos contractualmente.

Por consiguiente solicitan que el Tribunal, además de declarar probada la tacha, desestime aquellas respuestas del dictamen en las que se afirme que la red de acueducto del Eje 2 fue terminada en febrero de 2008 y que sólo se presentan 215 días de atraso, así como tomar las previsiones de ley sobre la conducta contractual de las Convocadas.

Por su parte, las sociedades ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. E INVERSIONES PROARSESA S.A., dentro del término de traslado de la tacha, manifestaron que el documento tachado no proviene de ninguna de las partes Convocadas sino que su autoría, al parecer, se debe a Inversiones El Pino Ltda., por lo que se juzgaría la actuación de un tercero que no es parte del Tribunal; que “[…] el debate se hace en torno a la fecha del mencionado Plano que resulta irrelevante para los efectos de la tacha propuesta, como quiera que en virtud de lo dispuesto en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, la fecha cierta de los documentos, respecto de terceros (Las partes somos terceros frente a INVERSIONES EL PINO LTDA.), debe ser aquella en que conste haberse aportado al proceso […]”129; y que el escrito de tacha de los Convocantes corresponde a una maniobra para sustraerse del deber de objetar el dictamen pericial.

Con fundamento en estos argumentos, solicitaron rechazar de plano la tacha de falsedad promovida por la parte Convocante. 126 Cuaderno Principal No. 3, fls. 54 y siguientes. 127 Ibídem, fl. 56. 128 Ibídem. 129 Cuaderno Principal No. 3, fls. 125 y 126. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 120 Como pruebas de la falsedad se invocaron por los Convocantes documentos obrantes en el expediente, entre ellos, las actas de los Comités Técnicos de Urbanismo No. 120, 121, 122, 123, 126 y 130, el oficio IPA-183 del 11 de abril de 2008 y algunos informes de la Interventoría. De igual modo y dentro de las pruebas practicadas para demostrar la tacha, se llevó a cabo una inspección judicial con exhibición de documentos en la sede de ARIAS, SERNA Y SARAVIA S.A. Sobre este tema, observa el Tribunal que el documento tachado de falso por los Convocantes corresponde a un plano impreso a color visible a folio 273 del Cuaderno de Pruebas No. 29, que bajo el título “Contiene” dice “PLANTA GENERAL RED DE ACUEDUCTO SUBETAPA No. 1, 2, 3 y 4”, con fecha de elaboración “FEBRERO- 2008” y que aparece como “Revisado” por “Juan Carlos Castiblanco” quien al parecer lo firma y quien haría parte de o prestaría sus servicios a “INVERSIONES EL PINO LTDA.”.

Como consta en el Acta No. 33, que recoge lo acontecido en la audiencia del 28 de marzo de 2012, el Tribunal, en cumplimiento de lo normado en el artículo 290 del C.P.C., procedió a describirlo, rubricarlo y a dejarlo bajo su custodia. Sobre el tema que se viene examinando, el artículo 289 del C.P.C. dicta: “Artículo 289. Procedencia de la tacha de falsedad.

La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia. (…) No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.” Analizados los planteamientos de las partes, a más del documento mismo y las circunstancias en que fue incorporado al expediente, dos razones deben llevar al Tribunal a declarar no probada la tacha de falsedad planteada por los Convocantes.

En primer lugar, se aprecia que las razones de la tacha corresponden a una supuesta falsedad ideológica del plano anexado al dictamen pericial técnico, por versar sobre su contenido, esto es, sobre la información o ideas que se reportan que, en esencia, se hacen consistir por la parte Convocante en la fecha de elaboración del plano y fecha de culminación de la red de acueducto por el Eje 2 (mes de febrero de 2008).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 121 Sabido es que la tacha de falsedad sobre pruebas documentales de que trata el artículo 289 de nuestra codificación procesal, procede únicamente sobre falsedades materiales y no ideológicas.

Así lo tiene explicado la jurisprudencia: “[…] b. Para precisar el contenido y los alcances de la ‘falsedad documental’, con apoyo en la literatura jurídica se puede señalar que la misma se manifiesta esencialmente bajo dos modalidades: material e ideológica o intelectual. Aquella tiene ocurrencia cuando se altera físicamente el documento, mediante supresiones, cambios, o adiciones del texto, o por suplantación de firmas, valiéndose, por ejemplo, de borrado químico o mecánico, o haciendo enmendaduras; mientras que la segunda se caracteriza porque al consignarse el texto del instrumento se tergiversan las ideas o se consignan unas distintas a las provenientes de la intencionalidad del o los autores del mismo. […] “e. Corolario de lo expuesto es que la falsedad reclamada no puede tener éxito, sin que proceda la sanción prevista en el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil, porque la misma está autorizada en el ámbito del trámite especial consagrado para la ‘tacha de falsedad material’, y en este caso la modalidad invocada corresponde a la ‘ideológica o intelectual’, la cual se sustancia por los ritos propios de las excepciones de mérito; además porque en esa materia está proscrita la analogía, por lo que única y exclusivamente se aplica a los supuestos de hecho expresamente tipificados.”130 De esta manera, y por corresponder las censuras formuladas por la parte Convocante al Anexo 6.5 del dictamen pericial técnico, a aspectos directamente relacionados con las ideas y el contenido del mismo, que supuestamente tergiversan la realidad, la tacha de falsedad debe declararse no probada.

En segundo lugar y acogiendo parte de los argumentos de defensa de las Convocadas ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. E INVERSIONES PROARSESA S.A., el Tribunal encuentra que la tacha formulada por los 130 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 27 de julio de 2011, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda, Exp. 11001-0203-000-2007-01956-00, reiterada en la Sentencia del 2 de febrero de 2012, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez, Exp. 1100102030002012-00108-00.

El Consejo de Estado también ha explicado: “[…] Conviene distinguir la falsedad material, que es la que tiene lugar cuando se hacen al documento supresiones, cambios o adiciones o se suplanta su firma, de la falsedad ideológica o intelectual, que es la que ocurre cuando la declaración que contiene el documento no corresponde a la realidad.

La falsedad ideológica o intelectual no puede ser objeto de tacha de falsedad, sino solo la falsedad material. En tales casos de lo que se trata es de probar contra la declaración del documento, y de ahí que la tacha propuesta resulte improcedente, referida como está a lo dicho en el documento.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Mario Alario Méndez, Sentencia del 28 de enero de 1999, Rad. 2.083.

En el mismo sentido, Cfr. HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, 9ª Ed., Editorial ABC, p. 455 y siguientes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 122 Convocantes incurre en la prohibición contenida en el inciso final del artículo 289 del C.P.C., según la cual no se admitirá tacha de falsedad cuando se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

En efecto, los Convocantes no lograron acreditar que la firma estampada en el plano sobre el nombre de “Juan Carlos Castiblanco” proviene de los sujetos de derecho que conforman la parte demandada en el presente debate procesal, o de algún mandatario o representante suyo. Al contrario, el plano tachado fue elaborado presuntamente por Inversiones El Pino Ltda., tercero ajeno a la presente actuación. Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, el Tribunal declarará no probada la tacha de falsedad promovida por la parte Convocante.

Ahora bien, en relación a la sanción pecuniaria prevista en el artículo 292 del C.P.C. para el impugnante vencido, el Tribunal se abstendrá de imponerla teniendo en cuenta, en consonancia la jurisprudencia previamente citada, que la misma está prevista únicamente para el trámite especial consagrado para la tacha de falsedad, entendida ésta como falsedad material exclusivamente.

3. LAS TACHAS POR SOSPECHA FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCANTE RESPECTO DE LOS TESTIGOS GERMÁN CAMARGO PONCE DE LEÓN Y PIEDAD CARDOZO CARRILLO En audiencias respectivamente celebradas el 18 de febrero de 2011 y el 3 de octubre de 2012, en cuyo desarrollo se recibieron los testimonios de los señores Germán Camargo Ponce de León y Piedad Cardozo Carrillo, cuya declaración se decretó a instancia de ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A., el apoderado de la parte convocante en este proceso arbitral formuló tacha por sospecha contra tales testigos.

En cuanto al testigo Germán Camargo Ponce de León, la tacha por sospecha se funda en que i) se trata de un contratista de las convocadas, ii) para el año 1997 el testigo asumió una postura pública en relación con el desarrollo del proyecto objeto del trámite arbitral. En cuanto al testimonio de la señora Piedad Cardozo Carrillo, el apoderado de la convocante sustentó la tacha formulada manifestando que “no es una testigo ajena a la dependencia de una de las partes y por lo tanto su imparcialidad está en seria o bajo seria sombra (…)”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 123 3.1. Consideraciones del Tribunal Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen, en su orden, lo siguiente: “Artículo 217.- Testigos Sospechosos.

Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” “Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez.

La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Sobre el particular observa el Tribunal que la versión que rinde el testigo sobre quien recae algún viso de sospecha, no tiene por qué desecharse de entrada, sino que le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.

En tal sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 124 que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. ‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.

El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez.” Los anteriores planteamientos jurisprudenciales han sido reiterados por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp.

No. 6228), en las cuales la Corporación señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.

Cabe anotar también que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 1988, señaló lo siguiente: “Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla.

Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ”. Y en Sentencia del 21 de abril de 1994, la Corte Suprema de Justicia determinó: “Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 125 Como quiera que el artículo 218 del C.P.C. al que se ha hecho referencia, en su inciso tercero, ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso de la norma citada, el juez debe apreciar los testimonios sospechosos “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” y acorde con las reglas de la sana crítica.

Los anteriores apartes jurisprudenciales permiten concluir que en la valoración de la tacha por sospecha que se haga contra un testigo, el Juez deberá estudiar cuidadosamente el caso particular, con especial énfasis en las condiciones mismas del testigo y las razones de la tacha, así como del contenido mismo de su declaración, evaluado a la luz de las demás pruebas aportadas al proceso.

En primer término ha de decirse que los apartes jurisprudenciales citados permiten concluir que en la valoración de la tacha por sospecha formulada contra un testigo, el Juez deberá estudiar cuidadosamente el caso particular, con especial énfasis en las condiciones mismas del testigo y las razones de la tacha, así como del particular contenido de su declaración, todo ello evaluado a la luz de las demás pruebas aportadas al proceso.

Con respecto a los testigos tachados en el presente trámite arbitral, a partir de la información que los mismos suministraron al Tribunal en el curso de sus declaraciones, se evidencian sus vínculos con las sociedades convocadas, así:  El señor GERMÁN CAMARGO PONCE DE LEÓN, en al rendir su testimonio en la audiencia del 18 de febrero de 2011, hizo la siguiente manifestación: “Sr. Camargo.

Mi nombre es Germán Camargo Ponce de León, residente en Bogotá, Biólogo, especialista en gestión ambiental urbana. Yo soy el director técnico de la Fundación Guayacanal que asesora en el manejo ambiental y sanitario al proyecto Arboreto de Arias Serna & Saravia. “Dr. Negret. En qué escenario, es permanente?. “Sr. Camargo. Es por este proyecto, es un contrato de asesoría y consultoría para este proyecto.

“Dr. Negret. Y hasta cuando va? Es permanente? “Sr. Camargo. El proyecto no recuerdo la fecha, pero me la se, pero está abierto. “Dr. Negret. Arrancó cuando? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 126 “Sr. Camargo.

Arrancamos en noviembre del año pasado.”  De su lado la señora PIEDAD CARDOZO CARRILLO al inicio de su testimonio rendido en la audiencia del 3 de octubre de 2012, hizo la siguiente manifestación: “Sra. Cardozo. Piedad Cardozo Carrillo, mi nombre, soy arquitecta, tengo 40 años, estado civil casada. “Dr. Sarmiento. Qué relación tiene usted con Arias Serna & Saravia (ASS)?.

“Sra. Cardozo. Soy arquitecta de proyecto, encargada del área de urbanismo. “Dr. Negret. Desde hace cuánto? “Sra. Cardozo. Trabajé del 2004 al 2010, estuve 2 años por fuera, en Canadá, y volví en este año, hace cuatro meses. “Dr. Sarmiento. Qué relación tuvo usted con el proyecto que nos relaciona? “Sra. Cardozo. Era la encargada del proyecto de todo lo que tenía que ver con los diseños urbanos, coordinación técnica e implantación de las casas.” Vistas las anteriores manifestaciones, es del caso destacar la posición relevante que tienen frente a la relación de las partes, lo que sin duda les permite tener una apreciación directa y clara de los hechos y exponerlos ante el Tribunal, como en efecto lo hicieron.

Encuentra el Tribunal que si bien es cierto que los vínculos de los testigos antes citados, podrían llegar a afectar su imparcialidad al declarar, anota que no luce razonable que por tal circunstancia o condición, incluyendo los eventuales efectos que para un testigo aparejen los resultados procesales, deban per se desecharse declaraciones que muchas veces son ilustrativas para el esclarecimiento de un conflicto sometido a composición judicial.

En el presente caso, el Tribunal, al efectuar la valoración de sus testimonios con las demás pruebas del proceso, no ha encontrado elementos que le permitan desconocer la credibilidad de los dos testigos cuya tacha de sospecha se analiza en este capítulo. Por tal razón se despacharán negativamente las tachas formuladas por la Convocante y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 127

4. LOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE LAS PARTES 4.1. Acuerdo comercial entre las sociedades Altos De Teusacá S.A., Inversiones Trivento S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria, Arias Serna & Saravia para desarrollar la primera etapa de la parcelación Altos de Teusaca Las partes del Acuerdo celebrado el 2 de diciembre de 2004 fueron, por un lado, la que se denominó “Propietarios”, integrada por las sociedades ALTOS DE TEUSACÁ S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A., y por otro, la que se denominó “Promotor Constructor”, integrada por las sociedades PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. Y ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A. Como objeto de este primer contrato se señaló el desarrollo de la Primera Etapa de la Parcelación Campestre Altos del Teusacá mediante el diseño y la construcción de la infraestructura requerida, además mediante la construcción de las viviendas y los servicios comunales acordados por las partes.

Como mecanismo para lograr el objeto del Acuerdo, las partes establecieron la celebración de dos encargos fiduciarios, señalando que al Fideicomiso 1 se incorporarían los terrenos del proyecto y a través del Fideicomiso 2 se manejarían los aportes de los inversionistas, los créditos para adelantar las obras y los pagos que efectuaran los compradores.

Para el pago del valor de los terrenos, se previó que el Promotor Constructor (PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA - ARIAS SERNA Y SARAVIA) pagaría a los propietarios (ALTOS DE TEUSACÁ S.A. - INVERSIONES TRIVENTO S.A.) el 17% del valor de cada vivienda con un mínimo de 68 millones de pesos por unidad, suma que se calcularía tomando la cantidad de lotes de la subetapa por el valor de la unidad y se pagaría en tres cuotas mensuales iguales, a partir del mes en que se alcanzare el punto de equilibrio.

De igual forma, las partes pactaron que los pagos hechos por la fiduciaria serían tenidos como anticipos hasta tanto se liquidaran los fideicomisos. Como obligaciones de la parte que se denominó Promotor Constructor, esto es (PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA SA- ARIAS SERNA Y SARAVIA SA), en el texto del Acuerdo se pactaron, sin mayores especificaciones ni detalles puntuales, la promoción y la gerencia de la obra, la construcción de la infraestructura requerida, el diseño urbanístico y arquitectónico, la construcción de viviendas y obras de equipamento comunal, la venta de las unidades del proyecto, precisando que en principio serían obligaciones indelegables.

Igualmente se pactó que correspondía al Promotor Constructor el pago de los honorarios de la interventoría designada por los Propietarios (ALTOS DE TEUSACÁ S.A. - INVERSIONES TRIVENTO S.A.). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 128 Para el desarrollo del proyecto, las partes acordaron que la cantidad de subetapas y la secuencia de ejecución de las mismas se establecerían de común acuerdo entre Propietarios y el Promotor Constructor, quedando entonces este tema sin definición en el texto contractual.

Sin embargo se denominó etapa preoperativa al plazo de 60 días dentro del cual el Promotor Constructor desarrollaría las obras y actividades preoperativas previstas en el Anexo No. 4 y los diseños urbanísticos de la sub etapa que se promocionaría inicialmente, vencidos los 60 días iniciaría la preventa de la 1 sub etapa, siempre y cuando se comprobara la disponibilidad de servicios.

Así mismo, se previó una segunda etapa de PREVENTAS en la que correspondía al Promotor Constructor la promoción y venta de cada sub etapa, en un término de 90 días contados a partir de la finalización de la etapa preoperativa para obtener el punto de equilibrio económico de la Primera Subetapa. Para las Subetapas siguientes se estableció la programación de cada una de ellas, sujeta a las ventas, según el cronograma de obra que según se indica, se consignaba en el Anexo No. 2.

Finalmente se previó la denominada ETAPA DE CONSTRUCCIÓN que se iniciaría una vez obtenido el punto de equilibrio de cada una de las subetapas, estableciéndose en el cronograma -que según se indicaba constaría en el Anexo No. 2-, un plazo, sobre la base de treinta casas en un periodo de doce meses. De igual forma se pactó que si transcurridos los 90 días de la etapa de preventas no se alcanzaba el punto de equilibrio, el acuerdo terminaría por causa expresa prevista por las partes sin sanciones, penalidades y/o cargas económicas, precisando que el plazo para obtener el punto de equilibrio podía prorrogarse a través de un otrosí. Como obligación a cargo del Promotor Constructor se pactó la de pagar directamente o a través del Fideicomiso 2, durante la etapa preoperativa, a manera de reintegro a los Propietarios, la suma de $250.000.000.oo por las labores que estos habían desarrollado en relación con los diseños hidráulicos, sanitarios, eléctricos y de ingeniería básica de la PTAR, la restitución aerofotogramétrica y estudios topográficos, los estudios de impacto ambiental del proyecto, el proyecto urbanístico existente, el valor correspondiente a la licencia de urbanismo y la suma invertida en estudios, ensanche y adecuación Camino del Meta en el año 2004.

Respecto de la inversión hecha por los Propietarios en las obras de infraestructura dentro de la Primera Etapa, se pactó que ésta se reintegraría de manera proporcional a la cantidad de viviendas de la subetapa que se estuviere desarrollando en relación con el total de unidades de la Primera Etapa. Respecto de las obras de infraestructura con incidencia en las demás etapas del proyecto (Camino del Meta, porterías principales definitivas, vías de acceso a las etapas siguientes con las limitaciones del Anexo No. 5, redes de servicios para la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 129 Primera Etapa con incidencia en las siguientes, obras de equipamiento comunal que beneficien a las otras etapas, red matriz de suministro de agua potable), se pactó que serían reconocidas y reintegradas por los Propietarios al Promotor Constructor en proporción al número de viviendas beneficiadas con cada una de ellas, precisando que en el Anexo No. 5 se detallarían las obras que se consideraran de incidencia sobre las subsiguientes y el porcentaje de cada una de ellas.

Se concedió al Promotor la opción para continuar el proyecto en las etapas siguientes hasta la venta del 60% de las viviendas de la Primera Etapa y con un plazo máximo de 12 meses después de suscrito el Acuerdo (2 dic. 2005). Para ejercer tal opción el Promotor debía pagar a los Propietarios el 30% del valor estimado del terreno. Finalmente, el Promotor declaró conocer las condiciones materiales y jurídicas de los terrenos y del proyecto, así como las normas aplicables, comprometiéndose a revisar los estudios de títulos, licencias de urbanismo y permisos ambientales, y a cumplir la normativa establecida para su desarrollo.

En el texto del Acuerdo se indicó que hacen parte del mismo los siguientes documentos: i) Anexo No.1, que contenía una descripción de las obras por ejecutar – Primera Etapa-, plano general de la urbanización, plano de loteo y topografía, plano de la primera etapa con sus sub-etapas, resoluciones de urbanismo, documentos de disponibilidad de servicios, plan de manejo ambiental, todos aquellos documentos y permisos que se requieran para el desarrollo del proyecto. ii) Anexo No. 1 A: alcance y funciones de la Interventoría. iii) Anexo No. 2: Descripción de la obras y cronograma de ejecución. iv) Anexo No. 3: Plano de distribución de las subetapas y secuencia de ejecución. v) Anexo No. 4: Detalle de las diferentes actividades preoperativas y plazos para su ejecución. vi) Anexo No. 5: Incidencia de las obras de infraestructura y equipamiento comunal en las demás etapas del proyecto.

Del análisis precedente, y de los términos globales en que fue redactado el Acuerdo, ello aunado a la descripción del contenido de los anexos, lleva al Tribunal a concluir que la voluntad de las partes fue que los aspectos concretos y puntuales del mismo, entre ellos las específicas obligaciones del Promotor Constructor se consignaran en los anexos del mismo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 130 4.2 El Convenio celebrado para desarrollar el Proyecto de Parcelación Campestre denominado “ALTOS DE TEUSACA” MUNICIPIO DE LA CALERA.

(Octubre 20 de 2006). Fueron partes contratantes en el denominado Convenio, de un lado, en calidad de Propietarios y Promotores de la Primera Etapa: ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO, y de otro, en calidad de Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, las sociedades ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y FORESTAL ANDINA S.A. así como los señores SAMUEL RASCOVSKY, KATYA RASCOVSKY, SIMÓN JAIME RASCOVSKY, NATASHA RASCOVSKY Y MARIO CÉSAR RAMÍREZ AGUDELO.

Este segundo contrato tuvo como objeto “modificar el acuerdo comercial suscrito en diciembre 2 de 2004 para desarrollar los terrenos que conforman las etapas primera a cuarta de la parcelación campestre denominada “Altos del Teusacá”, ubicada en el Municipio de La Calera”, eliminando además del mencionado Acuerdo las previsiones estipuladas para la adquisición de los terrenos de la Primera Etapa, precisando que ya no habría transferencia gradual como compraventa, sino aporte como fideicomitente de su propietario INVERSIONES TRIVENTO al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Arboretto, cuyo vocero era Alianza Fiduciaria S.A. De igual forma se pactó que el propósito de este segundo contrato, en relación con las demás previsiones del Acuerdo, era “precisar algunos de los compromisos adquiridos entre ellas, para desarrollar adecuadamente el proyecto de parcelación, en cumplimiento a lo acordado en el Acuerdo original, en las licencias otorgadas por la Secretaría Municipal de Planeación de la Calera, y atendiendo las normas urbanísticas y ambientales aplicables a los terrenos que comprenden la parcelación mencionada.” Se consagraron como obligaciones de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, el desarrollo del urbanismo y construcción de las viviendas de la Primera Etapa (Arboretto) y las obras en beneficio de las 4 etapas previstas en las Cláusulas 3 y 4.

Corresponde también a los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa la Gerencia de Obra, la elaboración de diseños urbanísticos y arquitectónicos, la coordinación de diseños técnicos y la construcción y consecución de la aprobación de las obras por parte de la interventoría y de la autoridad competente. De igual forma, en la cláusula tercera, se pactaron las obras que se desarrollarían por parte de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, señaladas en el Anexo No. 2, en beneficio de las etapas 2, 3 y 4.

Al respecto se precisó que estas obras tendrían costos compartidos con los propietarios de las etapas 2, 3 y 4. (Obras de Km. 6, obras para poner en servicio la concesión de aguas del río Teusacá, portería principal incluyendo cerramientos, redes suministro de agua, energía y comunicaciones.). Para estas obras se consagró como obligación de los Propietarios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 131 y Promotores de la Primera Etapa la obtención de los permisos y licencias necesarios para su ejecución. Frente a estas obras resulta importante señalar que en el Convenio se dispuso que la aprobación de un nuevo cronograma para su ejecución no exoneraba a los promotores de la Primera Etapa de los perjuicios que se generaran a los propietarios de las demás etapas y/o a Altos de Teusacá S.A. por el incumplimiento de los plazos originalmente pactados en el Acuerdo de 2 de diciembre de 2004.

De igual forma se pactó que estas obras se pagarían una vez concluidas y recibidas a satisfacción por la Interventoría y las autoridades competentes. La cláusula cuarta señaló como obligación de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, el desarrollo de algunas obras, asumiendo su costo, en beneficio de todas las etapas. Estas obras son: la rectificación, ensanche, rehabilitación, drenajes, alumbrado, señalización, protecciones, estabilización de taludes y de la superficie de rodamiento del Camino del Meta (Anexo No. 3) y las obras de equipamiento comunal.

Adicionalmente, la cláusula quinta consagró las obras comunales que serían definidas y pagadas por los propietarios y/o promotores de cada una de las etapas a la fecha de su desarrollo. Por su parte, en la cláusula sexta se consagraron las obligaciones de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa para con los propietarios de las demás etapas; a saber, cumplir el Plan de Manejo Ambiental y paisajístico de la parcelación, el Acuerdo 41 de 1996 expedido por la CAR, las normas ambientales aplicables, la sentencia del Consejo de Estado; cumplir con las normas urbanísticas establecidas por el Gobierno Nacional y el Municipio de La Calera; responder por los perjuicios ciertos causados por el incumplimiento de las normas urbanísticas o ambientales en la ejecución de la Primera Etapa; atender las instrucciones de la Interventoría; permitir a Altos de Teusacá S.A. ejecutar la entresaca y la tala de árboles que fuere necesaria para desarrollar la Primera Etapa del proyecto y la explotación forestal de las demás etapas; construir dentro de los 90 días siguientes a la firma las obras definitivas necesarias para la seguridad de los terrenos: cerramientos, puntos de vigilancia y porterías; garantizar durante la construcción de la Primera Etapa el correcto funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas negras y manejo del agua reciclada, responsabilizándose por las fallas que generen perjuicios, trasladar esta responsabilidad en el reglamento de copropiedad a los compradores; respetar las obligaciones adquiridas por los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa con los propietarios de las etapas 2, 3 y 4 derivados del desarrollo del Acuerdo comercial suscrito el 2 de diciembre de 2004; cumplir con el pocentaje de conservación de vegetación existente -Acuerdo 41/96 expedido por la CAR-, construir dentro de los plazos establecidos –Anexos No. 2 y 3 – las obras indicadas en las cláusulas 3 y

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 132 De otro lado, en la cláusula décimo cuarta se consagró lo referente a la cláusula penal y las multas, en los siguientes términos: SUJETOS CLÁUSULAS / CONDICION PENA Anotación P y P de la 1 Etapa pagará a los perjudicados.

Por incumplimiento Cláusula CUARTA (obras que desarrollarán P y P 1 etapa, asumiendo su costo, en beneficio de todas las etapas) Cláusula SEXTA (6.1, 6.2, 6.3, 6.10, 6.13, 6.14) $1.000.000.000.oo A título de pena dentro de un término no mayor a 30 días desde que se compruebe el hecho alegado. *El pago de la pena no extingue la obligación principal, ni el derecho de la parte cumplida a reclamar perjuicios.

P y P de la 1 Etapa pagará a Altos de Teusacá S.A. Por cada día en que sin autorización previa se interrumpa el tránsito hacia los terrenos de las otras etapas, o desde estos a la vía pública, o que el mal estado de las vías impida el tránsito seguro de vehículos. $1.000.000.oo diarios. A titulo de multa. PyP 1 Etapa se comprometen a mantener en forma permanente una cuadrilla de aseo de las vías durante la etapa de construcción. P y P de la 1 Etapa pagará a los propietarios de las demás etapas.

Si las obras que deben ejecutar dentro del convenio no se terminan dentro de las fechas indicadas en los anexos 2 y 3 (salvo fuerza mayor.) $1.000.000.oo diarios. A titulo de multa por cada día de atraso. * El pago de la pena no extingue la obligación principal ni el derecho de los propietarios de etapas 2, 3 y 4 a reclamar perjuicios.

Finalmente, en la cláusula décima séptima se hizo alusión expresa a que el Convenio celebrado constituye una modificación parcial del Acuerdo Comercial suscrito el 2 de diciembre de 2004, no obstante la inclusión de FORESTAL ANDINA S.A., Mario César Ramírez Agudelo, Samuel Rascovsky, Katya Rascovsky, Simón Jaime Rascovsky y Natasha Rascovsky. 4.3.

Naturaleza jurídica de los contratos celebrados entre las partes Los contratos celebrados entre las partes el 2 de diciembre de 2004 y el 20 de octubre de 2006, tienen en concepto del Tribunal el carácter de mercantiles, innominados y atípicos. A esta conclusión llega el Tribunal atendiendo el carácter mercantil de las sociedades contratantes, quienes en ejercicio de su objeto social y con ánimo de empresa, celebraron acuerdos de voluntades que son materia de este pronunciamiento.

Debe tenerse en cuenta que conforme al Código de Comercio, son mercantiles para todos los efectos legales, la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos, así como, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 133 las empresas de obras o construcciones, de acuerdo con lo estipulado en los numerales primero y décimo quinto del artículo 20 de dicho Código.

Son contratos innominados por cuanto la libertad contractual de las partes les permitió la configuración de un especial negocio al que el ordenamiento jurídico no le ha atribuido un nombre específico, y son atípicos en la medida en que no han sido disciplinados normativamente como una especie contractual determinada. Sobre esta clasificación doctrinaria de los contratos ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “Desde un punto de vista genérico, el concepto de tipicidad denota, en el ámbito del Derecho, aquella particular forma de regular ciertas situaciones generales a través de -tipos-, los cuales no son otra cosa que conductas y fenómenos sociales individualizados en preceptos jurídicos, por medio de un conjunto de datos y elementos particulares, que brindan una noción abstracta de dichas realidades, todo ello con miras a facilitar un proceso de adecuación de un hecho o comportamiento de la vida, al modelo normativo que indeterminadamente lo describe, con el fin de atribuirle los efectos allí previstos.

De manera que la tipicidad, cumple dos funciones significativas: de un lado, la de individualizar los comportamientos humanos y, de otro, la de especificarlos y reglarlos jurídicamente. “En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones negociales (sic) a través de tipos contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato.

Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal.

Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica.”131 Para el Tribunal, los contratos de los que se derivan las controversias sometidas a su conocimiento difieren de lo que doctrinariamente se ha conocido como la “Unión de Contratos”, circunstancia que ocurre cuando entre los mismos contratantes y por medio de un solo acuerdo se celebran diferentes figuras contractuales unidas entre 131 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil uno (2001) M-P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.

Expediente. No 5817. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 134 sí por alguna razón. Cosa distinta es la que aquí ocurre, pues entre las partes se celebró un contrato atípico mixto, esto es, uno de aquellos en los que se conjugan elementos de diversos contratos típicos, con una causa claramente determinada, constituida, para el caso examinado, por la intención de desarrollar urbanísticamente los terrenos que conforman la agrupación residencial Altos de Teusacá. No obstante, las particularidades del negocio impiden catalogarlo como un típico contrato de obra, o de prestación de servicios, aunque en su contenido presente obligaciones características de una y otra figura.

Con relación a este punto, en un conocido laudo arbitral se expusieron las diferencias entre los contratos atípicos mixtos y la unión de contratos, de la siguiente manera: “Para el Tribunal es indiscutible que en el contrato de 1970 se encuentran combinadas prestaciones de dos contratos distintos: el de agenciamiento marítimo y el de agenciamiento comercial, con preponderancia del primero. Podría decirse que se trata de la yuxtaposición de dos negocios jurídicos distintos, cuyos apartes se siguen gobernando por las reglas de cada uno de los contratos típicos que intervienen; o podría argüirse que la mezcla de elementos provenientes de contratos diversos da origen a un ente contractual híbrido y especial, por tanto innominado legalmente, al cual habría de aplicársele, por analogía, la preceptiva típica más afín. “Este fenómeno contractual le ha planteado a la doctrina no pocas preocupaciones y debates tendientes a demostrar su recta inteligencia. “Se dice que cuando las partes combinan elementos, fundiendo prestaciones de diversos tipos contractuales en un contrato único, éste resulta ser atípico y se le somete a la normatividad (sic) del tipo prevalente.

“Estos contratos han sido llamados por la jurisprudencia “complejos” o “mixtos”. La unicidad de este tipo de contratos depende del hecho de que las partes lo han querido como unitario, lo que, según la jurisprudencia, es una cuestión de hecho que en cada caso se debe apreciar. “Distinta del contrato complejo o mixto es la figura a que dan lugar varios contratos funcional y teleológicamente coligados (e interdependientes).

Las partes pueden querer contratos distintos, y al mismo tiempo pueden subordinar la eficacia del uno a la del otro, o pueden también querer que aquellos sean mutuamente interdependientes. Si dos contratos son coligados, cada uno de ellos debe ser dotado de íntegros los requisitos de validez que le son propios y además, pierde eficacia si el otro contrato es ineficaz (R. Sacco il Contratto, Tratt di Dir.

Priv,10, Torino, 1983, Pág, 454 y ss.). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 135 “Es claro que en nuestro supuesto no se trata de dos contratos distintos y coligados, pues es evidente la voluntad de las partes de mezclar en un único contrato elementos propios del agenciamiento marítimo y del comercial.

No puede hablarse aquí de la yuxtaposición de prestaciones provenientes de dos contratos, legalmente típicos, pues el legislador no los había tipificado cuando se suscribió el acto jurídico analizado; incluso el contrato de agenciamiento marítimo es aún innominado”.132 La importancia que reviste la determinación de la naturaleza jurídica del contrato está dada por el régimen normativo que resulta aplicable, por esa razón resulta oportuno citar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia133 en la que analizó lo atinente a la reglamentación del contrato atípico en los siguientes términos: “Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos, estos se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamado mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales.

“Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un elemento prevalerte (sic) que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen de contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular –nominado- y las normas mediante las cuales éste está disciplinado por la ley.

En ese orden de ideas, sería siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qué disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes, “estableciéndose una especie de -alfabeto contractual-, al que se podría recurrir para aplicar la disciplina jurídica de cada uno de los contratos mixtos, mediante una - dosificación- de normas –o de grupo de normas- o de varias disciplinas jurídicas en combinación, lo cual daría el resultado que se busca” (G. J. LXXXIV, pág. 317), en todo caso, agrega más adelante la Corte “…todos estos criterios de interpretación, no son, en último análisis más que especificaciones del principio de la analogía, inspiradas en las peculiaridades de cada materia.

De aquí, 132Laudo Arbitral Roberto Cavelier & Cia Ltda. Vs. Flota Mercante Grancolombiana, Arbitros: Dr. José Enrique Arboleda, Dr. Fernando Hinestrosa, Dr. Jorge Suescún Melo. Julio 1 de 1992. 133Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 22 de octubre de 2001. Magistrado ponente Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, expediente No. 5817.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 136 también, que el criterio de interpretación más serio, respecto del contrato innominado mixto, es además de la aplicación directa de las reglas generales sobre los contratos, el de la aplicación analógica de las singulares relativas al contrato nominado dado, que se manifiesten como las más adecuadas al contrato mixto que se debe interpretar, y si éstas no existen, entonces recurrir a las de la analogía –iuris.” “Finalmente, respecto del último grupo, francamente inusual, deben atenderse, como ya se dijera, las estipulaciones convenidas por las partes, que no contraríen normas de orden público; si persistiese el vacío, se reglará conforme a la normativa general de los contratos y la tipicidad social.

A la analogía solamente podrá acudirse en la medida que denote un rasgo significativo común a algún contrato típico. “Acótase, como corolario de lo dicho, que los contratos atípicos, designación esta que parece más adecuada que aquella otra de innominados, se encuentra disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial (sic), es decir, por las cláusulas ajustadas por las partes, siempre y cuando no sean contrarias a las leyes imperativas; por la práctica social habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; y, en caso de vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines.” 4.4.

El Acuerdo Comercial suscrito por LAS PARTES el 2 de diciembre de 2004 y su relación con el Convenio de 20 de octubre de 2006. Novación En el escrito de contestación de la demanda, las convocadas ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. presentaron en su defensa la excepción de novación. Luego de citar el artículo 1690 del Código Civil, señalaron: “En el presente caso tenemos que las partes han novado de manera consecutiva los contratos o convenciones que han realizado durante el tiempo que han estado vinculados.

Así el primero denominado Acuerdo en la demanda, fue sustituido por el Convenio así denominado en la demanda y este a su vez por las obligaciones contenidas en la Escritura Publica N° 3663 del 27 de Noviembre de 2006 de la Notaría 33 del Círculo de Bogotá, correspondiente a la Constitución del Reglamento de Propiedad Horizontal del CONJUNTO RESIDENCIAL ALTOS DE TEUSACÁ.” Posteriormente, y en desarrollo del planteamiento de la excepción propuesta, concluyen las sociedades que fueron parte del denominado Acuerdo y las que lo fueron en el denominado Convenio, que “aunque en el texto se dice que modifica el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 137 Acuerdo, varía sustancialmente, porque ya no se trata del desarrollo de la primera Etapa sino de un convenio, “ para desarrollar los terrenos que conforman las etapas primera a cuarta de la parcelación campestre denominada “Altos de Teusacá” ( ).” Finalmente concluyen, frente a la celebración del denominado “Convenio” que “las obligaciones del Acuerdo se sustituyeron por las del convenio, por efecto claro de cambio del Acuerdo y de cambio de las partes, dejando sin efecto el primero, por lo que no puede ser de recibo la imbricación y postura que las demandantes y su apoderado hacen de los dos (2) Contratos.” Similar medio exceptivo planteó en su contestación de la demanda la Convocada Inversiones Trivento S.A. Al efecto arguyó que: “…las partes novaron de manera consecutiva los contratos o convenciones que han realizado durante el tiempo que han estado vinculados.

Así, el primero, denominado Acuerdo en la demanda, fue sustituido por el Convenio así denominado en la demanda y éste a su vez por las obligaciones contenidas en la Escritura Pública No. 3663 del 27 de Noviembre de 2006 de la Notaría 33 del Círculo de Bogotá, correspondiente a la Constitución del Reglamento de Propiedad Horizontal del CONJUNTO RESIDENCIAL ALTOS DE TEUSACÁ.” Al igual que las demás convocadas, resalta que: “En cuanto al objeto, aunque en el texto se dice que modifica el Acuerdo, la verdad es que el mismo varía sustancialmente, porque ya no se trata del desarrollo de la primera etapa sino de un convenio, “ para desarrollar los terrenos que conforman las etapas primera a cuarta de la parcelación campestre denominada “Altos de Teusacá” ”.

Finalmente, en el desarrollo de la excepción, Trivento S.A. llama la atención sobre la manifestación vertida en el texto de la demanda, que según su criterio constituye una aceptación expresa de la ocurrencia de la novación, según la cual: “Dentro de las bases tenidas en cuenta para la suscripción del Convenio, deben destacarse: i) la venta de las sub etapas previstas bajo los términos del Acuerdo mostraba una evolución positiva, hecho que determinó al Promotor Constructor a consolidar la propiedad sobre el área total de los terrenos de la Primera Etapa; ii) bajo los términos del proyecto y su evolución, se hacía necesario modificar también la estructura jurídica del negocio, de modo que el Promotor Constructor adquirió el control de la sociedad propietaria de los terrenos de la Primera Etapa, esto es de la sociedad Inversiones Trivento S.A., para aportar estos terrenos al patrimonio autónomo constituido en Alianza Fiduciaria S.A., para el desarrollo del Arboretto.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 138 Mediante escritos presentados el 4 de octubre de 2010, las sociedades convocantes descorrieron el traslado de las excepciones propuestas por los demandados.

Frente a la excepción de novación se pronunciaron a través del escrito por medio del cual se refirieron a las excepciones propuestas por ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. E INVERSIONES PROARSESA S.A. Frente a la misma excepción propuesta por Trivento S.A. indicaron que en razón a la identidad sustancial entre los dos planteamientos exceptivos, se remitían a los argumentos presentados al descorrer el traslado de las excepciones de ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. E INVERSIONES PROARSESA S.A. En síntesis, la parte Convocante se opuso a la prosperidad de la excepción de novación con fundamento en lo acordado por las partes en las cláusulas primera, sexta y décima séptima del Convenio de fecha 20 de Octubre de 2006, resaltando que este constituye una modificación parcial del “Acuerdo” suscrito entre las partes, y llamando especialmente la atención sobre la falta de animus novandi.

Al respecto, el Tribunal considera oportuno recordar que la novación, como fenómeno extintivo de las obligaciones está definida en el artículo 1687 del Código Civil como “la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida” y que según lo señalado en el artículo 1690 del mismo ordenamiento, puede efectuarse de tres modos: 1.

Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. 2. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor. 3. Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo que en consecuencia queda libre. Es a partir de esta definición legal y de los eventos allí consagrados que la doctrina ha elaborado las nociones de novación objetiva y subjetiva, precisando que se tiene la primera cuando varían los elementos de la obligación sin cambio de los sujetos, y la segunda cuando permaneciendo intacto el objeto de la obligación, cambian los sujetos de ella.134 Ahora bien, por vía doctrinaria se ha establecido que para que se presente novación, “sobre los elementos esenciales de una obligación válida, debe construirse una obligación nueva y esta obligación nueva debe ser diferente de la antigua en algún elemento esencial.

No todo cambio o modificación que se introduzca a una obligación engendra novación, pues se requiere que el cambio o modificación sean de tal 134Valencia Zea Arturo - Ortiz Monsalve Alvaro, De Las Obligaciones, 10ª edición t. III, Ed. Temis 2010. Pág. 533 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 139 naturaleza que hayan dado nacimiento a una obligación nueva, extinguiendo la antigua, ya que por definición la novación es, por una parte, un medio de extinción de obligaciones, y por otra, una fuente de derechos.”135 De la regulación referida a este modo de extinción de las obligaciones, se ha entendido que son tres los requisitos esenciales de esta institución, a saber, i) debe haber intención de novar; ii) debe existir un cambio esencial en la antigua obligación; y iii) ambas obligaciones deben ser válidas.

De manera clara, el artículo 1693 del C.C. dispone que para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca en forma indudable, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua, es lo que se conoce como el animus novandi. Dicha norma establece que “Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”.

Sobre este esencial requisito se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia136 precisando que, “querer los efectos de la nueva obligación es, entonces, cual lo ha definido esta sala, condición fundamental de la novación, bien sea porque así lo declaren expresamente las partes o porque sea circunstancia claramente deducible de la intención de las mismas.” Y es precisamente ese primer requisito constituido por la voluntad de sustituir una obligación por otra -animus novandi-, lo que en este particular caso echa de menos el Tribunal cuando las partes celebraron el Convenio de fecha 20 de octubre de 2006.

A esta conclusión llega el Tribunal por las manifestaciones expresamente vertidas en ese documento. Así por ejemplo, las partes consignaron que el objeto del Convenio consistía en “modificar el acuerdo comercial suscrito en diciembre 2 de 2004 para desarrollar los terrenos que conforman las etapas primera a cuarta de la parcelación campestre denominada “Altos del Teusacá”, ubicada en el Municipio de La Calera”.

De igual forma se indicó que este nuevo acuerdo de voluntades tenía como propósito, frente al Acuerdo inicialmente suscrito “precisar algunos de los compromisos adquiridos entre ellas, para desarrollar adecuadamente el proyecto de parcelación, en cumplimiento a lo acordado en el Acuerdo original, en las licencias otorgadas por la Secretaría Municipal de Planeación de la Calera, y atendiendo las normas urbanísticas y ambientales aplicables a los terrenos que comprenden la parcelación mencionada.” Adicionalmente, en cuanto hace a las obras a desarrollarse por los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, en beneficio de las etapas 2, 3 y 4, -previstas en el anexo 2-, se indicó en el Convenio que la aprobación de un nuevo cronograma para 135Valencia Zea Arturo, De Las Obligaciones, 1ª edición t. III, Ed. Temis 1960.

Pág. 500 136 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de Julio 27 de 1995. M.P. Nicolás Bechará Simancas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 140 su ejecución no exoneraba a los Propietarios de la Primera Etapa de los perjuicios causados a la sociedad Altos del Teusacá S.A. o a los propietarios de las restantes etapas.

Finalmente, tal y como lo sostiene la Convocante, la Cláusula Décima Séptima del Convenio señala de forma expresa que este constituye una modificación parcial del Acuerdo Comercial suscrito el 2 de Diciembre de 2004. Ahora bien, en relación con el objeto de la obligación, comparte el Tribunal el criterio según el cual, aún en el caso de presentarse cambios sustanciales, cuando estos se dan “sin ánimo de novar, indudablemente da nacimiento a una obligación nueva, pero no extingue la antigua, caso en el cual existirán dos obligaciones coexistentes, teniendo valor la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella; subsistirán, además, en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.

(C.C., art. 1693, párr. 3°).” 137 Así las cosas, la excepción de novación propuesta por las convocadas no está llamada a prosperar tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo. 4.5. El Convenio de 20 de octubre de 2006 y su relación con el Reglamento de Propiedad Horizontal contenido en la Escritura Pública 3663 de 27 de noviembre de 2006.

Novación En los escritos de contestación de la demanda presentados por ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. de un lado, e INVERSIONES TRIVENTO S.A. por otro, todas ellas convocadas a este trámite arbitral, y dentro del desarrollo de la excepción de novación, se planteó que las obligaciones del Acuerdo de 2 de diciembre de 2004 fueron sustituidas por las del Convenio de 20 de Octubre de 2006, y éstas a su vez por las vertidas en la escritura pública No. 3663 de 27 de Noviembre de 2006 otorgada ante la Notaría 33 del Círculo de Bogotá. El desarrollo de la excepción fue presentado en idénticos términos por las demandadas, afirmando que concurrían, “(…) en la Escritura Pública N° 3663 del 27 de Noviembre de 2006 de la Notaría 33 del Círculo de Bogotá, ALTOS DE TEUSACA, INVERSIONES TRIVENTO S.A., FORESTAL ANDINA, SAMUEL RASCOVSKY, KATIA RASCOVSKY, NATASHA RASCOVSKY, SIMON JAIME RASCOVSKY y MARIO CESAR RAMÍREZ AGUDELO.

Y agregaron: “Nótese como no se encuentran allí incluidos ARIAS SERNA Y SARAVIA, PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. 137 Valencia Zea Arturo, De Las Obligaciones, 1ª edición t. III, Ed. Temis 1960. Pág. 506 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 141 “En el orden de ideas que venimos siguiendo tenemos que este Reglamento de Copropiedad tiene como objeto regular las relaciones existenciales entre las cuatro (4) etapas de la urbanización de los cuales la primera es ARBORETTO BOSQUE RESIDENCIAL.

“Sobre el ánimo de que las obligaciones se trasladaran del Convenio al Reglamento de Propiedad quedó por demás establecido en el parágrafo de la cláusula sexta, cuyo texto es el siguiente: “ Parágrafo. Las obligaciones incluidas en los numerales 6.1;6.8; 6.10; 6.13 y 6.14 deberán quedar establecida en el reglamento de copropiedad que se elaborara para la parcelación, como una responsabilidad del conjunto residencial Arboretto ” “Como se puede ver expresamente se acordó que el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental (PMA) y de las normas urbanísticas, así como el tránsito entre las etapas y el manejo de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) y la protección de la vegetación nativa eran obligaciones que se asumirían por parte de la copropiedad ARBORETTO BOSQUE RESIDENCIAL.

“En cuanto a las denominaciones al igual que en el Convenio se mencionan a los propietarios y promotores de la Etapa Uno (1) y se recogen en el todo lo relacionado con los siguientes puntos: 1. Red de Impulsión y Acueducto Interveredal 2. Obras Comunales (Portería y Salones Comunales) y ejes viales 3. Plan de Manejo Ambiental (PMA) 4.

Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) 5. El camino del Meta “Así las cosas, el Tribunal deberá concluir forzosamente, que las alegadas obligaciones incorporadas en la demanda, fueron extinguidas por expreso acuerdo entre las partes.” Encuentra el Tribunal que a efectos de resolver la excepción de novación planteada en lo que respecta al Reglamento de Propiedad Horizontal, es necesario tener en cuenta algunas definiciones legales contenidas en el artículo 3 de la Ley 675 de 2001, según las cuales, el régimen de propiedad horizontal es considerado el “sistema jurídico que regula el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio o conjunto, construido o por construirse”, y a su vez el Reglamento de Propiedad Horizontal es el “Estatuto que regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal.” Por su parte, en relación con la definición de conjunto, este es concebido como el “desarrollo inmobiliario conformado por varios edificios levantados sobre uno o varios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 142 lotes de terreno, que comparten, áreas y servicios de uso y utilidad general, como vías internas, estacionamientos, zonas verdes, muros de cerramiento, porterías, entre otros.

Puede conformarse también por varias unidades de vivienda, comercio o industria, estructuralmente independientes.”138 Las anteriores definiciones son necesarias por cuanto, es desde la óptica de esta definición legal que deben entenderse los alcances de las disposiciones vertidas en la Escritura Pública No. 3663 de 27 de Noviembre de 2006.

Lo anterior significa que el contenido del artículo 19 del mencionado reglamento de propiedad horizontal también debe entenderse como constitutivo de ese cuerpo normativo articulado dirigido a regular los derechos y obligaciones de los copropietarios del conjunto. En el mismo sentido, el artículo 5 de la Ley 675 de 2001 regula el contenido de la escritura o reglamento de propiedad horizontal, señalando que: “La escritura pública que contiene el reglamento de propiedad horizontal deberá incluir como mínimo: 1.

El nombre e identificación del propietario. 2. El nombre distintivo del edificio o conjunto. 3. La determinación del terreno o terrenos sobre los cuales se levanta el edificio o conjunto, por su nomenclatura, área y linderos, indicando el título o títulos de adquisición y los correspondientes folios de matrícula inmobiliaria. 4. La identificación de cada uno de los bienes de dominio particular de acuerdo con los planos aprobados por la Oficina de Planeación Municipal o Distrital o por la entidad o persona que haga sus veces. 5.

La determinación de los bienes comunes, con indicación de los que tengan el carácter de esenciales, y de aquellos cuyo uso se asigne a determinados sectores del edificio o conjunto, cuando fuere el caso. 6. Los coeficientes de copropiedad y los módulos de contribución, según el caso. 7. La destinación de los bienes de dominio particular que conforman el edificio o conjunto, la cual deberá ajustarse a las normas urbanísticas vigentes. 8.

Las especificaciones de construcción y condiciones de seguridad y salubridad del edificio o conjunto. “Además de este contenido básico, los reglamentos de propiedad horizontal incluirán las regulaciones relacionadas con la administración, dirección y control de la persona jurídica que nace por ministerio de esta ley y las reglas que gobiernan la organización y funcionamiento del edificio o conjunto.” En adición al contenido que por disposición legal deben tener los reglamentos de propiedad horizontal y de lo dicho en precedencia sobre la inexistencia de novación entre lo que se ha denominado el Acuerdo y el Convenio, encuentra el Tribunal que 138 La ley 675 de 2001 entró en vigencia el día 3 de Agosto de 2001 y en consecuencia es la norma vigente al momento de la constitución del reglamento de propiedad horizontal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 143 después de haberse sometido los inmuebles al régimen de propiedad horizontal a través de la escritura pública 3663 de 2006, los denominados Acuerdo y Convenio continuaron ejecutándose por las partes, circunstancia que reafirma la posición del Tribunal sobre la inexistencia de la novación como medio de extinción de las obligaciones por ausencia del elemento esencial del animus novandi.

Por estas razones la excepción de novación propuesta por las Convocadas no está llamada a prosperar, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo. 4.6 Análisis del Tribunal de la excepción de “Cumplimiento por parte de Inversiones Trivento de las obligaciones a su cargo” propuesta por esta Convocada. En el presente trámite arbitral las pretensiones han sido dirigidas, entre otras, contra la sociedad Inversiones Trivento S.A., con el fin de obtener la declaratoria de que ésta, al igual que las demás demandadas no ha culminado las obras de construcción en terrenos de la Primera Etapa del Proyecto; no puede construir en exceso de los límites de intervención permitidos por el marco ambiental del proyecto; está en mora de cumplir con sus obligaciones en la forma y tiempo debidos según el Convenio; no tiene derecho a recibir el pago de los porcentajes a cargo de los convocantes según el Convenio hasta tanto no se verifique la entrega a satisfacción de todas y cada una de las obras a su cargo; es solidariamente responsable frente a los demandantes y se encuentra en la obligación de indemnizarlos por todos perjuicios que resulten demostrados en el proceso; y que en consecuencia se le ordene la cesación inmediata de la actividad constructiva; se le condene al pago solidario de la cláusula penal pecuniaria y a las multas por retraso previstas en el Convenio; se le ordene culminar todas y cada una de las obras que se encuentran en mora de ser entregadas en los términos del Acuerdo y el Convenio; se le condene solidariamente a ejecutar y entregar todas las redes, conexiones y obras afines que garanticen que los servicios públicos domiciliarios podrán ser puestos en servicio con destino a las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta del Proyecto y se le condene solidariamente al pago de las costas y gastos del proceso.

En razón a que la primera excepción planteada en la contestación de la demanda presentada por Inversiones Trivento S.A., fue la denominada “CUMPLIMIENTO POR PARTE DE INVERSIONES TRIVENTO DE LAS OBLIGACIONES A SU CARGO” y se hizo consistir en términos generales en que, la única obligación que asumió fue la de transferir los bienes de su propiedad a un patrimonio autónomo y que dicha obligación fue cumplida a cabalidad, se hace necesario determinar por parte del Tribunal si ello es así, o si por el contrario deben estudiarse respecto de ésta demandada el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones previstas en el contrato a cargo de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 144 En desarrollo de la excepción propuesta, Inversiones Trivento S.A. a partir del contenido de la Cláusula Primera - Objeto - del denominado Convenio, puntualizó que de dicha cláusula se desprende que lo que quisieron las partes al involucrarla en el Convenio no era más que la transferencia de los terrenos de los cuales era propietaria y que conforme al artículo 1618 del Código Civil “[c]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” Adujo en su defensa que la actuación de las partes, analizada a través de las comunicaciones que obran como prueba en el proceso, da cuenta clara de cómo todas las reclamaciones hechas por los demandantes en el transcurso del negocio fueron dirigidas exclusivamente a Inversiones Proarsesa S.A. y a Arias Serna y Saravia S.A. sin que en ningún momento se reclamara algún presunto incumplimiento a Inversiones Trivento S.A. Continuó el planteamiento de su excepción señalando que las comunicaciones normales en desarrollo del negocio se surtieron siempre entre quienes las partes entendieron eran los obligados y que por esa razón Inversiones Trivento S.A. no participaba en los Comités de Gerencia y tampoco era destinataria de las comunicaciones de la Interventoría. Finalizó señalando que la conducta contractual de las partes, de conformidad con el artículo 1622 del Código Civil se constituía en criterio de interpretación del contrato con fundamento no sólo legal sino jurisprudencial y citó en su respaldo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.139 Por su parte, al descorrer el traslado de las excepciones de mérito propuestas por Trivento S.A., los Convocantes adujeron que el medio exceptivo que aquí se analiza carece de todo fundamento, puesto que en el Convenio no existe criterio que permita diferenciar la calidad de las partes en cuanto a propietarios y promotores de la Primera Etapa y que, en consecuencia, debe tenérsela como solidariamente responsable conforme lo prescrito en el artículo 825 del Código de Comercio.

Al respecto el Tribunal encuentra necesario precisar que, en tratándose de un negocio jurídico mercantil tal como ha quedado expuesto en este pronunciamiento, no puede perderse de vista que según el artículo 825 del Código de Comercio, en ellos, “ (…) cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”; y tampoco puede pasar inadvertido que en el presente caso, en el texto del Convenio no se precisaron cuáles de las obligaciones asumidas por la parte que se denominó Propietarios y Promotores de la Primera Etapa quedaron a cargo de cada una de las sociedades que la conforman. 139 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, 14 de agosto de 2007. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 145 Así las cosas, abordará el Tribunal el estudio de la excepción propuesta entendiendo que su prosperidad depende necesariamente de que las pruebas obrantes en el expediente tengan la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de solidaridad que la naturaleza mercantil del negocio jurídico impone.

Al efecto, debe precisarse que la Cláusula Primera del Convenio celebrado entre las partes señala en su primera parte: “OBJETO: Los PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA y los PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA TERCERA Y CUARTA han convenido en modificar el Acuerdo Comercial suscrito en Diciembre 2 de 2004 para desarrollar los terrenos que conforman las etapas primera a cuarta de la parcelación campestre denominada ‘Altos del Teusacá’ ubicada en el municipio de La Calera, Departamento de Cundinamarca, República de Colombia eliminando del mencionado Acuerdo las previsiones estipuladas para la adquisición de los terrenos de la Primera Etapa, en virtud de que el negocio jurídico previsto inicialmente para las partes en el referido Acuerdo ha cambiado en su esencia, toda vez que el desarrollo de esa etapa no se ejecutará a partir de la transferencia gradual a título de compraventa de la propiedad de los terrenos, sino que lo será a título de aporte de su propietario Inversiones Trivento S.A. como fideicomitente al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Arboretto cuyo vocero es Alianza Fiduciaria S.A.”140 Sobre el particular encuentra el Tribunal que la mencionada previsión acerca de la manera de transferir el derecho de dominio sobre los bienes inmuebles, en efecto implicó una modificación a lo inicialmente previsto en el Acuerdo, pues en este, las partes establecieron como mecanismo para su objeto, la celebración de dos encargos fiduciarios, señalando que al fideicomiso 1 se incorporarían los terrenos del proyecto y a través del fideicomiso 2 se manejarían los aportes de los inversionistas, los créditos para adelantar las obras y los pagos que efectuaran los compradores.

De otra parte, para el pago del valor de los terrenos, se había previsto inicialmente que el Promotor Constructor pagaría a los propietarios ALTOS DE TEUSACÁ S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. el 17% del valor de cada vivienda con un mínimo de 68 millones de pesos por unidad. Suma que se calcularía tomando la cantidad de lotes de la subetapa por el valor de la unidad y se pagaría en tres cuotas mensuales, iguales, a partir del mes en que se alcanzare el punto de equilibrio, pactando que los pagos hechos por la fiduciaria serían tenidos como anticipos hasta tanto se liquidaran los fideicomisos.

Ahora bien, para el análisis de lo aquí estudiado debe decirse que tanto en el Acuerdo como en el Convenio, la obligación de Inversiones Trivento S.A. era la de aportar los bienes inmuebles de los cuales era propietaria. No obstante, esa sola 140 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio

25. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 146 circunstancia no es suficiente para declarar probada la excepción pues no implica de suyo que Inversiones Trivento S.A. no hubiere asumido adicionalmente las obligaciones cuyo cumplimiento le fue demandado en este trámite arbitral.

Por esa razón, a continuación se ocupará el Tribunal de determinar si las pruebas obrantes en el expediente le permiten arribar a esa conclusión. Al efecto, es importante tener en cuenta que el comportamiento de las partes durante la ejecución del contrato es, según el artículo 1622 del Código Civil, referente obligado de interpretación del mismo, labor hermenéutica de la que no puede estar relevado el Tribunal dada la trascendencia que tiene para casos como el presente en la determinación del contenido de las obligaciones de las partes.

Así lo ha entendido la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en ese sentido se pronunció en sentencia que por su pertinencia es necesario citar in extenso: “Como recientemente sostuvo la Corte, ‘[i]nterpretar, estricto sensu, es auscultar, desentrañar, precisar y determinar el sentido jurídicamente relevante del negocio (Cas.

Agosto 27/1971 y julio 5/1983) el alcance de su contenido (cas. diciembre 10/1999, exp. 5277) y la identificación de los fines perseguidos con su celebración para imprimirle eficacia final (Cas. febrero 18/2003. exp. 6806). Por lo mismo, la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la ‘recíproca intención de las partes’ (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aún siendo ‘claro’ el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocia (sic)l, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que ‘…los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato’ (Cas.

Civ. junio 28/1989). De otro lado, la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 147 claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado ‘por claro que sea el tenor literal del contrato’ (Cas.

Civ. Agosto 1/2002, exp. 6907), ni ‘encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato…’ (Cas. Civ. junio 3/1946, LX, 656). Naturalmente, la claridad del articulado o su significación lingüística, no exceptúa el deber de precisar la finalidad común convergente de las partes, pues la particular relevancia dinámica de la hermenéutica del negocio jurídico, se explica ante la imposibilidad pragmática de prever toda contingencia, el significado disímil de la terminología, lenguaje o redacción y no se reduce a hipótesis de ambigüedad, insuficiencia, disfunción u oscuridad, siendo pertinente en todo caso de disparidad, divergencia o diferencia respecto de su entendimiento recíproco (Cas.

Civ. de 1 de agosto de 2002 exp. 6907). Por supuesto, la labor del juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (cas. marzo 27/1927), está ceñida a ‘la fidelidad’ del pacto (Cas. agosto 27/1971, CCLV, 568) y ‘a la consecución prudente y reflexiva’ del sentido recíproco de la disposición (Cas. agosto 14/2000, exp. 5577).

Empero, el rol interpretativo del juzgador no es de mero reproductor del contenido negocial (sic), la exégesis de su sentido, ni se encamina exclusivamente a explicitar el querer de las partes como si fuera un autómata. Más concretamente, la actividad hermenéutica del juzgador no es estática, el ordenamiento jurídico le impone ex autoritate el deber de decidir las controversias buscando el resultado concreto perseguido por las partes con la celebración del negocio jurídico en coherencia con su ‘contenido sustancial’, utilidad práctica, esencial, ‘real’ y funcional (Massimo BIANCA, Diritto Civile, Tomo 3, Il contrato, Dott.

A. Giuffré Editore, S.p.A. Mila, 1987, Ristampa, 1992, pp. 379), para lo cual, sin alterar, sustituir ni tergiversar lo acordado, debe intervenirlo efectuando un control eficaz e idóneo, incluso corrector, para determinar su relevancia final o efectos definitivos conforme a los intereses sustanciales, el tipo específico, su función y la preceptiva rectora, en general y, en particular.

Con referencia a la común intención, el legislador impone la regla de no limitarse al sentido literal, esto es, al significado gramatical o semántico natural del vocablo utilizado, sea en el contexto general del contrato, sea en el contexto específico de cada palabra, sea en su expresión textual y literal o en su conexión sintáctica por elementales márgenes de disimilitud, ambigüedad u oscuridad semántica, trascendiendo la esfera del simple motivo (interpretación subjetiva), del escrito y la actuación (interpretación objetiva), para lo cual, el juez, sin restringirse a un subjetivismo puro o estricto, de suyo, intrascendente in menta retenta, indagará desde su fase genética in toto el acto dispositivo, la conducta previa, coetánea y ulterior de las partes inserta en la época, lugar y medio predeterminado, verificará su conformidad o desavenencia con el ordenamiento y precisará sus efectos, o sea, la relevancia jurídica del sentido de la communis intentio, locución referida ab TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 148 initio a la concepción eminentemente voluntarista del negocio jurídico a speculum como acto de ‘voluntad interna’, ora ‘declarada’ (cas. mayo 15/1972 ‘…entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la declarada’ y agosto 1/2002, exp. 6907, ‘es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual’), ya ‘manifestada’, bien de ‘voluntad objetiva’ (cas. civ. enero 29/1998) y, más próxima, aunque del todo no exacta, al ‘acto de autonomía privada’ (cas. mayo 21/1968), cuyo alcance es menester subiecta materia en una perspectiva más concorde con sus diversas expresiones y, en particular, con la función práctica o económica social, o sea, en consonancia a la función coordinada, coherente, racional y convergentemente perseguida por las partes con su celebración. (cas. civ. junio 12/1970, cas. civ. sentencia de 14 de enero de 2005, exp. 7550), Sentencia de 3 de junio de 1946.

Gaceta Judicial LX, 656)’(cas.civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915- 01).”141 Frente al caso que aquí ocupa la atención del Tribunal, en primer lugar tenemos como prueba solicitada en sustento de esta excepción, el testimonio del señor Oscar Suescún Suárez quien en declaración practicada el día 29 de abril de 2011, al responder sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que motivaron la vinculación de Inversiones Trivento S.A. al Convenio de octubre de 2006 señaló: “Ahora bien, lo que sucede con lo que expliqué en mi exposición, es que inicialmente el negocio está previsto para que fuera una compraventa de inmuebles, es decir, de ahí la importancia que Inversiones Trivento fuera parte.

En la medida en que eso no fue posible por la razón expuesta por Altos de Teusacá y por el mismo Inversiones Trivento en el año 2006, de su imposibilidad de correr una escritura pública en ese año fiscal dado que eso le generaría una serie de consecuencias o de contingencias fiscales adversas, fue que hubo la necesidad de modificar el negocio jurídico porque aquí estamos hablando de un solo negocio jurídico con N contratos, con N jurisdicciones, pero es un solo negocio jurídico.

Hubo la necesidad de modificar ese negocio jurídico y ya no hablábamos de la compraventa de un bien inmueble, sino de la compraventa de las acciones de la sociedad extranjera dueña de ese bien inmueble en Colombia, esa es la razón por la cual se hizo el cambio de negocio, por decirlo así, en el año 2006 para efectos de evitar que los promotores de Arboretto estuvieran enfrentados a una situación de incumplimiento con todos y cada uno de los adquirentes de los inmuebles en Arboretto, dado que no se había corrido el reglamento de propiedad horizontal; dos, no existían folios individuales aún de cada una de esas casas, y tres, era de… que [sic] iba a haber un incumplimiento sobre el cual no había ninguna causa que lo justificara.”142 141 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

M.P. WILLIAM NAMÉN VARGAS, 1 de Julio de 2009. 142 Cuaderno de Pruebas No. 21 fl. 345. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 149 La anterior aseveración, que no es la única del declarante en ese sentido, además del conjunto de lo dicho en su declaración, respalda en criterio del Tribunal la tesis de que la razón para la vinculación de Inversiones Trivento S.A. al negocio jurídico celebrado no era otra que la calidad de propietario que tenía sobre los terrenos donde se desarrollaría el proyecto y el interés de las partes no era uno distinto a que se aportaran lo terrenos para la ejecución del mismo.

En efecto, al ser preguntado sobre las actividades contractuales que ejecutó Inversiones Trivento S.A. para desarrollar el Proyecto Altos del Teusacá, el declarante precisó: “Diría que la obligación más importante que cumplió en la modificación de ese acuerdo, fue haber aportado los terrenos de los cuales era propietaria, al fideicomiso Arboretto.

Al haber aportado eso al fideicomiso, Arboretto se permitió correr el reglamento de copropiedad, obtener los folios individuales de cada una de las casas que se había prometido a terceros y que los promotores en consecuencia pudieran cumplir el compromiso de la transferencia de los derechos a los adquirentes.” Otra prueba que demuestra que ese fue el entendimiento contractual de la participación de Inversiones Trivento S.A., lo constituye la Resolución No. 293 del 21 de diciembre de 2011143, que da cuenta de la denuncia por contaminación ambiental presentada únicamente en contra de las Sociedades Inversiones Proarsesa S.A., Arias Serna y Saravia S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., por parte de las hoy demandantes Altos del Teusacá S.A. y Forestal Andina S.A. el día 2 de noviembre de 2011, pues si a juicio de las convocantes Inversiones Trivento S.A. era también responsable por el inadecuado manejo de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales - motivo de la denuncia - la habrían presentado también en su contra.

Adicionalmente, encuentra el Tribunal que tal como lo señaló Inversiones Trivento S.A. y está acreditado en el expediente, dicha sociedad no participaba de los Comités de Gerencia y ello como consecuencia de que durante la ejecución del contrato nunca fue considerada como obligada a cosa distinta del aporte de los terrenos para el desarrollo del Proyecto; ello sumado a que nunca se le requirió ni por parte de la Interventoría ni por los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, le permite al Tribunal concluir que si bien no se señaló de manera expresa en el Convenio que esa era su única obligación, las partes jamás entendieron que Inversiones Trivento S.A. asumiera obligaciones adicionales.

Efectivamente, revisado el Cuaderno de Pruebas No. 7 en el que obran 27 actas correspondientes a los Comités de Gerencia realizados entre el año 2005 y 2008, y los Cuadernos de Pruebas No. 8 y 9 en los que obran 138 actas de los Comités de Urbanismo realizados en los mismo años, tenemos que en ninguno de ellos tuvo 143 Cuaderno de Pruebas No. 34 folio

30. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 150 participación Inversiones Trivento S.A. y como quiera que era en estos comités donde se hacía seguimiento al cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, se asignaban tareas y se fijaban fechas para su realización, surge con toda claridad que las obligaciones que las partes entendieron a cargo de Inversiones Trivento S.A. nunca fueron distintas a la transferencia de los terrenos de su propiedad.

Todas esas pruebas permiten al Tribunal afirmar sin asomo de duda que la presunción de solidaridad establecida en el artículo 825 del Código de Comercio ha sido desvirtuada frente a Inversiones Trivento S.A., quien a pesar de haber suscrito el Convenio como integrante de la parte que se denominó Propietarios y Promotores de la Primera Etapa no adquirió las mismas obligaciones que las sociedades Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., Arias Serna & Saravia S.A. e Inversiones Proarsesa S.A., y que en consecuencia debe declararse probada la excepción propuesta denominada “CUMPLIMIENTO POR PARTE DE INVERSIONES TRIVENTO DE LAS OBLIGACIONES A SU CARGO”, razón por la cual serán desestimadas todas las pretensiones formuladas en su contra por la parte Convocante.

De igual manera y en virtud de lo expuesto, resulta innecesario el estudio de las restantes excepciones propuestas por Inversiones Trivento S.A. 4.7. El tipo de obligaciones asumidas por la Parte Convocada en el Convenio Efectuado el análisis anterior, corresponde ahora verificar qué tipo de obligaciones asumieron las Convocadas en el Convenio suscrito el 20 de octubre de 2006.

Sobre el particular, la parte actora, en sus alegatos de conclusión, insistió en que todas las obligaciones asumidas por la parte Convocada son obligaciones de resultado, afirmación que es controvertida por el apoderado de las sociedades Arias Serna & Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A., para quien se trata de obligaciones de medio, teniendo en consideración que para su cumplimiento se requería la colaboración de las partes, la aprobación de diseños por parte de Altos del Teusacá S.A., de permisos de vecinos y de trámites ante las autoridades competentes.

Al respecto, observa el Tribunal que en el campo de la responsabilidad contractual, tanto la doctrina como la jurisprudencia distinguen entre obligaciones de medio y de resultado144, para denotar que las primeras implican para el extremo pasivo de la 144 Nuestra legislación civil y mercantil no efectúan dicha distinción. Sin embargo, algunas disposiciones recogen la citada clasificación, como en el caso del artículo 29 numeral 3º del Decreto 663 de 1993 (referido a la naturaleza de las obligaciones de las sociedades fiduciarias) y el artículo 17 de la Ley 1530 de 2012 (sobre las obligaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la administración de los recursos transferidos por concepto de regalías).

A nivel doctrinal, se reconoce a RENÉ DEMOGUE como autor de la distinción entre obligaciones “de moyens” y “de résultat”, en su Traité des obligacions, V., pág. 583 y ss. Sobre este tema, Cfr. HERNANDO TAPIAS ROCHA, La acción de responsabilidad contractual, en Los Contratos en el Derecho Privado, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 151 obligación, deberes de gestión o diligencia para alcanzar un resultado o beneficio que, de todas formas, no se asegura; mientras que en las segundas, el objeto de la prestación a cargo del deudor consiste, precisamente, en la obtención de un logro o provecho específico, de una utilidad o un estado de cosas de orden material o jurídico145.

Dicha distinción, además de los mencionados efectos de carácter sustancial – específicamente en lo referente al pago o solución de la obligación–, tiene importantes consecuencias en el campo probatorio, al momento de acreditar la responsabilidad contractual del deudor. Así, la Corte Suprema de Justicia ha considerado lo siguiente: “[…] La clasificación de las obligaciones de medio y de resultado tiene importancia para efectos de definir a quién corresponde la carga de la prueba en cada caso particular; en las primeras el deudor se presume inocente mientras el acreedor no demuestre que incurrió en falta, ‘por ello el demandante debe establecer la culpabilidad del demandado, si quiere triunfar en sus pretensiones’; en las segundas el simple hecho del incumplimiento hace sospechar la responsabilidad del deudor, quien solamente se libera mediante la prueba de una causa extraña.”146 De manera concordante, la doctrina ha explicado: “La diferencia entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado es una diferencia entre dos distintos objetos de la prestación. Precisamente, en las primeras la prestación debida prescinde de un particular resultado positivo de la actividad del deudor, y el deudor cumple con la obligación si ejerce de la manera debida la actividad que le corresponde.

Al contrario, en las segundas lo que es debido es el resultado, y para cumplir exactamente la obligación el deudor debe realizar dicho resultado. Si el resultado no se realiza la obligación se considera incumplida, aunque el deudor se haya comportado diligentemente. Esto significa que la prueba del comportamiento diligente no es prueba del cumplimiento.”147 Sin embargo, a juicio del Tribunal, es la letra del contrato la que en todo caso, permite establecer qué tipo de obligaciones asumieron las partes, pues en su labor interpretativa no le es dable al juez limitarse a tomar el tipo contractual y Universidad del Rosario - Legis Editores S.A. Bogotá D.C, 2009, p. 238. 145 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencias del 16 de diciembre de 2010, M.P. Arturo Solarte Rodríguez; del 13 de junio de 2007, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda; del 30 de enero de 2001, M.P. José Fernando Ramírez Gómez; del 19 de abril de 1993, M.P. Pedro Lafont Pianetta, entre otras.

Sin embargo, un sector de la doctrina critica dicha distinción. Al respecto, cfr. GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ, Régimen General de las Obligaciones, 8ª Ed. Bogotá, Editorial Temis, 2008, p. 119. 146 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 13 de junio de 2007, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda, Ref. 11001-31-03-025-1992-18247-01. 147 PAOLO EMANUELE ROZO SORDINI, Las obligaciones de medios y de resultado y la responsabilidad de los médicos y de los abogados en el derecho italiano en Revista de Derecho Privado No. 4.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 139. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 152 subsumirlo en una u otra categoría para aplicar los efectos sustanciales y procesales que ellas pregonan.

Dicho de otra forma, para cada caso, corresponderá al intérprete apreciar el objeto de las prestaciones a cargo del deudor y, con ello, concluir si el mismo corresponde a una conducta de diligencia o a un resultado específico. En el sub judice, puede concluir el Tribunal que las sociedades Arias Serna & Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A. asumieron obligaciones de resultado al haber suscrito el Convenio.

A esta conclusión se arriba si se aprecian las obligaciones que de él dimanan para la parte Convocada. Al efectuar el ejercicio, encuentra el Tribunal que, en esencia, los deberes de hacer y de no hacer a cargo de esta, corresponden a la ejecución de las obras civiles convenidas (i) para construir la Primera Etapa de la Agrupación Residencial Altos del Teusacá (etapa que se bautizó con el nombre de “Arboretto”) y (ii) que permitan urbanizar las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta de la citada agrupación residencial, respetando el marco ambiental que la rige.

Los aludidos deberes contractuales, como salta a la vista, no consisten en adelantar una gestión o diligencia tendiente a alcanzar un estado de cosas, sino en obtener un resultado concreto, que se traduce en la ejecución de las obras pactadas y en la garantía del correcto funcionamiento para algunas de ellas. Por otro lado, estima el Tribunal que no modifica el tipo de obligaciones asumidas por los Convocados, el hecho que el cumplimiento de parte de las mismas, dependan de autorizaciones de terceros (autoridades competentes y propietarios de predios), al menos por dos razones.

En primer lugar, no se evidencia que las partes hayan pactado obligaciones bajo condición, como lo sería ejecutar las obras para poner en funcionamiento la concesión de aguas del Río Teusacá, siempre y cuando los propietarios de los predios manifiesten su consentimiento o se logren constituir las servidumbres respectivas. Un pacto en ese sentido debió haber quedado redactado de manera expresa en el texto de los contratos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1501 del Código Civil, lo que no acontece en el caso de autos.

Y en segundo lugar, no pueden confundirse las causales de exoneración de responsabilidad contractual (v. gr., el hecho de un tercero) con los actos preparatorios e indispensables para cumplir la prestación debida, pues las referidas causales de exoneración son un medio de defensa del deudor cuyo éxito depende de su efectiva demostración, tal como se dispone en los artículos 1604 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil148. 148 OSPINA FERNÁNDEZ explica: “Pero es claro, dentro de los lineamientos de la responsabilidad en el incumplimiento de las obligaciones, que es de cargo del deudor la ejecución directa de la obligación, y que también se presume que el incumplimiento de ella obedece a culpa de dicho deudor.

En tales circunstancias, este, al pretender alegar el hecho de otra persona como exonerante de su responsabilidad, necesariamente debe demostrar que tal hecho le es extraño, imprevisible e irresistible.” GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ, ob. cit., p. 113. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 153 Precisado el marco contractual y legal que rige el cumplimiento de las obligaciones que ahora se analizan, corresponde al Tribunal verificar uno a uno los supuestos incumplimientos en que incurrieron las Convocadas y las razones de defensa que estas expusieron.

5. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL ACUERDO En la primera pretensión principal de la demanda la Parte Convocante solicitó lo siguiente: “Primera.- Que se declare que los demandados PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. y ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. se encuentran en mora de cumplir con varias de sus obligaciones esenciales bajo el Acuerdo suscrito en el mes de diciembre de 2004.” Y como consecuencia de la anterior declaración pretendió que “se declare que los demandados PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. y ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. son solidariamente responsables de indemnizar a los demandantes los perjuicios derivados de la mora en el cumplimiento de dichas obligaciones según lo pactado en dicho Acuerdo.” El análisis de la pretensión en cita debe partir de la determinación precisa de las obligaciones que las sociedades PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. y ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. asumieron en virtud del acuerdo, para de ahí proceder a verificar su incumplimiento.

Tal como ha quedado dicho en apartes anteriores de este Laudo, en el Acuerdo suscrito el 2 de diciembre de 2004, en efecto aparecen obligaciones a cargo de las sociedades PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. y ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. Sin embargo del análisis de tales obligaciones se evidencia que las mismas fueron definidas en forma global sin mayor puntualización ni detalle, así: - la promoción y la gerencia de la obra, - la construcción de la infraestructura requerida, - el diseño urbanístico y arquitectónico, - la construcción de viviendas y obras de equipamento comunal, - la venta de las unidades del proyecto, Adicionalmente del estudio del texto contractual se evidencia que quien en el Acuerdo fue denominado “Promotor Constructor” debía establecer de común acuerdo con los llamados “Propietarios”, la cantidad de subetapas y la secuencia de ejecución, sin que en el texto contractual este tema quedara definido.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 154 En materia de pagos a cargo de del “Promotor Constructor”, en el Acuerdo se previó lo relativo a la remuneración pactada en favor de los “Propietarios”.

Igualmente se previó que correspondía al Promotor Constructor el pago de los honorarios de la interventoría designada por los Propietarios, al igual que el pago, fuera de manera directa o a través del Fideicomiso 2, a manera de reintegro, a los Propietarios, de la suma de $250.000.000.oo por las labores que éstos habían desarrollado en relación con los diseños hidráulicos, sanitarios, eléctricos y de ingeniería básica de la PTAR, la restitución aerofotogramétrica y estudios topográficos, los estudios de impacto ambiental del proyecto, el proyecto urbanístico existente, el valor correspondiente a la licencia de urbanismo y la suma invertida en estudios, ensanche y adecuación Camino del Meta en el año 2004.

En cuanto a la inversión hecha por los denominados “Propietarios” en las obras de infraestructura dentro de la Primera Etapa, se pactó que ésta sería reintegrada por el Promotor Constructor, de manera proporcional a la cantidad de viviendas de la subetapa que se estuviere desarrollando en relación con el total de unidades de la Primera Etapa.

En el Acuerdo se fijaron también plazos para la etapa preoperativa y para el inicio de la etapa de construcción, sometiendo estas actividades al cronograma de obra que según se indica en el texto contractual, se consignaba en el Anexo No. 2. Del análisis precedente no se evidencian detalles y aspectos particulares de las obligaciones a cargo del “Promotor Constructor” ni fechas precisas para el cumplimiento de las obligaciones globales que allí se impusieron a cargo del Promotor Constructor.

Sin embargo el Tribunal observa que en el texto del Acuerdo se indicó que hacen parte del mismo una serie de anexos a los que se hizo referencia en el estudio general de esta pieza contractual, expuesto bajo el numeral 4.1 de este Laudo, pasaje en el que se dedujo que la voluntad de las partes fue que los aspectos concretos y puntuales del Acuerdo, entre ellos las específicas obligaciones del Promotor Constructor se consignaran en los anexos del mismo.

Y en este punto, especial atención merece el anexo No. 2 respecto del cual se indicó en el Acuerdo que contendría una “Descripción de la obras y cronograma de ejecución”, y al que en el mismo texto del Acuerdo se hizo referencia en varias oportunidades como referente de la forma de ejecución de algunas obligaciones. Igual comentario amerita el Anexo No. 4, que según el Acuerdo versaba sobre “Detalle de las diferentes actividades preoperativas y plazos para su ejecución”.

Sin embargo, revisado el acervo probatorio del presente trámite arbitral no se encontraron los citados anexos y por ello no es posible determinar con precisión el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 155 alcance de las obligaciones asumidas por el Promotor Constructor para evaluar las condiciones de su ejecución. De otra parte, al revisar los alegatos de conclusión presentados por la parte Convocante, el Tribunal observa que al referirse a las obligaciones exigibles a los demandados, las agrupa en un solo capítulo para el Acuerdo y el Convenio149, utilizando para su desarrollo y como referente de la obligación, el Convenio, más no el Acuerdo.

Igual situación se presenta en el análisis puntual de cada una de las obligaciones que la parte convocante considera incumplida. Las anteriores consideraciones llevan al Tribunal a concluir que el incumplimiento por parte de las sociedades PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. y ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. de las obligaciones derivadas del Acuerdo que la parte Convocante pretende se declare en este laudo, no ha quedado probado y por ende la pretensión no ha de prosperar.

Y como consecuencia de lo anterior, igual decisión habrá de tomarse sobre la segunda pretensión principal planteada como consecuencial de la primera. No obstante lo anterior, como se verá más adelante en el Convenio que las partes suscribieron el 20 de octubre de 2006, las mismas contemplaron un cronograma de obras que incluyó fechas anteriores a dicho acuerdo contractual, pero que sin embargo, fueron aceptadas por las partes.

6. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONVENIO Del análisis que hasta este punto se ha hecho sobre el contenido del Convenio, es claro para el Tribunal que de lo probado en el presente trámite arbitral, fue en virtud de los acuerdos plasmados en éste que las sociedades Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria y Proarsesa S.A. asumieron las obligaciones para el desarrollo del proyecto que la Convocante considera han sido incumplidas.

Y es en particular la ejecución de algunas de tales obligaciones lo que motiva la demanda arbitral, lo cual se hace evidente del análisis de las pretensiones planteadas. En efecto en las pretensiones principales tercera y sexta de la demanda principal se solicita lo siguiente: “Tercera.- Que se declare que los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. no han culminado las obras de construcción en terrenos de la Primera Etapa del Proyecto.” 149 Folio 24 del C. Principal No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 156 “Sexta.- Que se declare que los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. están en mora de cumplir con sus obligaciones bajo el Convenio en la forma y tiempo debidos, esto es, la entrega de las obras y el cumplimiento de sus deberes contractuales a su cargo dentro de los plazos acordados por las partes y a satisfacción de los demandantes y de la interventoría del Proyecto, así como con la aprobación de las autoridades competentes en los casos en que así es obligatorio y fue pactado.” Procede a continuación el Tribunal a analizar el incumplimiento alegado, y para el efecto se parte de la precisión de que, en el Acuerdo150, las partes establecieron, entre otras, las siguientes responsabilidades globales a cargo del Propietario y Promotor, reiterando que no se acreditaron ante el Tribunal las condiciones de tiempo ni detalles adicionales sobre la ejecución: o La construcción de la infraestructura requerida. o El diseño urbanístico y arquitectónico. o La construcción de las obras que conforman el equipamiento comunal o Adelantar el desarrollo del proyecto respetando el concepto por el cual se ha regido desde su comienzo así como el plan de manejo ambiental aprobado en lo relacionado con la infraestructura de servicios, el proyecto urbanístico y arquitectónico, el equipamiento comunal y la conservación de la vegetación y el paisaje.

De otro lado el Convenio151, contempló una serie de obras de costo compartido a cargo de los Propietarios y Promotores, a saber: o Obras del Kilómetro 6 o Obras para poner en servicio la concesión de aguas del río Teusacá o Portería principal del proyecto o Redes de servicio para el suministro de agua potable, energía eléctrica y comunicaciones, las cuales irían por los ejes viales Nos. 1 y 2 hasta los bordes de las etapas aledañas. 150 Cuaderno de Pruebas No. 2, fls. 4 a 17. 151 Cuaderno de Pruebas No. 2, fls 25 a

42. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 157 Asimismo, bajo el concepto “obras que desarrollarán los Propietarios y Promotores de la primera etapa en beneficio de todas las etapas”, cuyos costos quedaban a cargo de los primeros, se previeron las siguientes obras: o Obras del Camino del Meta o Obras de equipamiento comunal.

Aunado a lo anterior, como ha quedado visto, a cargo de los Propietarios y Promotores de la primera etapa se asignaron una serie de obligaciones para con los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, de las cuales se destacan las siguientes: o Cumplir con el plan de manejo ambiental y paisajístico de la parcelación, con el Acuerdo 41 de 1996 de la CAR, con las demás normas ambientales que apliquen y con lo estipulado en la sentencia del Consejo de Estado de octubre de 2004.

(Cláusula 6.1 del Convenio) o Cumplir con las normas urbanísticas y responder por los perjuicios ciertos que se causen por el incumplimiento de tales normas y de las ambientales. (Cláusulas 6.2 y 6.3 del Convenio) o Atender las instrucciones de la Interventoría. (Cláusula 6.4 del Convenio) o Garantizar durante el periodo de construcción de la Primera Etapa el correcto funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas negras así como el manejo de agua reciclada, asumiendo, de un lado, la responsabilidad por fallas en el sistema que genere perjuicios a los propietarios de la segunda etapa o a terceros, y de otro la obligación de trasladar tal responsabilidad a los propietarios de la Primera Etapa a través del reglamento de copropiedad.

(Cláusula6.10 del Convenio) o Cumplir con el porcentaje de conservación de la vegetación existente establecido en el acuerdo 41 de 1996 expedido por la CAR, proteger la vegetación nativa existente en los términos en que lo determinan las normas ambientales. (Cláusulas 6.13 y 6.14 del Convenio). o Construir las obras indicadas en las cláusulas tercera y cuarta del Convenio, dentro de los plazos indicados en los Anexos Nos. 2 y 3.

En sus alegatos de conclusión la Parte Convocante centró sus reparos en el cumplimiento de las obligaciones por parte de las Convocadas, en varios aspectos que fueron objeto de análisis detallado, y a los que el Tribunal pasará a referirse a continuación, previo análisis de la función que desempeñó la interventoría pactad en el contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 158 6.1 La Interventoría pactada en el contrato y su intervención en la ejecución del mismo La parte Convocante pretende que el Tribunal de Arbitramento declare que los convocados están en mora de cumplir con sus obligaciones bajo el Convenio en la forma y tiempo debidos, esto es, la entrega de las obras y el cumplimiento de los deberes contractuales a su cargo dentro de los plazos acordados por las partes y a satisfacción de los demandantes y de la interventoría del Proyecto, (Pretensión Sexta), y que como consecuencia se le ordene a los convocados culminar a satisfacción de los demandantes y obtener las aprobaciones de la interventoría y de las autoridades competentes con respecto a todas y cada una de las obras que se encuentran en mora de ser entregadas (Pretensión Octava).

También pretenden que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión sexta antes referida, se condene a los convocados a ejecutar y entregar a satisfacción de los demandantes, de la interventoría y de las autoridades competentes cuando a ello hubiere lugar, dentro del plazo que al efecto se fije en el laudo que ponga fin al proceso, todas las redes, conexiones y obras afines que garanticen, a términos del Convenio, que los servicios públicos domiciliarios de agua, energía y teléfono, podrán ser puestos en servicio con destino a las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta del Proyecto.

(Pretensión Novena). Finalmente, demandan del Tribunal la declaratoria consistente en que los convocantes no están obligados a hacer ningún pago de los previstos en el Convenio a su cargo, hasta tanto no se verifique la entrega por parte de los demandados a satisfacción de los demandantes, de la interventoría y de las autoridades competentes, de todas y cada una de dichas obras.

(Pretensión Décima). En síntesis, la parte Convocante pretende que una vez emitido el laudo arbitral que ponga fin al proceso, la interventoría cuente con las facultades para aprobar y recibir a satisfacción las obras a cuya realización se condene a la parte convocada. Corresponde entonces al Tribunal determinar si ello es posible atendiendo a las funciones de la interventoría y la naturaleza jurídica de los laudos arbitrales.

A este respecto, encuentra el Tribunal que la interventoría fue el mecanismo contractual previsto por las partes para “velar por el correcto desarrollo de las obras; el cumplimiento de las normas urbanísticas; la supervisión del avance de la obra para buscar que ella se desarrolle según los planos, el cronograma y el presupuesto debidamente aprobados.”152 En materia ambiental, la figura de la interventoría pretendía obtener el cumplimiento de las normas ambientales que rigen la zona donde se ejecutaría el proyecto y del plan de manejo ambiental 152 Literal a, numeral 1, anexo 1 del Convenio firmado por las partes el 20 de octubre de 2006.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 159 aplicable al mismo.153 En el Anexo No. 1 del Convenio celebrado por las partes el 20 de octubre de 2006, se señalaron las funciones de la interventoría. Igualmente en el Anexo No. 1 del Convenio se consagró como función de la Interventoría “además de aprobar los diseños y presupuestos, tendrá la facultad de definir el alcance de las obras; sus especificaciones; los procedimientos de trabajo y efectuar el recibo de las obras.

Así mismo, elaborará la recomendación sobre el contratista que ejecutará trabajos, y la definición sobre los valores de contratación.” Según el contenido de la Cláusula Segunda del mencionado Convenio154 la interventoría sería ejercida por una firma designada por los propietarios de las etapas segunda, tercera y cuarta. En esta cláusula también se precisó que las decisiones relacionadas con el urbanismo, el manejo ambiental, los diseños y la construcción de las obras, serían decisiones autónomas de los propietarios y promotores de la primera etapa, y que las aprobaciones que al respecto impartiere la interventoría no comprometerían su responsabilidad por las decisiones adoptadas.

Así las cosas, considera el Tribunal que no es competencia de la interventoría pronunciarse sobre el cabal cumplimiento de las condenas que por obligaciones de hacer y respecto de culminación de las obras se impusieren en este laudo. A esta conclusión se arriba por considerar que la figura de la interventoría fue el mecanismo contractual señalado por las partes para que, durante la ejecución normal del contrato y en el marco de las competencias previstas en el Anexo No. 1 del Convenio, efectuara el seguimiento correspondiente al cumplimiento de las obligaciones a cargo de los convocados.

Adicionalmente, porque la naturaleza jurídica del pronunciamiento arbitral implica la posibilidad para el acreedor de las obligaciones que en él se imponen, de buscar el cumplimiento ejecutivo del mismo, como lo dispone el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil y como lo ha aclarado la Corte Constitucional al referirse a la naturaleza del laudo arbitral: “Las decisiones arbitrales, al igual que cualquier otro pronunciamiento judicial, son obligatorias, plenamente ejecutables y hacen tránsito a cosa juzgada.

La celebración de un pacto arbitral supone no solamente la decisión libre y voluntaria de someter una determinada controversia a consideración de un grupo de particulares, en los cuales depositan su confianza de que la decisión que adopten – cualquiera que ella sea – se ajuste al orden constitucional y legal; sino también la obligación de acatarla.”155 153 Literal a, numeral 1, anexo 1 del Convenio firmado por las partes el 20 de octubre de 2006. 154 Folio 27 Cuaderno de Pruebas No. 2. 155 Corte Constitucional, sentencia T-466 de 9 de Junio de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 160 Para el Tribunal es clara la función asignada a la interventoría para recibir las obras construidas por los convocantes y evaluar su conformidad con las cantidades y especificaciones a que se obligaron las partes, pero ello en el escenario del cumplimiento normal -no forzado- de sus obligaciones, por esa razón considera que tratándose del cumplimiento de un laudo de condena, y respecto de la ejecución de las obras a cuya realización se pueda condenar a los convocados, la interventoría carece de dichas facultades.

Como el laudo arbitral que llegare a condenar a los demandados a la realización o culminación de unas específicas obras presta mérito ejecutivo, de llegarse al incumplimiento o al cumplimiento defectuoso por parte del deudor, dicha cualificación le corresponde legalmente al Juez de la ejecución y no a la interventoría. Por las anteriores razones, de llegarse a imponer en el presente laudo a cargo de los convocados, la obligación de ejecutar o terminar ciertas obras, no se ordenará que las mismas sean recibidas a satisfacción de la interventoría como lo demandan los convocantes. 6.2.

Las obras del kilómetro 6 Las obras del kilómetro 6 fueron contempladas en el Convenio en la cláusula tercera referida a “Las obras que desarrollarán los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa en beneficio de todas las etapas, cuyos costos serán compartidos con los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta en los porcentajes convenidos”.

En esta materia la parte Convocante indica que dentro de las obras comunales de costo compartido se encontraba la adecuación del ingreso al Camino del Meta desde la vía Bogotá – La Calera, en el Kilómetro 6, y que durante la ejecución se presentaron innumerables discusiones en los Comités de Urbanismo por cuanto los demandados incumplieron reiteradamente las advertencias de la Interventoría sobre la obligación de atender lo estipulado en el Acuerdo y en el Convenio.

Los puntos que motivaron las discrepancias entre las partes, se contraen a: i) la iniciación y adelantamiento de los trabajos sin previa aprobación de los planos y presupuestos de obra, citando la Prueba Documental No. 1- Cuaderno 3-A, que contiene el oficio C368-T2113 de 28 de noviembre de 2006, ii) la ejecución de las obras sin respetar dimensiones de la calzada contenidas en los planos citando las Pruebas Documentales Nos. 2 y 3 del Cuaderno 3-A), contentivas de la comunicación AT-118-06 de noviembre 30 y AT-121-06 de diciembre 5 de 2006 y la consecuente necesidad de suspender las obras; iii) la entrega extemporánea de planos para aprobación, comprobable como que los mismos fueron remitidos a los Convocantes cuando las obras ya se encontraban construidas y habían sido ejecutadas sin TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 161 licencia, remitiendo a las Pruebas Documentales Nos. 4 y 5 Cuadernos 3-A, contentivas de los Oficios IPA-1225/06 de diciembre 11 de 2006 y Comunicación AT-125/06 de diciembre 12 de 2006”.156 Las Convocadas, al dar contestación de la demanda, en el capítulo de las obras comunales de costo compartido, expresaron que las obras del kilómetro 6 estaban debidamente ejecutadas y que las demoras que se presentaron obedecieron a la dificultad para la consecución de los permisos, a la variación de los diseños, a la autorización de las autoridades competentes y a los tropiezos y caprichos que el señor RASCOVSKY y su interventor planteaban sin cesar, a las obligaciones que tenían que cumplir las Convocadas, agregando que los Convocantes omitieron expresar que tales obras necesitaban de una licencia y permiso de la Alcaldía de Usaquén y de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.157 En la diligencia de Inspección Judicial realizada en el curso del presente trámite arbitral, realizada el 18 de febrero de 2011, la cual se inició en el Kilómetro 6 de la vía Bogotá – La Calera, el Tribunal observó que se encontraba construida una caseta para un vigilante, así como un parqueadero, y que el acceso de la carretera que conduce hacia el Camino del Meta tenía unas especificaciones que lo facilitaban.

En dicha diligencia, previa autorización del Tribunal, intervino el apoderado de ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. para aclarar que en el pasado la vía era muy incómoda, angosta y sin pavimentar y que sus representados modificaron la caseta que está en ese punto, construyeron los parqueaderos para servicio de la comunidad y también hicieron el “box culvert” ubicado entre la carretera que viene de La Calera y el Camino del Meta, canalizando una quebrada y un desagüe, dándole paso por debajo de la vía, la cual fue ampliada a dos carriles, obras éstas que permitieron que se nivelara el terreno de la carretera con el Camino del Meta. –Precisó además que todas estas obras fueron realizadas con recursos del proyecto.158 En el dictamen pericial del ingeniero Carlos Parra Ferro, a la pregunta formulada por la Convocante acerca de si los planos finales relacionados con las obras del Kilómetro 6 fueron aprobados por la Interventoría y / o por los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, así como los trabajos aprobados y fechas para ello, respondió que en el cuaderno de pruebas No. 3 aparecen cinco comunicaciones entre el 28 de noviembre y el 6 de diciembre de 2006, aportadas por la Convocante, de cuya lectura se deduce que las obras mencionadas se hicieron sin aprobación formal de la Interventoría ni de los Propietarios de las Etapas 2, 3, 4 y 5, pero que por una lectura histórica de los Comités de Gerencia y Urbanismo se evidencia que dichas obras no se hicieron sin su conocimiento y que por la cadena de eventos que se deduce de la lectura cruzada de las actas de esos dos Comités, así como de los 156 Cuaderno Principal No. 1, fls. 20 y 21. 157 Cuaderno Principal No. 1, fls. 320 y 321. 158 Cuaderno Principal No. 2, fls. 284 y 285.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 162 informes de Interventoría, se observa que había unos planos de abril de 2006 y que hubo una serie de eventos que fueron seguidos comité a comité, o sea, casi semanalmente por todas las partes, y que resume así: durante el año 2005 se hicieron diferentes diseños para ser presentados a la Junta de Acción Comunal, que los aprobó el 20 de septiembre del mismo año159, comenzando un proceso de compra de lotes y culminando con los de Cabalgata Segura; que el 6 febrero de 2006 se informó que la Alcaldía de Usaquén selló la obra por reclamos de una vecina sobre vertimientos de aguas; que no se mencionó específicamente cuándo se reiniciaron los trabajos y que el 19 de abril del mismo año se informó que la Alcaldía de Usaquén había prohibido reiniciar los trabajos; de esa fecha hasta el 1 de septiembre de 2006, hubo aparentemente renuencia de la Alcaldía hasta no tener un concepto de la CAR.

Precisó el perito que en cada comité se mencionó la búsqueda de un permiso, que el 1 de septiembre de 2006 la CAR hizo una visita y formuló unos requerimientos, que el 25 de octubre de tal año se radicaron planos en la CAR y que el 8 de noviembre siguiente se recibió el permiso de tal entidad. Dijo textualmente el perito: “La cadena de eventos que se deduce de la lectura cruzada de esos dos comités y de los informes de Interventoría, indican que:  Había unos planos desde abril de 2006  Hubo una serie de eventos que fueron seguidos comité a comité, o sea, casi semanalmente, por todas las partes.  Esos eventos se resumen de la siguiente manera: o Durante el año 2005 se hicieron diferentes diseños para ser presentados a la Junta de Acción Comunal (JAC).

En el CU # 9 del 20 de septiembre de 2005 la JAC aprueba un Diseño o Después empieza un proceso de compra de lotes que culmina por hacerse en terrenos de Cabalgata Segura. o El 6 de febrero se informa que la Alcaldía de Usaquén selló la obra por reclamos de una vecina sobre vertimiento de aguas. o Específicamente no se menciona cuándo se reiniciaron los trabajos, pero aparentemente fue el 29 de marzo de 2006. o El 19 de abril se informa que la Alcaldía de Usaquén prohíbe reiniciar los trabajos. o De ahí hasta el 1° de septiembre hubo aparentemente renuencia de la alcaldía hasta no tener un concepto de la CAR.

Pero en cada comité se menciona la búsqueda de un permiso. o El 1° de septiembre la CAR hace una visita donde hace unos requerimientos. o 25 de octubre se radicaron planos CAR. o 8 noviembre. Se recibe permiso CAR. 159 Cuaderno de Pruebas No. 8, fl.

46. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 163 o Empieza el cruce de cartas consignadas en el cuaderno de pruebas 3. El 28 de noviembre, carta de interventor expresando sorpresa por el ritmo acelerado de los trabajos.”160 La Convocante pidió al perito aclarar la respuesta, con miras a que se determinara si dentro de las funciones de la Interventoría estaba la de “efectuar recibo de las obras”, para lo cual respondió que sí tiene tal función, e igualmente al preguntársele si desde su punto de vista el hecho de que las obras se hicieron con el conocimiento del Interventor puede equipararse a que éste las aprobó a lo que respondió que aunque el interventor no aprobó las obras, el desarrollo de las mismas fue seguido día a día. La expresión del perito en este tema se dio en los siguientes términos: “Se considera que aunque el interventor no aprobó las obras según el Convenio, el desarrollo de las mismas fue seguido día a día por el interventor.

Según sus atribuciones, podría haber ordenado la suspensión inmediata de los trabajos, si lo hubiera considerado conveniente, pero no hay ninguna constancia escrita de que hubiera dado esa orden.”161 Como se observa, fue claro para el perito que según las atribuciones del Interventor, éste podía haber ordenado la suspensión inmediata de los trabajos si no compartía la forma o los criterios que guiaban su ejecución, pero no hay ninguna constancia escrita de que se hubiera dado esa orden.162 La Convocante a continuación interrogó al perito sobre la fecha en que fueron enviados los planos finales para la aprobación de la Interventoría o de los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, correspondientes a las obras del kilómetro 6 y sobre la fecha en que se concluyeron dichas obras, a lo que el perito respondió que de conformidad con la lectura de las actas de los Comités de Gerencia, ARIAS SERNA & SARAVIA radicó los planos para la CAR el 25 de octubre de 2006, la aprobación de la CAR se dio el 8 de noviembre del mismo año, y los planos se enviaron a ALTOS DE TEUSACA el 11 de diciembre siguiente.

A reglón seguido, el perito concluyó que: “Evidentemente hay una demora de ASS en entregar los planos aprobados a la Interventoría.”163 La Convocante pidió complementación a la respuesta anterior, para que se determinara en qué fecha fueron concluidas las obras del Kilómetro 6, a lo que el perito contestó: 160 Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 56 y 57. 161 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 58. 162 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 58. 163 Ibídem.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 164 “En el comité de urbanismo del 24 de enero de 2007 se informa textualmente: ‘Adecuación KM 6: Se informa que está terminado.’”164 Con base en lo anterior el perito deduce que las obras de adecuación del Km. 6 fueron concluidas en algún momento entre el 10 y el 24 de enero de 2007165.

A la segunda complementación a la pregunta A10 se indagó si las obras del Kilómetro 6 se habían hecho atendiendo las instrucciones de la Interventoría y las solicitudes de los Propietarios de las Etapas segunda a cuarta, a lo cual el perito respondió que, de acuerdo con la prueba documental No. 5 del Cuaderno de Pruebas 3-A, en el oficio calendado el 12 de diciembre de 2006 firmado por el señor Samuel Rascovsky, se encuentra sentado lo siguiente: “Nos referimos a la comunicación IPA-1225/06 de fecha Diciembre 11, con la cual nos solicitan revisar el plano denominado “Acceso Camino del Meta – Vía La Calera – KM6”.

Dado que las obras ya se encuentran construidas, desestimando nuestras solicitudes para que fueran modificadas, no consideramos que sea procedente su aprobación por parte de Altos del Teusacá S.A.” El perito al complementar la pregunta A11 afirmó: “En el Comité de Obra No. 69 del 13 de diciembre se lee: “ADECUACIÓN KM.6: TEUSACA plantea que la afectación por construcción de la caseta es alta lo cual podría llamar la atención de las entidades reguladoras y suspender el desarrollo de la misma; pide revisión de diseños y llevar a sus justas proporciones.

PROARSESA decide que se debe seguir construyendo”. Visto lo anterior el perito posteriormente concluye que en este punto “(…) hay una negativa directa del Constructor – Propietario – Promotor a obedecer una instrucción de la Interventoría. Pero el interventor no está suspendiendo los trabajos, sino pidiendo revisión de los diseños”.166 Por lo anteriormente anotado, preliminarmente se observa que al pactar las obligaciones relacionadas con el kilómetro 6 no previeron las partes una serie de circunstancias que implicaban contar con la participación y autorización de terceros como son los propietarios de aéreas privadas y, que al final se conoció que también debía participar la Junta de Acción Comunal y entidades de control gubernamental como la Alcaldía de Usaquén y la CAR, quienes finalmente eran las entidades legalmente autorizadas para aprobar los planos de acceso de la carretera Bogotá – La Calera a la altura del Camino del Meta.

Tales circunstancias no previstas, en particular la intervención de terceros como los propietarios de áreas privadas y de la Junta de Acción Comunal, generaban dificultades para la ejecución de la obligación en los términos pactados. 164 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 58. 165 Ibídem. 166 Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 56 a

58. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 165 De ello da cuenta la manifestación del perito en el dictamen pericial en el sentido de que “El estimativo inicial se realizó antes de conocer la aceptación y necesidades reales de los vecinos afectados con la ampliación de la vía, lo que resultó en la práctica un obstáculo más complejo de lo inicialmente estimado, causando mayores tiempos de ejecución y demandando mayores costos para satisfacer los requerimientos de los vecinos”.

Adicionalmente las divergencias que surgieron entre las partes dificultaron la ejecución misma de las obras pues tal como lo dijo el perito, “(…) Las obras del Km 6 no cuentan con licencia de construcción, a pesar de haberse iniciado la gestión de su obtención a nombre de la comunidad de vecinos del Camino del Meta”, a más de que, ya con la obra construida, “los planos finales de la obra construida no cuentan con la aprobación de la interventoría por divergencias sobre el tamaño de la caseta”.

Por lo observado es claro que, con el pleno conocimiento de ambas partes las obras se ejecutaron paralelamente con las gestiones tendientes a obtener su aprobación. Ahora bien, en cuanto a las referencias que sobre esta materia se hicieron en los diferentes comités de seguimiento de las obras, y a la apreciación del perito acerca del pleno conocimiento que los intervinientes en los mismos tuvieron de las circunstancias en que se iban ejecutando las obras, vale la pena traer a colación las siguientes referencias, las cuales tomando en cuenta las oportunidades en que fueron hechas, adquieren mayor relevancia si se tiene en cuenta que la autorización de la CAR se obtuvo el 8 de noviembre de 2006, y que las obras se terminaron en el mes de enero de 2007: - Comité de Urbanismo No. 3 del 17 de agosto de 2005: “La obra informó que se celebró el viernes anterior reunión con la Sra. María Cecilia Uribe de López, la Presidente de le (sic) junta de acción comunal y Mario Ramírez, donde se le presentó el diseño propuesto.” - Comité de Urbanismo No. 4 del 24 de agosto de 2005: “La obra informó que se atendió la observación hecha por Construcciones Teusacá y se está incorporando al diseño la alcantarilla que faltaba.

Se está a la espera del diseño definitivo para continuar con el trámite acordado.” - Comité de Urbanismo No. 7 del 14 de septiembre de 2005: “Se esperó la entrega por parte de Dr. Camilo Torres del diseño revisado del Km. 6. Samuel Rascovsky propone que en vista de que el Dr. Torres no llegó a la reunión, propone que no se debían dilatar más las conversaciones con los vecinos para obtener los permisos y hacer las presentaciones con el plano existente.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 166 - Comité de Urbanismo No. 9 del 28 de septiembre de 2005: “Luis Fernando Serna informó que fue presentado el proyecto y fue aprobada la construcción de la obra, en la Asamblea ordinaria de la Junta de Acción Comunal.” - Comité de Urbanismo No. 11 del 12 de octubre de 2005: “Esteban Castro presentó el plano final del diseño del acceso en el kilómetro 6.

Se le solicitó hacer unos ajustes para que Juan Manuel Jiménez pueda continuar con el proceso de coordinación de los propietarios de la discoteca y el terreno donde está el negocio del alquiler de caballos.” - Comité de Urbanismo No. 13 del 26 de octubre de 2005: “Luis Fernando Serna informó que el propietario del lote adyacente a la portería, si aceptó vender una franja de terreno para ampliar el acceso de vehículos se hará un “maquillaje” a la zona mientras se inicia la obra.

Se acordó para el próximo 09/11/05. Definir la compra de la franja de terreno. Caso contrario. Se procederá con el diseño existente. El diseño vial del km 5 (sic) está listo, en caso de hacer la ampliación, faltaría modificarlo.” - Comité de Urbanismo No. 17 del 23 de noviembre de 2005: “Se definió que se debe rediseñar la obra, sin tener en cuenta terrenos de Tartezzos, para el evento en que se pueda negociar los terrenos al intervenir” - Comité de Urbanismo No. 20 del 14 de diciembre de 2005: “Diseño presentó anteproyecto adecuación del km6, sin requerirse la compra de terrenos a vecinos. Falta complementar con diseño arquitectónico.” - Comité de Urbanismo No. 22 del 11 de enero de 2006: “La obra informó que ya se instaló la tubería de D = 1.20 mts.

Para canalizar la quebrada frente a la zona de deslizamiento y se inició el relleno en recebo compactado para conformar la subrasante de la vía. Samuel Rascovsky solicita continuar con el relleno para adecuar la entrada.” - Comité de Urbanismo No. 24 del 25 de enero de 2006: “La obra informó que se reinició el relleno en recebo compactado sobre la tubería que canaliza la quebrada, para dar paso vehicular y que de acuerdo a una programación en borrador, todas las obras estarán terminadas en abril 14 de 2006.” - Comité de Urbanismo No. 25 del 1 de febrero de 2006: “La obra hizo entrega a C. Teusacá de la programación por etapas para la ejecución de las propuestas.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 167 - Comité de Urbanismo No. 32 del 22 de marzo de 2006: “La CAR expidió la resolución en la que avala los trabajos ya ejecutados y autoriza los nuevos trabajos para la adecuación del acceso del proyecto.” - Comité de Urbanismo No. 36 del 26 de abril de 2006: “Se entregó a construcciones Teusacá la copia de los documentos tramitados para la aprobación del km. 6.” - Comité de Urbanismo No. 46 del 5 de julio de 2006: “Diseño presentó en comité plano provisional de obras de urbanismo para adecuación km 6.” - Comité de Urbanismo No. 51 del 9 de agosto de 2006: “Se autorizó poner contención para nivelar plazoleta quitar tierra subrasante y averiguar qué entidad es la idónea para solicitar el retiro de la baranda de seguridad.” - Comité de Urbanismo No. 65 del 15 de noviembre de 2006: “Francisco Asencio hizo entrega de plano caseta km 6.” - Comité de Urbanismo No. 67 del 28 de noviembre de 2006: “Se observó que las obras que se están realizando en el km 6 no están de acuerdo al plano, se solicita realizar la respectiva corrección.” - Comité de Urbanismo No. 68 del 6 de diciembre de 2006: “La obra presenta programación de actividades de adecuación en Km 6 y el comité exige el cumplimiento de dicha programación. Se autoriza comenzar instalación adoquín y piedra en vía de acceso a Km. 6.

Se cambia diseño anterior de islas en acceso. La obra se compromete a terminar actividades el 31 Dic 2006.” - Comité de Urbanismo No. 69 del 13 de diciembre de 2006: “Teusacá plantea que la afectación por construcción de la caseta es alta lo cual podría llamar la atención de las entidades reguladoras y suspender el desarrollo de la misma: pide revisión de diseños y llevar a las justas proporciones PROARSESA decide que se debe seguir construyendo”. - Comité de Gerencia No. 21 del 4 de septiembre de 2006: “Se informó de la reunión que se tuvo con lo (sic) CAR para aprobación del diseño del KM 6.

(…) Se acuerda que se remitirá a S. Rascovsky el diseño y presupuesto del KM6 para su aprobación antes de acometer las obras que no han sido ejecutadas.” - Informe de Interventoría No. 38 del enero de 2008: “La portería de acceso a Arboretto se tenía programado terminarla el 1 de Noviembre de 2006, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 168 plazo que se cumplió con la estructura principal, el resto se completó días después” Vistas las múltiples manifestaciones sobre las obras del kilómetro 6 fueron emitidas por las partes en los diferentes comités, se observa que la parte Convocante periódica y oportunamente conoció los pormenores de la ejecución de las mismas, y en particular: Sabía de las negociaciones que se adelantaban con los vecinos, y dispuso que aunque no se tenían los diseños definitivos no se dilataran las conversaciones con estos y las presentaciones se hicieran con los planos existentes.

Conoció de la aprobación de la construcción de la obra por parte de la Junta de acción comunal, aprobación que presupone la existencia de planos; supo de la autorización de la CAR, la cual presuponía la entrega a tal entidad de información de las obras. Hizo observaciones sobre la ejecución, en particular sobre una alcantarilla, la cual fue acogida por las convocadas; solicitó continuar con el relleno para “adecuar la entrada”, a lo cual accedió la parte convocada; acordó aspectos precisos de la obra como “poner contención para nivelar plazoleta quitar tierra subrasante y averiguar qué entidad es la idónea para solicitar el retiro de la baranda de seguridad.”; solicitó corrección por cuanto en su concepto las obras no se estaban realizando según el plano; participó en la autorización de la instalación de “adoquín y piedra en vía de acceso a Km. 6” y del cambio de “diseño anterior de islas en acceso”.

Manifestó preocupación sobre la altura de la caseta por cuanto, según expresó “podría llamar la atención de las entidades reguladoras y suspender el desarrollo de la misma” y solicitó “revisión de diseños y llevar a las justas proporciones”, observación ésta que no tenía que ver con el plano mismo sino con consideraciones, que no expresó, pero que se relacionaban con conveniencia. Recibió en octubre de 2005 “el plano final del diseño del acceso en el kilómetro 6” y solicitó ajustes; posteriormente conoció de la necesidad de hacer rediseños en particular sin contar con “terrenos de Tartezzos”; en diciembre de 2005 tuvo oportunidad de ver nuevamente un anteproyecto; el 26 de abril de 2006 recibió “copia de los documentos tramitados para la aprobación del km. 6.”; recibió en julio de 2006 un plano provisional de obras de urbanismo; recibió plano de la Caseta, el 4 de septiembre de 2006 recibió anuncio sobre la futura remisión de “diseño del KM 6.

(…)” y estuvo conforme con que se le remitiría “el diseño y presupuesto del KM6 para su aprobación antes de acometer las obras que no han sido ejecutadas”, afirmación de la que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 169 se deduce con claridad, como en efecto ocurrió, que había obras ya ejecutadas, de las que conoció y que contaron con su aquiescencia. Del recuento hecho resulta evidente también que en algunos aspectos la parte convocante emitió algunos reparos, sin llegar a objetar la continuación de las obras, reparos que por demás fueron atendido por las Convocadas, quienes en la mayoría de los casos procedieron a hacer los ajustes necesarios.

La conducta desplegada por las partes que quedó acreditada ante el Tribunal hace necesaria una referencia a la doctrina de los actos propios, según la cual se censura que uno de los contratantes realice conductas en contravía de sus actos anteriores, que generen en la otra parte la expectativa legítima que del acto anterior se deriva.

En efecto, en virtud del principio que se menciona, el acto anterior adquiere un peso tal que genera una sanción por la falta de coherencia en la conducta de uno de los contratantes. Lo anterior se deriva del postulado fundamental de la buena fe con que deben ejecutarse los contratos, que se materializa en la conducta que las partes despliegan al ejecutar las obligaciones que se derivan de los mismos, conducta que debe ser coherente, pues de la misma se derivan consecuencias, y en este caso particular derechos para las partes.

Es por ello que no es admisible en este escenario que una parte realice actos incompatibles y contradictorios con su conducta anterior. No es admisible que una parte, deliberadamente ejecute el contrato de una determinada manera y genere una confianza de la otra parte, para posteriormente actuar en forma contraria. A la doctrina de los actos propios se ha referido la Corte Constitucional en diversas oportunidades de las que se cita a continuación lo expresado en la Sentencia T— 295/99, afirmando que: “su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.

Esta buena fe quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.” Y profundizando en el concepto agregó: “Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 170 Sobre el mismo tema se pronunció el Consejo de Estado en sentencia167 cuyo contenido es ilustrativo para el tema que aquí se analiza, pues dijo: “Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma.

Es un mandato moral y un principio del derecho justo.” Múltiples doctrinantes se han referido al tema y para mayor claridad el Tribunal recurre a lo dicho por Marcelo López Mesa así: “Otra derivación del principio general de la buena fe es la doctrina de la apariencia. La idea es simple: la protección de la confianza suscitada y la seguridad de los negocios exigen a quien contribuye con su actuación a crear una determinada situación de hecho cuya apariencia resulte verosímil, debe cargar con las consecuencias.

Como decía Josserand, ‘quien crea una apariencia, se hace esclavo de ella’”.168 Las anteriores referencias resultan aplicables al presente caso pues tal como ha quedado visto, al haber participado la parte Convocante en un importante número de Comités en los que la evolución de las obras del kilómetro 6 se reportaba y se seguía en detalle con clara periodicidad, y haber opinado con pleno conocimiento de las circunstancias en que se ejecutaba la obligación, sin pedir jamás que la obra se suspendiera, no le es dado ahora, con motivo de la demanda, pretender que se declare un incumplimiento de esta obligación. Ya terminada la obra y dada la misma a servicio sin reparo de la parte Convocante, no le es ahora posible actuar en forma contradictoria después de haber generado una confianza en su co-contratante acerca de la final conformidad con el desarrollo de las obras del kilómetro 6.

Las anteriores consideraciones llevan al Tribunal a concluir que no es viable declarar un incumplimiento de las obligaciones de la Parte Convocada en lo referente a las obras del kilómetro 6. 6.3. Las obras del Camino del Meta. Las obras del Camino del Meta en virtud de la cuales las partes buscaban un mejoramiento del acceso a la parcelación campestre “Altos de Teusacá” fueron contempladas bajo la cláusula cuarta del Convenio, referida a obras a cargo de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa cuyos costos asumirían éstos, pero hasta un límite de un mil millones de pesos. 167 Sentencia de agosto 13 de 1992. 168 López Mesa, Marcelo J. La doctrina de los actos propios.

Doctrina y jurisprudencia. Editorial Reus S.A., 2005, Pag 72, citado en el laudo arbitral de Guillermo Zuluaga vs Hatogrande Yacht y Country Club S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 171 En los hechos de la demanda, los Convocantes hicieron una descripción sobre la importancia, para todo el proyecto, de la habilitación del Camino del Meta, pues es la vía que tiene tanto Arboretto como las restantes etapas del proyecto, para conectarse con el municipio de La Calera o con la ciudad de Bogotá y que en los primeros 1.770 metros es una vía pública que le pertenece a la localidad de Usaquén y de allí hasta el K3 + 736 al municipio de La Calera, cuya ejecución a términos del Acuerdo, se concretaba en: i) la obligación del Promotor Constructor de reintegrar a los propietarios “la suma invertida en los estudios, el ensanche y la adecuación del Camino del Meta durante el año 2004” (literal F) de la Cláusula 6; ii) la obligación del Promotor Constructor de asumir por su cuenta y riesgo los denominados gastos pre-operativos del proyecto, previstos en el literal i) de la cláusula 8 del Acuerdo.169 Tal como ha quedado dicho, en el Convenio firmado el 20 de octubre de 2006, en la cláusula cuarta, los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa se obligaron a destinar a partir de la firma del Acuerdo, una suma de hasta mil millones de pesos ($1.000.000.000) para las obras del Camino del Meta170.

Para la parte Convocante el incumplimiento respecto de esta obligación se centró en que, pese a que las obras debieron comenzar el 17 de noviembre de 2006, comenzaron solamente el 10 de junio de 2007, por lo que considera que se presentó un atraso de 228 días respecto a la fecha de inicio de las obras. De igual manera, resaltó que los Convocados tenían la obligación de tramitar y conseguir los permisos necesarios para la ejecución de las obras, obligación que argumentó, no cumplieron, lo que generó la manifiesta inconformidad tanto de la Interventoría como de los Propietarios de las demás etapas.

Continuó la Convocante su reproche afirmar que dado que pasados 9 meses aún no se contaba con la totalidad de los permisos, se decidió que Proarsesa ejecutara directamente el proyecto, con el único fin de evitar que el retraso generara una afectación al proceso de licitación. Así, resaltó que las partes definieron las obras que se podrían ejecutar y se elaboró un presupuesto que ascendió a la suma de $ 1.005 millones de pesos.

En ese sentido, destacó la Convocante que lo más grave no fue el hecho de que la ejecución de las obras se viera retrasada, sino que las Convocadas decidieron de manera unilateral suspender las obras prioritarias y aumentar el presupuesto 169 Cuaderno Principal No. 1, fls. 27 a 35. 170 Cuaderno de Pruebas No. 2, fl.

29. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 172 destinado a la capa de rodadura, incumpliendo así lo pactado por las partes y la práctica general en las obras de rehabilitación de vías.

Lo anterior llevó a la Convocante a concluir que el compromiso relativo a las obras del Camino del Meta se cumplió de manera incompleta, pues quedaron sin ejecutar 11 puntos críticos, con riesgo de accidentes. En la contestación de la demanda principal por parte de las Convocadas, en el punto 4.4.2, ARIAS, SERNA Y SARAVIA, INVERSIONES PROARSESA Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA hicieron referencia al desarrollo de todas las obras comunales de costo compartido y a los inconvenientes que se presentaron por la falta de autorizaciones o permisos, para finalmente manifestar que las obras se encontraban terminadas.171 De su lado, la demandada INVERSIONES TRIVENTO S.A., en la contestación a la demanda, en forma genérica manifestó que no le constaban o que no eran ciertos los hechos planteados, que se atenía al contenido integral del documento y que no eran ciertos respecto de ella.

En relación con las obras comunales de costo compartido a cargo de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, manifestó que éstos debían ejecutar algunas obras comunales cuyo costo sería compartido con los Propietarios de las segunda, tercera y cuarta etapas y de ahí que estos últimos debían efectuar avances de acuerdo con la facturación presentada por los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, para cada obra.172 El Tribunal observa que aunque inicialmente las partes señalaron sobre un plano puntos del Camino a ser intervenidos y a ser ampliados a dos carriles, y que también se acordó un cronograma para su desarrollo, aspecto central del cumplimiento de esta obligación era el límite en el monto de dinero que debían invertir las Convocadas en la ejecución de esta obra en particular, que según lo pactado en el Convenio ascendía a un mil millones de pesos ($1.000.000.000.oo.) Como elemento adicional que ilustra la importancia de la intervención en el Camino del Meta, el Tribunal destaca que en la demanda de reconvención, en el punto cuarto de los hechos, el memorialista también manifestó que resultaba vital para el proyecto, la adecuación de la vía de acceso que comunica a la vía Bogotá – La Calera, para dejarla en un estado que permitiera unas facilidades de ingreso cómodas a los compradores y futuros habitantes de la Urbanización Arboretto Bosque Residencial173.

En cuanto al monto a ser invertido precisó que si bien la obligación ascendía a la cifra de un mil millones de pesos, su mandante invirtió en el Camino del Meta una suma superior a los mil trescientos veintitrés millones de pesos ($1.323.000.000), por lo que considera que el exceso le debe ser reembolsado por 171 Cuaderno Principal No. 1, fls. 324 a 325. 172 Cuaderno Principal No. 1, fls. 410 a 412. 173 Cuaderno Principal No. 1, fl. 365.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 173 los Demandados en Reconvención a sus mandantes, aspecto éste al que el Tribunal se referirá posteriormente al estudiar las pretensiones de la demanda de reconvención.174 Respecto de esta obra, nuevamente encuentra el Tribunal que las partes al establecer plazos no previeron que algunos puntos a intervenir correspondían a predios de propiedad privada de terceros, quienes primero debían aprobar y aceptar las modificaciones y además que también se debía tener autorización previa de la Oficina de Planeación de la Alcaldía de La Calera para un trayecto, y de la Oficina de Planeación de la Alcaldía de Usaquén para el otro, apareciendo otro interviniente que tenía a su cargo la conservación del mencionado Camino del Meta como era la Junta de Acción Comunal, integrada por los propietarios de los predios aledaños a éste camino. Es así como la ejecución de la obligación referida al Camino del Meta quedó entonces sujeta a la intervención de terceros, lo que a la postre impidió que las Convocadas pudieran atender el plazo establecido para su culminación. En efecto, estas realidades obligaron a tener que modificar sobre la marcha la programación señalada inicialmente en el plano mencionado y a que se planteara la presentación de las solicitudes pertinentes ante las autoridades respectivas.

Si bien es cierto que la parte Convocante presentó una serie de documentos cruzados o enviados por las partes con observaciones acerca de la demora en la iniciación de los trabajos del Camino, también es cierto que finalmente no eran las partes quienes tenían la posibilidad de obtener la autorización para la rehabilitación de las citadas obras, sino que se obtuvo por conducto de la Junta de Acción Comunal del Camino del Meta, circunstancia que incidió en el cumplimiento de las cláusulas contractuales en cuanto a términos y permisos para la obra.

Tales cambios sin embargo no afectaron lo previsto en materia del deber de asumir los costos de la obra en los términos del Convenio firmado el 20 de octubre de 2006, en el que las Convocadas asumieron el pago de un monto máximo de dinero, al que ya se ha referido el Tribunal,175 para invertir en este arreglo y lo que excediera quedaba a cargo de los Propietarios de las Etapas Dos, Tres y Cuatro, excluyendo de estos costos, los gastos o inversiones realizados con anterioridad a la fecha del Convenio, los cuales eran asumidos por las Convocadas176, aspecto sobre el que no hay petición en este trámite arbitral.

En el dictamen pericial rendido por el perito Carlos Parra Ferro, en la respuesta A.30.4177 se hace una relación detallada de las obras, así como de las observaciones que constan en el informe de la Interventoría al Acta 38 de enero de 2008, señalando 174 Cuaderno Principal No. 1, fl. 365. 175 Cuaderno de Pruebas No. 2, fl. 29. 176 Cuaderno de Pruebas No. 2, fls. 25 a 45. 177 Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 176 y ss.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 174 que a 31 de diciembre de 2007 estaban pendientes, el ensanche en seis sitios críticos, la conformación de las cunetas, algunos descoles, la estabilización de taludes con mallas y pernos y la estabilización del piso de la vía e instalación del alumbrado público.

El perito en su descripción manifiesta que al mes de julio de 2009, (Informe de Interventoría Acta No. 50), fecha posterior al inicio de la entrega de la vía a la Junta de Acción Comunal del Camino del Meta (Comité de Urbanismo No. 138 del 21 de mayo de 2008), la Interventoría expuso los sitios críticos de la vía en los cuales, según se dijo, no se construyeron las obras convenidas, haciendo la salvedad que en alguno de esos sitios no se pudo construir por falta de permiso de los propietarios, e indicó también que los Promotores Constructores de la Primera Etapa manifestaron que ya habían invertido un valor cercano al 97% de lo señalado en el presupuesto178.

El Tribunal destaca que la Junta de Acción Comunal del Camino del Meta, órgano que había tramitado y obtenido el permiso de rehabilitación de la vía, recibió las obras a satisfacción y sin observación alguna.179 El Tribunal también observa la claridad dada por el perito tanto en la respuesta a los cuestionarios iniciales, como en las adiciones, en el sentido de que según el Convenio sí existió un acuerdo para realizar determinadas modificaciones al Camino del Meta, pero que en ese momento no se había tenido en cuenta que para ejecutar esas obras era necesario contar con las respectivas aprobaciones de la Oficina de Planeación del municipio de La Calera y de la Alcaldía de Usaquén, además de la autorización que debían otorgar los propietarios de los inmuebles situados a lo largo de este camino y que en algunos casos hubo autorización expresa y en otros se objetó la obra por inconvenientes para los inmuebles que serían afectados, por lo cual no se autorizaron, para finalmente llegar a un acuerdo en un diagrama de la Junta de Acción Comunal y de las autoridades mencionadas arriba, que fue conocido y aceptado por el Interventor.

Igualmente, el señor perito en su dictamen unificado presenta un resumen cronológico de la historia de las diferentes diligencias con terceros ajenos al proyecto y de las actas de los Comités de Obra en donde se trataron todos estos puntos y de los cuales tuvo conocimiento tanto el Interventor, como uno de los Convocantes, el señor Samuel Rascovsky.

Visto lo anterior el Tribunal encuentra que si bien los Convocantes no dieron una autorización expresa para las diferentes actividades y que en algunos aspectos las obras ejecutadas no siguieron los parámetros previamente establecidos por las partes, es claro que circunstancias ajenas a las Convocadas que provenían de terceros determinaron las modificaciones a lo inicialmente planeado, con lo cual no 178 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 177. 179 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 177.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 175 puede entonces alegarse un incumplimiento de la Parte Convocada, pues fue el hecho de un tercero, eximente de responsabilidad, el que la llevó a actuar en la forma en que lo hizo, tanto en la duración de la obra como en los puntos objeto de intervención. En cuanto a los puntos en los que se centró la intervención del Camino, es viable entender que hubo una autorización tácita de la parte Convocante, en razón a que, no obstante los cambios, las obras continuaron su ejecución hasta terminarla, sin que en momento alguno se hubiese solicitado la suspensión de la obra, ni hubiesen planteado mayores objeciones.

De otra parte, es claro para el Tribunal y quedó probado por la vía de los dictámenes periciales rendidos por los expertos Carlos Parra Ferro y Gloria Zady Correa, que en las obras de adecuación del Camino del Meta las Convocadas invirtieron un valor superior al acordado que tenía un tope de $1.000.000.000, aspecto éste último que será revisado en el capítulo correspondiente a la demanda de reconvención, pero que ha de contemplarse aquí, en cuanto implica que los recursos se invirtieron en obras de mejoramiento del Camino del Meta, con lo cual ha de decirse que en este aspecto las convocadas atendieron su obligación. Adicionalmente, en este análisis no puede dejarse de lado que para el perito, el Camino del Meta, de acuerdo con las circunstancias que se presentaron durante su construcción está terminado y recibido por la Junta de Acción Comunal. 180 Expuestas las anteriores consideraciones, el Tribunal concluye que no prospera la pretensión de incumplimiento en lo referido a las obras del Camino del Meta. 6.4.

Los Ejes viales, ductos y conexiones para servicios públicos 6.4.1. La obligación contenida en el Convenio De acuerdo con lo pactado por las partes en la cláusula tercera del Convenio, los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa estaban obligados a desarrollar ciertas obras cuyos costos serían compartidos con los Propietarios de las Etapas 2, 3 y 4, dado que tales obras estaban llamadas a beneficiar a todas las etapas del Proyecto.

Así, las partes pactaron que los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa estaban obligados a desarrollar las obras relativas a las “redes de servicios para suministro de agua potable, energía eléctrica y comunicaciones para ser utilizadas por los usuarios de las etapas siguientes”, al tiempo que se precisó que “Estas redes irán por los ejes viales número 1 y 2 hasta los bordes de las etapas aledañas”. 180 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 177.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 176 De otra parte, en la cláusula sexta del Convenio, se pactó que los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa estaban obligados a “Garantizar, durante la construcción de la Primera Etapa, la prestación de los servicios de energía; agua y teléfonos de los usuarios de las demás etapas del proyecto.” En dicha disposición, las partes aclararon que se exceptuaban “aquellos eventos en los cuales la prestación del servicio dependa de las empresas de servicios públicos.” Adicionalmente, en el cronograma que forma parte del Anexo 2 del Convenio, obrante a folio 47 del Cuaderno de Pruebas No. 2, las partes pactaron que tanto las obras del EJE VIAL No. 1 como las del EJE VIAL No. 2 debían iniciar el lunes 1 de agosto de 2005 y terminar el miércoles 30 de mayo de 2007, pues la duración de las mismas se estimó en 525 días.

Lo anterior permite al Tribunal concluir que las obras de los ejes viales y las redes de servicios públicos hacían parte de un conjunto de obras que las partes vieron, y trataron contractualmente como una unidad. Resulta especialmente diciente el hecho de que en el cronograma que forma parte del Anexo 2 del Convenio, las partes pactaran las mismas fechas de terminación para todas las obras de los ejes viales y sus correspondientes redes de servicios.

Aún más significativo es el hecho de que en el citado cronograma, bajo el nombre de “OBRAS EJE 1” se hayan recogido las siguientes: “vías eje 1”, “red de acueducto eje 1”, “red de media eje 1” e “iluminación eje 1”. Idéntica estructura aparece en las obras relativas al Eje 2, bajo el nombre “OBRAS EJE 2”. Así las cosas, para el Tribunal es claro que tanto en el Convenio como durante su ejecución las partes entendieron que las obras de los ejes viales y las de las redes de servicio conformaban una unidad, compuesta de varios ítems distintos.

Ahora bien, dentro del presente proceso la parte convocante ha argumentado que las convocadas no cumplieron su obligación de construir en su totalidad el Eje vial No. 1, el cual estaba llamado a proveer acceso y redes de servicio a la segunda etapa del proyecto. Así, en sus alegatos de conclusión, asegura que “Las obras en cuestión se encuentran abandonadas desde el mes de enero de 2008 cuando los convocados suspendieron todas las obras propias de ese eje (carreteable y redes) faltando 371 metros para llegar al lindero entre las Etapas Primera y Segunda.”181 De la misma manera, aseguraron que tampoco cumplieron con la ejecución de las obras del Eje vial No. 2, pues además de presentar un gran retraso en la ejecución de la calzada, las obras no cumplieron con los diseños y especificaciones que habían sido pactados por las partes.

Resaltan que el incumplimiento se evidencia en varios aspectos, a saber: “i) el alumbrado es incompleto; ii) se introdujeron cambios no autorizados en las especificaciones constructivas de la vía; iii) se hicieron cambios no 181 C. Principal No. 5, folio

66. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 177 autorizados, tanto en el diámetro como en la localización de la conexión de la tubería de agua que debe alimentar las Etapas Tercera y Cuarta.”182 Por su parte, las sociedades convocadas, Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. y Proarsesa S.A., al contestar la demanda, plantearon en la parte general de su escrito que hoy los predios tienen “unos servicios con conexiones a servicios públicos183” y, adicionalmente en el capítulo referido a los ejes viales, expresaron que lo afirmado por los convocantes en este tema carece de veracidad y que además los demandantes les “adeudan una suma cercana a CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($400.000.000), razón por la cual los doscientos metros (200 m) de eje vial no se han terminado, obra que como se demostrará en el trascurso de este proceso puede hacerse a medida que dicha obra de urbanismo se vaya haciendo necesaria.”184 Así mismo, en sus alegatos de conclusión, resaltaron que “las instalaciones realizadas permitirían a TEUSACÁ en todos sus predios contar con el servicio telefónico y con el servicio eléctrico.”185 Por último, frente a la red de acueducto, aseguraron que “las conexiones le permiten atender el suministro de 600 viviendas en el predio de TEUSACA, en los que sólo podrán desarrollar 493.”186 Para el análisis del tema, el Tribunal considera necesario partir de lo dicho por el perito Carlos Parra Ferro, quien en su dictamen pericial de fecha 29 de abril de 2013, se refiere a su dictamen inicial y respecto al EJE VIAL No. 1 asegura que: “Se han ejecutado 734,59 ml sobre 1.106,72.

El tramo faltante tiene significado estratégico para el acceso a la Etapa 2 de Altos de Teusacá por lo cual el retraso en la construcción de esta vía y de las redes de servicios en ese mismo tramo dificultan y tienen impacto directo sobre el proceso de desarrollo de la Etapa 2 de Altos de Teusacá.”187 En ese sentido, el perito concluye que: “Los trabajos faltantes para culminar el eje vial 1, correspondían en ese momento a 1.106,72 – 734,59 = 372,13 metros lineales de vía, andén e iluminación, y redes de servicios (ver respuesta a la pregunta 1.2) para llegar al límite con la Etapa 2 de Altos de Teusacá”188. 182 C. Principal No. 5, folio 68. 183 C. Principal No.1, folio 311. 184 C. principal No.1, folio 324. 185 C. Principal No. 5, folio 207. 186 C. Principal No. 5, folio 181. 187 C. Principal No. 5, folio 322. 188 C. Principal No. 5, folio 322.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 178 Finalmente, al ser interrogado sobre el estado de las obras de las redes de servicios de este EJE VIAL No. 1, el perito Parra Ferro afirma que: “En el eje vial 1 (…) estaban pendientes de instalación las redes de servicios de acueducto, energía eléctrica y telefonía, en el mismo tramo en que no se había construido el eje vial 1, es decir, estaban faltando aproximadamente 372 metros de ductos y tuberías en cada uno de estos servicios.“189 En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que las obras del EJE VIAL No. 1, es decir, tanto las relacionadas con la vía en sí misma, andenes y luminarias, al igual que las redes de servicios, no fueron ejecutadas en su totalidad, pues tal como lo dictaminó el perito, hace falta la construcción de 372,13 metros de las mismas.

Así, la obligación pactada se encuentra incumplida en lo que respecta a este EJE VIAL No. 1. De otra parte, respecto del EJE VIAL No. 2, el perito resalta que la vía está construida totalmente, por lo que, “… la obra faltante (…) es el (sic) de la construcción de 106 metros de andén. Igualmente, están faltando en 150 metros del eje vial 2 unas luminarias”190.

Así mismo, sobre las redes de servicios, resalta que, “… en el eje vial 2 no hay problema de obras pendientes para extensión de redes de servicios públicos, con la excepción de la conexión al sistema de suministro de agua, lo cual requiere de una corta extensión y de los trabajos de conexión”191. De acuerdo a lo dicho por el perito, el Tribunal concluye que en el EJES VIAL No. 2, las obras temas faltantes son de un lado, la construcción de 106 metros de andenes y la instalación de luminarias en 150 metros.

Especial referencia merece la conexión al sistema de suministro de agua, respecto de lo cual el perito Carlos Parra Ferro resalta en su dictamen de 29 de abril de 2013 lo siguiente: “La tubería de acueducto que fue construida para alimentar las etapas 3, 4 y 5 está ubicada en el eje vial 2, pero no fue construida en diámetro de seis pulgadas como estuvo convenido inicialmente, sino en diámetro de cuatro pulgadas, en tubería PVC RDE21.

La tubería construida ya llega hasta el límite con la etapa 3 de Altos de Teusacá, pero no está conectada al sistema de 189 C. Principal No. 5, folio 324. 190 C. Principal No. 5, folio 323. 191 C. Principal No. 5, folio 325. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 179 suministro de aguas proveniente del acueducto inter-veredal de Aguas de Bogotá, o sea que es una tubería que todavía no está alimentada por agua.

Le está faltando la conexión al sistema que la alimente.”192(Destacado fuera del texto) Sobre este particular, el perito concluye: “…la conexión de esta tubería debe hacerse aguas arriba del tanque de compensación de Arboretto para las etapas 1 y 2, sobre la conducción matriz que proviene del tanque denominado N° 2 del acueducto inter-veredal de Aguas de Bogotá, para que la conducción que va hacia la etapa 3 disponga de la presión necesaria para que el agua llegue hasta su destino en la etapa 3.

El sitio específico de la conexión debe ser consultado también con Aguas de Bogotá, la que también señalará si considera que el macro-medidor debe ser instalado a la salida de la tubería matriz o si debe instalarse a la entrada de la Etapa 3. Igualmente, se puede convenir con Aguas de Bogotá acerca de la conveniencia de instalar una válvula de manejo de presión a la salida de la conexión. Uno de los sitios que sería más apropiado para la conexión es el sitio que ya dispone la tubería matriz para una toma como la requerida, aguas arriba del macro- medidor de Arboretto.”193 Del texto citado, el Tribunal observa que si bien el perito hace referencia al sitio de la conexión y a la necesidad de una válvula de manejo de presión, somete estas circunstancias técnicas a lo que sobre el particular disponga Aguas de Bogotá. Lo anterior lleva al Tribunal a concluir que además de las obras de andenes y luminarias que se encuentran pendientes en el EJE VIAL No. 2, no se ha atendido la obra referida a la conexión del servicio de agua.

Por último, en lo que tiene que ver con el diámetro de la tubería, el Tribunal considera que si bien se evidencia que la tubería no fue construida en un diámetro de 6” sino de 4”, este hecho no es suficiente para condenar a la parte convocada, toda vez que la tubería instalada cumple con las necesidades del conjunto residencial, tal como lo resalta el perito Parra Ferro en su dictamen, al asegurar que: “el perito verificó con las normas actuales el diámetro construido es suficiente para el suministro a las etapas 3, 4 y 5.”194 Adicionalmente, el perito también resalta que las partes no pactaron que la tubería debía tener un diámetro de 6”, pues esto se desprende del presupuesto detallado, sin que aparezca en un documento suscrito por ambas partes. 192 C. Principal No. 5, folio 326. 193 C. Principal No. 5, folio 327. 194 C. Pruebas 28, folio

21. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 180 Con base en lo anterior, respecto al diámetro de la tubería, el Tribunal considera que se cumplió lo pactado en el Convenio, toda vez que la tubería instalada, como lo planteó el perito, resulta suficiente para garantizar el suministro de agua en la totalidad del Proyecto. 6.4.2 Condenas A. La obligación de hacer a cargo de las sociedades Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. y Proarsesa S.A. Visto como ha quedado, que las sociedades Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. y Proarsesa S.A. no han terminado las obras de los ejes viales 1 y 2 previstas en el convenio, cuyos plazos fueron establecidos en el cronograma, incurriendo con ello en un incumplimiento de dicho pacto, procede el Tribunal a establecer las siguientes condenas.

Ha quedado probado en el presente trámite arbitral que las obras relativas a los ejes viales 1 y 2, incluyendo algunas de las redes de servicios públicos no se encuentran terminadas, por lo que el Tribunal ordenará a las sociedades Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. y Proarsesa S.A. que cumplan con la obligación de hacer derivada del convenio para este tema particular.

Así las cosas, deberán completar los trayectos de obra faltantes determinados en el dictamen presentado al Tribunal el día 29 de abril de 2013. El Tribunal se acoge entonces a lo dicho por el perito Parra Ferro en su dictamen de abril de 2013, y en tal virtud, dentro del marco establecido por las pretensiones de la demanda principal, impondrá condena de obligación de hacer para la construcción y desarrollo de las obras pendientes que se indican a continuación, las cuales deberán estar listas en el plazo que se señala, a saber: EJE VIAL No. 1: Construcción de 372,13 metros lineales de vía andén e iluminación y redes de servicio de acueducto, energía eléctrica y telefonía para llegar al límite con la Etapa 2 de Altos de Teusacá. Plazo de ejecución: 6 meses.

EJE VIAL No. 2: Construcción de 106 metros lineales de andén, luminarias en un tramo de 150 metros lineales, así como la conexión, para las Etapas 3 y4 de Altos de Teusacá, al sistema de suministro de agua proveniente del acueducto interveredal de Aguas de Bogotá, incluyendo la instalación de un macromedidor y eventualmente de una válvula de manejo de presión, previa consulta a Aguas de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 181 Plazo de ejecución: 2,5 meses.

B. La multa pactada en la Cláusula Décima Cuarta del Convenio Ahora bien, como ha quedado visto, en la cláusula Décima Cuarta del Convenio se establecieron las penalidades que generaba el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa. En particular, respecto al incumplimiento de las fechas establecidas en los cronogramas que obran en el expediente como anexos 2 y 3, se acordó que el retraso generaría una multa diaria por el valor de un millón de pesos ($1.000.000).

En cuanto a la obligación referida a los ejes viales 1 y 2 y la conexión de las redes de servicios a las otras etapas de altos de Teusacá, tal como ya fue resaltado, se pactó que la fecha de terminación sería el 30 de mayo de 2007, por lo cual a la fecha del presente Laudo se presenta un retraso de 2.197 días en el cumplimiento de la obligación. En consecuencia, en cumplimiento de la previsión referida a la multa establecida por las partes, el Tribunal habrá de condenar a las sociedades Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. y Proarsesa S.A., al pago de la suma dos mil ciento noventa y siete millones de pesos $2.197.000.000 en favor de la parte convocante, monto que deberá pagarse en un término máximo de treinta días contados a partir de la ejecutoria del presente laudo. 6.5.

Obras de equipamiento comunal En la cláusula cuarta del Convenio, las partes incluyeron las “obras que desarrollarían los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa en beneficio de todas las etapas”, cuyos costos serían asumidos exclusivamente por éstos. En el numeral 2 de esta cláusula, titulado “Obras de Equipamiento Comunal”, se convino que “los propietarios y promotores de la primera etapa construirán por su cuenta las obras de equipamiento comunal, necesarias para atender los compromisos adquiridos con los compradores del proyecto Arboretto, de acuerdo con un plan maestro que será elaborado de común acuerdo entre las partes” 195. 195 Cuaderno de Pruebas No. 2, fl. 31.

Así mismo acordaron que las obras comunales de la primera etapa se construirían en el lote 14, Sector A y que las correspondientes a las otras etapas en el terreno denominado Sector L, (futura zonal comunal Sector 3). Se precisó también que este terreno podría ser utilizado por los propietarios de las etapas segunda, tercera y cuarta, para construcciones transitorias o para salas de promoción y venta de las etapas futuras, y que para cualquier obra comunal que pretendiera ejecutarse durante el desarrollo de la primera etapa en el sector L, los propietarios y promotores de la primera de etapa deberían obtener previamente la autorización de los propietarios de las otras etapas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 182 En el Comité de Urbanismo No 12 del 19 de octubre de 2005 los asistentes concluyen que “se hará un Plan Maestro en donde se discrimine que servicios corresponden a cada sub-etapa y a cada etapa…”196.

A su turno, en el acta del Comité de Gerencia No. 26 del 16 de abril de 2007 se lee: “D. Lehoucq pregunta si hay aprobación del proyecto de zonas comunes. S. Rascovsky responde que no está aprobado…”197. Finalmente, en el acta del Comité de Gerencia No. 27 del 14 de mayo de 2007 se dice que “E. Saravia informa que no hay en este momento diseño técnico y el proyecto de zonas comunes se encuentra en esquema básico.

E. Saravia propone que se use esta reunión para la aprobación del esquema propuesto”. Más adelante añade: “Se acuerda ajustar plano y enviarlo a S. Rascovsky para firma y quedar aprobado el proyecto de acuerdo a lo discutido”198. En la demanda, en la segunda parte de los hechos, la parte convocante manifestó que “de conformidad con lo expuesto en precedentes apartes de esta demanda, eran obligaciones de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa bajo este rubro: i) construir por su cuenta las Obras de Equipamiento Comunal necesarias para atender los compromisos adquiridos con los compradores del Conjunto Residencial Arboretto; ii) realizar esta actividad conforme al denominado Plan Maestro que debía ser convenido entre las partes, pero que los demandados nunca han sometido a consideración de los demandantes ni de la Interventoría; sobre este tema, desde agosto 19 de 2005, oficio AT-83-05, los demandantes solicitaron a los demandados el cumplimiento de lo pactado (Prueba Documental 1.- Cuaderno 4-B)”199.

Y en las pretensiones sexta y octava solicitó: Sexta.- Que se declare que los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA SA., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. están en mora de cumplir con sus obligaciones bajo el Convenio en la forma y tiempo debidos, esto es, la entrega de las obras y el cumplimiento de sus deberes contractuales a su cargo dentro de los plazos acordados por las partes y a satisfacción de los demandantes y de la Interventoría del Proyecto, así como con la aprobación de las autoridades competentes en los casos en que así es obligatorio y fue pactado.

Octava.- Que como consecuencia de accederse a la pretensión sexta se ordene a los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES TRIVENTO S.A. culminar a satisfacción de los demandantes y obtener las aprobaciones de la Interventoría y de las autoridades competentes con respecto a todas y cada una de las obras que se encuentran en mora de ser entregadas en los términos y bajo las condiciones previstas 196 Cuaderno de Pruebas No 8, fls. 59 y 60. 197 Cuaderno de Pruebas No. 7, fl. 259. 198 Ibidem, fls. 284 y 285. 199 Demanda principal.

Cuaderno Principal No. 1, Fol.

35. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 183 en el Acuerdo y en el Convenio, dentro del plazo y en los términos que el Tribunal señale en el laudo que ponga fin al proceso.

La misma parte convocante en la demanda aportó unas comunicaciones entre ALTOS DE TEUSACÁ e INVERSIONES PROARSESA S.A., entre ellas, la carta del 19 de agosto de 2005 que remitió la primera, referente al comité realizado el 14 de febrero de ese año, en el que habían convenido en celebrar una reunión específica para tratar el tema de las obras que serían ejecutadas en las áreas comunes, con el fin de definir los servicios que prestaría la agrupación residencial a sus residentes, teniendo en cuenta que en el denominado sector L, ubicado en la primera etapa de propiedad de Inversiones Trivento se deberían ubicar las zonas sociales y de recreación para las demás etapas del conjunto200.

Más adelante se refirió a la reunión del 28 de febrero en la que presentó el arquitecto Daniel Lehoucq para los tres elementos principales: salones y comercio; canchas de tenis y pesebreras, conviniéndose que una vez los prediseños estuvieran avanzados se programaría la reunión solicitada201. Con carta IPA-950/07 de noviembre 21 de 2007202, referencia zonas comunes Arboretto Bosque Residencial, Inversiones Proarsesa S.A. le envió a Altos de Teusacá, para revisión y aprobación, el proyecto de zonas comunes ajustado en el que incluyó todas las áreas ofrecidas a los propietarios en el contrato de vinculación, y se adjuntaron planos de localización y diseño arquitectónico de lo anunciado203.

ALTOS DE TEUSACÁ S.A., con carta AT-160-07 de noviembre 27 de 2007204, dio respuesta de aprobación de los diseños de las obras de equipamiento comunal, pero haciendo la salvedad de que se debía dejar prevista una vía de acceso para mantenimiento de los tanques dentro del lote 14205. Finalmente, en comunicación AT-92-09 calendada el 23 de junio de 2009, ALTOS DE TEUSACÁ S.A. hizo observaciones sobre las zonas comunes de Arboretto y anotó que no obstante haber dado su conformidad a unos diseños, no le habían sido remitidos los planos definitivos de tales diseños, y que a pesar de la aprobación impartida, los planos radicados ante Planeación –que fueron aprobados mediante la Licencia de Construcción No. 3350 según Resolución No. 3371 de 2008– diferían del proyecto inicialmente enviado.

En el dictamen pericial y en las aclaraciones rendidas por el Ingeniero Carlos Parra, a continuación de las preguntas y respuestas presentadas inicialmente, encontramos que respecto de la distinguida como A36 se indicó que comparados los planos record de las Obras de Equipamiento Comunal con los planos de las pruebas documentales, se constató que contienen algunas diferencias y a la pregunta A37 200 Cuaderno de Pruebas No. 4, fl. 188. 201 Cuaderno de Pruebas No. 4, fls. 188 y 189. 202 Cuaderno de Pruebas No. 11, fl. 275. 203 Cuaderno de Pruebas No. 4, fls. 193 a 204. 204 Cuaderno de Pruebas No. 4, fl. 207. 205 Cuaderno de Pruebas No. 4, fl. 207.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 184 sobre la fecha de conclusión de las Obras de Equipamiento Comunal y sobre si las mismas fueron recibidas por los Propietarios de las Etapas segunda a cuarta, contestó que no habían sido recibidas por dichos propietarios, pero que constató que las obras fueron construidas, y que estaban en funcionamiento y eran utilizadas por la comunidad de manera permanente.

En cuanto a la licencia el perito precisó que se obtuvieron dos licencias, por cuanto, “Proarsesa tramitó ante la oficina de Planeación de La Calera un Proyecto de “Área común de la Agrupación # 3” (sic) el cual fue aprobado mediante Resolución #3371, que le otorgó la Licencia de Construcción # 3350 (ON 3359) con fecha 31 de octubre de 2008.

Dos años después renovó esa licencia y le fue aprobada mediante Resolución # 3954, con el mismo número y ON el 14 de octubre de 2010.” La convocante solicitó aclaración a las anteriores respuestas, indagando si hacía falta la construcción del segundo piso del salón comunal al comparar las obras de equipamiento comunal ejecutadas con los planos aprobados por Altos de Teusacá en oficio AT-160/07.

Para dar respuesta el perito hizo una historia cronológica sobre los planos presentados por Proarsesa y lo construido, adjuntó una serie de fotografías, donde se aprecia que no hay segundo piso encima del salón comunal, y concluyó que en este caso PROARSESA Y ARIAS, SERNA Y SARAVIA, no realizaron las obras de acuerdo con la propuesta presentada por ellos mismos y aprobada por la Interventoría.206 Terminó su exposición indicando que hacía falta un piso de construcción encima del salón comunal.

En su análisis, a partir de una elaboración técnica207 que consideró necesaria y que explicó en el dictamen –sin que mereciera objeción de las partes–, el perito concluyó que entre los planos aprobados el 21 de noviembre de 2007 y la aprobación final de la oficina de Planeación de la Calera, había una diferencia de 120.83 metros cuadrados.

En particular se dijo en el dictamen: “En la documentación del expediente no figuran cuadros de áreas para constatar si la falta de un piso se refleja también en una reducción del área construida aprobada en la fecha mencionada. Pero los cuadros de áreas de las dos licencias si muestran una reducción del área construida. Se consultó un plano sin cotas ni escala en archivo PDF en el folio 200/217 del Cuaderno de Pruebas No. 4 que corresponde al envío de planos de Proarsesa que fue aprobado en noviembre de 2007.

El archivo fue convertido a formato.jpg y se le aplicó una escala basada en las medidas reglamentarias de la cancha de tenis que figuran en los planos aprobados por Planeación de La Calera.” 206 Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 207 a 212. 207 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 211. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 185 En la contestación a la demanda, las convocadas manifestaron simplemente que lo afirmado por la convocante no era cierto208.

Posteriormente, en los alegatos de conclusión, la parte convocante sostuvo que “lo propio es predicable de las llamadas Obras de Equipamiento Comunal, contenidas también en la cláusula cuarta del Convenio, cuya ejecución estaba sujeta al denominado Plan Maestro, que al recibir la aprobación de ambas partes comprometía al tenor de una obligación de resultado a los demandados.

Aunque este Plan Maestro, cuya elaboración era responsabilidad de los convocados209 como se advierte en el Comité de Urbanismo No 12 de octubre 19 de 2005 (Cuaderno de Pruebas No 8, folios 59 y 60), nunca se elaboró, estos enviaron dos años después a los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta los prediseños de las Obras de Equipamento Comunal para su revisión. Una vez aprobados estos prediseños, los promotores de Arboretto decidieron modificarlos unilateralmente; solicitar la Oficina de Planeación la licencia de construcción en forma inconsulta, y construir un área menor a pesar de las advertencias de los convocantes.

(Ver Dictamen Pericial Cuaderno de Pruebas No 28, folios 207 a 212)210”. Y reiteró más adelante que “el recuento probatorio completo relacionado con el proceder de los convocados al construir menos obra de la pactada, en detrimento de los intereses de los convocantes, quienes tendrán que ejecutar mayores obras de Equipamiento comunal para cuando se desarrollen las etapas siguientes, con el fin de compensar esta disminución en las áreas de salones comunales, se encuentra en los folios 208 a 211 del Cuaderno de Pruebas No. 28211”.

A su turno, la parte convocada, en los alegatos de conclusión, manifestó que. “las partes debían acordar la elaboración de un plan maestro que implicará el desarrollo de obras comunales para todas las etapas, lo que nunca sucedió”. Y añadió: “Ahora bien, la queja aquí es la de pretender por parte de TEUSACÁ la ejecución de obras, sobredimensionadas, que buscaban atemperar las inversiones que ellos tendrían que hacer en etapas futuras…212”.

Es incuestionable que los documentos que fueron considerados en los Comités de Gerencia y que fueron remitidos a la parte convocante en relación con las obras de equipamiento comunal no tenían la categoría de “Plan Maestro”, que la propia convocante reconoce en la demanda y en los alegatos de conclusión que no se ha elaborado. Se trataba de una obligación conjunta que nunca se ejecutó. 208 Cuaderno Principal No. 1, fl. 325. 209 En rigor, lo que allí se dice, como ya lo indicamos es que “se hará un Plan Maestro en donde se discrimine que servicios corresponden a cada sub-etapa y a cada etapa…”. 210 Alegatos de conclusión. Altos del Teusacá S.A., Forestal Andina S.A. y Samuel Rascovsky.

Febrero 3 de 2013. Pág. 32. 211 Ibidem, Pág. 89 212 Contestación de la demanda (Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.), Pág.

37. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 186 De lo expuesto resulta claro para el Tribunal que en el convenio las partes establecieron que las obras de equipamiento comunal deberían ejecutarse con sujeción a un Plan Maestro, “elaborado de común acuerdo entre las partes”, Plan que no fue desarrollado.

Igualmente está establecido para el Tribunal, que la parte convocada elaboró unos documentos descriptivos de las mismas obras, documentos que sometió a la aprobación de la parte convocante y que no obstante haber recibido su beneplácito, tramitó ante las autoridades unos planos constructivos diferentes y además ejecutó las obras conforme a estos últimos.

Pero ni unos ni otros constituían el Plan Maestro que las partes habían acordado. Tanto la parte convocante como la convocada reconocen que este documento no existe aún. Para resolver, el Tribunal debe, en consecuencia, fundamentarse en el texto y alcance de las pretensiones de la demanda, que ya fueron citadas ut supra, pero que resulta pertinente iterar: se pretende que la parte convocada culmine “a satisfacción de los demandantes y obtener las aprobaciones de la Interventoría y de las autoridades competentes con respecto a todas y cada una de las obras que se encuentran en mora de ser entregadas en los términos y bajo las condiciones previstas en el Acuerdo y en el Convenio…”.

Si el Convenio contempla que previa a la ejecución de las obras, debe elaborarse un Plan por las partes y éste no existe, no resulta viable condenar a la convocada a que realice la construcción, hasta tanto el documento no se elabore, con la participación de la misma parte que convoca. Además, como está demostrado, está ya fueron realizadas unas construcciones en el sitio que en virtud de los desarrollos jurídicos posteriores, pertenecen actualmente a un grupo de copropietarios, cuyos intereses legítimos sobre el terreno y sobre las obras el Tribunal no puede desconocer, especialmente por no estar involucrados dentro de esta litis.

Por lo tanto no es procedente ordenar la construcción de las obras de equipamiento comunal. En consecuencia, no se accede a la pretensión de la parte convocante sobre este asunto. 6.6. Planta de Tratamiento de Aguas Residuales En su convocatoria arbitral, la parte Convocante mencionó diferentes hechos relacionados con el diseño, construcción, puesta en marcha y funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, ubicada en la Primera Etapa del Proyecto, que en su concepto, generaron infracciones a las obligaciones de resultado que sobre el particular contiene el Convenio, infracciones que se traducen en descargas de aguas residuales hacia predios adyacentes a la Planta y predios de la Segunda Etapa –algunos de los cuales califica de intencionales– e incumplimientos al deber de tratar las aguas servidas conforme a las exigencias de la CAR, contraviniendo con ello el Convenio y, ante todo, el marco normativo ambiental.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 187 Por su parte, las sociedades Arias, Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A. manifestaron en su contestación de la demanda que los hechos expuestos por la Convocante no eran ciertos, y señalaron, en síntesis, que la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales no podía entrar a funcionar inmediatamente, por el alto contenido de bacterias del agua servida, por lo que era incorrecto afirmar que se trataba de obligaciones de resultado; que en los procesos de ajuste se presentaron desbordamientos que no causaron daños ambientales; y que la Planta se encontraba sometida a un Plan de Cumplimiento autorizado por la CAR.

Los hechos señalados tienen relación con las pretensiones declarativas y de condena Nos. 3, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14 y 16, encaminadas a obtener de este Tribunal pronunciamiento de fondo que declare que la parte Convocada está en mora de cumplir en la forma y tiempo debidos sus obligaciones bajo el Convenio, con la consiguiente orden de culminar a satisfacción las obras en mora y la correspondiente indemnización de perjuicios.

De esta manera, le corresponde al Tribunal recabar sobre (i) el marco contractual que rige la construcción y funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, (ii) las decisiones judiciales y administrativas que también integran el espectro obligacional a cargo de las Convocadas, (iii) los supuestos incumplimientos en que habrían incurrido las demandadas a los citados marco contractual, judicial y administrativo relacionados con el sistema de tratamiento de aguas residuales y, por último, (iv) se analizará si procede imponer condena al cumplimiento en naturaleza de las obligaciones supuestamente incumplidas, así como el estudio de si procede el pago de la pena estipulada en la Cláusula Décimo Sexta del Convenio. 6.6.1.

El marco contractual que rige la construcción y funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Con fundamento en la prueba documental aportada al proceso, el Tribunal encuentra demostrado que la parte Convocada asumió la obligación de garantizar el correcto funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Primera Etapa del Proyecto, mientras durare la construcción de la citada Etapa.

Así, en la Cláusula Sexta del Convenio suscrito el 20 de octubre de 2006, quedaron estipuladas como obligaciones de los Convocados para con los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta lo que sigue: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 188 “SEXTA.

OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA PARA CON LOS PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA. “Los PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA se obligan con los PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA a: “6.1. Cumplir con el Plan de Manejo Ambiental y Paisajístico de la parcelación; el Acuerdo 41 de 1996 expedido por la CAR, así como las demás normas ambientales que apliquen, y en especial con lo estipulado en la sentencia del Consejo de Estado de Octubre del 2004213. […] “6.10.

Garantizar durante el período de construcción de la primera etapa, el correcto funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas negras, así como el manejo de agua reciclada, responsabilizándose por cualquier falla en el sistema que genere perjuicios a los propietarios de la segunda etapa y/o a terceros. Cuando la construcción se encuentre terminada, esta responsabilidad deberá trasladársele a los compradores de las casas de la primera etapa a través del reglamento de copropiedad.” 214 (El destacado y la nota al pié, son del texto).

Sobre la disposición contractual en comento, observa el Tribunal que la misma nada ilustra sobre las obras que en concreto debían acometer los Convocados, ni sobre sus condiciones particulares en cuanto a capacidad, funcionamiento, tecnología y, en general, sobre los parámetros que habrían de caracterizar el sistema de tratamiento. Sin embargo, las diversas decisiones adoptadas por la autoridad ambiental del Proyecto y por autoridades judiciales –cuyo debido y estricto cumplimiento también es obligación de estirpe contractual a cargo de las Convocadas, como quedó visto–, permiten establecer, sin ambages, el alcance y contenido de las estipulaciones convencionales que acaban de citarse, todo lo cual conforma el espectro obligacional cuyo cumplimiento en tiempo y calidad es responsabilidad de las Convocadas. 213 [Nota al pié del texto citado] Los PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA, usarán los terrenos acatando las normas establecidas por las autoridades ambientales para los predios de la primera etapa, las cuales declara conocer, especialmente aquellas relacionadas con la conservación de la vegetación; el medio ambiente y el paisaje, y bajo estricto cumplimiento de la normatividad municipal determinada en el Plan de Ordenamiento de La Calera, y el Plan de Manejo Ambiental aplicable.

Igualmente deberán ceñirse estrictamente a las disposiciones establecidas por el H. Consejo de Estado en sentencia del 13 de Enero de 2004, expediente 557, M.P. Dr. Ostau de Lafont Pianeta, y a las normas que pudieran expedir las diferentes autoridades ambientales en cumplimiento a lo ordenado en dicha sentencia. 214 Cuaderno de Pruebas No. 2, fls. 32, 33 y

34. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 189 6.6.2. Las decisiones administrativas y judiciales que afectan o tiene relación con la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Con el propósito de establecer el alcance y contenido del marco contractual que acaba de citarse, corresponde examinar la normativa ambiental que para el caso concreto de la parcelación campestre Altos de Teusacá y de Arboretto, emitieron no sólo autoridades administrativas sino también judiciales.

A. La sentencia del 13 de mayo de 2004 proferida por el Consejo de Estado215. El primer referente sobre el marco ambiental que se analiza, es la Sentencia del 13 de mayo de 2004, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. En esta sentencia –mencionada en el presente debate por las partes y citada de manera permanente por la CAR en las actuaciones administrativas permisivas y sancionatorias iniciadas con ocasión del proyecto–, el Consejo de Estado desató los recursos de apelación que fueron presentados contra la sentencia del 23 de agosto de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de acción popular que un ciudadano inició contra el Ministerio de Medio Ambiente, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el Departamento de Cundinamarca y la Alcaldía de La Calera, por la presunta vulneración de derechos colectivos por el riesgo de contaminación del Embalse de San Rafael a causa de nuevos desarrollos urbanísticos en los alrededores del citado cuerpo de agua.

En esta ocasión, el Consejo de Estado, tras confirmar que debían desestimarse las pretensiones del actor popular, tomó nota de las consideraciones técnicas de la CAR rendidas en dicho proceso, autoridad que señaló lo siguiente: “’Las implicaciones específicas en la protección del embalse, ante el eventual desarrollo urbanístico en la zona excluida de la reserva Forestal Protectora Productora serían imperceptibles o nulas, de mantenerse lo estipulado en el artículo segundo del acuerdo 41 de 1996, en lo relacionado con preservar el 80% del área excluida para la conservación de la vegetación nativa y demás especies existentes, con manejo de bajas densidades de ocupación y previniendo la contaminación del recurso hídrico con la implementación de un sistema de tratamiento de aguas residuales domésticas con altas eficiencias de remoción de DBO5 (90%) y reuso del efluente final para riego. 215 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 313 y siguientes.

La sentencia en comento fue proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Exp. 25000-23-24-000-1999-0557-01(AP- 011). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 190 “Por otra parte, se aclara que el uso del suelo definido en el Plan de Ordenamiento Territorial para la zona en referencia es ‘ZONA DE PARCELACIÓN CAMPESTRE ESPECIAL ZPCE’ y por tanto están limitadas otras actividades’”216.

En otro pasaje de la providencia que se comenta, el Consejo de Estado señaló: “Así las cosas, se tiene que los predios excluidos no son necesarios para la preservación del embalse y su uso para vivienda en las condiciones atrás señaladas no amenaza el embalse ni el medio ambiente del mismo, conclusión que no ha sido desvirtuada en el sub lite, lo cual permite deducir que el área que se dejó como reserva forestal es la necesaria para ese efecto, de suerte que en principio vale entender que la aludida exclusión de predios no comporta en sí misma un riesgo o amenaza para la conservación apta del embalse, menos si se hace uso de ellos con sujeción a las restricciones generales que se establecieron para ello, como que además de ajustarse a las normas ambientales y de uso del suelo vigentes, cualquier proyecto específico que en ellos se quiera realizar debe respetar el 80% de la vegetación y fauna existente en los mismos, lo cual, en la práctica, implica que el área utilizable de esos predios es el 20%.

“Así las cosas, el problema pasa a ser entonces de cumplimiento de la restricción correspondiente, lo cual está a cargo de las autoridades administrativas competentes, a quienes por mandato de las normas pertinentes les está asignado el deber de velar por dicho cumplimiento, absteniéndose de conceder licencias y permisos por fuera de ella, impidiendo que se ejecuten si se intentan sin licencia, ordenar la demolición de las obras que en esas condiciones se realicen y demás medidas policivas procedentes.”217 Con fundamento en las consideraciones que acaban de citarse –entre otras–, el citado órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia apelada.

“SEGUNDO.- ADICIÓNASE dicha sentencia en el sentido de ordenar a la CAR que dentro de la reglamentación que se indica en la misma, incluya criterios para el estudio de licencias de construcción dentro de la zona excluida de la reserva forestal, que garanticen la efectividad de las condiciones y limitaciones establecidas para el efecto en el Acuerdo 41 de 18 de diciembre de 1996, impidan la expansión urbanística y de actividades antrópicas más allá de esa zona y dentro de la cuenca del río Teusacá, y que sometan a las actividades ya existentes en dicha cuenca a medidas que supriman en lo posible las incidencias que 216 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 336 y 337.

Se transcribe en la forma en que lo hizo el Consejo de Estado. 217 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 337 y 338 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 191 producen sobre las condiciones del agua que esa cuenca aporta al embalse de San Rafael.”218 Así, este Tribunal de Arbitramento concluye que en relación con el sistema de tratamiento de aguas residuales, la sentencia del Consejo de Estado en comento adquiere especial importancia, si se tiene en cuenta que entre las razones de la decisión que llevaron a desestimar las pretensiones del actor popular, se encuentra la referida a la ausencia de peligro de contaminación del Embalse de San Rafael, por ser aplicables restricciones ambientales sobre preservación de vegetación nativa existente y la implementación de un sistema de tratamiento de aguas residuales domésticas con altas eficiencias de remoción de DBO5 (90%) y reúso del efluente final para riego, condicionamientos que, valga decir desde ya, no son exigibles únicamente al sistema de tratamiento que se adopte en la Primera Etapa sino, en general, en cualquier proyecto de urbanismo situado en los alrededores del referido Embalse.

B. Los actos administrativos proferidos por la autoridad ambiental del proyecto A juicio del Tribunal, el marco ambiental de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales también se integra por una serie de decisiones administrativas de carácter particular adoptadas por la autoridad ambiental del proyecto, sobre la concesión de aguas superficiales y el permiso de vertimientos.

Como ya se mencionó, está plenamente demostrado que la CAR otorgó una concesión de aguas del Río Teusacá para proveer el servicio de agua potable al proyecto. Así, mediante Resolución No. 365 del 22 de agosto de 2003219, aclarada mediante la Resolución No. 398 del 6 de octubre de 2003220, se impuso la correlativa obligación de tratar las aguas residuales domésticas generadas en el proyecto, en la medida que el mismo no goza del servicio de alcantarillado.

La última decisión citada dispone en su artículo tercero: “ARTÍCULO TERCERO.- Aceptar los prediseños del sistema de tratamiento de aguas residuales domésticas planteados para el proyecto ‘Bosque Residencial Altos del Teusacá’, consistente en activados con aireación extendida, desinfección y posterior pulimiento e infiltración en el terreno del efluente que alcance en todos sus parámetro [sic] eficiencia mínima de 98%.

“PARÁGRAFO.- como consecuencia de lo dispuesto en este artículo, la [sic] ALTOS DEL TEUSACÁ S.A. debe allegar en el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, con destino al expediente 1639, la siguiente 218 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 345 y 346. 219 Cuaderno de Pruebas No. 26, fl. 4 y siguientes, decisión que también se encuentra visible en el Cuaderno de Pruebas No. 35, fl. 242 y siguientes. 220 Cuaderno de Pruebas No. 3, fls. 24 y siguientes, decisión que también se encuentra visible en el Cuaderno de Pruebas No. 26, fl. 10 y siguientes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 192 información de carácter técnico, relacionada con el sistema de tratamiento propuesto:  Diseños completos y ubicación exacta de las unidades de tratamiento.  Manejo y disposición final de los lodos estabilizados.  Asimilación del N y P por cultivos que recibirán la irrigación.  Volumen neto de caudales de riego que satisfagan pérdidas por evapotranspiración.  Establecimiento de concentración anual de nitrógeno para el caudal de riego con la potencialidad a que el percolado puede incorporarse al acuífero que se utiliza como fuente de abasto.  Parámetros de diseño: Carga hidráulica de aplicación M3/M2 x día.  Carga Orgánica de aplicación Kg DBO5 / ha x día.  Permeabilidad cms/hora.  Porcentaje de remoción, especialmente para los parámetros DBO5, SS.,N,P y coliformes.  Consideraciones ambientales pro [sic] emisión de olores, alteración visual por la superficie ocupada por los sistemas de control y evaluación del riesgo por potencial contaminación de acuíferos.  Alternativa de manejo y sitio de disposición y manejo de lodos originados en el sistema de control.”221 En la parte considerativa de la Resolución No. 365 de 2003, la CAR tomó nota del prediseño propuesto por Inversiones Rascovsky y Cía. Ltda. para el manejo de efluentes líquidos del proyecto, consistente en separación de redes fluvial y sanitaria, ésta última para un caudal del 5 l/s que confluirían en tres plantas de tratamiento, así: planta No. 1, para tratar las aguas provenientes de la Primera Etapa (con una capacidad de 1.62 l/s), planta No. 2, para tratar las aguas residuales generadas en las Etapas 2, 3 y 5 (con una capacidad de 2.227 l/s) y planta No. 3, para tratar las aguas residuales de la Etapa 4 (con una capacidad media de 1.10 l/s).

Sin embargo –y como quedó expuesto al analizar la objeción por error grave contra el dictamen pericial técnico–, también se encuentra debidamente demostrado que dentro de las actuaciones administrativas llevadas a cabo por la CAR en relación a Arboretto, cursa la relativa al permiso de vertimientos para la Primera Etapa promovida por la Convocada INVERSIONES PROARSESA S.A. y contenida en el expediente 8001-761-29585222.

En el marco de esta actuación, la CAR dictó el Auto OBDC No. 163 del 25 de enero de 2008, “Por el cual se registra un vertimiento y se adoptan otras determinaciones”223, en el que además de quedar establecida la destinación del efluente y la fuente 221 Cuaderno de Pruebas No. 26, fl. 10 vto. 222 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 135 y siguientes. 223 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 3 y ss.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 193 receptora de los excesos tratados –como tuvo la ocasión de constatarlo el Tribunal en precedencia–, ordenó la CAR: “[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: La sociedad INVERSIONES PROARSESA S.A. debidamente constituida e identificada con NIT 900022003-1 deberá diseñar, construir, estabilizar y operar las Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales Domésticas que recolecten las aguas residuales generadas, con el objetivo de garantizar el cumplimiento de la norma de vertimientos que se establece a continuación, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984 y Acuerdo CAR 043 del 17 de octubre de 2006, teniendo en cuenta que el efluente final del sistema de tratamiento descargará a los lagos artificiales ubicados dentro del predio que se ubica en la Subcuenca Río Alto Teusacá desde su cabecera hasta la desembocadura en el embalse San Rafael corresponden a la Clase I. “PARÁGRAFO PRIMERO: La sociedad INVERSIONES PROARSESA S.A. deberá emplear los mejores métodos para garantizar que la descarga cumpla con las normas determinadas en éste artículo.”224 Como puede verse, al inscribir el vertimiento cuyo permiso pretende la Convocada INVERSIONES PROARSESA S.A., la autoridad ambiental del proyecto definió que el marco aplicable al sistema de tratamiento de aguas residuales de la Primera Etapa era el contenido en el Acuerdo No. 043 del 17 de octubre de 2006 y en el Decreto 1594 de 1984225 y que, como tal, debían ser diseñadas y acometidas las plantas de tratamiento que garantizaran el cumplimiento de los valores más restrictivos para cada uno de los parámetros allí referenciados, mismos que fueron reiterados en el Auto OBDC No. 107 del 18 de febrero de 2010226, en el que la CAR, después de detectar que la Planta instalada en la Primera Etapa no estaba cumpliendo con la norma de vertimientos, impuso un Plan de Cumplimiento para ser ejecutado por INVERSIONES PROARSESA S.A. por un periodo de once meses. 224 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 5 vto y 6. 225 Se hace la salvedad que el decreto 3930 de 2010 derogó el decreto 1594 de 1984, salvo los artículos 20 y 21, como más adelante se analizará. 226 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 145 y siguientes.

Parámetro Valor más restrictivo Ph 6.5 a 8.5 unidades Turbiedad 30 mg/l Nitratos 10 mg/l Nitritos 10 mg/l Grasas y aceites 0.01 % de sólidos secos Sólidos suspendidos 10 mg/l DBO 7 mg/l OD 4 mg/l Coliformes totales 5000 NMP/100ml TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 194 La norma de vertimientos que acaba de referenciarse sirvió de base para adelantar los copiosos análisis de laboratorio –no sólo por la autoridad ambiental sino también por los Convocantes y Convocados– y para emitir varios conceptos técnicos de la CAR, que también fueron allegados al presente litigio.

Sin embargo, encuentra el Tribunal que en la actuación administrativa permisiva la que se viene haciendo referencia, INVERSIONES PROARSESA S.A. y el personal técnico de la CAR evidenciaron una supuesta “falta de validez” del marco ambiental de cuya vigencia, hasta el momento, no se dudaba y para el cual relucía nítida su fuerza vinculante.

En efecto, en el Informe Técnico No. 099 del 4 de marzo de 2011 –época para la cual había operado un cambio regulatorio a raíz de la expedición del Decreto No. 3930 del 25 de octubre de 2010, que derogó el Decreto 1594 de 1984–, el personal técnico de la CAR conceptuó: “Es oportuno señalar que mientras el MAVDT, defina los parámetros y valores máximos permisibles para descargas al suelo, la Corporación no podrá definir normas para los vertimientos a este recurso asociado a un acuífero, de conformidad con lo establecido en el Artículo 30 del Decreto No. 3930 de 2010, por lo que pierde validez la norma fijada mediante Auto OBDC No. 163 del 25 de enero de 2008.

“Debido a que se trata de vertimientos a lagos artificiales, y estos finalmente se infiltran al suelo, ya sea a través del fondo de los lagos o del campo de infiltración localizado en el lago No. 8, los valores fijados se asemejan a una norma para descarga al suelo.” A su turno, INVERSIONES PROARSESA S.A., una vez dictados los Autos OBDC No. 163 de 2008 y OBDC No. 107 de 2010, cuestionó mediante comunicaciones IPA- 0304/10227 del 12 de noviembre de 2010 e IPA-0079/11 del 14 de abril de 2011228 la aplicación de la norma de vertimientos para la Clase I al sistema de tratamiento de la Primera Etapa.

Pese a lo expuesto, ninguna prueba en el expediente acredita que la CAR haya vuelto sobre las decisiones adoptadas en los Autos OBDC No. 163 y OBDC No. 107 de 2010, en el sentido de redefinir el marco ambiental del sistema de tratamiento, razón por la cual fuerza concluir que mantienen su vigencia los actos administrativos particulares precitados y, con ello, las obligaciones que de ellos dimanan para los Convocados al presente trámite arbitral.

Del mismo modo, al momento de valorar las pruebas documentales y técnicas aportadas al proceso, el Tribunal deberá remitirse 227 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 358 a 365. 228 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 448 a 455. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 195 a los actos administrativos en comento y verificar que hayan basado sus asertos en el marco ambiental que se ha expuesto.

C. Conclusión Las reflexiones consignadas en las líneas precedentes le permiten concluir al Tribunal que, además de lo pactado convencionalmente entre las partes, el diseño, construcción y funcionamiento del sistema de tratamiento de aguas residuales y, dentro de éste, la Planta de Tratamiento que sirve a la Primera Etapa, se rige por lo establecido en la Sentencia del 13 de mayo de 2004 del Consejo de Estado y por los Autos OBDC No. 163 de 2008 y OBDC No. 107 de 2010 dictados por la autoridad ambiental que tiene competencia sobre el proyecto.

Se sigue de lo anterior que a las Convocadas, para dar cumplimiento a lo descrito en los numerales 6.1 y 6.10 de la Cláusula Sexta del Convenio, les corresponde también cumplir de forma estricta y oportuna las obligaciones que derivan del marco ambiental que acaba de describirse. Y con fundamento en éste, concluye el Tribunal que incumbe a las Convocadas tratar las aguas residuales provenientes de Arboretto, garantizando en todo momento que el efluente del sistema cumpla la totalidad los parámetros ambientales definidos por la CAR y por la sentencia del Consejo de Estado, que tal como ha quedado dicho, requirió “la implementación de un sistema de tratamiento de aguas residuales domésticas con altas eficiencias de remoción de DBO5 (90%) y reuso del efluente final para riego.” Aclarado lo anterior, debe el Tribunal establecer si le asiste razón a la parte demandante en punto a los alegados incumplimientos de las obligaciones que han sido detalladas en precedencia y que giran en torno a la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales.

Con ese propósito, se analizará (i) el supuesto incumplimiento de la obligación de tratar las aguas residuales en los términos definidos por el marco ambiental y (ii) el alegado quebrantamiento de la ley contractual por las descargas de aguas residuales sobre terrenos adyacentes a la Planta, todo lo cual evidenciaría, según los demandantes, una violación a la obligación pactada en el numeral 6.10 de la Cláusula Sexta, según el cual corresponde a las demandadas garantizar “el correcto funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas negras.” 6.6.3.

La obligación de tratar las aguas servidas en los términos definidos por el marco ambiental En el presente acápite el Tribunal establecerá si con el sistema de tratamiento que emplea la Planta de la Primera Etapa no se cumple la obligación de tratar las aguas servidas respetando las exigencias técnicas que impone el marco ambiental, como lo sostiene la parte Convocante.

Con esa finalidad, el Tribunal (i) comenzará estudiando si existe claridad sobre la capacidad de la Planta de Tratamiento, con lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 196 cual (ii) precisará si el efluente respeta los valores más restrictivos de los parámetros a tratar según el marco ambiental.

A. No existe certeza sobre la capacidad de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Primera Etapa No puede pasar por alto el Tribunal, el hecho que no obstante haber sido impuesto un Plan de Cumplimiento por la autoridad ambiental y haberse agotado el plazo para su ejecución, no exista certidumbre sobre los detalles de funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Arboretto.

En el Informe Técnico No. 151 del 29 de febrero de 2012 proferido por la CAR se lee lo siguiente: “[…] Mediante radicado No. 2007-0000-05369-1 del 24/04/2007, se presentó por parte de la Sociedad la información de un sistema de tratamiento de aguas residuales domésticas de tipo aerobio de burbuja fina con reactores de lecho fijo con baterías facultativas (Lodos Activados) para una población de 789 personas con un caudal de diseño de 1.67 L/s. A su vez, se señala un caudal de diseño para el canal y el cribado de 3.04 L/s. por lo que se concluye que desde el punto de vista técnico que no existe claridad respecto al manejo de este cambio de caudal al interior del sistema de tratamiento.

Cabe mencionar que en este diseño se planteó un porcentaje de remoción del 90% para los parámetros de DBO, DQO y Sólidos Suspendidos, por lo que se esperaba que el vertimiento tratado tuviera valores de 20 mg/L en DBO y 40 mg/L en Sólidos Suspendidos conforme a lo expuesto en la Tabla 1 del presente Informe Técnico.”229 Y en relación al sistema de riego de las aguas tratadas, más adelante se explica en el mismo informe técnico: “5.2.2.

Riego de jardines y prados “Con respecto al proyecto de riego de jardines y prados, con los vertimientos de origen doméstico tratados originados por el conjunto ‘Arboretto Bosque Residencial’ se considera desde el punto de vista técnico que podría existir un posible riesgo ambiental de afectación, debido a que se desconocen las condiciones técnicas del riego y el cumplimiento del criterio de calidad de acuerdo al uso del recurso conforme a lo establecido en los Artículos 37 a 48 del Decreto 1594 de 1984, vigentes de acuerdo al régimen de transición del Artículo 76 del Decreto 3930 de 2010, para lo cual es necesario tener en cuenta las 229 Cuaderno de Pruebas No. 35, fl. 599.

El destacado es del texto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 197 disposiciones relacionadas con el uso del suelo donde se localiza el conjunto residencial mencionado.”230 La prueba en comento debe ser apreciada con otras pruebas documentales obrantes en el proceso.

Así por ejemplo, en el documento fechado el 11 de marzo de 2012231, al absolver una pregunta relacionada sobre el caudal máximo que puede recibir la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, el perito Carlos Parra Ferro manifestó: “No ha sido posible conocer el caudal de diseño de la planta, ya que no se conocen los planos ni los informes del diseño de la planta y de las sucesivas modificaciones efectuadas.

Sin embargo, de acuerdo a lo establecido en los informes técnicos llevados a un Acto Administrativo emitido por la CAR, el caudal de agua tratada por la PTAR Arboretto es de 1,69 l/s. Sin embargo, el informe de hidrología de German Monsalve S. de julio de 2010 hace referencia a un caudal de diseño de la planta de 2,56 l/s para atender a 153 casas, de acuerdo con un informe de Álvaro Sabbagh Ingenieros, titulado [sic] Memorias de cálculo del sistema de Acueducto, Redes de Alcantarillado Sanitario, Redes de Alcantarillado Pluvial, Redes de Distribución para Riego’, junio de 2005.

“En todo caso, el análisis detallado de la planta y de su capacidad por componentes es fundamental para poder conocer los ´cuellos de botella´ [sic] de la planta, los cuales definen realmente cuál es la verdadera capacidad de la planta.”232 Por otra parte, en el documento denominado “MEMORIAS DE DISEÑO” de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, elaborado por Ingeniería Ambiental Especializada (IAE) y presentado ante la CAR por INVERSIONES PROARSESA S.A., militante en el Proceso Permisivo No. 29858233, se establecen los parámetros de diseño de la Planta de Tratamiento, señalando como caudal afluente 2,735 l/s y como caudal a diseñar, 1,205 l/s. Bajo esa perspectiva, es evidente que no existe certeza sobre la capacidad de tratamiento de la Planta de la Primera Etapa, elemento de juicio que forzosamente debe ser considerado por el Tribunal para dilucidar la materia sometida a su consideración. B. La calidad del efluente 230 Cuaderno de Pruebas No. 35, fl. 601. 231 Documento que hace parte integral de las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial del Ingeniero Carlos Parra Ferro y respecto del cual el Tribunal también dispuso su traslado de manera conjunta con el documento inicial de Aclaraciones y Complementaciones, según Auto No. 44 ( Cuaderno Principal No. 3, fls. 32 y 33) 232 Cuaderno de Pruebas No. 30, fl. 235. 233 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 118 y siguientes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 198 En el debate procesal se discutió ampliamente el presunto incumplimiento en el que habrían incurrido las Convocadas, consistente en no tratar las aguas servidas conforme a las exigencias definidas por la CAR.

Así, mientras los Convocantes, basados en las pruebas documentales y técnicas practicadas en el curso del trámite arbitral –en especial, los resultados de las pruebas de laboratorio aportados al proceso– insistieron en que el efluente de la Planta de Tratamiento excedió los valores más restrictivos fijados por la autoridad ambiental, las sociedades convocadas ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. E INVERSIONES PROARSESA S.A., adujeron en los alegatos de conclusión que no existe ningún riesgo ambiental en la medida que el “[…] efluente es tratado de manera natural por el propio bosque, a través de la evapotranspiración que consiste en la purificación del agua (efluente de la PTAR) por parte de las plantas que las envían a la atmósfera, para crear con posterioridad acumulación que habrá de generar lluvia, en un tratamiento, que se asimila a la destilación del agua, el más eficiente mecanismo de purificación del agua.”234 Con el objeto de analizar los hechos que se debaten sobre este punto específico de la litis, debe el Tribunal (i) detenerse en el estudio de la pertinencia y conducencia de las pruebas practicadas en la actuación y que tienen relación con la calidad del efluente de la Planta, hecho lo cual procederá a (ii) establecer si las aguas residuales que son tratadas por la Planta cumplen las exigencias técnicas de la CAR sobre calidad del efluente. a. La pertinencia y conducencia de las pruebas sobre la calidad del efluente No amerita mayor análisis el hecho que bajo nuestro ordenamiento procesal, no existe –por regla general– tarifa legal para acreditar ante el juez los hechos que conciernen al proceso.

A cambio, la libertad probatoria que prodiga nuestro Código de Procedimiento Civil se reduce por los conceptos de conducencia y pertinencia, según los cuales el juez apreciará las pruebas que tengan idoneidad legal y relación directa con el tema de prueba235. Para el caso que ocupa la atención del Tribunal, se aprecia que el prolijo acervo probatorio sobre la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales –y dentro de este gran tema, el referido a la calidad del efluente– comprende pruebas testimoniales, testimonios técnicos, dictámenes periciales, diversos documentos e inspección judicial.

Sin embargo, para analizar los hechos referidos a la calidad del efluente, el Tribunal se concentrará en los resultados de las pruebas de laboratorio aportados al proceso, para cuya recta inteligencia se ha de acudir a las interpretaciones técnicas que sobre los mismos pueden encontrarse en los dictámenes periciales, los 234 Cuaderno Principal No. 5, fl. 216. 235 HERNAN FABIO LÓPEZ BLANCO, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, t. III Pruebas, cit., páginas 71 y siguientes y JAIRO PARRA QUIJANO, Manual de Derecho Probatorio, cit., páginas 145 y siguientes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 199 testimonios técnicos y las pruebas documentales que se invocarán a medida que se desarrolle el análisis de rigor. b. El efluente de la Planta de Tratamiento no cumple la totalidad de los parámetros ambientales No existe la menor duda que los resultados de laboratorio y las pruebas técnicas recaudadas en el presente trámite apuntan hacia una misma dirección: la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Primera Etapa no cumple la totalidad de parámetros ambientales definidos por la CAR en el marco ambiental ya descrito, lo que de manera evidente comporta un incumplimiento de las obligaciones que según el numeral 6.10 de la Cláusula Sexta del Convenio asumieron las Convocadas.

En efecto, las mismas Convocadas, al presentar ante la CAR los resultados de caracterización del efluente de la Planta de Tratamiento, pusieron de presente que ésta no trataba las aguas residuales como lo exige el marco ambiental. Así, en el Informe Técnico No. 967 del 21 de agosto de 2009, la CAR concluyó: “Mediante radicado CAR No. 20091111518 del 27 de julio de 2009, Arboretto allegó a la Corporación los resultados de la caracterización realizada al afluente y efluente de la planta de tratamiento.

“Al comparar los resultados allegados con la norma de calidad exigida mediante Auto No. 163 del 25 de enero de 2008, se obtienen los siguientes resultados: […] “Como se puede observar, el sistema de tratamiento instalado para Arboretto no cumple con los parámetros establecidos para DBO, sólidos suspendidos totales y Coliformes totales, por lo tanto deberá presentar plan de cumplimiento [sic] reducir sus cargas contaminantes.”236 El Informe Técnico en comento fue aceptado por la CAR mediante Auto OBDC No. 1081 del 17 de noviembre de 2009, en el que dispuso, inter alia, requerir a Inversiones Proarsesa S.A. para allegar un Plan de Cumplimiento “con miras a cumplir los parámetros establecidos en el Decreto 1594 de 1984, correspondientes a la clase I, cuya duración sea de un (1) año, para después de verificar su cumplimiento proceder a establecer la posibilidad de otorgar el correspondiente permiso de vertimientos.”237 236 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 91 vto. y 92. 237 Cuaderno de Pruebas No. 35, fl.

98. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 200 Ahora bien, una vez fue presentado y aceptado el Plan de Cumplimiento, la Convocada Inversiones Proarsesa S.A., mediante comunicación IPA-0001/11 fechada el 5 de enero de 2011, le informó a la CAR lo siguiente: “[…] 3) El índice de coliformes totales ha estado todo el tiempo muy por encima de la norma y, aunque muestra una tendencia decreciente, está aún lejos de los [sic] 5000 unidades del máximo permitido.

Esto es coherente con los problemas experimentados por el reactor y la baja remoción de DBO en meses pasados, que deja una secuela de contaminación orgánica-microbiana en el sistema. […] “A la vista de estos resultados, durante los últimos dos meses se han efectuado importantes ajustes en la operación de la PTAR, que empiezan a reflejarse en los datos y en las características organolépticas del efluente.

Dichos ajustes permiten una razonable expectativa en cuanto al cumplimento de los parámetros de norma, dentro del plazo establecido en el Plan de Cumplimiento vigente, el cual expira el 18 de enero de 2011. “Sin embargo, no se han alcanzado a plenitud las metas del Plan de Cumplimiento. Tampoco puede decirse que la dinámica de los registros permita hablar de que se ha verificado un período de ‘estabilización’.”238 En efecto, en dicha comunicación, la Convocada presentó ante la autoridad ambiental (y a manera de justificación de una solicitud de prórroga del plazo previsto para alcanzar las metas del Plan de Cumplimiento) un “resumen de los principales parámetros que reflejan el desempeño de la PTAR durante este período de seis meses de ‘puesta en marcha y estabilización’, en relación con la norma de Clase I del Acuerdo CAR 043 de 2006.”239 A dicho resumen lo acompaña una tabla que contrasta los valores más restrictivos para los parámetros mencionados en los Autos OBDC No. 163 de 2008 y 107 de 2010, con los resultados obtenidos en el efluente de la Planta de Tratamiento durante los meses de junio a noviembre de 2010 – resultados cuyas muestras y análisis fueron obtenidos por los laboratorios de aguas de la CAR y de la Universidad de Los Andes–.

En la tabla, se aprecia que si bien el valor más restrictivo para coliformes totales es de 5.000 NMP/100ml –según los precitados autos de la CAR240–, el efluente de la 238 Cuaderno de Pruebas No. 35, fls. 387 y 389. 239 Ibídem, fl. 387. 240 En el plenario está conceptualizado el parámetro “coliformes totales” y su unidad de medida (NMP/100ml).

En el dictamen del perito Carlos Parra Ferro se lee: “Los coliformes son bacterias patógenas, indicadores de contaminación en el agua. || El grupo coliformes totales, comprenden los géneros de bacterias Aerobacter, las cuales provienen del suelo o crecen en este y el género Escherichia, que provienen del sistema digestivo de humanos y/o animales; esto implica que la presencia de coliformes en los cuerpo de agua no necesariamente indica que se presente contaminación fecal.

Sin embargo. Para aguas destinadas al consumo humano, la presencia de coliformes totales debe ser igual a cero, ya que esta no debe de estar en contacto con el suelo, lugar donde crecen y se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 201 Planta de Tratamiento de la Primera Etapa registró 13.000.000 NMP/100 ml el 30 de julio de 2010, 3.200.000 NMP/100ml el 13 de julio de 2010, 300.000 NMP/100ml el 27 de julio de 2010, 2.400.000 NMP/100ml el 10 de agosto de 2010, 9.200.000 NMP/100ml el 24 de agosto de 2010, 6.500.000 NMP/100ml el 12 de octubre de 2010, 5.700.000 NMP/100ml el 16 de noviembre de 2010 y 4.300.000 NMP/100ml el 22 de noviembre de 2010241.

A su turno, para el parámetro DBO5, no obstante ser 7 mg/l el valor más restrictivo fijado por la CAR, los resultados de laboratorio arrojaron 160 mg/l, 97,3 mg/l, 136 mg/l, 175 mg/l, 54,7 mg/l, 64 mg/l y 96 mg/l en las fechas ya mencionadas, infringiendo de manera evidente el valor más restrictivo delineado en el marco ambiental por la CAR242.

Y en el mismo sentido el parámetro “sólidos suspendidos totales (SST)”, para el cual, si bien el valor más restrictivo es de 10 mg/l, el efluente registró guarismos de 83,3 mg/l, 252 mg/l, 48,3 mg/l, 92,5 mg/l, 196 mg/l, 64 mg/l, 68 mg/l y 148 mg/l en las fechas previamente indicadas243. Los demás parámetros medidos (pH, nitritos, nitratos y OD) presentaron un comportamiento variable, pues en algunos casos respetaron el valor más restrictivo y en otros lo quebrantaron244.

Ahora bien, otras fuentes de información le permiten al Tribunal concluir que el efluente de la Planta de Tratamiento no cumple las especificaciones ambientales fijadas por la CAR. Por ejemplo, la perito microbióloga Ángela María Lozano Tovar, tanto en su dictamen pericial –cuya práctica se decretó en el trámite de objeción por error grave del dictamen rendido por el Ingeniero Civil Carlos Parra Ferro, como ya se explicó– como en sus Aclaraciones y Complementaciones, presentó unos cuadros en los que desarrollan organismos pertenecientes al grupo coliforme.

La cantidad de estos organismos, se expresa en el Número Más Probable por cada 100 ml de agua de muestra (NMP/100 ml) con el fin de establecer su presencia en fuentes de agua.” ( Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 72.) Por su parte, en los documentos introducidos al proceso por la testigo María Consuelo Betancur, figura el documento intitulado “DIAGNÓSTICO OPERACIONAL DEL SISTEMA DE MANEJO DE AGUAS LLUVIAS Y CONDICIONES AMBIENTALES DEL ÁREA DE ASENTAMIENTO”, remitido por el Gerente de “ILAM CI S.A. ESP – Compañía de Comercio Internacional de Ingeniería y Laboratorio Ambiental” al Administrador del Conjunto Residencial Arboretto mediante comunicación CD-7424 del 4 de noviembre de 2010, en cuyo capítulo de definiciones se lee: “NMP/100ml: Corresponde a la cuantificación de microorganismos presentes en el colon de animales de sangre caliente.

Por su relación de longevidad con microorganismos patógenos (que producen enfermedad) su presencia o ausencia en concentración de ha tomado como indicador de ‘concentración potencialmente peligrosa’ para los seres vivos.” Cuaderno de Pruebas No. 37, fl. 166. 241 Cuaderno de Pruebas No. 35, fl. 387. 242 Sólo se exceptúa el resultado de la muestra tomada el 12 de octubre de 2010, para la cual se arrojó un resultado de DBO5 de 2,7 mg/l, que respeta el valor más restrictivo. 243 En la muestra tomada el 12 de octubre de 2010, el valor para SST es cero (0).

Cuaderno de Pruebas No. 35, fl. 387. 244 Cuaderno de Pruebas No. 35, fl. 387. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 202 quedaron registrados los resultados de laboratorio para coliformes totales de las muestras analizadas por el Laboratorio Ivonne Bernier Ltda. y que fueron tomadas en el efluente a la salida de la PTAR (muestra No. 1), en el tanque de almacenamiento del agua residual ya tratada (muestra No. 4), en el tanque de almacenamiento del agua para riego (muestra No. 5), en el lago 1 (muestra No. 12), en el lago 2 (muestra No. 11), en el lago 3 (muestra No. 10), en el lago 4 (muestra No. 9), en el lago 5 (muestra No. 8), en el lago 6 (muestra No. 7) y en el lago 7 (muestra No. 6)245.

Los análisis de laboratorio evidencian una abrumadora extralimitación del valor más restrictivo establecido por la CAR, pues pese a que los resultados no pueden exceder de 5.000 NMP/100ml –como ya se explicó–, las muestras arrojaron, en su orden, los siguientes valores: 2.400.000 NMP/100ml, 55.000.000 NMP/100ml, 2.400.000 NMP/100ml, 240.000 NMP/100ml, 240.000 NMP/100ml, 240.000 NMP/100ml, 240.000 NMP/100ml, 240.000 NMP/100ml, 240.000 NMP/100ml y 240.000 NMP/100ml.

Junto a cada resultado y haciendo referencia al valor más restrictivo para el parámetro coliformes totales, la perito Lozano Tovar dictaminó “No cumple”246. Por otro lado, en el informe técnico intitulado “DIAGNÓSTICO OPERACIONAL DEL SISTEMA DE MANEJO DE AGUAS LLUVIAS Y CONDICIONES AMBIENTALES DEL ÁREA DE ASENTAMIENTO”, remitido por el Gerente de “ILAM CI S.A. ESP – Compañía de Comercio Internacional de Ingeniería y Laboratorio Ambiental” al Administrador del Conjunto Residencial Arboretto mediante comunicación CD-7424 del 4 de noviembre de 2010 –documento introducido al proceso por la testigo técnico María Consuelo Betancur247–, se lee: “3.4.1.

Planta de tratamiento “Dentro de los que no cumplen vale la pena resaltar NMP/100ml de Coliformes ya que el límite fijado es de 5.000 y todos los puntos nos dan 24’000.000 demostrando contundentemente la ineficiencia de los sistemas de desinfección con rayos ultravioleta (UV) y Ozono (O3) aplicado para el efecto, lo cual permite concluir que no están funcionando o no actúan por estar las dos deficientemente tratadas.

“La Demanda Biológica de Oxígeno más baja que presentó el agua tratada fue de 86 mg/L en el monitoreo del 24-08-2010 que corresponde a un [sic] remoción del 80.0%. El límite fijado por la norma para este parámetro es de 7.0 mg DBO/L. […] 245 Cuaderno de Pruebas No. 33, fl. 17 y Cuaderno de Pruebas No. 37, fl. 277. 246 Cuaderno de Pruebas No. 37, fl. 277. 247 Cuaderno de Pruebas 37, fl. 129 y siguientes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 203 “Esto nos permite concluir que la PTAR de Arboretto no cumple con la eficiencia de remoción de materia orgánica y por lo tanto no se está cumpliendo con el plan estipulado por la CAR.”248 Las demás pruebas obrantes en el plenario convergen en la dirección anotada.

La sociedad TECO Ltda. (Tecnologías Ecológicas Ltda.), que fue la empresa contratada por las Convocadas para fabricar la Planta de Tratamiento (como puede corroborarse con las actas de los Comités de Urbanismo No. 34 del 5 de abril de 2006 y 55 del 6 de septiembre de 2006249), elaboró el “INFORME FUNCIONAMIENTO PLANTA DE TRATAMIENTO” fechado el 21 de septiembre de 2007250, documento que fue remitido por INVERSIONES PROARSESA S.A a la Convocante ALTOS DEL TEUSACÁ S.A. mediante comunicación IPA-909/07 del 13 de noviembre de 2007251.

Si bien para la época no había sido proferido el Auto OBDC No. 163 del 25 de enero de 2008 y, de esta manera, no existía un parámetro de comparación para establecer la calidad del efluente –excepto la Sentencia del 13 de mayo de 2004, en la que el Consejo de Estado consideró las altas eficiencias de remoción de DBO5 (90%) como elemento de juicio para desvirtuar la violación de los derechos colectivos invocados– el Tribunal toma nota del citado informe en la medida que permite concluir que desde la entrada en funcionamiento de la Planta, se vislumbraban deficiencias en el sistema de tratamiento en lo que respecta a remoción de DBO5 y sólidos suspendidos (dicho informe no se refiere a coliformes totales).

En efecto, TECO Ltda., presentó los resultados de laboratorio de las muestras tomadas el 14 de septiembre de 2007 en varios puntos del sistema, entre ellos, en el tanque de almacenamiento del agua tratada de la Planta, señalando que en éste la DBO5 arrojó un valor promedio de 108 mg/l con una eficiencia de remoción del 81,27%, en comparación al valor promedio obtenido en el afluente (576,5 mg/l)252.

Por su parte, la prueba de sólidos suspendidos arrojó un resultado de 36 mg/l. En este mismo documento, TECO Ltda. concluyó lo siguiente: “Conclusión 248 Cuaderno de Pruebas No. 37, fls. 167 y 168. 249 Cuaderno de Pruebas No. 8, fls. 164 y 268, respectivamente. 250 Cuaderno de Pruebas No. 5, fls. 89 a 101. 251 Cuaderno de Pruebas No. 5, fls. 86 y 86.

En la citada comunicación, INVERSIONES PROARSESA S.A. manifiesta a ALTOS DEL TEUSACÁ S.A.: “[…] Por otra parte me permito remitir copia del informe del funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas residuales elaborado por Teco, el cual a pesar de ser desalentador, nos permitió tomar las medidas correspondientes para que el sistema funcione adecuadamente y de manera definitiva como son la contratación de una empresa de operación y mantenimiento de los equipos, corrección del sistema de suministro de energía, entre otras.” 252 Cuaderno de Pruebas No. 5, fl.

94. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 204 “Se encontró la planta con un regular funcionamiento en cuanto a sus unidades de tratamiento, este mal estado es debido al no debido [sic] mantenimiento y al mal uso que se le ha dado a la planta (existencia de arenas).

Por tal motivo se hace un llamado para que con personal previamente capacitado se encargue con mucha responsabilidad de la planta ya que ésta está [sic] en capacidad de lograr la remoción exigida (98%) pero dándosele el correspondiente mantenimiento y uso. “Teco S.A. no puede garantizar una remoción y un buen estado de los equipos cuando el cliente no tiene la disposición adecuada de energía, calidad del agua de diseño y brindarle un correcto mantenimiento. […].”253 Y sobre el tema que se viene analizando, al absolver la siguiente pregunta el perito Carlos Parra Ferro explicó: “(i) El perito complementará su respuesta e indicará si tuvo conocimiento de alguna prueba de la calidad de aguas de la PTAR de Arboretto en la que se hubiera cumplido con los índices mínimos requeridos en materia de remoción de sólidos, coliformes y demás índices a que se refiere su respuesta.

RESPUESTA “A la fecha no se ha conocido algún resultado realizado por ningún laboratorio que se evidencie el cumplimiento de los parámetros fisicoquímicos y biológicos permitidos por la autoridad ambiental competente o alguna de las leyes que rigen el tratamiento de aguas residuales en Arboretto.”254 Sin embargo, la respuesta que acaba de citarse debe ser confrontada con los demás medios de prueba aportados al proceso, que acreditaron el cumplimiento parcial de algunos parámetros mencionados en el marco ambiental, como pH, nitritos, nitratos y OD, según se desprende de los resultados plasmados en el cuadro contenido en el oficio IPA-0001/11255, cumplimiento que no fue constante, pues en algunas ocasiones si fueron excedidos los valores más restrictivos para los parámetros en comento256.

En otro pasaje del dictamen del Perito Parra Ferro, se lee: 253 Cuaderno de Pruebas No. 5, fl. 101. 254 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 509. 255 Cuaderno de Pruebas No. 35, fl. 387. 256 Así se puede apreciar con la simple confrontación de los valores más restrictivos señalados en los Autos OBDC No. 165 de 2008 y OBDC 107 de 2010, con los resultados registrados en los análisis de laboratorio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 205 “De acuerdo a los datos suministrados en la respuesta del dictamen A27.6, donde se realizó un consolidado de los resultados de laboratorio realizados por diferentes laboratorios contratados por las partes, se evidencia que a la fecha de realización del dictamen pericial no se ha cumplido con los parámetros establecidos por las entidades competentes en el tratamiento del agua residual doméstica proveniente de la urbanización Arboretto.”257 La respuesta que menciona el perito Parra se refiere al grado de cumplimiento de lo ordenado por la CAR en el Auto OBDC No. 107 del 18 de febrero de 2010, que impuso a cargo de Inversiones Proarsesa S.A. un Plan de Cumplimiento sobre la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Primera Etapa.

En esta respuesta, el citado auxiliar de la justicia relacionó las pruebas de laboratorio que habían sido contratadas por Inversiones Proarsesa S.A. y por Construcciones Teusacá S.A. con la CAR y con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. En ninguna de dichas pruebas (doce en total258, algunas de las cuales ya fueron mencionadas en este acápite) se cumplieron los parámetros de DBO5 y coliformes totales.

En relación a los demás parámetros, el perito dictaminó que en seis de los siete informes de laboratorio en los que se midió el pH, se cumplió el valor más restrictivo; para nitritos, se cumplió en todos los informes en los que este parámetro fue objeto de medición; para nitratos, sólo incumplió el valor más restrictivo en un informe de los siete que efectuaron la medición; respecto a OD, encontró el perito que sólo cumplió el marco ambiental en dos de los siete informes que lo analizaron; y, finalmente, respecto a sólidos suspendidos totales, sólo se cumplió la norma ambiental en una de las siete oportunidades en que fue medido259.

Por consiguiente, las pruebas que se han dejado reseñadas hasta ahora le permiten concluir al Tribunal, con meridiana claridad, que el efluente de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Primera Etapa no cumple la totalidad de parámetros ambientales definidos en los Autos OBDC No. 163 del 25 de enero de 2008 y OBDC No. 107 del 18 de febrero de 2010, situación que, a su vez, demuestra 257 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 482. 258 Informe de resultados del Laboratorio de Aguas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por solicitud de Construcciones Teusacá S.A.: Informe No. 2010-0163 fechado el 27 de abril de 2010, con muestras tomadas el 17 de abril de 2010;

Informe No. 2010-0246 fechado el 10 de junio de 2010, con muestras tomadas el 1º de junio de 2010; Informe No. 2010-0268 fechado el 22 de junio de 2010, con fueron tomadas el 12 de junio de 2010; Informe No. 2010-0341 fechado el 13 de agosto de 2010, con muestras tomadas 3 de agosto de 2010; Informe No. 2010-0414 fechado el 23 de septiembre de 2010, con muestras tomadas el 14 de septiembre de 2010 e Informe No. 2011-0026 fechado el 11 de febrero de 2011, con muestras tomadas el 1º de febrero de 2011.

Por su parte, según el perito Carlos Parra Ferro, la CAR presentó los siguientes informes de laboratorio, por solicitud de INVERSIONES PROARSESA S.A.: Informe No. 525 fechado el 17 de julio de 2010, con visita realizada el 30 de junio de 2010; Informe No. 584 fechado el 28 de julio de 2010, con visita realizada el 13 de julio de 2010; Informe No. 652 fechado el 11 de agosto de 2010, con visita realizada el 27 de julio de 2010;

Informe No. 700 fechado el 25 de agosto de 2010, con visita realizada el 10 de agosto de 2010; Informe No. 959 fechado el 21 de noviembre de 2010, con visita realizada el 16 de noviembre 2010; e Informe No. 297 fechado el 19 de mayo de 2011, con visita realizada el 27 de abril de 2011. Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 132 y 133. 259 Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 132 a 141.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 206 de manera palmaria el incumplimiento –por parte de las Convocadas– de lo acordado en el numeral 6.10 de la Cláusula Sexta del Convenio. 6.6.4.

De las descargas de aguas residuales efectuadas al suelo Otra arista de los hechos directamente relacionados con la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Primera Etapa, es la referida a las descargas efectuadas sobre los predios adyacentes a la misma. Así, los Convocantes manifestaron que existieron decenas de descargas sobre el terreno –algunas de las cuales fueron intencionales–, que muchas de ellas alcanzaron predios de la Segunda Etapa y que existe afectación al medio ambiente por tratarse de aguas contaminadas.

Por su parte, las Convocadas expusieron a lo largo del debate que los derrames de la Planta de Tratamiento son esporádicos, pues obedecen al concepto de “contingencias” y que no contaminan el suelo, que corresponde a un campo de infiltración –no asociado a un acuífero– en el que pueden tratarse naturalmente las aguas provenientes de la Planta.

Con el propósito de examinar los hechos así presentados por las partes –y con ello, verificar si existe nexo de causalidad con los supuestos daños causados a predios de la Segunda Etapa de la Agrupación Residencial–, debe el Tribunal (i) reiterar que el sistema de tratamiento de las aguas residuales de la Primera Etapa no contempla la existencia de un campo de infiltración para realizar un tratamiento natural de las aguas servidas, análisis que ya tuvo la oportunidad de efectuar al momento de examinar la objeción por error grave del dictamen pericial del Ingeniero Carlos Parra Ferro.

Hecho esto, deberá el Tribunal constatar (ii) si existieron descargas sobre los terrenos adyacentes a la Planta de Tratamiento y sobre predios de la Segunda Etapa. A. Sobre el campo de infiltración como componente principal del sistema de tratamiento de las aguas residuales de la Primera Etapa Al momento de examinar el primer reproche que contra el dictamen pericial del Ingeniero Civil Carlos Parra Ferro enderezó el apoderado de Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A., el Tribunal constató que el sistema propuesto ante la CAR para obtener de ésta la decisión de registro de vertimientos, no contempló la existencia de un campo de infiltración del efluente para ser tratado de forma natural por evapotranspiración y como componente principal del sistema de tratamiento.

A esta conclusión llegó el Tribunal, con la simple constatación de lo establecido en el Auto OBDC No. 163 del 25 de enero de 2008 proferido por la CAR, el flujograma del sistema de tratamiento de aguas residuales de Arboretto obrante en el folio 114 del Cuaderno de Pruebas No. 36 y con lo razonado por el Consejo de Estado en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 207 Sentencia del 13 de mayo de 2004.

Con estas probanzas, quedó aclarado que las aguas residuales de la Primera Etapa deben ser conducidas por la red de alcantarillado a la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, en la que luego de ser tratadas, deben ser transportadas a un tanque de almacenamiento para ser utilizadas en la red de riego de prados y jardines y sólo cuando el nivel del residuos líquidos es muy alto, se verterá en los lagos artificiales del proyecto.

Se impone adicionar a las consideraciones ya expuestas, que el perito Carlos Parra Ferro explicó con plena claridad lo siguiente: “De acuerdo con la información suministrada en los documentos que reposan en los expedientes de la CAR, relacionados con los vertimientos de la PTAR, se encuentra que la CAR, por medio del auto 163 de fecha 23 de enero de 2008, aprueba el permiso de vertimientos y se establece en su artículo segundo que, el efluente del sistema de tratamiento descargará a los lagos artificiales ubicados dentro del predio que se ubica en la sub-cuenca río alto Teusacá, comprendida por los afluentes del río Teusacá en toda la cuenca y el rio Teusacá desde su cabecera hasta la desembocadura en el embalse San Rafael, corresponden a la clase 1.

Tomando lo anterior, se tiene como punto de vertimiento autorizado, los lagos artificiales para tratar el caudal de excesos que se generen en la planta, ya que el agua tratada será almacenada y utilizada para riego (Artículo tercero del auto 1081 del 17 de noviembre de 2009).”260 Tampoco puede pasar por alto el análisis efectuado por la CAR sobre la materia.

A este respecto, vale citar –por su claridad y elocuencia– el Auto OBDC No. 814 del 24 de agosto de 2010, “Por el cual se realiza un requerimiento y se concede un plazo”, en el que la autoridad ambiental ordenó “suspender el aliviadero de aguas residuales que se realiza antes de la planta de tratamiento” y, a la vez, “suspender el vertimiento que se genera en la parte posterior de la planta de tratamiento, para lo cual deberá proceder a la demolición de la obra que para el efecto se construyó ubicada en las coordenadas […].”261 En la parte considerativa de la mentada decisión, la CAR acogió el Informe Técnico No. 847 del 16 de junio de 2010, en el que se conceptúa sobre la necesidad de tratar la totalidad de las aguas residuales y recircularlas para riego: “[…] en ejercicio de las funciones de seguimiento ambiental, funcionarios de la Corporación emitieron el Informe Técnico No. 847 del 16 de junio de 2010 del cual es preciso destacar lo siguiente […]: ‘IV.

CONCEPTO TÉCNICO De acuerdo con la visita técnica realizada se conceptúa que: 260 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 119. El destacado es del texto original. 261 Cuaderno de Pruebas No. 34, fl. 112 vto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 208 Antes de llegar al sistema de tratamiento se encuentra un aliviadero de aguas residuales, el cual conduce el caudal desviada [sic] hacia un campo de infiltración, el cual no estaba previsto en los diseños de la planta.

De acuerdo con los diseños del sistema de tratamiento propuesto, el caudal a tratar es de 2.7 Lt/s que equivale a la cantidad de agua residual que se generaría en el predio, por lo tanto la planta de tratamiento debería estar en capacidad de recibir dicho caudal sin necesidad de realizar el aliviadero en el afluente. Por otra parte, se debe tener en cuenta que el proyecto se encuentra en una zona cercana al embalse San Rafael y por lo tanto deberá tratar la totalidad de sus aguas residuales y recircularla para riego. […]’.”262 (Destaca el Tribunal) De esta manera, la comprobada ausencia de un campo de infiltración como componente principal del sistema de tratamiento de aguas residuales se convierte, a la vez, en un elemento de juicio cardinal al momento de examinar los demás hechos relacionados con la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Arboretto.

Y en el mismo sentido, juzga el Tribunal que vanos son los esfuerzos de las Convocadas en pretender demostrar –alejándose del marco ambiental y contractual que rige el diseño, construcción y puesta en funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Primera Etapa– que lo que dieron en llamar campo de infiltración, puede garantizar un adecuado tratamiento natural –mediante evapotranspiración– de las aguas residuales descargadas sobre predios adyacentes.

Es más, los argumentos de defensa encaminados hacia ese propósito, así como lo medios de prueba que supuestamente los respaldan, lejos de acreditar el cumplimiento de obligaciones de resultado que según el numeral 6.10 de la Cláusula Sexta del Convenio fueron asumidas por las Convocadas, corroboran que el sistema de tratamiento de aguas residuales de la Primera Etapa no funcionó en los términos convenidos y que desconoció el marco ambiental previamente descrito en este Laudo.

Precisado lo anterior, se impone verificar si los hechos referidos a las descargas sobre suelos aledaños a la Planta de Tratamiento y sobre predios de la Segunda Etapa, están debidamente acreditados en el plenario. B. Las descargas sobre los suelos aledaños a la Planta y sobre predios de la Segunda Etapa En el curso del debate procesal, las Convocadas admitieron que la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Primera Etapa efectuó descargas sobre los 262 Ibídem, fl. 110 vto.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 209 predios vecinos, pero afirmaron que estas eran ocasionales y que no afectaban el suelo.

De esta manera, en sus alegatos de conclusión, el apoderado de ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES PROARSESA S.A. expuso que “[l]a conclusión que nos trajo el Profesor PEDRO BOTERO al proceso, no es nada distinto de la manera como un efluente es tratado de manera natural por el propio bosque, a través de la evapotranspiración que consiste en la purificación del agua (efluente de la PTAR) por parte de las plantas que las envían a la atmósfera, para crear con posterioridad acumulación que habrá de generar lluvia, en un tratamiento, que se asimila a la destilación del agua, el mas eficiente mecanismo de purificación del agua.”263 Y más adelante, alegó que “[…] los suelos absorben en el caso del campo de infiltración todas las aguas y mejoran la vegetación existente generando crecimiento vertiginosos [sic] y vigorosos al pasar de rastrojos bajos a rastrojos altos y a bosques secundarios. || Se concluye para el caso del terreno en que se han rebosado las aguas que no existen daños ecológicos, ni contaminaciones químicas que puedan dar lugar a los perjuicios que reclama TEUSACÁ.”264 Por su parte, el apoderado de INVERSIONES TRIVENTO S.A., en sus alegatos de conclusión, expresó que los promotores del proyecto han desplegado acciones “[…] para subsanar las fallas naturales que se presentan en un proceso de adaptación y mejoramiento de la Planta de Tratamiento […].”265 Durante la etapa probatoria y en la primera diligencia de inspección judicial realizada el 18 de febrero de 2011, quedó registrada la siguiente afirmación efectuada por el apoderado de ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. e INVERSIONES PROARSESA S.A.: “El apoderado de la parte convocada ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. manifiesta que nadie en la planta de tratamiento mientras madura, puede asegurar que no existen descargas.

Precisa que es agua con alto nivel de tratamiento pues es planta terciaria, no primaria ni secundaria, en la que puede que pasen accidentes, pero no son vertimientos sino contingencias, que son dos cosas diferentes. Lo primero es agua que sale permanente [sic] y causa un daño ecológico y lo segundo es un escape, que es una contingencia.”266 263 Cuaderno Principal No. 5, fl. 216. 264 Ibídem, fl. 217. 265 Cuaderno Principal No. 5, fl. 301. 266 Cuaderno Principal No. 2, fl. 287.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 210 Ahora bien, el Tribunal encuentra que en el expediente reposan sendas pruebas que demuestran la ocurrencia varios episodios de vertimientos de aguas residuales sobre los suelos aledaños a la Planta de Tratamiento.

En primer lugar, se observa que Altos del Teusacá S.A. remitió varias comunicaciones a las Convocadas, informando sobre la ocurrencia de descargas de aguas residuales provenientes de la Planta de Tratamiento. De estas, el Tribunal sólo destaca aquellas que estaban acompañadas de fotografías o videos que ilustran sobre dichas descargas.

Así, militan en el Cuaderno de Pruebas No. 5 las comunicaciones AT-11-07 del 23 de enero de 2007, acompañada de 5 fotografías267; AT-42-2007 del 20 de abril de 2007, acompañada de 19 fotografías268, en las que se aprecia que las aguas residuales circularon por la cuneta del Eje 1 y, además, generaron pequeñas cascadas sobre los suelos circunvecinos;

AT-042-08 del 28 de febrero de 2008, acompañada de 2 fotografías269; AT-108-08 del 16 de mayo de 2008, acompañada de 8 fotografías270, que dan cuenta del vertimiento de lodos con ocasión de las labores de limpieza de la Planta por el personal de Isaphiner Ltda.; AT-195-08 fechada el 5 de noviembre de 2008, acompañada de 7 fotografías271;

AT-202-08 del 18 de noviembre de 2008, acompañada de una fotografía272; AT-024-09 del 23 de febrero de 2009, acompañada de 4 fotografías273; AT-114-09 fechada el 10 de agosto de 2009, acompañada de 3 fotografías274, que registran la salida de agua y espumas de una tubería proveniente de la Planta de Tratamiento; AT-135-09 del 16 de septiembre de 2009275, acompañada de 2 fotografías;

AT-144-09 del 17 de octubre de 2009, acompañada de 2 fotografías276; AT-146-09 del 22 de octubre de 2009, acompañada de 3 fotografías277; AT-149-09 del 28 de octubre de 2009, acompañada de 6 fotografías278; AT-153-09 del 4 de noviembre de 2009, acompañada de 2 fotografías279; AT-159 de 2009, acompañada de 4 fotografías280; AT-180-09 del 9 de diciembre de 2009, acompañada de 3 fotografías281; y AT-183-09 del 14 de diciembre de 2009, acompañada de 4 fotografías282. 267 Cuaderno de Pruebas No. 5, fls. 13 a 15. 268 Ibídem, fls. 47 a 58. 269 Ibídem, fls. 110 y 111. 270 Ibídem, fls. 123 a 130. 271 Ibídem, fls. 150 a 156. 272 Ibídem., fls. 159 y 160. 273 Ibídem, fls. 170 y 171. 274 Ibídem, fls. 174 a 177. 275 Ibídem, fls. 186 y 187. 276 Ibídem, fls. 191 a 193. 277 Ibídem, fls. 196 a 199. 278 Ibídem, fl. 202 a 206. 279 Ibídem, fls. 221 a 223. 280 Ibídem, fls. 224 a 228. 281 Ibídem, fls. 231 y 232. 282 Ibídem, fls. 233 y 234.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 211 A las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial del Ingeniero Civil Carlos Parra Ferro también se acompañan unas fotografías tomadas el 21 de noviembre de 2011, que evidencian “descargas producidas por la PTAR en los terrenos aledaños antes de que el agua a tratar ingrese a sistema de tratamiento [sic]” y “[d]errame de aguas residuales a la entrada de la PTAR.

Aguas sin tratamiento”, siendo la descarga más reciente –para la época en que se presentaron las aclaraciones y complementaciones– la ocurrida el 6 de diciembre de 2011283. En segundo lugar, el Tribunal encuentra que INVERSIONES PROARSESA S.A. también se refirió a las descargas producidas por la Planta de Tratamiento. Por ejemplo, en la comunicación IPA-352/07 del 15 de mayo de 2007, el Gerente de Proyecto le informa al representante legal de ALTOS DEL TEUSACÁ S.A. que “[e]l día miércoles 09 de mayo de 2.007, efectué una visita a la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, observando que a la fecha no existe ninguna fuga de importancia, la única detectada fue a nivel de la brida superior del bombeo de agua tratada, cuya reparación fue ordenada de inmediato y ya fue ejecutada […]. || Por otra parte el rebose causante de anteriores vertimientos fue sellado pues de acuerdo al concepto de TECO, este no se requiere.”284 De igual manera, en la comunicación IPA-755/07 adiada el 7 de septiembre de 2007, el Gerente de Proyecto informó que “[…] el vertimiento presentado en la planta de tratamiento fue debido a una falla en el bombeo, tuve conocimiento del mismo en el comité del día 05 de septiembre y ese mismo día se tomaron las siguientes acciones: || 1.

Visita del ingeniero de mantenimiento de Ignacio Gómez y Cía, para verificación de las bombas. || 2. Vaciado del tanque mediante bombeo manual y transporte en tanques plásticos. || 3. Instalación en el sitio de dos tanques plásticos para ser utilizados como medida de emergencia por la persona encargada del mantenimiento en la planta mientras se informa y se busca la solución inmediata a un posible evento […].”285 Y en la misma línea puede leerse el oficio IPA-075/08 del 21 de febrero de 2008, en el que al dar respuesta a la comunicación AT-031-08 de ALTOS DEL TEUSACÁ S.A., la sociedad INVERSIONES PROARSESA S.A. señaló: “[…] le informamos que dicho derrame se debió a una filtración de aguas lluvias en la red de aguas negras que fue corregido de inmediato el mismo 18 de febrero. || A la fecha el reporte de funcionamiento de la planta es de total normalidad.”286 No obstante las explicaciones y medidas que según la comunicación en comento fueron adoptadas por la Convocada, el Tribunal entiende que las mismas resultaron ser insuficientes, habida cuenta que con posterioridad a la fecha de los oficios parcialmente transcritos, ocurrieron nuevos vertimientos sobre los suelos cercanos a la Planta. 283 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 525 y 526. 284 Cuaderno de Pruebas No. 5, fl. 64. 285 Cuaderno de Pruebas No. 5, fl. 75. 286 Ibídem., fl. 114.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 212 Y como si las anteriores probanzas resultaran poco elocuentes para acreditar con suficiencia las descargas causadas por la Planta de Tratamiento –incluso, de aguas residuales sin tratar–, el Tribunal acude a los conceptos técnicos y a las decisiones tomadas en el marco de las actuaciones administrativas sancionatorias iniciadas por la CAR con ocasión de los citados vertimientos.

Dentro estas actuaciones figura el proceso administrativo sancionatorio No. 38137 seguido contra Inversiones Proarsesa S.A. e iniciado mediante Resolución No. 241 del 16 de diciembre de 2010, “Por medio de la cual se inicia un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, se impone una medida preventiva, se formulan cargos y se dictan otras disposiciones”.287 La decisión que se comenta fue adoptada una vez el personal técnico de la CAR emitió los conceptos No. 784 del 10 de junio de 2010 (elaborado a raíz de la visita de campo practicada sobre la Planta de Tratamiento y que fue solicitada por Altos del Teusacá S.A.) y 847 del 16 de junio de 2010 (realizado en cumplimiento de las labores de seguimiento y control a la solicitud de permiso de vertimientos impulsada por INVERSIONES PROARSESA S.A., expediente No. 29585).

En los citados informes, el personal técnico de la CAR encontró (i) que existía un punto de rebose de aguas servidas, desde el último lago del sistema hasta el nacimiento de la Quebrada La Oscura (en realidad, corresponde a la Quebrada Piedra Parada, según la aclaración contenida en el Informe Técnico No. 117 del 14 de marzo de 2011288), sin contar con el respectivo permiso;

(ii) que se había construido el aliviadero de aguas residuales que desvía el caudal hacia el campo de infiltración, obra que como ya quedó consignado ut supra, no era un componente principal del sistema de tratamiento y cuya demolición fue ordenada por la misma CAR en el Auto OBDC No. 814 del 24 de agosto de 2010; y (iii) que no obstante haberse impuesto a la Convocada un Plan de Cumplimiento y haberse realizado una serie de requerimientos adicionales, éstos “[…] no se han cumplido, no obstante encontrarse vencido el término concedido para tal fin, siendo procedente iniciar trámite administrativo de carácter sancionatorio en contra de la Sociedad usuaria.” En consecuencia, la CAR formuló los siguientes cargos a la Convocada Inversiones Proarsesa S.A. “Cargo Primero: No realizar los estudios conducentes a determinar las causas del aumento del caudal en el afluente del sistema de tratamiento de aguas residuales, con lo cual vulneraría presuntamente el artículo 1º del Auto OBDC No. 814 del 24 de agosto de 2010.

“Cargo Segundo: No suspender el aliviadero de aguas residuales que se realiza antes de la planta de tratamiento, con lo cual vulneraría presuntamente el artículo 1º del Auto OBDC No. 814 del 24 de agosto de 2010. 287 Cuaderno de Pruebas No. 34, fl. 113. 288 Cuaderno de Pruebas No. 34, fl. 411. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 213 “Cargo Tercero: No suspender el vertimiento que se genera en la parte posterior de la planta de tratamiento con lo cual vulneraría presuntamente el artículo 1º del Auto OBDC No. 814 del 24 de agosto de 2010.

“Cargo Cuarto: Efectuar vertimientos a la Quebrada La Oscura [sic] que desemboca en el Embalse de San Rafael provenientes del lago No. 8 ubicado en las coordenadas […] localizado en el predio denominado Arboretto […] con lo cual presuntamente vulneraría lo dispuesto en el Decreto 1541 de 1978, Artículos 211 y 238, numeral 2.”289 Pese a que no existe prueba en el expediente sobre la decisión definitiva adoptada por la CAR sobre los cargos transcritos, el Tribunal toma nota del inicio de la actuación sancionatoria y, en especial, de los vertimientos sobre fuentes naturales de agua –Quebrada Piedra Parada–, de la construcción de obras por parte de INVERSIONES PROARSESA S.A. tendientes a desviar los caudales hacia el suelo aún antes de ser tratadas las aguas residuales –aliviadero– y para descargar aguas en la parte posterior de la Planta –caja en concreto–.

Sobre estos aspectos, la misma CAR, en concepto técnico posterior (Informe Técnico No. 117 del 14 de marzo de 2011), concluyó lo siguiente: “5.2.1. Existe presencia de aguas residuales en la red de aguas lluvias, que conduce a la quebrada Piedra Parada, al encontrarse valores elevados de coliformes totales y E-Coli, en los muestreos realizados por la EAAB, generando contaminación a dicha corriente hídrica y contraviniendo las prohibiciones establecidas en el numeral sexto del Artículo 24 del Decreto 3990 de 2010290.

Afectación continua y persistente. […] “5.2.3. A través de un aliviadero construido en un pozo de inspección, localizado en la red sanitaria que conduce a la PTAR del conjunto Arboretto Bosque Residencial, se generó una descarga al suelo, mediante un campo de infiltración conectado a dicho aliviadero; esta situación fue corregida con la demolición del aliviadero, aún cuando la tubería del campo de infiltración no ha sido retirada; según información registrada en los documentos aportados por la Sociedad Altos del Teusacá S.A., el aliviadero permaneció activo durante un período de cinco (5) meses, entre junio y noviembre de 2010.

Afectación transitoria. 289 Cuaderno de Pruebas No. 34, fl. 117. 290 [Nota al pie del concepto técnico citado] “Artículo 24. Prohibiciones. No se admite vertimientos: (…) 6. En calles, calzadas y canales o sistemas de alcantarillados para aguas lluvias, cuando quiera que existan en forma separada o tenga esta única destinación…”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 214 “5.2.4.

En la parte posterior de la PTAR del conjunto Arboretto Bosque Residencial, se generó un vertimiento al suelo, a través de una caja en concreto, que permitía la descarga de las aguas del rebose del reactor aerobio; esta estructura fue demolida atendiendo la obligación impuesta por la CAR mediante el Auto OBDC No. 814 del 24 de agosto de 2010, sin embargo se mantuvo operando durante un período de cinco (5) meses, entre junio y noviembre de 2010, según la información aportada por la Sociedad Altos del Teusacá. Afectación transitoria. […] “5.2.8.

Existe una fisura en el muro de concreto construido en el lago No. 8, que permite la salida de aguas hacia la quebrada Piedra Parada la cual desemboca en el Embalse de San Rafael y cuya cabecera se encuentra cerca a la zona del vertimiento, desacatando las prohibiciones establecidas en el Artículo 24 del Decreto 3930 de 2010291. Además, Inversiones Proarsesa S.A., no cuenta con Permiso de Vertimientos para realizar descargas a dicha quebrada.

Afectación continua y persistente.”292 Como puede verse, además de existir vertimientos sobre las fuentes naturales de agua que circundan la Agrupación Residencial Altos del Teusacá, pudo corroborarse que la Convocada Inversiones Proarsesa S.A. ejecutó obras con el propósito específico de efectuar descargas de aguas residuales (crudas y tratadas) provenientes de la Primera Etapa, con lo cual queda plenamente demostrado que existieron vertimientos sobre los suelos aledaños a la Planta.

Adicionalmente, se impone resaltar que las pruebas también indican con claridad que estos derrames alcanzaron predios de la Segunda Etapa. En efecto, el perito Parra Ferro, al responder en el dictamen una pregunta formulada por el Tribunal sobre la ocurrencia de vertimientos sobre predios de la Segunda Etapa del Proyecto, explicó: “Evidentemente, sí han existido descargas de aguas residuales provenientes de la PTAR en los predios de la segunda etapa de Altos de Teusacá, localizados contiguamente a la primera etapa.

Lo anterior se concluye por lo consignado en las pruebas presentadas por Altos del Teusacá S.A., y en las respuestas presentadas por Inversiones Proarsesa, mencionadas en las preguntas anteriores. “Las descargas presentadas a los predios citados fueron causadas por aumento en los niveles de caudal influente a la PTAR, superiores al caudal de diseño de la planta.

Igualmente debido a algunas fallas de energía para el bombeo y otras 291 [Nota al pie del concepto técnico citado] “Artículo 24. Prohibiciones. No se admite vertimientos: … 1. En las cabeceras de las fuentes de agua.” 292 Cuaderno de Pruebas No. 34, fls. 305 vto. y 306. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 215 fallas presentadas en los sistemas de tratamiento, consignados y tratados en los comités de urbanismo.”293 Y en el mismo sentido, el Interventor del proyecto estableció con claridad lo siguiente en su informe de vertimientos de aguas servidas en Arboretto, fechado el 12 de noviembre de 2010: “[…] se presentan los resultados de la visita efectuada a la agrupación de vivienda Arboretto Bosque Residencial, especialmente a la red de alcantarillado, desde donde se han presentado vertimientos de aguas servidas hacia el terreno natural, algunos de los cuales alcanzan los terrenos de la segunda etapa de la Agrupación Altos de Teusacá y de la finca la Bohemia. […] “En la PTAR han ocurrido desbordamientos y descargas de aguas servidas, a veces sin tratar, posiblemente algunos accidentales y muchos deliberados (como la realizada el pasado 11 de noviembre, cuando se lavó la PTAR, dentro de las labores de preparación para la visita de la CAR), estas descargas se vierten en la cuneta de la vía del eje 1 (abajo de la PTAR), esta cuneta entrega en una quebrada afluente del embalse San Rafael, desde la cuneta se infiltra parte del agua y aflora en terrenos de la segunda etapa de la parcelación, en el sector vecino a un nacimiento de agua donde se tomaba el agua para la finca La Bohemia294.

Cuando los volúmenes son importantes o existe alguna obstrucción de la cuneta el agua fluye por sobre la banca de la vía y el talud y desciende hasta la cuneta de la vía de acceso a los terrenos de la segunda etapa de la parcelación Altos de Teusacá por donde fluye sin control. Estos desbordamientos han colaborado en la generación de deslizamientos en el talud de la vía de acceso a la segunda etapa de la parcelación.”295 Ahora bien, en relación a la frecuencia de las descargas y, ligado a ello, los conceptos de “descargas” y “vertimientos” que fueron introducidos al proceso por las Convocadas como parte de su línea de argumentación –entendidas aquellas como episodios esporádicos, contingentes o accidentales y éstos, como derrames deliberados y permanentes–, debe el Tribunal recordar, como ha quedado aclarado a lo largo del presente Laudo, que el sistema de tratamiento de aguas residuales de la Primera Etapa no contempla como mecanismo principal la infiltración de las aguas tratadas en el suelo, en la medida en que según el esquema que fue autorizado por la CAR y de acuerdo a los parámetros delineados en la sentencia del 13 de mayo del 293 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 524. 294 [Nota original del documento citado] Fue necesario abandonar éste nacimiento de agua para la toma de agua [sic] para la Finca La Bohemia, debido a que la situación de los vertimientos de aguas servidas desde la PTAR de Arboretto, ya lleva varios años, sin solución. 295 Cuaderno de Pruebas No. 20, fls. 141 a 143.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 216 2004 del Consejo de Estado, las aguas tratadas deben ser utilizadas para riego y sus excesos deben ser vertidos en los lagos artificiales.

En consecuencia, el análisis del Tribunal sobre la frecuencia de las descargas estará enfocado a recabar sobre la magnitud de los derrames, partiendo de la base irrefutable de que el sólo hecho de presentarse descargas –sean repetidas o no– comporta per se un quebrantamiento tanto del marco ambiental que rige el diseño, construcción y puesta en funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Primera Etapa como de la obligación que deriva del numeral 6.10 de la Cláusula Sexta del Convenio, conclusión que, además de las razones que se han venido exponiendo en precedencia, está respaldada técnicamente en el siguiente concepto técnico en la medida que cualquier tipo de vertimiento no es normal ni rutinario, como quedó debidamente sustentado en el dictamen pericial técnico: “Las descargas que se evidencian en los videos y fotografías relacionadas en la pregunta anterior [se refiere el perito a la pregunta No. 28.1, sobre la fecha de toma de los videos y fotografías suministrados por la parte Convocante sobre las descargas de la Planta] no corresponden a una actividad autorizada por la autoridad ambiental y técnicamente no son normales y/o rutinarias, puesto que el funcionamiento de la planta y el permiso de vertimientos otorgadas por la CAR [sic], no contempla la descarga de aguas residuales por vertederos ni a zonas aledañas a la planta; el sistema autorizado por la CAR, por medio del AUTO 163 de fecha 23 de febrero de 2008, contempla el tratamiento del agua residual por medio de la planta de tratamiento, la cual será conducida a un tanque de almacenamiento para posteriormente ser utilizada para riego y cuyo caudal de exceso será conducido a un sistema de lagos e infiltración final al subsuelo.”296 Aclarado lo anterior, corresponde indicar que el perito Carlos Parra Ferro, al absolver un interrogante tendiente a precisar si los vertimientos provenientes de la Planta de Tratamiento sobre los suelos aledaños corresponden a un “vertimiento” o a una “contingencia”, explicó en su dictamen inicial: “Para dar respuesta se tomará la definición de vertimiento como la evacuación deliberada de aguas residuales al ambiente y contingencia como la posibilidad de que se presente una descarga imprevista de aguas residuales al ambiente.

“Se presentan las siguientes pruebas documentales que evidencian las descargas generadas en los predios aledaños a la ubicación de la planta de tratamiento, a causa de reboses generados en diferentes días: […] 296 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 162. Subraya el Tribunal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 217 “De acuerdo a la información relacionada anteriormente y siendo consecuentes con lo mostrado por Altos del Teusacá S.A. en las fotografías y videos presentados en las pruebas se concluye que los derrames de aguas provenientes de la Planta de Tratamiento de aguas residuales pueden ser clasificados como un vertimiento, de acuerdo a su continuidad en el periodo transcurrido de 2007 a 2010, señalando igualmente que la CAR en su seguimiento y evaluación al Plan de vertimientos [sic] concedió a Inversiones Proarsesa S.A., realizar un plan de cumplimiento en pro de lograr las eficiencias de la claridad del agua y de mejorar los problemas que la planta había presentado hasta el 18 de febrero de 2010, fecha de expedición del Auto OBDC No. 107 por el cual se impuso el plan de cumplimiento y en el que se contemplaba un plazo de 06 meses [sic] para estabilizar la planta de tratamiento.”297 Sin embargo, en sus aclaraciones y complementaciones y al ser indagado sobre el fundamento de las definiciones de “contingencia” y “vertimiento”, el perito reconsideró la opinión emitida inicialmente y, en su lugar, concluyó que las descargas no correspondían a un hecho voluntario y permanente: “La palabra contingencia no es un término ambiental sino general, y se relaciona con el hecho o problema que se plantea de forma imprevista y, tal como se aclaró anteriormente, un vertimiento se define como cualquier descarga líquida hecha a un cuerpo de agua o a un alcantarillado, de manera que no es un hecho voluntario y permanente como lo afirma la parte convocada [sic].

De manera que se aclara la respuesta en decir que los derrames generados en la PTAR se definen como vertimientos ocasionales derivados de contingencias que se han presentado en la misma a causa de aumentos en el caudal de diseño y daños en los tratamientos que la conforman.”298 En otro pasaje del dictamen pericial en comento se lee: “Las descargas generadas por el agua residual proveniente de la planta de tratamiento de Arboretto hacia los terrenos de la segunda etapa de Altos de Teusacá no se han generado en forma permanente, sino que se han presentado esporádicamente; ya que estas descargas se han producido en épocas de lluvias o en momentos en los cuales se han presentado fallas temporales en algunos procesos de la planta (específicamente en bombeos), tal como lo señala Inversiones Proarsesa S.A. en sus oficios de respuesta a las solicitudes de Altos del Teusacá S.A., correspondientes a las descargas producidas sobre los terrenos de la etapa 2, cuyos soportes han sido fotografiados y filmados […].”299 Y en relación al término “esporádicamente” utilizado en la respuesta que se acaba de citar, en la debida oportunidad procesal solicitó la parte Convocante la siguiente aclaración: “Dado que el perito alude repetidamente en su respuesta al carácter 297 Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 503 y 506. 298 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 506. 299 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 495.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 218 ‘esporádico’ de las descargas producidas por la PTAR, se servirá aclarar si en concordancia con la respuesta A-28, los numerosos y repetidos eventos que allí se describen corresponden con su entendimiento de lo que es esporádico.”300 La respuesta del perito quedó consignada así: “Se aclara que, efectivamente se han producido repetitivos y numerosos episodios de descargas de la PTAR que han sido concordantes con días lluviosos o con aumentos de caudal de las aguas residuales a tratar, concluyendo que el caudal de diseño de la planta es insuficiente o que no existen medidas de contingencia para tratar el exceso de caudales.

En la respuesta se refiere al evento esporádico que no ocurre en todos los momentos en que la PTAR trata el agua residual, sino que ocurre cunado [sic] existen fallas en la PTAR o cuando ocurre un aumento en el caudal a tratar.”301 Conforme a lo citado, el Tribunal puede concluir, en relación a la frecuencia de las descargas de aguas residuales sobre el suelo, (i) que los términos “contingencia” y “vertimiento” no son conceptos técnicos ambientales generalmente aceptados sino que corresponden al entendimiento particular del experto auxiliar de la justicia sobre las descargas realizadas sobre los suelos aledaños a la Planta y (ii) que si bien existieron episodios repetidos de derrames de aguas residuales, no puede entenderse que ésta haya sido una práctica permanente en el sistema de tratamiento.

Dicho con otras palabras –y como lo explicó el perito Parra en la última cita transcrita–, los derrames no ocurren cada vez que la Planta trata las aguas residuales generadas en la Primera Etapa. Ahora bien, en relación con los daños ecológicos, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: Conforme a la teoría de la causa, se genera responsabilidad civil de indemnizar cuando hay una acción, un daño y una relación causal entre la una y el otro.

Se expresa así: Causa causae est etiam causa causati: la causa de la causa es la causa de lo causado. Producido el daño y establecida la relación causal con la acción humana que lo generó, sin que exista una razón que la justifique, surge la obligación de reparación y concomitantemente el derecho del damnificado al resarcimiento, conforme al principio de Derecho Neminem laedere, no dañar a nadie, o también expresado como Alterum non laedere, no dañar a otro.

El problema complejo es determinar la magnitud y los efectos colaterales de un daño ecológico. Los impredecibles efectos ecológicos en el corto, en el mediano y en el largo plazo de ciertos actos realizados por el hombre, y su respectiva incidencia jurídica, son temas de grandes elucubraciones conceptuales. La parte más complicada se suscita en cuanto a las relaciones entre los organismos vivos y su medio, que es precisamente el 300 Ibídem, fl. 496. 301 Ibídem.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 219 objeto de la Ecología clásica. Una acción humana que tenga una incidencia negativa sobre el entorno puede ser estimada y valorada en sus efectos inmediatos, pero siempre quedará la incertidumbre de cómo esa conducta puede seguir afectando las cadenas alimenticias y eventualmente el funcionamiento de los ecosistemas en el futuro, toda vez que la acción humana dañina puede seguir generando trastornos ecológicos mucho tiempo después de haberse realizado.

Establecer y valorar todos los daños ecológicos demanda una ingente labor de grupos científicos interdisciplinarios. Resulta bien difícil determinar con certeza científica que una acción humana ha generado perturbaciones ecológicas simultáneas o sucesivas en el mediano o en el largo plazo, “Una perturbación ecológica es un acontecimiento extremo o proceso exógeno a la función del sistema natural”302, que puede originarse por causas antrópicas o naturales.

En una perturbación de esta naturaleza originada por actividad humana, se causaría la obligación de indemnizar. Si se hace una perturbación ecológica a un ecosistema, pueden generarse perturbaciones sucesivas y solo mediante análisis científicos de cierta complejidad se podrán establecer y probar. En el caso sub lite está plenamente establecido que se produjeron descargas de aguas residuales sobre los terrenos circunvecinos a la PTAR debido a la deficiente operación de la planta de tratamiento, a desbordes accidentales generados por el incremento de aguas lluvias y en parte, en forma deliberada, cuando se instaló un sistema de irrigación que no estaba en los diseños originales y que no había sido aprobado por la parte convocante y lo que es más grave, por la autoridad ambiental.

La discusión en este trámite arbitral ha versado sobre las posiciones contrapuestas de las partes que discrepan si hubo o no daño ecológico. La CAR ha iniciado procesos sancionatorios cuya evidencia fue aportada al proceso. En efecto mediante Resolución No. 241 del 16 de diciembre de 2010 se inició el Proceso Sancionatorio Ambiental No. 38137 contra Inversiones Proarsesa S.A. por los presuntos vertimientos de aguas residuales en Arboretto.

Adicionalmente mediante Resolución No. 0293 del 21 de diciembre de 2011 se inició el Proceso Sancionatorio Ambiental No. 40094 contra las sociedades Inversiones Proarsesa S.A., Arias Serna y Saravia S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. por presunta contaminación ambiental causada por los vertimientos provenientes del sistema de alcantarillado de la urbanización Arboretto.

Sin embargo, no se conoce la decisión final adoptada. En resumen, estima el Tribunal, los elementos aportados sirven únicamente para indicar el grave riesgo al ecosistema o a la salud humana que podría implicar unas descargas de aguas negras, pero no se dio una demostración fehaciente de la perturbación ecológica. En la valoración de acontecimientos como estos, deben tenerse en cuenta la magnitud, la frecuencia y la duración del evento, y además la estimación de los efectos colaterales, que es lo más difícil.

Ninguno de estos temas fue resuelto adecuadamente por la parte 302 Kollure, R. et al. 1998. Manual de Evaluación y administración de riegos. Mc Graw Hill. México. 10-8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 220 convocante y por lo mismo le resulta imposible al Tribunal acceder a las pretensiones formuladas en relación con los supuestos daños referidos.

No quiere el Tribunal, sin embargo, pasar por alto el delicado asunto relacionado con el manejo de estas aguas. Una conducta responsable obliga a quienes tienen la función de resolver este problema técnico de tener el mayor cuidado posible, porque lo que está en juego no es solo la vida silvestre en las inmediaciones del Embalse San Rafael, sino eventualmente la salud y la vida de millones de personas que pueden resultar afectadas por un posible manejo desacertado.

C. Conclusión Hechas las anteriores precisiones sobre las descargas de aguas residuales al suelo y a manera de conclusión de lo razonado por el Tribunal en este acápite del Laudo, se impone señalar que está debidamente demostrado (i) que existieron vertimientos de aguas servidas (algunas de ellas sin tratar) desde la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Primera Etapa hacia los suelos adyacentes de la misma, no como acontecimiento permanente sino, más bien, repetido;

(ii) que algunas descargas alcanzaron predios de la Segunda Etapa de la Agrupación Residencial Altos del Teusacá, pues las aguas residuales lograron trascender de los terrenos de Arboretto y, en algunos casos, los caudales corrieron sobre las cunetas del Eje 1; y (iii) que los vertimientos se vieron favorecidos por obras específicamente construidas por Inversiones Proarsesa S.A. para desviar los caudales hacia el suelo, entre ellas, el aliviadero y la caja en concreto, obras cuya demolición fue perentoriamente ordenada por la CAR.

Las conclusiones que acaban de citarse deben ser concordadas con las que arrojó el análisis del Tribunal sobre la calidad del efluente, referentes a la falta de cumplimiento de la totalidad los parámetros ambientales exigidos por la CAR y al incumplimiento total para algunos de ellos, como coliformes totales y sólidos suspendidos. Así las cosas, no existe ningún asomo de duda sobre el incumplimiento atribuible a las Convocadas de lo pactado en el numeral 6.10 de la Cláusula Sexta del Convenio, según el cual les correspondía garantizar durante el período de construcción de la Primera Etapa, el correcto funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, responsabilizándose por cualquier falla en el sistema que genere perjuicios a los propietarios de la Segunda Etapa y/o a terceros. 6.6.5.

Sobre la procedencia de imponer condena por obligación de hacer Ya quedó aclarado que la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Primera Etapa presentó graves deficiencias de funcionamiento que se tradujeron, por una parte, en falta de cumplimiento en lo que tiene que ver con los parámetros TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 221 ambientales exigidos por la autoridad ambiental del Proyecto y, por otra, en vertimientos de aguas residuales –incluso sin tratar– sobre los suelos aledaños a la Planta y sobre los predios de la Segunda Etapa.

A su turno, quedó establecido que el sistema de tratamiento propuesto por las Convocadas Arias, Serna & Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A., no contempló como componente principal un campo de infiltración en el que puedan tratarse de manera natural las aguas residuales generadas en la Primera Etapa de la Agrupación Residencial Altos del Teusacá, todo lo cual comporta, como ha quedado dicho, un incumplimiento probado de las obligaciones que asumieron las Convocadas en el numeral 6.10 de la Cláusula Sexta del Convenio.

De esta manera y en relación a la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, encuentra el Tribunal que debe ser parcialmente acogida la pretensión octava de la convocatoria arbitral, con fundamento en el análisis que sigue. El Tribunal le solicitó al perito Carlos Parra Ferro precisar si de acuerdo a las condiciones de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales analizadas con motivo del dictamen practicado en el debate, se garantiza un correcto funcionamiento de la misma.

A la vez, le fue requerido determinar, en caso de ser negativa la respuesta, cuánto tiempo tomaría adelantar las obras y trabajos necesarios para garantizar dicho correcto funcionamiento, como lo pactaron las partes el numeral 6.10 de la Cláusula Sexta del Convenio. El experto Carlos Parra Ferro, en la ampliación que presentó al dictamen pericial el 29 de abril de 2013, explicó lo siguiente: “De acuerdo con las condiciones de la PTAR analizadas durante el peritaje realizado, la planta de tratamiento de aguas residuales de Arboretto, así como el manejo del agua reciclada de Arboretto no garantizan un correcto funcionamiento. […]”303 De esta manera y al absolver el segundo interrogante sobre la materia que aquí se analiza, consideró que en su criterio técnico debían realizarse las siguientes actividades:  Contratar un profesional experto en tratamiento de aguas residuales para que asesore y supervise los procesos y, a la vez, informe a las partes involucradas el estado de las investigaciones y los resultados, tiempo que puede tardar un (1) mes.  Organizar una jornada de monitoreo extensa, con planeamiento previo y con seguimiento de toma de muestras y posterior análisis de laboratorio que 303 Cuaderno Principal No. 5, fl. 331.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 222 permita hacer seguimiento al cumplimiento de normas del Consejo de Estado y de la CAR, tiempo que puede tardar un mes y medio (1,5 meses).  Posteriormente señaló: “Una vez se disponga de los resultados de laboratorio se deben analizar y analizar [sic] el cumplimiento de las normas y si la planta está evolucionando en forma aceptable, si se logran identificar los procesos que sí funcionan [sic] y los que están fallando, o si se puede considerar que la planta no ha mejorado o empeorado con las últimas mejoras [sic].

En este momento se deben tomar las decisiones más importantes, con la participación fundamental del asesor; si la planta ha mejorado y se puede esperar otra notable mejoría; o si se descarta la planta puesto que a pesar de las grandes inversiones ejecutadas, no se ve la mejoría. [sic] Y conviene pensar en otra planta de mejores especificaciones. [sic] (2 meses).

“En caso de grandes cambios posteriores, el proceso de compra, instalación puesta en marcha, puede tardar otros 8 meses. Por tanto, se trataría de un proceso que puede durar un poco más de un año.” Con fundamento en la prueba técnica que acaba de reseñarse, el Tribunal, acogiendo en este aspecto la pretensión octava de la Convocatoria Arbitral, condenará a las sociedades Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. y Proarsesa S.A., a realizar todas las obras necesarias para el cumplimiento de la obligación contenida en el numeral 6.10 de la cláusula sexta del Convenio, incluyendo el cumplimiento de los parámetros y normatividad definidos tanto por el Consejo de Estado como por la CAR, para lo cual se le otorga un plazo máximo de ocho meses.

Las verificación final del cumplimiento de la obligación en los términos que se han indicado, deberá hacerse mediante un proceso de monitoreo, con planeamiento previo y con seguimiento de toma de muestras por parte de un laboratorio especializado, el posterior análisis de tales muestras por parte de dicho laboratorio, cumpliendo con el rigor de la cadena de custodia, para evidenciar el cumplimiento de los parámetros exigidos por la CAR y por el Consejo de Estado.

Las anteriores órdenes deberán ser ejecutadas por las Convocadas Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Proarsesa S.A., por su cuenta, sin perjuicio de las decisiones que sobre la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales haya adoptado o adopte la autoridad ambiental competente. En el mismo sentido, deberán acatar de forma plena la normativa ambiental que sea aplicable y, si corresponde, deberán llevar a cabo con plena diligencia y celeridad, los trámites que las actividades mencionadas en precedencia requieran ante la citada autoridad ambiental, tales como licencias, permisos, o autorizaciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 223 6.6.6. Sobre la procedencia de imponer condena al pago de la cláusula penal pecuniaria Corresponde ahora examinar si procede imponer condena al pago de la cláusula penal pecuniaria pactada en el primer inciso de la Cláusula Décimo Cuarta del Convenio, como lo solicitaron los demandantes en las pretensiones séptima y décimo tercera de su convocatoria arbitral.

De manera previa debe advertirse que en el caso sometido a consideración del Tribunal, es procedente analizar el mérito de las pretensiones encaminadas a imponer condena al pago de la pena, de manera simultánea con la obligación de cumplimiento en naturaleza, en la medida que, no obstante haberse pactado la cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento de las obligaciones contenidas, entre otros, en el numeral 6.10 de la Cláusula Sexta del Convenio (Cláusula Décimo Cuarta ibídem), en la misma se estipuló, en consonancia con lo prescrito en el artículo 1600 del C.C., que el pago de la pena “[…] no extingue la obligación principal.”304 De esta manera, los Convocantes pueden exigir el cumplimiento de la obligación principal y, de manera simultánea, el pago del monto pactado a título de pena.

Ahora bien, un punto axial de la responsabilidad contractual es la prueba del daño. Así, bajo nuestro ordenamiento legal, la responsabilidad contractual sólo se deduce cuando el acreedor logra demostrar que los incumplimientos a la lex contractus en que haya incurrido su cocontratante le generan una afectación cierta y determinada (o determinable) sobre su patrimonio.

Sobre el particular, basta señalar que la doctrina arbitral tiene explicado lo siguiente: “[…] la responsabilidad que una de las partes del contrato demanda respecto de la otra, naturalmente está sometida a los principios generales de la responsabilidad civil, la cual solo puede configurarse mediante la prueba del daño causado y su causalidad, de la culpa del responsable y de la cuantificación del daño, bien sea material o subjetivo.

“Esta trilogía de premisas tiene el alcance de que, sin existir la prueba de todas ellas, no surge la acción indemnizatoria de perjuicios. “Constituye premisa esencial que la responsabilidad civil indica siempre que el autor de un daño debe repararlo. Esta noción es común a toda responsabilidad. 304 Cuaderno de Pruebas No. 2, fl.

39. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 224 “Debe repararse todo el daño y nada más que el daño, con lo cual se destaca aún más su importancia, como quiera que no solo su existencia es presupuesto de la responsabilidad, sino que su cuantía lo es de la condena resarcitoria. […].”305 Sin embargo, en el caso de autos aprecia el Tribunal que las partes estimaron convencional y anticipadamente los perjuicios que por el incumplimiento de lo estipulado en el numeral 6.10 de la Cláusula Sexta del Convenio podrían generarse a los hoy Convocantes, pactando la cláusula penal pecuniaria contenida en la primera parte de la Cláusula Décimo Cuarta ibídem.

Dicho precepto es el siguiente tenor: “DÉCIMA CUARTA.- CLÁUSULA PENAL. “Si los PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA incumplieren probadamente una cualquiera de las obligaciones previstas en la cláusula cuarta, o en los numerales 6.1; 6.2; 6.3; 6.10; 6.13 o 6.14 de la cláusula sexta, deberán pagar a la parte perjudicada la suma de Un mil millones de pesos m.c ($1.000.000.000) a título de pena, dentro de un término no mayor a 30 días contado a partir del momento en el que se compruebe que se produjo el hecho alegado.

El pago de la pena no extingue la obligación principal, ni el derecho de la parte cumplida a reclamar la indemnización por los perjuicios realmente causados y comprobados. […].”306 Quedó dicho ut supra que el fundamento contractual de la obligación de garantizar el correcto funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales para Arboretto lo constituye el numeral 6.10 de la Cláusula Sexta del Convenio, cuyo tenor literal conviene recordar ahora: “SEXTA.

OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA PARA CON LOS PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA. “Los PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA se obligan con los PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA a: 305 Laudo Arbitral proferido el 15 de abril de 2002 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre Majorcol Ltda. y Luis Marcelo Gutiérrez Tovar (Árbitro único, Dr. Jorge Eduardo Chemás Jaramillo), citado en HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, “La jurisprudencia arbitral en Colombia”, Tomo IV, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 57. 306 Cuaderno de Pruebas No. 2, fl.

39. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 225 […] “6.10. Garantizar durante el período de construcción de la primera etapa, el correcto funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas negras, así como el manejo de agua reciclada, responsabilizándose por cualquier falla en el sistema que genere perjuicios a los propietarios de la segunda etapa y/o a terceros.

Cuando la construcción se encuentre terminada, esta responsabilidad deberá trasladársele a los compradores de las casas de la primera etapa a través del reglamento de copropiedad.”307 (El destacado y la nota al pié, son del texto). Así las cosas, no existe ningún asomo de duda y no merece mayor análisis, el hecho que los incumplimientos demostrados de las obligaciones contenidas en el numeral 6.10 de la precitada Cláusula Sexta, genera en favor de los Convocantes el pago de la pena, pues estando demostrados (i) el incumplimiento de las obligaciones y (ii) la existencia de la cláusula penal, el acreedor queda relevado de acreditar la existencia de perjuicios y su cuantía. Así lo establece el artículo 1599 del C.C: “Artículo 1599.

Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.” Por su parte, la doctrina autorizada tiene dicho: “[…] el acreedor queda liberado de la carga, onerosa y difícil de ordinario, de probar que la infracción de la obligación principal le ha ocasionado perjuicios y cuál es la naturaleza de éstos, pues mediando la cláusula penal, dichos perjuicios se presumen iuris et de iure, en forma tal que el deudor no es admitido a probar en contrario. […] La cláusula penal también le evita al acreedor discusiones y la carga de la prueba pericial del monto de los perjuicios, porque en virtud de aquella este monto queda fijado de antemano. Así, conforme al texto legal últimamente transcrito [artículo 1599 del C.C.], habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que el deudor pueda ser recibido a probar que el valor de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación principal es menor; por ejemplo, que éstos valen $ 1.000 y no los $ 10.000 en que fueron convencionalmente estimados. […] 307 Cuaderno de Pruebas No. 2, fls. 32, 33 y

34. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 226 “En suma: el acreedor de la pena, para hacerla efectiva, solo necesita acreditar judicialmente la existencia de la obligación principal y de la cláusula, y la infracción de la primera, cuando esta es negativa, o la mora del deudor si es positiva (art. 1595).”308 De esta manera, se condenará a los Convocados a pagar en favor de los Convocantes la pena estipulada en el Convenio, esto es, la suma de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000,oo) por el incumplimiento de lo pactado en el numeral 6.10 de la Cláusula Sexta del citado Convenio, según el cual les correspondía a los Convocados garantizar el correcto funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Arboretto.

En cuanto al plazo para efectuar dicho pago, no obstante haber solicitado la parte Convocante en la pretensión décimo tercera que el mismo se verifique dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral, el Tribunal ordenará que el pago se realice dentro de los treinta (30) días siguientes a dicha firmeza, por haber quedado así estipulado en la Cláusula Décimo Cuarta del Convenio, según la cual la pena se deberá pagar “dentro de un término no mayor a 30 días contado a partir del momento en el que se compruebe que se produjo el hecho alegado.”309 6.7.

Obras relativas a la Concesión de Aguas y al Acueducto Interveredal Señaló la parte Convocante que la sociedad Altos del Teusacá S.A. era titular de una concesión de aguas para el aprovechamiento de las aguas del río Teusacá en los términos de la Resolución 0398 de octubre de 2003, expedida por la Corporación Autónoma Regional – CAR con el fin de que sea utilizada por la Parcelación Campestre Altos del Teusacá y que la obligación de los aquí demandados era la puesta en servicio de la bocatoma, estación de bombeo inicial, red de impulsión de agua, construcción del tanque y estación de bombeo intermedia, del tanque de recibo y de la planta de potabilización del agua.

Se complementó en la demanda que las obras antes citadas “se encuentran aparentemente culminadas pero sin uso alguno; se desconocen los resultados de las pruebas de funcionamiento y, contrariamente a lo pactado en el parágrafo cuarto de la cláusula tercera, las obras en cita tampoco han sido sometidas a la aprobación de la interventoría, ni mucho menos de las autoridades ambientales, así como tampoco se ha cumplido la obligación de entrega de los demandados a los demandantes de la información relevante relativa a las pruebas de la calidad del agua que la interventoría solicitó a la Gerencia de Inversiones Proarsesa S.A. en agosto 1 de 2008”.310 308 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ, “Régimen General de las Obligaciones”, 8ª Ed., 2008.

Editorial Temis S.A., p. 149. 309 Cuaderno de Pruebas No. 2, fl. 39. 310 Cuaderno Principal No. 1, folio 22 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 227 Precisaron los Convocantes en su demanda que la red de impulsión, como parte del conjunto de obras para el uso de esta concesión, debió haberse terminado antes de julio de 2005, según obligación contraída por los demandados conforme a la cláusula octava, literal j, del Acuerdo, y que habida cuenta del retraso que para la fecha de suscripción del Convenio tenían las obras de la red de impulsión, se fijó el día 20 de diciembre de 2006 para la entrega total de las obras completas (bocatoma, red de impulsión, tanques y planta potabilizadora).

En lo que respecta al Acueducto Interveredal, los convocantes manifestaron que con posterioridad a la firma del Acuerdo, la EAAB, a través de su filial Aguas de Bogotá ESP, comenzó la ejecución de los diseños y la construcción del Acueducto interveredal, obra esta contemplada dentro de los acuerdos previos realizados entre esa entidad distrital y el municipio de La Calera.

Resaltaron en la demanda que el Promotor Constructor inició una serie de contactos con las empresas de servicios mencionadas para lograr el suministro de agua para el Proyecto mediante conexión al Tanque No. 2 de este acueducto interveredal y que dicho suministro alternativo fue objeto de varias reuniones de Comité de Gerencia y Comités de Urbanismo.311 De igual forma, narraron en la demanda los requerimientos de información efectuados a los convocados sobre la conexión entre el tanque del acueducto interveredal y los tanques de almacenamiento ubicados en el proyecto.

Destacaron los demandantes que, a su juicio, mediante oficio IPA/061-08 de fecha 19 de febrero de 2008, los demandados confirmaron que esta era una Obra Comunal del Proyecto, y ratificaron la obligación de que los diseños y ejecución de las obras debían contar con la supervisión y aprobación por parte de la interventoría. Señalan también que a la fecha de presentación de la convocatoria al Tribunal de Arbitramento no se encontraba en funcionamiento el conjunto de obras construidas para la puesta en servicio de la Concesión de Aguas, ni el Proyecto ha podido utilizar el Acueducto Interveredal de la zona porque la EAAB no autorizaba el suministro de agua, ya que el mismo estaba condicionado a la obtención del permiso de vertimientos que debe expedir la CAR para Arboretto, y que sería imposible obtener mientras no se normalizara la situación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, también de responsabilidad de los demandados.

Finalmente, aseguraron que aún a la fecha de presentación de la demanda, los propietarios de la primera etapa del proyecto se encontraba consumiendo agua potable transportada hasta sus viviendas por carrotanques, con las consecuentes molestias que para ellos representaba tal situación y que resultaba siendo un asunto de interés propio de los afectados, pero que desde el punto de vista de los demandantes suponía un evidente perjuicio referido a la pérdida de valor comercial 311 Cuaderno Principal No. 1, folio

23. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 228 del Proyecto derivada de la situación descrita, a todas luces inaceptable y con mayor razón en un proyecto de tan altas especificaciones técnicas y arquitectónicas.

En la contestación de la demanda de ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A., negaron expresamente los hechos 1 al 13 expuestos en la demanda sobre las obras relativas a la concesión de aguas y al acueducto interveredal. Plantearon en primer lugar que la concesión de aguas se encontraba a nombre de CONSTRUCCIONES ALTOS DE TEUSACA S.A., que la red de impulsión tenía que atravesar predios ajenos a Altos de Teusacá y los permisos y negociaciones que se adelantaron fueron difíciles.

Manifestaron igualmente que adelantaron conversaciones con Aguas de Bogotá, sociedad que se comprometió a suministrar y conectar el Proyecto con aguas provenientes de la red de acueducto interveredal. Señalaron que la razón por la cual, a pesar de haberse construido toda la red de impulsión, habiéndose comprobado su funcionamiento y que para la fecha se encontraba operando la Planta de Tratamiento, fue por lo que los compradores siempre insistieron en la garantía que brindaba el agua servida por Aguas de Bogotá, puesto que entre ellos se había filtrado el contenido de un informe rendido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) remitido al Consejo de Estado que daba cuenta de la presencia de coliformes en el agua suministrada.

Igualmente señalaron haber acometido todas las obras necesarias para que la conducción de aguas sirviera a todo el Proyecto, para las etapas I a IV, y que existía una negativa por parte de los Convocantes a reconocer estas obras. En relación a las obras del acueducto interveredal señalaron que hubo grandes dificultades en sus acometidas dadas las discusiones entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) y el municipio de La Calera, que llegaron al punto de no autorizar el paso de la tubería por parte del Camino del Meta, que resultó ser un área privada.

Finalmente precisaron que como las obras se habían retrasado pero no por culpa de los demandados, Aguas de Bogotá procedió a venderles agua en bloque con destino al Proyecto. Manifestaron que al momento de contestar la demanda el Proyecto se encontraba servido a través del acueducto interveredal y las redes de agua para atender todas las etapas del Proyecto inicialmente proyectadas.

Por su parte, TRIVENTO S.A. manifestó que el proyecto fue concebido con dos alternativas para el suministro de agua en el conjunto, habiéndose decidido por los propietarios de la concesión del Río Teusacá; conforme se acordó en el Convenio, alternativa que involucró múltiples obras que eran obligación de los Propietarios de la Segunda, Tercera y Cuarta Etapas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 229 Señaló que los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa pasaron varias facturas a los Propietarios de la Segunda, Tercera y Cuarta Etapas cobrándoles la parte que les correspondía asumir por estas obras de conformidad con lo pactado, sin lograr pago alguno. Respecto de los hechos 1, 2 y 5 de este grupo, presentados en la demanda, TRIVENTO manifestó atenerse a los documentos aportados como prueba, y respecto de los hechos 3 y 4 manifestó no constarle.

Igual manifestación hizo respecto a las afirmaciones hechas en la demanda bajo los rótulos - ATRASOS A TÉRMINOS DEL ACUERDO - ATRASOS A TÉRMINOS DEL CONVENIO - ACUEDUCTO INTERVEREDAL. Ahora bien, en la demanda de reconvención, los convocados manifestaron que los convocantes se han abstenido de pagarles las obras correspondientes a la conexión del Acueducto Interveredal que permite el servicio de agua para todas las etapas; que habiendo conocido los diseños, no los aprobaron esperando que los convocados acometieran las obras dado que conocían la necesidad de conectar la Urbanización Arboretto (primera etapa del proyecto) al acueducto servido por Aguas de Bogotá. Las pretensiones de la reconvención serán objeto de posterior análisis en este Laudo pero para efectos del estudio que aquí se acomete, resulta pertinente destacar que en la contestación a la misma, los Convocantes y Convocados en Reconvención manifestaron que de manera sorpresiva y sin tener ningún conocimiento desde el mes de abril de 2008 de lo que se había hecho frente a las autoridades competentes, el Conjunto Residencial Arboretto (primera etapa del proyecto) obtuvo conexión al Acueducto Interveredal el día 1 de julio de 2010.

Destacaron que aunque estas obras no estaban dentro de las denominadas como compartidas en el Convenio, los Convocantes no desconocían su obligación de concurrir al pago de parte de su costo, ello cuando se les garantizara, como era debido, que las demandadas le suministraran la información sobre cómo fue obtenida la aprobación de las mismas y se les garantizara que todas las etapas iban a disponer del suministro proveniente del Acueducto Interveredal.

Para la decisión de este tema debe precisar el Tribunal que el marco contractual de las obligaciones que aquí se analizará es la Cláusula Tercera del Convenio suscrito entre las partes el día 20 de octubre de 2006, y que a efectos de la determinación de su cumplimiento o no, el Tribunal encuentra necesario transcribir integralmente: “TERCERA.

OBRAS QUE DESARROLLARÁN LOS PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA EN BENEFICIO DE TODAS LAS ETAPAS, CUYOS COSTOS SERÁN COMPARTIDOS CON LOS PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA EN LOS PORCENTAJES CONVENIDOS. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 230 “Los costos de las siguientes obras, que se desarrollarán en beneficio de la parcelación, serán pagados por los propietarios de las etapas segunda, tercera y cuarta a los PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA, de acuerdo con los porcentajes y valores convenidos en el anexo No 2.- Presupuesto y Cronograma de ejecución de obras compartidas: “3.1 (…) “3.2 Obras requeridas para poner en servicio la concesión de aguas del río Teusacá, otorgada por la CAR a la sociedad Altos de Teusacá S.A. que consta esencialmente de:  Bocatoma – Caseta de bombeo – Instalación eléctrica – Tubería de Impulsión – Estación de bombeo intermedia – Instalación eléctrica de la estación intermedia – Tanque de recibo de agua cruda, y tanques de almacenamiento de agua tratada para las etapas primera y segunda del proyecto.

(…) “3.4 Redes de servicio para suministro de agua potable, energía eléctrica y comunicaciones, para ser utilizadas por los usuarios de las etapas siguientes. Estas redes irán por los ejes viales números 1 y 2 hasta los bordes de las etapas aledañas. “Parágrafo 1.- Los PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA se obligan a efectuar todos los trámites requeridos para obtener los permisos y licencias necesarios para ejecutar los trabajos anteriormente mencionados, y a sustituir a la sociedad Altos del Teusacá S.A, en todos las licencias y permisos en los cuales esta actúa como titular, exonerándola de cualquier responsabilidad que se le pueda imputar por razón de los trabajos que se realicen.

“Parágrafo 2.- los PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA se obligan a entregar a los propietarios de las demás etapas, copia de la totalidad de documentos relacionados con los trámites y solicitudes que se hayan efectuado o que se realicen hacia el futuro, y que puedan representar para estos obligación o compromiso de cualquier clase en relación con los predios de su propiedad.

“Parágrafo 3.- Los PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA garantizan a los PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA y a sus usuarios, el derecho de uso de las vías y zonas comunes de la primera etapa, sin ninguna restricción, y a la utilización de servicios para el suministro de servicios de agua potable; energía eléctrica TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 231 y comunicaciones para las demás etapas, obligándose a dejarlo así estipulado en el reglamento de la Copropiedad.

“Parágrafo 4.- A más tardar dentro de los 15 días siguientes a la firma del presente convenio, los PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA presentarán a la interventoría, para su aprobación, el cronograma de ejecución de las obras detalladas en esta cláusula, el cual hará parte del presente documento como Anexo No 2.- Presupuesto y Cronograma de Ejecución de Obras compartidas.

La aprobación de un nuevo cronograma de ejecución para las obras mencionadas no exonera a los PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA de los perjuicios que se le puedan generar a los PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA, y/o a la sociedad Altos del Teusacá S.A. por el incumplimiento de los plazos originalmente pactados en el Acuerdo Comercial suscrito el 2 de Diciembre de 2004.

“El Valor Convenido en el Anexo No. 2 para cada una de las obras que se desarrollan en beneficio de todas las etapas de la parcelación, será pagado por los PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA a los PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA, una vez se encuentre concluida y recibida a satisfacción de la interventoría y de las autoridades competentes.

Sin embargo, los propietarios de las etapas SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA efectuarán avances sobre el valor de las obras mencionadas, de acuerdo con la facturación que los PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA presenten por cada obra en ejecución, debidamente aprobada por la interventoría.”312 No puede dejar de mencionarse en este punto que en el Acuerdo suscrito por las partes en diciembre de 2004 se había hecho mención del tema que bajo este capítulo se estudia, sin que de las pruebas aportadas al proceso, como ya se dijo en este Laudo, puedan determinarse detalles concretos para su ejecución que permitan concluir un incumplimiento de tal obligación. Sin embargo en la medida en que la referencia pueda dar precisión en este análisis, el Tribunal cita el contenido del numeral 8 -literal j- del Acuerdo referido a gastos preoperativos en el que se dijo: “8.

Gastos Preoperativos. “Los gastos Preoperativos serán aquellos correspondientes a obras y actividades que se ejecutarán por cuenta y riesgo del Promotor Constructor, e incluyen: (…) 312 Cuaderno de Pruebas No. 2, fls. 27 a

29. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 232 “j. Costo de la red matriz de suministro de agua potable hasta la primera etapa del predio, incluyendo tanque de recibo y distribución, ya sea para hacer uso de la concesión de aguas otorgada para el proyecto, para comprar agua en bloque de la planta de Wiesner o para conexión al Acueducto Interveredal de la Calera.” Ahora bien, retomando lo pactado en el Convenio, en desarrollo del mismo las partes acordaron el Anexo No. 2, que contiene el presupuesto destinado para estas obras, así:313 VALOR TOTAL OBRAS COMPARTIDAS PROPORCIÓN A CARGO DE LOS DUEÑOS DEL TERRENO ETAPA 2, 3 Y 4 VALOR CON CARGO A DUEÑO DE TERRENO ETAPA 2, 3 Y 4 RED DE IMPULSION CON CARGO A TODAS LAS ETAPAS 53.000.000 49,09% $26.016.227 RED DE IMPULSION CON CARGO A LAS ETAPAS 1 Y 2 298.000.000 31,39% $93.542.601 SERVIDUMBRE RED DE IMPULSION 40.000.000 49,09% $19.634.888 TANQUES DE AGUA CRUDA Y TRATADA 192.927.893 31,39% $60.560.325 Y respecto de las fechas de terminación previstas para estas obras se acordó:314 OBRA COMPARTIDA DURACIÓN COMIENZO FIN RED DE IMPULSIÓN 231,5 días Mié 01/03/06 Mié 20/12/06 INSTALACION DE RED 80,5 días Mié 01/03/06 Sáb 10/06/06 ESTACIÓN DE BOMBEO BOCATOMA 40 días Sab 01/07/06 Lun 21/08/06 APROBACIÓN DE LICENCIAS Y PERMISOS 0 días Lun 16/10/06 Lun 16/10/06 313 Lo que se presenta es un extracto de la información del presupuesto que obra en el folio 46 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 314 Lo que se presenta es un extracto de la información del cronograma que obra en el folio 29 del Cuaderno de Pruebas No. 2, también visible a folio 90 del Cuaderno de Pruebas No.

19. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 233 ESTACION INTERMEDIA 52 días Lun 16/10/06 Mié 20/12/06 TANQUES 157 días Lun 17/04/06 Mié 01/11/06 Ahora bien, en virtud de la celebración del pluricitado Convenio, los convocados pasaron de tener la obligación de construcción de la “red matriz de suministro de agua potable hasta la primera etapa del predio, incluyendo tanque de recibo y distribución ya sea para hacer uso de la concesión de aguas otorgada al proyecto, para comprar agua en bloque de la planta Wiesner o para conexión al acueducto interveredal de La Calera”, obteniendo como contraprestación un pago proporcional a la cantidad de viviendas beneficiadas en las demás etapas,315 a estar claramente obligados, a la construcción de las “obras requeridas para poner en servicio la concesión de aguas del río Teusacá, otorgada por la CAR a la sociedad Altos de Teusacá S.A.” precisando que tal obligación implicaba la construcción de la bocatoma, caseta de bombeo, instalación eléctrica, tubería de impulsión, estación de bombeo intermedia, instalación eléctrica de la estación intermedia, tanque de recibo de agua cruda, y tanques de almacenamiento de agua tratada para las etapas primera y segunda del proyecto, esencialmente, teniendo como contraprestación el pago de los valores que conforme al Anexo No. 2 del Convenio acordaron con sus co- contratantes.

Tal como se afirma en la demanda y está acreditado en el expediente, a la sociedad Altos de Teusacá S.A. le fue otorgada una concesión de aguas sobre el río Teusacá. En efecto, en el Cuaderno de Pruebas 3, a folio 24 obra copia de la Resolución CAR 0398 de octubre de 2003, a través de la cual se aclara la Resolución 0365 de 22 de agosto de 2003 y se resuelve otorgar la concesión de aguas sobre el río Teusacá para uso doméstico y con destino a “Bosque Residencial Altos de Teusacá”, por 4 años prorrogables, imponiendo la obligación al concesionario de allegar memorias, planos y diseños de las obras de captación en un plazo de 6 meses.

En este mismo acto administrativo se aceptaron por parte de la CAR los prediseños del sistema de tratamiento de aguas residuales, al tiempo que se establecieron las obligaciones y prohibiciones que se derivan de la existencia de la concesión. Por otra parte, según las pruebas que obran en el Cuaderno de Pruebas No. 26, a folios 17 a 35, una vez vencido el término inicialmente previsto para la concesión, la misma fue otorgada nuevamente, pero esta vez a la AGRUPACION RESIDENCIAL ALTOS DE TEUSACA - PROPIEDAD HORIZONTAL, esto es, a la persona jurídica que conforme a la Ley 675 de 2001 nació como consecuencia de la constitución del régimen de propiedad horizontal a través del otorgamiento en la Notaría 33 de Bogotá, de la Escritura Pública 3663 de 27 de noviembre de 2006.316. 315 Conforme al literal f del punto 9 del Acuerdo suscrito entre las partes el 2 de diciembre de 2004 visible a Folio 11 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 316 Resoluciones 0325 de 27 de febrero de 2009 y 0602 de 14 de Marzo de 2011.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 234 Así mismo, a folio 33 del Cuaderno de Pruebas No. 3, obra oficio AT-29-05 de marzo 8 de 2005, dirigido a Eduardo Saravia – Gerente de Proyecto Parcelación Altos de Teusacá en el que Altos de Teusacá S.A. allega copia del auto OTSNYA-065 de febrero 15 de 2005, por medio del cual la CAR acepta la obra de captación propuesta y el oficio por medio del cual se solicita ajustar el plazo de construcción de la bocatoma a 6 meses tal como quedó en la Res.

CAR-00398 de 2003, insistiendo en la necesidad de realizar los estudios y gestiones correspondientes para utilizar la concesión. Pero, adicionalmente, y de especial interés para el estudio de las obligaciones aquí tratadas, la mencionada comunicación señala: “Ante la inestabilidad que ha demostrado el proceso de ejecución del Acueducto Interveredal de la Calera por parte de la Empresa de Acueducto de Bogotá, insistimos en que se proceda con la totalidad de estudios y gestiones encaminados a utilizar la concesión otorgada por la CAR.

Para la contratación del trazado definitivo y el diseño hidráulico de la conducción requerida para llevar el agua hasta el predio, les informamos que la topografía preliminar fue enviada a ustedes con oficio AT-12-05 de Enero 19 de 2005.” (Subrayado fuera de texto) De esta manera, para el Tribunal es claro que, incluso con anterioridad a la celebración del Convenio de 20 de Octubre de 2006, -donde expresamente se señaló la obligación de realizar las obras para el aprovechamiento de la concesión- ya las partes habían acordado la realización de las obras necesarias para el aprovechamiento de la concesión de aguas del río Teusacá, como una fuente alternativa de agua para el proyecto.

Debe resaltarse que la causa de las obligaciones aquí estudiadas estuvo constituida por el ánimo de dotar de agua potable el proyecto de la Parcelación Campestre Altos del Teusacá, ya sea a través de la conexión al Acueducto Interveredal cuya expectativa siempre existió, aun en cabeza de los convocantes, o mediante el aprovechamiento de la concesión de aguas del río Teusacá. Ahora bien, como quedó señalado, en virtud del Acuerdo los hoy convocados asumieron la obligación de construir la “red matriz de suministro de agua potable hasta la primera etapa del predio, incluyendo tanque de recibo y distribución”, sin embargo también debe resaltarse desde ya que las partes convinieron la construcción de esta obra “para hacer uso de la concesión de aguas otorgada para el proyecto, para comprar agua en bloque de la planta de Wiesner o para conexión al Acueducto Interveredal de la Calera”317, lo cual significa que cuando se concibió el proyecto, la red matriz de suministro de agua para la primera etapa del proyecto debía tener la capacidad de adaptarse a cualquiera de las modalidades de suministro 317 Según el literal j del punto 8 del Acuerdo celebrado entre las partes el 2 de diciembre de 2004.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 235 de agua que se contemplaron (concesión de aguas, agua comprada en bloque o conexión al acueducto interveredal).

Obra en el expediente318 comunicación dirigida a los hoy convocados ARIAS SERNA & SARAVIA Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA de fecha 26 de Agosto de 2005 mediante la cual ALTOS DE TEUSACÁ S.A. señala el compromiso de construir antes del mes de Julio de 2005 la red matriz de suministro de agua de la parcelación campestre, precisando que el plazo para hacer uso de la concesión vencía el 6 de octubre de 2005; en dicha comunicación también se resaltó el incumplimiento del compromiso de conseguir los permisos de los propietarios del terreno donde debía construirse la bocatoma y la estación de bombeo intermedia y se hizo énfasis en la inexistencia de permisos para pasar la tubería por vías públicas.

De igual forma, según documento que obra como prueba en este proceso319, las partes acordaron el 1 de septiembre de 2005, esto es, antes de la celebración del convenio, que “una vez terminados los diseños y presupuesto y los permisos para la conducción y bombeo, si en tres meses no ha iniciado la cons.. del acueducto interveredal se inicia la const de la conducción” circunstancia que pone de manifiesto que para esa época la intención de las partes era la de dotar de agua al proyecto ALTOS DEL TEUSACÁ a través del aprovechamiento de la concesión de aguas en caso que el Acueducto Interveredal no iniciara su construcción en el término de tres meses, lo que demuestra la vocación subsidiaria que tuvieron siempre las obras para el aprovechamiento de la concesión de aguas del río Teusacá. El Tribunal llega a la conclusión sobre el carácter subsidiario que tenían las obras de la concesión de aguas, con apoyo también en la declaración del señor José Vicente Amortegui, funcionario de la firma INGENIERÍA Y GEOTECNIA que hizo la interventoría del proyecto, quien en la diligencia practicada el 2 de junio de 2011 manifestó: “El proyecto inició con el agua de la concesión que le había otorgado la CAR a construcciones Altos de Teusacá, esa concesión tenía una vigencia y con base en ella se obtuvieron las licencias de urbanismos, de construcción y se iniciaron las obras, incluso se iniciaron las ventas con esa agua como al agua básica del proyecto, es decir, esa era la concepción del proyecto Arboretto de la primera etapa de Altos de Teusacá, era con el agua de la concesión y fue algo que se tenía claro en los comités de que esa era el agua del proyecto.

“Que existía la esperanza de que había un agua de la Empresa de Acueducto, pues era algo atractivo porque a cualquier urbanizadora le es más cómodo tener agua de la Empresa de Acueducto de Bogotá que ser el 318 Cuaderno de Pruebas No. 3, fl 40. 319 Cuaderno de Pruebas No. 18 fl. 13, documento firmado por Samuel Rascovsky y Eduardo Saravia.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 236 proveedor de la propia agua así tuviera la concesión, pero eso era una esperanza que estaba desde hace rato… la parte del acueducto interveredal es un tema que se estuvo agitando en la Calera, donde era desde/95 con motivo del embalse San Rafael como una contraprestación del Acueducto hacia el municipio, sin embargo, no era algo que se hubiera concretado.” (…) “Volviendo a su pregunta de qué beneficio le prestaba la concesión a la segunda etapa, le permitía adelantar una comercialización cuando tuviera ese servicio, también adelantar trámites de…, licencia de urbanismo, le permitía adelantar trámites de licencia en ese sector, en el caso de la segunda etapa.” Además del informe de interventoría de Agosto de 2008320 en el que se señala: “Para el suministro de agua se han considerado dos alternativas, la primera proveniente de la Concesión de agua del río Teusacá y la segunda del acueducto interveredal que proyecta el Acueducto de Bogotá ESP.” Lo anterior demuestra que, mas allá de la posibilidad real de dotar al proyecto de agua potable a través de la concesión de aguas del río Teusacá, la función verificada de la concesión fue la de permitir la obtención de licencias de urbanismo para el proyecto, teniendo siempre presente que la alternativa más conveniente era la de la conexión al acueducto interveredal.

No obstante lo anterior, en comunicación de fecha 11 de Noviembre de 2005321 suscrita por los señores Samuel Rascovsky y Guillermo Londoño Hoyos, en representación de ALTOS DE TEUSACA S.A. E INVERSIONES TRIVENTO S.A. respectivamente, dirigida a los hoy convocados ARIAS SERNA & SARAVIA Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA, desestimaron la respuesta que les había sido dada a su comunicación de fecha 26 de agosto de 2005 y requirieron a los Convocados para que informaran de las medidas adoptadas para evitar la declaratoria de caducidad de la concesión de aguas otorgada por la CAR a la sociedad Altos del Teusaca S.A. Finalmente, en lo relacionado con el alegado incumplimiento por parte de los convocados, tambien obra en el expediente oficio AT-58-06 de agosto 23 de 2006 dirigido a Proarsesa S.A. sobre los atrasos en las obras de costo compartido.

En esta comunicación se informa que Altos de Teusacá S.A. y Forestal Andina S.A. han decidido que cancelarán los valores convenidos, directamente a INVERSIONES 320 Cuaderno de Pruebas No. 13, fls. 175 a 177. 321 Cuaderno de Pruebas No. 3, fl.

46. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 237 PROARSESA S.A. una vez las obras hayan concluido y sean recibidas a satisfacción de la Interventoría, señalando concretamente que sobre la red de impulsión se cancelará el valor que corresponde una vez aprobada por la autoridad ambiental.

Ahora bien, se tiene que con la celebración del Convenio, los convocados adquirieron, entre otras, la obligación de ejecutar las obras necesarias para poner en servicio la concesión de aguas del río Teusacá.322 Sobre esta obligación es necesario hacer tres precisiones previas: (i) Se determinaron en el texto de la cláusula algunas obras que los contratantes previeron como esenciales para el cumplimiento de la obligación (Bocatoma – Caseta de bombeo – Instalación eléctrica – Tubería de Impulsión – Estación de bombeo intermedia – Instalación eléctrica de la estación intermedia – Tanque de recibo de agua cruda, y tanques de almacenamiento de agua tratada para las etapas primera y segunda del proyecto), (ii) se previó en la cláusula décimocuarta del Convenio que la no ejecución de las obras dentro en las fechas señaladas en los Anexos No. 2 y 3 generaría a cargo del Promotor Constructor multas diarias y sucesivas de un millón de pesos ($1.000.000.oo) sin perjucio del cumplimiento de la obligación principal, y (iii) como fecha límite para la culminación de estas obras, las partes acordaron el día 20 de diciembre de 2006, según se desprende del Anexo No. 2 del Convenio.

Respecto al alcance de esta obligación se encuentra en el expediente el oficio AT- 127-06 de diciembre 12 de 2006, dirigido a Proarsesa S.A. en el que Altos de Teusacá S.A. manifiesta que en vista de que la parcelación Arboretto (primera etapa del proyecto) se vería obligada durante algún tiempo a utilizar el agua de la concesión, se debían atender las condiciones establecidas en la Resolución OTSNYA-00398 de octubre 6 de 2003 y adelantar las gestiones ante la CAR para la futura cesión de la concesión, insistiendo en que resultaba necesaria la aprobación de las obras por parte de la CAR antes de hacer uso de la concesión. Lo anterior permite concluir, nuevamente, que a pesar de la consagración expresa en el Convenio de la obligación a cargo de los convocantes de construir las obras para el aprovechamiento de la concesión, ésta se entendía sin perjuicio de que los convocados cumplieran su obligación de dotar al proyecto -etapas 1, 2, 3 y 4- de agua potable, a través de la conexión al acueducto interveredal.

De esto también da cuenta el informe de interventoría que obra a folio 176 del cuaderno de pruebas cuando señala: “Se tiene otra alternativa de suministro, la del acueducto interveredal, la cual entrega el agua en el tanque 2 de dicho acueducto y mediante una 322 Según la cláusula tercera relativa a las obras que desarrollarían los propietarios y promotores de la primera etapa en beneficio de todas las etapas, cuyos costos serían compartidos con los propietarios de las etapas segunda, tercera y cuarta en los porcentajes convenidos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 238 tubería se llevaría los tanques de almacenamiento en Arboretto y a los que se realicen en las etapas 3, 4 y 5 de la urbanización” Casi diez meses después del vencimiento del plazo para la culminación de estas obras, en comunicación recibida por Altos de Teusacá el 9 de octubre de 2007, Arias Serna & Saravia responde el oficio AT-117-07 de septiembre 18 de 2007, informando que a la fecha la adecuación del inicio del Camino del Meta en el Km6 vía a la Calera, todas las obras para el aprovechamiento de la Concesión de agua (captación, redes de impulsión, tanques de almacenamiento y equipos para el bombeo), la portería de acceso a Arboretto y los diseños técnicos, habían sido concluidos en un 100%.

Sin embargo, como las obras para el aprovechamiento de la concesión del río Teusacá tenían un carácter alternativo frente a la posibilidad de conexión al acueducto interveredal y así lo entendieron las partes en la ejecución del contrato, los convocados cumplirían con su obligación de dotar de agua potable el proyecto, bien sea mediante la ejecución y puesta en funcionamiento de las obras para el aprovechamiento de la concesión ó mediante la conexión al Acueducto Interveredal.

Esta es la característica principal de las obligaciones alternativas, es decir, la existencia de un objeto compuesto por varias prestaciones de manera tal que la ejecución de una de ellas exonere al deudor de la ejecución de las otras. Para el caso que nos ocupa, los convocados optaron en un primer momento por la ejecución de las obras para el aprovechamiento de la concesión de aguas.

Sin embargo ante las deficiencias que mostró el funcionamiento del sistema y que quedaron demostradas con la práctica de la prueba pericial técnica de ingeniería tal como se expondrá enseguida, optaron por la conexión al acueducto interveredal. El Tribunal decretó la elaboración de un dictamen pericial técnico, al que se ha referido ya en diversos apartes de este laudo, estudio que en particular, en lo que respecta a las obras objeto de las obligaciones aquí estudiadas, señala en la respuesta a la pregunta A1 sobre la terminación de las obras de urbanismo, y citando un informe rendido por la interventoría en Julio de 2007323: Obra Compartida Avance al 31 de Julio/2007 Fecha de terminación programada Atraso en días hasta el 31-07-07 Obras y servidumbres para el aprovechamiento de la concesión de aguas del río Teusacá con cargo a todas las etapas 100% 16-10-06 323 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 239 Red de impulsión con cargo a las etapas 1 y 2 95% 20-12-06 223 Tanques de agua cruda y tratada 90% 01-11-06 272 Y a continuación en la misma respuesta324 el perito introdujo el comparativo del avance reportado por la interventoría a 31 de Julio de 2007 y el verificado a la fecha en que elaboró el dictamen pericial: Avance 31 julio 2007 Informe interventoría) Avance de obra al 31 de julio de 2011 Obras y servidumbre aprov.

Concesión agua Teusacá, con cargo a todas las etapas 100% 100% Terminada según carta ASS a Teusacá, fecha 9 octubre 2007 Acueducto Interveredal Aguas de Bogotá 100% Red impulsión cargo etapas 1 y 2 95% 100% Terminada según carta ASS a Teusacá, fecha 9 octubre 2007 Tanques Agua Cruda y Tratada 90% 100% Terminada según carta ASS a Teusacá, fecha 9 octubre 2007 En el desarrollo de la respuesta el perito concluyó que las obras relativas a la concesión de aguas del río Teusacá habían sido culminadas por los convocados, sin embargo señaló que se presentaron problemas en lo que hace relación a la puesta en marcha de todo el sistema: 1.

Obras requeridas para poner en servicio la concesión de aguas del río Teusacá: Las obras de la concesión de aguas sí se terminaron. Se presentaron inconvenientes en los procesos de la adquisición de los predios para la red de distribución y las servidumbres especialmente, al igual que en la construcción y puesta en marcha, en la conexión eléctrica suministrada por Codensa.

Las obras fueron terminadas y se realizaron pruebas de potabilización que dieron resultados positivos; sin embargo y de acuerdo a la información suministrada, el nivel de lodo del río Teusacá en el lugar de la captación causó daños en las bombas requeridas para la conducción del agua y se recurrió a la compra de agua de carrotanques. Se advierte que estas obras no se encuentran en servicio para la prestación de agua potable para la urbanización, ya que se utilizó la 324 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl.

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 240 conexión al acueducto Interveredal como fuente de suministro para las viviendas de la urbanización. (Subrayado fuera de texto) 2.

Acueducto Interveredal: Actualmente, la prestación del servicio de agua potable para los residentes del proyecto Arboretto está dado por las obras del acueducto Interveredal y la conexión que la empresa Aguas de Bogotá y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. ESP por medio del Convenio Interadministrativo suscrito entre estas, con el objeto de aunar esfuerzos para adelantar y llevar hasta su terminación y funcionamiento el proyecto Acueducto Interveredal de La Calera.

Las obras de suministro a Arboretto se contemplaron en la conexión de la red del acueducto al tanque de Arboretto.”325 Señaló el experto que aunque se presentaban problemas de diversa índole en la operación del sistema en su etapa inicial, se podía concluir que las obras y equipos del sistema, habían sido construidos e instalados para las fechas señaladas en el dictamen, concluyendo que “la fecha de finales de septiembre de 2007, señalada por la interventoría, es la fecha que adopta el perito de culminación de las obras acordadas, lo cual representa un atraso de 280 días respecto a la fecha de terminación estimada en el cronograma contractual.”326 Manifestó en su dictamen que “a pesar de haber sido construidas la totalidad de las obras inicialmente concebidas para su funcionamiento, no alcanzó a culminar su etapa de pruebas operacionales y fue interrumpida su operación por una solución buena para los habitantes de las viviendas.

Se anota que la puesta en funcionamiento del acueducto veredal requeriría de la reinstalación de los equipos desmontados, la reiniciación de las pruebas y sus ajustes, con personal especializado.”327 No obstante haber señalado que las obras de la concesión de aguas habían sido culminadas, el dictamen pericial da cuenta de dificultades para la puesta en marcha del sistema: “se puede decir que el sistema de acueducto de agua potable de la concesión del río Teusacá estaba en período de pruebas ya en septiembre de 2007, con 9 meses de atraso respecto a su programación inicial y se habían culminado ya las inversiones en los equipos que se tenían previstos en su diseño inicial, pero el período de pruebas y de iniciación de las labores en septiembre de 2007, durante el cual sí se suministró agua a las viviendas durante algunas horas diarias, demostró que faltaba 325 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 7. 326 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 9. 327 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl.

11. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 241 hacer diversos ajustes para poder garantizar la continuidad en la prestación con buena calidad.”328 (Subrayado fuera de texto) Lo anterior demuestra, en criterio del Tribunal, el cumplimiento tardío de las obligaciones a cargo de los Convocados, pues su obligación era la de ejecutar las obras necesarias para poner en funcionamiento la concesión de aguas del río Teusacá, funcionamiento que según se desprende de las pruebas documentales aportadas y el dictamen pericial practicado, nunca fue completamente satisfactorio, circunstancia que se reitera cuando en el dictamen se afirma: “En los informes de Interventoría, no se precisan las fechas de terminación de las obras de la concesión de aguas, se resalta que las obras de la bocatoma fueron terminadas, de acuerdo a los diseños aprobados por la CAR, en el momento de otorgar la concesión. En cuanto a las demás obras de la concesión de aguas no se encuentra evidencia del recibo y aprobación de las obras correspondientes a la concesión de aguas proveniente del Río Teusacá, no hay evidencia de aprobación por parte de la CAR y se encuentran conceptos de la Interventoría, destacando su desconocimiento de aprobación de las obras relacionadas.

El suministro de agua por medio de la concesión de aguas se inició en el mes de Octubre de 2006 y se realizaron ensayos de potabilización los cuales arrojaron resultados positivos en la calidad del agua de acuerdo a lo enunciados en los comités de urbanismo No. 109, 112, 114 y 116, indicando en este último que se presentaban problemas de turbiedad en el agua tratada.

El sistema funcionó con algunos inconvenientes hasta mediados de noviembre de 2007, cuando el suministro de agua potable se empezó a realizar por medio de carro tanques.”329 Y sobre este mismo aspecto, el interventor José Vicente Amórtegui en su declaración de fecha 11 de mayo de 2011 señaló: “A mí me consta que se hizo la obra civil y de hecho lo certifiqué, dije: -la obra civil está terminada en un 100%-, a pesar de que había algunas dificultades; de hecho inclusive había un informe del encargado del control de calidad interno del proyecto en el cual decía que le faltaban unas cuantas cosas a la estructura, pero la obra civil, el grueso de lo que es instalar el tubo, hacer los tanques, tener todas las instalaciones, estaba funcionando.” 328 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 14. 329 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl.

68. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 242 Ante la segunda solicitud de aclaración y complementación formulada a esta pregunta por la parte convocante, que versó sobre las fuentes consultadas para dar respuesta, el perito señaló: “la información para dar la respuesta se basó en los comités de obra nombrados en las aclaraciones anteriores y fundamentalmente confirmado en el informe de Interventoría de enero de 2008, en donde se expresa textualmente (ver Anexo 03.1 de este documento): “…Las obras y actividades necesarias para la puesta en servicio de la Concesión de aguas del río Teusacá se tenía previsto entregarlas el pasado 20 de diciembre de 2006, sin embargo las obras se terminaron a finales de septiembre de 2007 y se procedió a las pruebas de funcionamiento, de las que ésta Interventoría desconoce los resultados; además, aún está pendiente la entrega de las obras a la CAR.

En cuanto a desarrollo las obras se generó un atraso de 280 días.” Es decir, que, a juicio de la interventoría, encargada de supervisar este tipo de temas para diagnosticar si estaban terminadas las obras o no, tales obras estaban terminadas, lo cual no quiere decir que ya estaban en pleno funcionamiento, pues se estaba entrando en la etapa pre-operativa de pruebas y ajustes. ”330 (Subraya el Tribunal) Al ser indagado el perito para que determinara si las obras de costo compartido de que trata la cláusula tercera del convenio fueron terminadas de acuerdo a los planos aprobados (pregunta A7) el experto señaló: “Obras relacionadas con la concesión de aguas: Dentro de la documentación suministrada por las partes en las pruebas documentales se encuentran los planos de diseño relacionados en la respuesta anterior, sin embrago no hay pronunciamiento alguno de la aprobación de los mismos.

Se solicitó a Inversiones Proarsesa S.A. remitir los planos record de las obras de la concesión de aguas pero no se obtuvo respuesta, razón por la cual no es posible determinar si las obras fueron terminadas de acuerdo a los planos aprobados. “Obras relacionadas con el acueducto Interveredal: Con respecto a los planos de diseño y planos record de las obras relacionadas con el acueducto Interveredal, se enviaron planos de conexión de la red de agua potable que se deriva de la red de Aguas de Bogotá al tanque de Arboretto; estos planos fueron aprobados por la empresa Aguas de Bogotá, sin embargo estos planos no fueron enviados para aprobación de la interventoría.”331 330 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 19. 331 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl.

41. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 243 Adicionalmente, el experto encontró que una de las causas del defectuoso funcionamiento de las obras de la concesión de aguas, estaba relacionada con la falta de un desarenador no previsto en los diseños iniciales y en este punto coincidía con la opinión del Interventor del Proyecto: “Por otra parte, respecto al desarenador, la bocatoma ya cumplía con algunas Funciones de desarenador, y ese era el componente que inicialmente se había diseñado y construido para cumplir con esta función. Aunque acertadamente, a juicio del perito, se había diagnosticado que estaría faltando un desarenador, se trataba de una obra adicional a lo inicialmente diseñado y concebido.

Naturalmente ante las fallas que sí se presentaron en la etapa pre-operativa, deberían seguir otros pasos para poder suministrar agua potable en forma permanente a Arboretto y a Altos de Teusacá, pero el promotor y propietario de la primera etapa optó por la solución de aguas de la planta Wiesner, con lo cual ninguna autoridad ambiental podría estar en desacuerdo, ni desde el punto de vista de la salud de la población, ni desde el punto de vista de disminuir la presión por el uso de la escasa agua en la cuenca del Teusacá. En todo caso, si se quiere hacer funcionar plenamente en un futuro al acueducto de la concesión del río Teusacá, seguramente una de las inversiones requeridas va a ser la de construcción de un desarenador que disminuya la cantidad de barro que llegue a la PTAP.”332 (Subrayado fuera de texto) Lo hasta aquí señalado, significa que los Convocados, si bien ejecutaron todas las obras consideradas en la cláusula tercera del Convenio como “esenciales”, no realizaron todas las obras “necesarias” para poner en funcionamiento la concesión de aguas del río Teusacá como era su obligación. Existe prueba de que los convocados sabían de la necesidad de construir, entre otras obras, un desarenador para el correcto funcionamiento de las obras de la concesión y a pesar de ello no lo construyeron.

De otra parte, al responder sobre los días de atraso frente a cada una de las obligaciones teniendo en cuenta la fecha de finalización prevista para las obras, el perito dictaminó:333

1. OBRAS DE COSTO COMPARTIDO QUE LLEGARON AL 100% DE SU EJECUCIÓN DESCRIPCIÓN % EJECUCIÓN FECHA DE TERMINACIÓN FECHA PROGRAMADA DE TERMINACIÓN DIAS DE ATRASO OBSERVACIONES 332 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 20. 333 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl.

22. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 244 Obras y servidumbres para el aprovechamiento de la concesión de agua del río Teusacá 100 30/09/2007 20/12/2006 280334 Comité técnico de urbanismo No 101 y 106 de Agosto 15 y sept. 19 de 2007, carta de ASS a Altos de Teusacá de fecha 9 de Octubre de 2007 e Informe de Interventoría de Enero de 2008.

Obras terminadas. Sin embargo, durante la puesta en marcha se presentaron necesidades de ajustes pues las pruebas de potabilidad daban resultados variables. No se ejecutó desarenador complementario identificado como posible solución. Se suspendió la puesta en marcha y se procedió a suministrar agua potable de carrotanques y posteriormente a contratarse el suministro con Aguas de Bogotá. Se desmontaron parcialmente los equipos.

Red de Impulsión 100 08/11/2006 20/12/2006 0 Comité técnico de urbanismo N. 64 de Nov 08 de 2006 Respecto de las aprobaciones impartidas por la interventoría o las autoridades competentes en lo que tiene que ver con estas obras, el perito señaló: 334 El Tribunal precisa que el número de días transcurridos entre el 30/09/2007 y el 20/12/2006 es de 284.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 245 “Las obras para el aprovechamiento de la concesión del río Teusacá, incluyendo la red de impulsión cuentan con la concesión otorgada por la CAR a Altos de Teusacá S.A. y se consultaron los diseños de las obras ante la CAR, pero no se conoce de pronunciamiento de esta entidad.”335 Y sobre el mismo punto agrega el dictamen: “1-.

Concesión de aguas: Las obras relacionadas con la concesión de aguas fueron terminadas, de acuerdo a la información contenida en los comités de urbanismo y en informes de Interventoría, en los cuales se evidencia que la obra informó sobre la terminación de las mismas. Bocatoma: Recibida por la Interventoría y puesta a consideración de recibo por parte de la CAR, desconociendo el pronunciamiento de esta.

Se evidencia que la obra informó en comité de urbanismo del 28 de septiembre de 2005, que la bocatoma se encontraba terminada y Altos del Teusacá S.A. se encargó de informar a la CAR la terminación de la misma para su aprobación. A la fecha no tenemos evidencia de que la CAR haya aprobado las obras. Aproximadamente dos (2) años después, el día 15 de Agosto de 2007, se retoma el tema en comité de urbanismo y se establece que se volverán a remitir los documentos pertinentes a la bocatoma, ya que la CAR no se había pronunciado al respecto.

Sobre las demás obras relacionadas con la concesión de aguas, se anuncia en los informes de Interventoría relacionados en el anexo, que las obras fueron terminadas en septiembre de 2007, sin embargo no se evidencia las constancias de recibo de las mismas ni por parte de la CAR, ni por parte de la Interventoría. 2. Acueducto Interveredal: Las obras de conexión de la red del acueducto al tanque de Arboretto en tubería PVC del tanque 2 a tanque Arboretto y el cruce de la red de acueducto por el camino del Meta fueron ejecutadas y se encuentran en funcionamiento.

No se evidencia recibo por parte de la Interventoría ni de alguna autoridad competente.” 336 El Tribunal considera que, a la luz del Convenio, los Convocados estaban obligados a obtener la aprobación de las obras por parte de la Interventoría y de las autoridades ambientales competentes, conforme al contenido del parágrafo 4 de la cláusula 3, obligación que también fue desatendida por los Convocados y que como se vio no 335 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 24. 336 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl.

36. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 246 habría podido cumplir sino hasta el momento en que se culminaran la totalidad de las obras de conformidad con los planos aprobados y se comprobara el correcto funcionamiento del sistema.

Debe resaltarse que para efectuar los avances a que se comprometieron los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta, sobre las obras ejecutadas, las facturas debían ser aprobadas por la Interventoría, circunstancia que supone la conformidad de la misma con lo realizado y su funcionamiento, lo que no pudo ocurrir porque el conjunto de obras para poner en servicio la concesión de aguas del río Teusacá no funcionó correctamente, a pesar que, como se vio, se ejecutó todo lo que estaba inicialmente previsto, tal como quedó probado.

Frente al tratamiento que debe dársele a las obras del Acueducto Interveredal, el Tribunal entiende que la voluntad de las partes fue la de darle el mismo manejo de las obras de costo compartido previsto en la cláusula 3 del Convenio celebrado por las partes. En el expediente337 obra el oficio IPA 061 del 19 de febrero de 2008, - suscrito ya en vigencia del Convenio- enviado a Altos del Teusacá por parte de Inversiones Proarsesa S.A., en el cual se manifiesta que “Analizando el tipo de obra a ejecutar, compartimos con ustedes el hecho de que se debe dar a esta actividad el mismo tratamiento de las obras contempladas en la cláusula tercera del “Convenio para desarrollo de parcelación campestre “Altos de Teusacá”.” A este respecto se considera necesario precisar que, si bien el Acuerdo y el Convenio no consagraron expresamente la obligación de construir las obras del Acueducto Interveredal, los Convocados asumieron dicha prestación como alternativa para el suministro de agua potable, estando de acuerdo las partes en que debía dársele el tratamiento de una obra de costo compartido conforme a la cláusula tercera del Convenio, e introdujeron así una modificación consensual al mismo en el sentido de adicionar esta obligación y darle ese particular tratamiento.

En el mismo sentido, el dictamen pericial afirma: “Las obras del acueducto Inter-veredal, se consideran como obras comunales de costo compartido, las cuales no se encontraban establecidas dentro del convenio, puesto que la obra principal para el suministro de agua para el proyecto era la correspondiente a las obras para aprovechamiento de la concesión de aguas proveniente del río Teusacá; pero que de acuerdo a la información suministrada 337 Cuaderno de Pruebas No. 11, fl. 282.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 247 en el oficio de Inversiones Proarsesa S.A., IPA-061/08 de fecha 19 de febrero de 2008 se tratará como obra de costo compartido, regida por la cláusula tercera del convenio.”338 Ahora bien, de acuerdo a los antecedentes y la forma en que se ha ejecutado el contrato, encuentra el Tribunal que, habiendo optado los convocados por la conexión al Acueducto Interveredal, la obligación de asegurar el suministro de agua potable a través del mismo, subsiste respecto de las etapas 2, 3 y 4 del Proyecto mediante la disponibilidad de conexión, pues a la fecha solo está conectado y operando para Arboretto – Etapa 1.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que la concesión otorgada inicialmente a la Sociedad Altos del Teusacá S.A. lo fue para el suministro de agua a las cuatro etapas del Proyecto, así se desprende de la Resolución 0398 de 2003 que en su artículo primero señaló: “ARTÍCULO PRIMERO: Aclarar la resolución 365 de 22 de agosto de 2003, la cual quedará de la siguiente manera: “ARTÍCULO PRIMERO-.

Otorgar a la sociedad Altos del Teusacá S.A., concesión de aguas superficiales en un caudal de 5.3 lps, proveniente de la fuente de uso público denominado río Teusacá, para ser captada aguas arriba del puente Francis, para uso doméstico, y con destino exclusivo al proyecto denominado “Bosque Residencial Altos del Teusacá.” Lo anterior, también en consideración a que en el escrito de la demanda que dio inicio a este trámite arbitral, los Convocantes señalaron: “Habida cuenta de las exigencias propias de la concesión, teniendo especialmente en cuenta que esta autorización de uso del recurso hídrico fue concedida para todo el proyecto, las partes, con el fin de racionalizar costos pero sin desbordar los límites de dicha autorización, convinieron en ejecutar, inicialmente, un conjunto de obras llamadas a suplir las necesidades de las Etapas Primera y Segunda, dejando claro que para futuras etapas se harían las adecuaciones y/o ampliaciones que permitieran contar con todo el caudal dado en concesión en beneficio de las Etapas Tercera y Cuarta.”339 (subrayas fuera de texto original).

Y en el texto de la cláusula tercera del Convenio se limita el contenido de esta obligación cuando se señala que las obras que deben ejecutar los convocados, son esencialmente: “Bocatoma – Caseta de bombeo – Instalación eléctrica – Tubería de 338 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 27. 339 Cuaderno Principal No. 1, fl.

21. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 248 Impulsión – Estación de bombeo intermedia – Instalación eléctrica de la estación intermedia – Tanque de recibo de agua cruda, y tanques de almacenamiento de agua tratada para las etapas primera y segunda del proyecto.” (Subrayado fuera de texto).

No resultaría lógico entonces que siendo obligaciones alternativas, la construcción de las obras requeridas para el aprovechamiento de la concesión de aguas estuviera llamada a servir las cuatro etapas del proyecto mientras que el Acueducto Interveredal solo tuviera la posibilidad de servir la Primera Etapa, pues es claro que cualquiera que fuera la opción escogida por los deudores, la causa de la obligación es única y está constituida por la voluntad de dotar a todo el proyecto de agua potable, razón por la cual deberá el Tribunal ordenar a los convocados la culminación de las obras de conexión al Acueducto Interveredal con destino a las etapas 2, 3 y 4 del proyecto, tal como se dispuso en el capítulo 6.4 del presente Laudo, relativo a los ejes viales y las correspondientes redes de servicio.

Sobre la entrada en funcionamiento del Acueducto Interveredal para la etapa 1, el dictamen pericial señala que dicho evento acaeció el 1 de Julio de 2010340 siendo precisamente en la vocación subsidiaria atribuida a las obras para poner en servicio la concesión de aguas del río Teusacá, en donde las convocadas fincan su defensa, así, en el escrito de alegatos presentado por ellas se puede leer: “Sobre este punto es pertinente llamar la atención del Honorable Tribunal, para dejar en claro cuál era la finalidad de esta obra y como la misma siempre tuvo una vocación subsidiaria, para suplir el suministro de agua potable para ARBORETTO.” Para el Tribunal es claro entonces que las obligaciones señaladas en la cláusula tercera del Convenio y relacionadas en el Anexo No. 2 tenían como fechas ciertas para su cumplimiento aquellas señaladas en el mencionado anexo, y era ese plazo, a juicio de los contratantes, el necesario para obtener las licencias o permisos a que hubiera lugar y para culminar la ejecución de las obras.

A esta conclusión arriba el Tribunal en razón a que el mencionado anexo consagra un término de duración en días para las obras, así como, unas fechas precisas de inicio y culminación de las mismas. Por otra parte, la prueba pericial técnica de ingeniería341 evidencia que ninguno de los planos enviados a la Interventoría por la parte que se denominó Promotor Constructor, fue aprobado por ésta.

Este es el caso de los planos remitidos con los 340 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 50. 341 Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 39 y

40. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 249 oficios IPA-555/05 de 13 de diciembre de 2005, IPA 154/06 de 21 de febrero de 2006, oficio de 23 de marzo de 2006, IPA 1113/06 de 09 de noviembre de 2006 (relacionados con las obras para poner en servicio la concesión de aguas del río Teusacá) y oficios IPA 052/08 de 11 de febrero de 2008 y oficio de 27 de marzo de 2008 (relacionados con el Acueducto Interveredal).

Al ser indagado el perito para que determinara si las obras de costo compartido de que trata la cláusula tercera del Convenio fueron terminadas de acuerdo a los planos aprobados (pregunta A7) el experto señaló: “Obras relacionadas con la concesión de aguas: Dentro de la documentación suministrada por las partes en las pruebas documentales se encuentran los planos de diseño relacionados en la respuesta anterior, sin embargo no hay pronunciamiento alguno de la aprobación de los mismos.

Se solicitó a Inversiones Proarsesa S.A. remitir los planos record de las obras de la concesión de aguas pero no se obtuvo respuesta, razón por la cual no es posible determinar si las obras fueron terminadas de acuerdo a los planos aprobados. “Obras relacionadas con el acueducto Interveredal: Con respecto a los planos de diseño y planos record de las obras relacionadas con el acueducto Interveredal, se enviaron planos de conexión de la red de agua potable que se deriva de la red de Aguas de Bogotá al tanque de Arboretto; estos planos fueron aprobados por la empresa Aguas de Bogotá, sin embargo estos planos no fueron enviados para aprobación de la interventoría.”342 Conforme a lo expuesto en precedencia es evidente que los Convocados culminaron las obras previstas como esenciales para poner en funcionamiento la concesión de aguas del río Teusacá con 284 días de atraso, pues estaba previsto culminar el conjunto de estas obras el 20 de diciembre de 2006, cosa que no ocurrió sino hasta el 30 de septiembre de 2007, según el dictamen pericial de ingeniería que obra en el expediente.343 Así, es evidente que conformidad con el artículo 1608 del Código Civil incurrieron en mora los convocados por no haber “cumplido la obligación dentro del término estipulado”.

De esta forma, deberá el Tribunal condenar a los convocados al pago de la multa por retardo conforme a lo previsto en la cláusula décimo cuarta del convenio que señala: “( ) Si cualquiera de las obras que los PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA deben ejecutar dentro del presente convenio, no se terminan en las fechas que se indican en los cronogramas adjuntos como Anexos 2 y 3, 342 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 41. 343 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl.

22. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 250 salvo que exista fuerza mayor, se obligan a pagar, a título de multa, a los propietarios de las demás etapas, las suma de Un millón de pesos m.c ($1.000.000) por cada día de retraso.

El pago de la pena no extingue la obligación principal, ni el derecho de los propietarios de las etapas segunda tercera y cuarta a reclamar indemnización por los perjuicios realmente causados”. Nótese que la multa está prevista contractualmente por el incumplimiento en la culminación de las obras dentro de las fechas señaladas en los Anexos No. 2 y 3, por lo anterior, el Tribunal condenará a las sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A., al pago de una multa equivalente a Doscientos Ochenta y Cuatro Millones de Pesos ($284.000.000), es decir, la multa por retardo generada hasta el momento de la culminación probada de las obras de la concesión de aguas del río Teusacá344, sin perjuicio de la orden para que los convocados cumplan con la obligación principal de garantizar la conexión al Acueducto Interveredal para las etapas 2, 3 y 4, tal como se dispuso en el capítulo 6.4 del presente Laudo. 6.8.

Las obligaciones relacionadas con el tema ambiental 6.8.1. Las obligaciones relativas a las obras comunales para el beneficio de todas las etapas En la demanda, en el capítulo general “Segunda parte de los hechos: la ejecución de sus obligaciones por parte de los demandados”, bajo el título “4.4. Las obras comunales de costo compartido y las obras comunales a costo exclusivo de los propietarios y promotores de la primera etapa”, y bajo el subtítulo “4.4.3.

Obras comunales de cada etapa”, los demandantes puntualizaron que existía, en virtud del convenio, una serie de obligaciones a cargo de los demandados que beneficiarían todas las etapas del proceso. Indicaron textualmente que “la intención de las partes estaba orientada a que el desarrollo final de todas las Etapas del Proyecto le permitiera a sus residentes disfrutar de diversas facilidades recreativas, de movilidad e integración, comunes a todas ellas…”345.

En el primer aspecto precisaron que el Sistema de recolección de aguas lluvias y aguas negras era “un conjunto de obras destinadas a conducir las aguas negras y lluvias, cuya ejecución, dentro de la Primera Etapa, estaba a cargo de los demandados”. Añadieron que “según lo confesado por los propios demandados, en algunos sitios el agua lluvia se filtra en las tuberías que conducen las aguas negras, contraviniendo elementales normas técnicas y generando serios problemas en el 344 30 de Septiembre de 2007 345 Demanda principal, No. 4.4.3, Obras comunales de cada etapa, numeral 4.

Cuaderno Principal No. 1, Fol.

36. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 251 funcionamiento de la PTAR”346. Citaron a continuación las actas de los Comités Técnicos de Urbanismo en las cuales supuestamente los demandados habían reconocido esta deficiencia, y en efecto, en las actas CTU-112 de 31 de octubre de 2007, CTU-113 de 7 de noviembre de 2007, CTU-114 de 14 de noviembre de 2007 y CTU-118 de 12 de diciembre de 2007347, los participantes348 hicieron alusión reiterada al problema de las infiltraciones de las aguas lluvias en el sistema de aguas negras, lo que en opinión de los demandantes “aumentan sensiblemente el caudal del afluente de la PTAR, que impide su adecuado funcionamiento”349.

El apoderado de las demandadas Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. manifestó en la contestación de la demanda que “se parte de la base errada de la valida ingerencia de los demandantes en el Régimen Interno de cada etapa, lo cual no se encuentra pactado en el Contrato y como consecuencia de ello las afirmaciones que allí se hacen resultan inanes y se desdibujan al punto de poderse afirmar que no son ciertas, pues traen conclusiones de carácter subjetivo e interpretaciones acomodaticias de los textos contractuales que no pueden ser de recibo”.

Y concluyó simplemente diciendo: “Por lo tanto contenidos (sic) en el numeral 4.4.3 no son ciertos”350. A su turno el apoderado de Inversiones Trivento S.A., en la contestación de la demanda, expresó en relación con el numeral 4.4.3 que se analiza, que no le constaban los hechos 1 a 5, y específicamente sobre el sistema de aguas lluvias y negras, que tampoco le constaban los hechos allí descritos351.

Finalmente, en los alegatos de conclusión, los convocantes simplemente manifestaron que por la “deficiente construcción del sistema de recolección de aguas negras, la PTAR se rebosa enviando aguas contaminadas a los terrenos de la segunda etapa y a la cuenca de la quebrada “El Ocal” aferente del embalse de San Rafael”352. En los alegatos de conclusión de las convocadas no se mencionó el asunto.

Estima el Tribunal que, en primer lugar, el sistema de recolección de aguas lluvias y aguas negras es un asunto aparte de la obligación de construir y poner en operación la Planta de tratamiento de aguas residuales, sobre el cual ya se ha pronunciado este Laudo. Para determinar si la construcción del sistema de recolección de tales aguas 346 Ibídem.

Sistema de recolección de aguas lluvias y aguas negras, No. 1. Fol. 37. La sigla PTAR significa “Planta de Tratamiento de Aguas Residuales”. 347 Incluidas en el Cuaderno No 9 de Pruebas Documentales. 348 Representantes de las sociedades ASS S.A., Promover S.A., Proarsesa S.A. y Construcciones Teusacá S.A., según se lee en las actas citadas. 349 Demanda principal, No. 4.4.3, Obras comunales de cada etapa, Sistema de recolección de aguas lluvias y aguas negras, No. 2.

Cuaderno Principal No. 1. Fol. 37. 350 Contestación de la demanda (Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A). 4.4.3. Obras comunales de cada etapa. Cuaderno Principal No. 1, Fol. 325. 351 Contestación de la demanda (Inversiones Trivento S.A.). 4.4.3. Obras comunales de cada etapa. Cuaderno Principal No. 1, Fol. 414. 352 Alegatos de conclusión. Altos del Teusacá S.A., Forestal Andina S.A. y Samuel Rascovsky.

Febrero 3 de 2013. Cuaderno Principal No. 5, folio 165. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 252 era o no una obligación de las convocadas, como se dice en la demanda353, deberá el Tribunal examinar los alcances jurídicos establecidos por las partes en relación con este tema, tanto en el Acuerdo de 2004 como en el Convenio de 2006.

En el primero de ellos se pactó que “las obras de infraestructura que tengan incidencia en las demás etapas del Proyecto, serán reconocidas y reintegradas por los Propietarios al Promotor Constructor (…)”354. Por su parte, en el Convenio, se estableció que los propietarios y promotores de la primera etapa “serán responsables de la ejecución de las obras que se construirán en beneficio de las cuatro etapas”355.

Más adelante señalaron que el costo de las obras que se realizaran en beneficio de todas las etapas de la parcelación sería pagado por los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta a los promotores de la primera etapa “una vez la obra se encuentre concluida y recibida a satisfacción de la Interventoría y de las autoridades competentes”356.

No se indicó en las cláusulas tercera y cuarta del Convenio que los sistemas de recolección de aguas lluvias y negras hicieran parte de las obras que deberían realizarse en beneficio de todas las etapas, en cambio en la cláusula quinta357 incluyeron estos sistemas dentro de la lista de las obras comunales que serán definidas y pagadas por los Propietarios y/o (sic) Promotores de cada una de las etapas, a la fecha de su desarrollo.

Conforme a lo expuesto, para el Tribunal, dado que la construcción del sistema de aguas lluvias y de aguas negras no era una obligación de las convocadas en beneficio de las demás etapas, conforme a lo pactado en el Convenio, no es procedente condena alguna sobre este tópico específico. 6.8.2. Sistema de recolección y manejo de residuos sólidos En la demanda principal las convocantes señalaron que el sistema de recolección y manejos de residuos sólidos “es un conjunto de obras y acciones destinadas al manejo de las basuras producidas por los habitantes de Arboretto y su almacenamiento adecuado para no causar daños ambientales, que no obstante ser una obligación de los demandados, no ha sido construido aún por éstos”358.

Añadieron que “los demandados 353 Sistema de recolección de aguas lluvias y aguas negras, Cuaderno Principal No. 1. Fol. 37. La sigla PTAR significa “Planta de Tratamiento de Aguas Residuales”. 354 Acuerdo comercial entre las sociedades Altos del Teusacá S.A., Inversiones Trivento S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. y Arias Serna & Saravia S.A, para desarrollar la primera etapa de la parcelación campestre denominado “Altos del Teusacá”, La Calera (C).

Cuaderno de Pruebas No. 2, Fol. 10. 355 Convenio para desarrollar el proyecto de parcelación campestre denominado “Altos del Teusacá”, situado en el municipio de La Calera, Cundinamarca, Colombia. Cuaderno de Pruebas No. 2, Fol. 26. 356 Ibídem, Fol. 29. 357 Ibídem, Fol. 32. 358 Demanda principal, No. 4.4.3, Obras comunales de cada etapa, Sistema de recolección y manejos de residuos sólidos, numeral 1.

Cuaderno Principal No. 1, Fol.

37. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 253 han presentado a consideración de la Interventoría tres sitios probables para este almacenamiento, ninguno de los cuales ha sido aceptado, por no cumplir con las condiciones ambientales en un caso, o porque pretenden ubicarlo en zonas comunes de la agrupación Altos del Teusacá destinadas para equipamiento comunal”.

Y concluyeron que “esta omisión por parte de los demandados se traduce en un abierto incumplimiento de sus obligaciones bajo el PMA, tal y como será determinado en hechos posteriores”359. En la contestación de la demanda, las sociedades convocadas ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. simplemente se limitaron a decir que “tampoco son ciertos (sic) lo referente al manejo y recolección de residuos sólidos”360.

A su turno, INVERSIONES TRIVENTO S.A., en la contestación de la demanda, manifestó que los hechos 1 a 3 no le constaban361. Al perito vinculado al Tribunal de Arbitramento se le solicitó en relación con el sistema de recolección y manejo de residuos sólidos, que precisara la ubicación “más conveniente para construir la infraestructura necesaria para su adecuado almacenamiento”362.

Luego de indicar las discusiones que se suscitaron entre las partes sobre el tema, concluyó que “el sitio más adecuado para la ubicación del centro de acopio de residuos sólidos, de acuerdo a la infraestructura de la urbanización y en especial de la primera etapa construida denominada Arboretto, se debe encontrar cerca de una vía de acceso para que el camión recolector pueda recoger los residuos del centro de acopio, sin que altere la tranquilidad y las condiciones ambientales de los residentes de la urbanización”.

Y remató con esta observación: “El sitio actual cumple con estas condiciones; sin embargo, las instalaciones actuales del centro de acopio no son las más adecuadas para el manejo de residuos ya que estas no exteriorizan una presentación adecuada y además, no cuentan con sistemas de limpieza y de dotación para el buen manejo de lixiviados generados por los residuos orgánicos, aspectos que se pueden mejorar paulatinamente”363.

En el documento remitido por el mismo perito con fecha 5 de marzo de 2011 en el que hizo “precisiones, aclaraciones y complementaciones al dictamen” señaló que Arboretto cumplía con la localización del centro de acopio aislado de la población, pero que por condiciones topográficas no podría ampliarse, en caso de requerirse; 359 Ibídem. numerales 2 y 3.

Cuaderno Principal No. 1, Fol. 37. 360 Contestación de la demanda (Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.). 4.4.3. Obras comunales de cada etapa. Cuaderno Principal No. 1, Fol. 326. 361 Contestación de la demanda (Inversiones Trivento S.A.). 4.4.3. Obras comunales de cada etapa. Cuaderno Principal No. 1, Fol. 415. 362 Dictamen pericial presentado por el Ingeniero Carlos Parra Ferro, Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 29 y 231. 363 Ibídem, fl.

86. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 254 que no contenía un sistema para el manejo de lixiviados; que en las visitas estableció que el sitio no se encontraba en “perfectas condiciones de aseo y limpieza”; y que a pesar de las celdas para la separación de residuos, no se le daba el manejo adecuado.

En el Dictamen el perito había señalado que “con número de radicado CAR 2008- 0000-00295-1 de fecha 10 de enero de 2008, inversiones Proarsesa S.A. remite el Plan de manejo integral de residuos sólidos para el proyecto”364. Esto indica que sí existe un Plan presentado a las autoridades ambientales, por lo que tendrá que precisar la misma autoridad hasta qué punto se han cumplido o no sus estipulaciones.

Es importante precisar por último que, conforme al convenio suscrito entre las partes, dentro del listado de obras comunales que serán definidas y pagadas por los propietarios o promotores de cada una de las etapas, a la fecha de su desarrollo, se incluyeron los “sistemas de recolección y manejo de residuos sólidos para cada etapa”365.

Ninguna mención se hizo a este tema en los alegatos de conclusión por ninguna de las partes. Las consideraciones precedentes le permiten concluir al Tribunal que la obligación de construir el sitio de disposición de residuos sólidos si se cumplió y que no es omisión, como lo indicaron los Convocantes, aunque el sistema tenga falencias corregibles según lo determinó el perito.

En consecuencia no puede haber condena por esta causa. 6.8.3. Plan de Manejo Ambiental (PMA) En la demanda las sociedades convocantes manifestaron que “bajo la cláusula 22 del Acuerdo, el Promotor Constructor tenía la obligación de respetar el Marco Conceptual de la Parcelación Campestre Altos del Teusacá, todo lo cual desemboca en que éste se comprometió a desarrollar el Proyecto con sujeción al PMA, el Acuerdo 41 de 1996 expedido por la CAR, la Sentencia del Consejo de Estado del 13 de mayo de 2004 y demás restricciones particulares aplicables a los Terrenos (en su conjunto el “Marco Ambiental Aplicable”), que principalmente requiere que se conserve el 80% de la vegetación existente en los mismos”366.

En los siguientes 14 numerales de este acápite de la demanda, las convocantes relataron la profusa correspondencia entre la Interventoría y los Propietarios con el Promotor Constructor, que en su opinión no fue atendida. Y concluyeron manifestando en el No. 16 que “a manera de síntesis, es claro que durante el transcurso del Proyecto, en forma clara, oportuna y concreta, tanto los Propietarios como la Interventoría, hicieron repetidas advertencias, 364 Ibídem, fl. 86. 365 Convenio para desarrollar el proyecto de parcelación campestre denominado “Altos del Teusacá”, situado en el municipio de La Calera, Cundinamarca, Colombia.

Cuaderno de Pruebas No. 2, Fol. 32. 366 Demanda principal, No. 4.4.3. El Plan de Manejo Ambiental. Cuaderno Principal No. 1, Fol.

48. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 255 solicitudes y requerimientos para que se diera cumplimiento al Marco Ambiental Aplicable, sin obtener respuesta concreta y positiva de parte del Promotor Constructor, circunstancia que dificultó enormemente la relación entre las partes, y que indudablemente supone incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, tanto en cabeza del Promotor Constructor como en cabeza de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, como quiera que dicha circunstancia ha permanecido igual tanto en el Acuerdo como en el Convenio”.367 En la contestación de la demanda por parte de la convocadas ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. se expresó rotundamente que “no son ciertos los treinta numerales contenidos en este acápite”368.

Haremos referencia más adelante a los argumentos presentados en esta contestación, en el análisis de las decisiones judiciales relacionadas con el litigio. La otra convocada, INVERSIONES TRIVENTO S.A., manifestó simplemente en la contestación de la demanda, que los hechos 1 a 4 no le constaban369. En los alegatos de conclusión la Parte Convocante, en el numeral 5.7 hizo un recuento pormenorizado de los antecedentes del Plan de Manejo Ambiental para expresar finalmente que “los propietarios y promotores de Arboretto conocieron las normas y aceptaron la obligación de respetar el Marco Conceptual de la Parcelación Campestre Altos del Teusacá, comprometiéndose a desarrollar Arboretto con sujeción al PMA, al Acuerdo 41 de 1996 expedido por la CAR, a la Sentencia del Consejo de Estado del 13 de mayo de 2004 y a las demás restricciones particulares aplicables a los predios, condiciones que en su conjunto se han denominado "Marco Ambiental Aplicable", que principalmente requiere que se conserve el 80% de la vegetación existente en los mismos”370.

Adicionalmente, en el numeral 7.7 de los alegatos de conclusión de la misma parte Convocante, se reitera el recuento de los varios requerimientos que se hicieron, especialmente por la “Interventoría ambiental”, en relación con el supuesto incumplimiento de las estipulaciones del Plan de Manejo Ambiental. En la demanda se definió el Plan de Manejo Ambiental con estas palabras: “Plan de Manejo Ambiental: Es el documento que, producto de una evaluación Ambiental, establece, de manera detallada: (i) las acciones que se implementarán para prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y 367 Ibídem.

Fol. 51. 368 Contestación de la demanda (Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.). Plan de Manejo Ambiental. Cuaderno Principal No. 1, Fol. 327. 369 Contestación de la demanda (Inversiones Trivento S.A.). Plan de Manejo Ambiental. Cuaderno Principal No. 1, Fol. 415. 370 Alegatos de conclusión. Altos del Teusacá S.A., Forestal Andina S.A. y Samuel Rascovsky.

Febrero 3 de 2013. Cuaderno Principal No. 5, fl.

32. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 256 efectos ambientales negativos que se causen por el desarrollo de un proyecto; y (ii) los planes de seguimiento, monitoreo, contingencia y abandono según la naturaleza del proyecto”371.

Es un texto muy similar al artículo 1º del decreto 2820 de 2010 “por el cual se reglamenta el Título VIII de la ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”, que dispuso que Plan de Manejo Ambiental era “el conjunto detallado de medidas y actividades que, producto de una evaluación ambiental, están orientadas a prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales debidamente identificados, que se causen por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad.

Incluye los planes de seguimiento, monitoreo, contingencia, y abandono según la naturaleza del proyecto, obra o actividad. El Plan de Manejo Ambiental podrá hacer parte del Estudio de Impacto Ambiental o como instrumento de manejo y control para proyectos obras o actividades que se encuentran amparados por un régimen de transición.”372 El Plan fue presentado a la autoridad ambiental por ALTOS DE TEUSACÁ S.A., por lo cual la relación jurídica es con ella y no con Arboretto, que es la primera etapa de la parcelación. En el convenio se dispuso que “las labores inherentes al Plan de Manejo Ambiental” serían definidas y pagadas por los Propietarios y/o (sic) Promotores de cada una de las etapas, a la fecha de su desarrollo373; y se determinó además que los Propietarios de la Primera Etapa se obligaban con los Propietarios de las restantes Etapas a “cumplir con el Plan de Manejo Ambiental”.

Es decir, que frente a la autoridad ambiental quien responde por la obligación del PMA es ALTOS DE TEUSACÁ S.A. sin perjuicio de lo que las partes pactaron en relación con el respeto a las estipulaciones establecidas en él. La obligación de las Demandadas, en consecuencia, consistía en cumplir el Plan, y la única autoridad que podría establecer su incumplimiento en cabeza de ALTOS DE TEUSACÁ S.A. sería la propia Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, incumplimiento que no fue demostrado ante el Tribunal.

Si hubiese una decisión administrativa en firme de la CAR que así lo determinase, habría que precisar si tal incumplimiento había sido causado por las convocadas, para de esa manera deducir la correspondiente responsabilidad. Es decir que solo la CAR puede determinar si hay un incumplimiento; y como no se ha dado una decisión de esa naturaleza no puede imputárselo a las demandadas.

En la demanda374 se hizo reiterada referencia al estudio de impacto ambiental y al Plan de Manejo Ambiental, documentos que no fueron aportados al Tribunal. Tampoco especificaron en la misma demanda cuáles puntos o compromisos 371 Demanda principal. No. 1. Glosario. Cuaderno Principal No. 1, Fol. 4. 372 Este texto se ha repetido, con ligeras variaciones, en los anteriores reglamentos sobre licencias ambientales: decreto 1753 de 1994, decreto 1728 de 2002, decreto 1180 de 2003 y decreto 1220 de 2005. 373 Convenio para desarrollar el proyecto de parcelación campestre denominado “Altos del Teusacá”, situado en el municipio de La Calera, Cundinamarca, Colombia.

Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 32. 374 Ibídem. No. 4.1. Antecedentes del proyecto, No. 4. Cuaderno Principal No. 1, Fol.

9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 257 establecidos en el Plan habían sido incumplidos, por lo cual resulta imposible deducir responsabilidad sobre este aspecto.

En la cita ut supra, los convocantes manifestaron que el "Marco Ambiental Aplicable", se reducía principalmente a que se conservara “el 80% de la vegetación existente”375 en los predios, asunto que será analizado a continuación. En conclusión, no obstante que en el Acuerdo se dispuso que el Promotor Constructor debería respetar el Plan de Manejo Ambiental, y en el Convenio se pactó que los Promotores y Constructores de la primera etapa respetarían el mismo plan, no se conoció su texto, no fue aportado al proceso, no se presentó decisión alguna de la autoridad ambiental que hubiese concluido su incumplimiento y no se precisaron cuáles fueron los puntos del Plan que supuestamente no fueron atendidos, por lo cual no es procedente condena alguna. 6.8.4.

La preservación de la vegetación De otro lado, sobre los temas ambientales, hacen en la demanda referencia al Acuerdo No. 41 de 1996 de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y a la sentencia del Consejo de Estado del 13 de mayo de 2004, en lo relacionado con el porcentaje del terreno con vegetación que debía preservarse en el proyecto.

Inicialmente la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca expidió el Acuerdo 14 de 1980 por el cual declaró y alinderó un área de reserva forestal protectora productora, encaminada a proteger algunas de las microcuencas del Embalse de San Rafael. Diez y seis años después la misma entidad, luego de estudios técnicos y por solicitud expresa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, dictó el Acuerdo No. 41 "por medio del cual se modifica el Acuerdo 14 de 1980 y se dictan otras disposiciones", en el que redefinió el área de la reserva forestal, incorporando nuevos territorios y excluyendo otros, entre los cuales, en los últimos, estaba el área del Proyecto Altos de Teusacá. Contra el Acuerdo No. 41 se impetraron una acción de nulidad y una acción popular.

En la primera, los impugnantes intentaron sustentar la invalidez del acto en la incompetencia del Consejo Directivo de la Corporación para redefinir el área protegida y en la supuesta ausencia de “un estudio técnico detallado que sirviera de sustento a la decisión que se adoptó”. El Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de enero de 1999, ratificó la plena competencia del Consejo Directivo de la CAR para redefinir los linderos de la reserva forestal regional y pudo establecer que la resolución si había sido precedida de estudios técnicos, por lo cual denegó las pretensiones de la demanda376. 375 Alegatos de conclusión. Altos del Teusacá S.A., Forestal Andina S.A. y Samuel Rascovsky.

Febrero 3 de 2013. Cuaderno Principal No. 5, fl. 32. 376 Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección primera. Consejero ponente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 258 A su vez la acción popular fue fallada inicialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de agosto de 2002, luego que un ciudadano solicitara la protección de los derechos colectivos por el inminente desarrollo de urbanizaciones en el área desafectada de la reserva forestal.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, ante lo cual la Procuradora Judicial Ambiental y Agraria y el Personero del Distrito Capital apelaron la decisión ante el Consejo de Estado, corporación que falló el 13 de mayo de 2004 para confirmar la sentencia y al propio tiempo la adicionó “en el sentido de ordenar a la CAR que dentro de la reglamentación que se indica en la misma, incluya criterios para el estudio de licencias de construcción dentro de la zona excluida de la reserva forestal, que garanticen la efectividad de las condiciones y limitaciones establecidas para el efecto en el Acuerdo 41 de 18 de diciembre de 1996, impidan la expansión urbanística y de actividades antrópicas más allá de esa zona y dentro de la cuenca del río Teusacá, y que sometan a las actividades ya existentes en dicha cuenca a medidas que supriman en lo posible las incidencias que producen sobre las condiciones del agua que esa cuenca aporta al embalse de San Rafael”377.

Hecha esta breve reseña de las dos decisiones judiciales, contrasta con la aseveración de las sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. conforme a la cual “la sentencia a la cual de manera reiterada se refiere la demanda, no hizo nada distinto a reiterar la normativa existente en relación con los índices de ocupación y utilización del predio objeto del presente proceso.”378 Una de las principales controversias entre las partes sobre las cuestiones ambientales del proyecto Arboretto ha consistido en el cumplimiento o incumplimiento de la disposición del artículo 2 del Acuerdo No. 41 de 18 de diciembre de 1996 que ordenó preservar el 80% de la vegetación. En efecto, el citado Acuerdo dispuso lo siguiente: “Artículo 2º.

La exclusión de estos predios de la zona de reserva no supone la exención del cumplimiento de las exigencias previstas en las leyes y reglamentos para el desarrollo de actividades específicas de acuerdo con sus características biofísicas y de localización y el ochenta por ciento del área excluida deberá conservar la vegetación nativa y demás especies existentes”.

Libardo Rodríguez Rodríguez. Bogotá, D. C., 28 de enero de 1999. Radicación: 4274, Actor: Sergio González Rey. http://200.74.129.85/Jurisprudencia/ce/index.html 377 Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Bogotá, D. C., 13 de mayo de 2004.

Radicación 25000-23-24-000-1999-0557- 01(AP- 011). Actor: Reynaldo Muñoz Cabrera. Demandados: Ministerio del Medio Ambiente, Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, Alcaldía Mayor (sic) de Bogotá, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Referencia: acción popular. Artículo 2º. http://200.74.129.85/Jurisprudencia/ce/index.html. 378 Contestación de la demanda (Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.).

Plan de Manejo Ambiental. Cuaderno Principal No. 1, Fol. 327. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 259 En el convenio de octubre de 2006, en el acápite sexto, Obligaciones de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa con los Propietarios de la Segunda, Tercera y Cuarta, acordaron en el numeral 6.1 que cumplirían “con el Plan de Manejo Ambiental y paisajístico de la parcelación; el Acuerdo 41 de 1996 expedido por la CAR; así como las demás normas ambientales que le apliquen, y en especial, lo estipulado en la sentencia del Consejo de Estado de octubre (sic) del 2004” 379.

Reafirmaron en el numeral 6.13 que las mismas partes cumplirían “con el porcentaje de conservación de la vegetación existente establecido en el Acuerdo 41 de 1996 expedido por la CAR. El cumplimiento de este porcentaje se hará en forma autónoma para cada una de las etapas, de tal forma que los Propietarios y Promotores de la primera etapa no podrán contabilizar áreas de otras etapas para determinar el porcentaje de intervención en Arboretto”.

Y en el numeral siguiente reiteraron como obligación de las partes “proteger la vegetación nativa existente, en la forma como lo determinan las normas ambientales”380. En la demanda se indicó que “los numerales 6.1 a 6.3 y 6.14 se refieren a la obligación de los demandados de cumplir con el PMA y demás normas urbanísticas y ambientales aplicables; y muy especialmente al cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de mayo de 2004, así como la protección de vegetación nativa existente en la forma como lo prevén las normas legales aplicables.

El numeral 6.3 obliga a los demandados a responder económicamente por los perjuicios derivados del incumplimiento de las normas urbanísticas o ambientales durante la construcción de la Primera Etapa.”381 En la casi totalidad de los 30 numerales siguientes de la demanda se reiteró la insistente solicitud de la Interventoría sobre el cumplimiento del citado artículo 2º del Acuerdo de la CAR.

El cuaderno de pruebas No. 6 contiene la correspondencia remitida, las actas y demás documentos referentes a este asunto. Llama la atención que tuvieron diferencias inclusive sobre la dimensión real del terreno, lo que llevaba a diferentes conclusiones sobre los correspondientes porcentajes.382 En la demanda se hizo una alusión a un trámite que supuestamente inició la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca en 2007 con base en la denuncia que se presentó ante ella por el incumplimiento de esa normativa.

Pero no se dijo en qué concluyó el proceso administrativo383. Recapitulando, el Acuerdo 41 de 1996 de la CAR modificó en el artículo 1º otro artículo de la Resolución No. 14 de 1980, que había establecido la reserva forestal 379 Convenio para desarrollar el proyecto de parcelación campestre denominado “Altos del Teusacá”, situado en el municipio de La Calera, Cundinamarca, Colombia.

Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 33. 380 Ibídem. Folio 36. 381 Demanda principal. No. 4.3.4. Las obligaciones bajo la cláusula sexta y las consecuencias de su incumplimiento según lo previsto en la cláusula décima del Convenio. No. 8. Cuaderno Principal No. 1, Folio 17. 382 Cfr. por ejemplo Cuaderno No. 6, prueba documental No. 8. Pág. 2 y Cuaderno de Pruebas No. 15, Folio 17. 383 Demanda principal.

El Plan de Manejo Ambiental. No. 21. Cuaderno Principal No. 1, Folio

52. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 260 para algunas de las microcuencas del embalse de San Rafael. Y en el artículo 2º introdujo una mezcla de disposiciones, que analizaremos brevemente, así: si en el artículo 1º se hubieren precisado las áreas que se estaban excluyendo, tendría sentido la disposición del artículo 2º conforme a la cual “la exclusión de estos predios (¿cuáles?)… etc.”.

En aquel simplemente se modificó un artículo de otra norma, con inclusión y exclusión de territorios, sin precisarlos. Y dispone finalmente que “el ochenta por ciento del área excluida deberá conservar la vegetación nativa y demás especies existentes”. Esta frase con que culmina el artículo 2º del Acuerdo No. 41 no fue muy afortunada, toda vez que nadie podrá determinar qué comprende la expresión “vegetación nativa y demás especies existentes”.

Esa imprecisión se discutió inclusive durante el trámite del proceso de la acción de nulidad contra el mencionado Acuerdo. El señor Jorge Triana Soto, Presidente de la Asociación Colombiana de Ingeniería Sanitaria y Ambiental, fue llamado a rendir testimonio sobre los asuntos relacionados con la litis, testimonio que fue reproducido en la propia sentencia del Consejo de Estado del 28 de enero 1999, como fundamento de la decisión adoptada.

En uno de los apartes copiados en el fallo se establece el siguiente diálogo: “Preguntado. Sírvase informar qué tipo de vegetación existe en el área de reserva excluida y si esta área excluida tiene una incidencia directa en el embalse. Contestó. La vegetación que se observó en la visita realizada era la siguiente: en la parte baja de la zona se vio vegetación nativa y en la parte alta y media un bosque de pino, que es muy fácil determinar que fue sembrado, ya que esto no corresponde a la vegetación de la zona.

La influencia que puede tener es puramente como colchón para aguas lluvias, que evitan la erosión del terreno”384. Conviene hacer una pequeña digresión sobre qué es vegetación nativa. El calificativo de “nativo” o “autóctono” se predica de aquellas especies de la biota (la totalidad de los seres vivos) que se encuentran dentro de su área de distribución original, en una localidad geográfica específica, como sucede por ejemplo en Colombia con el Molinillo (Magnolia hernandezii), un árbol que ocurre únicamente en la cuenca hidrográfica del Río Cauca y en ningún otro lugar del planeta.

Si el área es muy reducida se califica la especie como endémica, aunque el adjetivo es impreciso. Una especie puede tener una distribución original que abarque varios países, como la Palma de vino (Attalea butyracea), que se encuentra en las zonas cálidas en Centroamérica, el Caribe y el norte de Suramérica, hasta Bolivia; para todos los Estados de estas regiones donde se le halle en poblaciones naturales es una planta nativa, así se comparta con otros.

Por oposición es “exótica” o “foránea” una especie cuya área de distribución original corresponde a otro país385, como el Café (Coffea 384 Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección primera. Consejero ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez. Bogotá, D. C., 28 de enero de 1999. Radicación: 4274. Actor: Sergio González Rey. http://200.74.129.85/Jurisprudencia/ce/index.html. 385 Consideramos que sí es necesaria la incorporación del elemento geográfico político para precisar la calificación de un ser vivo como nativo, exótico y aún endémico.

Silvia Ziller lo reduce a la relación con un “ambiente particular”, lo que es una expresión bien imprecisa y que lleva a conclusiones absurdas. Citada por Arias, E. (comp.). 2010. Año internacional de la biodiversidad. Retos y oportunidades hacia 2020. Instituto de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 261 arabica), procedente de Etiopía, o algunos pinos, muy usados en plantaciones industriales, que provienen de Canadá, Centroamérica y Europa, que son introducidos, pero no nativos386.

Tenemos normativa sobre especies silvestres y exóticas y solo de manera excepcional, como para los recursos hidrobiológicos, se intentó una definición descriptiva387. La expresión “demás especies existentes” contenida en el Acuerdo No. 41 permite incluir la flora exótica, la fauna, los hongos, las bacterias y los demás microorganismos.

Es decir, todos los seres biológicos. El problema siguiente, sin resolver, es el porcentaje. Si se dice que debe conservarse la vegetación del 80% de un territorio, es bien diferente si el sitio es un bosque cerrado o ha sufrido una perturbación ecológica, porque en cada caso la preservación de ese porcentaje sería diferente. Sobre este punto el dictamen del perito es claro: “En el lote, en el momento de la sentencia del Consejo de Estado, existía una ‘realidad ambiental’.

Como no se elaboró una línea base detallada para esa fecha, no se sabe cuántos tipos de vegetación estaban presentes en ese momento”388. Hay en el dictamen rendido por el perito dos fotografías del sitio donde se localizó la urbanización “Arboretto”, fechadas en 1985 y 2009, que parecieran indicar, por el contrario, un proceso de restauración del paisaje.

El propio perito así lo reconoce en el documento complementario: “la acción continuada y planificada por parte de la sociedad Altos del Teusacá, recuperó en 24 años la vegetación”.389 Al parecer lo que tal vez quisieron establecer en la CAR con la citada frase de la disposición es que, al término de la ejecución del proyecto, el área verde tuviera esa proporción en relación con las áreas construidas, es decir, casas, vías, instalaciones comunes, etc., porque sería absurdo suponer que ese porcentaje debería permanecer a todo lo largo del tiempo de ejecución de las obras.

Las sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A., en el alegato de conclusión, expresaron que “son las autoridades las encargadas de estudiar y verificar que en las licencias de construcción se cumplan con los requisitos exigidos y contenidos en las Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt.

Bogotá. Pág. 54. 386 Alberto Gómez Mejía. 2013. Delincuencia Ecológica. En impresión. Pág. 113. 387 En el decreto 1681 de 1978 “por el cual se reglamentan la parte X del libro II del decreto-ley 2811 de 1974 que trata de los recursos hidrobiológicos, y parcialmente la ley 23 de 1973 y el decreto-ley 376 de 1957”, en el artículo 133 se establecieron las siguientes definiciones: “Especie nativa: Se denomina como especie nativa, la especie o subespecie taxonómica, raza o variedad de animales, o plantas, cuya área natural de dispersión geográfica se extiende al territorio nacional o aguas jurisdiccionales, o forma parte de los mismos.

Para esta definición es indispensable que tales especies, subespecies, razas o variedades no se encuentren en el país, como producto voluntario o involuntario de la actividad humana”. “Especie exótica o foránea: Se denomina como especie exótica o foránea la especie o subespecie taxonómica, raza o variedad, cuya área natural de dispersión geográfica no se extiende al territorio nacional ni aguas jurisdiccionales y se encuentra en el país como producto voluntario o involuntario de la actividad humana”. 388 Cuaderno de Pruebas No. 23, fl. 141. 389 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 221.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 262 reglamentaciones correspondientes y no los particulares”390. Hizo además el mismo apoderado un recuento pormenorizado, desde su punto de vista, de las diferencias entre los constructores y la interventoría en relación con el área total del terreno, con los espacios construidos y con los terrenos cubiertos de vegetación. En todo caso, a lo largo del Cuaderno No. 6, la Interventoría cuestiona insistentemente desde el 2005 el incumplimiento de la obligación de las convocadas de respetar el porcentaje de intervención en el terreno. Planteó inclusive la posibilidad de disminuir el número de viviendas.

Pero llama la atención que en la prueba documental No. 27 el Interventor reconoce, en febrero de 2008, que han llegado a un acuerdo en la metodología para precisar el porcentaje y que los diseñadores han hecho un esfuerzo para cumplir la estipulación. O sea que esto desvirtúa la expresión de la demanda en el sentido que no hubo “respuesta concreta y positiva de parte del Promotor Constructor”.

Y finalmente en la prueba documental No. 30, fechada en diciembre de 2009, la Interventoría, luego de hacer la propuesta de “bonificar” la mitad de las áreas de los taludes de las vías como áreas verdes si las obras se realizaran con mayor celeridad, hace un recuento de lo sucedido para concluir que la intervención ha llegado al 25.74%.

El perito no corroboró ni corrigió el porcentaje391. No hay elementos de juicio para responder adecuadamente este asunto. A su turno, en los alegatos de conclusión los convocantes manifestaron que “el Interventor calculó, por extrapolación a cuánto podía ascender la intervención sobre las otras subetapas, y alertó a a (sic) las convocadas sobre un valor que superaría lo permitido por la norma ambiental”392.

Es incuestionable que no se puede concluir que se ha presentado un incumplimiento de una disposición mediante la “extrapolación” de lo que va a suceder más adelante en el tiempo. Eso no es un hecho cierto sino un futurible. De otro lado, en referencia a esta zona, es importante indicar que -como puede leerse en la primera sentencia arriba citada- el Plan de Ordenamiento Territorial de La Calera determinó que el uso del suelo correspondía a “Zona de parcelación 390 Alegatos de conclusión Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. Cuaderno Principal No. 5, fl. 53. 391 El perito Carlos Parra expresó que el Interventor permitió inicialmente, para hacer el cálculo, incluir el 50% de los taludes sometidos a un proceso de “revegetalización”, como reconocimiento por la celeridad de las obras, y que posteriormente “todo indicaría que la interventoría modificó su posición pero no notificó oportunamente ni motivó una nueva discusión”.

De esta manera el Perito concluyó: “El cuadro de áreas "4-Intervenciones Constructivas" del Cuaderno de Pruebas #15, folio 95, que ya ha sido mencionado, de fecha 26 de julio de 2010 es el consolidado de áreas más completo y actualizado que se encuentra en el acervo de pruebas. Tiene el desglose más completo de áreas. En él se asume que el 100% de los taludes de las vías no se contabiliza y por lo tanto el porcentaje de intervención a la fecha del cuadro (26 de julio de 2010, con 118 casas construidas) sobrepasa en un 8.95% el 20% permitido por el Consejo de Estado”.

(Nuestra la subraya). Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 268 y ss. 392 Alegatos de conclusión. Altos del Teusacá S.A., Forestal Andina S.A. y Samuel Rascovsky. Febrero 3 de 2013. Cuaderno Principal No. 5, fl. 117. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 263 campestre especial ZPCE”, aunque se desconoce en detalle, en el referido Plan, los exactos alcances jurídicos y las limitaciones establecidas para el predio, ni las estipulaciones específicas para esta clase de zonas, salvo el aparte que cita el perito en su dictamen, que según lo indica, corresponde al artículo 150 del POT de La Calera: “Parágrafo 5.

Uso de parcelación campestre especial (ZPCE). Algunos sectores del municipio con valores especiales de vegetación y pendiente moderada a fuerte, sujetos en el (sic) actualidad a un proceso de parcelación y construcción de vivienda campestre, han sido definidos como zonas de especial de (sic) urbanización campestre” (sic), cuyo desarrollo futuro tendrá las siguientes limitaciones: densidad máxima de dos (2) viviendas por hectárea en desarrollos dispersos y de cuatro (4) viviendas por hectárea en desarrollos agrupados, con índices de ocupación máximos del 15% e índices de construcción máximos del 20% con respecto al área útil, incluidas las construcciones y superficies duras.

En los sectores en que predomine el bosque nativo, las áreas no ocupadas por construcciones deberán permanecer como tal, con las franjas adecuadas para protección contra incendios. El área no ocupada por las construcciones deberá permanecer o plantarse en bosque nativo, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 151. Se han incluido en esta categoría las áreas con proyectos de parcelación y urbanización campestre autorizados por la Oficina de Planeación antes de la vigencia del presente Acuerdo, los cuales se regirán por la norma bajo la cual se otorgó la licencia correspondiente.

En caso de que caduque la licencia adquirida se expedirá nueva licencia con base en las normas estipuladas en el presente acuerdo”.393 Como se desprende de su lectura, las regulaciones son similares pero diferentes a las que supuestamente se cuestionan como incumplidas, esto es las normas del Acuerdo 41 de la CAR. Lo dicho permite concluir que no puede deducirse ni incumplimiento ni responsabilidad, conforme lo han solicitado los Convocantes, como consecuencia de la aplicación de la norma tantas veces citada.

En resumen, no se estableció nítidamente qué áreas estaban cubiertas de vegetación y cuáles estaban alteradas cuando se expidió el Acuerdo de la CAR; es evidente, como lo hemos indicado, que los usos del suelo están señalados en el Plan de Ordenamiento Territorial establecido en el Acuerdo del Concejo Municipal de La Calera; que una vez que las obras de construcción concluyan se podrá saber si se respetó la normativa allí contemplada.

Y como es evidente que el proyecto no ha concluido, resulta imposible establecer que una de las partes haya incumplido lo pactado. Y menos deducir responsabilidad por su conducta. 393 Plan de Ordenamiento Territorial de La Calera. Citado por Carlos Parra Ferro. Cuaderno de Pruebas No. 23, fl. 140. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 264 Ahora bien, en la pretensión cuarta de la demanda la parte convocante solicita que se declare que las convocadas no pueden construir en exceso de los índices de intervención permitidos por el marco ambiental, y posteriormente en la pretensión quinta solicita que de probarse que excedieron los límites en mención, se les ordene “la cesación inmediata de la actividad constructiva que se encontraren desarrollando, o se adopten las medidas conducentes para la demolición de las unidades construidas en exceso de los límites señalados por el marco ambiental del Proyecto”.

Sobre el particular, tal como ha quedado dicho en este capítulo, no hay prueba en el expediente de que se hayan sobrepasado los índices de intervención permitidos, por lo cual la pretensión quinta no ha de prosperar. En cuanto a la pretensión cuarta, es evidente que ha de declararse su prosperidad pues de ella se deriva una declaración de sometimiento a las normas aplicables y a las obligaciones derivadas del Convenio. 6.9.

Pronunciamiento Sobre la pretensión dieciocho de la convocatoria arbitral Solicita la parte convocante que se imponga obligación de hacer a cargo de las sociedades convocadas la de incluir en el reglamento de propiedad horizontal de Arboretto Bosque Residencial, las obligaciones contenidas en los numerales 6.1. (Cumplir con el plan de manejo ambiental, el Acuerdo 41 de 1996 expedido por la CAR y demás normas ambientales), 6.2.

(Cumplir con las normas urbanísticas establecidas por el Gobierno Nacional y el Municipio de La Calera), 6.8. (Garantizar en condiciones de seguridad, el libre tránsito de los usuarios de las vías que llegan a las etapas aledañas, así como la movilización de la madera y materiales de construcción que se requiera por los convocantes), 6.10 (Garantizar durante el período de construcción de la primera etapa el correcto funcionamiento de la planta de tratamiento de aguas negras), 6.13 (Cumplir con l porcentaje de conservación de la vegetación existente establecido en el Acuerdo 41 de 1996 proferido por la CAR), 6.14 (Proteger la vegetación nativa existente).

Sobre esta pretensión juzga el Tribunal que la misma debe ser desestimada, habida cuenta que la misma, si bien encuentra fundamento en el parágrafo de la cláusula sexta del convenio “(…) Parágrafo. Las obligaciones incluidas en los numerales 6.1; 6.2; 6.8; 6.10; 6.13 y 6.14 deberán quedar establecidas en el reglamento de copropiedad que se elaborará para la parcelación como una responsabilidad del Conjunto Residencial Arboretto.

(…)” no es dable en esta instancia arbitral imponer obligaciones a terceros que no han suscrito la cláusula compromisoria que habilita la competencia de este Tribunal y adicionalmente que no suscribieron el Convenio del 20 de octubre de 2006. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 265 En efecto, las probanzas allegadas al plenario le permiten concluir al Tribunal, que la primera etapa de la Agrupación Residencial Altos del Teusacá, ya se encuentra constituida bajo el régimen de propiedad horizontal previsto en la Ley 675 de 2001, y que buena parte de las unidades residenciales en ella construidas, ya han sido enajenadas a terceros.

Por consiguiente resulta diáfano que la decisión de modificar el reglamento de propiedad horizontal de Arboretto incumbe de manera exclusiva a los propietarios de las viviendas. Así las cosas la pretensión será desestimada y así se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. 7. PERJUICIOS CAUSADOS: LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE En la demanda, la parte convocante manifestó: “La situación que actualmente ocurre con los restantes servicios públicos domiciliarios cuya conducción hasta los límites de las Etapas Segunda y Tercera es una obligación de los demandados que no se ha satisfecho sin justificación alguna, hecho que de igual manera supone una pérdida de valor de los Terrenos, así como el lucro cesante propio de la imposibilidad de desarrollar las restantes Etapas del Proyecto por parte de los demandantes”394.

Más adelante solicitó en las pretensiones: “Décima Primera.- Que se declare que los demandados Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Trivento S.A. son solidariamente responsables frente a los demandantes, y se encuentran en la obligación de indemnizarlos por todos y cada uno de los que resulten demostrados en el proceso en las modalidades de daño emergente y lucro cesante” 395.

Y concluyó sobre el tema con esta otra pretensión: “Décima Sexta.- Que se condene solidariamente a los demandados Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. e Inversiones Trivento S.A. a pagar a los demandantes, dentro de los tres (3) días posteriores al de la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, el valor de todos los perjuicios causados a estos últimos como consecuencia de la mora en el cumplimiento de sus obligaciones esenciales bajo el Acuerdo y bajo el Convenio, en las modalidades de daño emergente y lucro 394 Demanda principal, Segunda parte de los hechos: la ejecución de sus obligaciones por parte de los demandados. 4.4.

Las obras comunales de costo compartido y las obras comunales a costo exclusivo de los propietarios y promotores de la primera etapa. 4.4.1. Obras comunales de costo compartido. Las redes de movilidad y de servicios públicos, numeral 12. Cuaderno Principal No. 1, Fol. 26. 395 Demanda principal, V. Pretensiones. Cuaderno Principal No. 1, Fol.

61. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 266 cesante, en cuantía que estimo en una suma no inferior a dos mil cuatrocientos millones de pesos ($2.400’000.000,oo) moneda legal colombiana” 396.

En los alegatos de conclusión, la misma parte convocante, luego de algunos análisis conceptuales, manifestó que “que el faltante patrimonial que acusan los convocantes, corresponde a diversos gastos necesarios para continuar manteniendo vigente el proyecto mientras se produce el efecto de un laudo arbitral. Dentro de estos, se encuentra lógicamente aquellos administrativos; de supervisión y vigilancia; los relacionados con el cuidado de la plantación forestal; estudios técnicos; seguros; impuestos y licencias, y en general todos aquellos inherentes al mantenimiento tanto de la propiedad como del proyecto urbanístico que son sumas importantes que han salido del patrimonio de los demandantes… La estimación de este daño emergente no fue traída a esta sede arbitral lo cual bajo ninguna circunstancia implica que los demandantes no hayan sufrido perjuicios en esta órbita, pues en efecto sí los han padecido en la forma como ya fue explicado, aunque no hayan sido valorados en este juicio”397.

En relación con la determinación del lucro cesante, que lo definieron como “el rendimiento financiero que los demandantes hubieran percibido de haber podido comercializar sus terrenos oportunamente”, la parte convocante usó, según sus propias palabras, “los parámetros de la primera etapa, por la similitud que tienen las diferentes etapas de la parcelación, y por contar con cifras reales de precios comerciales aportadas al expediente por la Fiduciaria Alianza, quien administra el patrimonio autónomo de ‘Arboretto’”.

De esta manera concluyó que “el valor total de los terrenos para las cuatro (4) etapas sería de $ 44.921.600.603” y que “el valor terreno para las tres etapas de propiedad de los convocantes de $ 27.521.588.182 que corresponde al valor de los activos inmovilizados por culpa de los convocados, desde el 31 de mayo de 2007”, con lo cual “el rendimiento financiero mínimo que hubiera producido el valor comercial de los terrenos, calculado con el DTF a 90 días, entre el 31 de mayo de 2007 y la fecha de presentación de la experticia (julio 29 de 2011), equivaldría a siete mil ciento dieciséis millones ochocientos veintiséis mil treinta y nueve pesos ($7.116’826.039)”.

Añadió que “la fecha del 31 de mayo de 2007… corresponde a la fecha en la cual, según sus obligaciones bajo el Convenio, los demandados han debido entregar a los demandantes las obras destinadas a servir a todas las Etapas del Proyecto, lo cual le hubiera permitido comercializar oportunamente los terrenos de las siguientes etapas”. En el resto del alegato hace un recuento del mal funcionamiento de la PTAR y su incidencia en los terrenos de la etapa II.

El Tribunal resalta, prima facie, la diferencia de valores del monto de los perjuicios estimados en las pretensiones y en los alegatos de conclusión. 396 Demanda principal, V. Pretensiones. Cuaderno Principal No. 1, Fol. 62. 397 Cuaderno Principal No. 5, fl. 142. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 267 El apoderado de las sociedades convocadas, en la contestación de la demanda, adujo que los demandantes no se habían allanado a cumplir sus obligaciones, por lo cual aquellas no podían estar en mora, por lo que concluyó que “lo planteado en los numerales uno a doce de este acápite no son ciertos398.

En relación con la pretensión décimo primera, manifestó que “no puede haber lugar a indemnizaciones de ninguna índole diferentes, a las que puedan reclamar mis mandantes, por lo que esta pretensión deberá ser rechazada” 399. Y en cuanto a la pretensión décimo sexta reiteró que “debe ser rechazada, por cuanto no han incurrido en mora, han cumplido con sus obligaciones y los retrasos han sido causados por los propios demandantes, terceros y los trámites ineludibles de los permisos que escapan al control de mis mandantes.”400 En los alegatos de conclusión, las Convocadas distinguieron entre las obligaciones principales y accesorias, subrayaron la necesidad del daño como fundamento de la responsabilidad, para afirmar que “en el presente caso está demostrado que las obligaciones fueron cumplidas todas, con excepción de aquellas que no lo fueron, por cuando teusacá (sic) se negó a pagar lo que le correspondía”, por lo cual concluyó que como no estaba debidamente probado el daño, no podía colegirse deducción de responsabilidad por parte de las convocadas401.

A su turno, en la contestación de la demanda INVERSIONES TRIVENTO S.A. expresó por medio de su apoderado, en la parte pertinente, que sobre las obras comunales de costo compartido, redes de movilidad y de servicios públicos, del hecho 10 al 12 no le constaban402; que por lo mismo se oponía a todas las pretensiones403. Y así lo reiteró en los alegatos de conclusión. Para el análisis de lo que se discute, el Tribunal trae a colación los artículos pertinentes del Código Civil, que rezan: “Artículo 1613. <Indemnización de perjuicios>.

La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.” “Artículo 1614. <Daño emergente y lucro cesante>. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de 398 Cuaderno Principal No. 1, fl. 324. 399 Cuaderno Principal No. 1, fl. 330. 400 Cuaderno Principal No. 1, fls. 330 y 331. 401 Cuaderno Principal No. 5, fls. 238 a 240. 402 Contestación de la demanda (Inversiones Trivento S.A.).

Cuaderno Principal No. 1, Fol. 413. 403 Ibídem. Fol. 424. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 268 reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.

Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.” “Artículo 1615. <Causación de perjuicios>. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.” De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, “los artículos 1613 a 1615 son definidores de la causa por la que se debe la indemnización de perjuicios y de lo que esta comprende, así como del momento en que ella se debe; o sea que ninguno ostenta la categoría de norma sustancial” (Sent. 216 de 16 de junio de 1989), doctrina que ha venido siendo reiterada por la Sala, al precisar que ello es así, habida cuenta que “el primero de tales preceptos –refiriéndose al art. 1613 del C.C.-, sin atribuirle nada a nadie, se limita a señalar qué es lo que comprende la indemnización de perjuicios, y la causa de donde estos puedan provenir; y en cuanto a la segunda regla –la contenida en el art. 1614 ib.-, lo que hace es dar definiciones de los conceptos que legalmente conforman el perjuicio” (Sent. 004 de 25 de enero de 1994) 404.

En otro pronunciamiento, la misma Corte dispuso: “Sabido es que para que la responsabilidad contractual se estructure, deben converger, entre otros, los siguientes requisitos: a) Liminarmente que se haya incumplido un deber contractual, ya porque no se ejecutó total o parcialmente la prestación debida, ora porque se ejecutó defectuosa o tardíamente; b) Que ese incumplimiento haya producido un daño, es decir, una lesión en el patrimonio del actor y, c) Que exista un nexo de causalidad entre el primero y el segundo. Por consiguiente, cuando se persigue la indemnización de perjuicios de manera principal (artículos 1610 y 1612 del Código Civil), como en este caso, constituye presupuesto indispensable para la prosperidad de la pretensión, la prueba de los dos últimos requisitos, pues no siempre el incumplimiento del contrato ocasiona perjuicios al otro contratante.

Dicho en otras palabras, a quien pretende el resarcimiento en mención, le corresponde demostrar, en todo caso, el daño cuya reparación depreca y su cuantía, porque la condena por tal concepto no puede superar el detrimento patrimonial que en realidad se le haya irrogado a la víctima. ‘Y como el incumplimiento –ha dicho la Corte- de una obligación no irroga siempre perjuicios al acreedor y casos hay en los que 404 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Magistrado ponente: Carlos Ignacio Jaramillo. 29 de abril de 2005. Ref: Expediente: No. 0829-92 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 269 incluso le proporciona beneficios, obvio es concluir que el perjuicio no es un efecto forzoso del incumplimiento, ni una presunción de él. Por eso, como regla general, quien demanda la indemnización de perjuicios debe demostrar que se le causaron, tal como se deduce de los artículos 1617 y 1599 del Código Civil, relativos a la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria y al pago de una obligación con cláusula penal, respectivamente, que, de manera excepcional, consagran dos casos en que esa presunción es posible, ratificando de paso el fundamento de la regla general’.

(Cas. Civ. 478 de 12 de diciembre de 1989).” 405 En resumen, el actor, además de demostrar el incumplimiento, deberá probar el nexo causal entre tal incumplimiento y el daño producido y establecer nítidamente en qué consistió el daño y su monto. El daño, según está contemplado en el artículo arriba transcrito, comprende el daño emergente y el lucro cesante.

En el caso que nos ocupa, la parte convocante fue clara en manifestar, como ya la hemos citado, que “la estimación de este daño emergente no fue traída a esta sede arbitral lo cual bajo ninguna circunstancia implica que los demandantes no hayan sufrido perjuicios en esta órbita, pues en efecto sí los han padecido en la forma como ya fue explicado, aunque no hayan sido valorados en este juicio”.

Es decir, que reconoce que no fue probado el daño emergente, así lo enuncie de una manera general, por lo cual resulta improcedente acceder a la pretensión de su reconocimiento. Y sobre el lucro cesante, como lo indicamos, la parte convocante hace una serie de análisis para concluir, en resumen, que la comercialización de las etapas II, III y IV del proyecto Altos de Teusacá no fue posible en virtud del supuesto incumplimiento de la parte convocada de las obligaciones establecidas en el Acuerdo y en el Convenio, tantas veces citados, a partir del día 31 de mayo de 2007.

En otros apartes de este Laudo, el Tribunal hace un pormenorizado escrutinio de las obligaciones recíprocas que las partes habían pactado en los documentos mencionados y concluye lo pertinente en cada una de ellas. Independientemente del reconocimiento de prestaciones no satisfechas, no encuentra el Tribunal que haya sido probada la relación causal entre alguna o algunas obligaciones no cumplidas y la imposibilidad de comercializar unos proyectos de urbanización en los terrenos colindantes.

La industria de la construcción depende para su éxito de factores muy disímiles y complejos, por lo cual resulta desproporcionado atribuirle a un hecho o a un conjunto de hechos la capacidad de impedir la realización de negocios comerciales inmobiliarios. La relación de causalidad que exige la norma y la que la jurisprudencia ha reiterado en sus fallos debe ser determinante y clara, y desde luego debe ser probada en la litis, lo que no ha sucedido, por lo cual debe 405 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Magistrado ponente José Fernando Ramírez Gómez Bogotá, D.C., 4 de julio de 2002. Referencia: Expediente No. 6461. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 270 desestimarse la pretensión de la parte convocante de que se le reconozcan perjuicios por lucro cesante.

8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES DÉCIMA CUARTA Y DÉCIMA SÉPTIMA DE LA DEMANDA PRINCIPAL, RELATIVAS AL RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS SOBRE EL VALOR DE LA CLÁUSULA PENAL PACTADA EN EL CONVENIO Y SOBRE TODAS Y CADA UNA DE LAS CONDENAS ECONÓMICAS QUE SE IMPONGAN A LOS CONVOCADOS Pretenden los convocantes que se condene solidariamente a los convocados a reconocer y pagar a su favor la suma de seiscientos millones de pesos ($600.000.000.oo) por concepto de intereses de mora sobre el valor de la cláusula penal pactada en el Convenio, calculados desde el día 2 de marzo de 2007, es decir, según los convocantes, 30 días calendario después de demostrarse el incumplimiento de las obligaciones de que trata la Cláusula Sexta del Convenio o desde la fecha que el Tribunal determine y hasta el día en que se emita el laudo arbitral que ponga fin al proceso.

Igualmente pretenden, que sobre todas y cada una de las condenas económicas que se impongan a los convocados, se les condene a reconocer y pagar a los demandantes, intereses de mora a la máxima tasa autorizada por la ley, a partir del cuarto día posterior a la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso y hasta que se verifique el pago efectivo de dichas condenas.

Por su parte, las Convocadas Arias Serna y Saravia S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria e Inversiones Proarsesa S.A., en su contestación de la demanda, señalaron que dicha pretensión “[…] resulta improcedente, por cuanto la cláusula pena [sic] es inmodificable y no puede ser aumentada con el pago de intereses.”406 En sus alegatos de conclusión, los Convocantes expusieron que al haberse pactado contractualmente que el pago de la pena no extingue el cumplimiento de la obligación principal ni la indemnización de los demás perjuicios que resulten probados, la cláusula penal pactada es de aquellas que la doctrina y la jurisprudencia catalogan como “de apremio.” En punto a su exigibilidad, sostuvieron que la cláusula penal se debe una vez se ha constituido en mora al deudor, de conformidad con lo normado en el artículo 1595 del C.C., hecho que aconteció en el caso concreto –según los Convocantes–, con la comunicación fechada el 20 de abril de 2007, en la que Altos del Teusacá S.A. le 406 Cuaderno Principal No. 1, fl. 330.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 271 manifiesta a Inversiones Proarsesa S.A. lo siguiente, a propósito de las deficiencias de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales que sirve a Arboretto: “Ante nuestra imposibilidad para contener este proceso de contaminación que se viene presentando a pesar de nuestras advertencias, nos vemos obligados a declarar incumplida la cláusula sexta del Acuerdo Comercial [sic], y procederemos a hacer efectiva la cláusula penal establecida.” De ésta manera, concluyeron los Convocantes que al ser exigible la cláusula penal pecuniaria desde la fecha de la citada comunicación y por corresponder a una obligación dineraria, son exigibles los intereses de mora calculados por la perito financiera Gloria Zady Correa Palacio con corte al 29 de septiembre de 2011, en la suma de $1.126’163.298.

Sobre el tema que se debate, advierte el Tribunal que la pretensión referida a la condena al pago de intereses moratorios sobre la cláusula penal pecuniaria debe ser desestimada, por las razones que pasan a verse. En primer lugar, debe señalarse que la obligación de pagar la pena pactada convencionalmente por las partes está supeditada al cumplimiento de la condición suspensiva a la cual se encuentra supeditada su existencia, que no es otra que el incumplimiento del deudor, pues el artículo 1592 del C.C. es claro en señalar que la cláusula penal corresponde al pacto en el que una persona se compromete a pagar una pena “[…] en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” De ésta manera, no surge para el acreedor –la parte Convocante en el sub judice– el derecho de exigir el pago de la pena sino cuando la lex contractus ha resultado quebrantada por su cocontratante.

Sobre el particular, la doctrina autorizada tiene explicado: “[…] LA OBLIGACIÓN PENAL ES CONDICIONAL.- Surge también esta característica de la propia definición legal que subordina el pago de la pena al incumplimiento o al retardo de la obligación principal (art. 1592). Trátase, por tanto, de una condición, ya que al tiempo de pactarse la cláusula penal, no se sabe si el deudor habrá de cumplir o no esa obligación principal en la forma y tiempo debidos (art. 1530). […] Además, la condición de que se trata es suspensiva porque la obligación penal a ella subordinada no nace ni se hace exigible sino por el cumplimiento de esa condición (incipet a conditione) (art. 1536).

Por ello dispone el artículo 1594: ‘Antes de constituirse el deudor en mora [si la obligación es positiva], no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 272 obligación principal…’.

Esto es claro: la obligación penal todavía no ha nacido.”407 En segundo lugar, juzga el Tribunal que el incumplimiento a que se viene haciendo referencia debe ser declarado judicialmente para que, de manera consecuente, se constituya la obligación del contratista de pagar el monto a que título de pena se pactó en la cláusula penal pecuniaria.

En efecto, incumbe al contratista que se estima lesionado en su patrimonio demostrar la ocurrencia de la condición suspensiva de la cual pende la existencia de la obligación de pagar la pena –que como se explicó corresponde al incumplimiento del deudor–, pues la falta de pago, el cumplimiento defectuoso o el retraso pueden tener su génesis en el hecho de un tercero, en los actos del contratante que reclama, en un evento de fuerza mayor o caso fortuito no asumidos que tengan la potencialidad de exonerarlo de responder contractualmente.

Así, en el campo de las relaciones negociales regidas del derecho privado, sólo un pronunciamiento judicial de incumplimiento puede constituir la obligación de pagar la pena, y no una comunicación remitida por una de las partes a su cocontratante, en la que le advierte que declara el incumplimiento y que hará efectiva la cláusula penal pactada408, como aconteció en el sub examine, según se aprecia con la comunicación visible a folios 47 y 48 del Cuaderno de Pruebas No. 5, citada por los Convocantes en sus alegatos de conclusión. De lo dicho se desprende que el presente Laudo Arbitral tiene efectos constitutivos de la obligación de pagar la pena y que los intereses de mora sólo se generarían a partir del vencimiento del plazo que el Tribunal conceda para efectuar el pago, como lo ha explicado la doctrina arbitral, para cuya demostración sólo basta memorar la siguiente cita: “[…] 3.

¿Tiene cabida el cobro de intereses de mora en un proceso declarativo, no obstante que el monto y el estado de la obligación a partir de la cual se generan, constituyen el objeto del litigio? […] “En el sentir del tribunal no es del caso imponer al pago de intereses de mora en la forma como lo solicita aquella parte, en atención a que, como es sabido, para que, en un supuesto con las características del presente, la mora se tipifique y se causen los correspondientes intereses, es indispensable que haya de por medio una obligación clara, vencida y líquida de pagar cierta cantidad de dinero.

O sea 407 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ, Régimen General de las Obligaciones, cit., p. 145. 408 Como se recordará, la cláusula penal pecuniaria que suele pactarse en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 puede hacerse exigible por las entidades estatales mediante acto administrativo motivado, de manera directa y sin necesidad de acudir ante el juez del contrato para que declare la existencia de la obligación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 273 que si esta cantidad sólo se puede establecer dentro del marco de un proceso y su determinación es materia integrante del litigio objeto del mismo, el estado jurídico de mora no se configura y por lo tanto, no cabe ordenar el pago de indemnización por tal concepto, en la modalidad de intereses causados con anterioridad a la ejecutoria del laudo, o antes del vencimiento del plazo que en este llegare a fijarse para la realización del respectivo pago.”409 En criterio del Tribunal, tales efectos constitutivos del laudo también pueden predicarse respecto de las restantes condenas pecuniarias que en él se impongan, pues es a partir de la resolución del litigio a través de un pronunciamiento arbitral que existe certeza sobre la existencia de la obligación a cargo de los condenados, que respecto del objeto de la condena se constituyen en deudores.

Ahora bien, respecto de la determinación del tipo de intereses que han de generar las sumas a que se condenen los demandados, considera el Tribunal que es un asunto de competencia del juez a quien corresponda su eventual ejecución. En efecto, el artículo 334 del Código de Procedimiento Civil señala: "ARTICULO 334. Modificado. D.E. 2282/89, ARTICULO 1º, num. 156.

Procedencia. Podrá exigirse la ejecución de las providencias una vez ejecutoriadas, o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, y cuando contra ellas se haya concedido apelación en el efecto devolutivo. “Si en la providencia se fija un plazo para su cumplimiento o para hacer uso de una opción, éste sólo empezará a correr a partir de la ejecutoria de aquélla, o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso.

La condena total o parcial que se haya subordinado a una condición, sólo podrá ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de ésta." A su turno, el inciso final del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil dispone que la actualización de las condenas a pagar sumas de dinero con reajuste monetario, en el lapso comprendido entre la fecha de la sentencia definitiva y el día del pago, se hará en el proceso ejecutivo que se adelante para su cobro.

Así las cosas, el Tribunal no accederá a las pretensiones décimo cuarta y décimo séptima de la convocatoria arbitral. 409 Laudo Arbitral Ideas Celular Colombia S.A. Vs. Bellsouth Colombia S.A., 26 de noviembre de 2002. En el mismo sentido, Cfr. Laudo Arbitral de Leasing Mundial S.A. contra Fiduciaria FES S.A., Árbitros: Dr. Jorge Suescún Melo (Presidente), Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame, 26 de agosto de 1997.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 274

9. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL FORMULADA POR LAS SOCIEDADES ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. Y PROARSESA S.A. Como se señaló en los antecedentes, una vez fue notificado el auto admisorio de la demanda las sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. Y PROARSESA S.A., el 30 de julio de 2010, en oportunidad para ello, presentaron la correspondiente contestación, proponiendo las siguientes excepciones410: 1.

Los actos administrativos no pueden ser objeto de modificación, anulación o limitación por parte del Honorable Tribunal de Arbitramento 2. Excepción de novación 3. Cumplimiento de las obligaciones 4. Hechos de Terceros 5. Ausencia de colaboración, lealtad y violación de los actos propios por parte de las entidades demandantes 6. Nadie está en mora, mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir 7.

Genérica Procede a continuación a analizar cada uno de tales planteamientos. 9.1. Los actos administrativos no pueden ser objeto de modificación, anulación o limitación por parte del Honorable Tribunal de Arbitramento En el escrito de contestación de la demanda, las convocadas ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. presentaron en su defensa la excepción denominada “Los actos administrativos no pueden ser objeto de modificación, anulación o limitación por parte del honorable Tribunal de arbitramento”, señalando: “Así las cosas, tenemos que en el presente caso, el actuar de mis mandates ha estado encaminado ha (sic) solicitar los permisos, las licencias y demás autorizaciones necesarias para adelantar sus tareas, que por demás siempre fueron de conocimiento de los demandados que incluso suscribieron varias de las autorizaciones.

“La presente excepción es además un planteamiento que con el respeto debido se formula a los señores Árbitros, como quiera que sobre éste punto no podrá 410 Folios 444 a 454 Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 275 asumir competencia, pues esta, no obstante la cláusula compromisoria es una competencia exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso administrativo” La parte convocante se opuso, expresando que ninguna de las pretensiones de la demanda apunta en tal sentido porque todas y cada una de ellas buscan que se imparta justicia en la órbita de los contratos celebrados entre las partes y para ello argumentó: “(…) Si se hubiera presentado un caso como el que se alega en la sustentación del medio exceptivo bajo análisis, el Tribunal lo habría advertido así al analizar su propia competencia en la primera audiencia de trámite.

Como se recuerda, ninguno de los sujetos del proceso formuló reparo alguno frente al auto del Tribunal por medio del cual éste se declaró competente para conocer y fallar de todas las pretensiones puestas en su conocimiento y vertidas tanto en la demanda principal como en la de reconvención”. De conformidad con el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, “(…) El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral(…)”, lo que indica que solo lo disponible y autorizado por la Ley delimitará la competencia decisoria del Tribunal de Arbitramento.

Entre tanto, si el debate se concentra en el contenido de un acto administrativo, cabe preguntarse si la permanencia en el tráfico jurídico de este instrumento puede alterarse como producto de un arbitraje. Al revisar el artículo 83 del Decreto 01 de 1984, es destacable la competencia legal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las controversias referentes a los actos administrativos proferidos con ocasión de la función administrativa; aspecto que en principio revela una privación decisoria sobre la validez o los efectos del acto administrativo.

En materia contractual, la trayectoria jurisprudencial ha sido contundente en referirse a la exclusión de los jueces arbitrales para resolver sobre la legalidad de los actos administrativos. Por ejemplo, en sentencia de 8 de junio de 2000411, el Consejo de Estado sostuvo que “(…) sí bien el compromiso o la cláusula compromisoria nacen de un acuerdo de voluntades de las partes contratantes, al habilitar a particulares para que administren justicia en forma transitoria y excepcional por autorización constitucional y legal, no pueden conferir a los árbitros atribuciones que el ordenamiento legal no autoriza, como la de resolver sobre asuntos sobre los cuales no tienen la capacidad de transigir, pues es de exclusiva competencia del legislador determinar las materias y la forma en que los particulares pueden administrar justicia, en la condición de árbitros, y establecer los límites, términos y facultades para el ejercicio de dicha función(…)” Igual posición se reiteró en sentencia de 23 de agosto de 2001412. 411 Expediente No. 16.973.

Actor: Consorcio Amaya - Salazar. Consejero Ponente Dr. Alier E. Hernández Enríquez. 412 Expediente No. 19.090. Actor: Instituto de Desarrollo Urbano. Consejero Ponente Dra. María Elena TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 276 Entre tanto, es necesario anotar que si bien la jurisprudencia ha tenido varias posiciones intermedias sobre este aspecto especial, lo cierto es que hoy resulta aceptable que los actos administrativos puedan ser discutidos frente a sus efectos económicos pero no sobre su validez, pues la legalidad de los mismos no puede convertirse en un aspecto susceptible de transacción de particulares, ya que la manifestación de la Administración envuelve un elemento fundamental en las relaciones con el Estado que se concreta con la seguridad jurídica.

Entre otras cosas, expresamente el inciso 1º de la norma dispone que “(…)La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto(…)”, expresión legal que establece una cláusula general de competencia para decantar sobre la legalidad de los actos administrativos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, su juez natural.

Es claro para el Tribunal que ninguna de las pretensiones objeto de estudio en el presente trámite arbitral tiene por objeto la nulidad sobre actos administrativos derivados de las obligaciones o ejecuciones contractuales. Por tanto, la excepción propuesta por las convocadas no está llamada a prosperar tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo. 9.2.

Excepción de Novación A esta excepción se refirió el Tribunal en apartes anteriores de este Laudo, quedando allí plasmados los argumentos por los cuales este argumento no está llamado a prosperar, como se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo. 9.3. Cumplimiento de las obligaciones En el escrito de contestación a la demanda principal, los convocados, Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., presentaron en su defensa la excepción de cumplimiento de las obligaciones, argumentando: “(…) mis mandantes han cumplido con las obligaciones a su cargo, las ejecutó dentro del contexto que le correspondía y si se dieron demoras estas fueron conocidas, cuando no consentidas por las demandantes (…).” Razón por la cual expresa su inconformidad respecto de la prueba documental encaminada al establecimiento del incumplimiento en plazos, sustentando que: “(…) las obras dependían de las autorizaciones de terceros, de autorizaciones, de las elaboración y diseños y aprobación de los mismos, por parte de los demandantes que no en pocas Giraldo Gómez.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 277 veces las demoraban de manera caprichosa, para luego sin rubor alguno solicitar el cumplimiento de los plazos (…)”.

Para el Tribunal, de acuerdo con lo analizado en apartes anteriores de este Laudo, ha quedado demostrado que los demandados Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., cumplieron parte de las obligaciones, como son las relacionadas con el Kilometro 6, el Camino del Meta y las obras de equipamiento comunal, por lo cual esta excepción está llamada a prosperar parcialmente, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo. 9.4.

Hechos de Terceros En el escrito de contestación a la demanda principal, los convocados, Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., presentaron en su defensa la excepción de hechos de terceros, argumentando: “(…) la demora en la ejecución de los contratos se debió en la mayoría de los casos a que los permisos que tenían que otorgar las autoridades y terceros, no fueron entregados oportunamente y en no muchos casos a que los diseños tenían que recorrer el tortuoso camino de ir al señor RASCOVSKY, seguir al interventor y retornar a mis mandantes(…)”.

Para el Tribunal, el cargo imputado en esta excepción, se sintetiza en la incidencia de hechos de terceros, en cuanto hace a los permisos y licencias, y en particular a la posibilidad de intervenir puntos específicos del Camino del Meta en predios que pertenecían a terceros. Así entonces, de acuerdo al material allegado al proceso, y con base en las conclusiones planteadas en el capítulo referido a las obras del Camino del Meta, el Tribunal encuentra que la excepción prospera respecto del cumplimiento de las obligaciones referidas a esta vía de acceso.

No sucede lo mismo con los incumplimientos que el Tribunal ha encontrado probados donde no cabe aplicar la eximente de responsabilidad que se estudia y por ello la prosperidad de la excepción prosperará en forma parcial. 9.5. Ausencia de colaboración, lealtad y violación de los actos propios por parte de las entidades demandantes En el escrito de contestación a la demanda principal, los convocados, Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., presentaron en su defensa la excepción de ausencia de colaboración, lealtad y violación de los actos propios por parte de las entidades demandantes, argumentando: “(…) los contratos bajo el postulado de la buena fe inherente a ellos, deben contar con la colaboración de la otra parte, de manera que las prestaciones a cargo del deudor, el acreedor no las haga más onerosas y lesivas(…).” A modo de ejemplo, hicieron referencia a las actuaciones de los convocantes respecto de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 278 entrega de la red de impulsión a la autoridad ambiental y la sobrecarga de los convocados en los ensanches del Camino del Meta, señalando que en el transcurso del proceso se evidenciaría el comportamiento problemático por parte de los Convocantes.

Ahora bien, el Tribunal encuentra que esta excepción está llamada a prosperar en lo que tiene que ver con las obras del Km 6, pues sobre las mismas quedó probado que los demandados actuaron en forma contraria a sus propios actos. De otra parte no encuentra el Tribunal, dentro de los medios de convicción, una omisión al deber de buena fe ni falta a la lealtad propia de los contratantes que permitan derivar perjuicios en atención a su conducta subjetiva, por lo que los argumentos referidos a ausencia de buena fe y de lealtad formulada por la parte convocada no ha de prosperar. 9.6.

Nadie está en mora, mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir En el escrito de contestación de la demanda principal, los convocados Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., presentaron en su defensa la excepción de contrato no cumplido: “En el proceso se demostrará como, las obligaciones de las demandantes no han sido cumplidas, lo que no ha permitido a mis mandantes cumplir con sus obligaciones”.

Para el estudio de este medio de defensa, el Tribunal cita lo consagrado en el artículo 1609 del Código Civil, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” Se precisa del alcance de la exceptio non adimpleti contractus, en el sentido que la misma se aplica únicamente en relación con las obligaciones que nacen de un mismo contrato bilateral y cuando ambos contratantes deben ejecutarlas simultáneamente.

El cargo imputado en esta excepción, se sintetiza en que los demandantes no dieron cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Así entonces, corresponde al Tribunal –al momento de examinar cada una de las pretensiones de la demanda principal–, efectuar la valoración de las pruebas aportadas, para establecer cuál de ellas supone una conclusión que devenga en alcance de cumplimientos o incumplimientos por cada una de las partes.

En ese sentido, se torna este estudio arbitral en el examen que realiza el Tribunal acerca del cumplimiento y ejecución del marco contractual, cuyo origen nace precisamente de las pretensiones que las partes de manera recíproca realizaron para lo cual tiene, necesariamente, que definir el alcance jurídico del contrato y de varias de sus estipulaciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 279 Por esta razón el Tribunal no declarará la prosperidad de este medio exceptivo, sino que su estudio tendrá alcance en la decisión de los planteamientos de las pretensiones de la demanda principal y de reconvención. Así se dispondrá de conformidad con la parte resolutiva del presente proveído. 9.7.

Genérica Por último, en cuanto a la denominada excepción genérica, no advierte el Tribunal que quepa acudir o pronunciarse sobre la misma por no haberse configurado la situación del inciso primero del artículo 306 del C.P.C.413

10. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Dentro de la oportunidad procesal las sociedades convocadas Arias Serna Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. presentaron demanda de reconvención contra quienes en este trámite arbitral actúan como demandantes. En su escrito la parte reconviniente destaca que para el éxito del proyecto se necesitaban unas obras que permitieran asegurar el acceso a los servicios públicos, de los cuales se carecía en el predio, tales como agua, energía eléctrica, teléfonos. Así mismo, asegura que eran necesarias unas obras de urbanismo que sirvieran a todo el proyecto y resalta la importancia de la adecuación de la vía de ingreso a la Urbanización Arboretto Bosque Residencial, para lo cual sus mandantes, según lo pactado, debían invertir la suma de mil millones de pesos ($1.000.000.000) en el Camino del Meta.

En cuanto a esta obra en particular indica que los recursos se fueron agotando, por cuanto los demandados en reconvención impusieron el cumplimiento de unos diseños que no eran los necesarios y urgentes; y que por tanto sus mandantes se vieron en la necesidad de exceder la inversión convenida en trescientos veintitrés millones de pesos ($323.000.000), invirtiendo un total de mil trescientos veintitrés millones de pesos ($1.323.000.000).

Adicionalmente, sobre las demás obras, señala que si bien las realizarían sus mandantes, serían pagadas por los demandados en reconvención en las proporciones acordadas en el Anexo 2 del Convenio suscrito por las partes. 413 “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 280 Expresa que con fundamento en el informe del avance de las obras y la certificación que del mismo hizo el Interventor, sus mandantes facturaron cuatrocientos veinticinco millones quinientos cuarenta y un mil doscientos seis de pesos ($425.541.206), de los cuales los demandados en reconvención solo pagaron cien millones de pesos ($100.000.000), ello bajo el argumento de que requerían además del informe, un visado y una autorización. La reconviniente concluye que los demandados en reconvención le adeudan el saldo con los respectivos intereses de mora.

En la demanda de reconvención se sostiene además que los demandados en reconvención no le han pagado a su mandante la conexión del acueducto interveredal que permite el servicio de agua para todas las etapas. 10.1. Análisis de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención 10.1.1. Sobre la pretensión primera de la demanda de reconvención, relativa al reembolso de montos en exceso de mil millones de pesos invertidos en el Camino del Meta En la primera pretensión de la demanda de reconvención se solicita lo siguiente: “Que los demandados deben pagar a mis mandantes los gastos y costos que en exceso tuvieron que invertir en el CAMINO DEL META, en monto superior a los MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.000.000.000,oo.) acordados en la cláusula cuarta, numeral primero del Acuerdo Contractual denominado, CONVENIO PARA DESARROLLAR EL PROYECTO DE PARCELACIÓN CAMPESTRE ALTOS DE TEUSACA, en cuantía superior a los TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($300.000.000,oo) o en aquella que se logre probar en el transcurso del proceso.” Como soporte de la petición se plantea que para dicha obra, si bien se había acordado un presupuesto de mil millones de pesos ($1.000.000.000.oo) la inversión fue superior en más de trescientos millones de pesos, suma que los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa no estaban obligados a invertir, por lo cual solicitan que les sea reembolsada.

En la contestación de la demanda de reconvención se resalta la importancia del Camino del Meta en términos de seguridad e idoneidad técnica, y se afirma que dichas obras implicaban unas directrices de orden técnico a más de la sujeción a los conceptos de la Interventoría. Argumentan que la inversión realizada por los demandantes en reconvención no obedeció a las prioridades fijadas por ambas partes al aprobar el uso de los recursos.

Así mismo, resaltan la ausencia de la obtención debida y oportuna de los permisos de los propietarios afectados con la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 281 adecuación de la vía, tarea que estaba a cargo de Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. Sobre el particular observa el Tribunal lo siguiente: Ya el presente Laudo el Tribunal se ocupó de analizar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Camino del Meta por parte de las sociedades demandadas y concluyó que tanto la demora que sufrió la ejecución de las obras, como la forma en que éstas se llevaron a cabo, no generan responsabilidad a cargo de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa, consideraciones que, sin resultar necesaria su trascripción, el Tribunal retoma en el análisis que aquí se avoca.

Ahora bien, de la forma en que fue pactada la obligación resulta claro que la inversión que los Convocantes en Reconvención debían realizar en el Camino del Meta, tenía un límite económico, a saber un monto de $1.000.000.000.oo. Sin embargo este presupuesto estimado no contempló la magnitud de los requerimientos particulares que tuvo la intervención a la vía, lo cual se convirtió en un obstáculo de oportunidad por cuanto implicó mayor tiempo de ejecución y mayores costos, situación que, como ya se dijo, demuestra una inadecuada planificación de las obras por las dos partes.

Ahora bien, en el desarrollo de las diferentes diligencias con terceros ajenos al proyecto y también en los Comités a los que asistían las partes, de cuya memoria dan cuenta las actas respectivas allegadas al expediente, fue evidente para las partes el agotamiento de los recursos, si que en ese momento o en forma previa, se hubiese ordenado por parte del Interventor la suspensión de las obras, con miras a evitar que se generaran más costos.

Sobre esta materia indica el dictamen rendido por el ingeniero Carlos Parra Ferro: “(…) Se considera que aunque el interventor no aprobó las obras según el Convenio, el desarrollo de las mismas fue seguido día a día por el interventor (sic). Según sus atribuciones, podría haber ordenado la suspensión inmediata de los trabajos, si lo hubiera considerado conveniente, pero no hay ninguna constancia escrita de que hubiera dado esa orden (…)”414.

La anterior apreciación se complementa con los informes que emitió el Interventor del proyecto denominados “Avance de las Obras”, en cuyos apartes se lee: “(…) Finalmente el 31 de enero de 2008, PROARSESA informó que el presupuesto de mil millones aprobado, estaba próximo a agotarse y que 414 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl.

58. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 282 dejarían de realizar las estructuras de ampliación de la banca, que se limitarían al acabado de la vía (…)”415 Ahora bien, tal como se pudo observar en la diligencia de inspección judicial que practicó el Tribunal, es de destacar que el Camino del Meta se encuentra en funcionamiento y cumple el objetivo para el cual fue concebido.

Sobre este punto, relativo a las obras terminadas, se cita un ilustrativo aparte del dictamen técnico: “(…) Las obras terminadas son usufructuadas de manera pacífica y continuada por las comunidades de la zona (vecinos de Arboretto, habitantes del Camino al Meta) (…)”416. Visto lo anterior, considera pertinente el Tribunal destacar en este punto la importancia de la reciprocidad que conforme a la buena fe, exige un equilibrio contractual en todo el devenir de la relación obligatoria417 derivada de un contrato, a partir de la cual deben evaluarse las obligaciones correlativas buscando siempre preservar la interdependencia de las obligaciones surgidas del contrato en la justa proporcionalidad de las prestaciones.

Así pues, conforme a ello, el equilibrio de la obligación, que en este caso tiene un contenido económico, no puede limitarse a la formación y celebración del contrato, sino que debe estar presente en todo el devenir de la relación contractual. Nuevamente el acervo probatorio, ilustra lo anterior: “El análisis de estos factores nos indica que no hubo un documento en el cual constara la decisión común de modificar el alcance contractual.

A pesar de que el Convenio señalaba dos premisas para la ejecución de las obras del Camino del Meta que podrían entrar en conflicto entre sí, cuales son, la primera consistente en realizar las obras básicas señaladas en el plano incluido en el Anexo 3 y, la segunda, consistente en que los propietarios y promotores de la primera etapa invertirían en estas obras hasta una suma de $1.000.000.000, el perito no conoció acerca de los intentos de las dos partes para llegar a un acuerdo para incrementar los montos de inversión, o para disminuir los puntos de inversión, o para que los propietarios de las etapas segunda, tercera y cuarta adelantaran sus propias inversiones en el Camino del Meta o una combinación de las anteriores.

Esta inflexibilidad de ambas partes condujo a varios desacuerdos que quedaron sin resolver durante la ejecución del proyecto”418. 415 Cuaderno de Pruebas No. 4, fl. 164. 416 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 35. 417 De nominada bilateral funcional, según la citada terminología de BECHMANN, fundada en la interdependencia que, dentro de determinados límites, tiene lugar entre las recíprocas obligaciones y prestaciones, la cual se evalúa durante todo el íter de la relación obligacional. 418 Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 292.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 283 Finalmente se reitera que una buena y correcta planificación de las obras de la primera etapa del Camino del Meta ha debido partir de un planteamiento global con una definición conjunta en el Convenio, acerca de las obras que serían efectuadas paulatinamente por cada una de las etapas del proyecto en el Camino del Meta, y no solamente la definición de aquellas a cargo de la Primera Etapa.

Ello habría permitido coordinar mejor los esfuerzos financieros de todas las etapas en la búsqueda y posterior logro de una vía de mejores especificaciones para beneficio conjunto de la parcelación. Sin embargo el Convenio no contempló este tipo de planificación global, aunque las partes habrían podido redefinir este aspecto para resolver las dificultades que se presentaban y para obtener, en últimas, mejores resultados para el proyecto global.

En lo que tiene que ver con las inversiones, a pesar de no contar con el aval expreso de las convocantes relativo a montos adicionales, existía información suficiente en la reconvenida, esto es, ALTOS DEL TEUSACÁ S.A., FORESTAL ANDINA S.A. y SAMUEL RASCOVSKY RASCOVSKY, en cuanto a la inversión de mayores recursos de los acordados por parte de las Demandantes en Reconvención. Por estas razones, la pretensión de rembolso de los montos invertidos en exceso de $1.000.000.000.oo está llamada a prosperar, en cuanto se expresó anteriormente la hipótesis de que los contratos bilaterales o sinalagmáticos implican que en el cumplimiento de las obligaciones, las prestaciones correlativas que de ellas devienen, deben verificarse en el desarrollo contractual a la luz de la buena fe.

Y, como cada parte se comprometió en consideración a la prestación que la otra le derivaría, surgió de ello la llamada “relación de interdependencia de las obligaciones recíprocas y de equilibrio prestacional”, dentro de la cual debe revisarse la conducta y las facultades circunscritas en el marco contractual. Y es esta la razón para que en la ejecución del acuerdo bilateral, exista una equivalencia de prestaciones que han de mantenerse en el todo el desarrollo contractual, en doble vía: (i) El equilibrio material u objetivo que hace relación a la valoración económica de las prestaciones a que quedan obligadas las partes y cuyo respeto se funda en el principio de la justicia conmutativa; y (ii) El equilibrio subjetivo o formal que hace relación al valor subjetivo que para cada una de las partes tiene la prestación de la otra, estimada en una medida determinada y respetada en virtud de la autonomía de la voluntad.

Esto significa que, por regla general, la voluntad libremente expresada comporta que ante posibles inequidades en el valor real de las prestaciones, tanto al tiempo de celebrarse el contrato como en los momentos subsiguientes a su nacimiento, deban éstas conjurarse tomando medidas para conservar esa equivalencia en consonancia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 284 con las demás obligaciones, es decir, lo que era la intención de las partes, equilibrio que debe mantenerse por aplicación del principio de buena fe.

Así las cosas, el Tribunal procederá a reconocer la diferencia invertida por los demandantes en reconvención, toda vez que del acervo probatorio se desprende: - Una planificación técnica desfasada de la realidad en la que incurrieron las dos partes, acerca del alcance y complejidad de las tareas necesarias para la adecuación de la obra denominada “Camino del Meta”, en cuanto hizo a las prioridades y ejecución de la misma. - El conocimiento en la ejecución por la reconvenida en forma directa y a través de su Interventor, lo cual, le permitía una intervención activa, para por ejemplo, ordenar la suspensión o dejar establecido el mecanismo de advertencia ante la inversión presupuestal adicional.

Y, finalmente porque, - El “Camino del Meta” es usufructuado pacíficamente, en la forma que fue finalizado. Para dicho reconocimiento, a continuación se analizará el dictamen financiero elaborado en el presente trámite arbitral por la perito Gloria Zady Correa, con la salvedad de que como la obligación en la inversión de los mil millones de pesos proviene del Convenio, suscrito el 20 de octubre de 2006, serán los excedentes invertidos de allí en adelante los que se reconocerán. En efecto, en el dictamen pericial financiero se da respuesta a la pregunta formulada por la Convocada acerca del monto de los dineros invertidos por la sociedades ARIAS SERNA & SARAVIA S. A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. en la obra del Camino del Meta, y se expresa que de acuerdo a la contabilidad de Inversiones Proarsesa S.A., donde fueron registradas todas las operaciones del proyecto Altos del Teusacá, y cruzadas éstas con los registros contables de Alianza Fiduciaria Fideicomiso Arboretto, el costo total invertido en la obra Camino del Meta (Centro de Costos “Obras Camino del Meta”) asciende a la suma de $1.313.346.695,40, inversión que discriminó por años en un cuadro que además presenta información de los cargos existentes en los Centros de Costos “Obras de Urbanismo Etapa 1, Obras de Urbanismo Etapa 2”.419 Dichos registros contables dan cuenta de las inversiones en la obra del Camino del Meta, tomándolas por años y deduciendo los costos anteriores al 20 de octubre de 2006, fecha del Convenio, bajo el siguiente resumen de inversiones (gastos totales) del Camino del Meta: 419 Cuaderno de Pruebas No. 21, fls. 367 y 368.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 285 CONCEPTO VALOR EN $ FECHAS DE INVERSIÓN FOLIO DICTAMEN DESDE HASTA INVERSION (Centro de Costos Camino del Meta) 1.313.346.695,40 16/07/2007 31/10/2010 Página 19, Anexo No. 5 INVERSION (Otros centros de costo) 253.158.476,00 31/05/2006 20/10/2006 Página 19, Anexo No. 5 INVERSION (Otros centros de costo) 159.202.592,00 21/10/2006 21/11/2007 Página 19, Anexo No. 5 TOTAL 1.725.707.763,40 Sin embargo como se precisó en este ítem, solo serán tenidos en cuenta los gastos posteriores al 20 de octubre de 2006420, así: CONCEPTO VALOR EN $ INVERSION (Centro de Costos Camino del Meta) 1.313.346.695,40 INVERSION posterior a octubre 20 de 2006 (Otros centros de costo) 159.202.592,00 TOTAL INVERSION 1.472.549.287,40 Menos 1.000.000.000,00 TOTAL A REEMBOLSAR 472.549.287,40 Lo anterior significa que las demandadas en reconvención deberán pagar a ARIAS SERNA & SARAVIA S. A., INVERSIONES PROARSESA S.A. Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. suma de $472.549.287,40, tal como se dispondrá en la parte resolutiva del presente laudo. 10.1.2.

Sobre la pretensión segunda de la demanda de reconvención, esto es el reembolso de los costos y gastos en relación con obras de urbanismo, que debían asumir las convocadas en reconvención, según la cláusula tercera del Convenio En la pretensión segunda de la demanda de reconvención, se solicita que se declare lo siguiente: “Que los demandados deben pagar a mis mandantes los costos y gastos que mis mandantes, en el marco del CONVENIO PARA DESARROLLAR EL PROYECTO DE PARCELACIÓN CAMPESTRE ALTOS DE TEUSACA (Cláusula tercera) realizaron y que las demandadas estaban obligadas a suministrar avances sobre el valor 420 Cláusula Cuarta: (…) Las partes han convenido que los COPROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA destinen a partir de la firma de este acuerdo una suma de hasta Un mil millones de pesos ($1.000.000.000) para la ejecución de las obras(…)”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 286 de las obras durante su ejecución y pagarlas en su totalidad una vez terminadas, cuya cuantía es superior a los TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($325.000.000,oo) o aquella que se logre probar en el proceso.” En la pretensión en cita hay dos enunciados, uno tendiente a obtener una declaración de la obligación de las convocadas en reconvención de reembolsar los gastos incurridos por las sociedades demandantes en reconvención en el marco del Convenio, y otra que les sean reembolsados los costos y gastos invertidos en las obras que desarrollaron y que, de acuerdo con la cláusula tercera del Convenio, debían ser cubiertos por ambas partes en las proporciones acordadas en el anexo No. 2 de dicho Convenio.

En la demanda de reconvención se afirma que las demandadas estaban obligadas a suministrar avances sobre el valor de dichas obras durante su ejecución y a pagarlas en su totalidad, una vez fueren terminadas. La cuantía de esta primera pretensión es estimada en una suma “superior a los trescientos veinticinco millones de pesos.” Adicionalmente la demandan destaca que las obras previstas en la cláusula tercera del Convenio fueron ejecutadas en su totalidad y que por tanto, les corresponde a los demandados en reconvención reembolsar los costos y gastos a su cargo en los términos del Convenio, de acuerdo a los porcentajes que habían sido consignados en el Anexo No. 2.

Por su parte, las reconvenidas señalan que de conformidad con el Anexo 2 del Convenio, los cargos económicos solo se hacen exigibles a partir del recibo a satisfacción de las obras, y los anticipos o avances contra facturación también estaban sujetos a la aprobación por parte de la Interventoría. Así, plantean que con base en el acervo probatorio, ha quedado demostrado que lo anterior no ocurrió, pues encuentran que no hay evidencia del cumplimiento de las fechas pactadas para las obras de la Concesión de Aguas y de los Ejes Viales.

Con base en lo anterior, concluyen que el único valor girado fueron los cien millones de pesos, por cuanto correspondían a la ejecución bajo las condiciones de oportunidad e idoneidad técnica. Para el análisis del tema el Tribunal parte de lo previsto en el Convenio sobre esta materia. En efecto, respecto de las obras indicadas en las cláusula tercera, las partes previeron que su costo sería asumido por los contratantes, de acuerdo con los porcentajes y valores convenidos en el Anexo 2.

“Presupuesto y Cronograma de ejecución de obras compartidas”, cuyo contenido se trascribe a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 287 VALOR TOTAL OBRAS COMPARTIDAS PROPORCIÓN A CARGO DE LOS DUEÑOS DEL TERRENO ETAPA 2, 3 VALOR CON CARGO A DUEÑO TERRENO ETAPA 2, 3 Y 4 PRESUPUESTO – OBRAS DE URBANISMO Y COMUNES A PRORRATEAR CON OTRAS ETAPAS 2.641667.942 16,32% $ 431.184.973 OBRAS KM 6 111.299.368 49,09% $ 54.633.767 RED DE IMPULSION CON CARGO A TODAS LAS ETAPAS 53.000.000 49,09% $26.016.227 RED DE IMPULSION CON CARGO A ETAPAS 1 Y 2 298.000.000 31,39% $ 93.542.601 SERVIDUMBRES RED DE IMPULSION 40.000.000 49,09% $ 19.634.888 PORTERIA Y ACCESO 201.616.690 49,09% $ 98.968.030 ILUMINACION EJES 0 4.497.925 ILUMINACION EJES 1 27.516.809 ILUMINACION EJES 2 15.685.266 RED DE MEDIA EJES 1 68.661.808 31,39% $ 21.553.034 RED DE MEDIA EJES 2 29.343.471 40,66% $ 11.931.624 RED DE ACUEDUCTO EJES 1 52.241.610 31,39% $ 16.398.712 RED DE ACUEDUCTO EJES 2 38.189.524 63,70% $ 24.328.141 VIAS EJES 0 120.675.930 VIAS EJES 1 844.631.747 VIAS EJES 2 470.093.091 TANQUES DE AGUA CRUDA Y TRATADA 192.927.893 31,39% $ 60.560.325 DISEÑOS TECNICOS (OBRAS COMUNES CON OTRAS ETAPAS) 22.166.810 16,32% $ 3.617.623 DISEÑOS DE URBANISMO (OBRAS COMUNES CON OTRAS ETAPAS) 51.120.000 De otro lado en un inciso final de esta cláusula se previó que el valor establecido en el Anexo No. 2 a cargo de los Propietarios de la segunda, tercera y cuarta etapa, debía ser pagado por éstos “una vez la obra se encuentre concluida y recibida a satisfacción de la Interventoría y de las autoridades competentes”.

Sin embargo se dejó la salvedad acerca de la posibilidad de que se realizaran avances, de acuerdo con la facturación que los promotores de la Primera Etapa presentaran para cada obra en ejecución, debidamente aprobada por la Interventoría. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 288 Vista la anterior previsión contractual, el Tribunal entiende que el pago contra obra terminada era la regla general, no obstante lo cual, podían realizarse avances sujetos a facturación y a aprobación de la Interventoría, pero esto era una facultad de los demandados en reconvención. En este punto resulta pertinente hacer referencia al dictamen presentado por el ingeniero Carlos Parra Ferro, según el cual de las obras que aparecen en el Anexo 2, todas están ejecutadas en su totalidad, salvo los ejes viales 1 y 2, en los términos en que ha quedado definido en apartes anteriores de este laudo.

Con base en lo establecido por el perito, es posible afirmar que los demandantes en reconvención ejecutaron la mayoría de las obras cuyo cobro se pretende y por tanto, les asiste el derecho a reclamar los gastos y costos por ellos invertidos que se encuentran cargo de los demandados en reconvención en los porcentajes acordados en el Anexo 2 del Convenio, respecto de aquellas obras terminadas en su totalidad.

Así, con base en el cuadro presentado por la perito contable Gloria Zady Correa al dar respuesta a la pregunta No. 3, referido a los costos de las obras que debían ser asumidas en forma conjunta421, pero presentando en este únicamente las obras respecto de la cuales el perito Parra Ferro dictaminó que al 31 de julio de 2011 estaban totalmente ejecutadas, el Tribunal ha elaborado el siguiente cuadro: Presupuesto- Obras de urbanismo y comunes a prorratear con otras etapas VALOR OBRAS COMPARTIDAS Total obras a cargo de Arias Serna & Saravia, Inversiones Proarsesa S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A. Total obras a cargo de los dueños del Lote Obras KM 6 111,299,368 56,665,601 54,633,767 Red de Impulsión con cargo a todas las etapas 53,000,000 26,983,773 26,016,227 Red de impulsión con cargo a Etapas 1 y 2 298,000,000 204,457,399 93,542,601 Servidumbres Red de Impulsión 40,000,000 20,365,112 19,634,888 Portería y accesos 201,616,690 102,648,660 98,968,030 Red de media Ejes 2 29,343,471 17,411,847 11,931,624 Red de Acueducto Ejes 2 38,189,524 13,861,383 24,328,141 Tanques de agua cruda y tratada 192,297,893 131,737,568 60,560,325 Diseños técnicos (obras comunes con otras etapas) 22,166,810 18,549,187 3,617,623 TOTAL 985,913,756 592,680,530 393,233,226 421 Cuaderno de Pruebas No. 21, fl. 379.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 289 Expuesto lo anterior, para el Tribunal resulta claro que es viable el pago, a cargo de las demandadas en reconvención, de los porcentajes a su cargo respecto de las obras terminadas, suma que asciende a trescientos noventa y tres millones doscientos treinta y tres mil doscientos veinte seis pesos ($393,233,226).

Sin embargo, se hace necesario recordar que de aquello que fue facturado, las demandantes en reconvención reconocen que las demandadas efectivamente pagaron la suma de cien millones de pesos ($100.000.000), por lo cual este monto debe ser abonado al valor total de las obras terminadas, tal como se evidencia en el cuadro que se inserta a continuación: CONCEPTO VALOR EN $ Valor Obras de costos compartidos terminadas en su totalidad 393,233,226 Menos Abono (30/10/2007) 100,000,000 Saldo adeudado 293,233,226 Por tanto, las convocadas en reconvención deberán reembolsar a las reconvinientes la suma de doscientos noventa y tres millones doscientos treinta y tres mil doscientos veinte seis pesos ($293,233,226) por concepto de las obras de costo compartido ejecutadas en su totalidad.

En cuanto a las demás obras que pertenecen a esta categoría que aún no están terminadas, el pago deberá hacerse en los términos establecidos en el Convenio, una vez hayan sido terminadas y facturadas. 10.1.3. Sobre las pretensiones tercera y cuarta de la demanda de reconvención, esto es (i) la relativa al pago del valor de la conexión del tanque dos del acueducto interveredal, y (ii) la relativa al pago y reembolso de los gastos derivados del mantenimiento de la red de impulsión de la concesión de aguas del río Teusacá. En la pretensión tercera, las reconvinientes solicitan que se declare que las demandadas en reconvención están obligadas al pago del valor que les correspondería para la conexión del tanque dos del Acueducto Interveredal, necesaria para el suministro de agua al proyecto.

De su lado, las reconvenidas señalan que las obras del acueducto interveredal no cumplieron con la regla acordada por las partes según la cual todas las obras requerían la aprobación por parte de la Interventoría y algunas de ellas, ésta incluida, de las autoridades competentes. Sin embargo, al contestar la demanda de reconvención, las demandadas aseguran que concurrirán al pago de parte del costo, una vez se les entregue la información de la obtención de la aprobación por parte de las autoridades competentes.

Por su parte, en la pretensión cuarta, las demandantes en reconvención solicitan que les sean reembolsados los gastos en los que han tenido que incurrir para el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 290 mantenimiento de la Red de Impulsión de la concesión de aguas del río Teusacá, cuyo titular es la sociedad Altos de Teusacá S.A., en el monto que se logre probar en el proceso.

Frente a lo solicitado en esta cuarta pretensión, las demandadas en reconvención señalan que los pagos de las servidumbres fueron incluidos dentro de los valores a liquidar con cargo a las Obras Compartidas dentro del rubro “Red de Impulsión con cargo a Etapas 1 y 2”. Adicionalmente, afirman que cualquier otra erogación que se hubiera hecho no les es exigible, toda vez que no corresponde a una obligación legal ni contractual.

Frente al pago de los costos de la conexión al tanque 2, solicitados en la pretensión tercera de la demanda de reconvención, se cuenta con el reconocimiento de la reconvenida, que atendiendo a la incidencia e importancia de la obra, expresa la viabilidad de pago siempre y cuando se le entregue el respaldo documental para la autorización y el funcionamiento del acueducto interveredal, requerimiento éste, que tiene asidero en el parágrafo tercero de la cláusula tercera422, y en la cláusula sexta del Convenio, numeral 6.11, al estipular que es obligación de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa con los Propietarios de las Etapas Segunda, Tercera y Cuarta: “(…) suministrar copia de toda la documentación que se genere entre estos con entidades públicas o privadas, y/o con terceros, en relación con actuaciones suyas que puedan afectar los intereses de los propietarios de las demás etapas (…)”.

En ese sentido, la solicitud de información no es extraña para los demandantes en reconvención, ni constituye un requerimiento que los mismos no puedan cumplir para que, se efectúe en los términos expresados, ya no el reconocimiento de dichos valores, si no el pago de los mismos. Ahora bien, no sólo no obra en el expediente prueba de la aprobación de las obras por parte de las autoridades competentes, sino que, además, no se probó que los demandantes en reconvención hayan incurrido en gastos o costos relacionados directamente con el tanque dos del acueducto interveredal.

Si bien en repetidas oportunidades la perito contable menciona los pagos relativos a los tanques de aguas, en ningún punto de su dictamen hace mención a las sumas invertidas por las demandantes en reconvención en la conexión del tanque dos, por lo cual no existe fundamento probatorio para condenar a los demandados en reconvención a reembolso alguno frente a este rubro. 422 “(…) Parágrafo 2: LOS PROPIETARIOS Y PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA se obligan a entregar a los propietarios de las demás etapas, copia de la totalidad de documentos relacionados con los trámites y solicitudes que se hayan efectuado o que se realicen hacía el futuro, y que puedan representar para estos obligación o compromiso de cualquier clase de relación con los predios de su propiedad.

(…) El valor convenido en el Anexo No. 2 para cada una de las obras que se desarrollan en beneficio de todas las etapas de la parcelación, será pagado por los PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA a los PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA, una vez la obra se encuentre concluida y recibida a satisfacción de la Interventoría y de las autoridades competentes.

Sin embargo, los PROPIETARIOS DE LAS ETAPAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA efectuarán avances sobre el valor de las obras mencionadas, de acuerdo con la facturación que los PROMOTORES DE LA PRIMERA ETAPA presenten para cada obra en ejecución, debidamente aprobada por la Interventoría (…)” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 291 Así mismo, es de resaltar el hecho de que en ninguna parte de los acuerdos firmados por las partes se estipuló la obligación relativa al mantenimiento de la concesión de aguas del río Teusacá, por lo que mal haría el Tribunal al condenar a alguna de las partes frente a dicho tema.

De otra parte destaca el Tribunal que el parágrafo segundo de la cláusula tercera estipuló: Es obligación de los Propietarios y Promotores de la Primera Etapa entregar copia de la totalidad de los documentos relacionados con trámites y solicitudes que se hayan efectuado o se realicen hacia el futuro, que puedan representar obligación o compromiso de cualquier clase y en relación con los predios de su propiedad.

Por lo antes expuesto, el Tribunal considera que tanto frente a la pretensión tercera como frente a la cuarta, la obligación de pagar no es exigible a los reconvenidos y por ello no accederá a las mismas tal como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. 10.1.4. Sobre la pretensión quinta de la demanda de reconvención, relativa al reconocimiento de intereses moratorios a partir de la presentación de la demanda para las pretensiones primera, tercera y cuarta; y, a la presentación y envío de las facturas sobre el ítem de la pretensión segunda de la demanda de reconvención Sin perjuicio de lo expuesto en la consideración 6.5.7 del presente laudo, sobre los efectos constitutivos del laudo respecto de las obligaciones de condena que en él se imponen, considera necesario el Tribunal referirse de nuevo al tema, como pasa a hacerse enseguida.

Sobre el concepto de los intereses moratorios, señala la doctrina: “Es una forma de reparar el daño sufrido por el acreedor ante el incumplimiento tardío del deudor o su incumplimiento”. 423 Por su parte la Jurisprudencia establece: “los intereses moratorios son los que corresponden a la indemnización de perjuicios que debe satisfacer el deudor cuando ha ocurrido en mora de pagar la cantidad debida”.424 Es decir, que los intereses de mora son aquellos emolumentos que debe pagar el deudor a título de indemnización desde el momento en que fue exigible su obligación e incumple pagar lo debido. 423 Martinez Neira, Néstor Humberto, cit., pág. 492. 424 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de febrero de 1975.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 292 Sea lo primero señalar que esta pretensión se fundamenta en la disposición contenida en el art. 90 del CPC425, según el cual la notificación del auto admisorio de la demanda tiene el efecto de requerimiento judicial al deudor para la constitución en mora.

Advierte el Tribunal, que la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda arbitral fue el 15 de julio de 2010, y la fecha de admisión de la demanda de reconvención, fue de 9 de septiembre de 2010, fecha ésta, en la cual no se había hecho exigible el valor a favor de los demandantes en reconvención, dado que en ese momento solo había una presunta deuda puesta a consideración del Tribunal, y que es resuelta en esta proveído.426 Es decir, a la presentación de la demanda, no existía plazo u obligación cierta, la misma, sólo se hace exigible a partir del proferimiento del laudo en el proceso arbitral.

En ese sentido la jurisprudencia arbitral, ha manifestado: “(…) En el sentir del tribunal no es del caso imponer condena al pago de intereses de mora en la forma como lo solicita aquella parte, en atención a que, como es sabido, para que, en un supuesto con las características del presente, la mora se tipifique y se causen los correspondientes intereses, es indispensable que haya de por medio una obligación clara, vencida y liquida de pagar cierta cantidad de dinero.

O sea que si esta cantidad de dinero sólo se puede establecer dentro del marco de un proceso y su determinación en materia integrante del litigio objeto del mismo, el estado jurídico de mora no se configura y por tanto, no cabe ordenar el pago de la indemnización por tal concepto, en la modalidad de intereses causados con anterioridad a la ejecutoria del laudo, o antes del vencimiento del plazo que en este llegara a fijarse para la realización del respectivo pago(…).427” Por tanto, no podrá el Tribunal aplicar el efecto consagrado en la norma para la constitución en mora, dado que en la citada fecha no era exigible la obligación, toda vez que la fuente de la misma fue objeto de debate en este proceso y cuantificada en este laudo.

Así, no podrá ser sino éste, el punto de partida para la certeza y exigibilidad de la obligación a cargo de los reconvenidos. Y, en ese sentido los intereses moratorios que llegasen a generarse (como pérdida o provecho dejado de percibir por los demandantes en reconvención de las sumas adeudadas), sólo comenzarían a causarse a partir del vencimiento del plazo otorgado en la decisión, o en el vencimiento del término para la ejecutoria de este laudo.

Así pues, el Tribunal no accederá a la pretensión en estudio. 425 Si bien este artículo fue derogado por el literal b) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, publicado en el Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. A la fecha de presentación de la demanda la norma en cita estaba vigente. 426 Una vez fue fundamentada a plenitud con los medios de convicción obrantes y al análisis surtido en este proceso. 427 Laudo Arbitral Bavaria S.A. contra Transportes Transvizar Ltda. 29 de octubre de 2002.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 293 10.1.5. Sobre la pretensión sexta de la demanda de reconvención, relativa a la responsabilidad de los reconvenidos por los perjuicios causados al incumplir sus obligaciones, deberes de colaboración, lealtad y demás deberes contractuales Fundamentan los demandantes en reconvención la falta de colaboración, lealtad y demás deberes contractuales, por parte de los reconvenidos como punto de partida para derivarles responsabilidad en los perjuicios causados.

Lo primero que ha de señalarse al tenor del art. 1613 del Código Civil, es que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, derivado del cumplimiento imperfecto, retardado o incumplimiento absoluto de la obligación. A su vez, cita este Tribunal, nuevamente la obligación de las partes de ejecutar y enmarcar todas sus obligaciones y actuaciones, como lo dispone el artículo 1607 del Código Civil: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

De lo anterior, se desprende que al definir la estructura contractual y la configuración de la responsabilidad y cumplimiento de los contrayentes de sus obligaciones, se incide en el elemento propulsor que desarrolla lo convenido por las partes como punto axial, y, es en ese sentido que debe evaluarse la responsabilidad, particularizando cada negocio jurídico, y precisando la estructura bilateral en los negocios que desempeñan un papel principal las obligaciones de facere, situación que da lugar a una más compleja y variada problemática de responsabilidad.428 Ahora bien, para este Tribunal es claro que los planteamientos que sustentados en consonancia con las pruebas obrantes que dan cuenta de la ejecución del Convenio, desarrollan el deber de las partes como ejecutoras de unas obligaciones derivadas de un negocio jurídico, y no se desprende de ninguna de ellas la voluntad intencional de incumplir las obligaciones convenidas, sobre este supuesto, cual es, el primer requisito del análisis que implica sin excepción alguna, la sujeción de los sujetos que comparecen al presente trámite arbitral a la bilateralidad objetiva, cuyo sinalagma es un entrelazamiento de obligaciones429, es decir, dentro de las pruebas obrantes en el proceso, dan cuenta de la dificultad de la relación entre las partes, las diferencias a lo largo de la ejecución del proyecto acercándose a la parte final, y múltiples requerimientos sobre el desarrollo del Convenio; sin embargo, ello no es óbice para configurar o probar mala fe, deslealtad o ausencia de colaboración, a cualquiera de las partes. 428 CANNATA.

Sull problema della responsabilità nel diritto privato romano, Catania, Torre Catania, 1996, pp 122 y 123 429 Martin Josef Schermaier. Artículo “Bona Fides in Roman Contract Law”, 1993, pags. 82 y

84. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 294 Esto es, no se encuentra dentro de los medios de convicción, omisión alguna a las reglas establecidas en torno a la bona fides que permitan derivar perjuicios en atención a su conducta subjetiva.

El Tribunal no desconoce que en el devenir de la relación contractual hubo desacuerdos, pero ello no es suficiente per se, para endilgar ausencia de buena fe o deslealtad en el desarrollo del Proyecto suscrito. Razones suficientes para que el Tribunal no acceda a la pretensión en estudio. 10.1.6. Sobre la pretensión séptima de la demanda de reconvención, relativa al pago de los sobrecostos y perjuicios causados El elemento principal de la responsabilidad civil es el perjuicio, cuya existencia concreta es necesaria para la producción de la reacción del ordenamiento jurídico que tutela, mediante la obligación del resarcimiento, el interés jurídico que el perjuicio vulnera.

Por ello es exigible la prueba del perjuicio como condición sine qua non en todos los supuestos de responsabilidad civil, sea que provenga del incumplimiento de una obligación, o de otros hechos o actos jurídicos distintos, bien sea por un sistema subjetivo u objetivo,430sin embargo para que los mismos sean reconocidos deben probarse.

Sobre el particular la Jurisprudencia ha señalado: “La indemnización de perjuicios materiales o patrimoniales, comprende las compensaciones relativas a la pérdida, destrucción o deterioro real y efectiva del patrimonio económico, la erogación o gasto necesario para su recuperación o restablecimiento (damnun emergens) y a la privación de la utilidad, beneficio, aumento o provecho que deja de percibirse por la lesión y sin la cual se hubiera recibido (lucrum cessans), o en otros términos, alcanza todo el daño causado, cierto actual o futuro, mas no eventual, ni hipotético431 Sin embargo, por regla general, a la parte interesada le corresponde probar los hechos que alega a su favor para la consecución de un derecho, incluida la pretensión encaminada al resarcimiento de los perjuicios.

Esto obedece al postulado del principio procesal conocido como “prodandi, incumbit actori” y que de manera expresa se encuentra previsto en el artículo 177 del C.P.C, correlativo a la carga del demandante; de otra parte, está asimismo el deber del demandado de probar los hechos que sustentan su defensa, obligación que igualmente se recoge en el aforismo “reus, in excipiendo, fit actor”. 430 La Responsabilidad Contractual.

Rodrigo Escobar Gil. Página 515 431 Corte Suprema de Justicia. Expediente 11001-3103-035-1999-02191-01; Magistrado Ponente: Dr. William Namén Vargas. 09 de Julio de 2010. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 295 Así pues, desde la óptica de la responsabilidad contractual es menester la prueba del daño a cargo del deudor del mismo, siempre que el acreedor logra demostrar que los incumplimientos a la lex contractus en que haya incurrido su cocontratante le generan una afectación cierta y determinada o determinable sobre su patrimonio.

Y es este cumplimiento de las cargas procesales, el que permite al interesado a través de los diversos medios de prueba allegar, solicitar o indicar432, la existencia y cuantificación de los denominados perjuicios, situación que revisado el expediente, no ocurrió, por cuanto los mismos no han sido probados por ningún medio probatorio, sino que fueron únicamente señalados de forma enunciativa, lo que obliga a que no estén llamados a prosperar.

Por tanto, el Tribunal no accederá a la pretensión en estudio, tal como se dispondrá en la parte resolutiva del Laudo.

11. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES CONTENIDAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN El Tribunal procede a realizar el estudio de las excepciones propuestas por la parte demandada en la contestación de la demanda de reconvención en aplicación del principio de congruencia del juzgador. 11.1. Excepción de contrato no cumplido En el escrito de contestación de la demanda de reconvención, el apoderado de las reconvenidas Altos del Teusacá S.A., Forestal Andina S.A. y Samuel Rascovsky Rascovsky, presentaron en su defensa la excepción de contrato no cumplido.

Luego de mencionar el artículo 1609 del Código Civil, indicaron: “En la demanda de reconvención se señala que las partes de este proceso estaban sujetas a unos “textos contractuales” que señalan con claridad las obligaciones de cada una de ellas (…) es claro que los reconvinientes incumplieron injustificadamente prestaciones que han debido verificarse a plena satisfacción de la Interventoría y que han debido ejecutarse bajo las condiciones de oportunidad e idoneidad que prácticamente en ningún caso se verificaron, como se señala en el detalle de la demanda principal(…)”.

Se argumentó también que tal incumplimiento de los demandantes en reconvención produjo el efecto de ley, de liberar a los reconvenidos del cumplimiento de sus obligaciones, hasta tanto se dé el correlativo cumplimiento de obligaciones por parte de los reconvinientes. Para el estudio de este medio de defensa, el Tribunal cita lo consagrado en el artículo 1609 del Código Civil, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en 432 Los cuales de manera enunciativa, se encuentran determinados en el artículo 175 C.P.C TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 296 mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” Así, el Tribunal precisa del alcance de la exceptio non adimpleti contractus, toda vez que la misma se aplica únicamente en relación con las obligaciones que nacen de un mismo contrato bilateral y cuando ambos contratantes deben ejecutarlas simultáneamente.

Es posible que desde la celebración del contrato ambos contratantes estén obligados a cumplir inmediatamente sus respectivas obligaciones; pero también es posible que se haya indicado un plazo y al vencerse, ambos contratantes deban ejecutar las obligaciones. En ambos casos puede ejercitarse la excepción. En el mismo sentido, la doctrina más avanzada enseña que cuando es necesario establecer si lo que falta por cumplir no tiene la capacidad de afectar el total cumplimiento, sería contrario a la buena fe el ejercicio de la excepción. Es decir, esta excepción supone la iniciativa de la parte incumplida dirigida a pretender el cumplimiento y se opone entonces como defensa contra tal iniciativa la referida excepción. En este caso particular, de conformidad con lo expuesto en el presente Laudo, encuentra el Tribunal que la excepción bajo estudio está llamada a prosperar parcialmente, específicamente frente a los temas relacionados con los ejes viales, la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales y las obras necesarias para poner en servicio la concesión de aguas.

Sin embargo, no puede dejarse de lado el hecho de que en materia de pagos, las convocantes incurrieron también en incumplimiento del contrato y por ello, tal como quedará dispuesto en la parte resolutiva de este Laudo, se impondrán las consecuentes condenas. Así se dispondrá de conformidad en la parte resolutiva del presente proveído. 11.2.

Excepción de cobro de lo no debido En el escrito de contestación de la demanda de reconvención promovida por Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., los demandados en reconvención presentaron en su defensa la excepción de cobro de lo no debido, fundada en que los reconvinientes no podían ser tenidos como deudores sino sobre la base del previo y cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Teniendo en cuenta lo analizado en el presente Laudo, el Tribunal considera que esta excepción prospera en forma parcial, toda vez que de las condenas solicitadas en la demanda de reconvención, tal como quedó visto en el capítulo correspondiente, sólo se reconocerán aquellas que se refieren a las obras cuyo costo compartido fue acordado por las partes y que fueron ejecutadas en su totalidad.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 297 En ese sentido, se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. 11.3.

Excepción de buena fe de los demandados en reconvención En el escrito de contestación de la demanda de reconvención promovida por Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., la parte reconvenida presentó en su defensa la excepción de buena fe de los demandados en reconvención, manifestando la observancia y atención de los conductos e instancias previstos en los acuerdos de voluntades, el deber de información y atención de los requerimientos y la coadyuvancia ante la consecución de permisos necesarios para la marcha del proyecto por parte de los reconvenidos.

Finalmente expresa: “(…) probada esta excepción, todos los hechos que descansan sobre la base de los infundios referidos a la conducta contractual de mis representados y las pretensiones correspondientes se caerán de su base”. Para el Tribunal, es preciso traer a colación la obligación de las partes de ejecutar y enmarcar todas sus obligaciones y actuaciones, como lo dispone el artículo 1607 del Código Civil: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

Significa lo anterior, que al definir la estructura contractual y la configuración de la responsabilidad y cumplimiento de los contrayentes de sus obligaciones, se incide en el elemento propulsor que desarrolla lo convenido por las partes y es en ese sentido que debe evaluarse la responsabilidad, particularizando cada negocio jurídico, y precisando la estructura bilateral en los negocios que desempeñan un papel principal las obligaciones de facere, lo cual da lugar a una más compleja y variada problemática de responsabilidad.433 En primer lugar, para este Tribunal es claro que los planteamientos que sustentan esta excepción y las pruebas obrantes que dan cuenta de la ejecución del convenio, tienen desarrollo en el deber de las partes como ejecutoras de unas obligaciones derivadas de un negocio jurídico, ya que no se desprende de ninguna de ellas la voluntad intencional de incumplir las obligaciones convenidas, sobre este supuesto, cual es, el primer requisito del análisis que implica sin excepción alguna, el sometimiento de los sujetos que comparecen al presente trámite arbitral a la bilateralidad objetiva, cuyo sinalagma es un entrelazamiento de obligaciones,434 no se encuentra dentro de los medios de convicción, omisión alguna a las reglas establecidas en torno a la bona fides. 433 CANNATA.

Sull problema della responsabilità nel diritto privato romano, Catania, Torre Catania, 1996, pp 122 y 123 434 Martin Josef Schermaier. Artículo “Bona Fides in Roman Contract Law”, 1993, pags. 82 y

84. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 298 En idéntico sentido, sobre las actuaciones de los demandantes en reconvención, que argumentan los reconvenidos, por no encontrarse mérito probatorio que evidencie lo contrario a lo que dispone el cumplimiento de la normativa ut supra, tampoco prospera esta excepción. Así las cosas, la excepción no tiene el mérito de enervar las pretensiones de la reconvención como se dispondrá en la parte resolutiva del laudo. 11.4.

Excepción de compensación En el escrito de contestación de la demanda de reconvención promovida por Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., los demandados en reconvención presentaron en su defensa la excepción de compensación, en los siguientes términos: “Para el improbable evento en el que el Tribunal declare que las partes procesales son deudoras recíprocamente, alego este medio exceptivo para que si el Tribunal encuentra reunidos los presupuestos legales que lo hacen procedente, declara probada esta excepción y las tenga en cuenta en el laudo que ponga fin al proceso.” Recuerda este Tribunal que la compensación es un modo de extinción de las obligaciones, hasta la concurrencia de la mismas, y es aplicable cuando dos o más personas son deudoras una de otra, siempre y cuando las dos partes sean recíprocamente deudoras.435 Los requisitos estipulados en el artículo 1715 del Código Civil, son: “Operancia de la compensación. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2.) Que ambas deudas sean líquidas; y 3.) Que ambas sean actualmente exigibles.

Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor”. Así las cosas, tal como ha quedado dicho en apartes anteriores de este Laudo, dado que hay condenas económicas, de un lado a cargo de Arias Serna & Saravia S.A., 435 Código Civil. “Artículo 1716.

REQUISITO DE LA COMPENSACION. Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras. Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación, lo que el acreedor deba al fiador. Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él. Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor; salvo que éstos se los hayan cedido”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 299 Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., y de otro lado a cargo de Altos de Teusacá S.A., Samuel Rascovsky Rascovsky y Forestal Andina S.A., es claro que la compensación opera y así se dispondrá en la parte resolutiva del laudo.

CAPITULO QUINTO COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”436.

Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda principal, a la vez que otro tanto se predica de las peticiones de la demanda de reconvención, cotejando el importe de los beneficios procesales obtenidos por cada una de las partes, al igual que el sentido general de la definición del litigio contenida en el presente Laudo, especialmente en los aspectos cualitativos aquí decididos de conformidad con el artículo 392 numeral sexto del C. de P.C. es del caso condenar a las sociedades convocadas – Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria-, exceptuando a la sociedad Inversiones Trivento S.A. al pago del setenta por ciento (70%) de las costas del proceso, de conformidad con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá la suma de $156.000.000, como agencias en derecho (estas últimas, considerando que es equivalente al valor de los honorarios de un árbitro y los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003).

1. LIQUIDACION DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 1.1. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral.437 Honorarios de los tres Árbitros $468’000.000 IVA 16% $ 74’880.000 Honorarios de la Secretaria $ 78’000.000 IVA 16% $ 12’480.000 Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá $ 78’000.000 436 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura 437 Acta No. 8, Auto No. 11 folios 9 a 17 del Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 300 IVA 16% $ 12’480.000 Protocolización, registro y oros $ 28’000.000 TOTAL $751’840.000 Teniendo en cuenta que cada parte asumió el cincuenta por ciento (50%) que le correspondía y que el setenta por ciento (70%) de los gastos del Tribunal de Arbitramento debe ser asumido por la parte Convocada, para dar cumplimiento a tal decisión las sociedades convocadas – Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.- deberán devolverle a la convocante - Altos de Teusacá S.A., Samuel Rascovsky Rascovsky y Forestal Andina S.A.- la suma de $150’368.000 equivalente al veinte por ciento (20%) del monto total fijado, de manera que al final de la operación la suma a cargo de la convocada resulte ser un setenta por ciento (70%) de los gastos fijados.

Suma a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante, por concepto de honorarios de los Árbitros, Secretaria, gastos de funcionamiento, IVA y otros gastos $150’368.000 1.2. Honorarios y gastos fijados a favor de la perito Gloria Zady Correa Palacio438 Honorarios $ 25’000.000 IVA 16 % $ 4’000.000 Gastos $ 205.610 TOTAL: $ 29’205.610 Igualmente, teniendo en cuenta que cada parte asumió el cincuenta por ciento (50%) que le correspondía y que el setenta por ciento (70%) de los gastos del Tribunal de Arbitramento debe ser asumido por las sociedades convocadas – Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.-, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a dichas sociedades a devolverle a la convocante- Altos de Teusacá S.A., Samuel Rascovsky Rascovsky y Forestal Andina S.A.- la suma de $5’841.122 equivalente al veinte por ciento (20%) del monto total fijado, de manera que al final de la operación la suma a cargo de la convocada resulte ser un setenta por ciento (70%) de los gastos fijados. 438 Auto No. 41 folio 579 del Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 301 Suma a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante, por concepto de honorarios y gastos de la perito Gloria Zady Correa Palacio $5’841.122 1.3.

Honorarios y gastos fijados a favor del perito Carlos Parra Ferro439 Honorarios $150’000.000 IVA 16 % $ 24’000.000 Gastos $ 65’000.000 TOTAL: $239’000.000 Igualmente, teniendo en cuenta que cada parte asumió el cincuenta por ciento (50%) que le correspondía y que el setenta por ciento (70%) de los gastos del Tribunal de Arbitramento debe ser asumido por las sociedades convocadas – Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.-, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a dichas sociedades a devolverle a la convocante - Altos de Teusacá S.A., Samuel Rascovsky Rascovsky y Forestal Andina S.A.- la suma de $47’800.000 equivalente al veinte por ciento (20%) del monto total fijado, de manera que al final de la operación la suma a cargo de la convocada resulte ser un setenta por ciento (70%) de los gastos fijados.

Suma a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante, por concepto de honorarios y gastos del perito Carlos Parra Ferro $47’800.000 1.4. Honorarios y gastos fijados a favor de la perito Lina Paola Tiria Vásquez440 Honorarios $ 3’600.000 IVA 16 % $ 576.000 Gastos $ 3’500.000 TOTAL: $ 7’676.000 439 Autos No. 23, 30, 41 y 43 folios 277, 377, 584 del Cuaderno Principal No. 2 y 6 del Cuaderno Principal No. 3. 440 Autos No. 51 y 56 folios 375 y 485 del Cuaderno Principal No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 302 Teniendo en cuenta que las sociedades convocadas -Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.-, asumieron el cien por ciento (100%) de los honorarios y gastos fijados a la perito Lina Paola Tiria y que el treinta por ciento (30%) de los gastos del Tribunal de Arbitramento debe ser asumido por la parte convocante- Altos de Teusacá S.A., Samuel Rascovsky Rascovsky y Forestal Andina S.A.-, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a la convocante a devolverle a las sociedades convocadas la suma de $2’302.800 equivalente al treinta por ciento (30%) del monto total fijado.

Suma a cargo de la parte convocante y a favor de la parte convocada, por concepto de honorarios y gastos de la perito Lina Paola Tiria $2’302.800 1.5. Honorarios y gastos fijados a favor de la perito Ángela María Lozano Tovar441 Honorarios $ 8’500.000 IVA 16 % $ 1’360.000 Gastos $ 2’000.000 TOTAL: $ 11’860.000 Asimismo, teniendo en cuenta que las sociedades convocadas -Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.-, asumieron el cien por ciento (100%) de los honorarios y gastos fijados a la perito Ángela María Lozano y que el treinta por ciento (30%) de los gastos del Tribunal de Arbitramento debe ser asumido por la parte convocante- Altos de Teusacá S.A., Samuel Rascovsky Rascovsky y Forestal Andina S.A.-, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a la convocante a devolverle a dichas sociedades la suma de $3’558.000 equivalente al treinta por ciento (30%) del monto total fijado.

Suma a cargo de la parte convocante y a favor de la parte convocada, por concepto de honorarios y gastos de la perito Ángela María Lozano $3’558.000 441 Autos No. 52 y 57 folios 378 y 526 del Cuaderno Principal No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 303 1.6. Honorarios y gastos fijados a favor del perito Emiro Robles Burbano442 Honorarios $ 5’500.000 IVA 16 % $ 880.000 TOTAL: $ 6’380.000 Teniendo en cuenta que la parte convocante, asumió el cien por ciento (100%) de los honorarios fijados a la perito Emiro Robles Burbano y que el setenta por ciento (70%) de los gastos del Tribunal de Arbitramento debe ser asumido por las sociedades convocadas – Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.-, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a dichas sociedades a devolverle a la convocante - Altos de Teusacá S.A., Samuel Rascovsky Rascovsky y Forestal Andina S.A.- la suma de $4’466.000 equivalente al setenta por ciento (70%) del monto total fijado.

Suma a cargo de la parte convocante y a favor de la parte convocada, por concepto de honorarios del perito Emiro Robles Burbano $4’466.000

2. AGENCIAS EN DERECHO De otro lado, en razón a lo dispuesto en materia de agencias en derecho, las sociedades convocadas – Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A., y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.-, serán condenadas a pagar a favor de la convocante- Altos de Teusacá S.A., Samuel Rascovsky Rascovsky y Forestal Andina S.A.-, a título de agencias en derecho la suma correspondiente al setenta por ciento (70%) del valor establecido por el Tribunal por este concepto, suma que asciende a $109’920.000.

Suma total a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante, por concepto de agencias en derecho $109’000.000 442 Autos No. 57, folios 526 y ss. del Cuaderno Principal No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 304

3. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO A CARGO DE LAS SOCIEDADES CONVOCADAS – ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A., Y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A.-, Y A FAVOR DE LA PARTE CONVOCANTE ALTOS DE TEUSACÁ S.A., SAMUEL RASCOVSKY RASCOVSKY Y FORESTAL ANDINA S.A. Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante $311’614.322 Se precisa que la suma anterior contempla los cargos impuestos en cabeza de las convocadas – Arias Serna & Saravia S.A., Inversiones Proarsesa S.A. y Promover Gerencia Inmobiliaria S.A., previa deducción de las sumas impuestas a cargo de la parte convocante y a favor de la parte convocante Altos de Teusacá S.A., Samuel Rascovsky Rascovsky y Forestal Andina S.A. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el Laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en las proporciones indicadas.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución a las partes si a ello hubiere lugar. CAPITULO SEXTO PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 305 RESUELVE I. En relación con la objeción por error grave formulada contra el dictamen rendido por el Ingeniero Carlos Parra y con las tachas formuladas: 1.

Negar las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial rendido por el ingeniero civil Carlos Parra Ferro, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. El Presidente procederá al pago de los honorarios correspondientes con cargo a los fondos aportados por las partes para tal fin. 2. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar la tacha de falsedad formulada por la parte convocante respecto del documento obrante como Anexo No. 6.5 del dictamen pericial técnico. 3.

Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar las tachas de sospecha formuladas por la parte convocante respecto de los testigos Germán Camargo Ponce de León y Piedad Cardozo Carrillo. II. En relación con las excepciones formuladas en la contestación de la demanda por parte de INVERSIONES TRIVENTO S.A. 1. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, declarar probada la excepción propuesta por la parte Convocada INVERSIONES TRIVENTO S.A. denominada “Cumplimiento por parte de INVERSIONES TRIVENTO de las obligaciones a su cargo”, y por ende negar todas las pretensiones de la demanda presentadas en su contra.

III. En relación con las pretensiones de la demanda principal y las excepciones formuladas en la contestación a la misma por parte de las sociedades ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA y PROARSESA S.A. 1. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, desestimar las excepciones propuestas por la Parte Convocada integrada por las sociedades ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. y PROARSESA S.A. denominadas: “Los actos administrativos no pueden ser objeto de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 306 modificación, anulación o limitación por parte del Honorable Tribunal de Arbitramento”, “Novación”, “Ausencia de colaboración, lealtad por parte de las entidades demandantes” y “Nadie está en mora, mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir”. 2.

Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, declarar parcialmente probadas la excepciones propuestas por la Parte Convocada integrada por las sociedades ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA y PROARSESA S.A. denominadas: “Cumplimiento de las obligaciones”, “Hechos de terceros” y “Violación de los actos propios por parte de las entidades demandantes”. 3.

Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, desestimar las pretensiones principales primera, segunda, quinta, novena, décima, décima cuarta, décima sexta, décima séptima y décima octava de la demanda principal, y parcialmente la décimo quinta. 4. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo declarar que las sociedades convocadas ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA y PROARSESA S.A. no pueden construir en Arboretto por encima de los índices de intervención permitidos por el marco ambiental. 5.

Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, declarar que las sociedades ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. Y PROARSESA S.A. no han culminado, en terrenos de la Primera Etapa del Proyecto, las siguientes obras de construcción pactadas en el Convenio, en los ítems que se indican a continuación: - Eje vial No. 1: construcción de 372,13 metros lineales de vía, andén e iluminación, y redes de servicios de acueducto, energía eléctrica y telefonía, para llegar al límite con la Etapa 2 de Altos de Teusacá. - Eje Vial No. 2: construcción de 106 metros de andén, luminarias en un tramo de 150 metros lineales, así como la conexión, para las etapas 3 y 4 de Altos de Teusacá, al sistema de suministro de agua, proveniente del acueducto interveredal de Aguas de Bogotá, incluyendo la instalación de un macromedidor y eventualmente de una válvula de manejo de presión, previa consulta a Aguas de Bogotá. - Obras que garanticen, durante el periodo de construcción de la Primera Etapa, el correcto funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales así como el manejo del agua reciclada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 307 6. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, declarar que ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A., PROARSESA S.A. se encuentran en mora de cumplir con sus obligaciones bajo el Convenio, referidas a: - Eje vial No. 1: construcción de 372,13 metros lineales de vía, andén e iluminación, y redes de servicios de acueducto, energía eléctrica y telefonía, para llegar al límite con la Etapa 2 de Altos de Teusacá. - Eje Vial No. 2: construcción de 106 metros de andén, luminarias en un tramo de 150 metros lineales, así como la conexión, para las etapas 3 y 4 de Altos de Teusacá, al sistema de suministro de agua, proveniente del acueducto interveredal de Aguas de Bogotá incluyendo la instalación de un macromedidor y eventualmente de una válvula de manejo de presión, previa consulta a Aguas de Bogotá. - Obras que garanticen, durante el periodo de construcción de la Primera Etapa, el correcto funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales así como el manejo del agua reciclada. 7.

Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, condenar, en forma solidaria, a las sociedades ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. Y PROARSESA S.A. a ejecutar las siguientes obras, en los plazos que se indican a continuación: - Eje vial No. 1: construcción de 372,13 metros lineales de vía, andén e iluminación, y redes de servicios de acueducto, energía eléctrica y telefonía, para llegar al límite con la Etapa 2 de Altos de Teusacá. Plazo de ejecución: 6 meses contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo. - Eje Vial No. 2: construcción de 106 metros de andén, luminarias en un tramo de 150 metros lineales, así como la conexión, para las etapas 3 y 4 de Altos de Teusacá, al sistema de suministro de agua, proveniente del acueducto interveredal de Aguas de Bogotá incluyendo la instalación de un macromedidor y eventualmente de una válvula de manejo de presión, previa consulta a Aguas de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 308 Plazo de ejecución: 2,5 meses contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo. - Obras que garanticen, durante el periodo de construcción de la Primera Etapa, el correcto funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas negras así como el manejo del agua reciclada.

Plazo de ejecución: 8 meses contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo. Para efectos de la ejecución de las obras indicadas, deberán obtener las aprobaciones de las autoridades competentes cuando ello sea necesario y estarán exentas de la aprobación de la Interventoría. 8. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, condenar, en forma solidaria, a las sociedades ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. y PROARSESA S.A. al pago en favor de ALTOS DE TEUSACÁ S.A, FORESTAL ANDINA S.A. y SAMUEL RASCOSVKY RASCOVSKY, de las siguientes sumas de dinero: i. Cláusula penal pecuniaria: Un mil millones de pesos ($1.000.000.000.oo). ii.

Multas:  Dos mil ciento noventa y siete millones de pesos ($2.197.000.000.oo) por concepto de la multa prevista en la cláusula décima cuarta del Convenio a razón de un millón de pesos ($1.000.000.oo) diario, por 2.197 días de atraso en la ejecución de las obras relacionadas con los Ejes Viales Nos. 1 y 2.  Doscientos ochenta y cuatro millones de pesos ($284.000.000.oo) por concepto de la multa prevista en la cláusula décima cuarta del Convenio a razón de un millón de pesos ($1.000.000.oo) diario, por 284 días de atraso en la ejecución de las obras requeridas para poner en servicio la concesión de aguas del río Teusacá. Las sumas anteriores deberán ser pagadas en un plazo de treinta (30) días siguientes, contados a partir de la ejecutoria del presente laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 309 9. Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, declarar que el pago de las condenas señaladas en el numeral precedente no exonera a los demandados ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. a cumplir con las obligaciones de hacer establecidas en el numeral III - 7 de este capítulo del Laudo.

IV. En relación con las pretensiones de la demanda de reconvención y las excepciones formuladas en la contestación a la misma por parte de ALTOS DE TEUSACÁ S.A., FORESTAL ANDINA S.A. y SAMUEL RASCOSVKY RASCOVSKY. 1. Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, desestimar la excepción denominada “Buena fe de los demandados en reconvención”, en los términos en que fue planteada. 2.

Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, desestimar las pretensiones principales segunda en forma parcial, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda de reconvención. 3. Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, condenar en forma solidaria a ALTOS DE TEUSACÁ S.A., FORESTAL ANDINA S.A. y SAMUEL RASCOSVKY RASCOVSKY al pago en favor de ARIAS SERNA & SARAVIA S.A., INVERSIONES PROARSESA S.A. y PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. de las siguientes sumas de dinero: i. Cuatrocientos setenta y dos millones quinientos cuarenta y nueve mil doscientos ochenta y siete pesos con cuarenta centavos ($472.549.287.oo) por concepto de las sumas invertidas en exceso de la obligación pactada en el Convenio con motivo de las obras del Camino del Meta. ii.

Doscientos noventa y tres millones doscientos treinta y tres mil doscientos veintiséis pesos ($293.233.226.oo) por concepto de las obras de costo compartido ejecutadas en su totalidad. Las sumas anteriores deberán ser pagadas en un plazo de treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria del presente laudo. V. Costas del proceso 1.

Condenar, en forma solidaria a las sociedades ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., PROMOVER GERENCIA INMOBILIARIA S.A. y PROARSESA S.A. a pagar, por concepto de costas y agencias en derecho en favor de ALTOS DE TEUSACÁ S.A, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 310 FORESTAL ANDINA S.A. y SAMUEL RASCOSVKY RASCOVSKY, la suma total de trescientos once millones seiscientos catorce mil trescientos veintidós pesos ($311’614.322) monto que deberá ser cancelado en un plazo de treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo.

VI. Compensación 1. Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, declarar que en relación con las condenas impuestas a cada una de las partes en los numerales 8 del título III, 3 del título IV y 1, del título V. de la parte resolutiva del Laudo, opera la compensación. VII. Aspectos administrativos 1. Declarar que los Árbitros y la Secretaria adquieren el derecho a devengar el saldo de honorarios una vez adquiera firmeza el laudo o, llegado el caso, la providencia que resuelva sobre eventuales solicitudes de aclaración, o complementación del mismo. 2.

Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá. En caso de que el rubro previsto para protocolización no sea suficiente, deberán las Partes pagar la suma que sea necesaria al efecto. 3. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y que proceda a devolver las sumas no utilizadas de la partida denominada “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final. 4.

Expedir copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FELIPE NEGRET MOSQUERA Presidente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALTOS DE TEUSACÁ S.A. y OTROS CONTRA ARIAS SERNA & SARAVIA S.A. y OTROS ___________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 311 GUILLERMO SARMIENTO RODRÍGUEZ ALBERTO GÓMEZ MEJÍA Árbitro Árbitro GABRIELA MONROY TORRES Secretaria