TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil trece (2013) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto-Ley 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 (compiladas en el Decreto 1818 de 1998) para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de de lectura del laudo arbitral, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. y DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER, por razón del contrato de concesión No. 1563 de 2008, previos los siguientes antecedentes y preliminares: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 2 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES I. EL CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA Con fecha 30 de diciembre de 2008, la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ (actuando en nombre propio y en representación del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, de acuerdo con el convenio interadministrativo de 3 de mayo de 2004 y previa autorización contenida en los oficios 0083 de 21 de febrero de 2008 y 1094 de 28 de agosto de 2008, como lo explicará más adelante el Tribunal) celebraron el contrato de concesión No. 1563 de 2008, cuyo objeto, según lo pactado en la cláusula 2, es el siguiente: CLÁUSULA
2. OBJETO DEL CONTRATO. El objeto del presente Contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 de 1993 del mismo año, es el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que realice, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción y rehabilitación, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes propiedad de El Departamento dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial, bajo el control y vigilancia de El Departamento.
II. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral del presente trámite se encuentra en la cláusula 57.8 del Contrato de Concesión No. 1563 de treinta (30) de diciembre de 2008, en los siguientes términos: 57.8 Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 3 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación solucionar amigablemente a través de la Firma Asesora Financiera o la firma Asesora de Ingeniería o para la cual este Contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen.
(…) 57.8.1. El arbitraje será institucional. Las partes acuerdan designar para tal efecto al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de TUNJA. 57.8.2 El tribunal estará compuesto por 3 árbitros, escogidos de común acuerdo por las partes. (…) 57.8.3. Los árbitros decidirán en derecho. 57.8.4. El tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, la Ley 640 de 2001, y por las demás normas que los adicionen, modifiquen o reformen. 57.8.5.
La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. Tampoco se someterá a arbitramento las controversias sobre la aplicación de las multas establecidas en este Contrato. 57.8.6. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables.
Posteriormente, la anterior cláusula fue modificada en el acta de terminación anticipada del contrato de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2011, en la cual las partes estipularon lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 4 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Se acuerda tener como sede del Tribunal de Arbitramento la Cámara de Comercio de la Ciudad de Bogotá y los árbitros designados de común acuerdo son los Doctores 1.
Juan Carlos Expósito Vélez 2. Miryam Guerrero de Escobar 3. José Antonio Álvarez Millan (sic) III. PARTES PROCESALES Y REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO A. Parte Convocante: La parte Convocante en este proceso arbitral es AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., sociedad constituida mediante escritura pública 3316 de 19 de diciembre de 2008 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor HERNÁN ALONSO ROJAS MÉNDEZ, (folios 98 a 100, cuaderno principal No. 1) En el presente proceso, la sociedad otorgó poder al doctor BRUNO CAMARGO GIRALDO (folio 97, cuaderno principal No. 1).
B. Parte Convocada: La parte Convocada en este proceso arbitral está integrada por: - DEPARTAMENTO DE BOYACÁ entidad territorial representada por el Gobernador o quien haga sus veces. En el presente proceso, el Departamento de Boyacá otorgó poder al doctor VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE (folios 158 y 159, cuaderno principal No. 1). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 5 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - DEPARTAMENTO DE SANTANDER, entidad territorial representada por el Gobernador, doctor RICHARD ALFONSO AGUILAR VILLA o quien haga sus veces, según consta en el acta de posesión contenida en la escritura pública 7038 de 29 de diciembre de 2011, obrante a folios 175 a 176 del Cuaderno Principal No. 1.
En el presente proceso, el Gobernador de Santander otorgó poder al doctor ROBERTO ARDILA CAÑAS, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica (folio 173, cuaderno principal No. 1). Posteriormente, se otorgó poder al doctor MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA (folio 388, cuaderno principal No. 2). C. Ministerio Público De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso por intermedio del doctor CARLOS MAURICIO GONZÁLEZ ARÉVALO, en su calidad de Procurador Sexto Judicial II.
IV. TRÁMITE INICIAL A. Solicitud de convocatoria Mediante escrito presentado el día doce (12) de diciembre de dos mil once (2011) ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., a través de apoderado, formuló demanda arbitral en contra del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER (folios 1 y siguientes del cuaderno principal No. 1), en la cual presentó las pretensiones que más adelante se transcriben.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 6 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación B. Nombramiento del Tribunal - El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante correo electrónico del trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) procedió a informar a la Procuraduría Judicial Administrativa que, en virtud de que las partes de común acuerdo designaron a los árbitros para dirimir la presente controversia, se informaría a los mismos sobre el nombramiento efectuado con el fin de proceder a la integración del Tribunal de Arbitramento, de tal manera que se citaría para audiencia de nombramiento de árbitros (folio 114, cuaderno principal No. 1). - El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante correos electrónicos de dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011) informó a los doctores JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR y JOSE ANTONIO ÁLVAREZ MILÁN de su designación como árbitros mediante pacto arbitral (folios 121 a 126, cuaderno principal No. 1). - Mediante correo electrónico de diecisiete (17) de diciembre de dos mil once (2011), el doctor JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ aceptó expresamente la designación como árbitro para la presente controversia (folios 127 a 132, cuaderno principal No. 1). - Mediante correo electrónico de veintidós (22) de diciembre de dos mil once (2011), el doctor JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ MILÁN aceptó expresamente la designación como árbitro para la presente controversia (folio 133, cuaderno principal No. 1). - Mediante fax de once (11) de enero dos mil doce (2012), la doctora MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR aceptó expresamente la designación como árbitro para la presente controversia (folios 138 a 140, cuaderno principal No. 1).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 7 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación C. Instalación del Tribunal, admisión y traslado de la demanda El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante correos electrónicos de diecisiete (17) de enero y veinte (20) de enero de dos mil doce (2012) citó a las partes, al Ministerio Público y a los Árbitros a la audiencia de Instalación del Tribunal, la cual se llevó a cabo el día veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) (folios 170 a 172, cuaderno principal No. 1).
En dicha audiencia se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró como presidente al doctor JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ y como secretario al doctor JORGE ENRIQUE SANTOS RODRÍGUEZ, se reconoció personería a los apoderados de las partes y se fijó como sede del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin perjuicio de la posibilidad de radicar memoriales en la oficina del señor Presidente del Tribunal en la ciudad de Bogotá D.C. El día treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012) el apoderado de la parte convocante presentó sustitución de la demanda, la cual fue admitida mediante Auto No. 2 de 7 de febrero de 2012, notificado personalmente a los Convocados el día nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) (folios 297 a 300, cuaderno principal No. 1).
D. Contestación de la demanda, excepciones y traslado de las mismas - Con fecha veintidós (22) de febrero de 2012, mediante apoderado, el DEPARTAMENTO DE SANTANDER presentó oportunamente contestación a la demanda sustitutiva, aceptó algunos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas (folios 301 a 316, cuaderno principal No. 1).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 8 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Con fecha veintidós (22) de febrero de 2012, mediante apoderado, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ presentó oportunamente contestación a la demanda sustitutiva, aceptó algunos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas (folios 1 a 98, cuaderno principal No. 2). - En cumplimiento del Auto No. 2 de siete (7) de febrero de dos mil doce (2012), el día veinticuatro (24) de febrero de dos mil doce (2012) por Secretaría se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas tanto en la contestación presentada por el señor apoderado del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ como en la contestación presentada por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER (folio 98A, cuaderno principal No. 2). - El día veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012) el apoderado de AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. dentro del término de traslado de las excepciones presentadas en las contestaciones de la demanda, presentó solicitud de pruebas adicionales, en la cual aportó los documentos enunciados en el memorial y solicitó que se libraran diversos oficios a fin de recaudar prueba documental (folios 99 y 100, cuaderno principal No. 2) E. Honorarios y gastos del Tribunal Una vez agotado el trámite de contestaciones de la demanda arbitral y traslado y pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por los convocados, el Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios de conformidad con las tarifas fijadas por el Decreto 4089 del 30 de marzo de 2007, por tratarse de un arbitraje de carácter legal en los términos del numeral 3º del artículo 6 de la Ley 1285 de 2009, frente a lo cual las partes manifestaron su conformidad (folios 109 a 115, cuaderno principal No. 2).
F. Audiencia de Conciliación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 9 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación El día veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012) se llevó a cabo audiencia de conciliación en la cual el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ expresó que el día veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012) se convocó a Comité Extraordinario de Conciliación para revisar el asunto y recomendar una posible conciliación. En esa sesión, una vez estudiada la convocatoria y la contestación, el Comité recomendó no presentar propuesta de conciliación en atención a que hecho el análisis de las excepciones presentadas, las mismas se encontraron ajustadas a derecho.
Anexa el acta del Comité Extraordinario de Conciliación; el DEPARTAMENTO DE SANTANDER expresó que el día veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012) el Comité de Conciliación consideró que no debía existir ánimo conciliatorio para este diligencia por las razones expuestas en la contestación de la demanda presentada; AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. expresó que teniendo en cuenta la posición de los Departamentos, solicita se declare fracasada la audiencia de conciliación; y el señor agente del Ministerio Público manifestó que es clara la ausencia de ánimo conciliatorio, por lo cual solicita declarar fracasa la audiencia de conciliación y continuar el trámite.
Sin embargo, se hace un llamado a que surtida la etapa probatoria debe hacerse un nuevo análisis sobre el ánimo conciliatorio que le asiste a las partes. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal estimó que en dicha oportunidad no era posible llegar a una solución conciliatoria, declarando fracasada la audiencia de conciliación mediante Auto No. 6 de veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012) (folios 139 a 141, cuaderno principal No. 2).
V. TRÁMITE ARBITRAL A. Primera audiencia de trámite Fracasada la audiencia de conciliación, el mismo veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012) se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 10 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación cual el Tribunal se pronunció sobre su competencia asumiéndola y decretó las pruebas del caso (folios 141 a 156, cuaderno principal No. 2).
Para decidir sobre su competencia, el Tribunal tuvo en cuenta el contenido de la cláusula compromisoria suscrita por las partes, según quedó antes transcrita, y además, las partes y su representación, la demanda y sus contestaciones. Así mismo, el Tribunal advirtió que aunque las excepciones formuladas dentro del proceso se decidirían en el laudo, era pertinente referirse a algunas de las planteadas por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER durante el traslado de la demanda, habida cuenta que las mismas tienen incidencia sobre la competencia del Tribunal.
El DEPARTAMENTO DE SANTANDER adujo en su contestación a la demanda arbitral para oponerse a que se asumiera competencia respecto de esa persona jurídica de derecho público que: (i) el DEPARTAMENTO DE SANTANDER no es parte del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008 y no es cierto que el Departamento de Boyacá haya actuado en su representación, pues ―no existe ni poder ni acto administrativo alguno que permita determinar que existió delegación o autorización para comprometer la responsabilidad del Departamento de Santander‖, y (ii) el centro de arbitraje competente para tramitar el presente trámite arbitral es el de la Cámara de Comercio de Tunja, pues el acta de 31 de octubre de 2011 hace referencia únicamente a la cláusula 10.4 del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008 y no a la cláusula 57.8 fuente de este Tribunal y, además, no fue firmada por representante alguno del DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
El Tribunal manifestó frente al primer argumento que dado que existe una manifestación expresa de la voluntad de parte del representante legal del DEPARTAMENTO DE SANTANDER en el sentido de autorizar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ a llevar a cabo la licitación pública y celebrar el contrato de concesión en cumplimiento del convenio interadministrativo de 3 de mayo de 2004, se concluye que efectivamente se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 11 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación facultó al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ para actuar en nombre del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, con lo cual el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ debe ser considerado un representante del DEPARTAMENTO DE SANTANDER en los términos del artículo 832 del Código de Comercio, lo cual significa que debe darse aplicación a la regla consagrada en el artículo 833 ibídem, según el cual, ―los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste‖.
En relación con el segundo argumento expuesto por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, el Tribunal manifestó que de conformidad con el contenido del acta de terminación anticipada del contrato de concesión suscrita por las partes el día 31 de octubre de 2011, con la cual se modificó el pacto arbitral contenido en la cláusula 57.8 del Contrato de Concesión No. 1563 de 30 de diciembre de 2008, es claro que las controversias relacionadas con el mismo, en el marco de un tribunal de arbitramento, serán dirimidas en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal resolvió declararse competente para decidir en derecho, las diferencias sometidas a su consideración tanto en la demanda como en la contestación a la misma, mediante Auto No. 7 de veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012) (folio 156, cuaderno de pruebas No. 2) El apoderado del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ interpuso recurso de reposición contra el ordinal primero de la parte resolutiva del auto, con el cual el Tribunal asumió la competencia del proceso arbitral, bajo el argumento de que debe aclararse el análisis total del contrato frente a la cláusula compromisoria, teniendo en cuenta que la misma y su modificación es separable respecto del contrato, insistiendo en que la excepción de nulidad del contrato nada tiene que ver con la validez de la cláusula TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 12 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación compromisoria para efecto de la competencia del Tribunal de Arbitramento, pues lo cierto es que tal como está planteado el auto se está resolviendo una excepción de mérito planteada en la contestación de la demanda (folio 156, cuaderno de pruebas No. 2).
El Tribunal resolvió el recurso interpuesto mediante Auto No. 8 de veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012), manifestando que la excepción de nulidad del contrato, así como las demás excepciones planteadas en las contestaciones de la demanda, serían resueltas en el laudo que ponga fin a este proceso arbitral, y que por la autonomía de la cláusula compromisoria frente a la validez del contrato, a pesar de la excepción de nulidad planteada, el Tribunal es competente para conocer de las controversias puestas a su consideración, sin que ello implique pronunciamiento alguno sobre dicha excepción en este momento procesal (folios 157 y 158, cuaderno principal No. 2).
B. Audiencias de instrucción del proceso El trámite arbitral se llevó a cabo en doce (12) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo. C. Pruebas decretas y practicadas En la primera audiencia de trámite, el Tribunal mediante Auto No. 9 de veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012)decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera y su práctica fue expresamente aceptada por las partes y por el señor agente del Ministerio Público: 1.
Documentales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 13 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - En el expediente obran las pruebas documentales aportadas por la parte Convocante junto con (i) la sustitución de la demanda arbitral, enunciados y numerados en el acápite “8.1.
PRUEBAS DOCUMENTALES APORTADAS”, y (ii) el pronunciamiento sobre excepciones, enunciados y enumerados en el acápite “1. Documentos aportados”. - Igualmente, obran las pruebas documentales aportadas por la parte Convocada (DEPARTAMENTO DE BOYACÁ) junto con la contestación a la demanda, enunciados y numerados en el acápite “5.1. De las documentales solicitadas en la presente contestación”. - Adicionalmente al expediente se incorporaron los documentos que fueron allegados en respuesta a los Oficios así: (i) los documentos remitidos en respuesta alos oficiosNos. 1 y 4 dirigidos al Departamento de Santander(folios 1 a 7 y 320 a 453, cuaderno de pruebas No. 15);
(ii) los documentos remitidos por el Departamento de Boyacá en respuesta a los oficios Nos. 2 y 3(folios 8 a 215, cuaderno de pruebas No. 15); (iii) los documentos remitidos por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión Tunja en respuesta al oficio No. 5(folios 1 a 328, cuaderno de pruebas No. 16, 1 a 497, cuaderno de pruebas No. 17 y 1 a 471, cuaderno de pruebas No. 18), y (iv) los documentos remitidos por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión en respuesta al oficio No. 6 (folios 45 a 562, cuaderno de pruebas No. 19 y folios 1 a 630, cuaderno de pruebas No. 20). 2.
Dictámenes periciales Se practicaron dos dictámenes periciales: Dictamen rendido por Íntegra Auditores Consultores S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 14 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En el expediente obra el dictamen pericial financiero y contable rendido por la firma ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. (folios 514 a 834, cuaderno de pruebas No. 18), así como la respuesta a las aclaraciones y complementaciones decretadas por el Tribunal (folios 1 a 5, cuaderno de pruebas No. 19).
La parte Convocada (tanto el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ como el DEPARTAMENTO DE SANTANDER) presentó escrito formulando objeción por error grave contra este dictamen, del cual se corrió traslado a la parte Convocante, quien se pronunció (folios 306 a 311 y 369, cuaderno principal No. 2). Dictamen rendido por Carlos Fernando Luna Ríos En el expediente obra el dictamen pericial técnico rendido por el ingeniero CARLOS FERNANDO LUNA RÍOS (folio513, cuaderno de pruebas No.18, junto con 8 fólders de anexos, 1 tubo de fotografías y 2 cuadernos de planos), así como la respuesta a las aclaraciones y complementaciones decretadas por el Tribunal (folios 6 a 44, cuaderno de pruebas No. 19).
La parte Convocada (tanto el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ como el DEPARTAMENTO DE SANTANDER) presentó escrito formulando objeción por error grave contra este dictamen, del cual se corrió traslado a la parte Convocante, quien se pronunció (folios 259 a 273, 306 a 311 y 369, cuaderno principal No. 2). 3. Testimonios El día veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) se recibieron los testimonios de Maribel González Pérez (folios 472 a 477, cuaderno de pruebas No. 18), Aníbal Enrique Ojeda Carriazo (folios 478 a 487, cuaderno de pruebas No. 18), Jesús Gilberto Delgado García (folios 488 a 495, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 15 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación cuaderno de pruebas No. 18) y Néstor Arturo Méndez Pérez (folios 496 a 502, cuaderno de pruebas No. 18).
Las transcripciones de tales declaraciones se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. mediante Auto No. 17 de treinta (30) de julio de dos mil doce (2012) (folio 251, cuaderno principal No. 2). El día veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) se recibió el testimonio de Rafael Humberto Rosas Caro (folios 503 a 512, cuaderno de pruebas No. 18).
La transcripción de esa declaración se incorporó al expediente luego de haber sido puesta en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C., mediante Auto No. 17 de treinta (30) de julio de dos mil doce (2012) (folio 251, cuaderno principal No. 2). La parte Convocante desistió del testimonio de Jean PhilippePening Gaviria, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto No. 14 de veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) (folios 228 a 231, cuaderno principal No. 2).
Igualmente, la parte Convocante desistió del testimonio de Horacio Serpa Uribe (folio 360, cuaderno principal No. 2), lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto No. 22 de veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012) (folios 362 a 364, cuaderno principal No. 2). 4. Oficios Se ordenó oficiar a las siguientes entidades: - Oficio No. 01: Al Departamento de Santander, quien remitió los documentos solicitados, los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes mediante Auto No. 12 de veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) (folios 169 y 170, cuaderno principal No. 2 y folios 1 a 7, cuaderno de pruebas No. 15) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 16 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Oficio No. 02: Al Departamento de Boyacá, quien remitió los documentos solicitados, los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes mediante Auto No. 17 de treinta (30) de julio de dos mil doce (2012) (folios 171 y 172, cuaderno principal No. 2 y folios 8 a 36, cuaderno de pruebas No. 15). - Oficio No. 03: Al Departamento de Boyacá, quien remitió los documentos solicitados, los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes mediante Auto No. 17 de treinta (30) de julio de dos mil doce(2012) (folios 173 a 175, cuaderno principal No. 2 y folios 37 a 215, cuaderno de pruebas No. 15). - Oficio No. 04: Al Departamento de Santander, quien remitió los documentos solicitados, los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes mediante Auto No. 17 de treinta (30) de julio de dos mil doce (2012) (folios 176 y 177, cuaderno principal No. 2 y folios 320 a 453, cuaderno de pruebas No. 15). - Oficio No. 05: Al Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, quien remitió los documentos solicitados (respondió el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Tunja), los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes mediante Auto No. 17 de treinta (30) de julio de dos mil doce (2012) (folios 178 y 179, cuaderno principal No. 2 y folios 1 a 328, cuaderno de pruebas No. 16, 1 a 497, cuaderno de pruebas No. 17 y 1 a 471, cuaderno de pruebas No. 18). - Oficio No. 06: Al Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, quien remitió los documentos solicitados (respondió el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Tunja), los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes mediante Auto No. 23 de diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012) (folios 180 y 181, cuaderno principal No. 2, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 17 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación folios 45 a 562, cuaderno de pruebas No. 19 y folios 1 a 630, cuaderno de pruebas No. 20).
D. Audiencia de alegatos de conclusión En audiencia que tuvo lugar el día diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012), los apoderados de las partes presentaron verbalmente sus alegatos de conclusión, de los cuales entregaron un resumen escrito que fue incorporado al expediente (folios 393 y siguientes, cuaderno principal No. 2, y folios 1 y siguientes, cuaderno principal No. 3).
E. Concepto del Ministerio Público Por su parte, el Representante del Ministerio Público presentó su concepto en la misma audiencia de exposición y presentación de los alegatos de conclusión, el día diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012). A los argumentos contenidos en los alegatos de las partes y en el concepto del Representante del Ministerio Público, se hará referencia en el capítulo sobre consideraciones del Tribunal.
VI. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Analizada la cláusula compromisoria y su modificación, no se encuentra en ella previsión sobre la duración del proceso, por lo cual, tratándose de un Tribunal de carácter legal –por estar presentes entidades estatales como partes–, tiene aplicación el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, así como el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.
De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 18 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, ―al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso‖.
En atención a la citada norma, el Tribunal se encuentra dentro de los términos para fallar, por las siguientes razones: De acuerdo con lo explicado, la primera audiencia de trámite culminó el 28 de marzo de 2012. Durante el proceso se solicitaron de común acuerdo por las partes y decretaron las siguientes suspensiones: AUTO FECHAS DÍAS CORRIENTES SUSPENDIDOS Auto No. 11 de 28 de marzo de 2012 29 de marzo de 2012 a 24 de abril de 2012 27 días Auto No. 15 de 26 de abril de 2012 27 de abril de 2012 a 10 de julio de 2012 75 días Auto No. 19 de 30 de julio de 2012 7 de agosto de 2012 a 2 de septiembre de 2012 27 días Auto No. 24 de 26 de octubre de 2012 27 de octubre de 2012 a 9 de diciembre de 2012 44 días Auto No. 26 de 10 de diciembre de 2012 11 de diciembre de 2012 a 17 de febrero de 2013 69 días TOTAL 242 días Conforme cuadro anterior, el término del proceso vence el día veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), sin perjuicio del uso de la facultad que confiere al Tribunal el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 19 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De acuerdo con lo anterior, el presente laudo es proferido dentro del término legal. VII. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA A. La demanda La demanda arbitral presentada contiene pretensiones declarativas y de condena, fundamentos de hecho, y de derecho, solicitud del decreto de algunas pruebas y el aporte de otras.
A continuación se transcriben las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda: PRIMERA: Que se declare que EL DEPARTAMENTO incumplió el Contrato de Concesión No. 1563 de 2008 celebrado con LA CONCESIONARIA, cuyo objeto fue la realización de los estudios, diseños, construcción, rehabilitación y mantenimiento del proyecto vial Duitama – Charalá – San Gil.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que en desarrollo del Contrato de Concesión se presentaron hechos atribuibles a EL DEPARTAMENTO o ajenos a LA CONCESIONARIA, que alteraron el equilibrio económico y financiero del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008 en perjuicio de LA CONCESIONARIA. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que se presentaron hechos y circunstancias ajenas a la responsabilidad de LA CONCESIONARIA que dieron lugar a la terminación de manera anticipada del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008.
SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a EL DEPARTAMENTO a pagar a favor de LA CONCESIONARIA todos los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 20 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación sobrecostos y/o perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, por concepto del incumplimiento del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008.
Solicito se de aplicación al principio de indemnización y reparación integral establecido por el artículo 16 de la ley 446 de 1998. PRETENSIÓN CONSECUENCIAL A LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el equilibrio económico y financiero del Contrato de Concesión 1563 de 2008, mediante la condena a EL DEPARTAMENTO a pagar a LA CONCESIONARIA las sumas de dinero que compensen todos los sobrecostos y perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por LA CONCESIONARIA como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico y financiero de este Contrato de Concesión. Solicito se de aplicación al principio de indemnización y reparación integral establecido por el artículo 16 de la ley 446 de 1998.
PRETENSIÓN CONSECUENCIAL A LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a EL DEPARTAMENTO a indemnizar a favor de LA CONCESIONARIA los perjuicios y sobrecostos derivados de la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008. Solicito se de aplicación al principio de indemnización y reparación integral establecido por el artículo 16 de la ley 446 de 1998.
TERCERA: Que se declare que LA CONCESIONARIA ejecutó en desarrollo del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008 actividades de mantenimiento y obras preliminares en el corredor vial que aun no han sido pagadas por parte de EL DEPARTAMENTO. CUARTA: Que como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene al DEPARTAMENTO el pago de dichas actividades y obras preliminares ejecutadas a favor de LA CONCESIONARIA.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 21 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación QUINTA: Que el Honorable Tribunal liquide judicialmente el Contrato de Concesión No. 1563 de 2008, incluyendo todas las sumas a favor de LA CONCESIONARIA y a cargo de EL DEPARTAMENTO, conforme a los reconocimientos económicos previstos en el laudo arbitral.
SEXTA: Que las sumas que resulten de las pretensiones anteriores a favor de LA CONCESIONARIA y a cargo de EL DEPARTAMENTO se actualicen debidamente, mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE. SEPTIMA: Que, igualmente respecto de cualquier suma de dinero que resulte a favor de LA CONCESIONARIA, se liquiden intereses moratorios previstos en la Ley 80 de 1993 o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados y liquidados a la tasa que considere el H. Tribunal.
OCTAVA: Que se condene a EL DEPARTAMENTO al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el Laudo Arbitral definitivo que ponga fin al presente proceso. NOVENA: Que EL DEPARTAMENTO debe dar cumplimiento al Laudo Arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria.
DECIMA: Que se ordene a EL DEPARTAMENTO reconocer y pagar a LA CONCESIONARIA, sobre las sumas de dinero objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral. La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda y en su reforma, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión, las pretensiones y excepciones, las pruebas y sustentar sus consideraciones.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 22 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación B. Contestación a la demanda y excepciones Las partes convocadas dieron respuesta a la demanda dentro del término legal, proponiendo las siguientes excepciones: 1.
Departamento de Boyacá: En la contestación de la demanda, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, solicitó la práctica de pruebas y propuso las siguientes excepciones: Propongo las que a continuación enumero y planteo brevemente, sin perjuicio de las que, sin haber sido expresamente formuladas, resulten probadas dentro del proceso y se fundamenten en las disposiciones legales y contractuales que constituyen el marco jurídico con base en el cual habrá de decidirse el presente litigio.
Solicito igualmente al Honorable Tribunal que de hallarse acreditadas las consagradas en el artículo 306 del C.P.C, es decir, las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa del contrato, se entiendan alegadas en el presente escrito de contestación y sean reconocidas en caso que resulten probadas en el proceso. Inepta Demanda Inexistencia de obligación alguna del Departamento de Boyacá en virtud de la nulidad absoluta del contrato de concesión No. 1563 de 2008 suscrito entre el Departamento de Boyacá y la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A. Incumplimiento del concesionario Autopista Duitama San Gil S.A.: nunca se llegó al hito de construcción y rehabilitación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 23 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En la terminación de mutuo acuerdo suscrita por el Departamento de Boyacá y el concesionario, se invocó un incumplimiento del Departamento que jamás ocurrió. Inexistencia de la obligación de mantenimiento y demás actividades que reclama el convocante 2.
Departamento de Santander: En la contestación de la demanda, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, solicitó la práctica de pruebas y propuso las siguientes excepciones: Excepción de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Santander Existe prejudicialidad en el presente asunto CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES I. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A. Planteamiento del problema 1.
Uno de los presupuestos procesales que permite proceder al fallo de fondo se refiere a la competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las controversias puestas a su consideración, de tal manera que antes de proceder al análisis de fondo debe reiterarse que el Tribunal es competente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 24 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Este análisis es particularmente importante porque el DEPARTAMENTO DE SANTANDER en dos de sus excepciones y en su alegato de conclusión insistió en que este Tribunal de Arbitramento no es competente respecto de esa entidad territorial.
B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 2. Las razones en las cuales sustenta el DEPARTAMENTO DE SANTANDER la ausencia de competencia del Tribunal y la falta de legitimación en la causa por pasiva, son las siguientes: 2.1. En la contestación de la demanda, el DEPARTAMENTO DE SANTANDER expresó la siguiente argumentación: - El DEPARTAMENTO DE SANTANDER no es parte del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008 y no es cierto que el Departamento de Boyacá haya actuado en su representación, pues ―no existe ni poder ni acto administrativo alguno que permita determinar que existió delegación o autorización para comprometer la responsabilidad del Departamento de Santander‖ - El centro de arbitraje competente para tramitar el presente trámite arbitral es el de la Cámara de Comercio de Tunja, pues el acta de 31 de octubre de 2011 hace referencia únicamente a la cláusula 10.4 del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008 y no a la cláusula 57.8 fuente de este Tribunal y, además, no fue firmada por representante alguno del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. 2.2.
A su vez, en los alegatos de conclusión, el DEPARTAMENTO DE SANTANDER insistió en sus argumentos, en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 25 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Luego de hacer una pormenorizada explicación de las reglas aplicables a la delegación de funciones entre entidades públicas o delegación impropia, con cita de las normas pertinentes de la Ley 489 de 1998 y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, expresa que no se cumplieron las mismas en el caso concreto. - Lo anterior, en primer lugar, porque la posibilidad de la delegación impropia solo ha sido reconocida a las entidades del orden nacional y no a las entidades territoriales.
Además, la delegación analizada requiere acto administrativo acompañado de convenio, los cuales no existen en el caso concreto porque los documentos que supuestamente lo acreditan no cumplen con los requisitos legales contenidos en la Ley 489 de 1998. - El convenio interadministrativo celebrado se limitó a decir que los departamentos adelantarían conjuntamente el proyecto, pero no contiene expresamente una delegación aceptada por las dos partes ni faculta al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ a actuar unilateralmente ni en nombre del DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
Además, en el citado convenio no se fijaron detalladamente las funciones delegadas ni la manera en que se asumirán las responsabilidades. - En relación con el oficio de 28 de agosto de 2008, el mismo no constituye un convenio y tampoco cumple los requisitos propios de un acto de delegación, pues no faculta expresamente al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ para que adelante la licitación y celebre el contrato de concesión en nombre del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. 3.
Sobre el mismo tema, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ ha considerado que antes que falta de legitimación en la causa por pasiva, la ausencia de una debida delegación del DEPARTAMENTO DE SANTANDER al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ da lugar a la nulidad del contrato, por lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 26 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.1.
En la contestación de la demanda, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ expresó la siguiente argumentación: - El convenio interadministrativo celebrado entre el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER se limitó a que las citadas entidades territoriales manifestaran su voluntad de gestionar conjuntamente el proyecto de infraestructura vial.
Es decir, que el citado convenio no pretendió delegar funciones del uno al otro sino simplemente adelantar gestiones conjuntas. - El convenio interadministrativo no constituye, en sentido estricto, un acto de delegación en los términos de la Ley 489 de 1998, en tanto que el mismo se limita a expresar la voluntad de querer ejecutar conjuntamente un proyecto, sin que ello se tradujera en la existencia de una delegación de un Departamento a otro. 3.2.
A su vez, en los alegatos de conclusión, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ reiteró los argumentos presentados en su contestación. 4. En su alegato de conclusión, la parte Convocante se opone a los argumentos expuestos por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, por las siguientes razones: - En el pliego de condiciones y al momento de celebrarse el contrato, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ expresó que actuaba en nombre y representación del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. - Tanto en el convenio interadministrativo celebrado como en las ordenanzas de autorización emitidas por la Asamblea del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, se dejó claro que la contratación de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 27 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación concesión se realizaría en convenio con el DEPARTAMENTO DE SANTANDER. - El oficio 1094 de 28 de agosto de 2008 constituye un acto de delegación particular, pues en el mismo expresamente señaló el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER que delegaba la contratación del proyecto al Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. - Igualmente constituyen prueba de la existencia de una representación el hecho de que se el acta de inicio del contrato y el acta de recibo y entrega de las vías hubieran sido suscritas por representantes de los dos Departamentos, así como la comunicación de “18 de julio de 2001 (sic)” en la cual el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ le expresó al DEPARTAMENTO DE SANTANDER que actuó en su representación. 5.
Por su parte, el señor agente del Ministerio Público en su concepto expresó que si bien está de acuerdo con el Tribunal de Arbitramento en que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ actuó con base en autorizaciones entregadas por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, considera que no existió delegación, por las siguientes razones: - Luego de hacer unas consideraciones generales sobre la figura de la delegación, entra a analizar la delegación impropia expresando que el artículo 14 de la Ley 489 de 1998 ordena y la jurisprudencia ha entendido que la misma solo opera entre una entidad nacional y una territorial descentralizada, y tiene un carácter temporal. - El oficio de 28 de agosto de 2008 no puede entenderse como un acto de delegación porque (i) se menciona el convenio interadministrativo en el cual se pactó ejecutar conjuntamente el proyecto;
(ii) no es posible la delegación de funciones de un gobernador a otro, y (iii) no se dan los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 28 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación elementos de la delegación: autorización legal previa, condiciones sobre las cuales opera la delegación y la asunción de las responsabilidades. - Si bien el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ adelantó los trámites para celebrar el contrato en ejecución del convenio interadministrativo, el contrato debió ser suscrito por los dos gobernadores por no existir delegación, de tal manera que el contrato celebrado está viciado de nulidad.
C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento 6. Para resolver las anteriores cuestiones, en primer lugar, el Tribunal ratifica lo expresado en el Auto No. 7 de fecha 28 de marzo de 2012 en el cual se analizaron detalladamente las citadas argumentaciones del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. No obstante, habida consideración de la insistencia presentada en los alegatos de conclusión tanto del DEPARTAMENTO DE SANTANDER como del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y de los argumentos allí esgrimidos sobre la inexistencia de delegación impropia, así como lo dicho en concepto del señor agente del Ministerio Público, pasa el Tribunal a volver a analizar su competencia frente al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, en los siguientes términos: C.1.
La existencia de la delegación impropia 7. La figura de la delegación de funciones constituye uno de los mecanismos que el derecho administrativo de organización ofrece para que las administraciones públicas puedan llevar a cabo sus funciones adecuadamente. Consiste en que el titular de una determinada función transfiere su ejercicio a sus colaboradores a otras autoridades.
En palabras de la doctrina, ―mediante la delegación el funcionario que es titular de una función TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 29 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (delegante) traslada su ejercicio a otra autoridad (delegataria), para que ésta la cumpla en nombre de aquél‖1.
Contrario a lo expresado por las partes y el señor agente del Ministerio Público, el Tribunal aclara que la delegación no implica el traslado de funciones de una autoridad a otra, sino simplemente la transferencia de su ejercicio, pues el titular de la función siempre conserva la posibilidad de reasumirla. En este sentido, el artículo 9º de la Ley 489 de 1998 expresa lo siguiente sobre la delegación: Artículo 9°.
Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. La posibilidad de acudir a la delegación de funciones como un mecanismo para distribuir competencias dentro de la organización administrativa tiene origen en los artículos 209 y 211 de la Constitución Política.
En virtud de esas normas y, según el concepto de la Corte Constitucional, se trata de uno de los principios organizacionales que gobiernan la función administrativa2. Ahora bien, para que opere la delegación, los artículos 9º a 14 de la Ley 489 de 1998 han fijado los requisitos básicos. Dichos requisitos han sido resumidos por reiterada jurisprudencia constitucional en los siguientes cuatro: (i) la transferencia de funciones de un órgano a otro;
(ii) que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función; (iii) que dicha transferencia cuente con una previa autorización legal; (iv) y que el órgano 1 LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Derecho administrativo – General y colombiano, 17ª ed., Bogotá, Temis, 2011, p. 65. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-036 de 2005.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 30 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que confiera la delegación pueda siempre y en cualquier momento reasumir la competencia3. 8. Como aspecto particular que interesa al presente proceso arbitral, se destaca que la ley ha previsto que la delegación no solamente se produce de una autoridad a otra o, lo que es lo mismo, del titular de un cargo al titular de otro cargo, sino que se admite también la delegación de una autoridad a otra entidad, en los que la doctrina denomina delegación impropia.
La existencia de esta posibilidad se desprende del artículo 211 de la Constitución Política que la prevé expresamente al señalar que la ley ―…fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades‖. Como resulta de la norma citada, en esta clase de delegación no se exige que exista relación de subordinación entre la autoridad delegante y la autoridad delegada, por lo cual no basta simplemente un acto administrativo para que opere la figura.
La delegación impropia se basa en el principio de colaboración entre autoridades públicas, de tal manera que para su operancia se requiere de un acuerdo de voluntades celebrado entre las autoridades que intervienen en la relación de delegación. 9. De acuerdo con lo anterior, resultaría perfectamente posible que el DEPARTAMENTO DE SANTANDER hubiera delegado funciones a su cargo al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, siempre que mediara la celebración de un convenio administrativo en el cual se hiciera esa delegación. No obstante, las partes convocadas y el señor agente del Ministerio Público han afirmado que la delegación impropia solo puede tener lugar entre autoridades del orden nacional y entidades territoriales, básicamente porque el artículo 14 de la Ley 489 de 1998 sólo prevé esa posibilidad. 3 Corte Constitucional, sentencia T-024 de 1995, ratificada, entre otras, en sentencias C-496 de 1998, C-561 de 2000, C-727 de 2000 y C-036 de 2005.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 31 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Para el Tribunal, no cabe la menor duda que la delegación impropia también opera entre dos entidades territoriales. En efecto, como ya se dijo, la definición general de delegación que resulta del artículo 9º de la Ley 489 de 1998 permite que ella ocurra hacia un subordinado o hacia otra autoridad.
Pero, además, el Tribunal resalta que el parágrafo del artículo 9º prevé lo siguiente: ―Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos‖.
De acuerdo con la anterior norma, los representantes legales de las entidades descentralizadas (como lo son los departamentos, en virtud de la descentralización territorial) pueden, en general, delegar las funciones a su cargo, aplicando los criterios de la Ley 489 de 1998. En ese orden de ideas, a pesar de que el artículo 14 de la Ley 489 de 1998 solo se refiere expresamente al caso de la delegación entre entidades del orden nacional y autoridades territoriales, el Tribunal entiende que fija los criterios generales para que pueda darse la delegación impropia de funciones de las entidades descentralizadas.
Es decir, que para el Tribunal una lectura armónica de los artículos 9º y 14 de la Ley 489 de 1998 permite concluir que sí es jurídicamente viable que exista una delegación de un departamento a otro. De esta manera, no acoge el Tribunal el cuestionamiento que se hace a la delegación existente entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, porque la misma efectivamente está permitida por la ley. 10.
Ahora bien, las condiciones para que ocurra esa delegación impropia de un departamento a otro departamento se desprenden de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 489 de 1998, el cual señala: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 32 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Artículo 14.
Delegación entre entidades públicas. La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria.
Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas. Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos. De la anterior norma resulta que es necesario que se firme un convenio interadministrativo en el cual se lleve a cabo la delegación, y se fijen los derechos y obligaciones entre las entidades delegante y delegataria.
Así mismo, podrá establecerse el funcionario competente para el ejercicio de las funciones. Además de los anteriores requisitos, el Tribunal destaca que la Corte Constitucional, al estudiar la norma analizada, adicionó como requisito que la delegación de funciones debe ser temporal, esto es, que debe existir una limitación en el tiempo para el ejercicio de las funciones por parte de la autoridad delegada o delegataria4.
El mismo fallo citado expresa que ―frente a la delegación sucede otro tanto: conforme con la doctrina, la jurisprudencia constitucional ha sentado criterios según los cuales si bien la transferencia de funciones en esta figura, en principio opera de un órgano o cargo a otro y se realiza previa autorización legal por el titular de dicho cargo respecto de sus propias funciones, también, excepcionalmente, cabe entre personas jurídicas‖.
Más adelante señala la misma Corte Constitucional, con referencia a las normas de la Ley 489 de 1998, que diversas disposiciones de 4 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-727 de 2000. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 33 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la citada ley, entre ellas el artículo 9º, ―toleran delegación de funciones de los organismos o desconcentración de funciones de los órganos, y la operancia de estos mecanismos de organización administrativa entre distintas personas jurídicas, lo cual, como se dijo, al no estar expresamente prohibido por la Constitución, es del resorte de la libertad de configuración legislativa‖.
Lo expresado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada se traduce en que es viable desde el punto de vista constitucional y desde la perspectiva de la Ley 489 de 1998 la delegación de funciones entre diferentes personas jurídicas públicas. Pero, además, el citado fallo, a juicio del Tribunal y contrario a lo expresado por las partes Convocadas y el señor agente del Ministerio Público, no limita la posibilidad de delegación entre entidades públicas a que el delegante sea una entidad nacional y la delegada una entidad territorial.
Lo único que hace la citada sentencia, al declarar inexequible el parágrafo del artículo 14 de la Ley 489 de 1998, es señalar que, siempre que exista una delegación de entidad nacional a entidad territorial, debe celebrarse un convenio con un carácter temporal. Expone la Corte Constitucional en la sentencia citada: 20. En relación con el parágrafo del artículo 14, la Corte aprecia que regula dos situaciones diferentes: (i), la delegación de funciones o servicios por parte de entidades nacionales a entidades territoriales que cumplen funciones o servicios complementarios de los que competen a la delegante, y (ii), la misma delegación cuando la entidad delegataria no cumple con funciones o servicios que presenten esta complementariedad.
En el primer caso, la delegación ―procederá sin requisitos adicionales‖, es decir sin la suscripción del convenio en el que se fijen los derechos y obligaciones de ambas partes, al cual se refiere el inciso primero de la disposición. En el segundo caso, tal convenio sí es requerido y se deben proveer ―los recursos que fueren necesarios para el ejercicio de la función delegada‖. 21.
A juicio de la Corte, la exigencia de llevar a cabo un convenio entre delegante y delegataria, en todos aquellos casos de delegación de funciones de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 34 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación organismos o entidades del orden nacional a favor de entidades territoriales, no puede admitir excepciones.
Ello por cuanto dicha delegación, si se lleva a cabo unilateralmente por el organismo nacional, vulnera de manera flagrante la autonomía de la entidad territorial, a quien no compete constitucionalmente llevar a cabo las funciones y competencias delegadas. La Carta es cuidadosa en la defensa de esta autonomía y por ello, para el reparto definitivo de competencias entre la nación y las entidades territoriales, ha diseñado mecanismos rigurosos, a través de trámites legislativos exigentes, como los propios de las leyes orgánicas.
Dicha autonomía, sin embargo, se ve salvaguardada en el evento de delegación, si el traslado de competencias, previamente autorizado por el legislador, resulta ser aceptado por la entidad territorial delegataria mediante la suscripción de un acuerdo, como lo dispone el inciso primero de la disposición sub examine. Sin embargo, el parágrafo de la misma, al permitir que para la delegación de funciones afines a las que cumple la entidad delegataria no se requiera de tal convenio, impide el ejercicio legítimo de la autonomía de las entidades territoriales.
Adicionalmente, la disposición no define la manera de establecer la complementariedad o similitud de las funciones de las entidades comprometidas en la delegación, ni la autoridad competente para ello, por lo cual el concepto resulta impreciso y vago, comprometiendo aun más la autonomía territorial. Por ello, la Corte estima que el mencionado parágrafo debe ser retirado del ordenamiento.
Una vez pronunciada la referida inexequibilidad, conforme con lo dispuesto por el inciso primero de la disposición, toda delegación de funciones entre entidades nacionales y territoriales, operará en virtud de convenio en el que se definan los derechos de la delegante y la delegataria, y los recursos que fueren necesarios para el ejercicio de la función delegada, dentro del marco de las disposiciones presupuestales y de planificación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 35 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22.
Dicho convenio, empero, no viola la disposición constitucional que determina la reserva de ley estatutaria para efectos del reparto de competencias entre la Nación y los entes territoriales, siempre y cuando el mismo no signifique un reparto definitivo de competencias, sino tan solo temporal. El reparto definitivo de las mismas, no puede ser hecho sino mediante ley orgánica, conforme al artículo 151 superior.
Pero mediante acuerdo de colaboración transitoria, la Corte estima que sí pueden transferirse funciones administrativas de entes nacionales a entes territoriales, pues ello desarrolla los principios de colaboración armónica y complementariedad a que se refiere el artículos 113 y 209 de la Carta, sin desconocer la autonomía de las entidades territoriales, quienes pueden no aceptar la delegación, y convenir las condiciones de la misma.
En virtud de lo anterior, se declarará la inexequibilidad del parágrafo del artículo 14 de la Ley 489 de 1998, y la exequibilidad del resto de la disposición, bajo la condición de que los convenios a que se refiere el inciso primero, tengan carácter temporal, es decir término definido. No prohíbe, entonces, la sentencia de la Corte Constitucional, la delegación entre dos departamentos, como la ocurrida en el caso concreto, sino que se limita a decir que las delegaciones impropias deben estar siempre precedidas de un convenio y tener una duración temporal.
En ese orden de ideas, insiste el Tribunal que la lectura conjunta de los artículos 9º y 14 de la Ley 489 de 1998 efectivamente permite que exista una delegación de un departamento a otro, como en efecto sucedió en el caso concreto, más aún teniendo en cuenta la prueba de la celebración del convenio interadministrativo y los actos administrativos a los que se referirá de manera detallada el Tribunal más adelante.
En suma, para que ocurra la delegación impropia es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que exista una transferencia del ejercicio de funciones de un órgano a otro; (ii) que la transferencia del ejercicio de funciones se realice por el órgano titular de la función; (iii) que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 36 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación dicha transferencia cuente con una previa autorización legal;
(iv) que se celebre un convenio interadministrativo en el cual se lleve a cabo la delegación, y se fijen los derechos y obligaciones entre las entidades delegante y delegataria; (v) que la transferencia tenga una duración determinada, y (vi) que en el convenio se determinen los recursos necesarios para la ejecución de la delegación. 11.
Para el análisis de la cuestión en el caso concreto, el Tribunal considera relevante hacer mención de dos pruebas documentales que permiten esclarecer la situación: 11.1. En primer lugar, el Tribunal resalta que con fecha 3 de mayo de 2004, el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ suscribieron un convenio interadministrativo, en el cual pactaron lo siguiente (folios 6 a 9, cuaderno de pruebas No. 1): CLÁUSULA PRIMERA.
OBJETO. Las partes acuerdan adelantar conjuntamente el proyecto denominado ―CONCESION DUITAMA- CHARALA-SAN GIL‖, para analizar su viabilidad, realizar los estudios, gestiones, trámites y procesos necesarios para entregar en la modalidad de concesión BOT- (CONSTRUIR, OPERAR Y TRANSFERIR); la infraestructura vial entre las poblaciones SAN GIL-CHARALA- DUITAMA, la financiación, construcción y rehabilitación, operación, mantenimiento y transferencia de la vía, mediante el Concesionario que mejores condiciones financieras, económicas y sociales proponga a los Departamentos.
CLÁUSULA SEGUNDA. COORDINACIÓN DEL PROYECTO. Con el fin de dar desarrollo y realizar la gestión para el cumplimiento del presente convenio se hace necesario el nombramiento del responsable de ambos Departamentos. El Comité estará conformado por los: los Secretarios de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 37 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Planeación, Hacienda, Infraestructura, Transporte y Jefes de Oficinas Jurídicas de ambos Departamentos.
CLÁSULA TERCERA: OBLIGACIONES DE LOS DEPARTAMENTOS. En desarrollo del presente convenio, los DEPARTAMENTOS representados por el Comité Técnico Interadministrativo, se comprometen a: 1. Gestionar lo necesario para entregar al concesionario seleccionado, los tramos de infraestructura de transporte del departamento para el contrato de concesión (tramos). 2.
Adelantar las gestiones, acuerdos, contratos y demás acciones correspondientes para que realice los trabajos necesarios que conlleven el término y ejecución del objeto de este convenio. Las Gobernaciones de Boyacá y Santander y municipios de Charalá, Duitama, San Gil, tramitarán ante su asamblea departamental y concejo municipal las licencias, permisos, necesarios con las comunidades y demás instancias con el fin de obtener el beneplácito de los entes involucrados y beneficiados con el proyecto, para garantizar la ejecución de las obras por el concesionario seleccionado. 3.
Expedir de conformidad con la Ley la resolución mediante la cual se establezcan y fijen las tarifas de peaje de las estaciones que sean ubicadas a lo largo del proyecto para su cobro en ambos sentidos. Los departamentos podrán instalar y operar, de conformidad con la ley, las estaciones de recaudo de peaje mencionadas hasta la fecha en que de acuerdo con el contrato de concesión deban ser entregadas al CONCESIONARIO. 4.
Suministrar en forma oportuna a la firma estructuradora la información técnica y jurídica sobre los tramos de la infraestructura de transporte objeto del presente convenio y prestar toda la colaboración institucional necesaria. 5. Los Departamentos aportarán recursos propios en cantidades iguales, con el fin de pagar los estudios necesarios para la estructuración del proyecto previas disponibilidad imputable a la Sección 04 Código 2108120241 de la vigencia fiscal de 2004 (Departamento de Boyacá), y disponibilidad imputable a al rubro 600-600-604.44 de Atención a Red Vial Secundaria para la vigencia fiscal de 2004 (Departamento de Santander). 6.
Se establecerá una etapa de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 38 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación evaluación y verificación previa a la concesión para determinar la viabilidad financiera y teórica del proyecto. 11.2.
De otra parte, se encuentra en el expediente el oficio 0083 de 21 de febrero de 2008 suscrito por el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER y enviado al Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, en el cual le manifestó lo siguiente (folio 212, cuaderno de pruebas No. 15): Bucaramanga, 21 de febrero de 2008 Doctor JOSÉ ROSSO (sic) MILLÁN Gobernador de Boyacá Tunja (Boyacá) Referencia: Convenio interadministrativo de fecha 3 de mayo de 2004 celebrado entre los Departamentos de Santander y Boyacá para el proyecto denominado Concesión Vial Duitama – Charalá – San Gil Con toda atención y de acuerdo con las conversaciones sostenidas respecto al convenio de la referencia para sacar adelante el proyecto de concesión vial Duitama-Charalá-San Gil, es procedente que el Departamento de Boyacá continúe con el proceso de contratación, toda vez que la administración anterior adelantó procesos licitatorios y en dos oportunidades fue declarada desierta por ausencia de proponentes.
El convenio en mención se encuentra vigente y es por ello que de común acuerdo en esta oportunidad sea Boyacá el que adelante el proceso de Contratación, con el fin de buscar una alternativa para mejorar las condiciones de este importante corredor vial que une los departamentos de Boyacá y Santander. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 39 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Atentamente, HORACIO SERPA URIBE Gobernador de Santander 11.3.
Igualmente, aparece en el expediente el oficio 1094 de fecha 28 de agosto de 2008 suscrito por el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER y enviado al Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, en el cual le manifestó lo siguiente (folio 10, cuaderno de pruebas No. 1): Bucaramanga, 28 de agosto de 2008 Doctor JOSÉ ROZO MILLÁN Gobernador de Boyacá Tunja (Boyacá) Referencia: Convenio interadministrativo de fecha 3 de mayo de 2004 celebrado entre los Departamentos de Santander y Boyacá para el proyecto denominado Concesión Vial Duitama – Charalá – San Gil Con toda atención y de acuerdo con las conversaciones sostenidas respecto al convenio de la referencia, se considera procedente que el Departamento de Boyacá continúe con el proceso de contratación una vez el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, conceptué sobre las nuevas condiciones de PLAZO Y LAS GARANTIAS establecidas para lograr el cierre financiero, toda vez que nuestro Departamento en dos oportunidades, adelantó procesos licitatorios los cuales fueron declarados desiertos por ausencia de proponentes.
El convenio en mención se encuentra vigente y es por ello que de común acuerdo en esta oportunidad sea Boyacá el que adelante el proceso de Contratación, con el fin de buscar una alternativa para mejorar las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 40 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación condiciones de este importante corredor vial que une los departamentos de Boyacá y Santander.
Atentamente, HORACIO SERPA URIBE Gobernador de Santander 12. Con base en las anteriores pruebas, el Tribunal concluye que, en el caso concreto, es evidente que efectivamente se cumplen los requisitos de la delegación impropia que se desprenden de los artículos 209 y 211 de la Constitución Política, así como los que resultan de los artículos 9º a 14 de la Ley 489 de 1998.
En efecto: 12.1. Existe una transferencia del ejercicio de una función del Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER al Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, en la medida en que, como se ha expresado, se le entregó la función de llevar a cabo el proceso de contratación, esto es, llevar a cabo todos los trámites y efectivamente celebrar el contrato de concesión cuyo objeto era el diseño, construcción, mantenimiento y operación de la carretera Duitama – Charalá – San Gil, con lo cual se cumple el primer requisito. 12.2.
En cuanto al segundo requisito, el literal b) del artículo 11-3 de la Ley 80 de 1993 atribuye la competencia para ejercer la función contractual de los departamentos a los gobernadores. Así, en tanto que fue el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER quien celebró el convenio interadministrativo y quien suscribió los oficios 0083 de 21 de febrero de 2008 y 1094 de 28 de agosto de 2008, de tal manera que la delegación la llevó a cabo quien tenía la competencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 41 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12.3.
La autorización legal para que operara la delegación impropia entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, como se explicó atrás, la encuentra el Tribunal en una lectura conjunta de los artículos 9º y 14 de la Ley 489 de 1998. 12.4. Finalmente, sobre la existencia del convenio interadministrativo que cumpla con los requisitos del artículo 14 de la Ley 489 de 1998, el Tribunal considera que debe analizarse el texto del convenio de 3 de mayo de 2004 en conjunto con la conducta contractual de las partes en su ejecución. Lo anterior, es especialmente importante por cuanto las partes Convocadas y el señor agente del Ministerio Público han expresado que el convenio se limitó a buscar la ejecución conjunta de un proyecto, pero no suponía la existencia de una relación de delegación. En efecto, las partes están de acuerdo –y ello es compartido por el Tribunal– que los convenios interadministrativos constituyen verdaderos negocios jurídicos de carácter contractual, por lo cual a ellos les son aplicables las reglas legales sobre interpretación de los contratos.
Concretamente, de acuerdo con los artículos 13, 23 y 28 de la Ley 80 de 1993, las reglas de interpretación aplicables se encuentran en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil. De esas reglas, interesa al Tribunal la fijada en el artículo 1622 que autoriza al juez a interpretar las cláusulas contractuales ―por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte‖.
De acuerdo con la norma transcrita, el comportamiento contractual de las partes es fundamental para comprender el verdadero alcance de lo pactado. Dentro del anterior contexto, es claro para el Tribunal que el convenio interadministrativo de 3 de mayo de 2004, acompañado de los oficios 0083 de 21 de febrero de 2008 y1094 de 28 de agosto de 2008 y su aceptación por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 42 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, constituyen, en su conjunto, el convenio exigido por el artículo 14 de la Ley 489 de 1998.
La lectura conjunta de estos documentos revela que en ellos se encuentra la delegación llevada a cabo, los derechos y obligaciones de los Departamentos, cumpliéndose así el requisito legal. 12.5. Para el Tribunal, la delegación entregada por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ tuvo un carácter temporal en tanto que el convenio interadministrativo tenía fijada una duración determinada.
En efecto, en la cláusula quinta del convenio interadministrativo se pactó lo siguiente: ―El plazo del presente convenio será de diez (10) años, el cual se prorrogará por un término igual previo acuerdo entre las partes‖. C.2. La existencia de una representación 13. Además de la existencia de la delegación impropia analizada, el Tribunal encuentra que entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ efectivamente existe una relación de representación en virtud de la cual se autorizó al segundo a actuar en nombre del primero. 14.
Para llegar a la anterior conclusión, en primer lugar, el Tribunal destaca que de acuerdo con el artículo 832 del Código de Comercio, existe una relación de representación voluntaria ―cuando una persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos‖. La consecuencia de la existencia de esta relación de representación, según el artículo 833 ibídem, consiste en que ―los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste‖.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 43 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La existencia de una relación de representación supone la existencia de diversos elementos que han sido resumidos por la doctrina, en los siguientes términos: ―la facultad para actuar a nombre de otro, la posibilidad de realizar un acto a través de un representante, la manifestación de la voluntad del representante y la declaración de la actuación a nombre de otro‖5. 15.
Desde el punto de vista formal, como se desprende del artículo 833 transcrito, para la existencia de una relación de representación se requiere del otorgamiento previo de un poder. Este poder puede ser unilateral o bilateral, esto es, que puede originarse en la mera voluntad de quien pretende ser representado o puede formar parte de un negocio jurídico bilateral, como un mandato.
Independientemente de la forma en que se otorgue el poder, lo relevante es que para la existencia de una relación de representación debe existir el acto de apoderamiento. En palabras de la doctrina, ―el poder de representación es un poder jurídico que no le llega al representante de la capacidad general para obrar de la persona‖, sino que ―encuentra su título específico en la ley o en el acto de autorización‖6.
Es precisamente ese acto de autorización el primer requisito cuya presencia se debe analizar en el caso concreto. Para el efecto, el Tribunal recuerda que, de una parte, en el convenio interadministrativo de 3 de mayo de 2004 se pactó entre el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER la ejecución conjunta del proyecto y, de otra, que en los oficios 0083 de 21 de febrero de 2008 y 1094 de 28 de agosto de 2008, el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER expresó al Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ que esta última entidad 5 JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA. “El mandato y la representación”, en FABRICIO MANTILLA ESPINOSA y FRANCISCO TERNERA BARRIOS.
Los contratos en el derecho privado, Bogotá, Legis y Universidad del Rosario, 2007, p. 516. 6 C. MASSIMO BIANCA, Derecho civil, t. 3, El contrato, traducción de la 2ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 102. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 44 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación territorial debía llevar a cabo los trámites necesarios para celebrar el contrato de concesión. Para el Tribunal, la lectura conjunta de los documentos mencionados constituye el acto de apoderamiento requerido por el artículo 833 del Código de Comercio, pues de su lectura es claro que el representante legal del DEPARTAMENTO DE SANTANDER autorizó al representante legal del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ a ejecutar actos en nombre de esa entidad territorial.
Más concretamente, lo autorizó para ejecutar en nombre del DEPARTAMENTO DE SANTANDER todos los actos que fueran necesarios para la celebración del contrato de concesión. Esta interpretación del Tribunal es corroborada por el comportamiento contractual de las partes, en especial del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. En particular, el Tribunal llama la atención específicamente de dos documentos: - El “Acta de iniciación” del contrato de concesión (folio 227, cuaderno de pruebas No. 4), que fue suscrita por representantes del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del concesionario AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., pero también por Edgar Augusto Pedraza Gómez, Secretario de Transporte e Infraestructura del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. - El “Acta de entrega y recibo de vías” (folios 228 a 234, cuaderno de pruebas No. 4), que también fue suscrita por representantes del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del concesionario AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., así como por Edgar Augusto Pedraza Gómez, Secretario de Transporte e Infraestructura del DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 45 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación A juicio del Tribunal, la intervención del Secretario de Transporte e Infraestructura del DEPARTAMENTO DE SANTANDER en la elaboración y suscripción de los anteriores documentos revela inequívocamente que no existió duda de que el contrato de concesión fue celebrado por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ no solo en nombre propio sino también en nombre del DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
Dicho comportamiento contractual ratifica para el Tribunal que el convenio interadministrativo y los oficios 0083 de 21 de febrero de 2008 y 1094 de 28 de agosto de 2008 constituyen el acto de apoderamiento exigido por el artículo 833 del Código de Comercio. Por último, es claro que el acto de apoderamiento fue otorgado por quien tenía la capacidad o la competencia para hacerlo, pues de conformidad con el artículo 303 de la Constitución Política, el Gobernador es el representante legal del Departamento.
Además, el literal b) del artículo 11-3 de la Ley 80 de 1993 atribuye la competencia para ejercer la función contractual de los departamentos a los gobernadores. De esta manera, no cabe duda para el Tribunal que el acto de apoderamiento fue otorgado por quien tenía constitucional y legalmente la competencia para hacerlo: el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. 16.
Frente a los demás requisitos legales para la existencia de una relación de representación, para el Tribunal ellos también se cumplen. En efecto, no cabe duda de que la celebración de un contrato de concesión es un acto que puede llevarse a cabo por medio de un representante, no solo porque ―en principio, todos los actos son susceptibles de ser realizados por medio de representantes‖7, sino porque se trata de un acto patrimonial sobre el cual no recae prohibición legal alguna8.
Además, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ siempre expresó que actuaba no solo en nombre propio, sino también en nombre del DEPARTAMENTO 7 JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA. “El mandato y la representación”, cit., p. 532. 8 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 17 de abril de 1941. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 46 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación DE SANTANDER.
Así, por ejemplo, en la definición 25 del pliego de condiciones (folio 20, cuaderno de pruebas No. 1) expresó: ―DEPARTAMENTO DE BOYACÁ: Es la entidad contratante en el presente proceso, quien actúa en representación de las Gobernaciones de Boyacá y Santander‖. Igualmente, la manifestación de la voluntad del representante, esto es, del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ es evidente que se produjo en el caso concreto, específicamente con la tramitación del procedimiento de selección, la suscripción del acto de adjudicación y la suscripción del contrato.
Por último, el requisito de determinar los recursos necesarios para la ejecución del acto de delegación también está presente en el convenio, en el cual los DEPARTAMENTOS se comprometieron a poner sumas iguales para cubrir los gastos necesarios para el desarrollo y ejecución del proyecto vial (cláusula tercera, numeral 5). C.3. Conclusión del Tribunal 17.
En suma, para el Tribunal es claro que en el caso concreto están dados todos los requisitos para verificar la existencia de una relación de representación entre el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, sea porque se reconozca la existencia de la delegación impropia, sea porque se reconozca la existencia de un acto de apoderamiento.
Esta conclusión se traduce en que, para efectos de la competencia del Tribunal, no existe la menor duda de que la parte Convocada debe estar integrada tanto por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ como por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, y que el Tribunal es competente respecto de las dos entidades territoriales. Así, ratifica el Tribunal su conclusión expuesta en el Auto No. 7 de fecha 28 de marzo de 2012.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 47 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación II. PRESUPUESTOS PROCESALES 18. El Tribunal encuentra que la totalidad de los presupuestos procesales concurren en este proceso. En efecto, la relación procesal existente en el caso que ocupa a este Tribunal de Arbitramento, se constituyó regularmente, y en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del C de P.C., motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida al conocimiento de este Tribunal de Arbitramento por las partes Convocante y Convocada.
Como sustento de la anterior conclusión y habida consideración de los argumentos planteados dentro del presente proceso arbitral, el Tribunal se pronunciará sobre su competencia, sobre las excepciones de prejudicialidad, falta de legitimación en la causa por pasiva y formalidades de la demanda propuestas por las partes Convocadas. A. La competencia del Tribunal de Arbitramento 19.
En el acápite anterior se analizaron en detalle los cuestionamientos a la competencia del Tribunal de Arbitramento y se reiteró lo expresado en el Auto No. 7 de fecha 28 de marzo de 2012 en el cual se asumió competencia. En consecuencia, el Tribunal ratifica que es competente para conocer de las pretensiones y excepciones planteadas. B. La supuesta existencia de prejudicialidad: análisis de la excepción de prejudicialidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 48 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20.
El DEPARTAMENTO DE SANTANDER en su contestación a la demanda planteó una excepción denominada “existe prejudicialidad en el presente asunto”, en la cual manifestó que en la actualidad se están tramitando ante los jueces administrativos de Tunja dos acciones populares en donde se solicita la nulidad del contrato de concesión objeto del presente proceso.
En consecuencia, para el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, mientras no se resuelvan esas acciones populares, no pueden resolverse las pretensiones planteadas. En sus alegatos de conclusión, la parte Convocante se opone a la prosperidad de la excepción formulada, porque no se dan los requisitos del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que las decisiones que se habrán de tomar en el presente proceso no dependen de manera alguna del trámite de las acciones populares.
Por su parte, el señor agente del Ministerio Público expresa que la acción popular es una acción autónoma y principal, que se ha discutido la competencia del mismo para conocer de la nulidad de los contratos estatales y que es claro que los tribunales de arbitramento son competentes para conocer de la nulidad de los contratos estatales, de tal manera que no cabe duda que no existe prejudicialidad en el presente asunto. 21.
Para resolver la excepción planteada y ratificar la competencia para conocer de la controversia puesta a su consideración, el Tribunal comienza por recordar que el fenómeno procesal de la prejudicialidad se basa en lo dispuesto por el artículo 170-2 del C. de P. C., el cual dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 170. SUSPENSION DEL PROCESO. El juez decretará la suspensión del proceso: […] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 49 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley.
Como puede verse, la prejudicialidad no constituye una excepción propiamente dicha, sino una causal de suspensión del proceso. Así las cosas, aún si el Tribunal considerara que existe prejudicialidad, la decisión sería suspender el proceso y no negar las pretensiones de la demanda. La prejudicialidad se refiere a la situación en la cual la decisión que habrá de tomarse dentro de un proceso judicial –incluyendo a los procesos arbitrales– no puede adoptarse, mientras se encuentre pendiente de definir en otro proceso judicial algún punto de derecho que tenga incidencia en la decisión que se habrá de adoptar.
Ahora bien, como lo ha expresado la doctrina, para que pueda hablarse de prejudicialidad, ―se requiere no la simple relación entre dos procesos sino la incidencia definitiva y directa que la decisión que se tome en un proceso tenga sobre la que se adopte en otro, de modo tal que sea condicionante total o parcialmente del sentido del fallo que deba proferirse‖9.
En el anterior contexto, se pregunta el Tribunal si las pretensiones de nulidad del contrato de concesión 1563 de 2008 formuladas en las acciones populares que actualmente cursan ante los juzgados administrativos de Tunja, efectivamente condicionan el sentido del fallo que habrá de adoptar este Tribunal. 22. Frente al anterior punto, el Tribunal considera que sólo habría lugar a la prejudicialidad si el Tribunal no tuviera competencia para declarar la nulidad del contrato de concesión, pues en ese caso, el resultado de las 9 HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO.
Instituciones de procedimiento civil, t. I, Parte general, 9ª ed., Bogotá, Dupré, 2005, p. 977. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 50 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación acciones populares incidiría directamente y condicionaría el sentido del fallo.
No obstante, como lo reconoce el señor agente del Ministerio Público y en ello están de acuerdo las partes, el presente Tribunal sí tiene competencia para estudiar la nulidad del contrato, como lo pasa a explicar. En primer lugar, resalta el Tribunal que, como lo señalan GIL ECHEVERRY10 y SUESCÚNMELO11, la discusión sobre si la justicia arbitral puede pronunciarse sobre la validez o invalidez del contrato materia del litigio se encuentra definida por la ley, en el sentido de que los tribunales de arbitramento son competentes para conocer de esta clase de controversias.
Este argumento positivo se sustenta específicamente en dos normas: los artículos 20 del Decreto 2651 de 1991 y 116 de la Ley 446 de 1998, y bajo la idea de que la Constitución Política dispuso que la competencia de los árbitros sería fijada por la propia ley. En primer lugar, el artículo 20 del Decreto 2651 de 1991 (adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998 y declarado exequible mediante sentencia C-592 de 1992) dispone que en el laudo se dará aplicación al inciso tercero del artículo 306 del CPC.
La norma del estatuto procesal civil a la que se hace remisión dispone que ―cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción‖.
Para el Tribunal, la aplicación de la norma trascrita al laudo arbitral resulta otorgando a los tribunales de arbitramento las mismas facultades que tiene 10 JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY. Nuevo régimen de arbitramento. Manual práctico, 2ª ed., Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, 2002, p. 528. 11 JORGE SUESCÚN MELO. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, 2ª ed., Bogotá, Legis, 2003, pp. 170 y ss.
Este autor hace una lista y comenta once laudos arbitrales en los cuales, los tribunales de arbitramento consideraron que eran competentes para declarar la nulidad absoluto por objeto o causa ilícita de estipulaciones contractuales, tanto en contratos privados como en contratos administrativos y estatales. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 51 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación el juez ordinario en relación con las nulidades del contrato materia del litigio, permitiéndoles, en consecuencia, ser competentes para declarar nulidades absolutas y relativas, las primeras aun de oficio.
En segundo lugar, el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998 que adicionó el artículo 2A al Decreto 2279 de 1989, dispone que ―la cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente‖.
De la lectura de esta norma se infiere sin asomo de duda que el legislador quiso que el tribunal de arbitramento sea el juez competente para conocer de toda controversia relativa a la existencia y validez del contrato que contenga cláusula compromisoria, independientemente de la validez de ésta, quedando incluidas dentro de este género de controversias, aquellas relativas a nulidad absoluta y relativa de las estipulaciones contractuales, ya que el legislador habla simplemente de invalidez sin entrar a distinguir entre nulidades absolutas o relativas, por lo cual debe entenderse que la facultad se aplica a toda clase de nulidades.
Sobre el contenido de esta norma, ha dicho la doctrina: Resulta conveniente la aclaración que el artículo 116 de la ley 446 de 1998 introdujo al decreto 2279 de 1989, cuando en el parágrafo del nuevo artículo 2ª del último estatuto, definió que la cláusula compromisoria es autónoma respecto de la existencia y validez del contrato del que forma parte.
Fue afortunada esa nueva disposición, tanto más cuanto que agregó que podrán someterse a arbitramento los procesos en los que se controvierta "la existencia y validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente". En efecto, el nuevo artículo 2ª del decreto 2279 de 1989 acabó con la discusión acerca de si un tribunal de arbitramento podía ocuparse de definir la eficacia del contrato que contenga la cláusula compromisoria.
Ahora ya no hay duda alguna de que el tribunal de arbitramento podrá pronunciarse sobre estos aspectos, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 52 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación declarando incluso la nulidad o la inexistencia del contrato que contenga la cláusula compromisoria12.
Adicionalmente, debe hacerse notar que en las dos normas comentadas el legislador no hizo distinción alguna entre contratos de derecho privado y contratos estatales, por lo cual debe entenderse que la competencia que estas normas atribuyen a los tribunales de arbitramento para declarar nulidades absolutas y relativas de estipulaciones contractuales son aplicables a las controversias derivadas de las dos clases de contratos que han de ser dirimidas por tribunales de arbitramento.
En concordancia con lo anterior, la doctrina de la contratación estatal ha señalado: Otro punto a tratar hace relación con la facultad o no que tienen los árbitros para conocer de la nulidad de los contratos estatales. Los sostenedores de la posición negativa se fundan en argumentos análogos a los dichos por el Consejo de Estado sobre la incompetencia de la justicia arbitral para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.
Lo explican señalando que la legalidad los actos sólo puede ser desvirtuada por la jurisdicción de los contencioso administrativo debido a la imposibilidad de transigir acerca de ella o de disponer por acuerdo de las partes. Sin embargo, a nuestro juicio ese planteamiento no tiene sustento constitucional ni legal. Recordemos cómo la Constitución expresamente da vía libre a los tribunales de arbitramento en los términos en que la ley lo disponga, lo que significa que existe un amplio espectro para incorporar funciones judiciales a la órbita de la justicia arbitral y sin límite alguno. También rememoremos que ha sido el legislador el que ha implantado el principio acerca de la competencia de la justicia arbitral respecto de los asuntos susceptibles de transacción por lo que la propia ley podría sustituirlo por cualquier otro, verbi gracia, por el que admitiera el pronunciamiento sobre la simple legalidad de actos y contratos. 12 RAMIRO BEJARANO GUZMÁN. Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales, 5ª ed., Bogotá, Temis, 2011, pp. 462.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 53 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Y así lo hizo al expedir la Ley 446 de 1998, el artículo 116 admite que podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato… También debemos destacar que a nuestro juicio la cláusula compromisoria es totalmente autónoma del contrato y, por ende, no corre su misma suerte.
Así, si el contrato es anulado, la cláusula compromisoria puede subsistir e incluso se puede dejar que un tribunal de arbitramento decida sobre la nulidad del contrato13. De igual manera, el Consejo de Estado ha podido concluir, después de citar el artículo 116 de la Ley 446 de 1998: La norma transcrita, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato.
Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas. La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que "podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato", sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella.
Por otra parte, así lo sostuvo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 116, en estos términos: "el legislador colombiano, 13 LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA. Régimen jurídico de la contratación estatal, 2ª ed., Bogotá, Legis Editores, 2003, p. 646. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 54 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria.
De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio.
( ) La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos" (Corte Constitucional, Sentencia C -248 de 1999). […] Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto.
Así, nos encontramos, en este caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la competencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 55 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Adicionalmente, la Sala considera pertinente señalar que la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez del contrato ha sido reconocida también en las normas internacionales14.
Por su parte, la doctrina del derecho procesal civil ha dicho: La teoría sobre la autonomía de la cláusula compromisoria parte de la premisa de que la validez del negocio jurídico no puede afectar la decisión de las partes de resolver sus conflictos originados en dicha relación, mediante mecanismos alternativos, O sea, que uno es el contrato que regula la relación jurídica concausal y otro distinto el contrato para resolver las diferencias que pueden surgir en desarrollo del primero, contratos que son independientes entre sí, aunque finalmente éste (sic) esté ligado a aquél por cuanto su aplicación se reduce a las diferencias que surjan respecto al primero de dichos convenios […] Por último, la mayor muestra de autonomía de la cláusula se percibe en el principio de que el tribunal arbitral puede decretar la nulidad del contrato, sin que se afecte su competencia, pues si se considera que el pacto arbitral es independiente del contrato mismo, no se contamina con los vicios que lo afecten15.
Con base en lo anterior, concluye el Tribunal que efectivamente tiene competencia para conocer de la nulidad del contrato de concesión. En consecuencia, carece de fundamento de la solicitud de prejudicialidad presentada por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, de tal manera que se ratifica la concurrencia de los presupuestos procesales para emitir fallo de fondo, por lo cual será negada la excepción analizada. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 14 de agosto de 2003, expediente 24.344. 15 JULIO BENETTI SALGAR.
El arbitraje en el derecho colombiano, Bogotá, Temis, 2001, pp. 110 y 111. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 56 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación C. Las formalidades de la demanda 23. El DEPARTAMENTO DE BOYACÁ en su contestación formuló excepción de “inepta demanda”, porque la demanda no cumple con los requisitos formales exigidos en los artículos 137 del Código Contencioso Administrativo y 75 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que, a su juicio, los hechos de la demanda no se encuentran debidamente determinados, clasificados y numerados.
En sus alegatos de conclusión, la parte Convocante se opone a la prosperidad de la excepción formulada porque, según su criterio, los hechos cumplen con el requisito señalado en el artículo 75-6 del C. de P. C., pues existe en la demanda un capítulo de hecho y allí fueron clasificados por temas y numerados. 24. Para resolver la excepción propuesta, en primer lugar, el Tribunal resalta que de acuerdo con los artículos 143 del Código Contencioso Administrativo y 85 del Código de Procedimiento Civil, el incumplimiento de los requisitos formales de la demanda constituye causal de inadmisión de la misma.
No obstante, a pesar de que el Tribunal admitió la demanda y la notificó debidamente, la parte Convocada que ahora formula la excepción no interpuso recurso de reposición, lo cual permite al Tribunal entender que a su juicio la demanda cumplía con los requisitos formales, de tal manera que la interposición de la excepción constituye una conducta contradictoria con la decisión de interponer el recurso de reposición en su debido momento.
Pero, además, para el Tribunal no existe inepta demanda, pues lo cierto es que si bien la presentación de los hechos en la demanda no corresponde a la mejor técnica procesal, los mismos se encuentran debidamente enumerados y titulados, lo cual permite perfectamente su comprensión y el ejercicio del derecho de defensa por parte de las Convocadas.
En ese orden de ideas, se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 57 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ratifica el cumplimiento de los presupuestos procesales para emitir fallo de fondo. III. LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE A LOS DICTAMENES PERICIALES A. Planteamiento del problema 25.
Previo a proceder al pronunciamiento respecto del fondo de la controversia objeto de la presente decisión, el Tribunal entrará a decidir las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada a los dictámenes periciales rendidos dentro del trámite arbitral, haciendo las siguientes precisiones: B. Consideraciones generales sobre el error grave en un dictamen pericial 26.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden controvertir los dictámenes periciales presentados mediante la formulación de aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave, siendo ésta última aquella que ―se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él otro sería el resultado del dictamen‖16.
En este sentido, el error grave aducido como fundamento de la objeción por la parte procesal debe revestir un grado de obviedad y contradicción con la realidad de los hechos objeto del dictamen, que del análisis objetivo y concreto que se haga de los argumentos se concluya de manera clara y simple el error, el cual por demás debe ser determinante de las conclusiones a las que llegó el perito o conducir a un yerro de igual entidad en las 16 JAIRO PARRA QUIJANO. Manual de derecho probatorio, 15ª ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2006, p. 638.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 58 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación deducciones efectuadas por éste, tal como lo consigna el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no constituyen un error grave en sí mismo los desacuerdos o divergencias de opinión entre dos o más expertos17, ni las diferencias de criterio relativas a las metodologías adoptadas por los peritos, pues tales aspectos pertenecen a la órbita del juez en el marco de su función de evaluación y ponderación del acervo probatorio, quien está legalmente facultado como parte de su labor de estudiar el dictamen pericial para determinar su pertinencia, conducencia y utilidad dentro del proceso puesto en su conocimiento, con base en los argumentos fácticos y jurídicos a que haya lugar.
Es así como, la parte que aduce un error grave en un dictamen pericial debe cumplir con el deber procesal de precisar e individualizar el error encontrado en el mismo, aportar o solicitar las pruebas que considere necesarias para demostrarlo, y acreditar que dicho error fue determinante en las conclusiones del perito o que de éstas deriva el error.
Sobre la objeción por error grave, como parte de los mecanismos de contradicción del dictamen pericial en el derecho colombiano, la Corte Constitucional ha expresado: 10.2. El mismo artículo 238 C.P.C. señala que, además de la complementación o aclaración, también existe la posibilidad que las partes aleguen la objeción del dictamen por error grave.
En este caso se está ante un procedimiento sometido a mayores estándares que el de la adición o aclaración, pues debe formularse por escrito de la parte objetante, del cual se corre traslado a las demás sujetos procesales para que se pronuncien sobre la objeción. Además, la objeción cuenta con un periodo probatorio particular, en el que se practican tanto las pruebas solicitadas por la parte objetante, como 17 Tribunal de Arbitramento de Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil contra Compañía de Desarrollo Aeropuerto el Dorado S.A. – CODAD.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 59 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación las que el juez estime pertinentes. En este aspecto, la ley procesal llega incluso a permitir que las partes sean asesoradas por expertos, quienes presentarán informes que conformarán sus alegaciones respectivas.
La objeción implica, del mismo modo, que los peritos presenten un nuevo dictamen el cual, como es natural, no puede ser objetado. Luego de culminada esa etapa probatoria y presentados los alegatos del caso, la objeción se resolverá bien en sentencia, cuando el dictamen se haya practicado en el marco de un proceso principal, o bien en el auto que decide el trámite incidental dentro del cual se hubiere solicitado la prueba pericial.
La naturaleza agravada del trámite de objeción del dictamen se explica a partir de la entidad de los errores que pueden alegarse en esa instancia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado sobre este tópico cómo ―…( ), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ( ) pues lo que caracteriza el desacierto de ese linaje y permite diferenciarlo de otros defectos imputables a un peritaje, ( ) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ( ), de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada ( )‖.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto sept. 8/93, Exp. 3446. M.P. Carlos Esteban Jaramillo S.). Como se observa, aunque la adición y complementación del dictamen, y su objeción por error grave, difieren en razón de la entidad de los defectos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 60 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación alegados contra el dictamen, comparten la consecuencia jurídica de obligar a que se presente una nueva experticia. En el primer caso, se trata de una extensión del trabajo de los peritos, a fin de dar respuesta a los interrogantes planteados por las partes, por lo que toma la forma de modificación al dictamen primigenio.
En el segundo evento, el nuevo dictamen pericial tiene el valor de prueba dirimente para acreditar la pertinencia de la objeción planteada por los interesados18. Dicho lo anterior, el Tribunal procede en este punto a decidir cada una de las objeciones por error grave presentadas en contra de los peritajes rendidos por los expertos Carlos Fernando Luna Ríos e Íntegra Auditores Consultores S.A. C. Las objeciones presentadas contra el dictamen pericial técnico rendido por Carlos Fernando Luna Ríos C.1.
Objeciones presentadas por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ 27. Mediante escrito presentado en la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del Departamento de Boyacá como parte convocada dentro del presente proceso arbitral presentó objeción por error grave, argumentando para el efecto lo siguiente: Primera objeción: El dictamen se fundó en bases equivocadas o inexistentes, lo que lleva a conclusiones contrarias a la realidad. 28.
Aduce esta parte convocada, en primer lugar, que en su entender, existe inobservancia de la metodología por parte del perito, en la medida en que (i) la misma adolece de rigor científico que no permite la verificación de las conclusiones del dictamen, (ii) en el dictamen no se presentó la metodología utilizada por el perito, y (iii) la inobservancia de los requisitos relativos a la 18 Corte Constitucional, sentencia C-124 de 2011.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 61 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación metodología transgrede los principios de transparencia, defensa y contradicción. La parte convocada se pronunció sobre esta objeción en sus alegatos de conclusión, manifestando que el dictamen pericial técnico es diáfano y claro, no deja duda alguna de cómo procedió el perito para realizar su labor encomendada, de manera que la objeción simplemente constituye un juicio de valor del DEPARTAMENTO, bastante alejado de la realidad, lo cual naturalmente no constituye un error grave. 29.
Al respecto, el Tribunal considera que tal como se observa en el contenido del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil y como se expuso en las consideraciones preliminares sobre la objeción por error grave, el mismo implica que la parte que lo alega debe demostrar de manera puntual cómo el error que se argumenta es determinante para que el perito hubiere sacado las conclusiones que expone en su estudio, o que las conclusiones en sí están equivocadas de manera determinante.
En esta medida, si bien el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ en su escrito de objeción argumenta que la metodología empleada por el perito no reviste el rigor técnico que a su juicio le permitiera ejercer una adecuada defensa, lo cierto es que en el mismo documento no se encuentra sustentado en qué consiste la inobservancia de metodología que la Convocada alega, en cuanto a que no se expone ni se soporta con material probatorio cómo debía plantearse la metodología que en su parecer permitiría a esta parte procesal contradecir la experticia y ejercer el derecho de defensa correctamente, y especialmente, no se demuestra cómo este aspecto fue determinante en el contenido de las respuestas dadas por el perito al cuestionario puesto a su consideración. Así lo ha sostenido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 62 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.
Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.
En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos19. Es así como, habida cuenta de que en relación con este argumento presentado por la parte convocada no se cumplen los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la procedencia de una objeción por error grave, el Tribunal rechaza la primera objeción presentada contra el dictamen pericial realizado por el perito Carlos Fernando Luna Ríos.
Segunda objeción: las respuestas del perito hacen referencia a meras interpretaciones respecto del contenido del contrato. 30. En segundo lugar, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ aduce como error grave del dictamen pericial técnico que (i) tanto el cuestionario presentado por la parte Convocante como las respuestas dadas por el perito buscan presentar consideraciones u opiniones sin fundamento, porque se basan en interpretaciones de las cláusulas del contrato, y (ii) que solamente se utilizó como fuente de información la documentación de la parte Convocante y no la existente en las entidades territoriales.
Respecto de lo anterior, la parte convocante manifestó en sus alegatos de conclusión que esta objeción debe ser rechazada, pues se trata de una apreciación subjetiva de parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ; que la 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2009, expediente 2004-02049-01(AP).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 63 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación labor encomendada al perito tenía como base las condiciones en que se realizaría el proyecto de concesión vial, de manera que sería un contrasentido que el perito hubiera hecho abstracción de ello o simplemente lo hubiera obviado; yque el perito tuvo en cuenta condiciones técnicas bajo las cuales se realizaría el proyecto, lo cual no puede entenderse como que realizó interpretaciones jurídicas, como erradamente lo pretende ver el DEPARTAMENTO. 31.
Al respecto, el Tribunal considera, retomando lo expuesto en el aparte anterior, que nuevamente la parte Convocada no demuestra su argumento ni identifica cómo es que su entender de las respuestas dadas por el perito prueba que las conclusiones presentadas por éste son absolutamente y notoriamente equivocadas frente a la realidad del objeto del dictamen, ni tampoco cómo es que las respuestas entregadas por éste a las preguntas contenidas en el cuestionario originan un error determinante para la realidad del proceso.
Se reitera por parte del Tribunal en este punto que las apreciaciones subjetivas de la forma en que el perito realiza el dictamen encomendado o expresa su opinión experta no son argumentos válidos para la objeción del dictamen pericial por no constituirse en lo que la misma normativa procesal define como error grave, máxime cuando las partes procesales cuentan con la oportunidad precisa de solicitar aclaraciones y complementaciones al perito a su concepto inicial, momento en el cual pueden refrendar o confrontar el dicho del perito a efectos de cuestionarlo respecto de lo que se considere no es preciso ni concreto; oportunidad que, tal como se evidencia de lo ocurrido en el proceso, no fue utilizada por esta parte procesal, la cual directamente argumentó el error grave mediante la objeción que aquí se estudia.
Es así como, habida cuenta de que en relación con este argumento presentado por la parte convocada no se cumplen los requisitos que legal y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 64 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación jurisprudencialmente se exigen para la procedencia de una objeción por error grave, el Tribunal rechaza la objeción presentada contra el dictamen pericial realizado por el perito Carlos Fernando Luna Ríos.
Tercera objeción: apreciación parcial de acervo probatorio respecto de la ejecución contractual. 32. Por último, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ presenta como argumento de la objeción por error grave al dictamen pericial técnico que la pregunta 2.1 y su respuesta demuestran un análisis parcializado de las pruebas obrantes en el proceso y de la información que debía consultar el perito, pues es su parecer, así se hubiera constatado la documentación que reposa en el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, se denotaría que en la misma no existe ninguna orden de trabajo dada al concesionario, ni la recepción de trabajos ejecutados por éste durante la vigencia de la relación contractual.
La parte Convocante manifestó sobre este punto en sus alegatos de conclusión que el señor perito anexó más de tres mil folios referentes a las obras en infraestructura y actividades de mantenimiento que ejecutó el concesionario, entre ellos, fotografías, diseños y estudios, planos, actas de ejecución, contratos, soportes de pago, entre otros, además de haber ido personalmente a verificar la realización de dichas obras en el corredor vial. 33.
En este punto, nuevamente llama la atención el Tribunal en la ausencia de demostración de los argumentos expuestos en la objeción respecto de los requisitos legal y jurisprudencialmente decantados para la configuración de un error grave, pues al manifestarse por esta parte procesal que la ausencia de consulta a unos documentos específicos la apreciación de la realidad puesta en conocimiento del experto es parcial, es una carga procesal de quien alega tal circunstancia, relacionando las pruebas de sus afirmaciones y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 65 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación solicitando aquellas que le permitan demostrar su posición frente al dictamen pericial rendido.
En este orden de ideas, el Tribunal no encuentra en el escrito de objeción la exposición de cómo lo que se aduce como apreciación parcial del acervo probatorio ha sido determinante en las conclusiones del perito, o cómo de las respuestas del experto, en las que tal como se aduce no se tuvo en cuenta la información existente en el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, se deriva un error grave que no se compadece con la realidad del asunto objeto de la controversia.
Solamente se encuentra como soporte de las objeciones un informe técnico que realiza una serie de reflexiones sobre el análisis efectuado por el perito, pero el mismo tampoco refleja una contradicción del peritaje con la realidad estudiada por el experto que cumpla con las exigencias de la norma procesal en relación con la configuración de un error grave, por lo que no es procedente la objeción presentada por esta parte procesal.
Es así como, habida cuenta de que en relación con este argumento presentado por la parte convocada no se cumplen los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la procedencia de una objeción por error grave, el Tribunal rechaza la objeción presentada contra el dictamen pericial realizado por el perito Carlos Fernando Luna Ríos.
C.2. Objeciones presentadas por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER 34. Mediante escrito presentado en la oportunidad procesal correspondiente, el DEPARTAMENTO DE SANTANDER como parte convocada dentro del presente proceso arbitral presentó objeción por error grave, argumentando para el efecto lo siguiente: Única objeción: el dictamen es totalmente subjetivo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 66 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35. Aduce el DEPARTAMENTO DE SANTANDER que el perito técnico ha presentado un estudio subjetivo en la medida en que (i) en el dictamen no se establece que los estudios analizados por el experto sean los idóneos para la realización de la obra objeto de la concesión entre los municipios de Duitama, Charalá y San Gil, sino que simplemente se limita a indicar que los estudios analizados por el perito sirven para hacer una vía en forma genérica, y que (ii) el perito reconoce valores de actividades que claramente no estaban incluidas en la etapa de prefactibilidad o diseños, como son los componentes de gestión predial, stand by o compra de maquinaria y trabajos de rocería y limpieza de alcantarillas, los cuales, en su entender, son imposibles de verificar luego de tres años de haberse realizado.
Respecto de lo anterior, la parte convocante en sus alegatos de conclusión manifiesta que lo subjetivo del dictamen se trata de una mera apreciación del convocado y que es incorrecta, pues en las respuestas a las preguntas 1.2, 1.3 y 1.4 del cuestionario, el perito hace un detallado estudio de los diseños y estudios elaborados y entregados por el concesionario, donde se verifica que con dichos productos se podía dar inicio a la construcción y rehabilitación de la vía, refiriéndose claramente a que se trata de la vía concesionada y no a otra como erradamente lo ha entendido el DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
En cuanto a la cuantificación de componentes del proyecto, sostiene que el DEPARTAMENTO DE SANTANDER no explicó en qué consistieron las supuestas apreciaciones subjetivas del perito, y que por el contrario, en el dictamen pericial se aprecia que el perito, a partir de su conocimiento profesional, de la documentación estudiada y de la propia visita realizada al corredor vial, verificó la realización de las actividades cuantificadas y se informó su necesidad y pertinencia, tal como se observa en las respuestas a las preguntas 5 y 6 del cuestionario absuelto por el perito. 36.
Al respecto, el Tribunal recoge los fundamentos y argumentaciones expuestas en la primera parte de este capítulo y en las consideraciones hechas respecto de las objeciones presentadas por el DEPARTAMENTO DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 67 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación BOYACÁ, en el sentido de que en el escrito de objeción no se observa que el DEPARTAMENTO DE SANTANDER manifieste de forma concreta que las situaciones aducidas conlleven a una alteración de la realidad a partir de la percepción del perito, ni que las conclusiones del experto a partir de su estudio sean manifiestamente contrarias a la realidad analizada.
Nuevamente se recuerda que el concepto de error grave que haga procedente una objeción en este sentido, implica demostrar por la parte que lo alega de manera concreta y fehaciente la contradicción seria entre el estudio del perito y la realidad objeto del análisis, para lo cual deberá, además de argumentarse lo que se considera un error grave, allegarse y solicitarse los medios de prueba a que haya lugar y que hagan irrefutable la constitución de una objeción al experticio correspondiente.
Es así como, habida cuenta de que en relación con este argumento presentado por la parte convocada no se cumplen los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la procedencia de una objeción por error grave, el Tribunal rechaza la objeción presentada contra el dictamen pericial realizado por el perito Carlos Fernando Luna Ríos.
D. De las objeciones presentadas contra el dictamen pericial financiero – contable rendido por Íntegra Auditores Consultores S.A. D.1. Objeciones presentadas por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ 37. Mediante escrito presentado en la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del Departamento de Boyacá como parte convocada dentro del presente proceso arbitral presentó objeción por error grave, argumentando para el efecto lo siguiente: Primera objeción: el dictamen pericial debía rendirse por un solo perito.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 68 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38. Aduce el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ que tal como lo refiere el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, el dictamen pericial debió rendirse por un único perito y no por un grupo de expertos financieros y contadores, tal como se manifiesta por la firma escogida como perito en la parte inicial de su dictamen.
Al respecto, la parte convocante en sus alegatos de conclusión solicita el rechazo de esta objeción, por cuanto la misma no se refiere al fondo del estudio, de modo que se trata de un comentario, siendo del caso anotar que de acuerdo con la ley una firma especializada puede ostentar la calidad de perito y es ésta la que presentó el dictamen, con independencia de que en su elaboración hayan participado varios profesionales, lo cual es apenas natural.
Analizada la objeción presentada, el Tribunal considera procedente acoger los argumentos expuestos por la parte convocante, toda vez que es claro que quien presentó el dictamen pericial fue la firma Íntegra Auditores Consultores S.A. al haberse suscrito el mismo por parte de su representante legal, tal como se concluye de compararlo con el certificado de existencia y representación de la firma perito y que se encuentra dentro del expediente, de modo que, con independencia del personal que se haya empleado para el cumplimiento de la labor encomendada, es claro que ha sido la persona jurídica la que ha presentado el correspondiente dictamen pericial dentro del proceso.
En este punto, se recuerda que de conformidad con el artículo 633 del Código Civil, ―Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente‖, con lo cual se hace evidente que al ser una ficción legal, quienes actúan para materializar esos derechos y obligaciones de la persona jurídica son las personas naturales, de manera que no puede asumirse que el dictamen pericial fue elaborado por la persona jurídica como tal, sino que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 69 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación mismo es producto del capital de trabajo de la firma, el cual se compone evidentemente de una pluralidad de profesionales que hacen parte de su estructura organizativa.
En conclusión, es claro que el argumento de que el perito debió ser uno solo queda completamente desvirtuado, pues Íntegra Auditores Consultores S.A. está plenamente identificado como el perito financiero – contable dentro del presente proceso al observarse que el dictamen pericial fue debidamente suscrito y presentado por su representante legal, con independencia de la cantidad de profesionales que hayan colaborado en su elaboración, tal como ocurre cuando se escogen peritos que son personas naturales y las mismas cuentan con un equipo de apoyo para la realización del correspondiente dictamen.
Por último, y reiterando las causas de la procedencia de una objeción por error grave, observa el Tribunal que la circunstancia alegada no hace referencia al componente esencial de esta figura, cual es el hecho de que las conclusiones del perito se hayan visto afectadas de forma determinante por el hecho de que el peritaje haya contado con un equipo de expertos para su elaboración, ni tampoco que las respuestas dadas al cuestionario puesto en conocimiento del perito sean evidentemente contrarias a la realidad por esta misma causa, con lo cual no se encuentra fundamente para la objeción propuesta.
Es así como, habida cuenta de que en relación con este argumento presentado por la parte convocada no se cumplen los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la procedencia de una objeción por error grave, el Tribunal rechaza la objeción presentada contra el dictamen pericial realizado por el perito Íntegra Auditores Consultores S.A. Segunda objeción: inobservancia de explicación de la metodología adoptada por el perito TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 70 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39.
Como segundo argumento de objeción por error grave, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ aduce que el perito financiero – contable no explicó la metodología adoptada para la realización del estudio encomendado, y que tal circunstancia no permite la verificación de las conclusiones del dictamen. Respecto de lo anterior, la parte Convocante manifestó en sus alegatos de conclusión dentro del proceso que se trata de una apreciación subjetiva del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, pues al leerse el dictamen no queda duda alguna de que en el mismo se explica la manera en que procedió el perito para responder a cada una de las preguntas puestas en su conocimiento, por lo que solicitan se declare improcedente esta objeción. 40.
En cuanto a la objeción presentada, el Tribunal nuevamente extraña el cumplimiento del requisito de demostración plena y contundente del error grave por este hecho, esto es, la clara y evidente contradicción entre las conclusiones del perito y la realidad analizada por éste, mediante la comprobación del carácter evidentemente equivocado bien de las conclusiones o del entendimiento de las fuentes estudiadas por parte del perito, de modo que no se encuentra fundamento suficiente para acceder a la solicitud de la parte convocada al no haberse cumplido con la carga procesal de demostrar su argumento y los fundamentos del mismo.
Es así como, habida cuenta de que en relación con este argumento presentado por la parte convocada no se cumplen los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la procedencia de una objeción por error grave, el Tribunal rechaza la objeción presentada contra el dictamen pericial realizado por el perito Íntegra Auditores Consultores S.A. Tercera objeción: el dictamen se basó en consideraciones subjetivas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 71 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41.
Como tercer argumento de objeción por error grave a este dictamen pericial, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ señala que el análisis efectuado por el perito se extendió a temas que no fueron contemplados en la petición de la prueba dentro del libelo de la demanda arbitral por la parte convocante, toda vez que, en su entender, las pretensiones contemplan la declaración y condena por sobrecostos y perjuicios derivados de la ejecución y terminación anticipada del contrato de concesión, mientras que en la pregunta 1.1 del cuestionario presentado por el demandante al perito se solicitó el cálculo de costos de constitución y legalización del concesionario, así como gastos pre – operativos, lo cual no hace parte de los aspectos contenidos en las peticiones de la demanda presentada.
La parte Convocante, en relación con lo anterior, manifestó en sus alegatos de conclusión que dicha apreciación no constituye un error grave en materia pericial, y que en todo caso en la solicitud de esta prueba en la demanda se hizo referencia a la verificación de cualquier otro sobrecosto sufrido por el concesionario, lo cual perfectamente incluye los gastos pre- operativos, que también fueron valorados desde la misma demanda y agrupados bajo el nombre de gastos de constitución y legalización y presentados como sobrecostos y perjuicios. 42.
Al respecto de esta objeción, observa el Tribunal que los argumentos expuestos por la parte convocada no se compadecen con los elementos que configuran un error grave en un dictamen pericial y que ya han sido reiteradamente mencionados, pues el hecho de que a juicio del objetante el perito haya respondido una pregunta que no tiene relación con las pretensiones incoadas por el demandante no se constituye en un error grave del dictamen, toda vez que no hay una distorsión de la realidad en la respuesta dada a lo preguntado por la parte convocante.
En este orden de ideas, el argumento expuesto por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ corresponde a un aspecto propio de la controversia, y será el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 72 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal el que al momento de analizar las pruebas recaudadas en el proceso determine la procedencia de la observación presentada, poniendo de presente que con anterioridad a la entrega del cuestionario al perito el Tribunal analizó el mismo y lo consideró conducente, pertinente y útil para efectos de lo que se debate en el presente proceso arbitral; e igualmente, se recuerda en relación con el cuestionamiento de la pregunta formulada por el convocante, que las partes procesales cuentan con la oportunidad precisa de solicitar aclaraciones y complementaciones al perito a su concepto inicial, momento en el cual pueden refrendar o confrontar el dicho del perito a efectos de cuestionarlo respecto de lo que se considere no es preciso ni concreto; oportunidad que, tal como se evidencia de lo ocurrido en el proceso, no fue utilizada por esta parte procesal, la cual directamente argumentó el error grave mediante la objeción que aquí se estudia.
Es así como, habida cuenta de que en relación con este argumento presentado por la parte convocada no se cumplen los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la procedencia de una objeción por error grave, el Tribunal rechaza la objeción presentada contra el dictamen pericial realizado por el perito Íntegra Auditores Consultores S.A. Cuarta objeción: el dictamen pericial realizó una interpretación del clausulado contractual 43.
Como último argumento, aduce el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ una objeción por error grave al dictamen pericial financiero – contable que en su entender si la pregunta 2.2 del cuestionario entregado al perito solicitó la liquidación de intereses moratorios con aplicación de la Ley 80 de 1993, el experto no debió liquidar dichos intereses adicionalmente dando aplicación a la cláusula 47 del contrato de concesión, la cual refiere intereses comerciales.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 73 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Al respecto, la parte Convocante argumenta en sus alegatos de conclusión que el perito contestó la pregunta formulada respecto de la actualización monetaria y la aplicación de los intereses moratorios de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de poner en consideración del Tribunal otra cuantificación de intereses de mora basado en lo previsto en la cláusula 47 del contrato de concesión, con lo cual la remisión que hizo el perito a dicha cláusula no puede entenderse como una interpretación del clausulado contractual, ni mucho menos en una interpretación jurídica del contrato, sino en una consideración adicional para el Tribunal. 44.
Vistos los argumentos expuestos, el Tribunal concluye que nuevamente no se encuentran en el razonamiento de la parte Convocada los componentes propios del error grave para que prospere la objeción propuesta ya varias veces referidos, pues de la revisión del dictamen se concluye que el perito procedió a revisar la totalidad de la documentación puesta a su disposición para efectos de realizar el dictamen pericial, respondiendo lo pedido en el cuestionario de la parte convocante y manifestando la existencia de una previsión contractual de carácter financiero y contable que es de relevancia para efectos de la determinación y cálculo de los intereses moratorios, dejando claramente expresado en el experticio que ―En todo caso es claro que será el Honorable Tribunal quien decida si hay lugar a intereses de mora, que tasa de interés moratorio se debe aplicar aplicar (sic) y la fecha a partir de la cual se reconocerá tal interés‖, con lo cual no se encuentra distorsión alguna de la realidad, ni mucho menos determinante, ni en las conclusiones del perito ni en la fuente de sus respuestas.
Es así como, habida cuenta de que en relación con este argumento presentado por la parte convocada no se cumplen los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la procedencia de una objeción por error grave, el Tribunal rechaza la objeción presentada contra el dictamen pericial realizado por el perito Íntegra Auditores Consultores S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 74 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación D.2.
Objeciones presentadas por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER 45. Mediante escrito presentado en la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del DEPARTAMENTO DE SANTANDER como parte convocada dentro del presente proceso arbitral presentó objeción por error grave, argumentando para el efecto lo siguiente: Primera objeción: El perito liquidó intereses moratorios e indexó unas sumas cuando no existe declaración que obligue al pago de ninguna suma por parte del Departamento. 46.
Argumenta esta parte Convocada que el perito hace el cálculo de actualización e intereses moratorios bajo el supuesto de que la obligación es clara, expresa y exigible, cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993, dichos intereses se deben desde el momento en que la obligación haya sido declarada por el juez del contrato.
Respecto de dicha objeción, la parte Convocante argumenta que la actualización monetaria y la liquidación de intereses la realizó el perito en atención a que ello hacía parte de las labores encomendadas, de manera que no puede decirse que cometió un error grave por cumplir con lo que se le pidió, y que la actualización monetaria y liquidación de intereses deben reconocerse desde el mismo momento en que se incurrieron en los sobrecostos y perjuicios. 47.
Analizando la objeción propuesta y el contenido el dictamen pericial, observa el Tribunal que los argumentos de la parte convocada no cumplen con los presupuestos del error grave legal y jurisprudencialmente decantados, pues la respuesta dada por el experto a la pregunta formulada por el demandante no es contraria a la realidad de forma determinante, ni la información adoptada por el perito fue interpretada de forma evidentemente equivocada y que llevara a conclusiones que no reflejen la realidad de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 75 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación situación objeto de estudio.
En esta medida, la cuantificación hecha por el perito se constituye en un elemento probatorio adicional al obrante en el proceso, y será el Tribunal quien decida respecto de su validez y aplicación frente al caso concreto al momento de decidir la controversia. Es así como, habida cuenta de que en relación con este argumento presentado por la parte convocada no se cumplen los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la procedencia de una objeción por error grave, el Tribunal rechaza la objeción presentada contra el dictamen pericial realizado por el perito Íntegra Auditores Consultores S.A. Segunda objeción: no se tuvieron en cuenta los intereses que produce la fiducia 48.
Por último, aduce el DEPARTAMENTO DE SANTANDER que al momento de realizarse el cálculo de actualización e intereses moratorios solicitados por la parte convocante en el cuestionario absuelto por el perito, éste no tuvo en consideración los intereses y rendimientos que produjo la fiducia, y que tal situación constituye en su entender un error grave que amerita una objeción al experticio presentado.
En este punto, la parte Convocante en sus alegatos de conclusión se pronunció manifestando que en la respuesta a la pregunta No. 2.3 del dictamen financiero y contable el señor perito sí tuvo en cuenta los rendimientos financieros de los aportes hechos por el concesionario a la fiducia para efectos de restarlos dentro de la cuantificación de los sobrecostos. 49.
El Tribunal considera en este punto que le asiste la razón a la parte demandante, toda vez que al revisarse el contenido del dictamen pericial se observa que en la respuesta a la pregunta 2.3 el perito manifiesta que ―es necesario observar que los aportes a que hace referencia esta pregunta generaron TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 76 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación rendimientos financieros durante el periodo comprendido entre abril de 2009 y mayo de 2012, suma que se descuenta de la actualización e intereses solicitados‖, de modo que es claro que el perito sí descontó los valores generados por el contrato de fiducia a su cálculo, sin perjuicio de que el Tribunal determine al valorar el acervo probatorio la validez de la cuantificación efectuada por el perito respecto de las pretensiones y el resultado que se plasme en la decisión. Es así como, habida cuenta de que en relación con este argumento presentado por la parte convocada no se cumplen los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la procedencia de una objeción por error grave, el Tribunal rechaza la objeción presentada contra el dictamen pericial realizado por el perito Íntegra Auditores Consultores S.A. IV.
LAS TACHAS A LOS TESTIGOS A. Planteamiento del problema 50. Igualmente, previo al análisis del fondo de la controversia puesta en conocimiento de este Tribunal y como parte del aspecto procesal del pleito, es procedente pronunciarse sobre la tacha del testigo ANÍBAL ENRIQUE OJEDA CARRIAZO por parte del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, aduciendo para el efecto que el Tribunal debe ―tener en cuenta la vinculación del doctor Ojeda con la concesión y valorar con mayor rigor su testimonio frente a los hechos que aquí se están discutiendo con una posible tacha por testigo sospechoso‖.
B. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento 51. De acuerdo con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, ―Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 77 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas‖.
Así mismo, el artículo 218 del mismo Código manifiesta que para efectos de manifestar dentro del proceso la circunstancia de un testigo sospechoso, debe utilizarse el mecanismo de las tachas. La norma en comento refiere lo siguiente: Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.
Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
Como se puede observar, la procedencia de una tacha a un testigo por el carácter de sospechoso implica cumplir con los presupuestos que la normatividad procesal consagra, cuales son presentar las circunstancias que afecten la credibilidad o imparcialidad del testigo por razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, por antecedentes personales o cualquier otra causa, y acreditar las mismas mediante la presentación de los documentos probatorios a que haya lugar o solicitando al juez las pruebas que considere pertinentes, conducentes y útiles para la comprobación de la tacha alegada.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 78 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52. Ahora bien, en el caso concreto, encuentra el Tribunal que la manifestación hecha por parte del DEPARTAMENTO DE SANTANDER en relación con el testigo ANÍBAL ENRIQUE OJEDA CARRIAZO adolece de todos los requisitos procesales anteriormente referidos, como se pasa a analizar.
En primer lugar, lo manifestado por esta parte procesal se contrae a solicitar al Tribunal que se analice con mayor rigor el testimonio del señor OJEDA CARRIAZO a partir de su vinculación con la concesión con los hechos objeto del proceso, aduciendo una ―posible tacha por testigo sospechoso‖. De entrada, observa el Tribunal que el DEPARTAMENTO DE SANTANDER no presentó formalmente una tacha del testigo por sospechoso, sino que simplemente refiere que podría haber una posible tacha, lo que impide la configuración del evento procesal.
Sin embargo, para efectos de garantizar el debido proceso de las partes y asegurar una adecuada valoración probatoria, el Tribunal resolverá la manifestación citada como si fuera una verdadera tacha. El DEPARTAMENTO DE SANTANDER no alegó hecho particular alguno que configurara una cualquiera de las circunstancias de que trata el artículo 217 del C. de P. C. que afecten la credibilidad o imparcialidad del testigo, de modo que para el Tribunal, aún en el caso de que se hubiere formulado una tacha propiamente dicha por la parte convocada, no podría entrar a estudiar la misma por la ausencia de argumentación de cómo la ―vinculación del testigo con la concesión‖ impide dar plena credibilidad a su dicho o hace al mismo parcial frente a la controversia.
Además, la parte convocada que alegó la “posible tacha” del testigo no presentó prueba documental o de otra clase que soportara su manifestación respecto del declarante, ni solicitó al Tribunal el decreto y práctica de pruebas para el efecto, con lo cual tampoco se cumple con este requisito TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 79 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación normativo y se impide, por ende, que el Tribunal pueda estudiar de manera sustentada la solicitud formulada.
En consecuencia, es claro para el Tribunal que el DEPARTAMENTO DE SANTANDER no presentó una tacha por sospecha al testigo ANÍBAL ENRIQUE OJEDA CARRIAZO que diera cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil y, en esa medida, procede al rechazo de la misma, dando plena validez al testimonio rendido con el valor probatorio que le confiere la ley.
Sin embargo, advierte el Tribunal que dicha prueba será valorada en su conjunto con las demás que obran dentro del expediente y aplicando las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo ordenado por el artículo 187 del C. de P. C. V. LA VALIDEZ DEL CONTRATO A. El planteamiento del problema 53. Antes de entrar a analizar el problema de fondo, el Tribunal de Arbitramento considera pertinente analizar la excepción de nulidad absoluta del contrato de concesión 1563 de 2008 planteada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ –y apoyada por el señor agente del Ministerio Público–, pues de la determinación de la validez o invalidez del contrato depende la solución de los demás problemas jurídicos que se desprenden de la demanda y sus contestaciones.
B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 54. Para el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ el fundamento básico de la nulidad consiste en que ―el DEPARTAMENTO desconoció el ordenamiento jurídico superior y no tenía capacidad para obligarse al desconocer las competencias temporales que ordena la Constitución‖. El DEPARTAMENTO DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 80 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación BOYACÁalega la falta de capacidad tanto en su contestación como en el alegato de conclusión, así: 54.1.
En la contestación de la demanda, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ expresó la siguiente argumentación: - El convenio interadministrativo celebrado entre el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER se limitó a que las citadas entidades territoriales manifestaran su voluntad de gestionar conjuntamente el proyecto de infraestructura vial.
Es decir, que el citado convenio no pretendió delegar funciones del uno al otro, sino simplemente adelantar gestiones conjuntas. - La Asamblea del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ no otorgó autorización alguna para la suscripción del convenio, debiendo hacerlo sin perjuicio de ser un convenio, con lo cual se violó el artículo 300-9 de la Constitución Política y el artículo 23-11 de la Ley 80 de 1993.
La única autorización existente es la contenida en la Ordenanza 23 de 2004 que es posterior al convenio interadministrativo. En ese orden de ideas, el Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ carecía de capacidad jurídica para celebrar el convenio interadministrativo. De otra parte, el convenio interadministrativo solo tenía un plazo de duración de diez años, mientras que el contrato de concesión tenía uno de treinta y dos años, excediendo lo pactado inicialmente en el convenio.
Lo anterior, a pesar de que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ intentó modificar el convenio para ampliar su plazo, pero el DEPARTAMENTO DE SANTANDER se negó a concretar la citada modificación. - Respecto del contrato de concesión tampoco existió autorización de la Asamblea Departamental del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, indispensable para su validez.
En efecto, las autorizaciones de las asambleas deben ser limitadas en el tiempo, de tal manera que si se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 81 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ejercen las funciones por fuera del plazo en ellas fijado, se produce el fenómeno de la falta de competencia ratione temporis, lo cual efectivamente ocurrió en el caso concreto, porque las diversas ordenanzas expedidas otorgaron autorización para la celebración del contrato de concesión hasta el 30 de junio de 2010, de tal manera que el contrato máximo podría durar hasta esa fecha, pero en la realidad el contrato fue celebrado por un plazo ostensiblemente superior a las facultades otorgadas, pues de acuerdo con lo pactado en la cláusula 8 el plazo se extendería hasta el año 2040.
Sumado a lo anterior, existió un período de tiempo (30 de junio al 19 de agosto de 2008) en el cual se tramitó el procedimiento de selección, sin que existiera autorización previa por parte de la Asamblea. - No existió delegación de parte del DEPARTAMENTO DE SANTANDER para comprometer su patrimonio. En efecto, el convenio interadministrativo no constituye, en sentido estricto, un acto de delegación en los términos de la Ley 489 de 1998, en tanto que el mismo se limita a expresar la voluntad de querer ejecutar conjuntamente un proyecto, sin que ello se tradujera en la existencia de una delegación de un Departamento a otro.
A pesar de lo anterior, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ suscribió el contrato de concesión comprometiendo bienes del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, lo cual hace inválido el contrato celebrado. - De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la consecuencia de la nulidad absoluta consiste en que como se trata de un contrato de tracto sucesivo, no hay lugar a restitución de las prestaciones ejecutadas, de tal manera que en el caso concreto no puede haber lugar a las reparaciones e indemnizaciones solicitadas por la sociedad demandante.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 82 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54.2. A su vez, en los alegatos de conclusión, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ insistió en su posición, sin exponer argumentos adicionales a los planteados en la contestación a la demanda. 55.
El DEPARTAMENTO DE SANTANDER en la contestación a la demanda no se refirió a la validez o nulidad del contrato, sino que se limitó a expresar que no existió delegación del Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER al Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, lo cual fue analizado detalladamente en el acápite de competencia del Tribunal. Sin embargo, en el alegato de conclusión efectivamente se refirió a la nulidad absoluta del contrato como consecuencia de la falta de delegación absoluta.
Expresó en ese escrito, en suma, lo siguiente: - El DEPARTAMENTO DE BOYACÁ no estaba legalmente facultado para actuar en nombre y representación del DEPARTAMENTO DE SANTANDER por cuanto no existió delegación alguna. En consecuencia, las actuaciones ejecutadas en virtud de la delegación no lo obligan de forma alguna. - Se trata de un contrato celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal, porque el DEPARTAMENTO DE SANTANDER no aparece como parte del contrato, pero sí se comprometieron vías correspondientes a su territorio, por lo cual procede la declaración oficiosa de nulidad, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 80 de 1993. - Como se trata de un contrato de tracto sucesivo, no hay lugar a restituciones mutuas ni existe la posibilidad de volver las cosas al estado en que se encontraban antes del contrato.
En ese orden de ideas, al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 83 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación declarar la nulidad del contrato de concesión, no habría lugar a reconocimiento de suma de dinero alguna a la sociedad Convocante. 56.
En su alegato de conclusión, la parte Convocante se opone a los argumentos expuestos por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, por las siguientes razones: - En primer lugar, el Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ estaba autorizado para la celebración del convenio interadministrativo, en virtud de lo establecido en el artículo 52 de la ordenanza 062 de 2003. - De otra parte, en cuanto a la existencia de autorización para el Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ para la celebración del contrato de concesión, el artículo 1º de la ordenanza 23 de 2004 expresamente autorizó dicha celebración, aspecto que fue refrendado por las ordenanzas 43 de 2007 y 22 de 2008. - Finalmente, en cuanto a la representación del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ por parte del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, la misma se encuentra en el oficio 1094 de 28 de agosto de 2008 suscrito por el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, así como en el hecho de que posteriormente ese Departamento hubiera suscrito el acta de inicio y el acta de entrega y recibo de vías. 57.
Por su parte, el señor agente del Ministerio Público solicita la nulidad del contrato de concesión por dos razones fundamentales: la inexistencia de autorizaciones de las asambleas departamentales y la falta de competencia del Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ para suscribir el contrato. Sustentó sus razonamientos en lo siguiente: - Frente a la ausencia de autorizaciones de las asambleas departamentales, considera que si bien las mismas existieron para la celebración del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 84 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación convenio interadministrativo de fecha 3 de mayo de 2004 (ordenanza 062 de 2003 de la Asamblea de Boyacá y ordenanza 002 de 16 de enero de 2004 de la Asamblea de Santander), no ocurre lo mismo con el contrato de concesión. En efecto, en el convenio interadministrativo las partes se obligaron, entre otras, a obtener las autorizaciones de las asambleas departamentales, de tal manera que se requerían autorizaciones de cada una de ellas.
No obstante, en el expediente solo aparece prueba de las autorizaciones al Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, pero no ocurre lo mismo con el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, pues la ordenanza No. 008 de 2008 no constituye autorización genérica o específica para la celebración del contrato de concesión. - En relación con la competencia del Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ para la celebración del contrato de concesión, expresa que ni el convenio interadministrativo ni el oficio de 28 de agosto de 2008 constituyen actos de delegación, de tal manera que el contrato lo debió suscribir igualmente el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento 58. De las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, el cuestionamiento de la validez del contrato se basa en dos puntos en particular: (i) la existencia de autorizaciones de las asambleas departamentales para la celebración del convenio interadministrativo de fecha 3 de mayo de 2004 y del contrato de concesión 1563 de 2008, y (ii) la competencia del Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ para celebrar el contrato en nombre y representación del DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 85 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Frente al segundo problema jurídico enunciado, el Tribunal se pronunció extensamente al definir su competencia, concluyendo que efectivamente existía delegación impropia del Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER al Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y que, además, existía una relación de representación, por lo cual dicho motivo de nulidad alegado no resulta de recibo para el Tribunal.
En relación con el primer punto, pasa el Tribunal a analizarlo, previas algunas consideraciones generales sobre el régimen de las autorizaciones para contratar de las asambleas departamentales a los gobernadores. C.1. El régimen constitucional y legal de las autorizaciones para contratar de las asambleas departamentales a los gobernadores. 59.
Desde el punto de vista constitucional, dos son las normas que es indispensable tener en cuenta para efectos de determinar la competencia del gobernador y la asamblea departamental en materia de contratación pública del respectivo departamento. En este sentido, es indispensable tomar en consideración los numerales 1 y 9 del artículo 300, y el numeral 2 del artículo 305 de la Constitución Política que disponen, en su orden:
ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas: 1. Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del departamento. […] 9. Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas departamentales.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 86 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ARTICULO 305. Son atribuciones del Gobernador: 2. Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitución y las leyes.
Las normas transcritas son una expresión, específicamente en el campo de la contratación pública, de la autonomía que a las entidades territoriales otorga la Constitución. En virtud de estas normas, la distribución de competencias entre las asambleas departamentales y los gobernadores, en lo que tiene que ver con la contratación departamental, es así: (i) las asambleas departamentales tienen la competencia para reglamentar todo lo que tiene que ver con esa precisa función de autorizar al gobernador para la celebración de contratos;
(ii) el gobernador tiene la competencia general para celebrar contratos a nombre del departamento, y (iii) las asambleas departamentales tienen la competencia para autorizar al gobernador para la celebración de contratos, con algunas condiciones específicas. 60. La primera conclusión obtenida de la lectura de las normas citadas consiste en que como, de una parte, según el artículo 300-1 constitucional, una de las atribuciones de las asambleas departamentales es la de reglamentar el ejercicio de las funciones y servicios a cargo del departamento, entre las cuales deben entenderse incluidas las diversas funciones que tiene la asamblea departamental y, por la otra, de conformidad con el numeral 9 ibídem, las asambleas tienen la función de autorizar al gobernador para la celebración de contratos, es así como resulta lógico concluir que las asambleas departamentales tienen la competencia para reglamentar todo lo que tiene que ver con esa precisa función de autorizar al gobernador para la celebración de contratos, obviamente con el deber de respetar celosamente los límites materiales y formales establecidos en normas de superior jerarquía. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 87 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Idéntica conclusión ha sido expuesta por la Corte Constitucional, pero a propósito de los numerales 1 y 3 del artículo 313 que señalan competencias similares, pero para los concejos municipales, al señalar: Pues bien, si una de las funciones propias de los Concejos es la de autorizar al alcalde para contratar, tal y como lo dispone el artículo 313-3 Superior, es claro que la facultad de reglamentar lo relacionado con tal autorización también forma parte de sus competencias constitucionales, por virtud del numeral 1 del mismo canon constitucional.
Es decir, si los Concejos pueden reglamentar el ejercicio de sus propias funciones, y una de sus funciones es la de autorizar al alcalde para contratar, se concluye lógicamente que tales corporaciones cuentan con la competencia constitucional para reglamentar el ejercicio de tal atribución, y que no es necesario que el legislador haya trazado, con anterioridad, una regulación detallada del tema.
Así, en criterio de esta Corporación, este último precepto constitucional es un fundamento suficiente para que el Legislador haya confirmado que las Corporaciones municipales de elección popular tienen la posibilidad de reglamentar una de sus funciones constitucionales propias, cual es la de otorgar al correspondiente jefe de la administración municipal autorizaciones para contratar.
Esta función reglamentaria que, se reitera, cuenta con un fundamento constitucional propio, habrá de ejercerse mediante el trazado de una serie de normas puntuales y específicas sobre una determinada materia, a saber: el procedimiento interno que se deberá seguir ante los Concejos para obtener la autorización respectiva, los criterios que debe seguir para otorgarla, así como los casos en los cuales tal autorización es necesaria.
La regulación de dicho procedimiento interno habrá de estar referida, así, a las hipótesis en que tal autorización es necesaria, a los criterios que se deberán aplicar al momento de decidir sobre si se otorga o no dicha autorización, y a las etapas del trámite a seguir en cada caso. Estas normas no serán de tipo legal, sino de tipo administrativo, sin que sea necesario contar con una regulación previa del tema por parte del Legislador.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 88 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación […] Sin embargo, debe advertir esta Corporación que la atribución otorgada en la norma bajo estudio, siendo como es una función administrativa, sólo podrá ser ejercida por los Concejos con el alcance y las limitaciones propias de su naturaleza.
Así, cualquier reglamentación efectuada por dichas Corporaciones, debe ser respetuosa del ámbito reservado constitucionalmente al Legislador, por lo cual no puede entrar a establecer procedimientos de selección, normas generales aplicables a los contratos, etc., puesto que ello forma parte del núcleo propio del Estatuto de Contratación20.
No obstante, vale la pena aclarar que, como existe reserva de norma con rango de ley en la materia de las reglas de contratación de la administración pública, tanto nacional como territorial, la interpretación de la norma constitucional que otorga la competencia de reglamentación por parte de las asambleas departamentales de la materia contractual, debe ser restrictiva en el sentido de que el ejercicio de esa competencia no puede excederse del punto anotado.
Es decir, la competencia reglamentaria en materia de contratación pública de las asambleas no puede extenderse a materias o ámbitos diferentes a la de la precisa función de autorizar al gobernador para la celebración de contratos, como bien lo advierte la Corte Constitucional en la sentencia citada. En este sentido, podemos decir que, según la Constitución, la regla general es que existe reserva de norma con fuerza de ley en materia de normatividad de contratación pública, y la excepción en relación con las asambleas departamentales, se encuentra en cuanto a la función de dar autorización al gobernador para la celebración de contratos, función ésta que puede ser reglamentada por las asambleas, por ser el querer expreso del constituyente de 1991. 20Corte Constitucional, sentencia C-738 de 2001.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 89 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Merece una explicación adicional la afirmación de que existe reserva de norma con rango de ley en la materia de la normatividad de contratación de la administración pública, tanto nacional como territorial.
En efecto, según el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, ―compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública‖, norma de la cual nace la reserva de norma con rango ley a la que estamos haciendo referencia porque la Constitución, al otorgar la competencia exclusiva al Congreso para regular la contratación pública, habla simplemente de “administración pública” sin entrar a distinguir entre las diversas formas de administraciones públicas ni entre sus diferentes niveles21.
Por lo tanto, debe entenderse que los departamentos quedan cobijados en esta norma constitucional, de tal forma que será materia de ley, los procedimientos de contratación de estas entidades territoriales22. La consecuencia práctica de esta afirmación es que resultaría inconstitucional una ordenanza departamental que regule procedimientos contractuales, pero no lo sería una norma que en ejercicio de facultades extraordinarias desarrollara aspectos en materia de contratación, pues no debe perderse de vista que el Estatuto es una ley ordinaria, y no un código o una ley estatutaria, de tal manera que resulta viable el otorgamiento de facultades extraordinarias.
La razón de ser de la exclusividad de esta competencia del Congreso (o del presidente de la república, previa delegación legislativa) es que, siendo la 21 La vocación de universalidad del Estatuto de Contratación de la Administración Pública expedido por el Congreso, también ha sido resaltada por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: ―la Carta Política de 1991 introdujo la necesidad de que el Congreso de la República expidiera un régimen de contratación pública, donde se establecieran reglas generales a las que se encontraran sometidas para efecto de la celebración de contratos administrativos, no sólo las entidades centralizadas y descentralizadas sino también las entidades territoriales[…] Con la expedición de dicha ley se logró entonces, que en materia de contratación administrativa existiera un estatuto general que determinara en forma clara algunas reglas y principios que rigen los contratos de todas las entidades estatales‖ (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-317 de 1996). 22 En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho: ―El marco territorial de la nueva Constitución, establecido en el artículo primero de la Carta, dice que Colombia es una república unitaria pero con autonomía de sus entidades territoriales.
Así, en tanto que unitaria, el Congreso legisla centralizadamente sobre los principios generales en materia de planeación, presupuesto, tributos, crédito, contratación y control fiscal para adecuar la normación de todos los niveles de gobierno de la República. Y en tanto que autónomas, las entidades territoriales gozan de facultades constitucionales para estatuír sin injerencia sobre el cumplimiento de los mismos fines del Estado, pero sin desconocer el marco normativo general establecido por el Congreso‖ (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-449 de 1992).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 90 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contratación estatal una de las formas más importantes de inversión del tesoro público, resulta lógico que sea el órgano máximo de representación popular quien intervenga privativamente en la expedición de la normatividad que regule la forma en que se desarrollará esta forma de inversión de patrimonio público.
En palabras de la Corte Constitucional, ―la ratio juris del estatuto contractual estriba en el hecho de que en un régimen democrático es preciso asegurar la intervención de un órgano colegiado de representación popular en un proceso que compromete la responsabilidad y el patrimonio nacional‖23. Finalmente, vale la pena hacer notar que, de conformidad con el numeral 19 del artículo 189 de la Constitución Política, el titular de la potestad reglamentaria de las leyes es el presidente de la república, de tal forma que el único titular para realizar cualquier reglamentación de una ley es el presidente, salvo que la propia ley disponga que alguna otra autoridad puede hacerlo.
En consecuencia, si otra autoridad diferente, como por ejemplo, un concejo municipal o una asamblea departamental reglamentan una ley, sin que la ley previamente lo haya autorizado, resultan obrando por fuera de su competencia ratione materiae y el acto que profieran será inconstitucional. 61. La segunda conclusión que se obtiene de la lectura de los numerales 1 y 9 del artículo 300 de la Constitución Política y del numeral 2 del artículo 305 ibídem, es que el gobernador, como gestor del desarrollo integral del departamento, tiene la competencia general para celebrar contratos a nombre del departamento.
Esto no es nada distinto que una consecuencia del carácter de jefe de la administración seccional y representante legal del departamento que tiene el gobernador, según el artículo 303 superior. Esta conclusión tiene expresión clara en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, según el cual, por una parte, ―la competencia para ordenar y dirigir la celebración 23 Idem TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 91 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso‖, de donde se desprende que la competencia para la dirección de los procedimientos de selección de contratistas de los departamentos se encuentra en cabeza del gobernador, y por la otra, ―tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:[…] A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades‖, de donde resulta diáfano que es al gobernador a quien corresponde la celebración de contratos a nombre del departamento.
Es decir, que los departamentos tienen capacidad de contratación y la competencia para celebrar contratos en nombre de ellos la tiene el gobernador. En cuanto a este último punto, vale la pena diferenciar la capacidad de contratar de la autorización para hacerlo, pues la primera, se refiere la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas y le viene dada a los departamentos por el inciso final del artículo 150 de la Constitución y desarrollo en la Ley 80 de 1993, en tanto que las autorizaciones, como lo veremos con detenimiento más adelante, es un requisito de legalidad de los contratos, que se constituye en una manifestación del principio de planeación en la contratación pública24.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la competencia del gobernador que se viene comentando, vale la pena resaltar que como el gobernador tiene el deber de ser el promotor del desarrollo integral del departamento, éste debe estar revestido de atribuciones e instrumentos para poder cumplir a cabalidad esa función. Entre los instrumentos con los que cuenta el gobernador, está el de la contratación, ya que por medio de ella puede 24 En este sentido, LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA.
Régimen jurídico de la contratación estatal, cit., p.
56. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 92 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación proveer al departamento de los bienes y servicios necesarios para su desarrollo integral, por lo cual es lógico que pueda celebrar todos los contratos a que haya lugar, cumpliendo obviamente con todos los requisitos de legalidad impuestos por el ordenamiento. 62.
La tercera conclusión que resulta de la lectura de los numerales 1 y 9 del artículo 300 de la Constitución Política y del numeral 2 del artículo 305 ibídem, es que las asambleas departamentales tienen la competencia para autorizar al gobernador para la celebración de contratos. Sin embargo, como se pasa a explicar, esta competencia no se puede aplicar de igual manera sobre todos los contratos, sino que existen regímenes diferentes, según el tipo contractual, es decir, la respuesta al cuestionamiento relativo a los contratos que requieren autorización de la asamblea departamental, depende de la tipología contractual de que se trate.
El Tribunal recuerda de nuevo el contenido del numeral 9 del artículo 300, según el cual, una de las atribuciones de las asambleas departamentales es la de ―autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes‖, de lo que se desprende que es necesario diferenciar entre tres clases de contratos: (i) los contratos cuyo objeto tenga que ver con la enajenación de bienes muebles e inmuebles;
(ii) los contratos mediante los cuales el departamento contraiga deudas pecuniarias, es decir, los empréstitos u operaciones de crédito público, y (iii) todos los demás contratos que para el desarrollo integral de departamento celebre el gobernador. El contenido de la norma citada ha sido simplemente confirmado por la Ley 80 de 1993 que, al consagrar el principio de economía, en el inciso segundo del artículo 25-11, dispone que ―de conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9º, y 313, numeral 3º, de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos‖.
En relación con esta norma, debe decirse que la misma en nada aclara el punto del contenido y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 93 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación extensión de las autorizaciones para contratar que tienen competencia para otorgar las asambleas departamentales, pues sencillamente se limita a reenviar al intérprete a las normas constitucionales a las que hace referencia expresa.
En todo caso, como ya lo anticipó el Tribunal y así lo sostienen las partes Convocadas y el señor agente del Ministerio Público, la autorización de las asambleas es un requisito de legalidad de los contratos, cuya ausencia genera de forma indiscutible la nulidad absoluta de los contratos correspondientes25. Sobre este punto, el Consejo de Estado ha arribado a la misma conclusión al manifestar, aunque a propósito del artículo 313-3 de la Constitución, cuyo contenido es similar al del artículo 300-9 ibídem, que ―sin duda la norma aludida faculta para contratar pero esa contratación debe previamente autorizarla el Cocejo [sic] Municipal, en ejercicio, precisamente, de la atribución constitucional a que antes se hizo referencia. No se trata, como lo pretende la apelante, de que esa ley no haya consagrado la autorización previa del Concejo para celebrar los contratos sino que debe atenderse a que por canon constitucional corresponde al Concejo Municipal dar la autorización previa, so pena de que el contrato respectivo, como en el caso bajo estudio, quede viciado de nulidad absoluta‖26.
Teniendo clara la consecuencia jurídica de la ausencia de autorización para contratar, resulta indispensable, dilucidar los casos en que se requiere de tal autorización, tratando, como lo dijimos cada una de las tipologías contractuales a las que se refiere el artículo 300-9 de la Constitución Política: 62.1. Los contratos cuyo objeto sea la enajenación de bienes: dentro de esta categoría de negocios jurídicos se encuentran todos aquellos tipos contractuales en virtud de los cuales un bien mueble o inmueble perteneciente a la entidad estatal respectiva, sale del patrimonio de ella para 25 Cfr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.
Tratado de derecho administrativo, t. IV, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 176. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de octubre de 1993, expediente 7.852. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 94 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación entrar al de un particular u otra entidad pública, tales como la compraventa, la permuta o la donación. En relación con este género de contratos, es clara la norma constitucional en el sentido de que siempre que el gobernador pretenda enajenar un bien mueble o inmueble de propiedad del departamento, la realización del negocio jurídico en virtud del cual se haga tal enajenación, debe estar previamente autorizada por la asamblea departamental27.
Adicionalmente, vale la pena hacer notar que los bienes a los que se refiere el artículo 300-9, son los bienes fiscales de propiedad de los departamentos, pues en relación con los bienes de uso público, el ordenamiento jurídico ofrece un trato diferente que determina que se trata de bienes inalienables, imprescriptibles e inembargables, como bien lo dice el artículo 63 de la Constitución. En relación con las autorizaciones para la enajenación de los bienes fiscales pertenecientes a los departamentos, la jurisprudencia administrativa ha dicho con claridad que ―para enajenar un bien de propiedad de un departamento, mediante la celebración del respectivo contrato de compraventa o de permuta, el gobernador debe disponer de autorización previa de la asamblea departamental, la que puede ser específica para un determinado contrato, o de carácter general, contenida ésta en el respectivo código fiscal o en ordenanza en que se disponga lo conducente‖ y que ―la enajenación de bienes departamentales a que hace referencia el artículo 300, numeral 9, de la Constitución, en cuanto implica un acto de transferencia del derecho de dominio o propiedad, comprende los contratos de compraventa y de permuta que para tal efecto se celebren‖28.
Finalmente, en cuanto a este género de contratos de los que venimos hablando, bien vale la pena diferenciarlos de otros negocios jurídicos, en virtud de los cuales se transfiere el derecho de uso y goce sobre bienes departamentales, tales como el comodato, que si bien constituyen una 27 Cfr. LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA. Régimen jurídico de la contratación estatal, cit., p. 59. 28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 27 de marzo de 1998, radicación 1.077.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 95 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación afectación o un gravamen sobre uno de estos bienes, no implican una verdadera enajenación. En este orden de ideas, los contratos de comodato que celebren los departamentos sobre sus propios bienes deben sujetarse a las respectivas normas del derecho privado que regulan a este tipo contractual y el régimen de autorizaciones será el general y no el especial del que venimos haciendo referencia29. 62.2.
Los contratos cuyo objeto sea una operación de crédito público: dentro de esta categoría de negocios jurídicos, según el parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, se encuentran aquellos ―que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales‖, así como ―las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como la capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen‖.
En relación con este género de contratos, también es diáfano el artículo 300-9 de la Constitución, en el sentido de que siempre que el gobernador pretenda realizar una operación de crédito público, la realización del negocio jurídico que represente la operación, debe estar previamente autorizada por la asamblea departamental30. Sobre estas autorizaciones resultan procedentes las reflexiones hechas respecto de las anteriores categorías en el sentido de que pueden ser generales o especiales, pero en todo caso deben existir. 29 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 24 de julio de 2003, radicación 1.510. 30Cfr. LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA.
Régimen jurídico de la contratación estatal, cit., p.
59. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 96 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62.3. Todos los demás contratos: dado que en esta categoría cae el contrato de concesión objeto del presente proceso arbitral, a continuación el Tribunal se referirá detalladamente a los antecedentes jurisprudenciales y a su propia posición sobre las condiciones de exigibilidad de las autorizaciones de las asambleas departamentales. 63.
En relación con la generalidad de los contratos celebrados por los departamentos, lo primero que debe esclarecerse es la falta de rigor jurídico de una práctica común de los concejos municipales y asambleas departamentales que, con el aval de una jurisprudencia administrativa –ya superada–, consideraban que las autorizaciones para contratar debían ser concretas y específicas, es decir, que debían contener todos los elementos esenciales y aún las partes de los contratos que podía celebrar la administración territorial respectiva, ya que las autorizaciones genéricas se consideraban ilegales31.
Por fortuna y de manera correcta a juicio de este Tribunal, tal interpretación fue corregida por la jurisprudencia32, con el apoyo constante de la doctrina33, por considerar que la misma impedía un desarrollo adecuado de la función administrativa. En virtud de esta nueva orientación, se concluyó que la autorización para celebrar contratos también puede ser genérica, como también lo entiende este Tribunal. 31Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de abril de 1996, expediente 9.899: ―La competencia para contratar a nivel departamental la tenían y la tienen hoy los gobernadores; y en el caso del Departamento de Córdoba es su código fiscal el que expresamente reafirma la competencia (ordenanza 26 de 1986); y pese a esa adscripción general de competencia, en ciertos eventos la asamblea puede autorizarlo para celebrar determinado contrato, en la forma prevista en el numeral 10 del art. 187 de la Carta anterior.
Esa autorización, en el último evento, no podrá ser genérica, puesto que deberá precisar como mínimo el tipo de contrato, su sistema de contratación, su objeto, las prestaciones recíprocas y el régimen de los derechos y obligaciones aplicables. Estos extremos esenciales, definitorios del contrato, no pueden omitirse, puesto que, de lo contrario, la contratación quedaría al arbitrio ilimitado del gobernador‖. 32 Cfr., entre otras, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 27 de marzo de 1998, radicación 1.077;
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 16 de noviembre de 2001, radicación 1.371, y Corte Constitucional, sentencias C-442 de 1992 y C-086 de 1995. 33 Cfr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho administrativo, t. IV, cit., p. 176. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 97 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Entrando en materia, encontramos diversas interpretaciones en cuanto al contenido y extensión de las autorizaciones para contratar que tienen competencia para otorgar las asambleas departamentales: La primera de las interpretaciones es la del doctrinante LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA, quien se apoya en la jurisprudencia de la Corte Constitucional34, según la cual, la regla general es que los gobernadores no requieren de autorizaciones de la asamblea departamental para contratar, ya que tal autorización les viene dada por la Ley 80 de 1993, de tal manera que la excepción se encuentra en los contratos en los que la ley específicamente exige que el Congreso, la asamblea departamental o el concejo municipal otorguen la autorización. El mencionado autor manifiesta que ―el Gobierno, por regla general, no requiere autorización para celebrar ningún contrato, ya que la ley de contratación lo facultó para hacerlo.
Sin embargo, pueden existir cierto tipo de contratos que de conformidad con dicha ley o con otra, requieran de autorización previa parte de esta Corporación‖, interpretación que hace extensiva más adelante a los gobernadores y alcaldes35. La segunda de las interpretaciones ha sido sostenida por la Sala de Consulta y Servicio Civil en diversas ocasiones.
Así, en un principio, de manera confusa señaló que ―cuando la autorización para contratar no está dispuesta de manera general en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993-, el órgano representativo de elección popular, llámese Congreso, Asamblea, o Concejo, deberá conceder la autorización previa especial.
Este tipo de autorización no necesariamente tiene que ser para cada contrato - aunque a veces la respectiva corporación se reserva el proceder de este modo, por razón de la naturaleza e importancia del contrato, como ocurre con los de empréstito -, pues es 34 Corte Constitucional, sentencia C-086 de 1995: ―el inciso final del artículo 150 superior contiene una autorización general, impersonal, no individualizada para la celebración de un contrato cuyo objeto sea la satisfacción del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones.
En otras palabras, la autorización general para contratar por parte de las entidades públicas estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar con una norma especial expedida por una corporación pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las entidades u organismos a que hace referencia la citada ley […]En aquellos casos en los que el legislador decida que la celebración de un determinado contrato deba someterse a una autorización previa y especial por parte de ese órgano, se estará, de acuerdo con lo que ha establecido esta Corte, dentro de los presupuestos del numeral 9o. del artículo 150‖. 35 LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA.
Régimen jurídico de la contratación estatal, cit., p. 59 y
60. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 98 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación viable que la respectiva corporación proceda a autorizar la celebración de contratos con alcance general, como han sólido hacer las asambleas y los concejos al expedir los respectivos códigos fiscales‖36.
Posteriormente, en un segundo concepto, transcribiendo el concepto citado, manifestó la Sala, aunque a propósito de la normatividad de los municipios –que como ha dicho varias veces este Tribunal es similar a la de los departamentos–, lo siguiente: ―si bien es cierto que la ley les reconoce a los alcaldes la facultad de representar a los municipios, entre otras actividades, para celebrar en nombre de ellos los contratos, no puede desconocerse que por virtud de la propia Constitución y de los desarrollos legales, tal como antes se dejó descrito, para la suscripción de los mismos deberá contar con autorización del concejo municipal, según lo establece el artículo 313, numeral 3, de la Carta Política […]La facultad del alcalde para la celebración de contratos es inherente a su calidad de representante legal del municipio, pero para ejecutarla es requisito la previa autorización de la corporación pública como órgano superior de la administración municipal, que decidirá los términos en que otorga la autorización, esto es si la concede en forma genérica o específica, temporal o por un término concreto, por cuantía determinada o sin límite de cuantía‖37.
Más adelante, la misma jurisprudencia ha reiterado lo expresado en el sentido de que ―Los alcaldes municipales… no pueden en virtud de los artículos 150 de la Constitución Política y 110 del Decreto 111 de 1996 ni de ninguna otra disposición legal, celebrar contratos sin la autorización que deben expedir los concejos municipales de conformidad con los artículos 313-3 de la Constitución Política y 32-3 de la Ley 136 de 1994.
En todo caso, la omisión del deber de reglamentar esa autorización por parte de los concejos municipales o el cumplimiento del mismo por fuera de la Constitución y de la ley, puede 36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 27 de marzo de 1998, radicación 1.077. 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 16 de noviembre de 2001, radicación 1.371.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 99 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación comprometer la responsabilidad disciplinaria, fiscal y patrimonial de los concejales‖38. Igualmente, un tribunal de arbitramento acogió esta solución jurisprudencial y consideró que la autorización para contratar debía ser expresa y que, incluso, podía contener diversos límites que debían ser respetados por el alcalde o gobernador al momento de celebrar el contrato39.
Finalmente, una tercera interpretación es la sostenida por el consejero CÉSAR HOYOS SALAZAR, quien en un salvamento de voto consideró que a partir del estudio de los artículos 352 de la Constitución, 32 de la Ley 136 de 1994 y 110 del Decreto 111 de 1996, no se necesita autorización previa de la asamblea departamental al gobernador ni del concejo municipal al alcalde para celebrar los contratos indispensables en orden a ejecutar las partidas consignadas en la ordenanza o acuerdo de presupuesto de rentas y gastos de una vigencia fiscal determinada40.
Un sector de la doctrina ha apoyado esta posición argumentando que se trata de una fórmula intermedia que evita el abuso de ciertas asambleas departamentales y ciertos concejos municipales, quienes impedían, por razones de conveniencia política, el normal desarrollo de la función administrativa, al negar la autorización para la celebración de toda clase de contratos41. 64.
En cuanto a las tres interpretaciones citadas, a pesar de que se reconoce que la posición mayoritaria es la segunda, el Tribunal considera que es la 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 5 de junio de 2008, radicación 1.889. En igual sentido, cfr. Salvamento de voto de RUTH STELLA CORREA PALACIO a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2009, expediente 34.738. 39 Cfr. Tribunal de Arbitramento de Barranquilla Distrito Especial, Industrial y Portuario contra Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. Triple A. Laudo arbitral de 24 de marzo de 2010. 40 Salvamento de voto de CÉSAR HOYOS SALAZAR a Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 16 de noviembre de 2001, radicación 1.371. 41 Cfr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.
Tratado de derecho administrativo, t. IV, cit., p. 176. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 100 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación tercera de ellas la que se encuentra conforme con el ordenamiento, por las razones que pasamos a ver: Haciendo abstracción de los contratos en virtud de los cuales se enajenan bienes departamentales o se pactan operaciones de crédito público, podemos afirmar que existen dos clases de contratos, a saber: (i) los contratos que constituyen técnica de ejecución presupuestal, y (ii) los contratos que no son técnica de ejecución presupuestal. 64.1.
Los primeros contratos a los que hacemos mención, son aquellos indispensables para ejecutar los rubros de gastos e inversiones previstos en el presupuesto anual departamental que normalmente deberá expedirse por medio de una ordenanza de la asamblea departamental, según lo previsto, en general, en los artículos 249 y 353 de la Constitución Política.
En esta clase de contratos, la autorización para su celebración le viene dada al gobernador por la aprobación de la ordenanza anual de presupuesto en la asamblea departamental, pues debe entenderse que cuando se aprueban partidas de gastos, funcionamiento e inversiones, se aprueban de igual manera los instrumentos o mecanismos necesarios para llevar a la realidad los gastos e inversiones previstas.
En todo caso, debe quedar claro que dentro de esta autorización se encuentran cobijados únicamente los contratos que afectan efectivamente el presupuesto. En este punto, no debe olvidarse que el sistema presupuestal es el vector que rige la contratación del Estado en la medida en que ella no es nada diferente a una de las formas de ejecutar el presupuesto, de llevar a la realidad las partidas en él contenidas, que no son cosa distinta a la concreción anual de los planes, proyectos y programas contenidos en el Plan Departamental de Desarrollo, que también es aprobado por una ordenanza departamental y que, al contener un presupuesto plurianual, constituye también una autorización de la asamblea al gobernador para la celebración de todos los contratos necesarios para su cabal ejecución. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 101 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Las anteriores afirmaciones encuentran sustento normativo en el artículo 110 del Decreto-Ley 111 de 1996, que contiene el Estatuto Orgánico de Presupuesto, que señala: ―Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley.
Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes‖. Si lo anterior fuera poco, en aplicación del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, dado que no existe ley aplicable al evento de las autorizaciones de las asambleas a los gobernadores para la celebración de contratos, podemos acudir analógicamente a las normas que regulan idéntica situación, pero en relación con el concejo distrital de Bogotá y el alcalde distrital, cuyo régimen se parece mucho al de los departamentos, y que permite arribar a la misma conclusión que aquí se ha expuesto.
En efecto, el artículo 147 del Decreto 1421 de 1993 señala que en los presupuestos anuales se entienden incorporadas y otorgadas las autorizaciones de las autoridades distritales necesarias para la celebración de los contratos que requiera la ejecución de dichos presupuestos. Finalmente, en cuanto a los contratos que constituyen técnica de ejecución presupuestal, debe recordarse la afirmación de la Corte Constitucional en el sentido de que ―la autorización general para contratar por parte de las entidades públicas estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar con una norma especial expedida por una corporación pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las entidades u TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 102 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación organismos a que hace referencia la citada ley‖42, que implica que en ninguna clase de contratos, incluidos aquellos necesarios para la ejecución del presupuesto, es requisito de legalidad (no de capacidad) la autorización de la asamblea departamental al gobernador para que éste celebre un contrato en particular ya que la autorización le viene dada de manera general por la Ley 80 de 1993.
No obstante, la Corte Constitucional, en la misma sentencia a que se viene haciendo referencia, declaró inexequible el inciso primero del artículo 32-5 de la Ley 80 de 1993, por considerar que si bien el legislador, de conformidad con el artículo 150-9 de la Constitución, puede señalar que una categoría de contratos o un determinado contrato dentro de esa categoría (por ejemplo, dependiendo de la cuantía), se sometan al requisito de la autorización previa por parte del Congreso, tal facultad del legislador se aplica exclusivamente a los contratos que celebre el Gobierno, entendido en los términos del artículo 115 de la Constitución, y no se puede extender a los contratos celebrados por otras personas distintas al Gobierno, entre las que se encuentran las entidades territoriales.
La anterior consideración de la Corte implica, para el caso de los departamentos, que de conformidad con el artículo 300-9 de la Constitución, las asambleas pueden señalar expresamente tipologías contractuales o contratos específicos dentro de una tipología, que requieren de autorización previa a su celebración de la asamblea departamental al gobernador, como requisito de legalidad y no de capacidad.
Vale la pena recordar que la exigencia de la autorización debe entenderse referida a autorizaciones genéricas y no específicas y concretas, pues sólo las primeras se encuentran acordes con el ordenamiento. Adicionalmente, es preciso hacer notar que la Corte, en la misma sentencia que se está comentando, ―observa que no se puede convertir en regla general las 42 Corte Constitucional, sentencia C-086 de 1995.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 103 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación autorizaciones expresas contenidas en los artículos 150-9, 300-9 y 313-3 de la Carta Política, como pretende hacerlo la norma acusada respecto del contrato de fiducia, por cuanto dicho contrato ya ha sido regulado por el Congreso Nacional en uso de las atribuciones consagradas parágrafo final del artículo 150 superior‖43. 64.2.
La segunda categoría de contratos mencionados se refiere a aquellos que no son técnica de ejecución presupuestal, es decir, aquellos que no implican erogaciones del presupuesto departamental y que no comprometen el patrimonio del respectivo departamento. En relación con estos contratos, la situación es más sencilla en la medida en que se encuentran cobijados dentro de la autorización genérica para contratar contenida en la Ley 80 de 1993, como desarrollo del inciso final del artículo 150 de la Constitución que como vimos con suficiencia autoriza a las diversas administraciones públicas, incluida la Administración departamental a la celebración de contratos.
Además, si los gobernadores pueden suscribir legalmente contratos que comprometan el patrimonio del respectivo departamento sin necesidad de obtener autorización específica de la asamblea departamental, dentro de tal facultad se encuentra también la de suscribir contratos que no comprometan el patrimonio departamental, esto es, contratos que constituyan técnica de ejecución presupuestal.
Ahora bien, en el caso de que se considere que los anteriores argumentos no son jurídicamente admisibles, la posibilidad que se viene anotando, esto es, que el gobernador pueda llegar a celebrar contratos sin autorización previa de la asamblea, encuentra fundamento en el hecho de que el contrato, aunque sea de aquellos que no compromete de ninguna manera el patrimonio del departamento, constituya un instrumento indispensable para el desarrollo de algún plan, programa o proyecto contenido en el Plan Departamental de Desarrollo, que también es aprobado por una ordenanza 43 Idem.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 104 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación departamental y que constituye, en consecuencia, una autorización de la asamblea al gobernador para la celebración de todos los contratos necesarios para su cabal ejecución. Finalmente, es pertinente recordar que a estos contratos también se aplica la posibilidad señalada atrás, según la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 300-9 de la Constitución, las asambleas departamentales pueden señalar expresamente tipologías contractuales o contratos específicos dentro de una tipología, que requieren de autorización previa a su celebración de la asamblea departamental al gobernador, como requisito de legalidad.
En todo caso esta posibilidad se encuentra limitada por las condiciones expuestas atrás. C.2. Las autorizaciones de las Asambleas del Boyacá y Santander que aparecen dentro del expediente 65. Dentro del expediente aparecen las siguientes ordenanzas que contienen autorizaciones para celebrar contratos otorgadas por la Asamblea del DEPARTAMENTO DE SANTANDER: 65.1.
Ordenanza No. 002 de 16 de enero de 2004, ―por la cual se concede una autorización al gobernador en materia contractual‖, en la cual se dispuso lo siguiente (folios 2 y 3, cuaderno de pruebas No. 15):
ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar al Señor Gobernador de Santander por el término de un (1) año para celebrar todo tipo de Convenio o Contrato, con entidades públicas y privadas de cualquier orden o nivel.
PARÁGRAFO: La autorización aquí conferida no incluye la de enajenar la propiedad accionaria de la que es titular el Departamento de Santander. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 105 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ARTÍCULO SEGUNDO: Para efectos de la autorización aquí concedida se observarán las normas jurídicas que imponen las normas de contratación aplicables a cada caso concreto. 65.2.
Ordenanza No. 008 de 30 de mayo de 2008, ―por medio de la cual se adopta el plan de desarrollo Santander Incluyente 2008-2011‖, en la cual se dispuso (folios 4 a 7, cuaderno de pruebas No. 15):
ARTÍCULO SEXTO: Autorízase al Gobernador del Departamento de Santander durante la actual vigencia a: […] 5. Celebrar todo tipo de convenios interadministrativos o alianzas estratégicas y cofinanciar proyectos con personas, organizaciones, asociaciones, etec (sic), de derecho público y privado del orden municipal, departamental, matropolitano (sic), regional, nacional o internacional que sean necesarias para la ejecución del Plan de Desarrollo ―Santander Incluyente 2008-2011‖. 66.
Respecto del caso de la Asamblea del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, dentro del expediente aparecen las siguientes ordenanzas que contienen autorizaciones para celebrar contratos: 66.1. Ordenanza No. 0062 de 22 de diciembre de 2003, ―por la cual se expide el presupuesto de rentas y recursos de capital y gastos del Departamento para la vigencia fiscal 2004‖, en la cual se determinó (folios 9 a 24, cuaderno de pruebas No. 15):
ARTÍCULO 52. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General del Departamento, tendrán capacidad para contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en ejecución de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refiere la constitución política y la ley.
Estas facultades estarán en cabeza del Jefe de cada órgano y serán TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 106 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades la Asamblea Departamental y la Contraloría General del Departamento. En todo caso el Gobernador podrá celebrar contratos y/o convenios a nombre del Departamento.
ARTÍCULO 54. La presente Ordenanza rige a partir de la fecha de su expedición, y surte efectos a partir del 1º de enero del 2004. 66.2. Ordenanza 023 de 3 de junio de 2004, ―por la cual se autoriza al gobernador para que en representación del Departamento celebre contratos en la modalidad de concesión para la administración de la red vial secundaria‖, en la cual se dispuso lo siguiente (folios 231 a 234, cuaderno de pruebas No. 15): ARTÍCULO 1º.
Autorízase al Gobernador de Boyacá para contratar por el Sistema de Concesión, los estudios, diseños, construcción, pavimentación, rehabilitación, mejoramiento, mantenimiento y operación de las siguientes vías secundarias del Departamento: 1. Duitama – Paipa, Virolín – Charalá, San Gil, en convenio con el Departamento de Santander. […] ARTÍCULO 2º.
La presente Ordenanza tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007. 66.3. Ordenanza 043 de 14 de diciembre de 2007, ―por la cual se modifica el artículo 2º de la Ordenanza 023 de 3 de junio de 2004‖, en el cual se señaló (folios 235 a 237, cuaderno de pruebas No. 15): TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 107 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ARTÍCULO 1º.
Modificar el Artículo 2º de la ordenanza No. 023 de 2004, ampliando su vigencia hasta el 30 de junio de 2008. 66.4. Ordenanza 022 de 19 de agosto de 2008, ―por la cual se autoriza al Gobernador del Departamento para celebrar contrato de concesión, para la administración de una red vial departamental‖, en la cual se ordenó lo siguiente (folios 241 y 242, cuaderno de pruebas No. 15): ARTÍCULO 1º.
Autorizar al Gobernador del Departamento de Boyacá, para contratar por el Sistema de Concesión, los estudios, diseños, construcción, pavimentación, rehabilitación, mejoramiento, mantenimiento y operación de la vía secundaria del Departamento, comprendida entre Duitama – Charalá – San Gil, en convenio con el Departamento de Santander. ARTÍCULO 3º.
La presente Ordenanza tendrá vigencia hasta el treinta (30) de junio de 2010. C.3. Análisis de las ordenanzas a la luz del régimen constitucional y legal aplicable 67. Teniendo en cuenta que el cuestionamiento a la validez del contrato de concesión 1563 de 2008 se estructura sobre la falta de autorizaciones de las asambleas tanto para la celebración del convenio interadministrativo de 3 de mayo de 2004, como para la celebración del mismo contrato de concesión, estudiaremos separadamente las autorizaciones para cada uno de esos negocios jurídicos.
En relación con el convenio interadministrativo de 3 de mayo de 2004, el Tribunal considera que efectivamente existe autorización de las dos asambleas departamentales, como pasa a explicarlo: 67.1. En el caso de la Asamblea del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, mediante ordenanza 002 de 16 de enero de 2004 otorgó autorización al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 108 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Gobernador “por el término de un (1) año para celebrar todo tipo de Convenio o Contrato, con entidades públicas y privadas de cualquier orden o nivel”, incluyendo como límites únicamente la enajenación de la propiedad accionaria.
De acuerdo con esa autorización, el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER podía celebrar toda clase de contratos o convenios entre el 16 de enero de 2004 y el 16 de enero de 2005, con excepción de aquellos cuyo objeto fuera la enajenación de la propiedad accionaria del Departamento. En consecuencia, no cabe duda de que la autorización permitía celebrar un convenio interadministrativo como el que ocupa la atención del Tribunal, toda vez que el mismo no tenía por objeto la propiedad accionaria del Departamento y fue celebrado dentro del período de vigencia de la autorización (3 de mayo de 2004).
Al respecto, el Tribunal recuerda que, como se analizó, la exigencia de la autorización para la celebración de contratos o convenios no puede ser específica, es decir, que no resulta jurídicamente exigible la existencia de una autorización que explícitamente se refiriera al objeto y las partes del convenio interadministrativo. Por el contrario, la exigencia constitucional y legal consiste en que exista una autorización genérica o específica, la cual efectivamente está presente en el caso concreto en la ordenanza 002 de 2004. 67.2.
Por su parte, la Asamblea del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, mediante ordenanza 0062 de 22 de diciembre de 2003 otorgó autorización para “contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en ejecución de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección”, sin que se limitara el contenido de la autorización. Es decir, que el Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ estaba autorizado para celebrar cualquier clase de convenio o contrato durante la vigencia fiscal 2004, que es a la que se refiere la citada ordenanza.
En TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 109 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación consecuencia, para el Tribunal no cabe duda de que la autorización permitía celebrar un convenio interadministrativo como el que ocupa su atención, toda vez que la autorización no limitó los objetos y el mismo fue celebrado dentro del período de vigencia de la autorización (3 de mayo de 2004).
De nuevo aquí el Tribunal insiste en que no resulta exigible desde el punto de vista constitucional o legal una autorización específica, de tal manera que el texto genérico contenido en la ordenanza 0062 de 22 de diciembre de 2003. 68. En relación con el contrato de concesión, el Tribunal considera que efectivamente también existió autorización para su celebración, como pasa a explicarlo: En primer lugar, encuentra el Tribunal que la Asamblea del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ autorizó específicamente la celebración del contrato de concesión mediante ordenanza 023 de 3 de junio de 2004, por un plazo que se extendió inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2007.
Dicho plazo, con posterioridad fue extendido por la ordenanza 043 de 14 de diciembre de 2007 hasta el 30 de junio de 2008. Lo anterior quiere decir que el periodo comprendido entre el 3 de junio de 2004 y el 30 de junio de 2008 estuvo amparado por la autorización específica para la celebración del contrato de concesión, periodo dentro del cual no se adelantó acción específica alguna por parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ para la celebración del contrato.
Posteriormente, mediante ordenanza 22 de 19 de agosto de 2008 se otorgó nuevamente autorización específica para la celebración del contrato de concesión, esta vez con una vigencia hasta el 30 de junio de 2010. Encuentra el Tribunal que dentro del periodo de vigencia de esa autorización se llevó a cabo la iniciación y trámite de la licitación pública (el acto administrativo de apertura es de fecha 26 de noviembre de 2008 y el acto de adjudicación es de fecha 20 de diciembre de 2008) y se celebró el contrato de concesión 1563 (es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 110 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de fecha 30 de diciembre de 2008).
En ese orden de ideas, contrario a lo sostenido por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ en su excepción de nulidad, durante todo el trámite del procedimiento de selección y en la fecha de celebración del contrato de concesión, estaba vigente la autorización de la Asamblea Departamental. Además, destaca el Tribunal que la autorización otorgada mediante la ordenanza 22 de 2008 no estaba condicionada de forma alguna.
Es decir, que más allá del plazo de vigencia para su ejercicio, la autorización no contenía condiciones o limitantes adicionales, lo cual ratifica que fue correctamente ejercida. En consecuencia, a juicio del Tribunal no cabe la menor duda de que la celebración del contrato de concesión 1563 de 2008 efectivamente estuvo precedida de autorización por parte de la Asamblea del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. Sin embargo, dados los argumentos planteados por ese Departamento en su contestación y lo expresado por el señor agente del Ministerio Público, debe el Tribunal determinar si esa autorización resultaba suficiente para entender cumplido el requisito constitucional y legal.
En efecto, ha sostenido el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ que la autorización otorgada mediante ordenanza 22 de 2008 es insuficiente, porque la misma solo tenía vigencia hasta el 30 de junio de 2010, mientras que el contrato se extiende por treinta y dos años contados a partir de su celebración (30 de diciembre de 2008), superándose ampliamente el plazo de la autorización. Frente a esa argumentación del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, el Tribunal considera que la misma no puede ser de buen recibo, pues se basa en una inadecuada interpretación de la exigencia constitucional y legal referida a las autorizaciones para la celebración de un contrato.
En efecto, como se desarrolló atrás, la autorización es exigible constitucional y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 111 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación legalmente para la celebración del contrato únicamente, de tal manera que no es necesario que la autorización se encuentre vigente durante toda la vida del mismo, de tal manera que no se configura en el caso concreto la falta de competencia ratione temporis alegada.
Resalta el Tribunal que la interpretación propuesta por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ conduciría al absurdo de que sería nula la adición de un contrato de un Departamento que por razones imprevistas debe ser prorrogado en el tiempo superando el plazo de la autorización inicialmente otorgada por la Asamblea Departamental. Insiste el Tribunal en que la interpretación razonable de la exigencia constitucional y legal se traduce en que la autorización solo debe estar vigente al momento de celebrar el contrato y no durante su vida.
Finalmente, el Tribunal debe analizar el argumento presentado por el señor agente del Ministerio Público en el sentido de que el contrato no es válido por la inexistencia de autorización de la Asamblea del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. En efecto, a juicio del señor agente del Ministerio Público, en virtud de lo pactado en el convenio interadministrativo de 3 de mayo de 2004, era imperativo que la mencionada Asamblea Departamental otorgara autorización expresa para la celebración del contrato.
En relación con el argumento del señor agente del Ministerio Público, para el Tribunal es claro que dada la existencia de una relación de representación entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, era este último Departamento quien debía obtener la autorización de su Asamblea Departamental, la cual, como se explicó, se encuentra en la ordenanza 22 de 2008.
Es decir, que dada la existencia de una relación de representación y de una delegación impropia, el requisito de legalidad se cumplió con la autorización para celebrar el convenio interadministrativo de 3 de mayo de 2004, contenida en la ordenanza 002 de 2004. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 112 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Además, para abundar en argumentos, el Tribunal encuentra que la ordenanza 008 de 30 de mayo de 2008 contiene una autorización general para el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER para la celebración de convenios interadministrativos y de cualquier otra clase de alianzas con órganos públicos y privados.
En ese sentido, la expedición de los oficios 0083 de 21 de febrero de 2008 y 1094 de 28 de agosto de 2008 por parte del Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER en ejecución del convenio interadministrativo, como requisitos indispensables para entender que existe una relación de representación y una delegación impropia, estuvo precedida de la autorización de la Asamblea Departamental.
Por lo mismo, si el mandato otorgado al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ estuvo precedido de autorización por parte de la Asamblea del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, para este Tribunal no cabe duda de que no era necesario obtener más autorizaciones y mucho menos una autorización específica como la que considera exigible el señor agente del Ministerio Público en su concepto.
C.4. Conclusión del Tribunal 69. Con base en los anteriores análisis y razonamientos, concluye el Tribunal que los argumentos expresados por las partes Convocadas y por el señor agente del Ministerio Público no permite declarar la nulidad del contrato de concesión 1563 de 2008. En efecto, para el Tribunal quedó probado (i) que efectivamente existe una relación de representación y una delegación impropia entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ;
(ii) que las Asambleas Departamentales de las dos partes Convocadas autorizaron la celebración del convenio interadministrativo de 3 de mayo de 2004, y (iii) que la celebración del contrato de concesión 1563 de 2008 también estuvo precedida de la existencia de las autorizaciones de las Asambleas Departamentales. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 113 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Además, no encuentra el Tribunal razones adicionales para declarar de oficio la nulidad o la ineficacia del contrato de concesión 1563 de 2008, por lo cual procede a continuación a llevar a cabo el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. VI.
ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE INCUMPLIMIENTO DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ A. Planteamiento del problema 70. El primer grupo de pretensiones de la demanda se encamina a que se declare el incumplimiento del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, la ruptura del equilibrio económico en perjuicio de la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. o que la terminación anticipada del contrato se produjo por razones imputables exclusivamente al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. En consecuencia, el Tribunal debe determinar si efectivamente se produjo alguna de las tres situaciones expuestas en el primer grupo de pretensiones de la demanda y, si es del caso, cuantificar debidamente los perjuicios sufridos por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. B. Las posiciones de las partes 71.
La primera pretensión de la demanda busca que se declare el incumplimiento del contrato por parte del DEPARTAMENTO. La alegación fundamental de la parte Convocante se basa en que por conductas imputables al DEPARTAMENTO que constituyeron incumplimientos contractuales se aumentó la etapa de preconstrucción y fue necesario terminar anticipadamente el contrato de concesión, situaciones que le generaron perjuicios que deben ser reparados.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 114 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71.1. En su demanda, la parte Convocante presentó las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare que EL DEPARTAMENTO incumplió el Contrato de Concesión No. 1563 de 2008 celebrado con LA CONCESIONARIA, cuyo objeto fue la realización de los estudios, diseños, construcción, rehabilitación y mantenimiento del proyecto vial Duitama – Charalá – San Gil.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que en desarrollo del Contrato de Concesión se presentaron hechos atribuibles a EL DEPARTAMENTO o ajenos a LA CONCESIONARIA, que alteraron el equilibrio económico y financiero del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008 en perjuicio de LA CONCESIONARIA. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que se presentaron hechos y circunstancias ajenas a la responsabilidad de LA CONCESIONARIA que dieron lugar a la terminación de manera anticipada del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008.
SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a EL DEPARTAMENTO a pagar a favor de LA CONCESIONARIA todos los sobrecostos y/o perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, por concepto del incumplimiento del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008. Solicito se de aplicación al principio de indemnización y reparación integral establecido por el artículo 16 de la ley 446 de 1998.
PRETENSIÓN CONSECUENCIAL A LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el equilibrio económico y financiero del Contrato de Concesión 1563 de 2008, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 115 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación mediante la condena a EL DEPARTAMENTO a pagar a LA CONCESIONARIA las sumas de dinero que compensen todos los sobrecostos y perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por LA CONCESIONARIA como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico y financiero de este Contrato de Concesión. Solicito se de aplicación al principio de indemnización y reparación integral establecido por el artículo 16 de la ley 446 de 1998.
PRETENSIÓN CONSECUENCIAL A LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a EL DEPARTAMENTO a indemnizar a favor de LA CONCESIONARIA los perjuicios y sobrecostos derivados de la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008. Solicito se de aplicación al principio de indemnización y reparación integral establecido por el artículo 16 de la ley 446 de 1998.
Como fundamento de las anteriores pretensiones expresó, en síntesis, que el incumplimiento se basa lo siguiente: - “DEMORA EN LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE PEAJES NECESARIA PARA REALIZAR EL CIERRE FINANCIERO”: El cierre financiero del proyecto debía ser completado por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. dentro de los cuatro meses siguientes a la suscripción del acta de inicio del contrato.
Para el efecto, por exigencia de las entidades financieras que serían prestamistas, resultaba indispensable que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER expidieran la resolución de peajes. No obstante, vencido el citado plazo, los DEPARTAMENTOS ni siquiera habían presentado solicitud de concepto vinculante ante el Ministerio de Transporte.
Como consecuencia de lo anterior, mediante los otrosíes 4, 7 y 8 debió ampliarse el plazo del cierre financiero (planeado inicialmente en 4 meses, pero se prolongó a 10 meses), así TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 116 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación como el de la etapa de preconstrucción, (la cual resultó 10 meses más larga de lo inicialmente previsto).
Existe una absoluta falta de planeación por parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER en la obtención del concepto vinculante por parte del Ministerio de Transporte, en tanto que el mismo fue solicitado 364 días después de haberse suscrito el acta de inicio del contrato, lo cual implica que fue solicitado un día antes del vencimiento original de la etapa de preconstrucción. Como efecto de esa falta de planeación, el cierre financiero de la concesión sólo pudo obtenerse el 19 de noviembre de 2010. - “DEMORA EN LA CONTRATACIÓN DE LA INTERVENTORÍA”: El 19 de noviembre de 2010 se dieron todas las condiciones para dar inicio a la etapa de construcción y rehabilitación, pero el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ expresó diversos motivos para retrasar el inicio de dicha etapa, entre otros, la demora en la contratación de la interventoría. A pesar de que el contrato no señaló que la contratación de la interventoría era un requisito para el inicio de la etapa de construcción y rehabilitación, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ lo impuso, como se desprende lo pactado en los otrosíes No. 9 y 10.
En todo caso, la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. realizó los aportes a la subcuenta de interventoría desde el 6 de abril de 2009, de tal manera que la demora en la contratación de la interventoría no le resulta imputable - “VINCULACIÓN Y APORTES DEL GOBIERNO NACIONAL, DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER”: A partir del otrosí No. 11, además de la falta de contratación de la interventoría, se alegó como motivo para extender el plazo de preconstrucción y para no suscribir el acta de inicio de la siguiente etapa, ‖el adelantamiento de gestiones para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 117 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación vincular al Gobierno Nacional al proyecto, así como al Departamento Nacional de Planeación y el adelantamiento de las apropiaciones presupuestales por parte del Departamento de Santander‖, que no eran requisitos contractuales para la iniciación de la etapa de construcción y rehabilitación. Con base en los anteriores motivos, los cuales son ajenos a la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. y que buscaban respaldar obligaciones inciertas, se suscribieron los otrosíes Nos. 11 a 14 y dieron lugar a una ampliación de plazo de siete meses y veinte días.
Esta ampliación del plazo se produjo a pesar de que la citada sociedad insistió en que se iniciara la etapa de construcción y rehabilitación, y le generó importantes perjuicios que le deben ser resarcidos. - Concluye afirmando que ―se tiene que desde que se habían cumplido los requisitos contractuales (19 de noviembre de 2010) para dar inicio a la Epata (sic) de Construcción y Rehabilitación ya habían pasado 11 meses y 12 días (hasta la fecha en que se terminó el contrato 31 de octubre de 2011) y no se arrancó con dicha Etapa en perjuicio de LA CONCESIONARIA, en desconocimiento del Contrato de Concesión y por causas absolutamente ajenas a la responsabilidad de LA CONCESIONARIA‖. 71.2.
A su vez, en los alegatos de conclusión, expresó los siguientes argumentos complementarios y adicionales a lo expresado en la demanda: - La sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. dio cabal cumplimiento a las obligaciones a su cargo. En efecto, se encuentra probado que (i) entregó la garantía cumplimiento dentro del plazo estipulado en el contrato y suscribió el acta de inicio de la etapa de preconstrucción;
(ii) celebró el contrato de fiducia mercantil para la administración de los recursos de la concesión; (iii) realizó el nombramiento de las firmas asesoras en materia financiera y técnica; (iv) recibió los trayectos una vez le fueron entregados; (v) elaboró los estudios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 118 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación y diseños necesarios para ejecutar las obras de construcción y rehabilitación pactadas;
(vi) llevó a cabo los aportes a las subcuentas del fideicomiso que se abrió para la administración de los recursos del proyecto; (vii) realizó el cierre financiero y con ello garantizó los recursos necesarios para le ejecución del proyecto, y (viii) ejecutó actividades de mantenimiento y obras preliminares para garantizar la transitabilidad de la vía. - Igualmente está probado que existió un incumplimiento del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER derivado de (i) las demoras en la obtención del concepto vinculante de resolución de peajes;
(ii) la ausencia de contratación de interventoría externa para el proyecto; (iii) la falta de aportes para el fondo de contingencia, y (iv) la postergación de la firma del acta de inicio de la etapa de construcción y rehabilitación. - Además, afirma se probó una absoluto abandono y desgreño administrativo por parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER en la administración y desarrollo del contrato de concesión. Esta conducta concretamente se manifestó en (i) un retraso en la entrega de las vías a la sociedad concesionaria;
(ii) el desconocimiento de que dicha sociedad debía ejecutar algunas actividades en las vías; (iii) la falta de respuestas a las constantes comunicaciones y solicitudes del concesionario; (iv) la inasistencia a las reuniones del comité fiduciario, y (v) la falta de cumplimiento de las funciones relacionadas con el contrato a cargo de los diferentes funcionarios de la administración departamental. - La excepción de incumplimiento presentada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ implica el reconocimiento del incumplimiento contractual de esa entidad en lo que a la resolución de peajes se refiere.
Sobre el punto, la sociedad concesionaria no pudo cumplir en los plazos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 119 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación señalados en el contrato de concesión por situaciones imputables exclusivamente a la entidad concedente, lo cual se refleja en las consideraciones de los otrosíes celebrados. - Tampoco puede prosperar la excepción de inexistencia del incumplimiento invocado porque no es cierto que en el acta de terminación se hubiera limitado la reclamación al incumplimiento de la cláusula 10.4, sino a los diversos temas mencionados en la solicitud de terminación anticipada, que son los temas sobre los cuales se fundamentan las pretensiones de la demanda. 72.
El DEPARTAMENTO DE BOYACÁ se opuso a las pretensiones de la demanda analizadas con el argumento de que quien incumplió el contrato fue la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., y que en el acta de terminación del contrato de común acuerdo se esgrimió un incumplimiento inexistente y diferente al planteado en las pretensiones de la demanda. 72.1.
En la contestación a la demanda, presentó los siguientes argumentos tendientes a oponerse a las pretensiones formuladas: - El contrato de concesión celebrado se encuentra viciado de nulidad absoluta por inexistencia de autorizaciones de las asambleas departamentales para la celebración del convenio interadministrativo que lo precedió, y para la celebración del propio contrato de concesión, lo cual da lugar a que no deba hacerse reconocimiento económico alguno. - De las obligaciones a cargo de la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. durante la fase de preconstrucción, destaca la de obtener el cierre financiero.
Dicha obligación, de acuerdo con lo pactado en el otrosí No. 3, debía cumplirse a más tardar dentro del mes siguiente a la aprobación de la resolución de peajes por parte del Ministerio de Transporte, lo cual se traduce en que estaba sometida a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 120 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación condición. En consecuencia, hasta que no se verificara la citada condición, no podía afirmarse que la citada sociedad hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo en la fase de preconstrucción. Concluye que ―para poder llegar a la etapa de Construcción y Rehabilitación, debía contarse culminada la etapa pre-operativa que requería una serie de actividades, entre ellas, la relativa al cierre financiero y éste sólo podía obtenerse una vez se expidiera las resoluciones de peajes que es competencia de cada Departamento y como bien se señaló, jamás ocurrió‖, de tal manera que mal podría afirmarse que existió cumplimiento por parte de la sociedad concesionaria, lo cual se traduce en que nunca se dieron las condiciones para suscribir el acta de inicio de la etapa de construcción y rehabilitación. - En la suscripción del acta de terminación bilateral o de común acuerdo del contrato, la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. invocó la cláusula 10.4 del contrato como fundamento para la terminación anticipada, lo cual se traduce en que invocó como fundamento para la terminación del contrato el incumplimiento de la obligación del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER de hacer entrega de las vías a la sociedad concesionaria.
Además, en la misma acta se pactó que se acudiría a un tribunal de arbitramento para que definiera si se había producido ese incumplimiento. No obstante, lo cierto es que el 29 de mayo de 2009 se hizo entrega de las vías, como consta en el acta de entrega de las mismas suscrita por representantes de ambas partes del contrato, con lo cual se produjo la entrega material y jurídica de las vías.
En consecuencia, el supuesto incumplimiento invocado para la terminación del contrato de concesión no se produjo en la realidad, de tal manera que el fundamento de la terminación en el incumplimiento del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 121 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER no resulta atendible.
Además, existe una violación al principio de la buena fe, porque en la demanda se incluyeron temas diferentes y adicionales a los expresados en el acta de terminación bilateral. 72.2. A su vez, en los alegatos de conclusión, reiteró los argumentos presentados en la contestación a la demanda sobre la nulidad del contrato, y presentó los siguientes argumentos complementarios: - Respecto de las razones argumentadas por la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. en la solicitud de terminación anticipada del contrato y en el acta de terminación bilateral, expresó que el Tribunal de Arbitramento no era competente para conocer de las pretensiones de la demanda porque ellas no fueron consignadas en ese documento.
Sostiene que haber incluido temas diferentes ante el Tribunal de Arbitramento implica una violación del principio de la buena fe por parte de la sociedad concesionaria. Además, expresa que respecto de esos temas no es competente el Tribunal porque el acta de terminación bilateral debe ser asimilada a una liquidación de común acuerdo sin salvedades, lo cual implica que no podía presentar temas diferentes ante el Tribunal. - El DEPARTAMENTO DE BOYACÁ efectivamente dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales, concretamente a las obligaciones reclamadas en el acta de terminación de común acuerdo, en tanto que entregó jurídica y materialmente los trayectos viales a los que se refiere la concesión. - En caso de que hubiera lugar a considerar que hubo incumplimiento de las obligaciones a cargo del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 122 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación DEPARTAMENTO DE SANTANDER no habría lugar a indemnización alguna.
En efecto, en la cláusula 12.1 se pactó una indemnización por terminación anticipada que sería el valor a reconocer al concesionario, pero como la parte Convocante no solicitó expresamente la aplicación de esa cláusula en sus pretensiones, un fallo del Tribunal aplicando la citada cláusula sería un fallo extra petita. - Finalmente, expresa que si se concluye que hubo incumplimiento y que existe responsabilidad contractual, la misma no le corresponde al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ sino al DEPARTAMENTO DE SANTANDER quien no cumplió con los compromisos presupuestales que se desprenden de la ejecución del convenio interadministrativo, del contrato de concesión y de su carácter de titular de las vías del proyecto comprendidas en su perímetro departamental. 73.
En su contestación, el DEPARTAMENTO DE SANTANDER no se pronunció sobre estas pretensiones, sino que se limitó a oponerse a ellas, sin formular argumentos de fondo o excepciones tendientes a sustentar esa oposición. De la misma manera, en los alegatos de conclusión no se refirió a estas pretensiones. 74. Por su parte, el señor agente del Ministerio Público guardó silencio sobre las pretensiones de incumplimiento del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, habida cuenta de que se limitó a pronunciarse sobre la excepción de prejudicialidad y a solicitar la nulidad del contrato de concesión, aspectos sobre los cuales se pronunció en detalle el Tribunal atrás. C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 123 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación C.1.
La posibilidad de la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. de presentar las pretensiones de incumplimiento y el deber del Tribunal de Arbitramento de resolverlas. 75. Como se expresó en el resumen de las posiciones de las partes, desde la contestación de la demanda, pero especialmente en su alegato de conclusión, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ ha sostenido que la parte Convocante, al suscribir el acta de terminación de común acuerdo del contrato de concesión, limitó la posibilidad de presentar sus pretensiones exclusivamente al supuesto incumplimiento de la cláusula 10.4.
De manera complementaria, sostiene el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ que la citada acta de terminación de común acuerdo tiene los mismos efectos de un acta de liquidación, de tal manera que no habiéndose mencionado más hechos o circunstancias en el acta de terminación, el Tribunal no puede entrar a resolver de fondo las pretensiones de incumplimiento presentadas por la parte Convocante.
Para el Tribunal, esta excepción presentada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ implica, en el fondo, que se sostiene que la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. carece de legitimación en la causa para demandar el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Convocada. Resolver esta excepción resulta trascendental antes de acometer el análisis de fondo sobre las pretensiones de incumplimiento, pues de llegar a acogerse la posición del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ habrían de negarse dichas pretensiones sin necesidad de llevar a cabo ninguna clase de análisis de fondo por parte del Tribunal. 76.
Para resolver la excepción, el Tribunal, en primer lugar, debe determinar los efectos jurídicos que supone la celebración de un acta de terminación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 124 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación común acuerdo de un contrato de concesión. Concretamente, debe el Tribunal determinar si efectivamente la suscripción de dicha acta genera los mismos efectos transaccionales que se producen con la suscripción de un acta de liquidación bilateral de un contrato estatal. 76.1.
Para el efecto, el Tribunal comienza por recordar que dentro del régimen de contratación estatal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007, existen tres posibilidades de liquidación de los contratos: (i) la bilateral o de común acuerdo; (ii) la unilateral, y (iii) la judicial.
De esas tres posibilidades, interesa en este proceso exclusivamente la liquidación bilateral, la cual consiste en el acto jurídico mediante el cual las partes fijan la manera en que se ejecutó el contrato y determinan qué derechos y obligaciones correspondían a los cocontratantes y qué sumas líquidas de dinero debían pagarse o cobrarse en forma recíproca, así como la manera en que se ejecutaron o la forma en que se deberán ejecutar tales prestaciones.
Como bien lo dice el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en la liquidación las partes deberán acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En palabras del Consejo de Estado, ―la liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a su terminación normal o anormal, cuyo objeto es el de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial‖44.
Respecto de esta clase de liquidación, deben tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que su efecto natural consiste en buscar que las partes se declaren a paz y salvo, lo cual implica, a su vez, que liquidado bilateralmente un contrato estatal la consecuencia será 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente 16.370.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 125 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la transacción de la totalidad de las controversias que hubieran podido presentarse con ocasión de la celebración y ejecución del mismo. Ahora bien, la misma jurisprudencia del Consejo de Estado ha concluido que dicho efecto de transacción puede ser limitado como consecuencia de las salvedades que puedan dejar las partes en el acta de liquidación, caso en el cual la competencia del juez del contrato se limitará al estudio de aquellos temas que específicamente han quedado consignados dentro de la salvedad.
En relación con estas cuestiones, en palabras del Consejo de Estado: El hecho de que al momento de la liquidación final del contrato el contratista no haya reclamado, o dejado salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba insolutos, le impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento. Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato. [ ] La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.
La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 126 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.
La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento45. En cuanto hace al contenido de las salvedades, recogiendo la jurisprudencia pasada que ha proferido la Corporación sobre la materia, el Consejo de Estado manifestó: Es cierto -como se afirma en la sentencia recurrida, y lo sostiene la parte demandada- que, para efectos de poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como ésta- Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones… Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad…Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial -bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas46. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de abril de 1997, expediente 10.608. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005, expediente 14.113.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 127 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Igualmente, la jurisprudencia ha expresado sobre el contenido de la liquidación y de las salvedades que deben dejar las partes: La liquidación es una actuación que sobreviene a la finalización de un contrato, en donde se establece, de modo definitivo, las obligaciones y derechos pecuniarios de las partes y su cuantía. Si las partes convienen en la liquidación final, el acta respectiva, además de suscribirse por los contratantes, en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, deberá i) identificar el contrato, las partes, sucesores, cesionarios si los hay; el objeto y su alcance; ii) determinar el precio, su pago, amortización, modificación, oportunidades y las sumas pendientes de cancelar; iii) señalar las actas pendientes de pago, la forma como se utilizó el anticipo y lo facturado por el contratista y, iv) establecer el plazo de ejecución, las modificaciones, prórrogas, adiciones, suspensiones y reinicios.
También en el acta las partes dan cuenta de las salvedades a que haya lugar de manera detallada y concreta. […] Lo anterior, se acompasa con lo dicho por esta Sala en oportunidades anteriores, relativo a la naturaleza bilateral del acta de liquidación del contrato, como expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes en orden a la terminación de la relación contractual.
Ahora bien, como el acta de liquidación final deberá contener los pronunciamientos de las partes sobre la ejecución y desarrollo contractual, constituyéndose en el fiel reflejo de lo acontecido, de aquello que quedó definido y de lo pendiente de definición, en ella el contratista tendrá que consignar su inconformidad con la ejecución y dejar las salvedades que le TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 128 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación permiten estructurar su demanda, pues, de dejar pasar la oportunidad, perdería la posibilidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores.
La Ley 80 de 1993 prevé que ambas partes concurran a la liquidación, así en el acta se consignen diferencias y si ello no fuere así, faculta a la entidad pública para proceder unilateralmente. La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que, siendo la liquidación bilateral, lo que debe acontecer es que la administración agote el procedimiento de citar a su contratista para liquidar por mutuo acuerdo el contrato, sin perjuicio de las diferencias, porque solo en el caso de que la liquidación bilateral no resulte posible, la entidad puede proceder a fijar unilateralmente su posición47.
En relación con lo expresado por la jurisprudencia administrativa transcrita, el Tribunal señala que ello se fundamenta en el hecho de que la liquidación bilateral es un verdadero negocio jurídico que envuelve una transacción, es decir, que con su suscripción, cada una de las partes puede tener certeza de la finalización de la relación negocial.
Además, el Tribunal destaca que los principios de la buena fe y del respeto del acto propio guían la ejecución de los contratos estatales (artículo 28 de la Ley 80 de 1993), por lo cual si una parte no manifestó explícitamente los motivos de su inconformidad no le es dable volver judicialmente sobre un acto en el que pretendió expresar su conformidad con la forma en que quedó finiquitada la relación negocial.
Igualmente, señala el Tribunal que resulta contrario a los deberes de buena fe y de lealtad preprocesal que una parte en una relación contractual suscriba lo que parece un documento que la finalice y, posteriormente, inicie una acción judicial desconociendo el contenido del documento suscrito, 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de marzo de 2012, expediente 22.826.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 129 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación tomando de sorpresa a su contraparte quien jamás supuso, o pudo válidamente suponer, que la relación no se finalizaría y que se vería compelido a atender un proceso judicial. 76.2.
Como se trata de un contrato de concesión de infraestructura vial, el Tribunal considera pertinente analizar también los antecedentes judiciales que se tienen sobre los efectos que produce la suscripción de las actas de finalización de las diversas etapas de los contratos de concesión. En este sentido, destaca el Tribunal que otras decisiones arbitrales han sostenido que la suscripción de las actas de finalización de la etapa de estudios y diseños o de la etapa de construcción resultan vinculantes para las partes que las firman, en tanto que les impiden posteriormente reclamar el cumplimiento de obligaciones de etapas anteriores sobre los cuales no se hubieran hecho salvedades en la respectiva acta de terminación. Una decisión arbitral expresó lo siguiente en ese sentido: …resulta claro para el Tribunal que para iniciar y para concluir cada una de las etapas del desarrollo del contrato, era imprescindible la suscripción de unos documentos denominados ―Acta de Inicio‖, el primero, y ―Acta de Terminación‖, el segundo, como constancia de verificación de que el concesionario hubiere cumplido sus obligaciones en cada Etapa y, además, para dar paso o inicio a la Etapa subsiguiente, como requisito de procedibilidad, en las cuales consta que el Departamento impartió su aprobación a las labores desarrolladas por el Concesionario, responsabilidad que naturalmente tuvo que contar con el apoyo e información del Interventor en su condición de representante del Departamento ante el Concesionario, al tenor de lo estipulado en la Cláusula Sexta del Contrato OJ-121-97.
No se trata contractualmente de documentos simplemente de trámite, sino que en ellos se contiene un verdadero acto jurídico de acuerdo de voluntades, un verdadero negocio jurídico, y que, por lo mismo, hacen parte de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 130 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación documentación contractual relacionada con el cumplimiento de las obligaciones recíprocas en cada etapa, los cuales, naturalmente, producen efectos jurídicos para los contratantes. - Consecuencias jurídicas.
Posibilidad de impugnación de los negocios jurídicos de pago plasmados en las Actas de Finalización de las etapas contractuales. De acuerdo a las explicaciones precedentes, las Actas de terminación de la etapa de diseños y programación, así como de la etapa de construcción, ponen en evidencia que la Concesionaria cumplió, a satisfacción del Departamento, las prestaciones asumidas por aquella, que debía ejecutar dentro de cada una de esas etapas.
Así las cosas, esas Actas, en las cuales no se plasmaron reservas, excepciones ni condiciones, acreditan el pago cabal de las obligaciones a cargo de Panamericana, en el sentido expresado por el artículo 1626 del Código Civil… El artículo 876 del Código de Comercio dispone que ―cuando el pago constituye un negocio jurídico, será susceptible de impugnación por las mismas causas de los demás negocios jurídicos.
Cabe señalar que cuando el pago consiste en dar o en hacer alguna cosa, por regla general, constituye un acto jurídico de la especie de las convenciones, por cuanto presupone un acuerdo de voluntades entre quien paga – el solvens - y quien recibe – el accipiens – toda vez que este último debe aceptar dicho pago y liberar al deudor… La prueba recaudada acredita que la interventoria hizo seguimiento minucioso a los trabajos realizados por la Concesionaria en cumplimiento de las prestaciones contraídas por ella; recorrió conjuntamente con esta los tramos de la vía concesionada para verificar su estado; revisó los bienes y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 131 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación equipos suministrados; etc.
Y finalmente recomendó la suscripción de las aludidas actas, en las cuales, como se dijo, no se hizo ningún reparo por parte del Departamento. Por tanto, no cabe duda acerca del consentimiento mutuo de las partes respecto del negocio jurídico del pago efectuado por Panamericana y aceptado por el Departamento. Dicho negocio jurídico contiene todos los elementos esenciales para su existencia y validez de manera que habrá de producir sus efectos vinculantes para los contratantes, a menos que sea impugnado en la forma y términos que establece la ley.
Con arreglo a lo que viene de precisarse, si el Departamento quería reabrir el debate, en el sentido de argüir que la Concesionaria no cumplió en forma íntegra y apropiada las prestaciones a que estaba obligada en las etapas de diseño y de construcción, ha debido atacar los negocios jurídicos de pago, ínsitos en las Actas de Finalización de tales etapas, arguyendo, por ejemplo, que por un error insuperable no dejó constancia de trabajos faltantes, inacabados o deficientes, demandando, en consecuencia, la nulidad relativa del negocio jurídico de pago por un vicio del consentimiento, en particular por error en los móviles determinantes, o falsa causa, dado que habría suscrito el Acta correspondiente con el convencimiento equivocado de que la Concesionaria había cumplido a cabalidad sus deberes contractuales.
Sin embargo, al no haber sido impugnados los negocios jurídicos de pago, estos mantienen su validez y continúan produciendo efectos liberatorios a favor de Concesionaria Panamericana. - Valor jurídico o alcance La suscripción de las Actas de Inicio y Terminación de cada Etapa del contrato, tienen un primer efecto, relacionado con el establecimiento de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 132 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación fechas ciertas del cómputo del plazo para ejecución de las labores propias de cada una: inicio y finalización. Por ello, cuando las partes quisieron prorrogar los plazos establecidos, acudieron a suscribir contratos adicionales o a firmar Actas de Acuerdo.
Pero, del mismo modo, las Actas de Terminación de cada una de las Etapas del proyecto, señalan el momento a partir del cual las partes declaran que están cumplidas o satisfechas las obligaciones propias de cada uno de estos hitos contractuales, es decir, realizan un verdadero negocio jurídico relacionado con la ejecución contractual, tal como se expuso antes.
Es decir, que cuando el Departamento, en cumplimiento de las reglas contractuales suscribió las correspondientes Actas de Terminación de cada Etapa, dió aprobación a las tareas cumplidas por el Concesionario y, por lo mismo, declaró que éste cumplió con sus obligaciones contractuales para cada Etapa, sin perjuicio de que estuvieran pendientes las tareas u obligaciones que acordaron se ejecutarían en la Etapa siguiente, bien por contrato adicional ora por Acta de Acuerdo.
Por consiguiente, cuando se suscribió cada una de las actas de terminación de cada etapa, se hizo una manifestación de voluntad clara e inequívoca de que así fue48. En similar sentido, otra decisión arbitral expresó: De conformidad con lo señalado en la cláusula segunda del contrato de concesión Nº 01 de 1996, la suscripción de las actas mencionadas anteriormente tiene los siguientes efectos contractuales: - Con el acta de finalización de la etapa de diseño y programación, las partes convinieron en que el concesionario elaboró los diseños definitivos del alcance físico básico del proyecto, las fichas y avalúos prediales, el estudio ambiental 48 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca contra Concesionaria Panamericana S.A. Laudo arbitral de 26 de enero de 2011.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 133 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación y el plan de manejo ambiental para dicho alcance, de acuerdo con las revisiones y correcciones propuestas por la entidad contratante y conforme con su aprobación final. - Con el acta de finalización de la etapa de construcción de los tramos A, B, C y D, las partes acordaron en que el concesionario llevó a cabo las actividades de obra del contrato de concesión, entregó los equipos necesarios para la puesta en servicio de las obras del alcance físico básico del proyecto y entregó la totalidad del proyecto vial para su entrada en operación. - Con el acta de iniciación de la etapa de operación y entrada en operación, las partes acordaron la terminación de las obras, su aceptación por la entidad contratante y el cumplimiento de los requisitos del reglamento para la operación del proyecto.
Dado que las citadas actas no habían sido suscritas anteriormente debido al supuesto incumplimiento del concesionario de algunas de las obligaciones del contrato de concesión Nº 01 de 1996 objeto de la convocatoria arbitral de 2 de julio de 1998, entre ellas las exigidas por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en relación con el ancho de construcción de bermas en todo el trayecto vial concesionado de acuerdo a las previsiones de la Ley 105 de 1993, resulta claro que su suscripción posterior como consecuencia de la conciliación entre las partes, sin constancia o salvedad alguna, denota la aceptación por parte de la entidad contratante del cumplimiento del contratista en este aspecto, tanto en los diseños y estudios definitivos como en la construcción y rehabilitación de las bermas del proyecto vial.
De tal manera que la suscripción de las actas en mención evidencia que la parte convocante aceptó, sin salvedades, la forma en que fueron diseñadas, construidas y puestas en operación por el concesionario las obras relativas a las bermas del trayecto vial del contrato de concesión Nº 01 de 1996, frente a las cuales, de acuerdo al alcance de la etapa de operación de la cláusula segunda de dicho contrato, solo queda la posibilidad de su mantenimiento, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 134 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación toda vez que tales bermas no pueden ser ejecutadas como obras opcionales ofrecidas ni como obras opcionales adicionales. […] Por tales razones, la satisfacción de la exigencia postrera de la parte convocante en cuanto a la ejecución de la obligación de construcción de bermas a cargo del concesionario, con desconocimiento de la suscripción de común acuerdo de las actas en estudio, como producto y acto de cumplimiento de un acuerdo conciliatorio entre las partes, y luego de haber sido contractualmente aceptada por la entidad contratante la ejecución de dicha obligación tanto en diseños como en su construcción y/o rehabilitación (es decir, una vez finalizada la etapa de construcción del contrato de concesión Nº 01 de 1996), contravendría el principio general de la buena fe por las siguientes razones: En primer lugar, con fundamento en la figura jurídica denominada por la doctrina venire contra factum proprium, creada con fundamento en algunos textos romanos y en la elaboración posterior llevada a cabo sobre ellos, según la cual nadie puede venir contra sus propios actos.
Con ello se quiere decir que el acto de ejercicio de un derecho o una facultad es inadmisible, cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior… En segundo lugar, porque tal proceder contrariaría el principio de la confianza legítima, inherente al principio de la buena fe (bona fides) que, según Luis Diez - Picazo, es aquella conducta que revela la posición moral de una persona respecto de una situación jurídica, que expresa la confianza o la esperanza en una actuación correcta del otro, implicando un modelo de comportamiento, no formulado legalmente y de imposible formulación legal, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 135 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que vive en las creencias y en la conciencia social y al que deben ajustarse los comportamientos individuales… En tercer lugar, porque tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia alemana en relación con la teoría del retraso desleal (Verwirkung), un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. El ejercicio del derecho en tales casos se torna inadmisible.
Los elementos que integran tal figura se presentarían en el caso sub judice: la omisión del ejercicio del derecho; el transcurso de un período de tiempo, y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado por la razonable confianza que con ello se creó en el sujeto pasivo…49. Como puede verse, las decisiones arbitrales han sostenido de manera reiterada que el efecto de la suscripción de las actas de terminación de las etapas (de preconstrucción o estudios y diseños, de construcción, etc.) es la de ser un documento vinculante para las partes en el sentido de aceptarse el cumplimiento de las obligaciones correspondientes a la etapa que finaliza. 76.3.
Con base en esas consideraciones, se pregunta el Tribunal si el documento denominado “Acta de reunión” de fecha 31 de octubre de 2011 (folios 242 y 243, cuaderno de pruebas No. 4) puede ser asimilado a un acta de liquidación de común acuerdo o a un acta de terminación de una de las etapas del contrato. Para el Tribunal es claro que al citado documento no puede dársele ninguno de los dos alcances mencionados.
En efecto, como se expresó atrás, la liquidación bilateral de un contrato tiene como propósito extinguir de manera definitiva la relación jurídico negocial existente entre las partes, es decir, finalizar todo vínculo jurídico que hubiera 49 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca contra Consorcio Concesionario de Desarrollo Vial de la Sabana – Devisab.
Laudo arbitral de 21 de septiembre de 2009. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 136 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación podido surgir. Al respecto, debe recordarse que la mera finalización de un contrato estatal no implica la finalización del vínculo jurídico entre las partes, pues en la contratación estatal, por mandato legal (artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, y 11 de la Ley 1150 de 2007), se mantienen vigentes diversas obligaciones contractuales, entre ellas, la de liquidación del contrato.
En consecuencia, la mera terminación del contrato no supone la extinción de vínculo jurídico, de la relación jurídico-administrativa surgida entre las partes como consecuencia del perfeccionamiento del contrato estatal. De acuerdo con lo anterior, recuerda el Tribunal que el objeto del “Acta de reunión” de fecha 31 de octubre de 2011, según su propio texto, fue el de ―Estudiar la solicitud de terminación anticipada del Contrato de Concesión 1563 de 2008, elevada por el contratista AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. el 26 de octubre de 2011, mediante oficio ADSG-388-2011‖.
Como se ve, el acta buscó simplemente la terminación del contrato, no la extinción del vínculo jurídico entre las partes. Dicha afirmación es corroborada por los acuerdos alcanzados entre las partes, entre ellos, el siguiente: ―Con la firma de la presente acta se da por terminado anticipadamente el contrato de concesión 1563 de 2008‖.
En suma, el acta analizada simplemente tuvo como efecto finalizar la ejecución del contrato, pero no dio lugar a la extinción del vínculo jurídico- negocial existente entre las partes. Es decir, que no produjo el efecto que naturalmente produce la liquidación del contrato. De esta manera, contrario a lo alegado por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ en su alegato de conclusión, para el Tribunal es claro que no pueden asimilarse los efectos de una liquidación bilateral a los efectos producidos por la suscripción del documento analizado.
De igual manera, considera el Tribunal que no pueden asimilarse los efectos de la suscripción de las actas de terminación de las etapas del contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 137 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación concesión con el de la suscripción del “Acta de reunión” de fecha 31 de octubre de 2011.
En efecto, la lógica de las decisiones arbitrales citadas para darle efecto liberatorio a la suscripción de las actas mencionadas se encuentra en que ellas buscan dar paso a la siguiente etapa del contrato, de tal manera que pueda continuarse regularmente con la relación contractual, sin que las partes puedan volver sobre lo ya ejecutado y discutido.
Además, dichas actas pretenden ser prueba del pago efectivo de las prestaciones a cargo de las partes en la respectiva etapa. No es ese el caso del “Acta de reunión” analizada, pues ella no busca poner fin a una etapa del contrato para poder continuar con su ejecución normal, sino que buscó, como se explicó, estudiar la solicitud de la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. de terminación anticipada del contrato.
De esta manera, para el Tribunal es claro que los efectos de su suscripción tampoco pueden asimilarse a los de un acta de terminación de una etapa de un contrato de concesión. 76.4. Con base en lo anterior, concluye el Tribunal que la suscripción del acta de terminación anticipada del contrato de concesión 1563 de 2008 no generó ninguna clase de efecto transaccional entre las partes ni liberatorio para el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ o el DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
Es decir, que para el Tribunal, con la suscripción de la citada acta, la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. no renunció a la posibilidad de presentar reclamación alguna ante el juez del contrato (en este caso, este Tribunal de Arbitramento) relacionada con la ejecución o la terminación del mismo. 77. Sin perjuicio de la anterior conclusión, considera pertinente el Tribunal analizar el propio texto del “Acta de reunión” de fecha 31 de octubre de 2011 para establecer los verdaderos efectos que la misma produce.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 138 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 77.1. Dice textualmente dicha acta (folios 242 y 243, cuaderno de pruebas No. 4): ACTA DE REUNION 31/10/11 OBJETIVO: Estudiar la solicitud de terminación anticipada del Contrato de Concesión 1563 de 2008, elevada por el contratista AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. el 26 de octubre de 2011, mediante oficio ADSG- 388-2011.
PRESIDIDA POR: Rafael Humberto Rosas Caro, Secretario de Hacienda de Boyacá. RELATOR: Nidyam Alexandra Guerrero Briceño – Profesional Universitario Gobernación de Boyacá. ASISTENTES: Por el Departamento: Ing. José Rozo Millán, Gobernador; Dr. Rafael Rosas Caro, Secretario de Hacienda; Ing. Gilberto Delgado, Secretario de Infraestructura e Interventor del Contrato;
Néstor Méndez Pérez, Asesor del Despacho del Gobernador, y Vladimir Fernández Andrade, Asesor Externo. Por el Contratista: Dr. Hernán Alonso Rojas Méndez, Gerente Sociedad Autopista Duitama – San Gil S.A.; Dr. Menzel Amín Avendaño – Representante Legal de la Sociedad; Dr. Bruno Camargo – Asesor Jurídico; Dr. Gustavo Torres Tello – Asesor Jurídico.
DESARROLLO DE LA REUNIÓN: El Gobernador de Boyacá instaló la reunión y cede la palabra al Secretario de Hacienda del Departamento de Boyacá, luego de ser leída la solicitud del Contratista –contenida en su oficio ADSG-388-2011, de 26 de octubre de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 139 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2011– manifestó que el Departamento de Boyacá no acepta los argumentos del contratista en el sentido de que el Departamento ha incurrido en el incumplimiento de las obligaciones allí señaladas.
Agregó que, sin embargo de lo anterior y ante la voluntad expresa del contratista de terminar el contrato anticipadamente con base en la cláusula 10.4 (diez punto cuatro) del Contrato 1563 de 2008, el Departamento considera pertinente la terminación anticipada del Contrato, pero se atiene a lo definido por el Tribunal de Arbitramento cuya intervención se pactó en el contrato la definición sobre la validez de los motivos argüidos por el contratista como base de su solicitud.
En consecuencia, el Departamento no reconoce responsabilidad ni obligación pecuniaria alguna para con el contratista. Seguidamente intervino el Secretario de Infraestructura del Departamento quien, en su condición de interventor del Contrato 1563 de 2008, expresó que en su concepto no concurren las circunstancias de incumplimiento alegadas por el Contratista en la solicitud objeto de estudio.
Finalmente tomó la palabra DC Menzel Amín Avendaño, el Representante Legal de la Sociedad Contratista, quien expuso: Solicitamos que dentro del trámite de la terminación del Contrato se realice la Liquidación de la Fiducia, la entrega o devolución formal de las vías al Departamento y que además dejamos constancia que los gastos han sido superiores a los establecidos en el clausulado del contrato y por lo tanto este monto debe ser definido por un Tribunal de Arbitramento.
DC Bruno Camargo: solicita que el acta debe ser de terminación y no acta de reunión. ACUERDOS: Con la firma de la presente acta se da por terminado anticipadamente el contrato de concesión 1563 de 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 140 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación El contratista convocará al Tribunal de Arbitramento a que se refiere la cláusula 10.4 del Contrato 1563 de 2008, a efecto de que se pronuncie sobre la validez de los argumentos planteados en su solicitud de terminación anticipada (oficio ADSG-388-2011) y sobre los montos de eventuales compensaciones.
Igualmente se acuerda la devolución de las vías al Departamento, quien la recibe en este acto. Se procederá a los trámites legales establecidos para la liquidación de la fiducia y respectiva entrega de todos los dineros a la Sociedad Concesionaria. Se acuerda tener como sede del Tribunal de Arbitramento la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá y los árbitros designados de común acuerdo son los doctores 1.
Juan Carlos Expósito Vélez 2. Miryam Guerrero de Escobar 3. José Antonio Álvarez Milán Para constancia se firma la siguiente acta, en Bogotá D.C., a los treinta y un días (31) del mes de octubre de dos mil once (2011) Por el Departamento Por el Contratista RAFAEL ROSAS CARO MENZEL AMIN AVENDAÑO Secretario de Hacienda Representante LEGAL Delegado para la Contratación El Interventor GILBERTO DELGADO GARCIA Secretario de Infraestructura TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 141 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Una lectura perspicua de la anterior acta, revela que el objetivo de la misma fue simplemente estudiar los argumentos presentados por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. en su solicitud de terminación anticipada del contrato.
La citada acta no tuvo como finalidad extinguir obligación alguna entre las partes, ni constituir prueba del pago, como mecanismo de desaparición de las obligaciones, lo cual corrobora la conclusión obtenida antes por el Tribunal de Arbitramento. Empero, quiere el Tribunal destacar, en concordancia con lo expresado en el Auto No. 7 de fecha 28 de marzo de 2012, al resolver sobre su propia competencia, que mediante la citada acta se modificó el pacto arbitral contenido en la cláusula 57.8 del Contrato de Concesión No. 1563 de 30 de diciembre de 2008, entre otras, para cambiar la sede del Tribunal de Arbitramento.
Además, en la citada acta se fijó un alcance a la competencia del Tribunal, en el sentido de que el mismo sería convocado “a efecto de que se pronuncie sobre la validez de los argumentos planteados en su solicitud de terminación anticipada (oficio ADSG-388-2011) y sobre los montos de eventuales compensaciones”. Es decir, que para el Tribunal es claro que en materia de incumplimientos, por expresa disposición de las partes, su estudio debe limitarse a los hechos esgrimidos en el oficio ADSG-338-2011, por haberlo así dispuesto las partes de común acuerdo.
En ese orden de ideas, debe analizar el Tribunal el contenido de esa comunicación. 77.2. Dice textualmente el oficio ADSG-338-2011 de fecha 26 de octubre de 2011 (folios 350 a 355, cuaderno de pruebas No. 4): Bogotá, D.C., 26 de octubre de 2011 ADSG-338-2011 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 142 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Doctor JOSE ROZO MILLAN Gobernador DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Tunja Referencia: Contrato de concesión 1563 de 2008 Asunto: Solicitud de terminación anticipada del Contrato de Concesión y su liquidación. Como lo hemos venido manifestando reiteradamente desde hace más de un año y medio y como consta en los oficios ADSG 091 del 5 de abril de 2011, ADSG 120 del 25 de mayo de 2011, ADSG 188 del 10 de junio de 2011 y ADSG 216 del 6 de julio de 2011, las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión de la referencia para dar inicio a la etapa de construcción han sido cumplidas a cabalidad por ADSG y en consecuencia la sociedad concesionaria ha estado dispuesta a firmar el acta de inicio de etapa de construcción de manera inmediata.
En este sentido, vale la pena recalcar, que las condiciones establecidas contractualmente por las partes para iniciar la etapa mencionada, las cuales se encuentran previstas en las cláusulas 5.2 y 5.3 del Contrato de Concesión, se encuentran plenamente satisfechas desde hace aproximadamente dos años de tal manera que en cumplimiento de las obligaciones del Contrato (Cláusula 21.6) la Gobernación debió proceder sin dilación alguna a la suscripción de la respectiva acta para dar comienzo a esa nueva fase del proyecto.
Debemos resaltar inclusive, que el tiempo previsto para la obtención de las condiciones establecidas en el Contrato para dar inicio a la etapa de construcción, fue mucho mayor al previsto en los pliegos, oferta y Contrato por hechos atribuibles a la Gobernación de Boyacá fundamentalmente por las demoras en que incurrió en la expedición de la resolución de peajes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 143 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación A pesar de ese mayor tiempo, las condiciones se lograron obtener desde noviembre de 2010 (cierre financiero) momento en el que se debió firmar el acta para la iniciación de la construcción del proyecto.
No obstante esto, la Gobernación de Boyacá apartándose de sus obligaciones contractuales desde entonces no ha procedido a firmar el acta de inicio de la etapa de construcción, aduciendo motivos o bien imputables a la misma, o bien extraños a las condiciones del Contrato, y que han llevado a la suscripción de reiterados Otrosíes donde se ha ampliado la duración de la etapa de preconstrucción cuando desde tiempo atrás insistimos, se encuentran cumplidas las condiciones pactadas en el Contrato para la firma de la mencionada acta.
La Gobernación de Boyacá ha aducido demoras en la contratación de la Interventoría del proyecto, siendo este atribuible a su responsabilidad y fundamentalmente, ha invocado el adelantamiento de gestiones para la vinculación al proyecto del Departamento Nacional de Planeación y el Departamento de Santander a fin de obtener los recursos necesarios para el fondo de contingencia, para cubrir el ingreso mínimo garantizado previsto en el Contrato de Concesión, aspectos estos que son completamente ajenos a las condiciones que las partes acordaron en el Contrato de Concesión para dar inicio a la fase de construcción del proyecto vial.
A nuestro juicio es importante exponerles nuevamente, las actividades adelantadas por parte de la Sociedad Concesionaria durante la etapa de pre- construcción del proyecto donde se evidencia el cumplimiento de todas las obligaciones nuestro cargo para dar inicio de las etapas de construcción. Amparo de cumplimiento del contrato Dando cumplimiento a lo contemplado en la cláusula 26.1.1 del Contrato de Concesión en cuanto a las pólizas de amparo de cumplimiento del Contrato, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 144 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación el concesionario constituyó el día 20 de enero de 2009 la póliza correspondiente a este amparo en los términos establecidos por el Contrato. Amparo de Pago de Salarios Dando cumplimiento a lo contemplado en la cláusula 26.1.2 del Contrato de Concesión en cuanto a las pólizas de amparo de pagos de salarios, el concesionario constituyo el día 20 de enero de 2009 la póliza correspondiente a este amparo en los términos establecidos por el Contrato. Amparo de Responsabilidad Civil Extracontractual Dando cumplimiento a lo contemplado en la cláusula 26.1.2 del Contrato de Concesión en cuanto a las pólizas de amparo de responsabilidad civil extracontractual, el concesionario constituyo el día 20 de enero de 2009 la póliza correspondiente a este amparo en los términos establecidos por el Contrato. Acta de inicio Etapa de Preconstrucción Conforme a lo establecido en las DEFINICIONES del Contrato de Concesión y previo cumplimiento de las obligaciones por parte del Concesionario el día 26 de febrero de 2009, se suscribió en la ciudad de Duitama el ―Acta de inicio de la Etapa de Preconstrucción‖, documento firmado por el Gobernador de Boyacá Dr. José Rozo Milán, El Secretario de Hacienda de Boyacá Dr. Raúl Cely Alba, el Director de Contratación de Boyacá Dr. José Fernando Camargo Beltrán, el Alcalde del Municipio de Duitama Dr. Francklyn Rincón Galvis, el Secretario de Infraestructura de Boyacá Ing.
Oscar Ramírez, el Secretario de Transporte e Infraestructura del Departamento de Santander Ing. Edgar Augusto Pedraza Gómez, el representante legal de Autopista Duitama San Gil S.A. Ing. Menzel Amín Avendaño y el interventor del proyecto Ing. Jesús Gilberto Delgado García. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 145 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Fideicomiso Conforme con lo establecido en las definiciones y en la Cláusula 5.2.1 del Contrato respecto del Fideicomiso, donde se establece el plazo y las condiciones para la construcción del fideicomiso que administra los recursos del Contrato de Concesión, con fecha 19 de marzo de 2009 se suscribió entre la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A. y la Fiduciaria Bancolombia S.A. el Contrato No. 3063 de Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía Administración y Pagos, tiene por objeto administrar los recursos del Proyecto de Concesión Vial, Estudios, Diseños, Construcción, Rehabilitación, Operación y mantenimiento del proyecto Vial Duitama Charalá San Gil. Solución de Controversias De acuerdo a lo establecido en la cláusula 57 del contrato de concesión respecto a la solución de controversias, la Sociedad Concesionaria envío mediante oficio ADSG-C33-09 de fecha 8 de abril de 2009, el listado de las posibles firmas asesoras financieras y de ingeniería para efectos de la figura de la amigable composición. Entrega de los Trayectos En desarrollo de la Cláusula 23.2 del Contrato de concesión relacionada con la entrega de los trayectos al concesionario con fecha 29 de mayo de 2009, se realizó la entrega de los trayectos por parte de la gobernación de Boyacá a la Sociedad Autopista Duitama San Gil quien los recibió, según acta de entrega de dicha fecha. Diseños En relación con la cláusula 5.2.3 del Contrato de Concesión referente a los diseños el Concesionario entregó mediante documento ADSG – 094 – 09 del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 146 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 de julio de 2009 documentación relacionada con los estudios y diseños del proyecto Duitama – Charalá – San Gil.
De igual manera con fecha 3 de julio de 2009 el interventor encargado por el Departamento de Boyacá para el Contrato de Concesión 1563 de 2008 Ing. Jesús Gilberto Delgado García expidió certificación en la que hace constar que el Concesionario entregó los estudios y diseños para la rehabilitación del corredor Duitama – Charalá – San Gil, así como el correspondiente cronograma de trabajo conforme a los términos establecidos en las cláusulas 3.1.1 y 3.1.2 del Contrato de Concesión. Manejo ambiental Mediante resolución 1041 del 2 de junio de 2010, el Ministerio de Ambiente y Vivienda y Desarrollo Territorial, autorizó el levantamiento de la veda de tala de roble a la Sociedad Autopista Duitama San Gil S.A..
De igual manera dicha resolución ratificó que el corredor en mención no requiere de Licencia ambiental por cuanto se trata de una carretera ya existente. La Corporación Autónoma de Boyacá, mediante resolución 2605 del 20 de septiembre de 2010 autorizó el aprovechamiento forestal a lo largo del corredor Duitama – límite Departamental, con lo cual el concesionario puede dar inicio a sus actividades cumpliendo con la normatividad correspondiente.
La Corporación Autónoma de Santander, mediante resolución 1377 del 25 de noviembre de 2010 autorizó el aprovechamiento forestal a lo largo del corredor Límite departamental – San Gil, con lo cual el concesionario puede dar inicio a sus actividades cumpliendo con la normatividad correspondiente. Resolución de Concepto Vinculante para instalación de estaciones de peaje Con fecha 28 de septiembre de 2010, el Ministerio de Transporte expidió la resolución No. 4186 por medio de la cual se expide concepto vinculante previo a la instalación de las estaciones de peaje del corredor Duitama – TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 147 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Charalá – San Gil.
Dicha resolución quedó en firme el día hábil siguiente a la notificación de todas las partes, hecho que sucedió el 19 de octubre de 2010. Cierre Financiero Con fecha 19 de noviembre de 2010, la Sociedad Concesionaria hizo presentación y entrega mediante oficio ADSG-225-10 del cierre financiero ante la entidad concedente conforme con lo establecido en el numeral 5.2.2 del Contrato de Concesión y sus correspondientes otrosíes.
Posteriormente, con fecha 3 de marzo de 2011, y ante la obtención de un nuevo cierre financiero en mejores condiciones que el anterior se presentó ante la Gobernación el oficio No. ADSG-046-11 mediante el cual se informa respecto al cierre financiero obtenido con el Banco de Occidente. El 10 de marzo la Fiduciaria Bancolombia, administradora de los recursos del Contrato, informa igualmente respecto a dicho cierre en cabeza del Patrimonio Autónomo Duitama San Gil.
Como consecuencia de este cierre, el 16 de marzo de 2011, mediante oficio ADSG-059-11 se hizo entrega de la certificación del Banco de occidente respecto al primer desembolso por valor de $13.000.000.oo y copia del correspondiente pagaré. En igual sentido la Fiduciaria Bancolombia en oficio del 16 de marzo certificó dicho primer desembolso en la subcuenta principal del Patrimonio Autónomo que administra los recursos del contrato de concesión e hizo entrega de una copia del correspondiente pagaré. Aportes de Equity Subcuentas Principal y de Interventoría De conformidad con lo establecido en los Numerales 27.7.2 y 56.7 de las Cláusulas 27 y 56 del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008, suscrito entre el Departamento de Boyacá y la Sociedad Autopista Duitama San Gil S.A., el concesionario realizó los aportes de capital que se relacionan a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 148 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación FECHA SUBCUENTA MONTO 06/04/2009 Principal $ 4.122.866.934 06/04/2009 Interventoría $ 738.047.321 18/09/2009 Interventoría $ 774.193.798 16/12/2009 Principal $ 2.000.000.000 22/09/2010 Principal $ 220.000.000 30/11/2010 Principal $ 10.554.167.000 03/12/2010 Principal $ 1.962.140.348 31/01/2011 Principal $ 8.576.752.865 25/03/2011 Principal $ 342.306.760 15/04/2011 Principal $ 3.423.447.162 26/04/2011 Principal $ 1.180.276.243 04/05/2011 Principal $ 11.371.978.430 Total A 31/05/2011 $ 45.266.176.881 Es necesario recalcar que los aportes de Equity realizados por los accionistas han superado a la fecha tanto en monto como en tiempo de aportes lo exigido por el Contrato de Concesión. Así las cosas se puede ver con claridad que las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión se obtuvieron desde hace más de un año y medio, lo que debió dar lugar a que la Gobernación suscribiera de inmediato el acta de iniciación de la etapa de construcción del proyecto.
Las graves demoras en la suscripción de esta acta por parte de la entidad contratante, constituyen un claro incumplimiento a sus obligaciones contractuales previstas en el Contrato de Concesión y también representan su falta de interés en la ejecución y desarrollo del proyecto de Concesión Vial. De la misma manera, la negativa de la Gobernación para suscribir la mencionada acta, ha generado serios sobrecostos en el patrimonio de la Sociedad Concesionaria, así como un claro desequilibrio económico y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 149 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación financiero del Contrato de Concesión el cual deberá ser compensado por la Gobernación de Boyacá conforme con lo preceptuado en los artículos 5 y 27 de la ley 80 de 1993.
Teniendo en cuenta los graves incumplimientos de la Gobernación de Boyacá y su clara falta de interés en el desarrollo del proyecto con fundamento en la cláusula 10.4 del Contrato de Concesión solicitamos la terminación de manera anticipada y de mutuo acuerdo de Contrato de Concesión, procediéndose a suscribir el acta de liquidación del mismo donde se deberán reconocer y pagar los sobrecostos que ha sufrido la Sociedad Concesionaria.
Atentamente, HERNÁN ALONSO ROJAS MENDEZ Gerente AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. c.c. Dr. Rafael Humberto Rosas Caro, Secretario de Hacienda Ing. Gilberto Delgado García, Secretario de Infraestructura Como puede verse de la anterior comunicación, la solicitud de terminación anticipada del contrato de concesión presentada por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. se basó en la demora en la suscripción del acta de inicio de la etapa de construcción por parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. Además, de la misma comunicación se advierte que esa demora constituye, a juicio de la parte Convocante, un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales a cargo de la entidad concedente y revela la falta de interés de la misma en el desarrollo del contrato, lo cual ha generado perjuicios y sobrecostos por la sociedad concesionaria.
Concretamente, en la comunicación analizada, la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. hace referencia expresa a que la situación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 150 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación descrita que dio lugar a la solicitud de terminación anticipada del contrato fue producida por las ―demoras en que incurrió en la expedición de la resolución de peajes‖, las ―demoras en la contratación de la interventoría del proyecto‖ y el ―adelantamiento de gestiones para la vinculación al proyecto del Departamento Nacional de Planeación y el Departamento de Santander a fin de obtener los recursos necesarios para el fondo de contingencia‖, situaciones que considera que son ajenas a su responsabilidad. 77.3.
Dentro del anterior contexto, para el Tribunal es claro que las razones por las cuales se solicitó la terminación anticipada del contrato son idénticas a las razones expuestas en la demanda como fundamento de la pretensión de incumplimiento del contrato por parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. En ese orden de ideas, para el Tribunal no cabe duda que la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. tiene jurídicamente la legitimación para presentar las pretensiones de incumplimiento y, consecuentemente, el Tribunal tiene el deber de resolverlas. 78.
Por último, quiere el Tribunal referirse a la expresión contenida en el párrafo final del oficio ADSG-338-2011 de fecha 26 de octubre de 2011 en el sentido de que “teniendo en cuenta los graves incumplimientos de la Gobernación de Boyacá y su clara falta de interés en el desarrollo del proyecto con fundamento en la cláusula 10.4 del Contrato de Concesión solicitamos la terminación de manera anticipada y de mutuo acuerdo de Contrato de Concesión”, pues la misma ha dado lugar a que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ exprese que el Tribunal se debe limitar a verificar su hubo o no incumplimiento del contrato en los términos de la citada cláusula.
No obstante, para el Tribunal es claro que la solicitud de terminación anticipada presentada por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. se basó en los alegados incumplimientos del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, resumidos atrás, y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 151 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación no simplemente en la aplicación de la citada cláusula 10.4 del contrato de concesión. En consecuencia, la argumentación presentada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ en su excepción de “en la terminación de mutuo acuerdo suscrita por el Departamento de Boyacá y el concesionario, se invocó un incumplimiento del Departamento que jamás ocurrió” no resulta suficiente para enervar las pretensiones de la demanda, de tal manera que el Tribunal debe estudiar de fondo si efectivamente se produjeron o no los incumplimientos reclamados por la parte Convocante.
C.2. La excepción de contrato no cumplido presentada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. 79. Antes de entrar a analizar el fondo del asunto en el sentido de si hubo o no incumplimiento por parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, el Tribunal considera necesario determinar si efectivamente hubo incumplimiento de sus obligaciones por parte de la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., como se alega en la excepción denominada “Incumplimiento del concesionario Autopista Duitama San Gil S.A.: nunca se llegó al hito de construcción y rehabilitación” y en lo complementado en el alegato de conclusión. El mencionado estudio resulta fundamental porque, como es bien sabido, para reclamar la responsabilidad contractual, es necesario que el demandante acredite que cumplió con sus propias obligaciones contractuales, pues de otra manera no se producirá la mora del deudor, elemento indispensable para la existencia de la responsabilidad contractual a la luz de los artículos 1608 y siguientes del Código Civil.
De esta manera, la excepción presentada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ en el sentido de que se produjo un incumplimiento de la sociedad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 152 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. que impide que se declare su responsabilidad contractual constituye, en sentido técnico y a la luz del artículo 1609 del Código Civil, una excepción de contrato no cumplido. 80.
En efecto, el artículo 1609 del Código Civil señala que “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. La norma citada consagra la figura que la jurisprudencia y doctrina han denominado excepción de contrato de no cumplido.
En virtud de lo dispuesto en la citada norma, aplicable a la contratación estatal de conformidad con lo señalado en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, a pesar de que objetivamente una parte haya dejado de cumplir con una obligación contractual a su cargo, no se considerará en cumplimiento si la otra parte del contrato no ha dado cumplimiento a sus propias obligaciones contractuales.
En materia de contratos estatales, a pesar de una cierta reticencia de la doctrina administrativista a aplicar la mencionada figura en los contratos de la administración pública, la jurisprudencia del Consejo de Estado desde hace tiempo ha considerado que la excepción de contrato no cumplido sí resulta aplicable a la contratación estatal, pero bajo unos supuestos y exigencias especiales, los cuales tienen relación directa con la finalidad de los contratos estatales que consagra el artículo 3º de la Ley 80 de 1993.
En efecto, el Consejo de Estado ha señalado que para la aplicación de la mencionada excepción de contrato no cumplido en la contratación estatal, ―no basta con que se registre un incumplimiento cualquiera de parte de la administración para que su contratista se encuentre excusado de cumplir con sus deberes jurídicos; debe tratarse de inobservancia de tal importancia de sus obligaciones contractuales por parte de la entidad, que realmente atenten contra los principios generales que informan la contratación administrativa como el de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 153 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación buena fe o el de justicia, que impiden entender que el contratista, a toda costa, debe, a pesar de tal modo de proceder de la Administración, honrar sus propios compromisos contractuales‖50.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado como requisitos generales para la invocación de la excepción de contrato no cumplido, los siguientes: Esta Corporación ha aceptado entonces la aplicación de la excepción de contrato no cumplido siempre condicionada a los siguientes supuestos: i) La existencia de un contrato fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas… ii) La no ejecución de prestaciones a cargo cada una de las partes contratantes… iii) Un incumplimiento de la Administración grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista… La Sala precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política).
En el evento de que se prueben las condiciones que configuran la excepción de contrato no cumplido, se desdibuja el incumplimiento del contratista, pues conforme lo establece el artículo 1609 del C.C., él no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando la entidad contratante incumplió las propias. Así, dentro de los efectos que produce la presencia de la excepción de contrato no 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 22.714.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 154 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación cumplido, está la imposibilidad para el juez o árbitro de declarar el incumplimiento del contratista51. Como puede verse, uno de los requisitos esenciales para la aplicación de la excepción de contrato no cumplido como medio de defensa frente a las reclamaciones de responsabilidad por incumplimiento contractual, consiste en verificar que efectivamente haya existido un incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte del otro sujeto de la relación contractual.
En el caso concreto, dado que es el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ quien presenta como medio de defensa la excepción de contrato no cumplido, pasa el Tribunal a analizar si efectivamente se produjo el incumplimiento de la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. de sus obligaciones contractuales. 81. Concretamente, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ alega que la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. no dio cumplimiento a todas las obligaciones de la etapa de preconstrucción, en particular, la de llevar a cabo el cierre financiero, lo cual impidió que se cumplieran los requisitos para la suscripción del acta de inicio de la etapa de construcción y rehabilitación. Para resolver esa pretensión, el Tribunal considera necesario analizar los documentos que conforman el bloque de legalidad contractual para determinar cuáles eran las obligaciones a cargo de la sociedad concesionaria durante la etapa de preconstrucción. En el contrato, en la cláusula 4, las partes estipularon que ―Para efectos de la ejecución del Proyecto se ha dispuesto su desagregación en tres etapas: i) Etapa de Preconstrucción, ii) Etapa de Construcción y Rehabilitación, y iii) Etapa de 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2008, expediente 35.843.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 155 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Operación y Mantenimiento‖. En concreto sobre la etapa de preconstrucción, la cláusula 5 dispone lo siguiente: CLÁUSULA 5 ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN 5.1.
TÉRMINO La Etapa de Preconstrucción tendrá una duración estimada de doce (12) meses contados a partir de la Etapa de Inicio de Ejecución. Al final de esta etapa se suscribirá el Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación. El término efectivo de esa etapa podrá disminuirse, cuando la totalidad de las obligaciones previstas como condición para suscribir el Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación se hayan cumplido antes del vencimiento del plazo estimado.
El término de esta etapa será mayor al plazo estimado de doce (12) meses como consecuencia de: a) la suspensión de la ejecución del Contrato o del plazo de las obligaciones cuyo cumplimiento se prevé como condición necesaria para suscribir el Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación, en los términos de la CLÁUSULA 9, o b) como consecuencia del cumplimiento tardío de la obligaciones de EL DEPARTAMENTO o del Concesionario, necesarias para suscribir el Acta de iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación, según se establece en los numerales 5.2 y 5.3 siguientes.
La ampliación por la ocurrencia del cumplimiento tardío de las obligaciones del Concesionario al que se refiere el literal b) anterior, no modificará ni ampliará el plazo estimado del Contrato a que se refiere su CLÁUSULA 8. Por el contrario si se trata de incumplimiento de EL DEPARTAMENTO o de suspensión del Contrato a que se refiere la CLÁUSULA 9 del presente Contrato, el plazo estimado del Contrato a que se refiere su CLÁUSULA 8, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 156 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación se entenderá ampliado por un tiempo igual a la ampliación de la Etapa de Preconstrucción. Lo estipulado en los dos párrafos anteriores se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir las partes por su incumplimiento, conforme lo establecido en este Contrato.
5.2. PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO Durante la Etapa de Preconstrucción el Concesionario deberá cumplir, entre otras, con las siguientes obligaciones: 5.2.1. La constitución del Fideicomiso y el fondeo inicial de la Subcuenta 1, lo cual debe hacerse dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la Etapa de Inicio de Ejecución. Previamente a la celebración del contrato de fiducia, éste debe ser enviado a EL DEPARTAMENTO para su revisión. EL DEPARTAMENTO podrá formular observaciones a la minuta correspondiente cuando ésta no cumpla con las disposiciones previstas en este Contrato.
En tal caso, las observaciones deberán ser atendidas por el Concesionario. El cumplimiento de estas observaciones por parte del Concesionario es requisito necesario para la entrega de todos los Trayectos, y en todo caso es requisito necesario para la firma del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación. Vencido el plazo de quince (15) Días Hábiles a que se refiere este ordinal, se empezarán a causar las multas previstas en los numerales 43.1.2, y 43.1.4 de la CLÁUSULA 43 de este Contrato.
Pasados treinta (30) Días Calendario de mora en el cumplimiento de estas obligaciones, EL DEPARTAMENTO podrá declarar la caducidad del Contrato, en los términos de la CLÁUSULA 51 del mismo. 5.2.2. La obtención del Cierre Financiero. El cumplimiento de esta obligación será requisito necesario para la firma del Acta de Iniciación de la Etapa de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 157 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Construcción y Rehabilitación. El término máximo con que cuenta el concesionario para obtener el Cierre Financiero vencerá cuando expire el Cuarto mes contado desde la Etapa de Inicio de Ejecución. Se entenderá que el Concesionario ha obtenido el Cierre Financiero cuando EL DEPARTAMENTO manifieste expresamente su conformidad con los documentos aportados por el Concesionario, de acuerdo con lo previsto en la Definición del Cierre Financiero contenido en la CLÁUSULA 1 de este Contrato.
Para tal efecto, esos documentos deben presentarse, a más tardar, el décimo Día Hábil anterior al vencimiento del plazo aquí establecido. Si vencido el décimo día hábil contado desde la presentación de los documentos, EL DEPARTAMENTO no se ha pronunciado, se entenderá aprobado el Cierre Financiero. En caso que EL DEPARTAMENTO presente observaciones a los documentos antes de ese término, el Concesionario deberá proceder a corregirlas, sin perjuicio de la causación de multas por el retardo en la obtención del Cierre Financiero a que se refiere el siguiente párrafo.
Si el Concesionario no está de acuerdo con las observaciones de EL DEPARTAMENTO, la controversia será definida por la Firma Asesora de Consultoría52. Vencido el plazo anterior sin haberse obtenido el Cierre Financiero por parte del Concesionario se empezará a causar las multas previstas en el numeral 43.1.6 del numeral 43.1 de la CLAUSULA 43 de este Contrato.
Pasados sesenta (60) Días Calendario de mora en el cumplimiento de esta obligación, EL DEPARTAMENTO podrá declarar la caducidad del Contrato, en los términos de su CLÁUSULA 51. 5.2.3. Elaborar diseños propios para adelantar las obras de construcción y rehabilitación que deban efectuarse en desarrollo de este Contrato, de tal manera que dentro de los términos previstos en la CLÁUSULA 31 del mismo, se presenten dichos diseños a nivel de detalle al Interventor para los fines previstos en esa cláusula.
El incumplimiento de esta obligación será 52 Posteriormente, mediante otrosí No. 3, las partes modificaron el alcance de esta obligación, como lo analizará el Tribunal más adelante. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 158 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación requisito necesario para la firma del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación.
5.3. PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL DEPARTAMENTO Durante la Etapa de Preconstrucción EL DEPARTAMENTO deberá cumplir, principalmente, con la entrega al Concesionario, de la totalidad de los Trayectos, dentro de los plazos y en los términos previstos en la CLAUSULA 23 de este Contrato. Sin el cumplimiento de esta obligación no podrá suscribirse el Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación. Si EL DEPARTAMENTO no cumple con esta obligación en los plazos previstos, el Concesionario podrá solicitar la terminación anticipada del Contrato, caso en el cual se aplicará lo previsto en el numeral 10.4 de la CLAUSULA 10 de este Contrato.
Si efectivamente se presenta la terminación del Contrato se aplicará también lo estipulado en el numeral 12.1 de la CLAUSULA 12. Lo anterior siempre que el Concesionario haya cumplido puntualmente con las obligaciones incluidas en el numeral 5.2.1 del numeral 5.2 anterior. Posteriormente, mediante la cláusula sexta del otrosí No. 2 de 6 de mayo de 2009 (folios 175 a 180, cuaderno de pruebas No. 4) se incorporó un numeral 5.2.4 a la cláusula transcrita, del siguiente tenor: 5.2.4 Durante la etapa de preconstrucción y con el propósito de mejorar las condiciones de transitabilidad de la vía e incrementar los volúmenes de tráfico por la misma, el CONCESIONARIO podrá ejecutar el mantenimiento del afirmado existente y la atención de sitios críticos y que impidan el libre tránsito de todo el tipo de vehículos por el corredor vial concesionado.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 159 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De la cláusula contractual transcrita, se desprende que durante la etapa de preconstrucción, la sociedad concesionaria tenía tres obligaciones fundamentales: (a) la constitución del fideicomiso y el fondeo de la subcuenta 1;
(b) la obtención del cierre financiero, y (c) la elaboración de los diseños necesarios para la ejecución de las obras de construcción y rehabilitación. Además, como consecuencia de lo pactado en el otrosí No. 2, se adicionó la obligación de ejecutar el mantenimiento respectivo, aspecto sobre el cual el Tribunal se pronunciará al resolver las pretensiones sobre reconocimiento y pago de mantenimiento y obras preliminares.
Pasa el Tribunal a continuación a analizar el cumplimiento de cada una de esas obligaciones contractuales a cargo de la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. 82. La primera obligación principal de la sociedad concesionaria en la etapa de preconstrucción era “la constitución del Fideicomiso y el fondeo inicial de la Subcuenta 1”.
Frente al cumplimiento de esta obligación, el Tribunal encuentra los siguientes elementos: 82.1. De acuerdo con lo estipulado en las cláusulas 5.2.1 y 27 del contrato de concesión, transcrita atrás, la sociedad concesionaria debía constituir un patrimonio autónomo o fideicomiso para la administración de los recursos del proyecto. El cumplimiento de esta obligación debía darse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la suscripción del acta de inicio de la etapa de preconstrucción. Al respecto, en primer lugar, encuentra el Tribunal que con fecha 26 de febrero de 2009, las partes del contrato de concesión suscribieron el acta de iniciación del contrato (folio 227, cuaderno de pruebas No. 4), de tal manera que, según lo expuesto, el plazo para la celebración del contrato de fiducia mercantil se extendía hasta el 19 de marzo de 2009.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 160 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Además, está probado que con fecha 19 de marzo de 2009, la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. y la sociedad FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA celebraron un contrato de fiducia mercantil No. 3063 (folios 378 a 400, cuaderno de pruebas No. 4), cuyo objeto, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula segunda, era: CLÁUSULA SEGUNDA.
OBJETO DEL CONTRATO. El presente contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, administración y pagos tiene por objeto administrar los recursos del Proyecto de concesión vial ―ESTUDIOS, DISEÑOS, CONSTRUCCIÓN, REHABILITACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL PROYECTO VIAL DUITAMA – CHARÁLÁ – SAN GIL‖ y verificar que los mismos se les de la destinación prevista en el Contrato de Concesión y en sus Apéndices y Anexos, con el fin de lograr la adecuada ejecución de dicho proyecto.
Para el Tribunal, es claro que con la suscripción del citado contrato dio cumplimiento a la primera parte de la obligación que se desprendía de las cláusulas 5.2.1 y 27 del contrato de concesión. Además, concluye el Tribunal que el contrato de fiducia mercantil fue suscrito dentro del plazo previsto en el contrato para el efecto. 82.2.
De otra parte, de las cláusulas 5.2.1 y 56.7 del contrato de concesión se desprende que dentro de la etapa de preconstrucción la sociedad concesionaria debía realizar el fondeo inicial de la Subcuenta 1, la cual, de acuerdo con las definiciones de la cláusula 1 del contrato de concesión, es ―la subcuenta que deberá constituir el Concesionario en el fideicomiso, en la cual el Concesionario depositará los valores necesarios para el pago de los honorarios del Interventor‖.
La forma de llevar a cabo ese fondeo fue estipulada en la cláusula 56.7, así: 56.7 El valor que el Concesionario debe aportar a la subcuenta 1 y a las fechas en que deberá aportarlo, se describen a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 161 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56.7.1 Para cubrir el valor previsto para la Interventoría en las etapas de Pre- construcción y Etapa de construcción y rehabilitación, DOS MIL OCHOSIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS de diciembre de 2007 (COL$ 2.878´000.000.00), el concesionario aportara a la subcuenta 1 los siguientes valores: a) Al momento de la constitución de la subcuenta 1 la cual deberá hacerse dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la Etapa de Inicio de Ejecución, el concesionario hará un aporte inicial de seiscientos sesenta y ocho millones de pesos (COL$ 668´000.000). b) A más tardar al vencimiento del primer semestre contado desde la etapa de Inicio de Ejecución, el concesionario hará un aporte adicional a la subcuenta 1 de setecientos un millones de pesos (COL$ 701´000.000).
Para conocer el cumplimiento de la anterior obligación, recuerda el Tribunal que con fecha 26 de febrero de 2009, las partes del contrato de concesión suscribieron el acta de iniciación del contrato (folio 227, cuaderno de pruebas No. 4), de tal manera que, según lo pactado en el literal a) de la cláusula 56.7.1, el plazo para el fondeo inicial de la Subcuenta 1 se extendía hasta el 19 de marzo de 2009, y para el fondeo complementario el día 26 de septiembre de 2009, de acuerdo con lo estipulado en el literal b) de la misma cláusula 56.7.1.
Al respecto, encuentra probado el Tribunal que el fondeo inicial de la Subcuenta de Interventoría (Subcuenta 1) se produjo el día 6 de abril de 2009 por un valor de $783.047.321. En efecto, mediante oficio GAP-110570 de 21 de abril de 2009 (folio 248, cuaderno de pruebas No. 4), la Gerente Técnico de Administración y Pagos de la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA informó al Director de Contratación del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ sobre la consignación del citado valor de $783.047.321.
El citado valor es evidentemente superior al señalado en el literal a) de la cláusula 56.7.1 del contrato, con lo cual cumple con el valor pactado. Ahora bien, observa el Tribunal que existió una mora en el cumplimiento de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 162 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación obligación, pues los recursos fueron consignados el 6 de abril de 2009, mientras que la fecha límite era el 19 de marzo de 2009.
No obstante, ni las partes lo alegaron ni el Tribunal no encuentra prueba alguna de que esa mora hubiera producido afectación en el cumplimiento del contrato por parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. En relación con fondeo complementario de la Subcuenta 1, el Tribunal encuentra probado que se produjo el día 18 de septiembre de 2009 por un valor de $774.193.798.
En efecto, mediante oficio GAP-136344 de 24 de septiembre de 2009 (folio 262, cuaderno de pruebas No. 4), la Gerente Técnico de Administración y Pagos de la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA informó al Subdirector Financiero de la Secretaría de Hacienda del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ sobre la consignación del citado valor de $774.193.798. Lo expresado en la citada comunicación es ratificado en el dictamen pericial financiero en la respuesta a la pregunta 1.5, en la cual coincide la fecha y el valor del aporte inicial a la Subcuenta 1 (Subcuenta de Interventoría).
El citado valor es evidentemente superior al señalado en el literal b) de la cláusula 56.7.1 del contrato, con lo cual cumple con el valor pactado. Además, fue consignado dentro del plazo pactado en el contrato, con lo cual concluye el Tribunal que el valor también fue consignado a tiempo. 82.3. Ahora bien, analizado integralmente el contrato, el Tribunal encuentra que en la cláusula 27.7 se pactó la obligación complementaria de fondear la Subcuenta Principal como parte de los deberes en la fase de preconstrucción, la cual, según las definiciones de la cláusula 1 del contrato de concesión, es ―la subcuenta que deberá constituir el Concesionario en Fideicomiso, en la cual se manejarán todos los recursos que, de conformidad con este Contrato, no deban mantenerse en las Subcuentas 1 y 2‖.
La citada cláusula 27.7, luego de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 163 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación modificación parcial introducida por la cláusula tercera del otrosí No. 3, señala: 27.7 A titulo de aportes de capital de proyecto, el Concesionario deberá consignar de manera efectiva, en al subcuenta Principal, las sumas mínimas que a continuación se señalan, cumpliendo –a mas tardar-con el siguiente cronograma. 27.7.1 A mas tardar al mes siguiente a la firma del Acta de Iniciación del Proyecto y previa aprobación de la Garantía Única de Cumplimiento, la suma mínima de tres mil setecientos cincuenta millones (COL$3.750.000.000.00) de pesos de diciembre de 2007, actualizados con el I.P.C. Para conocer el cumplimiento de la anterior obligación, una vez más reitera el Tribunal que con fecha 26 de febrero de 2009, las partes del contrato de concesión suscribieron el acta de iniciación del contrato (folio 227, cuaderno de pruebas No. 4), de tal manera que, según lo pactado en la cláusula 27.7.1, el plazo para el fondeo de la Subcuenta Principal se extendía hasta el 26 de marzo de 2009.
Para el Tribunal está probado que el fondeo de la Subcuenta Principal se produjo el 6 de abril de 2009 por un valor de $4.122.866.934. En efecto, mediante oficio GAP-110571 de 21 de abril de 2009 (folio 247, cuaderno de pruebas No. 4), la Gerente Técnico de Administración y Pagos de la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA informó al Director de Contratación del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ sobre la consignación del citado valor de $4.122.866.934.
Lo expresado en la citada comunicación es ratificado en el dictamen pericial financiero en la respuesta a la pregunta 1.5, en la cual coincide la fecha y el valor del aporte inicial a la Subcuenta Principal. El citado valor es evidentemente superior al señalado en la cláusula 27.7.1 del contrato, con lo cual cumple con el valor pactado.
Ahora bien, observa el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 164 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal que existió una mora en el cumplimiento de la obligación, pues los recursos fueron consignados el 6 de abril de 2009, mientras que la fecha límite era el 26 de marzo de 2009.
No obstante, ni las partes lo alegaron ni el Tribunal no encuentra prueba alguna de que esa mora hubiera producido afectación en el cumplimiento del contrato por parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. 83. La segunda obligación principal de la sociedad concesionaria en la etapa de preconstrucción era “la obtención del Cierre Financiero”.
Frente al cumplimiento de esta obligación, el Tribunal encuentra los siguientes elementos: 83.1. De acuerdo con las definiciones pactadas en la cláusula 1 del contrato de concesión y según la modificación incorporada por la cláusula primera del otrosí No. 3 de fecha 18 de junio de 2009 (folios 181 a 184, cuaderno de pruebas No. 4), el cierre financiero, se define así: Se entiende por cierre financiero, el perfeccionamiento del conjunto de operaciones de aportes de capital y de endeudamiento mínimos, destinados a la financiación, por parte del Concesionario, de las inversiones necesarias para las Obras de Construcción y Rehabilitación durante la Etapa de Construcción y Rehabilitación. Mediante otrosí No. 3 de fecha 18 de junio de 2009 (folios 181 a 184, cuaderno de pruebas No. 4), las partes modificaron la cláusula 5.2.2 del contrato de concesión, quedando la misma en los siguientes términos: 5.2.2.
La obtención del Cierre Financiero. El cumplimiento de esta obligación será requisito necesario para la firma del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación. El término máximo con que cuenta el concesionario para obtener el Cierre Financiero vencerá cuando expire el primer mes contado desde la fecha de expedición de la resolución de peajes.
Se entenderá que el Concesionario ha obtenido el Cierre Financiero cuando EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 165 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación DEPARTAMENTO manifieste expresamente su conformidad con los documentos aportados por el Concesionario, de acuerdo con lo previsto en la definición de Cierre Financiero contenido en la CLÁUSULA 1 de este Contrato.
Para tal efecto, esos documentos deben presentarse, a más tardar, el décimo Día Hábil anterior al vencimiento del plazo aquí establecido. Si vencido el décimo día hábil contado desde la presentación de los documentos, EL DEPARTAMENTO no se ha pronunciado, se entenderá aprobado el Cierre Financiero. En caso que EL DEPARTAMENTO presente observaciones a los documentos antes de ese término, el Concesionario deberá proceder a corregirlas, sin perjuicio de la causación de multas por el retardo en la obtención del Cierre Financiero a que se refiere el siguiente párrafo.
Si el Concesionario no está de acuerdo con las observaciones de EL DEPARTAMENTO, la controversia será definida por la Firma Asesora de Consultoría. 83.2. El primer elemento que debe tenerse en cuenta para el cumplimiento de la obligación mencionada se encuentra en la Resolución 4186 de 28 de septiembre de 2010, ―por la cual se emite concepto vinculante previo favorable para el establecimiento de tres (3) estaciones de peaje, en el proyecto de concesión vial denominado: Estudios, diseños, construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial Duitama – Charalá – San Gil‖, emitida por el señor Ministro de Transporte (folios 236 a 238, cuaderno de pruebas No. 4).
Teniendo en cuenta que los destinatarios directos del mencionado acto administrativo eran tanto el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ como el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, dicha decisión fue notificada al primero el día 30 de septiembre de 2010 y al segundo el día 15 de octubre de 2010, de tal manera que dicho acto administrativo comenzó a producir efectos a partir de la última fecha mencionada.
En consecuencia, en aplicación del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo de 1984, vigente en ese momento, y teniendo en cuenta que no se encuentra probado que se hubieran interpuesto recursos contra la Resolución 4186 de 28 de septiembre de 2010, dicho acto solo cobró firmeza cinco días hábiles después TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 166 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de la última notificación, es decir, que quedó ejecutoriado el 25 de octubre de 2010 (no el 19 de octubre de 2010 como lo han afirmado las partes).
En consecuencia, en aplicación de lo pactado en la cláusula 5.2.2 del contrato de concesión (modificada por la cláusula segunda del otrosí No. 3), encuentra el Tribunal que la sociedad concesionaria tenía como plazo para obtener el cierre financiero hasta el día 25 de noviembre de 2010. 83.3. El cumplimiento de la obligación de obtener el cierre financiero antes del 25 de noviembre de 2010, lo encuentra probado el Tribunal con los oficios ADSG-225-10 de 19 de noviembre de 2010 y ADSG-228-10 de 23 de noviembre de 2010, con sus respectivos anexos (folios 298 a 301, cuaderno de pruebas No. 4).
En el primer oficio mencionado, el Gerente General de la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. expresa al señor Secretario de Hacienda del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ lo siguiente: ―De manera atenta, por medio de la presente hacemos entrega de la certificación del Cierre Financiero del proyecto de Concesión Duitama Charala San Gil en cabeza de AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., dando cumplimiento a lo establecido en el contrato de Concesión No. 1563 de 2008…‖.
A su vez, en el segundo oficio citado, el Gerente General de la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. expresa al señor Secretario de Hacienda del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ lo siguiente: ―Por medio de la presente damos alcance al documento radicado en la gobernación el pasado 19 de noviembre de 2010 con el No. De consecutivo ADSG-225-10, para lo cual estamos anexando copia de la certificación del cierre financiero apostillado el día 22 de noviembre de 2010…‖.
Finalmente, en el documento anexo a esas comunicaciones, el señor ANIBAL PALMA, miembro de la firma Caravel Capital Mangement LLC, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 167 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación expresa al Secretario de Hacienda del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ que ―Caravel ha estructura y coordinado satisfactoriamente una línea de crédito por hasta sesenta y cinco millones de dólares (US $ 65.000.000.00), equivalente a aproximadamente ciento veintiún mil cuatrocientos veinte millones de pesos colombianos (COP $ 121.420.000.000.00), cuyo deudor será el fideicomiso denominado PA DUITAMA SAN GIL‖.
Con base en los anteriores documentos, es claro para el Tribunal que la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. efectivamente obtuvo el cierre financiero requerido por las cláusulas 1 y 5.2.2 del contrato de concesión (modificadas por el otrosí No. 3). Además, concluye el Tribunal que dicha obligación fue cumplida dentro del plazo estipulado dentro del contrato. 83.4.
Por último, en relación con esta obligación, quiere referirse el Tribunal a que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ considera que la misma fue incumplida la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. Según la mencionada parte Convocada, el cumplimiento de la obligación de obtener el cierre financiero sólo podía producirse dentro del mes siguientes a la expedición de la resolución de peajes, lo cual jamás ocurrió pues lo único que se obtuvo fue el concepto vinculante del Ministerio de Transporte, de tal manera que como era una obligación sometida a condición, el cumplimiento válido no podía darse hasta tanto no se obtuviera la resolución de peajes.
Para el Tribunal, la lectura que hace el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ de la cláusula 5.2.2 del contrato de concesión (modificada por la cláusula segunda del otrosí No. 3) no corresponde a lo que realmente se desprende de su texto. En efecto, cuando la cláusula expresa que “el término máximo con que cuenta el concesionario para obtener el Cierre Financiero vencerá cuando expire el primer mes contado desde la fecha de expedición de la resolución de peajes”, no quiere decir que sólo pueda obtenerse el cierre financiero en el plazo del mes siguiente a la expedición de la resolución de peajes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 168 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La interpretación que resulta diáfana del texto literal pactado y de las consideraciones del otrosí No. 3 se concreta en que el cierre financiero podía ser obtenido en cualquier momento a partir de la suscripción del acta de inicio.
Sin que se superara el plazo de un mes después de la expedición de la resolución de peajes. En consecuencia, si como se afirma en la excepción, nunca fue emitida la resolución de peajes, con mayor razón debería entenderse que el cierre financiero fue obtenido por la sociedad concesionaria dentro del plazo señalado en el contrato. Reafirma, entonces, el Tribunal que no existió incumplimiento por parte de la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. de su obligación de obtener el cierre financiero, contenida en la cláusula 5.2.2.
Por el contrario, insiste el Tribunal en que dicha obligación fue cabalmente cumplida por la sociedad concesionaria. 84. La tercera obligación principal de la sociedad concesionaria en la etapa de preconstrucción era “elaborar diseños propios para adelantar las obras de construcción y rehabilitación que deban efectuarse en desarrollo de este Contrato”.
Frente al cumplimiento de esta obligación, el Tribunal encuentra los siguientes elementos: 84.1. De acuerdo con lo pactado en las cláusulas 5.2.3 y 31.1 del contrato de concesión, la sociedad concesionaria debía entregar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ los diseños que le permitieran ―el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a su cargo, en especial, con la obligación de cumplir, como mínimo, con las Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación‖.
El plazo para el cumplimiento de esta obligación contractual, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 5.2.3, era de cuatro meses contados desde la suscripción del acta de inicio de la etapa de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 169 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación preconstrucción. Además, para el cumplimiento de esta obligación, la sociedad concesionaria debía entregar los diseños al interventor del contrato.
Para determinar la fecha límite de cumplimiento de la obligación analizada, recuerda el Tribunal que con fecha 26 de febrero de 2009, las partes del contrato de concesión suscribieron el acta de iniciación del contrato (folio 227, cuaderno de pruebas No. 4), de tal manera que, según lo expuesto, el plazo para la entrega de los diseños al interventor se extendía hasta el 26 de junio de 2009. 84.2.
En relación con el cumplimiento de esta obligación, el Tribunal comienza por destacar la respuesta a las preguntas 1.2 y 1.3 del dictamen pericial técnico, en las cuales expresó el señor perito lo siguiente: 1.2. Sírvase señalar si los estudios y diseños fueron elaborados de conformidad con las previsiones contractuales y debidamente entregados a el Departamento.
R/Revisada la documentación referente a este tema, tal como lo certificó en fecha 3/07/2009 el Ing. Jesús Gilberto Delgado García, interventor designado de la obra, ADSG entregó los estudios y diseños a los que hace referencia la cláusula 5.2.3.del Contrato, con el respectivo cronograma de trabajo. En la revisión documental que efectuó el suscrito se encuentra que, con lo entregado por el concesionario, era factible dar inicio a la construcción y a la rehabilitación de la vía a los niveles de servicio que el contrato entre el departamento y el contratista ordenaba.
En la respuesta al siguiente numeral se detallarán los productos entregados por parte del convocante en ese momento. 1.3. Sírvase describir qué estudios y diseños fueron entregados por parte de la sociedad Concesionaria. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 170 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación R/ Tecnoconsulta S.A. elaboró para el concesionario ADSG en su momento, y éste entregó al interventor delegado de la obra, los siguientes documentos: Informes Tránsito: Documento con las condiciones físicas y operacionales de la vía Duitama-Charalá-San Gil, aforos vehiculares, encuestas Origen- Destino O-D, proyección de tránsito, ejes equivalentes e ingresos por concepto de peaje. Diseño geométrico: Exposición de la metodología usada y los resultados de la topografía y el diseño geométrico, en estricto cumplimiento al Manual de Diseño Geométrico de Carreteras 2008. Señalización: Documento basado en el diseño geométrico definitivo donde se describen los elementos de señalización y demarcación que garantizarían fluidez, orientación y debida información a los usuarios de la vía, ajustándose a las normas del Manual de Señalización Vial vigente. Secciones Transversales: Aunque este no era precisamente un informe escrito, daba cuenta de las secciones diseñadas, según la topografía realizada en terreno y el diseño geométrico definitivo. Pavimentos: En 3 volúmenes, para pavimentos y puentes, se detallan las alternativas de rehabilitación tanto para los sectores pavimentados en concreto asfáltico, (56 km aprox., vol.
I), en concordancia con las recomendaciones de la Guía Metodológica para el Diseño de Obras de Rehabilitación en Pavimentos Flexibles del INVIAS 2002, como para el resto del corredor vial en afirmado, (vol. II) y caracterización de fuentes de materiales, (vol. III). Geología: Evaluación e identificación de las características estructurales, litológicas, hidrogeológicas, morfológicas y geotécnicas del material rocoso a lo largo del corredor del carreteable, ponderando utilidad como fuentes de materiales, estabilidad de taludes, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 171 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación potencialidad de amenazas o vulnerabilidad a erosión, inundaciones, etc.. Hidráulica, hidrología y socavación: Establece los caudales máximos en los cruces a lo largo del corredor vial, para que estos sean evacuados por el sistema de drenaje a diseñar y construir, además de utilizarlos en los cálculos hidráulicos y de socavación. Geotecnia para estabilidad de taludes: Este documento contiene la caracterización geotécnica detallada de los suelos presentes en todo el eje vial, con el fin de determinar el grado de estabilidad de los taludes, cortes y terraplenes a realizar en el proyecto. Estudio Geotécnico para fundaciones de puentes: Contiene los análisis geotécnicos para la fundación de los puentes diseñados sobre los ríos Surba, Corrales, Cañaverales y Pienta. Cantidades de obra: Informe a manera de tabla y programación de inversión con los 36 meses de la Etapa de Rehabilitación y Construcción. Posterior a la primera fecha de entrega de diseños a la Interventoría, se encuentran completamente terminados los diseños estructurales de los puentes sobre los ríos Surba, Corrales, Cañaverales y Pienta, así como el diseño de los botaderos.
Planos Se encuentran los planos finales de los siguientes ítems: Detalles típicos: cunetas y filtros, defensas metálicas, señalización, listado de cunetas, taludes, muros, obras de estabilidad, planos de box culverts. Diseño geométrico: planos de las poligonales de toda la vía de estudio, así como las correspondientes secciones transversales.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 172 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Peajes: se encuentran los diseños de las casetas de peaje de Duitama, San Gil y Virolín, con sus respectivos planta-perfil, diseño de losas, de isletas y coordenadas. Señalización: ubicación en planta según el sistema de georeferenciación de la vía de todos y cada uno de los letreros informativos del corredor vial. Puentes: están disponibles todos los detalles constructivos de estribos de puentes y box culverts en las corrientes que se iban a manejar como Corrales, Frailejones, Guillermo, Cañaverales, Pienta y Surba, así como otras en las veredas Venado y Virolín. Secciones hidráulicas: están detalladas secciones hidráulicas de las alcantarillas menores en todas las poligonales levantadas.
A manera de soporte de lo encontrado por el perito, se anexa una muestra de las memorias y planos de estos estudios y diseños, así como el compendio magnético completo de los mismos. De acuerdo con las anteriores expresiones del señor perito técnico, encuentra probado el Tribunal que la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. efectivamente elaboró los diseños contractualmente pactados, y que esos diseños eran correctos técnicamente, en la medida en que permitían ”dar inicio a la construcción y a la rehabilitación de la vía a los niveles de servicio que el contrato entre el departamento y el contratista ordenaba”. 84.3.
Desde el punto de vista de las pruebas documentales, encuentra el Tribunal una certificación de 3 de julio de 2009, suscrita por el interventor del contrato de concesión (folio 235, cuaderno de pruebas No. 4), en la cual expresa lo siguiente: EL SUSCRITO INTERVENTOR ENCARGADO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 1563 DE 2008 SUSCRITO ENTRE EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y LA SOCIEDAD AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 173 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación CERTIFICA 1.
El contrato de concesión 1563 de 2008 Cláusula No. 31, en su numeral No. (sic) 31.1 establece:… 2. De igual manera el mencionado contrato establece en la cláusula No. 31, numeral 31.2… 3. Que en cumplimiento de lo anterior, la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A. ha entregado los Estudios y Diseños para la rehabilitación del corredor Duitama- Charala- San Gil así como el correspondiente Cronograma de Trabajo, en los términos en las mencionadas clausulas.
Expedida en la ciudad de Tunja a los 3 días del mes de Julio de 2009 Ing. JESÚS GILBERTO DELGADO GARCÍA Interventor Encargado por el Departamento de Boyacá Contrato de Concesión 1563 de 2008 Lo expresado por el Interventor del contrato de concesión ratifica que la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. efectivamente cumplió con su obligación de entrega de los diseños prevista en las cláusulas 5.2.3 y 31.1 del contrato de concesión. Además, para el Tribunal quedó probado que los diseños eran idóneos desde el punto de vista técnico y fueron entregados al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, ratificándose que la obligación contractual fue efectivamente cumplida. 85.
Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal concluye que no ha existido incumplimiento por parte de la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. de sus obligaciones en la etapa de preconstrucción, por lo cual se negará la excepción de incumplimiento planteada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 174 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Corolario de lo anterior, el Tribunal concluye que con el cumplimiento de las obligaciones analizadas, estaban dados los requisitos para la suscripción del acta de iniciación de la etapa de construcción y rehabilitación. En efecto: 85.1.
La cláusula 1 del contrato de concesión define el acta de iniciación de la etapa de construcción y rehabilitación como ―el acta que será suscrita por EL DEPARTAMENTO y el Concesionario, una vez se haya cumplido con el Cierre Financiero y con las demás obligaciones de las partes, necesarias para la firma del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación, según se establece en la CLÁUSULA 5 de este Contrato‖. 85.2.
De conformidad con el contrato de concesión, eran requisitos necesarios para la suscripción del acta de iniciación de la etapa de construcción y rehabilitación, los siguientes: (a) la constitución del fideicomiso y el fondeo de la Subcuenta 1 y de la Subcuenta Principal (cláusulas 5.2.1, 27.7 y 56.7); (b) la obtención del cierre financiero (cláusula 5.2.2, modificada por el otrosí No. 3), y (c) la elaboración de los diseños necesarios para la ejecución de las obras de construcción y rehabilitación (cláusulas 5.2.3 y 31.1). 85.3.
Como lo concluyó atrás el Tribunal, la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. efectivamente dio cumplimiento a sus obligaciones en la etapa de preconstrucción, en las siguientes fechas: (a) la constitución del fideicomiso y el fondeo de la Subcuenta 1 y de la Subcuenta Principal: el 24 de septiembre de 2009; (b) la obtención del cierre financiero: 19 de noviembre de 2010, y (c) la elaboración de los diseños necesarios para la ejecución de las obras de construcción y rehabilitación: 3 de julio de 2009. 85.4.
En consecuencia, concluye el Tribunal que, de acuerdo con lo pactado en la cláusula 1 del contrato de concesión, las condiciones para la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 175 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación suscripción del acta de iniciación de la etapa de construcción y rehabilitación se cumplieron el 19 de noviembre de 2010 cuando se obtuvo el cierre financiero, fecha en la cual las partes debieron suscribir la mencionada acta.
C.3. El incumplimiento del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. 86. Como se expresó en el resumen de las posiciones de las partes, la parte Convocante considera que las partes Convocadas incumplieron el contrato de concesión porque (a) existió una demora en la expedición de la resolución de peajes, la cual era necesaria para la obtención del cierre financiero;
(b) se produjo una demora en la contratación de la interventoría del contrato, y (c) el DEPARTAMENTO DE SANTANDER no llevó a cabo los trámites presupuestales para la vinculación del capital a su cargo y se pretendió vincular tardíamente aportes de la Nación. Según la parte Convocante, estos incumplimientos generaron la imposibilidad de suscripción del acta de inicio de la etapa de construcción y rehabilitación y, a la postre, produjeron la terminación anticipada del contrato de concesión. En consecuencia, pasa el Tribunal a analizar, de una parte, si efectivamente estos incumplimientos ocurrieron y, de otra, si efectivamente generaron las consecuencias mencionadas por la parte Convocante. 87.
El primer incumplimiento aducido por la parte Convocante se refiere a la ―demora en la expedición de la resolución de peajes necesaria para realizar el cierre financiero‖. Al respecto, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 87.1. Está probado que era una obligación del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, la expedición del acto administrativo mediante el cual se fijaba la tarifa de los peajes de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 176 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación cuales obtendría el retorno de su inversión y su utilidad la sociedad concesionaria.
En efecto, en el numeral 1.4 del pliego de condiciones se expresó que uno de los documentos de la licitación era la ―Resolución que se emita para la fijación de tarifas de Peajes, expedida por los Departamentos para las estaciones de peaje que hacen parte del Proyecto Vial‖. Sobre el contenido citado del pliego de condiciones, el Tribunal destaca que la redacción futura del mismo da a entender inequívocamente que con posterioridad a la adjudicación de la licitación pública y a la celebración del contrato, tanto el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ como el DEPARTAMENTO DE SANTANDER tenían la obligación contractual de emitir el citado acto administrativo.
Pero, además, en el texto original de la cláusula 17.1 del contrato de concesión, las partes estipularon lo siguiente: 17.1. Como contraprestación por la celebración y ejecución del Contrato, EL DEPARTAMENTO hará la cesión al Concesionario, durante la duración del Contrato, de los derechos de recaudo de peaje de las siguientes estaciones: 1.
Estación SAN GIL, con cobro en dos sentidos, ubicada en el Trayecto 1. 2. Estación CHARALÁ, con cobro en dos sentido, ubicada en el Trayecto 1. 3. Estación DUITAMA, con cobro en dos sentidos, ubicada en el Trayecto 2. Del contenido de la anterior cláusula, el Tribunal advierte que si las partes Convocadas se comprometieron a ceder los derechos de recaudo de los peajes, es porque los peajes serían creados.
De esta manera, como los peajes no existían, es evidente para el Tribunal tanto el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ como el DEPARTAMENTO DE SANTANDER se obligaron TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 177 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación contractualmente a emitir el acto administrativo mediante el cual se fijaba la tarifa de peaje.
Según lo anterior, a pesar de que el contrato de concesión no señalara expresamente que era obligación de las partes Convocadas emitir el acto administrativo mediante el cual se fijaba la tarifa de peaje, para el Tribunal efectivamente era una obligación contractual, pues debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 1603 del Código Civil, los contratos obligan ―no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación,, o que por ley pertenecen a ella‖. 87.2.
Ahora bien, destaca el Tribunal que, para el cumplimiento de la obligación de emitir el acto administrativo mediante el cual se fijaba la tarifa de peaje, las partes Convocadas debían cumplir el procedimiento legalmente establecido para el efecto, el cual pasa a explicarse someramente: El artículo 30 de la Ley 105 de 1993 dispone lo siguiente:
ARTÍCULO
30. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.
Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 178 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Por su parte, el artículo 5.14 del Decreto 2053 de 2003, dentro de las competencias del Ministro de Transporte, se encuentra: 5.14 Emitir, en su calidad de suprema autoridad del Sector Transporte y del Sistema Nacional de Transporte, concepto vinculante previo al establecimiento de los peajes que deban cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación, los departamentos, distritos y municipios.
A su vez, la jurisprudencia administrativa, aunque haciendo referencia artículo 6-10 del Decreto 101 de 2000 que es materialmente idéntico al artículo 5.14 del Decreto 2053 de 2003, expresó sobre el procedimiento para la creación de nuevos peajes: La formulación de la política general en materia de peajes es responsabilidad de las autoridades del nivel nacional, pues no se requieren mayores elucubraciones para advertir la evidente relación de interdependencia existente entre los distintos sistemas viales, lo que sin duda hace inconveniente, cuando no definitivamente peligroso, su manejo aislado y autárquico por las autoridades de las entidades territoriales.
Lo anterior no significa en modo alguno que la competencia para el manejo de la política vial y de peajes esté concentrada exclusivamente en el nivel nacional; al contrario, en esta materia, como en tantas otras que conciernen simultáneamente a ambos niveles, y así lo entendió el Constituyente, se precisa de la acción coordinada y concurrente de las autoridades del nivel central y de las entidades territoriales.
A unas y otras corresponde el manejo coordinado de los asuntos que tienen una proyección nacional y local, pues en alto grado la existencia de peajes trasciende el interés local y concierne al interés nacional o global que las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 representan en el denominado «Sistema Nacional de Transporte». TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 179 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación No cabe duda que la política general en materia de peajes desborda el marco local, puesto que trasciende el interés de las entidades territoriales, constituyéndose en asunto de interés y proyección nacional, que reclama, en lo relacionado con su regulación, la intervención directa de las autoridades centrales, a cuyas disposiciones deberán sujetarse las autoridades municipales a la hora de ejercer la facultad impositiva que en esos asuntos les reconoce la Constitución. Así resulta de interpretar el precepto acusado en el contexto sistemático de la regulación normativa sobre el Sector Transporte (Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996) que erige al Ministro de esa Cartera en Suprema Autoridad del Sector y del Sistema Nacional de Transporte pues, como da cuenta el encabezamiento del Decreto 101 de 2000 cuyo artículo 6º, numeral 10, se acusa, para su expedición se invocaron tanto las facultades que al Ministro corresponden por razón de las referidas calidades, con miras a asegurar la adecuada operación de la infraestructura del transporte, como «las consagradas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, desarrolladas en los artículos 37 de la Ley 105 de 1993 y 54 de la Ley 489 de 1998» y, además sus « facultades constitucionales y legales» razón en sí misma suficiente para desvirtuar el cargo de falsa motivación. […] Para concluir, la Sala advierte que el concepto previo vinculante del Ministro de Transporte que para el establecimiento de peajes exige el numeral 10 del artículo 6 del Decreto 101 de 2000, en nada interfiere con el ejercicio de la autonomía impositiva que la Constitución reconoce a los Concejos municipales en esta materia.
La Sala reitera que se trata de una limitación a la autonomía de las entidades territoriales, indispensable para asegurar la coherencia debida en el Sistema Nacional de Transporte y el adecuado funcionamiento de su infraestructura, que sin duda exigen que se valore tanto desde el punto de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 180 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación vista técnico como de conveniencia el establecimiento de peajes, así como su conformidad con la política general en la materia, cuya formulación compete al Ministro del Transporte, conforme reza el propio Decreto 101 de 2000 a cuyo tenor «el Ministerio de Transporte tiene como objetivos principales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos en materia de tránsito, transporte y su infraestructura» (artículos 1º.y 2º.), entre ellas «establecer la política general en materia de peajes, de conformidad con la ley» ( artículo 3º.numerales 1º. y 15, en concordancia con el artículo 21 de la ley 105 de 1993).
La Sala considera que no se desconoce la autonomía tributaria de las entidades territoriales por el hecho de que a la hora de fijar el valor de peajes, los concejos municipales deban tener en cuenta el concepto previo vinculante que acerca de su establecimiento haya emitido el Ministro de Transporte, pues ello no hace nugatorios los diversos grados de libertad en la toma de decisiones que la Constitución Política les reconoce respecto de los asuntos que comprometen exclusivamente sus intereses propios, mas no respecto de aquellos que por su impacto, trascienden lo puramente local.
No cabe duda que a este último género pertenecen las decisiones políticas sobre peajes, cuyo establecimiento no puede ser visualizado como un asunto puramente local ya que tiene consecuencias regionales y aun nacionales puesto que rebasa la dimensión local y proyecta sus efectos más allá de los entes territoriales ubicados en su área de influencia, y tiene repercusiones nacionales y transnacionales pues incide significativamente en la circulación de sujetos, bienes y servicios, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 de la Constitución Política, la formulación de su política general debe hacerla el Estado a través del Ministro del Transporte53. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de noviembre de 2001, expediente 6.345.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 181 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias citadas, así como con lo expuesto por la jurisprudencia administrativa, para el Tribunal es claro que antes de expedirse el acto administrativo mediante el cual se fija la tarifa de los peajes, es imperativo obtener un “concepto previo vinculante” del Ministro de Transporte, sin el cual los peajes no pueden ser válidamente creados.
En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que era perfectamente exigible tanto al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ como al DEPARTAMENTO DE SANTANDER la realización del trámite ante el señor Ministro de Transporte, pues se trata de un requisito legal existente de manera previa a la celebración del contrato, el cual debía ser conocido por las partes Convocadas. 87.3.
De esta manera, si de conformidad con lo pactado en el contrato de concesión, el acto administrativo debía emitirse con posterioridad a la celebración del mismo, es claro para el Tribunal que el inicio de los trámites para la obtención del concepto vinculante debía darse de manera concomitante con el trámite de la licitación pública o, al menos, inmediatamente fuera suscrito el contrato (30 de diciembre de 2008).
No obstante, como se desprende de las consideraciones de la Resolución 4186 de 28 de septiembre de 2010, emitida por el Ministro de Transporte, la primera solicitud de concepto vinculante presentada por los representantes de los DEPARTAMENTOS tenía fecha 25 de febrero de 2010, esto es, cerca de 14 meses después de haberse celebrado el contrato de concesión. En efecto, en las consideraciones mencionadas se puede leer: Que el secretario de Infraestructura Publica del Departamento de Boyacá, mediante solicitudes soportadas en: el estudio para la instalación de peajes en el proyecto vial Duitama-Charala-San Gil, con los correspondiente anexos; radicados con los No. 2010-321-010715-2 del 25 de Febrero del año TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 182 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2010 y No. 2010-321-045563-2 del 30 de julio del año 2010, solicito concepto vinculante previo del señor Ministro de Transporte para el establecimiento de tres (3) peajes estaciones de peaje, que financiaran la concesión vial denominada: ―estudios, diseños, construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial Duitama-Charala-San Gil Pero, además, una vez expedido el concepto por parte del Ministro de Transporte, ni el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ ni el DEPARTAMENTO DE SANTANDER cumplieron con su deber de emitir el acto administrativo que efectivamente fijara las tarifas de los peajes a los que se refería el contrato de concesión. De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es evidente que esa conducta del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER implicó una clara infracción a sus obligaciones contractuales.
Es decir, que el Tribunal encuentra probado el incumplimiento de las partes Convocadas respecto de su obligación de emitir el acto administrativo que fijaba la tarifa de los peajes. 87.4. Para el Tribunal, una de las consecuencias más importantes del incumplimiento contractual analizado se concreta en la imposibilidad que surgió para la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. de obtener el cierre financiero.
En efecto, las partes eran conscientes de que, dada la estructura de riesgos pactada en el contrato y las condiciones del mercado financiero, la obtención del cierre financiero no podía darse hasta tanto no se lograra alguna definición concreta en materia de peajes. Prueba de la anterior afirmación se encuentra en la consideración 10 del otrosí No. 3: 10.
Que ni el Departamento de Boyacá ni el Departamento de Santander han podido expedir las respectivas resoluciones de peajes, conforme se había TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 183 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación previsto durante el desarrollo del proceso licitatorio y el contrato, porque no han obtenido aun el concepto del INCO.
La Resolución de Peajes es un documento requerido por las entidades financieras a fin de perfeccionar el conjunto de operaciones de crédito que fundamentan el cierre financiero definido en la Clausula 1 del contrato de Concesión 1563 de 2008. En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que la demora del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER para obtener el concepto vinculante del Ministro de Transporte no solo constituye un incumplimiento contractual, sino que generó como consecuencia la imposibilidad para la sociedad concesionaria de lograr el cierre financiero y, al mismo tiempo, hizo que el plazo de la etapa de preconstrucción se extendiera por un periodo adicional al que las partes inicialmente habían previsto.
Pero, además, para el Tribunal es también claro el incumplimiento contractual de los DEPARTAMENTOS porque a pesar de haberse obtenido el concepto vinculante por parte del Ministro de Transporte, lo cierto es que jamás se expidió el acto administrativo mediante el cual se determinaran los precios de los peajes. Ahora bien, destaca el Tribunal que está probada la voluntad de la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. de cumplir con las obligaciones contractuales a su cargo, pues no obstante este incumplimiento de parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, está probado que se logró el cierre financiero, es decir, que la sociedad concesionaria hizo las gestiones necesarias para lograr finalmente el cierre financiero con base simplemente en el concepto vinculante del Ministro de Transporte, lo cual es prueba fehaciente de su voluntad de cumplimiento del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 184 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88. El segundo incumplimiento aducido por la parte Convocante se refiere a la ―demora en la contratación de la interventoría‖. Al respecto, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 88.1.
El Tribunal encuentra probado que una de las obligaciones a cargo del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ era la vinculación de la persona que llevaría a cabo la vigilancia sobre la ejecución del contrato, ya sea por medio de la figura de la supervisión, ya sea a través de la figura de la interventoría. En efecto, en la cláusula 56.1 del contrato de concesión, las partes estipularon lo siguiente: 56.1.
La vigilancia de la ejecución y cumplimiento del Contrato será ejercida por EL DEPARTAMENTO a través del Interventor, quien será contratado por EL DEPARTAMENTO de conformidad con las normas aplicables y el cual representará a EL DEPARTAMENTO ante el Concesionario. De acuerdo con lo anterior, es claro para el Tribunal que una de las obligaciones contractuales a cargo del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ era la contratación de la interventoría. Ahora bien, sobre el momento a partir del cual debía llevar a cabo esa contratación, el Tribunal recuerda lo pactado por las partes en la cláusula 56.7.1, en los siguientes términos: 56.7.1 Para cubrir el valor previsto para la Interventoría en las etapas de Pre- construcción y Etapa de construcción y rehabilitación, DOS MIL OCHOSIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS de diciembre de 2007 (COL$ 2.878´000.000.00), el concesionario aportara a la subcuenta 1 los siguientes valores: De acuerdo con la cláusula transcrita, la obligación de fondear la Subcuenta 1, que era la subcuenta para el pago de la interventoría, implicaba que se consignara el dinero suficiente para que existiera un interventor contratado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 185 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación desde la etapa de preconstrucción. En consecuencia, para el Tribunal, la contratación de la interventoría se debió dar desde el momento de suscripción del acta de inicio de la etapa de interventoría. 88.2.
Frente al cumplimiento de la citada obligación, el Tribunal encuentra que nunca se llegó a celebrar un contrato de interventoría por parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ cuyo objeto fuera la vigilancia de la ejecución del contrato de concesión. La prueba de esta conclusión del Tribunal se encuentra en que la negación indefinida hecha en la demanda por parte de la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., la cual no fue desvirtuada por las partes Convocadas, constituyéndose en prueba del hecho, de conformidad con el inciso segundo del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil54.
Además, esta constatación del Tribunal se encuentra verificada por lo expresado por algunos de los testigos. En efecto, en el testimonio de JESÚS GILBERTO DELGADO GARCÍA puede leerse: DR. EXPOSITO: A propósito de la pregunta que hace el apoderado en este contrato de manera concreta hubo interventoría externa? SR. DELGADO: La interventoría le correspondió a la dirección de contratación, yo no sé al final, creo que no la lograron adjudicar… A su vez, el testigo NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ expresó: DR. CAMARGO: Sírvase informar si conoce la razón por la cual no se contrató interventoría externa para este contrato de concesión? 54 Cfr. HERNANDO DEVISECHANDÍA. Compendio de derecho procesal, t. III, Pruebas judiciales, 9ª ed., Bogotá, ABC, 1988, pp. 62 y 63, y a JAIRO PARRA QUIJANO. Manual de derecho probatorio, cit., pp. 145 y ss, quien cita abundante jurisprudencia sobre el particular.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 186 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación DR. MENDEZ: Por lo que he sabido también, a la luz del estudio del expediente, se inició un proceso licitatorio que terminó con una declaratoria de deserción, luego se inició uno segundo que fue suspendido en algún momento y la verdad no podría decir en este momento cómo culminó ese proceso, pero esa fue la razón, se inició el proceso, se llegó hasta el final en un primer concurso de méritos que fue declarado desierto, posteriormente se inicia otro y sé que llegó a un momento de suspensión… De acuerdo con lo analizado, concluye el Tribunal que efectivamente el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ no cumplió con su obligación de contratar la interventoría. Ahora bien, este incumplimiento podría resultar inocuo en la medida en que se designó como supervisor al Secretario de Infraestructura, de tal manera que sí hubo vigilancia en la ejecución del contrato.
No obstante, como lo analizará más adelante el Tribunal, este incumplimiento dio lugar a una ampliación del plazo de la etapa de preconstrucción. 89. El tercer incumplimiento aducido por la parte Convocante se refiere a la ―vinculación y aportes del Gobierno Nacional, Departamento Nacional de Planeación y Departamento de Santander‖.
Al respecto, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 89.1. En el Anexo No. 9 al pliego de condiciones se establecieron los volúmenes de tráfico garantizado discriminados por año y categorías de vehículos para cada uno de los tres peajes previstos en el proyecto. A su vez, en el Adendo No. 2 al pliego de condiciones se expresó cuál sería el valor estimado de las garantías de tráfico que darían el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER durante la ejecución del contrato de concesión. No obstante esas previsiones de los pliegos de condiciones, en el contrato de concesión suscrito, las partes no hicieron referencia explícita al pago de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 187 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación garantías de tráfico.
En consecuencia, con fecha 26 de febrero de 2009, se celebró el otrosí No. 1 al contrato de concesión, en el cual las partes adicionaron las cláusulas 17.5 y 17.6 referidas al volumen de tráfico para la garantía y a los pagos por concepto de ingreso mínimo, respectivamente. Es decir, que en virtud del contrato de concesión, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER asumieron la obligación de pagar el valor correspondiente al volumen de tráfico faltante para culminar el garantizado.
La obligación a cargo de las entidades concedentes es, a juicio del Tribunal, una obligación contingente, de acuerdo con el artículo parágrafo del artículo 1º de la Ley 448 de 1998, el cual señala que ―se entiende por obligaciones contingentes las obligaciones pecuniarias sometidas a condición‖. En efecto, la obligación de pagar una suma de dinero solo aparecería para el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y para el DEPARTAMENTO DE SANTANDER en caso de que el tráfico real fuera inferior al garantizado, esto es, se trataba de una obligación dineraria sometida a condición o, lo que es lo mismo, una obligación contingente. 89.2.
Como se trataba de una obligación contingente, en cumplimiento de la Ley 448 de 1998 y del Decreto 423 de 2001, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER debían constituir el Fondo de Contingencias Contractuales. Al respecto, encuentra el Tribunal que la entidad concedente –concretamente la entidad territorial que celebró el contrato– era perfectamente consciente de esta obligación. Prueba de ello son las diversas comunicaciones cruzadas entre el Secretario de Hacienda del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el Director General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (folios 286 a 289, cuaderno de pruebas No. 15).
El Tribunal encuentra probado que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ tuvo la voluntad de cumplir los requerimientos del citado Ministerio para la constitución del citado fondo, al punto que obtuvo de la Fiduciaria La TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 188 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Previsora –administradora del Fondo, de conformidad con el artículo 5º del Decreto 423 de 2001– el plan de aportes de la concesión mediante la comunicación 2011EE14723 de 24 de febrero de 2011 (folio 291 y 292, cuaderno de pruebas No. 15).
No obstante la voluntad de cumplimiento del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ de llevar a cabo los aportes al Fondo de Contingencias Contractuales, la ejecución de los mismos comenzó a tener inconvenientes cuando se advirtió que era también necesario que el DEPARTAMENTO DE SANTANDER hiciera sus aportes. En efecto, a partir de ese momento se produjo una indefinición en la forma de dar cumplimiento a los mandatos de la Ley 448 de 1998 y del Decreto 423 de 2001, como puede verse de la siguiente secuencia de comunicaciones: ─ Oficio 1485 de 4 de noviembre de 2010, en el cual el Secretario de Hacienda del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ expresa al Director General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que ―en atención al oficio de la referencia, me permito informarle que el Departamento de Boyacá cumplirá con los requerimientos por usted realizados‖ y solicita que se vincule de manera solidaria al DEPARTAMENTO DE SANTANDER para realizar aportes al Fondo de Contingencias Contractuales (folio 286, cuaderno de pruebas No. 15). ─ Oficio 2-2010-035205 de 19 de noviembre de 2010, en el cual el Subdirector de Riesgo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expresa al Secretario de Hacienda del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ lo siguiente (folio 287, cuaderno de pruebas No. 15): Acusamos recibo de su oficio No. 1 -2010-072707 del 11 de noviembre de 2010, mediante el cual informa que el Departamento de Boyacá cumplirá con los requerimientos efectuados por esta Dirección en lo referente al Plan de Aportes correspondiente al Contrato de Concesión No. 1563 de 2008.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 189 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Frente a la advertencia que nos hace en su oficio, relativa a la solidaridad que se podría predicar del Departamento de Santander para contribuir con los aportes al Fondo de Contingencias Contractuales de las Entidades Estatales, en virtud del Convenio Interadministrativo del 3 de mayo de 2004, vale la pena señalar que en los términos del Decreto 423 de 2001, el responsable de efectuar los aportes es el Departamento de Boyacá, en la medida que fue esta entidad territorial la que a través del contrato de concesión asumió las contingencias relativas a dicho proyecto vial. ─ Oficio 20117000021731 de 16 de febrero de 2011, mediante el cual el Superintendente Delegado de Concesiones e Infraestructura de la Superintendencia de Puertos y Transporte le solicitó al Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, ―informar a esta Superintendencia Delegada cuál es el nivel de participación del Departamento de Santander en el proyecto de concesión vial Duitama – Charalá – San Gil, indicando los compromisos de financiación adquiridos y los aportes efectivos hechos al Fondo destinado al manejo de los recursos del contrato‖ (folio 290, cuaderno de pruebas No. 15). ─ Oficio de 2 de junio de 2011, mediante el cual el Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ expresa al Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER lo siguiente (folios 311 y 312, cuaderno de pruebas No. 15): Al acusar recibo de la comunicación de la referencia, debemos manifestar a usted nuestra honda preocupación por la posición asumida por el Gobierno de Santander, según se plantea en la misma.
Motiva nuestra preocupación el hecho de que, como su Señoría entenderá, de ser sostenida tal posición, la consecuencia práctica más relevante es la imposibilidad absoluta de llevar a cabo la obra concesionada. No puede en efecto el departamento de Boyacá, por razones de índole financiera y de orden jurídico (dado que la vía concesionada hace parte en importante extensión de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 190 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la red vial departamental de Santander), asumir por sí solo el cumplimiento de las obligaciones que, en materia de fondeo de las obligaciones contingentes derivadas del Contrato, derivan no de este sino de la ley.
Por tanto es de altísimo interés para nosotros procurar que de parte de su Gobierno se examine de nuevo la cuestión. Esperamos que, a la luz del análisis del marco jurídico pertinente, se evidencie que la participación de Santander en el fondeo de esos recursos es una obligación jurídica vigente y exigible. En acatamiento de su comunicación de fecha 28 de agosto de 2009 – en la cual se manifestó la decisión de Santander en el sentido de que el mencionado proceso se llevara a cabo por Boyacá-, se tramitó la Licitación GB-020 de 2008, en cuyo pliego de condiciones se precisó que ·el Departamento de Boyacá es la entidad contratante en el presento proceso, quien actúa en representación de las Gobernaciones de Boyacá y Santander. …es para nosotros insoslayable el hecho de que Santander ha de cumplir las obligaciones asumidas en el convenio interadministrativo de mayo de 2008 y las que se derivan de su suscripción por ministerio de la ley.
Una de tales obligaciones – la más importante en este momento- es la de formalizar, en los términos expuestos en nuestro oficio 046 del pasado 25 de mayo, el compromiso del Departamento de Santander en cuanto a la cabal y oportuna provisión del Fondo de Contingencias Contractuales. Solicitamos al Gobierno de Santander, entonces, que en forma inmediata se revise la cuestión planteada y, a la luz de la evidencia de que se trata de obligaciones vigentes a su cargo, se proceda en consecuencia. De otra forma señor Gobernador, el proyecto habrá de ser reconocido como inviable y Boyacá deberá proceder al ejercicio de las acciones conducentes a la salvaguarda de sus intereses.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 191 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ─ Oficio de 22 de junio de 2011, mediante el cual el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER expresa al Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ lo siguiente (folios 308 a 310, cuaderno de pruebas No. 15): El gobierno departamental, dada la modalidad de la obra concesionada, nunca consideró que tenía la obligación de hacer aportes directos en dinero para la ejecución del proyecto, sobre la base de que inversión se recuperaría con los peajes que cancelarían los usuarios de la carretera.
Por consiguiente, nunca hizo provisión de fondos para este fin. En este momento no contamos con recursos para asignarle al proyecto. Tengo entendido, por lo que me comenta el señor Secretario y por lo que hemos hablado los dos personalmente, que tampoco existe esa posibilidad inmediata en el gobierno de Boyacá. No veo ninguna posibilidad de que a estas alturas podamos tramitar vigencias futuras excepcionales.
No es viable que mi gobierno comprometa contingencias que graven futuras administraciones, y mucho menos sin conocer valores ni alcances de un compromiso de esta naturaleza. ─ Oficio 011-599-11 de 14 de julio de 2011, mediante el cual el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER formuló consulta al Director de la Oficina de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los siguientes términos (folios 299 y 300, cuaderno de pruebas No. 15): Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos en este documento y en razón a que el proyecto vial Duitama – Charalá – San Gil beneficia de forma directa el desarrollo económico de Santander, y brinda importantes satisfacciones a los habitantes de nuestro Departamento, de la manera más respetuosa le solicito lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 192 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación a) Un concepto sobre la viabilidad de la participación de Santander en el fondeo de las contingencias, asociado a la garantía de tráfico que exige el proyecto vial Duitama – Charalá – San Gil, mediante modificatorio del convenio administrativo (sic) vigente entre los dos departamentos.
Toda vez que el vínculo contractual con el concesionario lo tiene la Gobernación de Boyacá. b) De ser factible, le solicito aprobar la valoración de las obligaciones contingentes, asociada a la garantía de tráfico que exige el proyecto vial Duitama – Charalá – San Gil, teniendo en cuenta los peajes ubicados en Santander. c) Estudiar la posibilidad de iniciar el fondeo del respectivo fondo de contingencias a partir del año 2012, en el cual, según se me ha informado, esta también interesado el Gobierno de Boyacá. ─ Oficio 062 de 18 de julio de 2011, mediante en el cual el Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ expresó al Director de la Oficina de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo siguiente (folios 301 a 303, cuaderno de pruebas No. 15): Por razones de orden tanto financiero (insuficiencia de recursos) cuanto jurídicas (Boyacá no podría destinar lícitamente sus recursos presupuestales al cumplimiento de una obligación ajena), de no posibilitarse la participación de Santander en el fondeo de la obligación contingente, se haría materialmente imposible el desarrollo del proyecto.
Apelamos, entonces, a su buen criterio para que, a partir de consideraciones como las en precedencia expuestas, se indique al Gobierno de Santander la viabilidad de la participación, y se determine el camino adecuado para llevarla a cabo, que bien podría consistir en la aceptación del fondeo directo por parte de Santander –basado en el reconocimiento expreso que su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 193 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Gobierno hace de su carácter de sujeto pasivo de la obligación–, o bien en la autorización para que –a partir del traslado de recursos de Santander a Boyacá– sea nuestro Departamento el que realice la transferencia de los dineros al Fondo. ─ Oficio de 5 de agosto de 2011, mediante el cual el Director General de Crédito Público y Tesoro Nacional informa Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER que el Grupo de Asuntos Legales de esa Dirección concluyó, de una parte, que ―el Departamento de Santander no tiene obligación de efectuar los mencionados aportes en atención a que no existe obligación expresa, clara y exigible de la cual se permita deducir que hay un título de gasto que motive dicho aporte‖ (folios 304 a 307, cuaderno de pruebas No. 15). ─ Oficio de 14 de octubre de 2011, mediante el cual el Gobernador del DEPARTAMENTO DE SANTANDER expresa al Gobernador del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ que a pesar de lo expresado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ―resulta altamente explicable, y así lo indica además el sentido de la equidad, que el departamento de Santander se vincule a la atención y aporte del Fondo de Contingencias, dado que gran parte de la obra se ejecutará en territorio santandereano‖, precisando que ―existe el compromiso de apropiar del nuevo fondo de Desarrollo Regional, la suma de SETENTA MIL MILLONES DE PESOS ($70.000.000.000)‖.
De la lectura atenta de las anteriores comunicaciones, concluye el Tribunal que evidentemente uno de los problemas que dio lugar a la terminación anticipada del contrato de concesión fue el aporte de los recursos necesarios para dar cumplimiento a la Ley 448 de 1998 y al Decreto 423 de 2001. En efecto, está probado que, por diversas razones ajenas al contratista, nunca se consiguieron los recursos suficientes para realizar los aportes al Fondo de Contingencias Contractuales, lo cual, a la postre, dio lugar a la terminación del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 194 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 89.3. En conclusión, para el Tribunal, ni el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ ni el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, pero especialmente este último, dieron cumplimiento a la obligación de realizar los aportes al Fondo de Contingencias Contractuales al que se refieren la Ley 448 de 1998 y el Decreto 423 de 2001.
Además, encuentra probado el Tribunal que esa conducta impidió la continuación de la ejecución del contrato de concesión. 90. Frente a los anteriores incumplimientos contractuales del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, debe el Tribunal analizar sus consecuencias sobre la ejecución del contrato de concesión, así: 90.1.
En primer lugar, encuentra el Tribunal que los incumplimientos analizados dieron lugar a una mayor permanencia del contratista. En efecto, en virtud de los otrosíes Nos. 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 se produjo una extensión del plazo de la etapa de preconstrucción. Además, en virtud de los otrosíes Nos. 13 y 14 se amplió el plazo para la suscripción del acta de inicio de la etapa de construcción y rehabilitación. Pasa el Tribunal a analizar cada uno de los otrosíes mencionados: ─ Otrosí No. 4 (folios 185 a 187, cuaderno de pruebas No. 4): amplió el término de duración de la etapa de preconstrucción en tres meses, argumentado las siguientes razones: 10.
Que aún no se cuenta con la resolución de peajes, documento necesario para certificar el cierre financiero. 11. Que el Departamento se encuentra adelantando el proceso de selección y contratación de la firma que adelantará la interventoría del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 195 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12.
Que los anteriores aspectos son necesarios para dar inicio a la etapa de construcción y rehabilitación. ─ Otrosí No. 5 (folios 188 a 189, cuaderno de pruebas No. 4): amplió el término de duración de la etapa de preconstrucción en dos meses, argumentado las siguientes razones: ―10. Que aún subsisten las consideraciones que dieron lugar a la suscripción del otrosí No. 4 de ampliación de la etapa de preconstrucción‖. ─ Otrosí No. 7 (folios 203 a 204, cuaderno de pruebas No. 4): amplió el término de duración de la etapa de preconstrucción en tres meses, argumentado las siguientes razones: ―12.
Que aún subsisten las consideraciones que dieron lugar a la suscripción del otrosí No. 4 y 5 de ampliación de la etapa de preconstrucción‖. ─ Otrosí No. 8 (folios 205 a 207, cuaderno de pruebas No. 4): amplió el término de duración de la etapa de preconstrucción en un mes, argumentado las siguientes razones: 14. Que cumpliendo con lo establecido en el artículo 2 de la mencionada resolución, se surtieron las siguientes notificaciones: Secretario de Infraestructura Pública de Boyacá el 30 de septiembre de 2010.
Gobernador del Departamento de Boyacá el 30 de septiembre de 2010. Gobernador del Departamento de Santander el 15 de Octubre de 2010. 15. Que dicha notificación quedo en firme un (1) día hábil después de la última notificación, es decir a partir del día 19 de octubre de 2010. 16. Que con fecha 26 de octubre de 2010 el contratista solicitó a la administración la ampliación del término de duración de la etapa de preconstrucción, por un (1) mes más. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 196 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17.
Que el Secretario de Infraestructura Pública en su calidad de interventor avaló la solicitud del contratista, razón por la cual se procede a ampliar el término de duración de la etapa de preconstrucción del presente contrato. ─ Otrosí No. 9 (folios 208 a 210, cuaderno de pruebas No. 4): amplió el término de duración de la etapa de preconstrucción en cuarenta y cinco días, argumentado las siguientes razones: ―15.
Que la gobernación de Boyacá se encuentra adelantando el proceso de Licitación, adjudicación y contratación de la firma que adelantara la interventoría del proyecto‖. ─ Otrosí No. 10 (folios 211 a 213, cuaderno de pruebas No. 4): amplió el término de duración de la etapa de preconstrucción en sesenta días, argumentado las siguientes razones: ―16.
Que mediante oficio ADSG-005-2011 con fecha 6 de enero de 2011, el concesionario propone una ampliación de la etapa de preconstrucción por SESENTA (60) días, tiempo durante el cual se terminará el proceso de contratación de la interventoría del proyecto y se tramitará el desembolso de recursos del cierre financiero‖. En la mencionada comunicación (folio 304, cuaderno de pruebas No. 4), la sociedad concesionaria expresó: ―…dado que la interventoría del contrato de concesión se encuentra en proceso de contratación y con el fin de optimizar la estructura financiera del proyecto, proponemos a la gobernación una ampliación de la etapa de preconstrucción por un término de SESENTA (60) DIAS‖. ─ Otrosí No. 11 (folios 214 a 216, cuaderno de pruebas No. 4): amplió el término de duración de la etapa de preconstrucción en treinta días, argumentado las siguientes razones: ―18.
Que el Departamento de Boyacá y el Concesionario consideran procedente la ampliación de la etapa de preconstrucción por un término de treinta (30) días, atendiendo el contenido de la comunicación ADSG-050-2011 del 10 de marzo de 2011‖. En la mencionada comunicación (folio 312, cuaderno de pruebas No. 4), la sociedad concesionaria expresó: ―…considerando que el Departamento está TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 197 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación culminando el trámite para la adjudicación de la interventoría del contrato de la referencia y se encuentra adelantando reuniones con el Departamento de Santander, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación con el fin de atender de manera conjunta las obligaciones contingentes surgidas del contrato de la referencia, consideramos prudente la ampliación de la etapa de preconstrucción por un plazo adicional de 30 días‖. ─ Otrosí No. 12 (folios 217 a 219, cuaderno de pruebas No. 4): amplió el término de duración de la etapa de preconstrucción en sesenta días, argumentado las siguientes razones: ―17.
Que teniendo en cuenta que actualmente la Gobernación de Boyacá se encuentra adelantando gestiones ante el Departamento Nacional de Planeación a efectos de vincularlos al proyecto, se hace indispensable ampliar la etapa de preconstrucción por sesenta (60) días más‖. ─ Otrosí No. 13 (folios 220 a 222, cuaderno de pruebas No. 4): amplió el plazo para la suscripción del acta de inicio de la etapa de construcción y rehabilitación en treinta días, argumentando las siguientes razones: ―18.
Que teniendo en cuenta que actualmente se están realizando las gestiones administrativas con el fin de que el Departamento de Santander adelante las apropiaciones presupuestales para cumplir con el Fondo de Contingencias de la Nación, se hace indispensable ampliar en treinta (30) días calendario más, la suscripción del acta de inicio de la etapa de construcción‖. ─ Otrosí No. 14 (folios 223 a 225, cuaderno de pruebas No. 4): amplió el plazo para la suscripción del acta de inicio de la etapa de construcción y rehabilitación en sesenta días, argumentando las siguientes razones: ―18.
Que el Departamento de Santander aún se encuentra realizando las gestiones administrativas con el fin de adelantar las apropiaciones presupuestales para cumplir con el Fondo de Contingencias de la Nación, es necesario ampliar en sesenta (60) días calendario más, la suscripción del acta de inicio de la etapa de construcción‖. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 198 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Con fundamento en los otrosíes y comunicaciones analizados, concluye el Tribunal que el plazo de duración de la etapa de preconstrucción se extendió por quinientos cincuenta y cinco días más de lo inicialmente previsto.
Para el Tribunal, la razón de la extensión del plazo inicialmente previsto obedeció a los incumplimientos del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER en la expedición del acto administrativo que fijaba las tarifas de los peajes, en la contratación de la interventoría y en el cumplimiento de la Ley 448 de 1998 y el Decreto 423 de 2001. 90.2.
La segunda consecuencia de los incumplimientos del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER que encuentra probada el Tribunal, específicamente del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley 448 de 1998 y el Decreto 423 de 2001, se refiere a la imposibilidad de suscribir el acta de inicio de la etapa de construcción y rehabilitación. En efecto, como lo analizó el Tribunal atrás, la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. dio cumplimiento a sus obligaciones en la etapa de preconstrucción (la constitución del fideicomiso y el fondeo de la Subcuenta 1 y de la Subcuenta Principal, la obtención del cierre financiero y la elaboración de los diseños necesarios para la ejecución de las obras de construcción y rehabilitación), por lo cual estaban dadas las condiciones para la suscripción del acta de iniciación de la etapa de construcción y rehabilitación. No obstante, dicha acta jamás se suscribió. Al respecto, encuentra el Tribunal que la causa eficiente para la no suscripción del acta de iniciación de la etapa de construcción y rehabilitación fue la imposibilidad, especialmente para el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, de dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de la Ley 448 de 1998 y el Decreto 423 de 2001.
Así mismo, esa circunstancia impidió que el contrato continuara, debiendo ser terminado anticipadamente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 199 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Es decir, que para el Tribunal los incumplimientos contractuales también tuvieron como consecuencia la imposibilidad de suscribir el acta de inicio de la etapa de construcción y rehabilitación, así como la terminación anticipada del contrato de concesión. 91.
Ahora bien, dado que el Tribunal encontró probada la pretensión de incumplimiento del contrato de concesión (pretensión primera principal), no hay lugar a estudiar las pretensiones subsidiarias a la misma, sino que pasa directamente el Tribunal a analizar las consecuencias económicas de esos incumplimientos del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
C.4. La indemnización a reconocer a la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. por el incumplimiento del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER 92. Además de la pretensión declarativa de incumplimiento de la parte Convocada, en la demanda se solicita la reparación de los perjuicios derivados de ese incumplimiento, en los siguientes términos: SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a EL DEPARTAMENTO a pagar a favor de LA CONCESIONARIA todos los sobrecostos y/o perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, por concepto del incumplimiento del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008.
Solicito se de aplicación al principio de indemnización y reparación integral establecido por el artículo 16 de la ley 446 de 1998. Como puede verse, la redacción de la pretensión es genérica en tanto que no se limita a identificar uno u otro perjuicio. En consecuencia, para resolverla, el análisis del Tribunal en materia de perjuicios a reparar debe basarse en la determinación de lo probado dentro del expediente, es decir, debe hacer un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 200 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación análisis general de las pruebas que obran dentro del proceso para determinar el valor de los perjuicios a que tiene derecho la sociedad Convocante a título de indemnización. Dado ese carácter amplio de la pretensión formulada por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., considera el Tribunal que es necesario analizar la demanda en su conjunto para establecer realmente qué fue lo pedido a título de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato por parte del DEPARTAMENTO DE BOYACA y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
En ese sentido, observa el Tribunal que en el capítulo 6 de la demanda, la parte Convocante afirma que ―de acuerdo con la Constitución Nacional, la Ley y el Contrato, junto con la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativo y arbitral, EL DEPARTAMENTO debe responder por todos los sobrecostos y perjuicios causados a LA CONCESIONARIA, dentro de los criterios de justicia, equidad, buena fe y reparación integral que deben gobernar toda relación contractual‖, pero luego pasa a la discriminación precisa de los perjuicios generados por el incumplimiento del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER y la terminación anticipada del contrato de concesión. Concretamente, según la demanda, los perjuicios derivados de las pretensiones que se analizan, son los siguientes: 6.2.
SOBRECOSTOS Y PERJUICIOS POR CONSTITUCIÓN Y LEGALIZACIÓN. Durante la ejecución del Contrato de Concesión LA CONCESIONARIA incurrió en una serie de costos en constitución y legalización que hasta el momento EL DEPARTAMENTO no ha pagado en su favor. 6.3. SOBRECOSTOS Y PERJUICIOS POR OPERACIÓN Y ADMINISTRACIÓN. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 201 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Durante la ejecución del Contrato de Concesión LA CONCESIONARIA incurrió en una serie de costos operativos y administrativos que hasta el momento EL DEPARTAMENTO no ha pagado en su favor. 6.4.
SOBRECOSTOS Y PERJUICIOS POR ESTUDIOS Y DISEÑOS Durante la ejecución del Contrato de Concesión LA CONCESIONARIA incurrió en una serie de costos por concepto en diseños y estudios que hasta el momento EL DEPARTAMENTO no ha pagado en su favor. […] 6.6. SOBRECOSTOS Y PERJUICIOS POR GESTIÓN AMBIENTAL Y SOCIAL Durante la ejecución del Contrato de Concesión LA CONCESIONARIA incurrió en una serie de costos por concepto de actividades en materia de gestión ambiental y social que hasta el momento EL DEPARTAMENTO no ha pagado en su favor. 6.7.
SOBRECOSTOS Y PERJUICIOS POR GESTIÓN PREDIAL LA CONCESIONARIA en desarrollo del Contrato y para el cabal cumplimiento del mismo incurrió en una serie de inversiones que EL DEPARATEMNTO no ha cancelado a la fecha, como fueron aquellas relacionadas en materia de gestión predial. 6.8. SOBRECOSTOS Y PERJUICIOS EN CIERRE FINANCIERO LA CONCESIONARIA incurrió en costos en el trámite y adelantamiento del cierre financiero que EL DEPARTAMENTO no ha pagado en su favor.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 202 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6.9. SOBRECOSTOS Y PERJUICIOS POR GASTOS FIDUCIARIOS LA CONCESIONARIA incurrió en costos relacionados con la constitución y desarrollo de la fiducia que EL DEPARTAMENTO no ha pagado en su favor. […] 6.12.
SOBRECOSTOS Y PERJUICIOS POR DISPONIBILIDAD DE EQUIPOS Y MAQUINARIAS LA CONCESIONARIA sufrió sobrecostos y perjuicio por concepto disponibilidad de maquinaria y equipos que estaban afectos al proyecto. Se narró con detenimiento y con detalle en esta demanda arbitral que la Etapa de Preconstrucción se amplió reiteradamente por parte de EL DEPARTAMENTO, lo que llevó a que la maquinaria y equipos del proyecto quedaran en estado de disponibilidad con grave afectación al patrimonio de LA CONCESIONARIA. 6.13.
SOBRECOSTOS Y PERJUICIOS POR ACTUALIZACIÓN E INTERESES EN APORTES A EQUITY En desarrollo del Contrato de Concesión se incurrió en una serie de gastos financieros que no se pudieron recuperar como consecuencia de los hechos atribuibles a EL DEPARTAMENTO y que llevaron a la terminación anticipada del Contrato. Igualmente, como se comentó en los numerales 4.2.2.5 y 4.2.6 LA CONCESIONARIA realizó importantes aportes a la fiducia, los cuales quedaron disponibles para financiar las obras de construcción y rehabilitación que no se iniciaron como se ha visto a lo largo de la presente demanda por hechos no atribuibles a la responsabilidad de LA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 203 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación CONCESIONARIA.
EL DEPARTAMENTO está obligado a pagar la actualización monetaria y los correspondientes intereses de mora. 6.14. SOBRECOSTOS Y PERJUICIOS POR UTILIDADES DEL MODELO DE CONCESIÓN. Teniendo en cuenta que la terminación del Contrato de Concesión se debió a hechos atribuibles a EL DEPARTAMENTO y que en todo caso son ajenos a la responsabilidad de LA CONCESIONARIA, ésta tiene derecho a que se le cancele las utilidades que esperaba recibir en virtud del Contrato de Concesión. 6.15.
ACTUALIZACIÓN E INTERESES DE MORA EN INVERSIONES REALIZADAS. EL DEPARTAMENTO a la luz de la ley debe cancelar la actualización monetaria e intereses de mora por las inversiones realizadas por LA CONCESIONARIA. Además, en la demanda también se hace referencia a “Sobrecostos y perjuicios por infraestructura de operación vial”, a “Sobrecostos y perjuicios en inversiones de infraestructura vial” y a “Sobrecostos y perjuicios por actividades de mantenimiento vial”.
No obstante, esos perjuicios no se solicitan como consecuencia del incumplimiento del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER sino como efecto de la pretensión tercera principal en la cual se pide que se declare que la sociedad concesionaria ejecutó “actividades de mantenimiento y obras preliminares en el corredor vial que aun no han sido pagadas‖, por lo cual su análisis se hará en el capítulo siguientes de estas consideraciones.
En ese orden de ideas, en ejercicio de la facultad de interpretación de la demanda, el Tribunal considera que los perjuicios reclamados en la pretensión segunda principal de la demanda son los mencionados atrás que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 204 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación incluyen tanto el lucro cesante derivado de la imposibilidad de obtener la utilidad esperada, como el daño emergente derivado de los diversos costos en que incurrió y cuyo valor presuntamente no fue pagado por los DEPARTAMENTOS.
Dentro de ese contexto de interpretación de lo pedido en la demanda y bajo los límites que ello supone, procede el Tribunal a hacer un análisis riguroso de la prueba de los perjuicios reclamados por la sociedad Convocante, así como de la posibilidad jurídica de reconocerlos. 93. Desde el punto de vista de fondo, el Tribunal considera pertinente analizar una primera inquietud que aparece en relación con el derecho que tiene la parte Convocante a que le sean reparados los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de la parte Convocada.
Esta circunstancia se desprende del hecho de que la terminación del contrato se produjo de común acuerdo por las partes, lo cual podría interpretarse bajo la idea de que ellas estaban de acuerdo en no continuar con la ejecución del contrato, de tal manera que finalizara la relación negocial. Vistas así las cosas, podría interpretarse que el concesionario no tendría derecho a indemnización alguna derivada de la terminación del contrato, por cuanto fue su propia voluntad la que dio lugar a la extinción del vínculo jurídico negocial.
Es decir, que debe determinar el Tribunal si la verificación de la existencia del mutuo disenso expreso o resiliación bilateral resulta suficiente para negar las peticiones indemnizatorias. Frente a esa perspectiva del problema, para el Tribunal es claro que el simple hecho de que la terminación anticipada del contrato de concesión se hubiera producido por el acuerdo mutuo entre las partes del mismo (mutuo disenso expreso o resiliación bilateral), no excluye la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios derivados precisamente de la extinción anticipada del vínculo negocial, especialmente cuando se trata de incumplimientos imputables a la parte concedente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 205 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La anterior conclusión se deriva de que el concesionario siempre tiene la posibilidad alternativa de o bien acudir al juez del contrato y solicitar la resolución del contrato por el incumplimiento de la administración, con la correspondiente indemnización de perjuicios (Código Civil, artículo 1546 y Código de Comercio, artículo 870); o bien terminarlo de común acuerdo con la posibilidad de acudir al juez del contrato a solicitar la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual.
En cambio, la entidad concedente, siempre que encuentre que existan incumplimientos del concesionario, podrá acudir a sus poderes de control y vigilancia en la ejecución del contrato, sea para reajustar la conducta desviada del concesionario, para dar por terminada de manera unilateral la relación negocial o para lograr el resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento del concesionario.
Sobre el particular, la doctrina ha coincidido al señalar: Ahora bien, la extinción del contrato por mutuo acuerdo no puede encubrir una recíproca compensación de culpas, un enjuague irregular derivado de una corruptela, o un arreglo entre las partes que sea contrario al ordenamiento jurídico. Hay que tener en cuenta que, cuando la extinción del negocio jurídico se deba a una circunstancia imputable al adjudicatario, la Administración no tiene la libertad para renunciar a las consecuencias jurídicas negativas o desfavorables para el gestor del servicio que derivan de la resolución del contrato.
Premisa necesaria para que la resolución del contrato por mutuo acuerdo sea válida en el Derecho, es que hasta ese momento del acuerdo extintivo, el adjudicatario haya cumplido puntual y debidamente sus obligaciones como gestor del servicio público. Es decir, no cabe extinguir la concesión por mutuo acuerdo si el concesionario ha cumplido sus obligaciones; para excluir el mutuo acuerdo no es necesario que se trate de obligaciones esenciales, basta el incumplimiento de alguna obligación contractual.
Además, se exige que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 206 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación razones de interés público justifiquen la extinción anticipada del vínculo negocial. Ahora bien, los efectos del incumplimiento contractual no son bidireccionales.
Mientras que el incumplimiento por el adjudicatario impide la resolución por mutuo acuerdo, esta fórmula de extinción es viable pese a que la Administración haya incumplido alguna de sus obligaciones. Efectivamente, por razones de interés general, se admite la resolución por mutuo acuerdo aunque la Administración hay incumplido alguna de sus obligaciones contractuales.
En ese caso, la resolución por mutuo acuerdo no excluye que la Administración pueda estar obligada a indemnizar al contratista, en atención a las particulares circunstancias concurrentes en algunos casos singulares. Alternativamente, en lugar de instar la resolución del contrato por incumplimiento achacable a la Administración titular del servicio público, el concesionario que lo explota puede alcanzar con un acuerdo sobre la extinción y liquidación del contrato55.
En ese orden de ideas, en el caso objeto de estudio por parte del Tribunal, el hecho de que la terminación del contrato se hubiera producido de común acuerdo de las partes, no se traduce en que ellas renunciaran a su indemnización. Lo anterior, no sólo por lo expresado, sino también porque la motivación de la terminación fue la solicitud del concesionario que se amparaba en unos incumplimientos de la entidad concedente, y porque en la misma acta de terminación anticipada se dejó muy claro que “el contratista convocará al Tribunal de Arbitramento a que se refiere la cláusula 10.4 del Contrato 1563 de 2008, a efecto de que se pronuncie sobre la validez de los argumentos planteados en su solicitud de terminación anticipada (oficio ADSG-388-2011) y sobre los montos de eventuales compensaciones”.
De esta manera, quedó muy claro para las partes que el contrato se terminaría, pero que dicha 55 DAVID BLANQUER CRIADO. La concesión de servicio público, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2012, pp. 1333 y 1334. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 207 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación terminación no eximía de responsabilidad económica a las partes, pues el concesionario podría acudir –como en efecto lo hizo– al presente tribunal de arbitramento para que se definiera si había lugar a la indemnización de perjuicios.
Hecha la anterior precisión, debe el Tribunal determinar el monto de los perjuicios sufridos por la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. como consecuencia del incumplimiento del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER. Para el efecto, recuerda el Tribunal que dicho incumplimiento fue causa eficiente, de una parte, de la terminación anticipada del vínculo contractual y, de otra, de la mayor permanencia en el contrato y otros problemas propios de la ejecución contractual.
Sin embargo, debe el Tribunal primero analizar la posibilidad de aplicar la cláusula 12.1 del contrato de concesión a la indemnización de perjuicios, como fue solicitado por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ en su alegato de conclusión. C.4.1. La aplicabilidad de la cláusula 12.1 para la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato 94.
Precisado lo anterior, el Tribunal expresa que para la determinación de los perjuicios sufridos por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. susceptibles de ser indemnizados como consecuencia de la terminación anticipada del vínculo contractual, debe aplicarse el concepto de reparación integral, tal como fue solicitado en la pretensión de la demanda.
En efecto, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 se refiere a la ―reparación integral‖ como uno de los principios fundamentales para la valoración de los perjuicios. Este principio se refiere a ―la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 208 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación material o inmaterial‖56, de tal manera que se logre la indemnización de todo el daño sufrido por el sujeto perjudicado, pero nada adicional a ese daño, esto es, que la condena de responsabilidad no constituya ni una fuente de menoscabo patrimonial ni mucho menos una fuente de enriquecimiento injustificado.
Sin embargo, cuando se trata de responsabilidad contractual, es posible que las partes hagan una regulación de la forma en que serán reparados los daños. En este sentido, el artículo 1616 del Código Civil establece las reglas de la responsabilidad contractual, en los siguientes términos:
ARTICULO 1616. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas. La anterior norma consagra el régimen general de responsabilidad contractual. Concretamente determina los perjuicios que resultan indemnizables como consecuencia del incumplimiento contractual, haciendo la diferencia en el caso en que exista dolo y cuando no se presenta, mostrando el marcado carácter culpabilista del régimen de responsabilidad contractual en el derecho colombiano, como bien lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Constitucional: 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2007, expediente 29.273A.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 209 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4.2. En materia de responsabilidad civil contractual, ámbito al que pertenece la norma acusada, el elemento subjetivo continúa siendo un criterio determinante para la definición y el alcance de la responsabilidad, comoquiera que el contrato es un acto que se mueve por excelencia en el terreno de la previsibilidad, está regido por la autonomía de la voluntad, de manera que la reparación del perjuicio está atada al grado de culpabilidad del deudor. 4.3.
El artículo 63 del Código Civil contempla un sistema de graduación de la culpabilidad civil: (i) culpa grave, negligencia grave o culpa lata, que en materia civil equivale al dolo; (ii) culpa leve, descuido leve o descuido ligero (iii) culpa o descuido levísimo; y (iv) dolo. En tanto que el artículo 1604 ibídem señala los casos en que el deudor es responsable por la culpa lata o por la culpa leve, o por la levísima.
Esta regulación, según lo ha destacado la jurisprudencia, se refiere exclusivamente a las culpas contractuales y no a las extra contrato, y constituye parámetro para la graduación de la responsabilidad: ―La graduación de culpas contemplada por el artículo 63, se refiere a contratos y cuasi contratos, más no a delitos y cuasi delitos, de los cuales esa clasificación está excluida.
La disposición define el alcance de las tres nociones de culpa, cuando la ley, regulando relaciones contractuales, acude a alguna de ellas graduando la responsabilidad del deudor según la gravedad de la culpa cometida‖ [Corte Suprema de Justicia. G.J, T IX, pág. 409] ―Las voces utilizadas por la ley (Art. 63 C.C.) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 210 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia. De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (artículo 1516 C.C.) ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual (…) acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad y agrava la posición del deudor aún en frente de eventos imprevisibles (artículo 1616 C.C.); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual (…) las parte pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignar diferentes efectos a sus diversos grados (artículo 1604), y por último no agrava la posición del deudor sino ante los que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (artículo 1616 C.C.)‖ [Corte Suprema de Justicia, T. LXVI, pag. 356]. […] 4.4.
De lo anterior se sigue que en el ordenamiento legal colombiano la responsabilidad civil contractual continúa atada a la noción de culpa, concepción que otorga relevancia a la previsibilidad de los perjuicios como baremo para establecer el alcance del resarcimiento. Expresión de ello es el artículo 1616 del Código Civil, objeto de análisis de constitucionalidad…57.
Igualmente, el Tribunal considera relevante destacar el contenido del artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente:
ARTICULO 1604. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. 57 Corte Constitucional, sentencia C-1008 de 2010.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 211 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Esta norma se refiere, de una parte, al alcance del deber de indemnización en la responsabilidad contractual, así como a la prueba de dicha responsabilidad.
Así, reitera el criterio culpabilista del Código Civil para la determinación de la responsabilidad, en el sentido de que dependiendo de la clase de contrato cambiará el criterio para determinar si el deudor debe responder. Igualmente, precisa la norma a quién corresponde la prueba de los elementos de la responsabilidad contractual, creando una presunción de culpa del deudor, con la precisión de que no se trata de una presunción de responsabilidad, pues la carga de la prueba del daño permanece en cabeza del acreedor, de quien demanda la existencia de una responsabilidad contractual, lo cual es coherente con lo previsto en el artículo 1757 del Código Civil y el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
El anterior régimen de responsabilidad contractual podría entenderse inconstitucional por implicar una limitación al principio de reparación integral, pues no en todos los contratos se responde de la misma manera y sobre los mismos perjuicios. Sin embargo, su constitucionalidad ha sido explicada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 212 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que dicho principio no es absoluto, sino que se trata de un asunto que puede ser limitado en ejercicio de la libertad de configuración legislativa58. 95.
Frente a ese régimen general de responsabilidad por incumplimiento contractual, debe hacerse notar que el mismo artículo 1616 del Código Civil señala en su inciso final que “las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”, lo cual se traduce en que el régimen legal de responsabilidad contractual no es de orden público, sino que se trata de reglas que tienen un carácter apenas supletivo.
De la igual manera, el artículo 1604 del mismo Código Civil señala “todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”, ratificando el carácter meramente dispositivo del régimen legal de responsabilidad contractual59. En consecuencia, es perfectamente válido que las partes incluyan cláusulas de limitación, extensión y, en general, regulación de la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato.
Al respecto, la doctrina ha expresado la existencia de esta posibilidad, en los siguientes términos: El otro medio para introducir cambios en el régimen básico de responsabilidad es el acuerdo de los contratantes, quienes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada –es decir, el poder regulador que la ley les asigna a los particulares para diseñar sus relaciones jurídicas– pueden apartarse de la normatividad común para establecer, dentro de ciertos márgenes, un régimen de responsabilidad con rasgos especiales.
Las modificaciones que pueden ser introducidas por las partes en un contrato son de distinto orden: pueden versar sobre el grado de prudencia o diligencia a cargo del deudor, es decir, cláusulas de graduación de responsabilidad; o pueden imponer una responsabilidad por culpa en los casos en que la ley no 58 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-488 de 2002, C-916 de 2002 y C-965 de 2003. 59 ÁLVARO PÉREZ VIVES.
Teoría general de las obligaciones, vol. II, 2ª ed., Bogotá, Temis, 1957, p. 41: ‖…la responsabilidad contractual, a diferencia de la delictual, no es de orden público, siendo ésta una de las diferencias salientes entre ambos órdenes de responsabilidad‖. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 213 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación la establezca, siempre que ese pacto no esté prohibido; o pueden variar los medios de exoneración de que dispone el obligado; o modificar la carga de la prueba; o establecer límites monetarios de responsabilidad a favor del deudor incumplido; o exonerarlo completamente de responsabilidad. […] Es igualmente factible cambiar la indemnización a cargo del deudor incrementando, limitando o reduciendo la reparación que debe pagar en caso de ser encontrado responsable, a través de acuerdos que varíen las reglas legales sobre los perjuicios resarcibles y su cuantía. Así, por ejemplo, si de acuerdo con el régimen general el deudor debe reparar los perjuicios ciertos, directos y previsibles, es posible pactar que también indemnizará los imprevisibles y aún los indirectos.
En la vía contraria, esto es, en la de atenuación de la responsabilidad, se puede convenir, verbigracia, que el deudor únicamente resarza algunos perjuicios materiales y otros no, aunque también sean directos y previsibles. O puede establecerse un límite a la indemnización…60. De acuerdo con lo anterior, a la luz del inciso final del artículo 1604 y del inciso final del artículo 1616 del Código Civil, es claro que en el derecho colombiano son válidas las cláusulas que modifican el régimen legal de responsabilidad contractual.
Dentro de estas cláusulas se incluyen, entre otras, las que hacen más exigente la responsabilidad, así como las que la atenúan y las que la excluyen. De esa manera, es perfectamente válido que las partes señalen un valor fijo de indemnización ante la ocurrencia de un evento de incumplimiento del contrato o un valor específico de compensación por la terminación anticipada del mismo contrato.
Es decir, que en principio el deudor contractual debe indemnizar la totalidad de los perjuicios que se deriven de su incumplimiento, de la lesión al 60 JORGE SUESCÚN MELO. Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, t. I, cit., pp. 343, 344 y 346. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 214 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación derecho de crédito del acreedor, en desarrollo del principio de reparación integral del daño. Sin embargo, también es válido que las partes de un contrato, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidan acoger un régimen específico de responsabilidad contractual, ya sea eliminando la responsabilidad, limitándola o haciéndola más gravosa.
Dentro de estas cláusulas se encuentra también las llamadas cláusulas penales e, incluso, aquellas que fijan el valor de los intereses compensatorios o moratorios61. En ese sentido, puede afirmarse, entonces, que ―por regla general, toda cláusula modificativa de la responsabilidad contractual se presume válida‖62. La validez de estas cláusulas descansa no solo en que las mismas no están prohibidas por los ordenamientos jurídicos, sino especialmente en que constituyen una expresión del postulado de la autonomía de la voluntad y, particularmente en el derecho colombiano, en las normas analizadas (artículos 1604 y 1616 del Código Civil)63.
Sin embargo, existen algunos casos en los que la citada cláusula será nula o, al menos, no producirá sus efectos. El principal caso consiste en que el daño al derecho crédito inferido por el deudor responde a la existencia de un dolo en su conducta, es decir, cuando se pruebe efectivamente un incumplimiento doloso, una infracción a la obligación proveniente de un comportamiento donde se acredite una culpa grave, negligencia grave o culpa lata del deudor incumplido, que en materia civil equivale al dolo.
En estos casos, la cláusula de atenuación o limitación de la responsabilidad será parcialmente nula en lo que se refiera específicamente al dolo, y será válida en los demás casos, pero inaplicable en caso de que se pruebe el dolo en la conducta del deudor incumplido64. 61 Sobre las diversas modalidades de cláusulas relativas a la responsabilidad contractual, cfr. FRANÇOIS TERRÉ, PHILIPPE SIMLER e YVES LEQUETTE, Droit civil.
Les obligations, 5ª ed., Paris, Dalloz, 1993, n° 590 y ss. 62 LUIS MUÑIZ ARGÜELLES. Las cláusulas modificativas de la responsabilidad contractual, Bogotá, Temis, 2006, p. 73. 63 Cfr. JOSÉ MANUEL GUAL ACOSTA. Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad civil, Bogotá, Ibáñez, 2008, pp. 77 y ss. 64 LUIS MUÑIZ ARGÜELLES. Las cláusulas modificativas de la responsabilidad contractual, cit., pp. 78 y ss.
En el mismo sentido, cfr. HENRI MAZEAUD, LEON MAZEAUD, JEAN MAZEAUD y FRANÇOIS CHABAS, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 215 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Esta prohibición de excluir la responsabilidad derivada de la conducta dolosa, se basa en lo previsto en el artículo 1522 del Código Civil.
De conformidad con dicha norma, ―la condonación del dolo futuro no vale‖, lo cual se traduce en que una cláusula que admita la exclusión o limitación del incumplimiento contractual doloso resultaría nula, y que es inaplicable la cláusula cuando se pruebe el dolo en la conducta del deudor. Sobre las condiciones de validez de las cláusulas relativas a la responsabilidad contractual, ha expresado la doctrina: 484-1 Que el daño no sea imputable a dolo o culpa grave del deudor Unánimemente, las legislaciones, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que las cláusulas de aligeramiento de la carga indemnizatoria del deudor incumplido (de exoneración total o parcial de responsabilidad, las que invierten la carga de la prueba, las que establecen la renuncia a las garantías previstas en la ley) no se aplican si el daño por el incumplimiento es imputable a culpa grave o dolo del deudor… 484-2 Que las cláusulas no atenten contra normas de orden público Todo el mundo está de acuerdo en que las cláusulas contractuales, incluidas las relativas al contenido de las obligaciones del deudor o a su responsabilidad no pueden transgredir normas de orden público.
Así se desprende del artículo 16 del Código Civil… 484-3 ¿La eliminación de las obligaciones de seguridad a la persona del acreedor es contraria al orden público? De otro lado, la mayoría de los autores y de los tribunales están de acuerdo en que atentan contra el orden público, y por lo tanto no son válidas, las Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, t. III, vol. 2, 6ª ed., Paris, Montchrestien, 1983, n° 2585 y ss.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 216 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación cláusulas sobre la no responsabilidad, y en general las que aligeran la carga indemnizatoria del deudor, en caso de daños causados a las personas en virtud de la ejecución de un contrato, y más concretamente, de una obligación contractual de seguridad sobre la persona del acreedor… 484-4 Que sean conocidas y aceptadas por el acreedor que renuncia a sus derechos Pero para que las cláusulas de exoneración total o parcial de responsabilidad, las de eliminación de las garantías las de eliminación de ciertas obligaciones accesorias, etc., sean válidas, requieren además que sean conocidas y aceptadas por el acreedor que alega haber sufrido un daño derivado del incumplimiento.
Y al deudor corresponde la prueba de que el acreedor perjudicado las conoció y las aceptó… 484-5 Las cláusulas solo tienen validez entre las partes Si se tiene en cuenta el principio general del efecto relativo de los contratos establecido en el artículo 1602 del Código Civil, es lógico que las cláusulas de exoneración total o parcial de responsabilidad, al igual que las otras que de alguna manera aligeran la carga indemnizatoria del deudor, solo sean oponibles al acreedor que las aceptó… 484-6 Las cláusulas no valen si están expresamente prohibidas por la ley A veces, el legislador en forma expresa prohíbe o de alguna manera deja sin efectos jurídicos las cláusulas que aligeran las obligaciones o la responsabilidad del deudor.
Unas veces, el legislador dice que dichas cláusulas son nulas, otras, dice que se tendrán por no escritas; otras, que no producen efecto alguno, otras, que son irrenunciables los derecho conferidos en tal o cual situación65. 65 JAVIER TAMAYO JARAMILLO. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, 2ª ed., Bogotá, Legis, 2007, pp. 568 y ss.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 217 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En resumen, de conformidad con los artículos 1604 y 1616 del Código Civil, es perfectamente lícito pactar un régimen de responsabilidad contractual particular para el contrato y diferente al de la ley, siempre que dicha renuncia sea conscientemente aceptada por el acreedor.
Sin embargo, este régimen será nulo o inaplicable cuando la lesión al derecho de crédito provenga del incumplimiento doloso del deudor, así como cuando desconozca una norma imperativa o estén prohibidas en la ley. 96. Ahora bien, la aplicación del anterior esquema es absolutamente claro en el derecho privado. Sin embargo, aparece la inquietud sobre la validez de estas cláusulas en la contratación estatal, concretamente en los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Al respecto, el Tribunal considera que a la luz de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 y con amparo en la aplicación del postulado de la autonomía de la voluntad a la contratación estatal, así como de las normas del Código Civil analizadas, son válidas las cláusulas de modificación del régimen legal de responsabilidad, por supuesto con algunos límites que se desprenden del mismo Estatuto.
En efecto, uno de los principios sobre los cuales descansa el Estatuto es precisamente el de la autonomía de la voluntad, como bien lo ha destacado la jurisprudencia de la Corte Constitucional: El nuevo Estatuto de Contratación de la Administración Pública, contiene el conjunto de reglas y principios que deben observar las diferentes entidades estatales en la celebración y ejecución de los contratos que se requieren para el cumplimiento de los diferentes fines de utilidad pública e interés social.
El Estatuto elimina la distinción entre contratos privados y contratos administrativos y la dualidad de jurisdicciones para conocer de las controversias contractuales e introduce la figura del contrato estatal, la cual le da una fisonomía clara y precisa al contrato de la administración, a su régimen jurídico y rescata para el Estado el principio de la autonomía TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 218 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de la voluntad, dentro de ciertos límites, pilar básico de la libertad contractual propia de las relaciones entre particulares66.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública garantiza la aplicación del postulado de la autonomía de la voluntad en diversos asuntos. Así, en primer lugar, en virtud de ese postulado, las partes pueden pactar toda clase de contratos, los mencionados en el mismo Estatuto, los propios del derecho privado y aún los contratos atípicos e innominados (artículo 32 de la Ley 80 de 1993).
Igualmente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, en su expresión de libertad en la determinación del contenido del contrato, en los contratos estatales las partes pueden señalar el contenido e indicar que sus estipulaciones serán las que ―de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza‖.
Igualmente, en los contratos estatales ―podrán incluirse las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración‖ (artículo 40 de la Ley 80 de 1993).
Estas expresiones de la autonomía de la voluntad han sido explicadas por el Consejo de Estado, en los siguientes términos: a. El principio de la autonomía de la voluntad rige en la contratación Estatal, en virtud del mismo los contratos celebrados crean obligaciones entre las partes. b. Las obligaciones que pueden llegar a pactarse en un negocio jurídico estatal no se circunscriben a las consignadas en el estatuto de contratación estatal, en las normas civiles o comerciales, sino que pueden obedecer al libre querer de las partes. 66 Corte Constitucional, sentencia C-230 de 1995.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 219 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación c. Aún cuando se reconozca libertad en la determinación de las obligaciones, tratándose de contratos administrativos, éstos siempre deben responder a la satisfacción de intereses generales, respetar el patrimonio público y ser acordes con el derecho colectivo a la moralidad administrativa.
Esta circunstancia pone de presente que la libertad negocial reconocida a las autoridades administrativas no es equivalente a aquella reconocida a los particulares y por ello siempre está sometida a principios de derecho público. d. El Estatuto General de Contratación Estatal, reconoce el poder a las partes de estipular obligaciones que den contenido a negocios jurídicos que no son nominados o típicos, posibilidad enmarcada obviamente dentro de las necesidades del servicio, sin que ello implique un desconocimiento de las limitaciones que puedan llegar a desprenderse del ordenamiento jurídico…67.
Además, la utilización de las reglas del derecho privado, como son las contenidas en los artículos 1604 y 1616 del Código Civil analizados, está avalada en la contratación estatal por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 que incorpora las reglas del derecho privado que no sean incompatibles con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En ese contexto y a la luz de la jurisprudencia expuesta, el Tribunal considera que las cláusulas de atenuación de la responsabilidad contractual son perfectamente admisibles en la contratación estatal, obviamente respetando los mismos límites sustanciales existentes en el derecho privado. Sin embargo, precisa el Tribunal que del mencionado Estatuto se derivan límites adicionales a la validez de dichas cláusulas.
En primer lugar, el inciso final del artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 califica de ineficaces de pleno derecho a las cláusulas que ―renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados‖. Es decir, que será inválida, es 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, expediente 36.054B.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 220 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación más, ineficaz de pleno derecho, una cláusula de atenuación que implique la renuncia a la responsabilidad de la entidad estatal por el incumplimiento de los requisitos de elaboración de los pliegos de condiciones.
De otra parte, el artículo 4-8 de la Ley 80 de 1993 prevé que el mecanismo del reajuste de precios y de reconocimiento de intereses moratorios opera por ministerio de la ley en los contratos estatales. De esta manera, debe entenderse inaplicable una cláusula de atenuación de responsabilidad que implique una renuncia al reajuste de precios o al reconocimiento de intereses moratorios.
Por fuera de esos casos excepcionales y adicionales a los del derecho privado, el Tribunal considera que las cláusulas de atenuación de la responsabilidad contractual son perfectamente admisibles dentro de la contratación estatal. 97. Dentro del anterior contexto, encuentra el Tribunal que las partes del contrato de concesión objeto del presente proceso arbitral pactaron una cláusula de atenuación de responsabilidad contractual derivada de la terminación anticipada del contrato de concesión en etapa de preconstrucción. En efecto, pactaron las partes en la cláusula 12, lo siguiente68: CLAUSULA
12. COMPENSACIÓN POR TERMINACION ANTICIPADA. 68 Como todas las demás transcripciones de las cláusulas del contrato, la transcripción que se hace de la cláusula 12 corresponde exactamente a la que aparece en la copia auténtica del mismo, enviada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ en respuesta al oficio No. 03 de 30 de marzo de 2012 (folios 159 a 164, cuaderno de pruebas No. 15).
Las fórmulas contenidas en la cláusula 12 transcrita han sido escaneadas por el Tribunal de la copia auténtica que obra dentro del expediente para efectos de asegurar la fidelidad de las mismas. Lo anterior es importante para el Tribunal, en la medida en que la transcripción de las fórmulas contendidas en la cláusula 12 hecha en el alegato de conclusión del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ no coincide con lo que se encuentra debidamente probado dentro del expediente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 221 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación
12.1. TERMINACIÓN DURANTE LA ETAPA DE PRE- CONSTRUCCION: Si en el transcurso de esta etapa, se presenta la terminación anticipada del presente Contrato, EL DEPARTAMENTO pagará al concesionario el monto P1 según la fórmula siguiente: Donde: n: mes en que se produce la liquidación contado a partir de la iniciación de la ejecución del Contrato.
Ii: Monto de la inversión realizada por el Concesionario en el mes i en Pesos del mes i. Yi: Monto de los ingresos netos recibidos por el Concesionario en el mes i en Pesos del mes i. M. Multas causadas, pendientes de pago, por mora en el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario, a lo largo del Proyecto hasta el momento de la terminación del Contrato, en Pesos del momento de la liquidación. PP: Pena pecuniaria causada en el evento de declararse la caducidad del Contrato por incumplimiento del Concesionario, en Pesos del momento de la liquidación. Oinv: Obligaciones de EL DEPARTAMENTO con el Concesionario pendientes de pago, como Compensación Tarifaria, en Pesos del momento de la liquidación. Para determinar el monto de la inversión realizada por el Concesionario en cada uno de los meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se tendrá TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 222 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación en cuenta las inversiones realizadas en Interventoría, diseños e infraestructura de operación, de la siguiente manera: Donde: Ii: Monto de la inversión realizada por el Concesionario en el mes i en Pesos del mes i. Iinti: Monto de la inversión realizada por el Concesionario en el mes i en Pesos del mes i destinada al pago de la Interventoría. Estos montos corresponderán a los recursos efectivamente depositados por el Concesionario en la Subcuenta 1 durante el mes i. Idisi: Monto de la inversión en diseños realizada por el Concesionario en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta los registros contables del Fideicomiso para este rubro.
En todo caso no se reconocerán más de cuarenta y seis millones de pesos (COLS 46.000.000) de Pesos mensuales (Pesos de diciembre de 2007) por este concepto durante la Etapa de Pre-construcción. El valor total por este concepto no podrá superar los Trescientos setenta y seis millones (COLS 376.000.000) de Pesos de diciembre de 2007. Para determinar el monto de los ingresos netos recibidos por el Concesionario en cada uno de los meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se aplicará la siguiente fórmula: Donde: Yi: Monto de los ingresos netos recibidos por el Concesionario en el mes i en Pesos del mes i. Igi: Ingreso Generado durante el mes i en Pesos del mes Í.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 223 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Gaomi: Gastos de administración operación y mantenimiento durante el mes Í en Pesos del mes i, de acuerdo con los registros contables del Fideicomiso para estos rubros.
No se podrán incluir gastos o costos que se hayan tenido en cuenta en los montos de inversión. En todo caso estos gastos no podrán ser superiores al 30% de los ingresos generados. Ri: Definido como: Donde: I.P.C.n: índice de Precios al Consumidor del mes calendario anterior en el que se hace la liquidación. I.P.C.i: índice de Precios al Consumidor del mes calendario anterior al mes i. K: 0.0095, si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista en los numerales 10.4 y 10.5 de la CLAUSULA 10 de este Contrato, K: 0.0033 si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista en el numeral 10.6 y 10.7 de la CLAUSULA 10 de este Contrato, y K: 0.00 si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista en el numeral 10.2 de la CLAUSULA 10.
Si el monto P1 resulta negativo, el pago deberá hacerse por el Concesionario a EL DEPARTAMENTO. […] 12.4. Las partes aceptan que dentro de los montos acordados en los numerales anteriores se entienden incluidas las indemnizaciones mutuas por concepto de todo perjuicio derivado de la terminación anticipada de este Contrato incluyendo pero sin limitarse a daño emergente, lucro cesante, perjuicios directos e indirectos, presentes y futuros, pérdidas e interrupciones en los negocios y otros similares.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 224 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12.5. En el caso en que se presente la terminación anticipada por la ocurrencia de la circunstancia prevista en el numeral 10.1 de la CLAUSULA 10, no se generará compensación o pago alguno entre las partes. 12.6.
En cualquier caso en que de la terminación anticipada del Contrato surjan obligaciones de pago a cargo de EL DEPARTAMENTO y en favor del Concesionario y ya se haya hecho el Cierre Financiero, EL DEPARTAMENTO podrá optar-previo el cumplimiento de los requisitos legales – por asumir las obligaciones crediticias del Concesionario en los mismos términos pactados entre este y los Prestamistas, excluyendo las penalizaciones, multas o similares que se hubiesen causado a cargo del Concesionario frente a sus Prestamistas.
En este caso, sin embargo, EL DEPARTAMENTO contará con un plazo de dieciocho (18) meses contados desde la asunción de la deuda, para ser el primer pago, ya sea de intereses o de capital. Los intereses que se causen durante ese plazo de dieciocho (18) meses, serán capitalizados. Todo lo anterior deberá consignarse en los contratos de crédito.
En este caso, el valor del saldo vigente por capital e intereses pendientes de los créditos asumidos por EL DEPARTAMENTO se restará del valor a pagar al Concesionario. 12.7. En cualquier caso de pago directo al Concesionario, en virtud de la terminación anticipada del Contrato, EL DEPARTAMENTO tendrá un plazo de dieciocho (18) meses para pagar el cincuenta por ciento (50%) del monto correspondiente y un año adicional para el pago del saldo remanente.
Durante estos períodos se causaran intereses equivalentes a la tasa de interés promedio sobre el saldo de la deuda vigente del Proyecto en Col$, a la fecha de liquidación, según certificación emitida por la entidad financiera prestamista y que el Concesionario se obliga a obtener. En caso de no existir deuda o de haberse pagado EL DEPARTAMENTO reconocerá un interés del DTF más dos puntos porcentuales (2%) sobre los saldos adeudados.
Vencidos estos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 225 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación términos se causaran intereses de mora, de acuerdo con lo establecido en la CLAUSULA 47 de este Contrato. Frente a la anterior cláusula, no encuentra el Tribunal que rebase ninguno de los límites que se desprenden del derecho privado ni del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que supongan su invalidez, por lo cual procede a determinar el Tribunal el alcance que debe darse a dicha cláusula en su aplicación al caso objeto de estudio.
Igualmente, debe determinar si dicha cláusula es susceptible de ser aplicada en el caso concreto y si se dan las condiciones legales para ser aplicada. 98. En relación con la posibilidad de aplicar la cláusula mencionada en el caso concreto, el Tribunal encuentra que la misma consagra, prima facie, una fórmula matemática que, como tal y siguiendo las reglas legales de apreciación probatoria, puede ser estudiada por el Tribunal: Para el efecto, pasa el Tribunal a hacer las siguientes reflexiones sobre la aplicabilidad de la cláusula: 98.1.
En primer lugar, observa el Tribunal que la fórmula estipulada en la cláusula 12.1 contrato de concesión, relacionada con la compensación por terminación anticipada durante la etapa de preconstrucción, no contiene una expresión que pueda resultar comprensible desde un punto de vista lógico ni matemático. Recuerda el Tribunal la fórmula pactada en el contrato de concesión: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 226 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Para el Tribunal, es claro que para la aplicación real de esta clase de cláusulas es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que las operaciones matemáticas que deban llevarse a cabo para su aplicación sean claras, esto es, que el experto que habrá de aplicar la cláusula pueda identificar inequívocamente las sumatorias, multiplicaciones, divisiones, restas, etc. que debe llevar a cabo; b) Que la fórmula esté diseñada de tal manera que las variables contenidas en la misma puedan ser sustituidas o completadas con datos reales, los cuales serán obtenidos, obviamente, con base en la información que obra en el expediente o a partir de indicadores económicos que no requieren prueba por ser hechos notorios, y c) Que los datos constantes contenidos en ellas sean también susceptibles de ser obtenidos del expediente o de indicadores económicos o financieros.
No obstante, en el caso concreto, es evidente para el Tribunal que la fórmula contenida en la cláusula 12.1 no obedece a planteamiento matemático o lógico comprensible. En efecto: a) No es posible identificar correctamente las operaciones matemáticas que deben ejecutarse, pues la lectura de la cláusula tanto en sentido horizontal como en sentido vertical impide determinar inequívocamente las mencionadas operaciones. b) No todas las variables mencionadas en la cláusula pueden ser identificadas para efectos de sustituirlas por datos obtenidos del expediente o de indicadores económicos.
Así, por ejemplo, la cláusula hace mención de los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 227 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Al respecto, la propia cláusula define que “n” significa el mes en que termina el contrato, pero no define el término “i” y mucho menos explica por qué se encuentra relacionado tres veces consecutivas “i ii”.
Así mismo, el término “inv” que contiene la fórmula tampoco está definido en la cláusula. c) Otra expresión de la fórmula consagra lo siguiente: Frente a esa expresión, que parecería ser una multiplicación de todos los elementos, sería necesario para su aplicación que se definieran cada una de las variables. Sin embargo, en la cláusula no explica en qué consisten los términos “O” y “r”, lo cual impide aplicar esta expresión. De la misma manera se hace referencia a la variable “Y”, que podría interpretarse como el ingreso del concesionario, pero no se precisa de qué ingreso se trata, lo cual impide su aplicación. Lo propio ocurre con la variable “I”, pues si bien el contrato define la variable “Ii”, no precisa qué significado debe tener una simple “I”. d) A continuación de la expresión analizada, la cláusula trae la siguiente expresión: En relación con esta expresión, no es clara la lógica de término “+” seguido de tres “-“ consecutivos, “- - -“, de tal manera que no se sabe qué debe adicionarse o qué debe sustraerse.
Pero aún, seguido de esas expresiones aparece una igualdad y nuevamente el símbolo “+”, dando la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 228 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación idea de una nueva sumatoria, sin que se pueda establecer qué debe sumarse.
Finalmente, la fórmula matemática contiene un “©” que no se define en la misma cláusula ni se puede saber si es algún tipo de constante matemática, lo cual impide su aplicación. e) Finalmente, la cláusula concluye con la siguiente expresión: De nuevo, esta expresión resulta absolutamente imposible de entender y aplicar, pues la presencia de unos paréntesis sin un contenido en su interior impide entender la clase de operación que debe llevarse a cabo.
A su vez, la presencia del número “1”, como constante dentro de la fórmula, tampoco permite saber claramente qué operación matemática se pretende ejecutar. En suma, concluye el Tribunal que, desde un punto de vista lógico y de matemática elemental, no es posible aplicar la fórmula pactada en la cláusula 12.1, pues las operaciones matemáticas planteadas no resultan claras, ni tampoco se establecer el significado de las variables y las constantes para que puedan ser sustituidas con datos obtenidos del expediente o de indicadores económicos o financieros.
En consecuencia, desde esta perspectiva, debe el Tribunal abstenerse de dar aplicación a la fórmula pactada, pues ni el pliego de condiciones ni en los estudios y documentos previos se encuentra justificación alguna de las variables, sus equivalencias o las operaciones matemáticas que deban efectuarse. Ahora bien, la cláusula expresa que “En todo caso no se reconocerán más de cuarenta y seis millones de pesos (COLS 46.000.000) de Pesos mensuales (Pesos de diciembre de 2007) por este concepto durante la Etapa de Pre-construcción. El valor total por este concepto no podrá superar los Trescientos setenta y seis millones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 229 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (COLS 376.000.000) de Pesos de diciembre de 2007”, lo cual podría ser una guía para su aplicación. Sin embargo, advierte el Tribunal que dicho límite se refiere únicamente a la forma de determinar el “Idisi: Monto de la inversión en diseños realizada por el Concesionario en el mes i en Pesos del mes i”, es decir, a una variable de la cláusula y no a toda ella, de tal manera que ese límite tampoco permite dar aplicación a la cláusula.
Por lo anterior, el Tribunal, para efectos de resolver la pretensión segunda de la demanda sustitutiva, tal como fue interpretada atrás, procederá a liquidar los perjuicios derivados de la terminación anticipada del contrato de concesión con ocasión del incumplimiento declarado en el presente laudo, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, especialmente las pruebas periciales técnica y financiera. 98.2.
De otra parte, el Tribunal encuentra que el primer concepto definido en la cláusula es “n: mes en que se produce la liquidación contado a partir de la iniciación de la ejecución del Contrato”. Es decir, que el fundamento básico de la fórmula de compensación por terminación anticipada en la fase de preconstrucción es la duración de la misma, lo cual le permite entender al Tribunal que la fórmula es aplicable en un evento de ejecución normal del contrato de concesión, esto es, es aplicable en una duración normal de la etapa de preconstrucción. No obstante, como se explicó atrás al analizar los efectos fácticos del incumplimiento del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, como consecuencia de la infracción del contrato, la duración de la etapa de construcción se extendió en el tiempo mucho más de lo inicialmente previsto, lo cual hace que el presupuesto básico de la fórmula sea desvirtuado y el Tribunal deba descartar su aplicación en el caso concreto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 230 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De esta manera, pasa el Tribunal a analizar el régimen general de indemnización de perjuicios aplicable al incumplimiento de las obligaciones contractuales, para efectos de dar aplicación al principio de la “reparación integral” como criterio fundamental de la valoración de los daños en un proceso judicial (artículo 16 de la Ley 446 de 1998).
C.4.2. La indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato 99. En relación con la forma de tasar los perjuicios por la terminación anticipada por causas imputables a la administración, el Tribunal encuentra los siguientes antecedentes jurisprudenciales: 99.1. En primer lugar, el Tribunal encuentra un caso en que la administración declaró la terminación unilateral del contrato argumentando razones de conveniencia administrativa, decisión que fue anulada por el Consejo de Estado por falta de motivación. Como consecuencia de esa decisión y de la imposibilidad de ordenar a la administración la continuación de la ejecución del contrato, consideró que debía indemnizarse al contratista, así: Al anularse el acto demandado, como es obvio, revivirá el vínculo contractual roto.
Por eso teóricamente tienen sentido las pretensiones indicadas,los literales a, b y c del numeral 2 de ―lo que se demanda‖ (a folio 174 vuelto). Se dice que teóricamente por que la jurisdicción en el caso concreto no podrá imponerle coercitivamente la administración que continúe la ejecución del contrato con quien no quiere (típica obligación de hacer).
Además, tampoco podrá olvidarse que luego de las decisiones tomadas no cabe pensar en la existencia de una armonía contractual que permita la culminación feliz la obra contratada… Dada la no procedencia de la pretensión principal en cuanto restablecimiento, se entiende, la Sala interpreta la demanda en su conjuntó concluye que la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 231 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación parte actora quiere realmente que se le cumpla el contrato pero, como no es posible imponerle la administración que continúe vinculo contractualmente con quien no desea, todo se reduce a una pretensión indemnizatoria por incumplimiento.
Incumplimiento de la administración que tuvo su culminación en forma ilegal terminó el contrato y lo liquidó. […] Para la Sala el dictamen de los expertos merece acogida y las cifras señaladas deberán tenerse en cuenta para la liquidación que con base en esta sentencia deberá cumplirse. Asimismo deberá tenerse en cuenta que la contratista, si hubiera podido ejecutar la totalidad del contrato, habría recibido una utilidad determinada, la que podrá establecerse pericialmente, teniendo en cuenta que no deberá referirse sino a la parte de la obra que no se ejecutó. Para el efecto servirá de referencia la propuesta inicial hecha por la contratista en lo que toca con este punto específico.
De la suma así determinada deberá descontarse un 50% dado que la conducta incumplida tanto de la contratista como de la administración jugó papel decisivo en la terminación del contrato, la que debió hacerse por razones distintas a las expuestas en el acto de terminación69. Es decir, que la posición del Consejo de Estado consiste en que la terminación anticipada del contrato por razones imputables a la administración da derecho a que se indemnice, de una parte, los obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados y, de otra, la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la situación de terminación anticipada. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 7 de septiembre de 1990, expediente 3.106.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 232 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99.2. El segundo caso que encuentra el Tribunal está en un laudo arbitral referido a un casó donde se concluyó que era imposible ejecutar un contrato de obra pública por razones imputables a la entidad estatal contratante.
En ese caso, el Tribunal de Arbitramento expresó que En los casos en que ha existido error de la administración al adjudicar el contrato en consideración del sujeto, por cuanto ha sido seleccionado aquel que no cumplía con todos los requerimientos preestablecidos, o porque no se trata de la mejor propuesta presentada, el Consejo de Estado ha considerado que procede el reconocimiento del 100% de la utilidad que habría recibido el contratista injustamente no beneficiado con la adjudicación. […] Existe indudablemente en lo que hace referencia a la sala de música del Aldemar Rojas, un error de la Administración en la adjudicación del contrato, no en consideración del sujeto, sino en consideración del objeto pues no es posible como ya se indicado en este escrito, celebrar un contrato en donde parte del objeto contractual contraría normas de derecho público, dictadas bajo el imperativo de protección de la seguridad física de los menores estudiantes de un plantel educativo.
Así las cosas, se configura en consideración del objeto un error en la adjudicación imputable a la administración que impone el reconocimiento de la utilidad que por causas no imputables a la convocante ésta no pudo percibir. Además, resulta diáfano que la contratista no sólo no pudo realizar el objeto contratado y, en consecuencia, no pudo percibir la utilidad prevista, sino que además se vio obligado a abstenerse de concurrir a procesos licitatorios o realizar ofertas contractuales para poder desarrollar el giro ordinario de sus actividades como de manera corriente habría podido hacerlo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 233 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Bajo este orden de ideas, este Tribunal procede a indemnizar a la parte convocante por la mayor permanencia, determinada por la omisión de la entidad convocada de realizar los estudios previos necesarios para poder definir el objeto contractual, de tal manera que fuese física y jurídicamente viable.
Esa mayor permanencia le proscribió la posibilidad de disponer de la capacidad contractual comprometida por un término superior a los tres años70. Como puede verse, el Tribunal de Arbitramento consideró que la imposibilidad de ejecutar el contrato imputable a la administración da lugar a la indemnización de diversos perjuicios sufridos por el contratista: de una parte, el ciento por ciento (100%) de la utilidad dejada de percibir y, de otra, la pérdida de la oportunidad de participar en otros procesos de selección por la capacidad de contratación comprometida. 100.
El segundo punto de referencia que considera relevante el Tribunal para establecer los criterios de indemnización por la finalización anticipada del vínculo contractual es la terminación unilateral del contrato por razones extrañas al contratista. Encuentra el Tribunal que existe un vínculo indiscutible en la terminación unilateral del contrato por exigencias del servicio público o situación de orden público (artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993) y la terminación anticipada del contrato por incumplimiento de la administración, en tanto que ambas son ajenas al contratista.
Por lo tanto, procede el Tribunal a determinar el régimen jurídico para la indemnización de la terminación unilateral del contrato por razones del servicio o el orden públicos. Al respecto, en primer lugar, se destaca que, desde el punto de vista de la teoría del equilibrio económico del contrato, la terminación unilateral por exigencias del servicio público o situación de orden público constituye una 70 Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Mavig – Deprocon contra Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación del Distrito – Unidad Ejecutiva de Localidades UEL – Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal.
Laudo arbitral de 16 de febrero de 2009. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 234 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación expresión de la teoría de la potestas variandi, en tanto que se trata de la afectación de la economía del contrato como consecuencia de una decisión válida de la administración que tiene por objeto directo el contrato71.
Para estos casos, el inciso segundo del artículo 14-1 de la Ley 80 de 1993 prevé lo siguiente: En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
El contenido de la norma transcrita se traduce en que como consecuencia del ejercicio de las potestades excepcionales, el contratista tiene derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. No obstante, la norma no precisa cuál debe ser el mecanismo para la preservación del mencionado equilibrio económico, es decir, no señala cómo debe ser la compensación o indemnización a que tiene derecho el contratista como consecuencia del ejercicio de los poderes derivados de las cláusulas excepcionales.
Para esos casos, la doctrina está de acuerdo en que, por ser un hecho imputable a la administración, la reparación del perjuicio a que tiene derecho el contratista corresponde al concepto de indemnización plena, es decir, el pago del daño emergente y el lucro cesante72. A su vez, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha llegado a idéntica conclusión en relación con un caso donde se ejerció una modificación unilateral: 71 Sobre la potestas variandi como forma de ruptura del equilibrio económico del contrato, cfr. LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
El equilibrio económico en los contratos administrativos, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2012, pp. 40 y ss. 72 Cfr. GASTON JÈZE, Principios generales del derecho administrativo, t. IV, Buenos Aires, Depalma, 1950, pp. 268 y ss; JOSÉ LUIS VILLAR PALASÍ. Lecciones sobre contratación administrativa, Madrid, Universidad de Madrid, 1999, pp. 218 y ss.;
RODRIGO ESCOBAR GIL, Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis, 1999, pp. 485 y ss.; MIGUEL ÁNGEL BERÇAITZ, Teoría general de los contratos administrativos, 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1980, núms. 183 a 185, y RAÚL ENRIQUE GRANILLO OCAMPO, Distribución de riesgos en la contratación administrativa, Buenos Aires, Astrea, 1990, núm. 53-b. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 235 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Resulta entonces que el contratante sí dispuso de manera unilateral el cambio de la fuente de material, prevista contractualmente, aduciendo la necesidad de obtener balasto más idóneo para la destinación que debía darle Ferrovías, cual era la reparación de los tramos de la vía férrea [ ].
Se desprende de lo aquí expuesto que sí hubo un cambio unilateral de fuente de material de suministro; que ese cambio obedeció a la necesidad de obtener un material de mejor calidad para la reparación de las vías férreas; que el material extraído de la nueva fuente presenta mayor dificultad en su laboreo y trituración por la dureza que lo caracteriza lo que implica la necesidad de mayor tiempo para este procedimiento; y, que la mina la Bocana está a mayor distancia de la estación correspondiente, lo que aumentó el costo en el transporte.
Conforme con la ley (dec. 222/83, art. 20 y ley 80/93, art. 14) la administración podía modificar unilateralmente el contrato, tal como lo hizo, pero debiendo compensar al contratista de los mayores costos que ello traía consigo para su cocontratante73. Concretamente en un caso de terminación unilateral del contrato, sin haberse iniciado su ejecución, la jurisprudencia expresó lo siguiente: B.- Allanado el camino para el estudio jurídico del fondo, la Sala considera oportuno reiterar que el régimen de la contratación administrativa obedece a una filosofía jurídica especial, pues en las cláusulas que rigen estos contratos solo debe aparecer reflejado el resultado de la voluntad general, es decir, aquella que se enmarca en la ley o en el reglamento frente a la cual solo queda señalar que los actos de voluntad particular incluidos en el contrato estatal, tienen cabida apenas para todo lo que no esté previsto en la ley, pero siempre y cuando no infrinjan el ordenamiento jurídico que los gobierna.
En tal sentido la Sala se ha pronunciado a través de sus distintas decisiones, precisando a través de sus fallos los aspectos relacionados con la 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de junio de 1999, expediente 14.943. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 236 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación compensación que debe reconocerse al contratista que afronta las consecuencias de la terminación unilateral sin su culpa: -El monto de los gastos causados para la legalización del contrato como los que se originan en las pólizas, timbres, o publicaciones, no son rubros a indemnizar en estos casos por cuanto los gastos de gestión administrativa del contrato son parte de la carga que soporta el contratista para el perfeccionamiento del contrato, lo que da lugar a registrarlos apenas para demostrar con ellos la validez del acto. -Los gastos empleados en la ejecución de la obra contratada, tales como la erogación que hace el contratista para pagar el alquiler de maquinaria pesada en las labores de movilización de equipo son gastos necesarios que solo reflejan un aspecto que debió haber presupuestado el contratista para el cumplimiento de la obra contratada y por esa vía recoger las utilidades del contrato; mientras que para los mismos fines, pero con la filosofía propia de los gastos de inversión se conoce el desembolso que hace la firma contratista para pagar el alquiler de locales o bodegas que le sirven como receptáculo de repuestos, lubricantes, combustibles etc.
Por las mismas razones que quedaron expuestas, la Sala no comparte el reconocimiento de los gastos que en el caso sub- examine fueron tasados pericialmente en cuantía de $8.657.336.oo (f. 383). C.- El único renglón que merece el contratista corresponde a las utilidades dejadas de percibir como consecuencia de la terminación unilateral del contrato74.
A partir de lo anterior, concluye el Tribunal que cuando se produce una terminación unilateral del contrato por exigencias del servicio público o situación de orden público, esto es, por motivos imputables a la 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 1995, expediente 8.468.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 237 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación administración, el contratista tiene derecho a que se le paguen, de una parte, los gastos en que incurrió como consecuencia de la ejecución del contrato y que no le fueron pagados por la administración y, de otra, a que se le pague la utilidad esperada. 101.
Finalmente, considera el Tribunal que en la determinación del monto de los perjuicios a que tiene derecho el contratista como consecuencia de la terminación anticipada del vínculo puede hacerse con base en los criterios de indemnización que ha construido la jurisprudencia para las adjudicaciones o declaraciones de desierta irregulares, como pasa a explicarlo.
En este sentido, el Tribunal destaca que la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido del todo uniforme en la determinación de ese valor. Sin embargo, en términos generales, se ha unificado la jurisprudencia en torno a la idea de que el proponente frustrado tiene derecho a la indemnización del interés positivo, esto es, del ciento por ciento (100%) de la utilidad esperada con ocasión de la ejecución del contrato.
Esta evolución puede verse en la siguiente sentencia que, por su importancia, el Tribunal transcribe in extenso: Ha señalado que no son indemnizables los gastos en que incurrieron los licitantes para la preparación de sus respectivas propuestas, pues éstos están referidos al costo de oportunidad que se tiene para participar en la licitación… Por lo tanto el demandante no tiene derecho a la indemnización que reclama por los costos de oportunidad en que incurrió para presentar su propuesta.
Esta Sección del Consejo de Estado en una primera etapa consideró que quien no es adjudicatario de un contrato a pesar de haber presentado la mejor propuesta, fue privado ilegal e injustamente de la posibilidad de ejecutar el objeto del contrato y por ende de percibir las utilidades razonablemente esperadas, situaciones por las cuales debía ser indemnizado con el valor que hubiese percibido por utilidad, de haber celebrado el contrato… TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 238 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación […] En la segunda etapa de evolución jurisprudencial, la Sala modificó el criterio anterior y así dijo, en sentencia proferida el 12 de abril de 1999…, que la no adjudicación del contrato al proponente que tenía la mejor propuesta determinaba una indemnización equivalente al 50% de las utilidades que dejó de percibir y no del 100%; consideró que debía aplicarse el principio de valoración en equidad para determinar el quantum del daño, con fundamento en que tal principio opera en ausencia de la prueba del daño; que no era seguro que el proponente obtuviera toda la utilidad proyectada y que como el sujeto privado de la adjudicación no arriesgó su patrimonio en la ejecución de un contrato que no se celebró, no era acreedor de la totalidad de la ganancia esperada… […] Esa posición de la Sala ha sido reiterada en providencias posteriores, dentro de las cuales se menciona la sentencia proferida el 18 de mayo de 2000… Cabe igualmente destacar que en sentencia proferida el día 15 de junio de 2000…, por tratarse de un proponente que perdió la oportunidad de discutir su propuesta económica, de ser seleccionado y de celebrar el contrato, la Sala concluyó que la indemnización debía ascender al 20% de la utilidad que hubiera reportado de ejecutar el contrato, porcentaje que se fijó teniendo en cuenta que el actor NO PERDIÓ EL DERECHO a ser adjudicatario SINO LA OPORTUNIDAD de que se estudiara su propuesta económica, se le calificara ésta y se le adjudicara el contrato. […] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 239 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación C. JURISPRUDENCIA SOBRE CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO: La Sala, al tanto de las dificultades probatorias que se presentan para determinar el quantum de la indemnización que ha de disponerse a favor del proponente que fue privado ilegal e injustamente de ser adjudicatario del contrato, ha aplicado en unos eventos el principio de valoración en equidad frente a la ausencia de prueba sobre el quantum y en otros casos el principio de reparación integral del daño cuando la entidad del perjuicio se deduce claramente de las pruebas procesales… Las bases y procedimientos adoptados por la Sala para determinar el monto de la condena dispuesta para indemnizar el perjuicio material que se acaba de explicar han sido diversos; ha optado por varios mecanismos; así: En sentencia proferida el 28 de mayo de 1998… se tomó el 100% del valor correspondiente a la utilidad neta, que se dedujo de restar al valor unitario de cada material el costo unitario del mismo; ese valor se actualizó desde la fecha en que el proponente hubiera recibido el pago del valor del contrato hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia. También se condenó al pago del interés compensatorio a una tasa anual de 6%, sobre el valor histórico durante el mismo período. En sentencia dictada el 12 de abril de 1999… se tomó el 50% del valor de la utilidad bruta calculado en la propuesta; se dispuso la actualización de esa suma desde la fecha en que debía realizarse el pago del valor del contrato de conformidad con las cláusulas del mismo y se ordenó el pago de un interés moratorio equivalente al 12% anual respecto del valor histórico actualizado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 8, artículo 4º de la ley 80 de 1993. En la sentencia emitida el 15 de junio de 2000… la Sala calculó la utilidad esperada tomando el 100% del valor del contrato efectivamente adjudicado; tomó el 20% de esa utilidad (porque se trató de la pérdida de oportunidad de que le fuera discutida al oferente su propuesta económica); actualizó el valor TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 240 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación resultante desde la fecha en que fue declarado desierto el concurso y dispuso el pago de intereses legales a la tasa del 6% anual sobre el valor histórico actualizado. En la sentencia expedida el 18 de mayo de 2000…, la Sala acogió la utilidad esperada contenida en el dictamen pericial; tomó de ella el 50%, cuyo resultado actualizó desde la fecha del acto demandado.
Dispuso además el pago de intereses moratorios a una tasa del 12% anual, calculados sobre el capital histórico actualizado en los términos del artículo 4 de la ley 80 de 1993. De todo lo anterior se infiere que la jurisprudencia de la Sala no ha sido uniforme en torno a la liquidación en la indemnización del perjuicio en casos como el presente.
Nótese cómo en algunos eventos ha actualizado el valor histórico desde la fecha del acto demandado y en otros desde la fecha en que el demandante hubiera recibido el pago de haber celebrado el contrato; véase también como en unos eventos se ha condenado al pago de intereses legales compensatorios y en otros al pago de intereses moratorios. d. POSICIÓN ACTUAL DE LA SALA RESPECTO DEL QUANTUM DE LA INDEMNIZACIÓN. Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al decreto ley 222 de 1983.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 241 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Si el daño causado al no adjudicatario del contrato estatal se traduce en la pérdida de la utilidad esperada, ¿cuál es el fundamento real para considerar que el proponente en situaciones normales no habría de percibir la totalidad de esa utilidad? La Sala en la referida sentencia 11344…, invocando el principio de valoración en equidad para determinar el quantum del daño señaló: […] Se tiene así que, en esa oportunidad, la Sala consideró que debía aplicarse el principio de valoración en equidad para determinar el quantum del daño con fundamento en que tal principio se aplica en ausencia de la prueba del quantum; afirmó que no era seguro que el proponente obtuviera toda la utilidad proyectada y que, como el sujeto privado de la adjudicación no arriesgó su patrimonio en la ejecución de un contrato que no se celebró, no era acreedor de la totalidad de la ganancia esperada.
Sin embargo ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio FUTURO Y CIERTO, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.
Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 242 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación […] De las disposiciones precitadas se deduce, claramente, que el legislador garantizó al contratista el derecho de percibir las utilidades previstas AL MOMENTO DE FORMULAR SU PROPUESTA (en presencia de licitación pública) O DE CELEBRAR EL CONTRATO (contratación directa), según el caso, cuando las mismas no se obtengan por causas que no son imputables a él, situación que permite inferir que para el legislador es obvio y natural que el contratista obtenga las utilidades que proyectó. Del análisis de las normas citadas no hay lugar a concluir lo contrario.
Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación sólo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, MEDIANTE EL ESTUDIO DE LA PROPUESTA DEL DEMANDANTE que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la Administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.
El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia N° 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 243 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.
Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado.
A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado; esa responsabilidad determina la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la Administración, al no haberle adjudicado a aquel debiéndolo hacer, se convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante. - El daño padecido por el proponente que pierde ilegal e injustamente el derecho a ser adjudicatario del contrato se traduce en la privación del derecho a celebrar y ejecutar el correspondiente contrato y, por ende, en la privación de percibir las ganancias esperadas con ocasión del mismo. - La imputación jurídica a la Administración, que procedió en forma ilegal y por tanto ilegítima cuando no seleccionó al mejor oferente e incumplió el deber de selección objetiva del contratista que le impone la ley 80 de 1993 (art. 29).
Conjugados los dos anteriores elementos surge la responsabilidad a cargo del Estado de resarcir el daño antijurídico causado al proponente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 244 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación El resarcimiento entendido como la ―reparación que corresponde a la medida del daño‖… lo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo general.
En los anteriores términos la Sala aclara que su postura en relación con el quantum de la indemnización en un 50%. a que tiene derecho el proponente al que se privó injustamente de la adjudicación del contrato no opera indistintamente para todos los casos, sino para eventos en que no se demostró cuál sería la incidencia de la fuerza de trabajo en todos sus aspectos – costos directos e indirectos – en el valor del contrato, para deducir la utilidad.
Y se precisa así porque el caso que se sentencia es distinto75. [Subrayas y mayúsculas originales] De lo anterior se desprende que para el Consejo de Estado, –por regla general y salvo que se pruebe que la incidencia de la ejecución del contrato en la obtención de la utilidad impide saber con certeza si la habría obtenido– en caso de que exista un error en la decisión del procedimiento de selección, el proponente que había presentado la oferta más favorable para los intereses de la entidad, tendrá derecho a que se le indemnice con el ciento por ciento (100%) de la utilidad esperada, sin que haya lugar al pago de los costos en que incurrió para la participación en el procedimiento de selección. Esa posición ha sido reiterada en múltiples ocasiones por el mismo Consejo de Estado y constituye la jurisprudencia vigente76.
La aplicación de la anterior jurisprudencia al caso concreto es evidente. En efecto, si se ha dicho que el demandante tiene derecho al pago de una 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13.792. 76 Cfr., entre muchas, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2011, expediente 18.167;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de marzo de 2011, expediente 17.556; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2011, expediente 17.555; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 16.100;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente 16.305. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 245 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación indemnización correspondiente al ciento por ciento (100%) de la utilidad esperada cuando su situación jurídica era apenas de adjudicatario, con mayor razón tendrá derecho en caso de que su situación jurídica sea la de contratista y no pueda ejecutar el contrato por razones imputables a la administración, en tanto que se trata de una situación mejor consolidada. 102.
Con fundamento en lo anterior, concluye el Tribunal que la terminación anticipada de un contrato por motivos imputables a la administración da derecho a la indemnización plena del contratista. Esa indemnización plena se concreta en los siguientes puntos: La utilidad dejada de percibir por la imposibilidad de culminar la ejecución del contrato.
Esta utilidad se calcula con base en el monto de utilidad calculado en la propuesta presentada dentro del procedimiento de selección que precedió la celebración del contrato, o con base en el cálculo técnico que se pruebe dentro del proceso. Sobre este valor debe descontarse el porcentaje ya ejecutado del contrato, siempre y cuando el mismo le haya permitido al contratista obtener utilidad. Los gastos y costos directos y administrativos en que haya incurrido el contratista para la ejecución del contrato, siempre y cuando los mismos tengan relación directa con el contrato y puedan ser calificados técnica y financieramente como razonables y eficientes.
Obviamente de este valor deben ser descontados los costos y gastos que ya hubiera pagado la entidad estatal. A su vez, no se entenderán comprendidos dentro del valor de la indemnización a la cual tiene derecho el contratista por la terminación anticipada del vínculo negocial imputable a la administración, los costos en que hubiera incurrido para la participación en el proceso de selección, ni los costos en que incurrió para el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento, ejecución y legalización, en tanto que los mismos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 246 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación constituyen costos en los que necesariamente debería haber incurrido el contratista para poder ejecutar el contrato válidamente. 103.
Concluido lo anterior, se pregunta el Tribunal sobre la aplicabilidad en los contratos de concesión de los anteriores conceptos, especialmente el que se refiere a la utilidad esperada. En efecto, dada la fisonomía especial de los contratos de concesión y las características que los diferencian de los demás tipos contractuales, surge la inquietud planteada. 103.1.
En este sentido, recuerda el Tribunal que, de acuerdo con el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, los contratos de concesión se ejecutan ―por cuenta y riesgo del concesionario‖, lo cual se traduce en que el contratista de la administración asume más riesgos de los que ordinariamente asumiría un contratista, de tal manera que el concepto de álea extraordinario o anormal se vuelve más estricto, por lo cual un mayor número de situaciones entran dentro de la órbita de lo asumido por el contratista.
Por supuesto que la característica ―por cuenta y riesgo del concesionario‖ no significa que el contratista asuma todas las contingencias que puedan ocurrir en la ejecución del contrato, simplemente se traduce en que en su caso el concepto de álea extraordinario se reduce y el de álea normal se amplía. Frente a la característica expuesta, el Tribunal destaca, en primer lugar, que el derecho al ciento por ciento (100%) de la utilidad esperada puede ser morigerado cuando se demuestre que la incidencia de la fuerza de trabajo es determinante y podría afectar la obtención de las utilidades.
Esta excepción resulta muy relevante, pues dada la mayor asunción de riesgos por parte del contratista en los contratos de concesión, no existe absoluta certeza de que se hubiera obtenido la utilidad esperada. Igualmente, resalta el Tribunal que también es posible reducir el valor a indemnizar por la utilidad esperada cuando se demuestra dentro del proceso que ―no existe la necesaria certeza sobre la producción de perjuicios en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 247 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación modalidad de lucro cesante que usualmente se reconocen en esta clase de procesos, por cuanto es cuestionable la posibilidad de obtención de utilidades de las demandantes‖, en la medida en que el ―juez no puede omitir la existencia de hechos ciertos y probados que contradicen esa probabilidad de utilidad calculada por el demandante, a la hora de decidir sobre la existencia de los perjuicios reclamados en la demanda, teniendo en cuenta que para obtener la condena al pago de una indemnización, no basta con acreditar la existencia del hecho dañoso -ilegal privación de la adjudicación de un contrato- sino que es necesario además probar tales perjuicios‖77, excepción construida por el Consejo de Estado precisamente en un contrato de concesión. Aplicado lo anterior en el caso concreto de los contratos de concesión, encuentra el Tribunal que en los mismos es particularmente difícil obtener la certeza de que la utilidad se habría obtenido en un ciento por ciento (100%) de lo previsto, precisamente por esa mayor exposición al riesgo que supone la ejecución de un contrato de concesión. Además, no debe perderse de vista que los contratos de concesión se pactan con un plazo de duración particularmente extenso, lo cual hace que –a diferencia de los contratos de obra pública que son los casos usualmente analizados por la jurisprudencia del Consejo de Estado– la exposición al riesgo sea superior y la posibilidad de que la utilidad no sea obtenida en un ciento por ciento (100%) aumenta sensiblemente. 103.2.
De otra parte, el Tribunal resalta que la prueba de la utilidad esperada en un contrato de concesión resulta particularmente difícil. En efecto, si bien es cierto que la celebración y ejecución de un contrato de concesión está precedida de la elaboración de un modelo financiero, también lo es que dicho modelo financiero es apenas una referencia para el manejo de los recursos del contrato y su contenido no asegura la obtención de la rentabilidad en él planteada, habida consideración de la existencia de riesgos 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2009, expediente 20.525.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 248 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación en la ejecución del contrato78. Sobre los modelos financieros, ha dicho un laudo arbitral que no es obligación de la entidad estatal garantizar que los resultados planeados en los mismos se habrán de mantener durante la vida del contrato, a menos que ello se hubiera pactado así79.
En esas condiciones, en principio, el concesionario no tiene derecho al ciento por ciento (100%) de la utilidad esperada de acuerdo con el modelo financiero, sino apenas a un porcentaje de la misma, basado en la aplicación de la figura de la pérdida de la oportunidad. Sería necesario que se probara una desagregación del modelo financiero y que se tuviera una prueba muy clara de que, a la luz de las circunstancias del caso concreto, del contrato que se analice en particular, no había duda de que el concesionario tenía asegurada la obtención de la utilidad esperada.
La pérdida de la oportunidad se refiere a las situaciones en las cuales un sujeto de derecho habría tenido la oportunidad, mas no la certeza, de obtener una ventaja o un provecho a su favor que incrementara su patrimonio, pero como consecuencia de un hecho imputable a otro sujeto, no pudo obtenerlo. El Consejo de Estado ha definido esta figura, así: En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado 78 Cfr. Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca contra Concesionaria Panamericana S.A. Laudo arbitral de 26 de enero de 2011;
Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca contra Consorcio Concesionario de Desarrollo Vial de la Sabana – Devisab. Laudo arbitral de 21 de septiembre de 2009; Tribunal de Arbitramento de Aerocali S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Laudo arbitral de 5 de octubre de 2005; Tribunal de Arbitramento de Concesionaria Vial de los Andes S.A. – Coviandes contra Instituto Nacional de Vías – Invías.
Laudo arbitral de 25 de agosto de 2004, y Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. contra Instituto Nacional de Vías – Invías. Laudo arbitral de 24 de agosto de 2001 79 Tribunal de Arbitramento de Gases de Boyacá y Santander S.A. contra Empresa Colombiana de Gas – Ecogas y Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol.
Laudo arbitral de 20 de agosto de 2003. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 249 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial…; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba…, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.
La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento80.
Según la jurisprudencia administrativa81, la figura de la pérdida de la oportunidad puede aplicarse cuando ―el daño resulta de un acontecimiento que hubiera podido producirse y no se produjo y por lo tanto, no se sabe si dicho acontecimiento efectivamente se iba a producir‖, como ocurre en el caso concreto de la terminación anticipada del contrato de concesión,donde era posible obtener las utilidades, pero no se tiene certeza de que la rentabilidad proyectada se hubiera obtenido.
Para la jurisprudencia citada, ―en este caso hay lugar a la reparación, únicamente, de las consecuencias que resultan de la 80Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, expediente 18.593. 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 14.040.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 250 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación privación de una oportunidad, es decir, la pérdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca‖. Como requisitos para la aplicación de la figura de la pérdida de la oportunidad, el Consejo de Estado ha exigido los siguientes: De acuerdo con lo anterior, puede sostenerse que los requisitos cuya concurrencia se precisa con el propósito de que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ―una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente‖… de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes…;
(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida…; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el ―chance‖ aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 251 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‗pérdida de oportunidad‘ del ‗lucro cesante‘ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían…─;
(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ―no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida‖…82.
Esas condiciones están presentes en el caso de la terminación anticipada de un contrato de concesión por razones imputables a la administración. En ese caso, existe “certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio”, pues lo cierto es que el concesionario habría podido obtener la utilidad esperada en caso de haberse ejecutado hasta el final el contrato de concesión. Además, existe una “imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento”, pues una vez terminado el contrato de concesión por razones imputables a la administración, el concesionario no podrá obtener la utilidad prevista.
Finalmente, existe “una situación potencialmente apta para pretender la 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, expediente 18.593. Estas condiciones han sido reiteradas en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20.968.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 252 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación consecución del resultado esperado”, pues la situación jurídica del concesionario, como contratista, le permite prever razonablemente que si da cumplimiento al contrato, tendría una importante oportunidad de obtener la utilidad esperada.
En materia contractual, la jurisprudencia ha aplicado la figura de la pérdida de oportunidad en los casos de nulidad del acto administrativo que declara la caducidad del contrato estatal, específicamente en relación con la imposibilidad de suscribir contratos estatales por la inhabilidad generada como consecuencia de la caducidad83. Igualmente, en materia contractual, la jurisprudencia administrativa ha utilizado la figura de la pérdida de la oportunidad para indemnizar los perjuicios derivados de la imposibilidad de celebrar contratos estatales derivada de la cancelación de la inscripción en el registro único de proponentes84.
También en materia contractual, la jurisprudencia ha aplicado la figura de la pérdida de oportunidad cuando se no se adjudica el procedimiento de selección a quien tenía derecho a ser adjudicatario de acuerdo con el pliego de condiciones, pero no se prueba que existiera certeza que en la ejecución del contrato se hubiera obtenido la utilidad proyectada en la oferta85.
De acuerdo con lo anterior, concluye el Tribunal que la pérdida de la oportunidad es un daño futuro y cierto, bajo la modalidad de lucro cesante, que consiste en que el contratista perjudicado, al no poder ejecutar hasta el final el contrato válidamente celebrado en virtud del incumplimiento de la entidad estatal, dejará de percibir un incremento patrimonial, situación por la cual debe ser indemnizado sobre la base de la probabilidad o posibilidad 83 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 17.031. 84 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 14.040. 85 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2009, expediente 25.525.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 253 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación razonable de que habría obtenido la utilidad proyectada en el modelo financiero. 103.3. En consecuencia, considera el Tribunal que en un contrato de concesión, la indemnización por la utilidad esperada no puede corresponder al ciento por ciento (100%) de la utilidad prevista en el modelo financiero, no solo porque la particular situación de riesgo de los contratos de concesión así impide entenderlo, sino también porque el modelo financiero –que sería el único elemento objetivo para calcular la utilidad esperada– no permite establecer anticipadamente la rentabilidad de la inversión y, por lo mismo y dado que la concesión es un negocio fundamentalmente financiero, obtener la utilidad esperada. 103.4.
En cuanto a los costos y gastos directos y administrativos, no existe duda para el Tribunal de que deben ser reconocidos en su totalidad, pues lo cierto es que el contratista concesionario incurrió en ellos y no pudo recuperarlos precisamente porque la administración incumplió el contrato, dando lugar a una terminación anticipada del mismo.
Al respecto, encuentra el Tribunal un antecedente en un laudo arbitral en el cual se terminó anticipadamente un contrato de concesión por declaración de caducidad del mismo. En el caso citado, el Tribunal de Arbitramento consideró que debían indemnizarse todos los costos directos e indirectos en que había incurrido el concesionario, excluyendo, como es obvio de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la utilidad esperada.
Señaló el laudo arbitral: Como ya se dijo, los conceptos que deben incluirse en la liquidación del contrato 39, para dar cumplimiento a su cláusula trigésima primera, parágrafo tercero, no se encuentran en el dictamen pericial rendido por Inmobiliaria Selecta S.A., sino en la contabilidad del proyecto a cargo de la Fiduciaria Santander.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 254 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Acertadamente anotan los peritos designados en el presente proceso, —una experta contadora y un ingeniero versado en el tema de las concesiones— al inspeccionar los documentos contables en poder de la Fiduciaria Santander, que el total de los gastos, costos o importes causados o en que incurrió el concesionario, cortados a 31 de diciembre de 1998, según los libros de contabilidad exhibidos por la antedicha fiduciaria, asciende a la suma de $ 4.720.361.418.16, monto que coincide con el que aparece en la copia del balance general del fideicomiso World Parking en liquidación cortado el 31 de diciembre de 1998.
Este documento se ciñe al plan único de cuentas para las entidades fiduciarias y forma parte del acervo probatorio de este proceso. En su dictamen los peritos discriminan los costos directos de la obra, que ascendieron a la suma de $ 1.954.739.506.75; los indirectos, que alcanzaron la suma de $ 2.307.027.048.93 y finalmente, los ajustes integrales por inflación que a 31 de diciembre de 1998, se efectuaron por la suma de $ 458.594.862.4886.
En consecuencia, reitera el Tribunal que en el caso en que el contrato de concesión se termina anticipadamente por causas imputables a las entidades concedentes, la sociedad concesionaria tiene derecho a la indemnización de todos los costos directos e indirectos, incluyendo costos administrativos, en que incurrió para la ejecución del contrato.
Ahora bien, como es lógico, debe tratarse de costos y gastos razonables y eficientes, que tengan relación de causalidad con el contrato de concesión terminado anticipadamente. 104. Con fundamento en los anteriores parámetros, pasa el Tribunal a analizar los perjuicios reclamados por la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. como consecuencia de la terminación anticipada del contrato de concesión que fue efecto del incumplimiento del contrato por parte de quienes figuran en este proceso 86 Tribunal de Arbitramento de World Parking S.A. contra Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.
Laudo arbitral de 25 de agosto de 2000. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 255 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación como partes Convocadas. Para el efecto, el Tribunal analizará cada uno de los puntos invocados en la demanda y en el alegato de conclusión, utilizando para el efecto las mismas denominaciones empleadas por la parte Convocante.
En este sentido, recuerda el Tribunal que la interpretación que se hizo de la demanda se basa en que aunque la pretensión segunda principal es amplia, los perjuicios reclamados son los discriminados en la misma demanda, por lo cual son esos perjuicios los que pasa a analizar el Tribunal, comenzando por la utilidad dejada de percibir. Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios por la utilidad dejada de percibir” 105.
En relación con la utilidad dejada de percibir por parte de la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 105.1. Para la parte Convocante, la indemnización por la utilidad esperada debe corresponder al ciento por ciento (100%) de la utilidad prevista en el modelo financiero, calculada por el dictamen pericial financiero con base en la tasa de costo de capital promedio determinada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público vigente para la fecha de terminación del contrato de concesión, cuyo valor asciende a la suma de $106.445.422.935. 105.2.
De acuerdo con lo expresado atrás, el Tribunal considera que, en primer lugar, debe determinarse el valor de la utilidad esperada en el modelo financiero elaborado por la sociedad concesionaria para efectos de la presentación de la propuesta. Al respecto, el Tribunal observa que las respuestas del perito financiero a las preguntas 2.4 y 2.5 de la parte Convocante son las que se refieren al punto analizado.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 256 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación El primer punto problemático que aparece de las mencionadas respuestas, es si el modelo financiero utilizado como base para los cálculos del dictamen pericial financiero corresponde al elaborado por la parte Convocante para la presentación de su oferta.
Al respecto, el dictamen pericial financiero parte de la afirmación de que el modelo financiero ―nos fue suministrado por el Representante Legal de la Concesión Sr. Hernán Rojas, quien mediante comunicación de fecha Mayo 31 de 2012 certificó a Integra Auditores Consultores S.A. perito designado por el Honorable Tribunal, que el modelo suministrado era el que había sido utilizado para la elaboración de la propuesta dentro de la licitación pública que adelantó la Gobernación de Boyacá, para la adjudicación del contrato de concesión sobre el corredor vial Duitama – Charalá – San Gil‖ (respuesta 2.4).
Frente a esa afirmación, el Tribunal observa que el modelo financiero entregado por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. al perito financiero, a la luz del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, es un documento privado, porque no reúne el requisito de haber sido elaborado ―por un funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención‖.
Teniendo tal carácter, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, como se trata de un documento privado elaborado por una de las partes del proceso presentado para ser incorporado al proceso, el Tribunal lo presume auténtico. Además, dado que ni el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ ni el DEPARTAMENTO DE SANTANDER lo tacharon de falso, el Tribunal debe aplicar la presunción mencionada y darle plena validez probatoria.
Es decir, que para el Tribunal efectivamente está probado que el modelo financiero utilizado por el perito financiero para la elaboración de su dictamen fue el elaborado por la parte Convocante para la presentación de la propuesta dentro de la licitación pública que precedió la celebración del contrato de concesión. De otra parte, en cuanto a la razonabilidad del modelo financiero, encuentra el Tribunal que se aclara en el dictamen pericial financiero que ―en nuestro rol TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 257 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de Peritos hemos revisado la estructura del modelo financiero preparado [por] la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A., el alcance de nuestra revisión se circunscribe a la metodología empleada en la elaboración del modelo, y a verificar que las variables involucradas en el flujo de caja neto hayan sido proyectadas con tasas que pueden ser soportadas por fuentes diferentes a las de los creadores del modelo‖ (respuesta 2.4).
Con base en esas expresiones del perito financiero, el Tribunal concluye que el modelo financiero elaborado por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. es razonable desde un punto de vista metodológico y que las variables utilizadas son verificables, lo cual permite concluir al Tribunal que es admisible desde una perspectiva técnica- financiera.
Concluye, entonces, el Tribunal, que el modelo financiero utilizado para la elaboración de los cálculos dentro del dictamen pericial financiero fue efectivamente el elaborado en su momento para la presentación de la propuesta, y que dicho modelo fue construido con una adecuada metodología y con unas variables correctas. Por esas razones, considera el Tribunal que el modelo financiero efectivamente puede ser utilizado para el cálculo de la utilidad dejada de percibir. 105.3.
El segundo punto problemático que se plantea respecto de las respuestas 2.4 y 2.5 del perito financiero al cuestionario presentado por la parte Convocante, tiene que ver con la tasa de costo de capital promedio que debe utilizarse. En efecto, existe la posibilidad de aplicar la tasa vigente al momento de presentación de la propuesta o la tasa vigente al momento de terminación del contrato.
Para el Tribunal es claro que la tasa de costo de capital promedio que debe utilizarse es la vigente al momento de presentación de la propuesta. Lo anterior, en la medida en que atrás se concluyó que la utilidad dejada de percibir se calcula con base en el monto de utilidad calculado en la propuesta presentada dentro del procedimiento de selección que precedió la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 258 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación celebración del contrato, por lo cual es la tasa de costo de capital promedio vigente al momento de presentación de la propuesta la que debe ser utilizada por el Tribunal. 105.4.
Precisado lo anterior, el Tribunal considera que no habiendo prosperado la objeción por error grave presentada por las partes Convocadas contra el dictamen pericial técnico, y siendo sus respuestas razonables y sustentadas, debe dársele credibilidad a los cálculos elaborados en el dictamen pericial financiero para la determinación del valor de la utilidad esperada.
En la respuesta 2.4 del cuestionario de la parte Convocante, el perito financiero afirma lo siguiente: Ahora bien, retomando los postulados básicos de la pregunta es necesario precisar que según el acta de la audiencia de cierre la oferta se presentó el día 9 de diciembre de 2008…, fecha para la cual estaba vigente la resolución 2080 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, esta resolución señala en su Anexo No. 1 (documento CONPES 3535), que la tasa de costo de capital promedio recomendable para aplicar a las concesiones viales es del 9.13% Al establecer el VPN [Valor Presente Neto] de los flujos de caja futuros utilizando como tasa de descuento la tasa antes referida, tendríamos que el valor presente neto de las utilidades futuras que refleja el modelo ascendería a $67.581.561.317,02.
Es decir, que el Tribunal encuentra debidamente probado que el valor de la utilidad esperada por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. como consecuencia de la ejecución del contrato de concesión, asciende a la suma SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE PESES CON DOS CENTAVOS ($67.581.561.317,02).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 259 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 105.5. No obstante, no es ese el valor de la indemnización por la utilidad dejada de percibir al cual condenará el Tribunal de Arbitramento, pues como lo explicó atrás el Tribunal, como se trata de la indemnización de la pérdida de oportunidad de obtenerlo, sobre ese valor debe determinarse un porcentaje que cubra esa pérdida de la oportunidad, pues lo cierto es que la sociedad concesionaria, al formular las preguntas al perito financiero, no logró acreditar la desagregación del modelo financiero y mucho menos pudo probar que, en el caso concreto, era seguro que se obtendría la utilidad.
Es más, observa el Tribunal que la parte Convocante ni siquiera intentó probar por qué la cláusula 12.1 no era aplicable, lo cual no impide al Tribunal, como juez, analizar la razonabilidad matemática de la cláusula y concluir que debe ser inaplicada, como fue explicado atrás. Para la determinación del porcentaje aplicable, el Tribunal encuentra que en los antecedentes jurisprudenciales analizados, el Consejo de Estado, en la utilización de la figura de la pérdida de la oportunidad, ha aplicado diferentes porcentajes, así: (a) el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad esperada cuando no se demostró si la incidencia de los riesgos en la ejecución del contrato habría de afectar la obtención de las utilidades87;
(b) el veinte por ciento (20%) de la utilidad esperada cuando no pudo establecer con precisión cuál era el valor de la utilidad esperada en un contrato de consultoría88, y (c) el quince por ciento (15%) de la utilidad esperada cuando encontró probados hechos que desvirtúan que se hubiera obtenido en su totalidad la utilidad esperada de haberse ejecutado el contrato89.
Como puede verse, no existe un porcentaje único para la aplicación de la pérdida de la oportunidad, ni de los antecedentes jurisprudenciales analizados aparece con toda claridad un criterio general para que el juez 87 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de abril de 1999, expediente 11.344. 88 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 10.963. 89 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de julio de 2009, expediente 20.525.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 260 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación determine el porcentaje de la utilidad. De esta manera, para el Tribunal, es necesario analizar los aspectos particulares del contrato de concesión objeto del presente proceso arbitral, para con fundamento en ellos establecer el valor de la utilidad esperada.
Para aplicar los anteriores antecedentes al caso concreto, observa el Tribunal: a) En el contrato se pactó que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER asumieron la obligación de pagar el valor correspondiente al volumen de tráfico faltante para culminar el garantizado (cláusulas 17.5 y 17.6). Es decir, que en virtud del contrato de concesión, se eliminó el riesgo comercial para el concesionario, lo cual incrementó su probabilidad de obtener la utilidad esperada. b) El otro factor relevante a efectos de determinar el porcentaje sobre la utilidad esperada tiene que ver con la idoneidad de los estudios y diseños ejecutados por la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. En este sentido, recuerda el Tribunal que de acuerdo con el perito técnico, los diseños elaborados eran idóneos para ejecutar los trabajos de construcción y rehabilitación, de tal manera que verificada la calidad de los mismos, se minimiza el riesgo de mayores costos que podría sufrir el concesionario en las etapas de construcción y operación. c) En la cláusula 12 sobre “compensación por terminación anticipada” se pactó un valor a reconocer a la sociedad concesionaria en caso de que el contrato finalizara anticipadamente.
La fórmula de calcular ese valor pactada es diferente dependiendo de la etapa contractual en la que se produzca la terminación: se pactó una fórmula para la etapa de preconstrucción, otra fórmula para la etapa de construcción y rehabilitación y otra fórmula para la etapa de operación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 261 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Esta particular manera de haber pactado la cláusula, a pesar de que la fórmula de cálculo de la indemnización por terminación anticipada resulte matemáticamente inaplicable por las razones señaladas atrás, indica claramente al Tribunal que las partes quisieron limitar la indemnización de acuerdo con los avances del contrato de concesión y, por lo mismo, de acuerdo con los riesgos asumidos por el concesionaria en la ejecución real del contrato de concesión. De esta manera, considera el Tribunal que no puede haber una indemnización por la totalidad de la utilidad esperada, cuando lo cierto es que las partes quisieron limitar el valor de la indemnización dependiendo de la etapa en que se extinguiera de manera anticipada el vínculo negocial. d) En la cláusula 8 del contrato de concesión, se pactó su duración, en los siguientes términos: CLAUSULA
8. TÉRMINO DE EJECUCIÓN. El término de ejecución del presente Contrato se ha estimado en treinta y dos (32) años contados a partir de la Etapa de Inicio de Ejecución. Sin embargo, el término real de la ejecución del presente Contrato se reducirá en los casos en que se presente la terminación anticipada del mismo, por la ocurrencia de cualquiera de los eventos a que se refiere su CLAUSULA 10.
De igual manera, el término de ejecución estimado podrá ampliarse cuando ocurra la suspensión total del Contrato, en los términos de la cláusula siguiente, o cuando se presentan las circunstancias a que se refieren los numerales 11.8 y 11.10 de su CLAUSULA 11. Sin embargo, en ningún caso la duración del Contrato podrá exceder de treinta y dos años (32) contados a partir de la Etapa de Inicio de Ejecución, salvo retardos ocasionados por incumplimiento de las obligaciones de EL DEPARTAMENTO. e) A su vez, en la cláusula 5.1 del contrato de concesión se estipularon las reglas de duración de la misma, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 262 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación La etapa de Preconstrucción tendrá una duración estimada de doce (12) meses contados a partir de la Etapa de Inicio de Ejecución. Al final de esta etapa se suscribirá el Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y rehabilitación. El término efectivo de esa etapa podrá disminuirse, cuando la totalidad de las obligaciones previstas como condición para suscribir el Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación se hayan cumplido antes del vencimiento del plazo estimado.
El término de esta etapa será mayor al plazo estimado de doce (12) meses como consecuencia de: a) la suspensión de la ejecución del Contrato o del plazo de las obligaciones cuyo cumplimiento se prevé como condición necesaria para suscribir el Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación, en los términos de la Cláusula 9, o b) como consecuencia del cumplimiento tardío de la obligaciones de EL DEPARTAMENTO o del Concesionario, necesarias para suscribir el Acta de iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación, según se establece en los numerales 5.2 y 5.3 siguientes.
La ampliación por la ocurrencia del cumplimiento tardío de las obligaciones del Concesionario al que se refiere el literal b) anterior, no modificará ni ampliará el plazo estimado del Contrato a que se refiere su CLAUSULA 8. Por el contrario si se trata de incumplimiento de EL DEPARTAMENTO o de suspensión del Contrato a que se refiere la CLAUSULA 9 del presente Contrato, el plazo estimado del Contrato a que se refiere su cláusula 8, se entenderá ampliado por un tiempo igual a la ampliación de la Etapa de Preconstrucción. Lo estipulado en los dos párrafos anteriores se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir las partes por su incumplimiento, conforme lo establecido en este Contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 263 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación f) El plazo real de la etapa de preconstrucción fue de 30 meses y 5 días, esto es, 18 meses y 5 días más de lo pactado en la cláusula 5.1 del contrato de concesión. Frente a esta ampliación del plazo de duración de la etapa de preconstrucción, recuerda el Tribunal que el mismo es consecuencia de los incumplimientos del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y del DEPARTAMENTO DE SANTANDER.
Por lo anterior, a la luz de lo pactado en la misma cláusula 12.1 en el sentido de que “si se trata de incumplimiento de EL DEPARTAMENTO…, el plazo estimado del Contrato a que se refiere su cláusula 8, se entenderá ampliado por un tiempo igual a la ampliación de la Etapa de Preconstrucción”, concluye el Tribunal que el plazo de duración del contrato de concesión se amplió en 18 meses y 5 días más, para llegar a ser de 33 años, 6 meses y 5 días.
De acuerdo con lo anterior y en atención a lo pactado en la cláusula 12 sobre ―compensación por terminación anticipada‖, el Tribunal considera que el porcentaje a aplicar sobre el valor de la utilidad esperada corresponde al porcentaje del plazo real de duración de la etapa de preconstrucción (30 meses y 5 días) respecto del plazo total del contrato de concesión (33 años, 6 meses y 5 días), lo cual, hechos los cálculos matemáticos, asciende a un siete punto cinco por ciento (7.5%).
En ese orden de ideas, concluye el Tribunal que el porcentaje que se debe aplicar sobre la utilidad esperada calculado de acuerdo con el modelo financiero debe corresponder a un siete punto cinco por ciento (7.5%) de la utilidad esperada. 105.6. De acuerdo con lo anterior, aplicado el siete punto cinco por ciento (7.5%) al valor de la utilidad esperada, el valor de la indemnización por concepto de pérdida de la oportunidad de obtener la utilidad esperada al momento de presentar la propuesta asciende a la suma de CINCO MIL SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 264 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación NOVENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($5.068.617.098,78).
Sobre dicho valor, precisa el Tribunal que en tanto fue obtenido con base en el valor presente neto (VPN) de la utilidad esperada de acuerdo con el modelo financiero presentado con la propuesta, el mismo no será objeto de actualización o liquidación de intereses moratorios. Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios por constitución y legalización” 106.
La parte Convocante solicita que se indemnicen los gastos pre- operativos (obtención y renovaciones del registro mercantil), las pólizas de cumplimiento y las publicaciones en el Diario Oficial. Al respecto, observa el Tribunal que, en principio, en esos gastos incurrió para efectos de poder ser contratista y que el contrato pudiera ser ejecutado, de tal manera que se trata de costos y gastos que deben ser excluidos de la indemnización a cargo de la parte Convocante, pues independientemente de que el contrato se hubiera terminado anticipadamente, se trata de costos y gastos propios de tener la calidad de contratista de la administración. Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios por operación y administración” 107.
La parte Convocante solicita que se le indemnicen los costos de operación y administración, los cuales se concretan en ―arriendos, revisoría fiscal, viajes, alquiler, operación y mantenimiento de vehículos, transporte, honorarios, afiliaciones gremiales, administración y celaduría, suscripciones, publicidad, personal, seguros, capacitaciones, servicios, equipo de oficina, papelería, pólizas y otros gastos menores‖.
En cuanto a la determinación de estos costos, en el dictamen pericial financiero, concretamente en la respuesta a la pregunta 1.2 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 265 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de la parte Convocante se hace una explicación de los mismos, en los siguientes términos: Se efectuó una revisión en los archivos contables del Patrimonio Autónomo, para constatar la veracidad de los registros y soportes de los ítems descritos en la tabla No. 3 de la demanda los que correspondían a: Arriendos.
Bajo este concepto se registró y pago a través del Patrimonio Autónomo, el costo del alquiler de los siguientes inmuebles: casa de habitación en el Municipio de CHARALA ubicada en la calle 14 No. 21-46 tomada con un canon inicial de $700.000 a partir de abril de 2009, contrato terminado en Noviembre de 2011, alquiler de apartamento y local en la ciudad de DUITAMA ubicado en la Carrera 11 No. 22-48 con un canon inicial de $575.000, a partir del 1 de Noviembre de 2009, contrato terminado en Noviembre del 2011, alquiler del local en la ciudad de DUITAMA ubicado en la Transversal 19 No. 12-19, con un canon inicial de $500.000, a partir del 15 de noviembre de 2010, contrato terminado en julio de 2011.
Se verificó que todos los contratos fueron suscritos por el representante legal de AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL, estos inmuebles de acuerdo con la revisión se destinaron para alojar el personal que laboró para la Concesión en esas Ciudades y para la atención de aspectos operativos del proyecto. Revisoría Fiscal. La concesión Autopista Duitama San Gil tuvo en periodos diferentes como revisores fiscales al Contador Público Salomón Majbub Matta y a la firma BKF Fernández International S.A., revisados los archivos del fideicomiso se pudo comprobar que efectivamente se incurrió en costos por este concepto.
Gastos de Viajes. Examinada la documentación que sobre el particular reposa en los archivos del Fideicomiso se pudo verificar que por el periodo indicado en la pregunta, a través del patrimonio autónomo se cancelaron gastos de viaje asociados con el proyecto y en cabeza del representante legal, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 266 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación asesores y consultores originados principalmente en pasajes aéreos a la ciudad de Bucaramanga y alojamientos.
Vehículos. Es necesario indicar que en la tabla No. 3 del numeral 6.3 de la demanda, se relaciona en este ítem la suma de $326.959.467, al efectuar la correspondiente verificación en la contabilidad del patrimonio autónomo se observó que del total indicado, la suma de $294.880.000 corresponde a la a adquisición de 4 camiones NISSAN tipo D- 22 4x4, vehículos que a la fecha aún existen y son propiedad del patrimonio autónomo, bajo la óptica contable no puede considerarse como un gasto operativo, sin embargo si al cancelar el patrimonio autónomo, el beneficiario de estos bienes es el Departamento, o los mismos son revertidos, los valores invertidos en la adquisición de estos activos se considerara desde el punto de vista financiero un gasto, por lo tanto será el Honorable Tribunal quien decida si los montos invertidos en la adquisición de estos activos, se consideren gastos de inversión del proyecto sujetos a reembolso.
Operación y mantenimiento de Vehículos. Se efectuó una revisión de los costos asociados con este concepto, verificando que los mismos estuviesen asociados con el proyecto, el resultado de la revisión indico que efectivamente correspondían al proyecto. Gastos de Transporte. Mediante el examen de los soportes de orden contable del patrimonio Autónomo, se pudo comprobar que bajo este concepto se incurrió en gastos para la movilización de personal de la concesión entre los municipios de DUITAMA y CHARALA.
Honorarios. Como honorarios se registró en la contabilidad del patrimonio autónomo los pagos realizados a Pardo Asociados Estrategias, por asesoría tributaria de la Concesión, la suma de $47.669.040, pagos a Maria Lía Mejía Uribe por asesoría jurídica $40.020.000, a Juan Carlos Salamanca Herrera por asesoría en el pre montaje de la operación de la concesión $22.000.000, a Amín Pretelt y Asociados por asesoría laboral $15.843.048, a Arrieta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 267 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Mantilla y Asociados por asesoría legal $31.552.000, a Dimco Ingenieros $8.746.400 y por otros pagos menores de honorarios la suma de $7.875.000, se verificó que todas las cuentas de cobro y facturas por estos servicios profesionales estuviesen asociados con la concesión. Afiliaciones Gremiales.
Verificados los registros contables del patrimonio autónomo, se verificó que estos correspondían a la afiliación de la Concesionaria la Cámara Colombiana de la Infraestructura, los registros dan cuenta del pago de esta afiliación por 4 meses, de junio a septiembre de 2011. Administración y celaduría. Revisados los comprobantes de contabilidad y sus soportes se encontró que los pagos realizados por estos conceptos se encuentran soportados por facturas expedidas por SEGURIDAD LASER al patrimonio autónomo.
Suscripciones. Verificados los documentos de carácter contable del fideicomiso se pudo establecer que bajo este concepto se cancelaron servicios al sitio WEB elempleo.com. Publicidad vallas y proyectos. Se registró bajo este rubro el valor de la presentación multimedia del proyecto y material de divulgación del mismo. Gastos de personal.
De acuerdo con la revisión efectuada a los registros la contabilidad del patrimonio autónomo, se pudo verificar que los montos registrados por este concepto están asociados con el pago de nóminas, facturas de cooperativas de trabajo asociado, pago de prestaciones sociales, pago de aportes a seguridad social y parafiscales y pagos de liquidaciones de personal, en la respuesta a la pregunta 2.1 se da un mayor detalle de los gastos de personal incurridos.
Seguros. Se verificó en los registros contables lo atinente al pago de seguros y se encontró que entre mayo 22 de 2009 y mayo 23 de 2011, el patrimonio autónomo incurrió en costos por este concepto por valor de $165.036.010, los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 268 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación que se distribuyen de la siguiente forma: $141.535.437 por actualizaciones de las pólizas de cumplimiento del contrato de concesión, $22.943.073 por pólizas de vehículos y $557.500 en pólizas de cumplimiento de los contratos de arrendamiento.
Capacitación. Los gastos por este concepto obedecen a capacitaciones en sistemas de calidad para el personal de la concesión, los registros contables indican un costo de $696.000. Gastos de fin de año. En la revisión practicada se observó un desembolso ocurrido en el mes de enero de 2011, relacionado con atenciones al personal en la temporada de fin de año por $608.434.
Otros conceptos de gastos. El patrimonio autónomo registró una serie de gastos en los que se incurrió a través de 98 reembolsos de caja menor, cuya cuantía total ascendió a $89.930.444, estos rembolsos se realizaron entre octubre de 2009 y octubre del 2011, adicionalmente se registraron gastos por valor de $51.052.739 por intermedio del rembolso de fondo rotatorio, es necesario observar que en la tabla 3 del numeral 6.3 de la demanda se relacionó en el concepto de otros gastos la suma de $200.983.133, sin embargo, de esa cifra se debe excluir la suma de $60.000.000 que corresponde a la apertura del fondo rotatorio contemplado en el acuerdo de mandato de noviembre 2 de 2010, cifra esta que se ha relacionado como gasto lo que desde el punto de vista contable es erróneo, por lo tanto del monto de ―otros conceptos de gasto‖ se deberá excluir el valor de la apertura.
Gastos teléfonos celulares. Se verificó en los registros contables del patrimonio autónomo que el consumo de servicio de telefónico celular alcanzo la cifra de $2.456.939.37. Gastos acceso a internet. Se verificó que bajo este concepto se registraron los costos de alquiler del HOSTING necesario para tener acceso a la página WEB en la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 269 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Papelería e implementos de oficina. Las verificaciones efectuadas en la contabilidad y sus soportes indican que efectivamente se incurrió en esos gastos.
Equipo de oficina compra de mantenimiento. Las verificaciones efectuadas en la contabilidad indican que del total de $34.875.336 que se indican en la tabla 3 del numeral 6.3 de la demanda, %34.063.936 están asociados con la compra de activos fijos, dentro de los que se encuentran 12 computadores y mobiliario de oficina, desde la óptica contable no podría considerarse como un gasto de operación, sin embargo a al cancelar el patrimonio autónomo, el beneficiario de estos bienes es el Departamento, o los mismos son revertidos, los valores invertidos en la adquisición de estos activos se considerara desde el punto de vista financiero un gasto, por lo tanto será el Honorable Tribunal quien decida si los montos invertidos en la adquisición de estos activos, se consideren gastos de inversión del proyecto sujetos a reembolso.
Pólizas. Revisada la contabilidad del fidecomiso y sus soportes se observó que se registró en este concepto los gastos inherentes al seguro obligatorio de vehículos propiedad del patrimonio autónomo. Frente a los anteriores costos y gastos descritos por el perito financiero, el Tribunal encuentra que no todos ellos son costos que efectivamente deben formar parte de la indemnización. En efecto, (a) los vehículos adquiridos por el patrimonio autónomo no forman parte de la indemnización porque no está probado que ellos hubieran revertido a las partes Convocadas;
(b) la afiliación a la Cámara Colombiana de la Infraestructura tampoco porque ella no tiene relación directa con la ejecución y terminación del contrato; (c) el equipo de oficina tampoco puede ser parte de la indemnización porque, como lo explicó el perito financiero en la respuesta No. 2 a la solicitud de complementación de la parte Convocante, no se trata de un costo sino de una inversión en un activo fijo que no está probado que hubiera revertido a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 270 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación las partes Convocadas;
(d) los gastos de fin de año no forman parte de la indemnización porque no tienen relación directa con la ejecución del contrato, y (e) el fondo rotatorio debe excluirse por las explicaciones contables contenidas en la respuesta No. 1 a la solicitud de complementación de la parte Convocante. Teniendo en cuenta la anterior depuración, de conformidad con los cálculos hechos por el perito financiero en la respuesta a la pregunta No. 2.1 del cuestionario de la parte Convocante, la valoración de los perjuicios por “operación y mantenimiento”, puede resumirse en el siguiente cuadro: CONCEPTO VALOR Arriendos 41.407.000 Revisoría fiscal 39.863.080 Gastos de viaje 29.991.753 Vehículos 24.063.868 Operación y mantenimiento vehículos 21.710.884 Gastos de transporte 24.707.869 Honorarios 173.705.488 Administración y celaduría 124.207.197 Suscripciones 1.096.703 Publicidad vallas y proyectos 6.020.400 Personal 1.124.211.653 Seguros 165.036.010 Capacitación 696.000 Gastos telefonía celular 2.456.989 Gastos acceso internet 1.837.390 Papelería e implementos oficina 3.726.726 Pólizas 1.001.000 Otros gastos 140.983.183 TOTAL 1.926.723.193 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 271 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Ahora bien, en el alegato de conclusión de la parte Convocante se hace referencia a otros costos administrativos que se encuentran calculados en la aclaración No. 1 al dictamen pericial técnico solicitada por la misma parte Convocante.
De acuerdo con esa aclaración, los costos administrativos son los siguientes: Arrendamientos de inmuebles para funcionamiento de oficinas concesión, (1 mes). Pagos a la Cámara Colombiana de la Infraestructura. Gastos de viaje de la asesoría financiera de la Banca de Inversión. Pagos de asesoría contable. Honorarios y servicios profesionales de revisoría fiscal. Liquidaciones de auxilios de alimentación al personal. Pagos de salarios de personal administrativo en los meses previos a la liquidación del contrato en 2011. Pago de planillas de seguridad social y parafiscales del personal administrativo entre mayo y agosto de 2011, (entre rembolsos varios de cajas menores y fondos rotativos de gastos). Primas de localización y servicios en el primer semestre de 2011 y entre junio y septiembre del mismo año. Servicios de hosting entre julio y septiembre/2011.
Como puede verse, estos costos no son diferentes a los calculados por el dictamen pericial financiero, por lo cual no puede entrar el Tribunal a hacer un reconocimiento, pues ello implicaría un doble pago de los mismos. En consecuencia, el Tribunal solo reconocerá los costos expuestos en el cuadro elaborado atrás. En consecuencia, los perjuicios por gastos de operación y administración que serán reconocidos por el Tribunal, ascienden a la suma de MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTITRES MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS ($1.926.723.193).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 272 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios por estudios y diseños” 108. La parte Convocante solicita que se le indemnicen costos y gastos en que incurrió para la elaboración de los estudios y diseños.
Al respecto, encuentra el Tribunal que, como lo concluyó atrás al analizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad concesionaria, efectivamente está probado que se ejecutaron esos estudios y diseños, así como que los mismos fueron entregados a las entidades concedentes, de tal manera que no existe duda sobre la procedencia de su indemnización. En cuanto a su cuantificación, en la respuesta a la pregunta 1.4 de la parte Convocante del dictamen pericial técnico, se puede observar el cálculo de los valores pagados por concepto de elaboración de estudios y diseños, los cuales ascienden a la suma de DOS MIL SETECIENTOS VEINTIUN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIUN MIL OCHCIENTOS DIEZ PESOS ($2.721.821.810).
Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios por gestión ambiental y social” 109. La parte Convocante afirma que durante toda la etapa de preconstrucción debió ejecutar actividades en materia social y ambiental que no han sido pagadas por las partes Convocadas. Al respecto, en primer lugar, debe el Tribunal verificar, de una parte, cuáles fueron las actividades ejecutadas y, de otra, la razonabilidad de ejecutarlas en la etapa de preconstrucción. Sobre este tema, el Tribunal advierte que el perito técnico, al dar respuesta a la pregunta 3.1 del cuestionario de la parte Convocante corrobora que efectivamente la sociedad concesionaria ejecutó actividades de gestión ambiental y social, en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 273 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En la visita efectuada por el suscrito perito a terreno, a la Gobernación de Santander y en la documentación estudiada en las oficinas de la concesionaria, se pudo determinar que se realizaron múltiples actividades de manejo ambiental y social, con personal propio y subcontratado, entre las cuales se pudo verificar: Socialización del proyecto a las comunidades del eje vial, tanto a las autoridades y habitantes de las cabeceras municipales como a los de las veredas en el camino; se cuentan reuniones periódicas con miembros de los gobiernos locales y concejos municipales, sobre todo de Duitama, Charalá y San Gil, acciones comunales, habitantes de veredas, etc. Manejo de comunidades especiales: El mejor ejemplo de esta actividad lo constituye la relación con la comunidad religiosa TAO, la cual cuenta con varios terrenos y asentamientos entre Charalá y la vereda El Taladro.
Es conocido el celo con que los miembros de esta colectividad ven a los demás usuarios de la vía, inclusive la obstruyen de vez en cuando en el día para hacer actividades propias de su diario vivir como ejercicios físicos, practicando cierta ―autoridad‖ al no permitir tomar fotografías en el sector donde tienen la mayor injerencia y número de personal, (km. 60 desde Duitama). Contratación de la firma Ecogerencia Ltda. para la realización del Plan de Manejo Ambiental, (PMA) del proyecto. Parques Nacionales y áreas protegidas: Dado que se efectuarían obras en inmediaciones del páramo de La Rusia y el DI Guantiva-La Rusia, ADSG contrató a la firma Fundación Conservación y Desarrollo Forestal CDF, para que apoyara la viabilizacióntécnicadel PMA del proyecto total.
Dotación de oficinas de atención de usuarios en Duitama y Charalá, con material de información como pendones, volantes y afiches, con el correspondiente equipo de gestión social propio compuesto por: residentes sociales en Duitama y Charalá, camionetas con conductor para desplazamientos dentro del corredor TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 274 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación vial y hacia las capitales departamentales para diligencias propias del desarrollo del proyecto. Pagos de solicitudes a las corporaciones autónomas regionales para aprovechamiento forestal, evaluaciones y seguimientos del proyecto por parte de las mismas. Publicación de resoluciones de corporaciones autónomas y avisos obligatorios Armonización de relaciones con la comunidad a través de servicios: en los proyectos lineales donde las comunidades son afectadas por el desarrollo de los mismos y en especial cuando estos impactan de manera positiva, no deben descuidarse los intereses propios del objeto principal de una carretera, el cual es la movilidad.
Es por esto que se encontraron varios transportes de material y servicios de transporte ejecutados y que están clasificados como ―gestión‖, ya que esto permitió que la comunidad circundante viera el proyecto de mejor manera, haciéndose más amigable el proyecto. Es decir, que la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. efectivamente ejecutó actividades de manejo social y ambiental del proyecto.
Ahora bien, aparece la inquietud de si dichas actividades resultaban técnicamente indispensables para la ejecución del proyecto, es decir, si correspondían a actividades que debían cumplirse en la etapa de preconstrucción. Sobre el particular, el perito técnico, al dar respuesta a la pregunta 3.2 del cuestionario de la parte Convocante, expresó: Si se quería terminar en 36 meses la etapa de construcción, era definitivo y crítico lograr desde el inicio del proyecto, desde su preconstrucción más exactamente, una socialización efectiva y positiva del proyecto, pues es claro que el nivel de intervención del entorno iba a ser alto, no sólo en aspectos negativos como el ruido o el levantamiento de partículas de polvo, sino en otros positivos como el empleo de mano de obra local, compra de materiales de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 275 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación canteras en el área de influencia del proyecto, uso de recursos operativos disponibles, etc.
La experiencia del suscrito perito en cuanto a los proyectos lineales, cualquiera sea su naturaleza, es clara en cuanto a que no hay el menor tiempo posible ni disponible para perder en cuanto a brindar una adecuada información a los usuarios y personas que recibirán cualquier efecto de las obras con la mayor agilidad posible, ya que descuidar o menospreciar su peso y voluntad en el desarrollo de las etapas previas a las obras, puede traer como consecuencia hasta la parálisis de las mismas a través de vías de hecho o de acciones judiciales.
No es sino traer a colación ejemplos como los bloqueos a petroleras en Casanare y Meta, así como las protestas de las comunidades o acciones judiciales por la ejecución o no ejecución inclusive, de obras en Bogotá, como las troncales de Transmilenio en sus diferentes fases o de la Avenida Longitudinal de Occidente, ALO, para que se tenga meridiana claridad que el haber efectuado la gestión social constituyó no una actividad complementaria sino por el contrario, un acierto en la ruta crítica en cualquier proyecto.
Si nos atenemos exclusivamente al tema que nos ocupa, es de resaltar el trabajo efectivo sobre la comunidad por parte de ADSG en esta área pues, ante tanta expectativa de la región de Guanentá en Santander y de Tundama en Boyacá, en contraste con los sucesivos aplazamientos de los contratantes para firmar el acta de inicio de la etapa de construcción, no habría sido extraño que se hubiese presentado una protesta o un bloqueo de la vía, en fin, cualquier vía de hecho para presionar el inicio en firme de las obras, lo cual afortunadamente no sucedió. En la inspección realizada por el suscrito perito a lo largo del corredor vial se pudo comprobar tanto en Charalá como en apartadas veredas de Duitama, (el Carmen p.ej), que se dio oportuna información del proyecto y que la decepción al saberse la no continuidad de la concesión fue grande.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 276 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Ya en lo ambiental, puntualmente se encontró que se contrató con dos empresas esta gestión: Ecogerencia Ltda. y Fundación Conservación y Desarrollo Forestal CDF, las cuales tenían a su cargo la primera, la elaboración del PMA total y la segunda, la gestión sobre la delicada área del páramo La Rusia, (fotos anexas).
En la inspección a la vía, el suscrito perito pudo constatar lo delicado de este ecosistema y su impresionante influencia en la hidrología e hidrogeología de toda el área de influencia del carreteable. Tanto la escorrentía superficial, (quebradas, cañadas, riachuelos, ríos), como lo que se denota en el subsuelo, (nacederos en la propia vía, encharcamientos permanentes por saturación del suelo, pantanos), son muestra fehaciente que la gestión sobre el tema ambiental no debía comenzar en paralelo a la construcción sino con una anticipación pertinente y acorde con la necesidad y el plazo contractual de 36 meses para la construcción y rehabilitación. Es por esto que se anexan los productos de los estudios ambientales, (PMA) y abstracción de la vía en área protegida, (resultado de CDF), desarrollados en el proyecto.
De lo expresado por el perito técnico en las respuestas 3.1 y 3.2 citadas concluye el Tribunal que, sin lugar a dudas, la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. ejecutó actividades de gestión social y ambiental, pero además, que dichas actividades no solo era recomendable ejecutarlas en etapa de preconstrucción, sino que resultaba indispensable hacerlo a efectos de lograr un éxito en la siguientes etapas del contrato de concesión. En ese orden de ideas, considera el Tribunal que los valores en que incurrió la sociedad concesionaria para el cumplimiento de estas obligaciones, que no fueron recuperados por la terminación anticipada del contrato de concesión, constituyen un perjuicio cierto y personal que tuvo su origen directo en el incumplimiento del contrato por parte de las Convocadas.
Es decir, que se trata de un perjuicio susceptible de ser indemnizado. En cuanto a su cuantificación, en la respuesta a la pregunta 3.3 de la parte Convocante del dictamen pericial técnico, se puede observar el cálculo de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 277 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación costos incurridos por concepto de actividades de gestión social y ambiental, los cuales ascienden a la suma de $421.071.494.
No obstante, encuentra el Tribunal que en ese valor concluido por el perito técnico se encuentran costos de publicación de otrosíes, gastos de viaje, costos de mantenimiento de vehículos, valor de personal y salarios, pago de suscripciones, pago de software, pago de línea celular y reembolso de caja menor por un valor total de $38.148.787, los cuales no pueden ser reconocidos porque no tienen relación de causalidad con la gestión social y ambiental o porque ya fueron reconocidos en el rubro de operación y administración. En ese orden de ideas, el Tribunal fija el valor a reconocer por las actividades de gestión social y ambiental en la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SIETE PESOS ($382.922.707).
Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios por gestión predial”. 110. La parte Convocante afirma que durante la etapa de preconstrucción debió ejecutar actividades en materia de gestión predial que no fueron pagadas por las partes Convocadas. Al respecto, en primer lugar, debe el Tribunal verificar, de una parte, cuáles fueron las actividades ejecutadas y, de otra, la razonabilidad de ejecutarlas en la etapa de preconstrucción. Sobre este tema, el Tribunal advierte que el perito técnico, al dar respuesta a la pregunta 4.1 del cuestionario de la parte Convocante corrobora que efectivamente la sociedad concesionaria ejecutó actividades de gestión predial, en los siguientes términos: ADSG adelantó actividades de gestión predial subcontratada con el Dr. Germán Espinosa Camacho y con personal propio, entre las cuales se ejecutaron: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 278 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Levantamiento de los predios con todas sus mejoras, los cuales por el diseño geométrico definitivo debían ser intervenidos.
(fichas anexas) Inventario de los predios levantados Avalúos de los predios teniendo en cuenta terreno, mejoras, plantaciones y avalúo social Estudio de títulos Es decir, que la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. efectivamente ejecutó actividades de gestión predial para el proyecto. Ahora bien, aparece la inquietud de si dichas actividades resultaban técnicamente indispensables para la ejecución del proyecto, esto es, si correspondían a actividades que debían cumplirse en la etapa de preconstrucción. Sobre el particular, el perito técnico, al dar respuesta a la pregunta 4.2 del cuestionario de la parte Convocante, expresó: En criterio del suscrito perito tiene toda lógica que la gestión predial se realizara desde la etapa de preconstrucción y el motivo es eminentemente técnico: ante la exigencia del plazo de construcción, (36 meses) y los requerimientos del diseño para el mejoramiento del alineamiento en horizontal, la intervención en predios privados era más que necesaria y ruta crítica para el desarrollo del proyecto.
A lo anterior se suma el hecho constatado en terreno de la indispensable ampliación del corredor, toda vez que hay puntos críticos donde no es posible el tránsito en ambos sentidos al mismo tiempo. Estando en cabeza del concesionario la responsabilidad de ejecutar, con sus recursos operativos y logísticos las obras, el no tener la ―pista‖ o el suficiente terreno legalizado y con permiso de intervención delante de su maquinaria, (la cual por demás estaba disponible según se pudo verificar), le implicaría asumir de lleno cualquier periodo de inactividad, lo cual iría en directo detrimento de sus aspiraciones económicas y podría hacerlo acreedor a multas por parte del contratante.
A lo anterior se agrega la circunstancia netamente rural de los predios en el 95% del eje vial, lo cual dificulta el conseguir a los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 279 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación propietarios y posteriormente, tener interlocutores que sean consistentes y conscientes, del apremio del tiempo para un tipo de proyecto como el que nos atañe. La gestión predial mal estructurada ha constituído demoras en importantes proyectos de infraestructura, tanto rurales como urbanos; tal fue el caso de la Fase II de Transmilenio en Bogotá, las avenidas NQS y Subaespecíficamente, donde se presentaron importantes demoras y malestar en la comunidad en general debido a que la consecución de los predios necesarios para garantizar el espacio físico de las obras no fue entregado a tiempo, plenamente disponible y saneado ni por el IDU ni por el gestor predial del contratista, lo cual conllevó a las consecuencias técnicas que ya se conocen.
Y se podría continuar enumerando casos parecidos, lo cual no es el objeto de este dictamen, siempre encontrando que el tener o haber tenido diligencia en la gestión predial es un factor de éxito en los proyectos, factor que ADSG quería aunar a la también anticipada gestión socio ambiental, lo cual en la opinión del suscrito perito, posibilitaba la ejecución de la construcción sin demoras indeseables.
En criterio del Tribunal, la explicación del perito técnico de la pertinencia de las actividades de gestión predial en etapa de preconstrucción resulta perfectamente aceptable. Se trata de una explicación técnica clara y no contestada dentro del proceso, por lo cual, el Tribunal concluye que las actividades ejecutadas sí debían ser cumplidas dentro de la etapa de preconstrucción y, por lo mismo, deben ser reconocidas.
En ese orden de ideas, considera el Tribunal que los valores en que incurrió la sociedad concesionaria para el cumplimiento de estas obligaciones de gestión predial, que no fueron recuperados por la terminación anticipada del contrato de concesión, constituyen un perjuicio cierto y personal que tuvo su origen directo en el incumplimiento del contrato por parte de las Convocadas.
Es decir, que se trata de un perjuicio susceptible de ser indemnizado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 280 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En cuanto a su cuantificación, en la respuesta a la pregunta 3.3 de la parte Convocante del dictamen pericial técnico, se puede observar el cálculo de los costos incurridos por concepto de actividades de gestión predial, los cuales ascienden a la suma de $123.886.676.
No obstante, encuentra el Tribunal que en ese valor concluido por el perito técnico se encuentran costos de personal y salarios, pago de línea celular y reembolso de caja menor por un valor total de $41.419.979, los cuales no pueden ser reconocidos porque no tienen relación de causalidad con la gestión predial o porque ya fueron reconocidos en el rubro de operación y administración. En ese orden de ideas, el Tribunal fija el valor a reconocer por las actividades de gestión predial en la suma de OCHENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($82.466.697).
Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios derivados del cierre financiero” 111. La parte Convocante solicita que se le indemnicen costos y gastos en que incurrió para la obtención del cierre financiero. Al respecto, encuentra el Tribunal que, como lo concluyó atrás al analizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad concesionaria, efectivamente está probado que se obtuvo el cierre financiero, lo cual supuso la ejecución de diversas actividades por parte de la sociedad concesionaria, de tal manera que no existe duda sobre la procedencia de su indemnización. Además, el perito financiero, en la respuesta a la pregunta 1.3 del cuestionario de la parte Convocante analizó las actividades ejecutadas, concluyendo que las mismas son pertinentes para un cierre financiero y que las mismas estaban dentro de un costo razonable.
Con esa respuesta del perito financiero, el Tribunal corrobora que es procedente la indemnización TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 281 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de los costos y gastos en que incurrió la sociedad concesionaria para la obtención del cierre financiero.
En cuanto a su cuantificación, en la respuesta del dictamen pericial financiero a la pregunta 2.1 de la parte Convocante, se puede observar el cálculo de los valores pagados por concepto de elaboración de estudios y diseños, los cuales ascienden a la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS ($441.845.174).
Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios por gastos fiduciarios” 112. La parte Convocante solicita que se le indemnicen los costos y gastos en que incurrió para la constitución y desarrollo de la fiducia. Al respecto, encuentra el Tribunal que, como lo concluyó atrás al analizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad concesionaria, efectivamente está probado que se constituyó el fideicomiso para la administración de los recursos del proyecto, lo cual supuso el pago de unos costos de comisión a la sociedad fiduciaria, de tal manera que no existe duda sobre la procedencia de su indemnización. En cuanto a su cuantificación, en la respuesta del dictamen pericial financiero a la pregunta 2.1 de la parte Convocante, se puede observar el cálculo de los valores pagados por concepto de constitución de fiducia de administración de los recursos del proyecto, los cuales ascienden a la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS ($165.117.240).
Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios por disponibilidad de equipos y maquinaria” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 282 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 113. La parte Convocante afirma que la sociedad concesionaria dispuso en la etapa de preconstrucción de un equipo y maquinaria que no pudo ser usado como efecto de las múltiples ampliaciones de la etapa de preconstrucción y la consecuente postergación en la suscripción del acta de inicio de la etapa de construcción y rehabilitación. Para resolver esa petición, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 113.1.
En primer lugar, el Tribunal encuentra que lo solicitado por la parte Convocante es el pago de los costos del stand by de la maquinaria como consecuencia de la mayor permanencia en la ejecución del contrato. Para resolver esa petición, el Tribunal recuerda que, en efecto, una de las consecuencias del incumplimiento de las partes Convocadas se concretó en la mayor permanencia en la ejecución del contrato, por lo cual debe ahora determinar el Tribunal si los costos reclamados efectivamente están probados dentro del proceso. 113.2.
Para el efecto, el Tribunal considera pertinente hacer referencia a las particularidades y requerimientos que jurisprudencialmente se han definido con el objeto de probar los perjuicios acaecidos debido a la extensión del plazo contractual. En este sentido, es imperioso tener en cuenta que la mera ampliación del término de duración del contrato no implica, per se, la causación de perjuicios que deban ser reparados, pues en todo caso tendrá que demostrarse el sufrimiento real de los mismos.
Así, sumado a la extensión del plazo contractual más allá de lo proyectado inicialmente, es necesario que se aporten al proceso los medios probatorios idóneos que den cuenta del menoscabo o detrimento patrimonial que efectivamente sufrió el contratista al prorrogarse el plazo contractual. Este particular asunto ha sido objeto de especial análisis por parte del Consejo de Estado, quien ha construido una línea jurisprudencial consistente en el sentido de enfatizar sobre la necesidad de prueba de los perjuicios efectivamente causados y sufridos por el contratista, originados en el mayor TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 283 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación plazo del contrato.
De manera clara, ha señalado la jurisprudencia administrativa que tratándose de perjuicios ocasionados por una permanencia mayor en la ejecución del contrato, deben probarse los sobrecostos reales en que hubiere incurrido el contratista al ejecutar actividades durante el plazo extendido. Ha expresado el Consejo de Estado: Bajo este contexto, resulta claro que aunque en el sub lite se encuentre plenamente demostrado que la mayor extensión del plazo contractual, ocurrió por las sucesivas prórrogas de que fue objeto el contrato de obra pública No. 051 de 1991 y que, además, se encuentra probado que las mismas fueron imputables, al incumplimiento de la entidad pública contratante, tales circunstancias determinarían, en principio, la viabilidad de efectuar el reconocimiento de perjuicios a favor del contratista, quien por causas ajenas a su voluntad se vio obligado a permanecer en la obra por mayor tiempo del previsto en el contrato original, ocurre que, tal evidencia no resulta suficiente para proceder al reconocimiento de los perjuicios que dice haber sufrido, sino que además se requiere que el demandante haya demostrado, de una parte que sufrió efectivamente los perjuicios a que alude en los hechos y pretensiones de su demanda y, de otra, que determine el quantum, toda vez que a él le corresponde la carga de la prueba, según los mandatos del artículo 177 del C. de P.C.90.
Conforme a lo anterior, se observa que la prueba en materia de mayor permanencia en la ejecución del contrato debe evidenciar los costos efectivamente sufragados por el contratista durante el término adicional al inicialmente convenido. En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido consistente en señalar que la prueba de los efectos económicos generados por una mayor permanencia requiere la determinación precisa, exacta y real de los gastos efectivamente sufragados con ocasión del contrato durante la prórroga o suspensión del mismo, aspecto que por ende no admite su demostración a través de procedimientos técnicos que no se 90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente 14.854.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 284 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación fundamenten en las condiciones reales de ejecución del contrato. En palabras de la jurisprudencia administrativa: Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable probar los sobrecostos reales en los que incurrió, toda vez que no es dable suponerlos como lo hicieron los peritos, mediante el cálculo del costo día de ejecución del contrato, con fundamento en el valor del mismo, deducido del porcentaje correspondiente al A, del A.I.U. de la propuesta, toda vez que frente a contratos celebrados y ejecutados, estos factores pierden utilidad porque ya existe una realidad contractual que se impone y debe analizarse91.
Para el Tribunal, no hay duda, entonces, de los requerimientos especiales exigidos jurisprudencialmente para tener por comprobados los perjuicios generados por una mayor permanencia. De ahí que las pruebas que con tal objeto sean aportadas al proceso o practicadas en el mismo, deben ser demostrativas de la realidad misma de la ejecución del contrato y, de esta forma, dar cuenta de los sobrecostos en que efectivamente incurrió el contratista durante plazo adicional.
Bajo este entendido, es necesario tener total certeza de los sobrecostos asumidos por el contratista debido a la extensión del plazo, para lo cual se requerirá de un estudio probatorio juicioso y específico que evidencie de manera concreta los mayores gastos que por concepto de mano de obra, maquinaria y equipos, entre otros, hubiere tenido que sufragar el particular contratista.
Así las cosas, quien solicite la indemnización de los perjuicios causados con ocasión de una mayor permanencia en la ejecución del contrato, tendrá la carga de demostrar los costos adicionales en que efectivamente incurrió como consecuencia de tal circunstancia, para lo cual deberá probar los pagos 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 10.779.
En igual sentido, cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de octubre de 1994, expediente 8.092. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 285 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación efectuados por concepto de la maquinaria y los equipos que se requerían para la ejecución de la obra y, además, que estos estuvieron en la zona a intervenir de forma permanente, esto es, durante el tiempo convenido en el contrato y, adicionalmente, durante el término de las prórrogas, pues solo así podrá considerarse como un sobrecosto.
A igual conclusión habrá de llegarse frente a la mano de obra, como quiera que, sumado a la prueba de los pagos de nómina correspondientes, será necesario que se demuestre que el personal permaneció en obra durante el término convenido contractualmente, pero que, debido a la prórroga del plazo, debió utilizarse esta fuerza de trabajo por un término adicional.
El Consejo de Estado se ha pronunciado en este sentido, señalando al respecto que: En efecto, era necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en qué cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos. […] Echa de menos la Sala el análisis que en materia probatoria correspondía realizar: con la bitácora de la obra en la mano y demás registros contables de los pagos adicionales realmente efectuados, proceder a verificar si se pagó personal adicional o sólo se reprogramaron los turnos de trabajo; si la maquinaria -toda o parte- estuvo parada, durante cuánto tiempo, o si fue retirada de la zona y regresó nuevamente cuando pudo trabajar; si se hicieron pagos en exceso por concepto de administración, entre otros conceptos e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 286 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación items, los cuales era necesario verificar que efectivamente se hubieran efectuado, para proceder luego a cuantificarlos92.
Con claridad, la providencia citada define la especial manera en que deben ser probados los perjuicios generados por la mayor permanencia en la ejecución del contrato, con base en lo cual concluye el Tribunal que, sumado a la prueba del pago de los costos directos e indirectos del contrato durante el plazo extendido, habrá que demostrarse que el contratista incurrió efectivamente en gastos adicionales debido a que, además de contar con maquinaria y mano de obra disponibles durante el plazo contractualmente convenido, debió también mantener dicha fuerza de trabajo en el tiempo de la prórroga, esfuerzo técnico y económico adicional que el contratista no debe soportar y, por tanto, debe ser resarcido. 113.3.
Dentro del anterior contexto, debe determinar el Tribunal si la maquinaria y equipos reclamados efectivamente permanecieron ociosos aunque disponibles para la ejecución del contrato de concesión, durante todo el periodo de mayor permanencia en la ejecución del contrato de concesión. Para el efecto, la parte Convocante invoca lo expresado por el perito técnico en la respuesta a la pregunta 7.1, en la cual manifestó el perito: En la visita a terreno del perito se pudo corroborar que hubo equipos disponibles tanto a bordo de vía como en parqueadero en Duitama, (ver anexos fotográficos y documentales).
En la documentación puesta a disposición, se pudo corroborar que la Concesionaria suscribió un contrato a precios unitarios fijos con KMA Construcciones para realizar las actividades de construcción y rehabilitación del proyecto vial (anexo). De la misma forma se constató que KMA Construcciones S.A., realizó a partir del segundo semestre de 2010 la adquisición e importación de los siguientes equipos con destino al proyecto, 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 2008, expediente 15.600.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 287 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de forma propia o por intermedio de leasing, con varias compañías financieras como Leasing Bancolombia, Banco de Occidente y Banco Colpatria Multibanca.
Esto hacía parte del contrato marco firmado por ADSG con KMA Construcciones, para la construcción de las obras diseñadas, como se indicó anteriormente. El perito también conoció la reclamación que KMA presentó a ADSG respecto a la disponibilidad de equipos y maquinaria que sufrió en el cumplimiento del contrato arriba señalado. (Documento anexo a esta respuesta) A partir de 2011 fueron transportados a Duitama y a la vía, los equipos y maquinaria con los cuales se iban a acometer las obras detalladas en los diseños definitivos, sin que estos, debido a los sucesivos y múltiples otrosíes que pospusieron el inicio de la etapa de rehabilitación y construcción pudieran emplearse a fondo, dándose a lugar el fenómeno de disponibilidad sin uso.
El listado de estos equipos en obra es el siguiente… TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 288 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación De acuerdo con la anterior respuesta del perito técnico, para el Tribunal es claro que la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL CODIGO PLACA SERIAL EQUIPO MARCA DESCRIPCIÓN MODELO EX-017 DHKHELYOLA0002558 EXCAVADORA DOOSAN SOLAR 500LC-V 2010 EX-024 DWGHELYOCA1010357 EXCAVADORA DOOSAN SOLAR 500LC-V 2010 EX-025 DWGHELYOPA1010359 EXCAVADORA DOOSAN SOLAR 500LC-V 2010 EX-026 DWGHELYOPA1010362 EXCAVADORA DOOSAN SOLAR 500LC-V 2010 EX-027 DWGHELYOKA1010363 EXCAVADORA DOOSAN SOLAR 500LC-V 2010 EX-028 DHKHEMYOCA0001776 EXCAVADORA DOOSAN SOLAR 255LC-V 2010 EX-029 DHKHEMYOEA0001780 EXCAVADORA DOOSAN SOLAR 255LC-V 2010 RC-007 DHKHEWSOSA5002995 EXCAVADORA SOBRE LLANTAS DOOSAN SOLAR 210W-V 2010 RC-008 DHKHEWSOSA5002994 EXCAVADORA SOBRE LLANTAS DOOSAN SOLAR 210W-V 2011 BU-009 CAT00D5GCWGB03101 BULLDOZER CAPERPILLAR D5G XL 2006 BU-011 CAT00D5GTRKG03366 BULLDOZER CAPERPILLAR D5G LGP 2007 VC-035 H2060291 VIBRO COMPACTADOR HAMM 3411 2010 VC-016 H1711366 VIBRO COMPACTADOR HAMM HD 10-VV NR SWP-972 KL4V3TVF18K005451 TRACTOCAMION + CAMA BAJA + VOLCO DAEWOO V3TVF 6X4 2009 SWS-738 9GDNKR552BB001356 CAMION CHEVROLET NKR III 2011 SZN-595 KL3K4DEF1BK000595 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZN-596 KL3K4DEF1BK000596 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZN-597 KL3K4DEF1BK000597 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZN-598 KL3K4DEF1BK000598 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZN-599 KL3K4DEF1BK000599 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-015 KL3K4DEF1BK000543 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-050 KL3K4DEF1BK000642 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-057 KL3K4DEF1BK000657 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-058 KL3K4DEF1BK000658 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-059 KL3K4DEF1BK000659 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-060 KL3K4DEF1BK000660 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-061 KL3K4DEF1BK000661 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-072 KL3K4DEF1BK000672 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-074 KL3K4DEF1BK000674 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-075 KL3K4DEF1BK000675 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-076 KL3K4DEF1BK000676 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-077 KL3K4DEF1BK000677 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-078 KL3K4DEF1BK000678 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-079 KL3K4DEF1BK000579 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-081 KL3K4DEF1BK000581 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-082 KL3K4DEF1BK000582 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-083 KL3K4DEF1BK000683 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-084 KL3K4DEF1BK000684 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-085 KL3K4DEF1BK000685 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 SZO-086 KL3K4DEF1BK000686 VOLQUETA DAEWOO K4DEF 2011 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 289 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación S.A. efectivamente puso a disposición del proyecto de concesión la maquinaria mencionada en la respuesta del perito.
En efecto, como lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado analizada atrás, quedó probado que la maquinaria estuvo disponible desde el año 2011 y dedicada exclusivamente a la ejecución del contrato de concesión, por lo cual hay lugar a la indemnización del llamado stand by de la maquinaria, esto es, del periodo de tiempo en que maquinaria permaneció quieta e improductiva.
Esta prueba la encuentra el Tribunal especialmente en los anexos fotográficos y documentales a la respuesta del perito, los cuales dejan claro que la maquinaria real y efectivamente estuvo en el proyecto disponible para su uso durante toda la mayor permanencia derivada del incumplimiento de las partes Convocadas. En ese orden de ideas, en ejercicio de las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria, observada la respuesta del perito técnico y los anexos que la soportan, de los cuales se corrió oportunamente traslado a las partes del proceso y no fueron controvertidos de manera alguna, encuentra el Tribunal que la presencia de la maquinaria y equipos en la zona de las obras está debidamente probada dentro del proceso, de tal manera que es procedente el reconocimiento por mayor permanencia. Además, resalta el Tribunal que la presencia de esas máquinas y equipos en la fase precontractual era esperable de la conducta normal de un agente prudente, de un experto en la ejecución de obras por concesión como había probado serlo el concesionario con los documentos anexos a su propuesta en fase precontractual, pues era presupuesto necesario para iniciar inmediatamente la construcción de las obras.
Igualmente, las reglas de la experiencia enseñan que si el concesionario cumplió oportunamente las obligaciones de la etapa de preconstrucción, lo propio iba a hacer con la etapa de construcción y rehabilitación, lo cual explica que la maquinaria y los equipos estuvieran ya presentes en la zona donde iban a ser ejecutados los trabajos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 290 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Ahora bien, la valoración de los costos del stand by de la maquinaria producido por la mayor permanencia en la ejecución del contrato como efecto del incumplimiento de las partes Convocadas de sus obligaciones contractuales, fue realizada por el perito técnico en la respuesta a la pregunta 7.3 del cuestionario presentado por la parte Convocante, y posteriormente fue complementada al dar respuesta a la solicitud de aclaración 3 presentada por la parte Convocante.
En relación con la cuantificación del daño sufrido por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., el Tribunal lo encuentra probado en las respuestas a las preguntas mencionadas, en las cuales el perito técnico encontró que el valor de la disponibilidad de la maquinaria y equipos asciende a la suma de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($6.529.400.000).
Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios por actualización e intereses de mora en aportes de equity”. 114. La parte Convocante solicita que se le indemnice el valor de los intereses de mora correspondiente al tiempo en que estuvieron en el patrimonio autónomo los dineros aportados al fideicomiso constituido para la administración de los recursos del proyecto.
Al respecto, encuentra el Tribunal que, como lo concluyó atrás al analizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad concesionaria, efectivamente está probado que la parte Convocante aportó unos recursos al patrimonio autónomo, los cuales solo fueron liberados con ocasión de la terminación del contrato de concesión. Frente a ese punto, el perito financiero, en la respuesta a la pregunta 2.3 del cuestionario de la parte Convocante expresó lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 291 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tal como se indicó en la respuesta a la pregunta 1.5 anterior el monto de los aportes a la subcuenta principal ascendió a $43.803.608.013,63 y los de la subcuenta 1 (Interventoría) a $1.512.241.119.
Teniendo en cuenta lo solicitado por el Sr. Apoderado en esta pregunta se establece la actualización e intereses de mora previstos en la ley 80 del 93, en concordancia con el articulo 8.1.1 del Decreto Nacional 734 de 2012 (que derogó el decreto 679 del 94), dicha actualización e intereses se calcula a partir del día siguiente a la fecha de entrega de los respectivos recursos.
Así mismo, es necesario observar que los aportes a que hace referencia esta pregunta generaron rendimientos financieros durante el periodo comprendido entre abril de 2009 y mayo de 2012, sumas que se descuentan del cálculo de la actualización e intereses solicitados. […] En los siguientes cuadros y forma detallada en el anexo No. 3 se presenta el valor de la actualización monetaria a la fecha de entrega de este dictamen (junio 29) la que asciende a $2.806.560.835 y el valor de los intereses de mora que ascienden a $9.451.966.483.
Para el Tribunal, el cálculo elaborado por el perito financiero, a solicitud de la parte Convocante, si bien puede ser financieramente correcto, no se encuentra basado en un criterio jurídicamente admisible. En efecto, el reconocimiento de los intereses sobre los dineros que fueron aportados al patrimonio autónomo no puede hacerse ni con base en intereses moratorios ni mucho menos siguiendo los criterios de la Ley 80 de 1993.
No pueden aplicarse los intereses moratorios porque no existió una mora en el cumplimiento de una obligación. Eventualmente, se trataría del reconocimiento del costo financiero de unos recursos que permanecieron ociosos dentro del patrimonio autónomo, por lo cual, si así se entendiera, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 292 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación debería utilizarse el concepto de interés remuneratorio para su cálculo y no el de interés moratorio.
Además, tampoco podría aplicarse la tasa de interés de la Ley 80 de 1993 porque no se trata de la remuneración de una obligación derivada directamente de un contrato estatal, sino del eventual reconocimiento del costo de oportunidad del dinero que debió permanecer ocioso dentro del patrimonio autónomo como consecuencia del incumplimiento de las partes Convocadas.
En todo caso, para el Tribunal, los recursos fueron incorporados al patrimonio autónomo en cumplimiento de una obligación contractual, lo cual le permite entender al Tribunal que era carga de la sociedad concesionaria mantener esos recursos durante la vida del contrato, por lo cual no hay lugar al pago de los intereses remuneratorios.
De otra manera, el Tribunal estaría reconociendo una utilidad derivada de los dineros aportados al fideicomiso En ese orden de ideas, el Tribunal considera que el valor que debe reconocerse como perjuicio por los aportes realizados por la sociedad concesionaria al patrimonio autónomo se concreta en la actualización de los dineros hasta la fecha de terminación del contrato, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE.
Lo anterior, en la medida en que la devolución de los recursos no se produjo a título de ejecución de inversiones en el proyecto de concesión, sino como efecto del incumplimiento de los DEPARTAMENTOS, por lo cual la sociedad concesionaria no debe soportar la carga de la pérdida de poder adquisitivo del dinero. Al respecto, encuentra el Tribunal que en el proceso están dados los elementos para calcular el valor de la actualización de los dineros aportados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 293 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación al fideicomiso hasta la fecha de terminación del contrato, así: (a) están probadas las fechas en las cuales se hicieron los aportes al patrimonio autónomo;
(b) está probada la fecha de terminación de la relación contractual, y (c) se conoce el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, pues dicho índice es un indicador económico y, por lo mismo y de acuerdo con el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, un hecho notorio que no requiere prueba. Con base en la aplicación de los anteriores elementos, el Tribunal puede llevar a cabo la cuantificación del daño reclamado por la parte Convocante.
Pasa, entonces, el Tribunal a hacer el cálculo de la actualización de valores aportados al patrimonio autónomo. Para el efecto, el Tribunal hará la actualización respecto de los aportes hechos en cada una de las subcuentas del fideicomiso: En relación con la subcuenta principal: En relación con la subcuenta de interventoría: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 294 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En resumen: En consecuencia, concluye el Tribunal que el valor de la indemnización por los aportes al fideicomiso asciende a la suma de MIL TRESCIENTOS CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS ($1.305.352.184).
VII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO Y OBRAS PRELIMINARES A. Planteamiento del problema 115. En este aparte corresponde determinar la procedencia del reconocimiento de trabajos de mantenimiento y obras preliminares en la fase de preconstrucción de un contrato de concesión, a partir tanto de la naturaleza de esta fase en este tipo de proyectos como de lo pactado en el acuerdo de voluntades.
B. Las posiciones de las partes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 295 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 116. La parte Convocante pretende que se declare el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER deben reconocer y pagar las actividades de mantenimiento y las obras preliminares ejecutadas en el corredor vial. 116.1.
En su demanda, la parte Convocante presentó las siguientes pretensiones: TERCERA: Que se declare que LA CONCESIONARIA ejecutó en desarrollo del Contrato de Concesión No. 1563 de 2008 actividades de mantenimiento y obras preliminares en el corredor vial que aun no han sido pagadas por parte de EL DEPARTAMENTO. CUARTA: Que como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene al DEPARTAMENTO el pago de dichas actividades y obras preliminares ejecutadas a favor de LA CONCESIONARIA.
Como fundamento de sus pretensiones expresó, en síntesis, en lo siguiente: - El día 6 de mayo de 2009 se suscribió el Otrosí No. 2 con el objeto de aclarar y complementar algunas cláusulas estipuladas en el contrato de concesión, pactando, entre otras estipulaciones, en la cláusula sexta, que se incorporara el numeral 5.2.4 que consagra que ―Durante la etapa de preconstrucción y con el propósito de mejorar las condiciones de transitabilidad de la vía e incrementar los volúmenes de trafico por la misma, el CONCESIONARIO podrá ejecutar el mantenimiento del afirmado existente y la atención de sitios críticos y que impidan el libre tránsito de todo el tipo de vehículos por el corredor vial concesionado‖. - El día 29 de mayo de 2009,los DEPARTAMENTOShicieron la entrega material de las vías al concesionario, quien en adelante las tendría a su cargo, y a partir de esa fecha se comenzó a adelantar sobre las vías TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 296 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación recibidas actividades de mantenimiento y ciertas obras preliminares de construcción. - Se realizaron diferentes intervenciones en el corredor vial que incluyeron mantenimiento rutinario, jornadas tapa huecos, atención de emergencias y deslizamientos producto de la temporadas de lluvias extraordinarias que registró el país, y concretamente las zonas por donde vías concesionadas se extienden, durante los años 2010 y 2011. - En desarrollo de las actividades de mantenimiento durante la etapa de pre-construcción, se realizaron diversas actividades de rocería y mantenimiento, cuyo alcance contempló, entre otras actividades, (i) Mantenimiento de la vía concesionada libre de basuras, desperdicios o desechos de cualquier tipo o naturaleza;
(ii) Realización de actividades de limpieza general de zonas aledañas y complementarias a la vía, tales como zonas de parqueo, maniobras, accesos inmediatos a la carretera concesionada y rocería en los taludes en corte; (iii)Adelantamiento de las labores necesarias para mantener la vía libre de obstáculos, ramas, troncos, arbustos, piedras, animales muertos, señales, avisos, vallas y demás objetos que impiden la visibilidad, tránsito y drenaje de la vía, sin límite de cuantía en lo referido al volumen y su acarreo;
(iv) Realización de la limpieza de bermas pavimentadas y en afirmado, de la misma forma la limpieza de la calzada; (v) Adelantamiento de la limpieza de cunetas revestidas y/o en tierra rocería y desmonte manual; (vi) Ejecución de actividades de despeje de derrumbes menores y rocas al borde de la vía; (vii) Desarrollo de actividades de limpieza de obras de drenaje (alcantarillas y boxcoulvert);
(viii) Realización de poda, corte, y/o retiro de árboles; (ix) Disposición y manejo de los materiales producto de la limpieza. - Dado el avanzado grado de deterioro que presentaba el corredor vial al momento de su recepción, se hizo necesario realizar diversas jornadas de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 297 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación extensión y compactación de material granular a lo largo de las vías para garantizar la transitabilidad y brindar al usuario y comunidades de la zona seguridad en su tránsito por el corredor concesionado. - Debido a la extraordinaria temporada de lluvias sin antecedentes en la región, se realizaron en todo el corredor vial de manera permanente actividades de remoción de deslizamientos y disposición de material residual en los sitios autorizados por las autoridades ambientales y conforme con la legislación vigente, principalmente para impedir que el tráfico fuera interrumpido debido al deslizamiento constante de material vegetal. - Durante la Etapa de Preconstrucción se adelantaron obras preliminares tanto en materia de construcción como de rehabilitación de la vía concesionada de acuerdo con las especificaciones, alcances y obligaciones establecidas en el Contrato de Concesióny sus anexos técnicos, así: (i) Obras de reparcheo correspondientes a la rehabilitación del tramo vial Charalá – San Gil, así como disposición y conformación de botaderos;
(ii) Obras de reparcheo correspondientes a la rehabilitación de los 11 kms de pavimento existente del tramo Limites – Charalá, así como disposición y conformación de botaderos; (iii) Tramo Duitama – Limites: Obras de drenaje y excavaciones en taludes y obras de estabilización de taludes, disposición y conformación de botaderos; (iv) Tramo Charalá – San Gil: Obras de drenaje y excavaciones en los taludes inestables disposición y conformación de botaderos. 116.2.
A su vez, en el alegato de conclusión manifestó lo siguiente: - La Cláusula 23.1 del Contrato de Concesión estipuló que ―La entrega de los trayectos se hará en el estado en que se encuentren y el Concesionario se obliga a recibirlos en dicho estado sin objeción alguna, y a asumir, desde su recibo, todas las obligaciones de resultado que se prevén en este contrato y sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 298 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación anexos, en especial en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento‖, lo que se complementa con la cláusula sexta del otrosí No. 2 de 6 de mayo de 2009 arriba transcrito. - El recibo de las vías a cargo del concesionario marcaba un momento del proyecto a partir del cual éste debía cumplir una serie de obligaciones respecto del corredor vial que consistían en desarrollar las actividades de mantenimiento y obras necesarias para atender las vías, aumentar los volúmenes de tráfico, atender los sitios críticos del carreteable y en general garantizar la transitabilidad de la vía para sus usuarios y comunidades que se sirven de la misma. - El concesionario no podía asumir una conducta pasiva y o simplemente omitir las necesidades que día a día iban apareciendo en la vía, ya que tenía que adelantar los trabajos necesarios para garantizar la transitabilidad de la vía, lo cual en efecto realizó y se encuentra fehacientemente demostrado dentro del proceso. 117.
El DEPARTAMENTO DE BOYACÁ se opuso a las pretensiones de reconocimiento y pago de actividades de mantenimiento y obras preliminares, alegando que la obligación reclamada no existe y, por lo tanto, no hay lugar a su prosperidad. 117.1. En su contestación, la citada parte Convocada manifestó que se atiene a lo probado en el proceso respecto de los hechos que fundamentan la pretensión del convocante y expresó, en síntesis, que no puede haber lugar al reconocimiento y pago de actividades de mantenimiento y obras preliminares, por lo siguiente: - El contratista debió ceñirse a lo dispuesto en el contrato de concesión a fin de cumplir con sus obligaciones o ejercer sus derechos, por lo que, como colaborador de la administración, debía cumplir únicamente con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 299 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación las obligaciones pactadas, o realizar obras o actividades adicionales, siempre y cuando medie autorización del interventor/supervisor y de la entidad, mediante acta u otrosí. - Al ser el contrato ley para las partes, los extremos contractuales no pueden apartarse de su contenido, en consecuencia se encuentran impedidos para reclamar el pago de obras ejecutadas, que no estaban estipuladas en el contrato ni autorizadas por el contratante como obras adicionales o nuevas. - El concesionario dentro de la ejecución del contrato nunca elevó ante el Departamento reclamación sobre las obras supuestamente ejecutadas en la etapa de preconstrucción, ni el concesionario señaló en su escrito de solicitud de terminación anticipada ni en el acta de terminación alguna salvedad al respecto.
En consecuencia, bajo el postulado de la buena fe no puede el convocante en esta instancia presentar reclamaciones sobre asuntos jamás puestos en conocimiento de la Administración, ni autorizados o reclamados. - Todas las pretensiones que tengan como fundamento dicho argumento no pueden ser de recibo por parte del Tribunal, por cuanto no fueron autorizadas por la entidad contratante, ni se dejó salvedad en el acta de terminación. 117.2.
A su vez, en el alegato de conclusión manifestó lo siguiente: - El Tribunal de Arbitramento se encuentra en imposibilidad jurídica de reconocer suma alguna de dinero, toda vez, que no obra en el plenario prueba alguna que demuestre que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, autorizó la realización de obras, o que las recibió o peor aún que se haya suscrito algún tipo de documento contractual donde se haya conocido de su realización. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 300 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Quedó debidamente probado en el proceso que nunca medió autorización por parte del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ para que se realizará algún tipo de obra de mantenimiento, al contrario, la Concesionaria, nunca informó o solicitó autorización para la realización de dichas obras; así como tampoco el Departamento recibió tales obras, o suscribió documento (acta, reunión, etc.) donde reconociera su realización, lo que realizó fue una actuación unilateral por parte de la sociedad Concesionaria 118.
El DEPARTAMENTO DE SANTANDER en su contestación a la demanda se limitó a oponerse a estas pretensiones, sin formular argumentos de fondo o excepciones tendientes a sustentar esa oposición. A su vez, en el alegato de conclusión, expresó lo siguiente: - Las actividades reclamadas por la parte Convocante no pueden ser reconocidas ni pagadas porque ellas no debían ser cumplidas en la etapa de pre-construcción, de acuerdo con lo estipulado en las cláusulas 4 y 5 del contrato de concesión, y porque nunca fueron solicitadas ni por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER ni por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. - Tampoco se cumplieron las condiciones del otrosí No. 2 para proceder a su reconocimiento y pago, en tanto que no quedó probado en el proceso (i) que las obras ejecutadas cumplían con los requisitos de inmediatez y necesidad enunciados en ese documento;
(ii) las fechas en que se ejecutaron las obras; (iii) la ejecución misma de las obras, y (iv) el valor al cual debían ser reconocidas. 119. Por su parte, el señor agente del Ministerio Público guardó silencio sobre las pretensiones de reconocimiento y pago de actividades de mantenimiento y obras preliminares, habida cuenta de que se limitó a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 301 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación pronunciarse sobre la excepción de prejudicialidad y a solicitar la nulidad del contrato de concesión, aspectos sobre los cuales se pronunció en detalle el Tribunal atrás. C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento C.1.
Los hechos probados 120. De acuerdo con los medios probatorios que obran dentro del expediente, en relación con las pretensión que estudia el Tribunal en este punto, en el proceso se encuentra probado lo siguiente: a) El día 6 de mayo de 2009 el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. suscribieron el otrosí No. 2 al contrato de concesión No. 1563 de 30 de diciembre de 2008 (folios 175 a 180, cuaderno de pruebas No. 4).
Concretamente, para efectos del presente trámite arbitral, interesa que en la cláusula sexta del referido otrosí se pactó: Incorporar en la cláusula 5 el numeral 5.2.4 con el siguiente tenor: 5.2.4. Durante la etapa de pre construcción y con el propósito de mejorar las condiciones de transitabilidad de la vía e incrementar los volúmenes de tráfico por la misma, el CONCESIONARIO podrá ejecutar el mantenimiento del afirmado existente y la atención de sitios críticos y que impidan el libre tránsito de todo tipo de vehículos por el corredor vial concesionado. b) La sociedad concesionaria ejecutó actividades de infraestructura en operación vial, consistentes en la logística básica de la puesta en marcha del control de calidad de los materiales y procesos en obra, es decir, la consecución y montaje de los equipos del laboratorio de suelos y materiales, lo cual implicó la consecución de elementos tales como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 302 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación estufas a gas, hornos microondas, tamices en bronce de 8”, certificando tamaños de 3” a No. 200, (1/200”), balanzas mecánicas de 20 kg, balanzas electrónicas, aros cortantes para muestras de ensayo de CBR, calibradores de alargamiento y aplanamiento, pie de rey de 8” análogo, cazuela de Casagrande, moldes para pruebas de Proctor modificado, con su respectivo martillo, prensa para ensayo Marshall y CBR digital: Con capacidad de 50kN, en cumplimiento de las normas INVIAS E-148 y E- 748, estaba compuesta por el marco de carga con tablero de indicación y control, transductor de fuerza, sensor de flujo/penetración, pistones para ensayo Marshall y de CBR, equipo para densidades, equipo para ensayo del equivalente de arena, humedómetro y máquina de los ángeles, entre otros utensilios.
Los mismos se encuentran descritos en cuanto su naturaleza y propósitos en el dictamen pericial rendido por Carlos Fernando Luna Ríos, específicamente en la respuesta a la pregunta 2.1 del cuestionario de la parte Convocante. En efecto, en la mencionada respuesta, manifestó el señor perito: R/ Al respecto se debe precisar que las actividades que se ejecutaron por parte del concesionario tuvieron que ver con la logística básica de la puesta en marcha del control de calidad de los materiales y procesos en obra, es decir, la consecución y montaje de los equipos del laboratorio de suelos y materiales, lo cual implicó la consecución de elementos tales como: Estufas a gas: En la cual se calientan muestras de tamaño apreciable para obtener su peso seco Hornos microondas: al igual que en las estufas eléctricas, se calientan muestras húmedas que han sido pesadas previamente. Tamices en bronce de 8‖, certificando tamaños de 3‖ a No. 200, (1/200‖): Son los elementos que permiten, en una muestra de material pétreo, (gravas, arenas, arcillas), determinar que tanto de la misma corresponde a los tamaños de las ―mallas‖, (o aberturas del tamiz o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 303 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación filtro) y así, hallar su ―granulometría‖, (pesos y porcentajes de las partículas que componen una muestra), tipificada en la norma INV E- 123 de las ―Especificaciones de Construcción de Carreteras‖, (INVIAS, 1998).
Este ensayo es diario y permanente en cualquier proyecto de construcción o rehabilitación vial. Balanzas mecánicas de 20 kg: Permiten pesar muestras de materiales pétreos de dimensiones apreciables, como cantos o triturado para terraplenes, (Art. 220 ―Especificaciones de Construcción de Carreteras‖, INVIAS, 1998), pedraplenes, (Art. 221 ―Especificaciones de Construcción de Carreteras‖, INVIAS, 1998), entre otros. Balanzas electrónicas: Utilizadas para pesar muestras drenadas o no drenadas de arenas y arcillas, soportando el ensayo de granulometría de la norma INV E-123 de las ―Especificaciones de Construcción de Carreteras‖, (INVIAS, 1998) Aros cortantes para muestras de ensayo de CBR: Se utilizan para dar un corte lo más fino, liso y uniforme posible para la preparación de las muestras que se someterán al ensayo de CBR, (California Bearing Ratio), el cual mide la resistencia al esfuerzo cortante de un suelo, evaluando según su respuesta, su calidad para funcionar en la estructura del pavimento diseñado como subrasante, subbase y base de pavimentos. Calibradores de alargamiento y aplanamiento: En un laboratorio, en estricto cumplimiento de la norma INV E-230-2007, siempre deben estar disponibles dos (2) juegos de calibradores metálicos, uno de ranuras, (calibrador de espesores) y uno de barras, (calibrador de longitudes).
(ver figuras anexas en la norma) Pie de rey de 8‖ análogo: Utilizado para medir tamaños de muestras de 0 a 150 mm. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 304 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Cazuela de Casagrande: Utilizada para determinar el límite líquido de los suelos, expresado en términos del contenido de humedad, en porcentaje del suelo secado en el hormo, cuando este se halla en el límite entre los estados líquido y plástico. Moldes para pruebas de Proctor modificado, con su respectivo martillo: Son moldes de 4‖ o 6‖ de diámetro con un martillo de 44.5 kN, (101 lbf), donde se someten muestras de suelos o mezclas fino-granulares, (es decir, se pueden usar materiales naturales o procesados), vertidos en 5 capas a las cuales se les dan 25 golpes con el martillo a una altura de 18‖, con lo que se compacta la muestra y se halla su relación entre la humedad y el peso unitario seco. Prensa para ensayo Marshall y CBR digital: Con capacidad de 50kN, en cumplimiento de las normas INVIAS E-148 y E-748, estaba compuesta por el marco de carga con tablero de indicación y control, transductor de fuerza, sensor de flujo/penetración, pistones para ensayo Marshall y de CBR.
De operación eléctrica para Marshall y manual para CBR. Es utilizada de manera frecuente en la verificación de calidades de bases y mezclas asfálticas. Probetas en vidrio y plástico: de varias dimensiones, como soporte de los diversos ensayos que se llevan a cabo de forma permanente en un laboratorio de suelos. Equipo para densidades: Permite la obtención de la densidad en suelos de naturaleza variada, tanto en sitio, (terreno) como en laboratorio; también se utilizar para densidades de terrenos compactados para subbases, bases, rellenos. Se compone de un plato o base en aluminio, con un cono rebordeado de 6.5‖ de diámetro y un frasco plástico de 1 gl de capacidad.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 305 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Equipo para ensayo del equivalente de arena: Se utiliza para determinar la proporción del polvo fino arcilloso y perjudicial que tienen los suelos o las arenas finas; compuesto por probetas cilíndricas en plástico transparente de 31.75 mm, con altura de 431.8 mm, tubo irrigador, recipiente para medición, manguera, pinza, varilla lastrada, medidor, embudo, y frasco de 500 ml de solución stock, todo según la norma INV-133-2007 Humedómetro: Determinación precisa de la humedad de las muestras de suelo llevadas a laboratorio procedentes de terreno. Máquina de los ángeles: Máquina mecánica dotada de un tambor con elementos internos, los cuales desgastan el material de muestra introducido en ella y girado tantas veces como determina la norma INV-218, con capacidad para manejar hasta 5 kg. de muestra, girando hasta a 33 rpm. c) Los utensilios adquiridos por la sociedad concesionaria permiten verificar la calidad de los materiales y de los procesos de obra cuando se tienen eventos de mantenimiento correctivo y preventivo de tales características como los que presentaba y presenta la vía entregada al Convocante, como se explica en la respuesta a pregunta 2.2 del cuestionario de la parte Convocante del dictamen pericial técnico d) Que el concesionario ejecutó actividades de estabilización de taludes, protección de laderas, limpieza de alcantarillas, obras menores de concreto, preparación de botaderos y manejo de escorrentía superficial a lo largo del corredor vial, las cuales se pudieron constatar en la visita efectuada a terreno por el perito, así como la revisión de la documentación suministrada, consistiendo en lo siguiente: (i) Excavación mecánica talud del K12+480 al 12+510, efectuando terráceo recomendado en el estudio geotécnico;
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 306 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (ii) Excavación manual para cajas de alcantarillas, encoles y descoles a lo largo de todos los tramos entregados; (iii) Box culvert en K15+347, lo cual incluyó excavaciones manuales, excavaciones mecánicas en roca, aceros de refuerzo, concretos de solado, piso y estructura;
(iv) Conformación de botadero del K12+450-K12+600; (v) Drenaje con filtros en el terraceo del K12+480; (vi) Conformación de talud en el K13+470; (vii) Excavación para botadero en el K13+800; (viii) Drenajes y filtros para botadero en el K13+800, lo cual incluyó uso de geotextiles, tuberías de PVC d=4” y relleno con material seleccionado de río para filtros;
(ix) Reparcheo en tramo Charalá-San Gil, K25+320 al 25+500, (haciendo ceros “K0+000” en San Gil), lo cual incluyó corte de asfalto viejo, demolición y disposición a botaderodel mismo, suministro, extendido y compactado de concreto asfáltico; (x) Recuperación de la calzada en el K27+900, (desde San Gil), debido a pérdida de la banca por invierno en marzo de 2011, lo cual significó excavaciones para muro en gaviones, construcción de muro en gaviones h=4.0 m, tubería de 36” para manejo de escorrentía, actividades de relleno con material seleccionado, conformación de base y aplicación de concreto asfáltico;
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 307 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación (xi) Filtros con geotextil en K32+500, (desde San Gil), y (xii) Conformación de botadero en el K20+800, (desde San Gil). La prueba de la existencia de estas obras se encuentra en la respuesta a pregunta 5.1 del cuestionario de la parte Convocante.
Además, las obras mencionadas fueron verificadas directamente por el perito técnico Carlos Fernando Luna Ríos en la visita efectuada a la vía, como se puede observar en el registro fotográfico adjunto al dictamen, lo cual le permite tener al Tribunal certeza de que efectivamente fueron ejecutadas. e) Las obras ejecutadas por la sociedad concesionaria estaban contempladas en los diseños definitivos entregados por la parte Convocante al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, incluyendo actividades de estabilización de taludes y manejo de diversas aguas de escorrentía que amenazaban en manera grave la estabilidad y transitabilidad de la vía (Dictamen pericial técnico, respuesta a pregunta 5.1 del cuestionario de la parte Convocante). f) Técnicamente, el hecho de no haber acometido dichas obras puntuales en la etapa de preconstrucción habría significado no garantizar la seguridad de los usuarios y la permanente transitabilidad del corredor vial, de modo que las mismas fueron convenientes, beneficiosas y absolutamente necesarias en el momento de su ejecución y brindan servicio en la actualidad, según lo verificado en campo, como se desprende de la respuesta a pregunta 5.2 del cuestionario de la parte Convocante del dictamen pericial técnico, elaborado por el ingeniero Carlos Fernando Luna Ríos. g) El concesionario también ejecutó diversas actividades de mantenimiento vial durante la etapa de preconstrucción, las cuales fueron de provecho para las partes Convocadas.
Las actividades ejecutadas, según lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 308 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación expresado en el dictamen pericial técnico, en la respuesta a pregunta 6.1 del cuestionario de la parte Convocante, son las siguientes: (i) Rocería del corredor vial, (corte de material vegetal a borde de carretera que impide la visibilidad del usuario);
(ii) Limpieza de estructuras de manejo de escorrentía, existentes antes de haber sido entregados los tramos a la Convocante: (iii) Mejoramiento de las condiciones de tránsito con extensión de material granular a lo largo de todos los tramos de la vía, las cuales se encontraban en estado crítico dadas las condiciones permanentes de excesiva escorrentía superficial sin manejo y los periodos más largos e intensos de lluvia por el fenómeno de “La Niña” en los años de 2010 y 2011, y (iv) Remoción de derrumbes por el ya citado fenómeno de “La Niña”, así como la debilidad de los taludes existentes por el escaso mantenimiento por parte de los anteriores administradores viales, en todos los sectores. 121.
Con fundamento en los anteriores hechos probados, el Tribunal encuentra plenamente demostrado dentro del presente proceso que la sociedad concesionaria AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. ejecutó los trabajos relacionados en su escrito de sustitución de demanda arbitral, habida cuenta del trabajo realizado y enteramente sustentado en la práctica de la prueba pericial técnica, la cual no reporta ningún error grave como se analizó en un aparte anterior de la presente decisión, ni fue desvirtuada total o parcialmente por otros medios probatorios.
Ahora bien, dicho lo anterior, el Tribunal observa que con base en la misma prueba pericial y los documentos que obran dentro del expediente, los trabajos ejecutados por la parte Convocante corresponden a actividades TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 309 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación propias de mantenimiento del afirmado existente en la vía y la atención de sitios críticos que impedían el libre tránsito de todo tipo de vehículos por el corredor vial concesionado, con el fin de mejorar las condiciones de transitabilidad de la vía e incrementar los volúmenes de tráfico por la misma, lo cual corresponde a lo estipulado en la cláusula sexta del otrosí No. 2 al contrato de concesión, y que corresponde a la cláusula 5.2.4 de dicho contrato.
El Tribunal llega a esta conclusión, como ya se ha expuesto, tomando las pruebas anteriormente referidas que reflejan que, desde el punto de vista técnico, la procedencia de los trabajos relacionados por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. en su demanda y los encontrados por el perito técnico, se encuentran comprendidos dentro de las tareas necesarias para garantizar a los usuarios de la vía objeto del contrato de concesión la seguridad en el tránsito por la misma, e incluso el incremento del volumen de tráfico, objetivos trazados con la modificación al contrato de concesión antes referida.
En esta medida, lo afirmado por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER no encuentra asidero, pues contrario a su argumento, el otrosí modificatorio del contrato de concesión con el cual se incorporan estos trabajos a la fase de preconstrucción no exige como requisito un carácter inmediato y necesario de las obras que se determine por fechas específicas de ejecución, ni tampoco establece un valor específico por dichos trabajos, de modo que ante la verificación técnica de que las obras ejecutadas por la Convocante corresponden a labores de mantenimiento que cumplen los presupuestos de la cláusula 5.2.4 del contrato de concesión, es procedente su reconocimiento por este Tribunal.
En consecuencia, el Tribunal encuentra que le asiste la razón a la parte Convocante, y por ello declarará probada la pretensión tercera de la sustitución de la demanda en la parte resolutiva del presente laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 310 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación C.2.
Las condiciones generales para el reconocimiento de obras adicionales en la ejecución de un contrato de concesión 122. No obstante encontrarse plenamente demostrada la pretensión de la parte Convocante, el Tribunal procede a realizar una breve explicación respecto del concepto y condiciones de procedencia de obras adicionales en los contratos de concesión, habida cuenta de la excepción presentada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ de la improcedencia del reconocimiento de la pretensión de la Convocante por tratarse obras adicionales que no fueron autorizadas por la entidad territorial.
Al respecto, el Tribunal manifiesta lo siguiente: 122.1. Uno de los aspectos esenciales de todo contrato consiste en la delimitación precisa de su objeto, esto es, de la prestación principal que se constituye en la razón de ser del acuerdo de voluntades93, lo cual incluye, por supuesto, la determinación precisa del alcance del mismo94.
En esta medida, la especificación de lo que se enmarca como objeto del contrato estatal implica establecer de manera precisa qué trabajos o labores se requieren para que el Estado obtenga la prestación que necesita y que cumpla con los fines de la contratación de satisfacción eficiente y continua de los servicios públicos a su cargo, y además, que permita a la entidad 93 Así, la doctrina ha sido enfática en decir que el objeto, desde el punto de vista jurídico, ―consiste en que la manifestación de voluntad, que es la sustancia de dicho acto (jurídico) debe encaminarse directa o reflexivamente a la producción de efectos jurídicos, vale decir, a crear, modificar o extinguir relaciones de esta índole‖.
GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 5ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 1998, p. 30. 94 Al respecto, la doctrina ha expresado: ―Podría decirse que el objeto no es otra cosa que la materia propia del consentimiento, su punto neurálgico y determinante. De ahí que el consentimiento se ha definido como el acuerdo de dos o más voluntades en torno de un objeto jurídico.
Desde esa perspectiva, el objeto es parte del contenido obligacional del contrato estatal a que se refiere el artículo 4° de la Ley 80 de 1.993; por lo tanto, relacionado con el cumplimiento de los fines estatales. [ ] Lo anterior significa que en el contrato el objeto debe ser real, determinado y lícito, es decir cierto, tener real y verídica existencia, ser concreto con el fin de viabilizar su ejecución; por lo tanto, ha de ser posible y determinado para efectos de una adecuación perfecta a los intereses de las partes, evitando de esta manera incertidumbres sobre el mismo, y ser acorde con el ordenamiento para evitar que el Estado termine por ejecutar objetos prohibidos o antagónicos con el interés general, por ejemplo introduciendo en el tráfico jurídico bienes que no sean comerciales o enajenables, o sencillamente pactando sobre aquello que esté prohibido por la ley‖.
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho administrativo, t. IV, cit., pp. 369 y 370. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 311 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación estatal apropiar los recursos necesarios y suficientes para el efecto, y al contratista presentar una propuesta que comprenda los costos y la utilidad razonable que conlleva ejecutar lo contratado.
Teniendo en cuenta lo anterior, todas aquellas actividades que no siendo parte del alcance inicial –excluyendo, por supuesto, lo que deba ejecutarse de buena fe en los términos del artículo 1603 del Código Civil–, y por ende que no se han incluido en la propuesta del contratista por no hacer parte del alcance determinado por la administración, tienen el carácter de trabajos adicionales, y podrán ser incorporados a la relación contractual entre el Estado y su colaborador siempre que los mismos sean necesarios para el cabal desarrollo del proyecto al optimizarlo de manera eficiente y que se cuente con los recursos para cubrir este nuevo gasto dentro del contrato.
Así lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: La realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria95.
En otra ocasión, la misma jurisprudencia administrativa expresó: Las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial96. 95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2002, expediente 22.178. 96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 17.031.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 312 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Igualmente, ha dicho el Consejo de Estado: Cuando el alcance de lo acordado parece insuficiente -en criterio de la parte que debe ejecutarlo-, y considera que de verdad se necesita adicionar las obligaciones iniciales, en todo caso debe lograr un nuevo acuerdo, para que surja la obligación que considera indispensable para el cumplimiento efectivo de la obligación inicial97.
Ahora bien, delimitado el objeto de lo que debe entenderse por trabajos adicionales, dentro de los que por supuesto se enmarcan las obras adicionales, es claro que por su naturaleza de no estar incluidas dentro del alcance del contrato inicialmente pactado requieren del consentimiento expreso y concreto de las partes, y especialmente, de la administración contratante, no solamente porque la legalidad así lo exige al establecerse que el contrato estatal debe constar por escrito, sino porque, tal como ya se refirió, debe existir certeza del valor esperado de lo que es adicional para efectos de obtener los recursos necesarios para destinarlos a tal fin.
Esto ha sido igualmente decantado y avalado por la jurisprudencia: Debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra o de obras adicionales las mismas deben haber sido previamente autorizadas, consentidas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante98.
En este orden de ideas, es evidente que el concepto de trabajos u obras adicionales es aplicable a todo tipo de contratos estatales, dentro de los cuales se encuentra el contrato de concesión, en los términos del artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993 (y la hoy vigente Ley 1508 de 2012). En consecuencia, el 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 18.082. 98 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 16.491.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 313 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación pacto de trabajos u obras adicionales debe cumplir con todos los postulados de procedencia anteriormente explicados. 122.2. En el caso concreto, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ manifestó en la contestación a la demanda arbitral que no era procedente la pretensión de la parte Convocante relativa a las actividades de mantenimiento obras preliminares por cuanto, en su entender, las mismas consisten en obras adicionales que no fueron en ningún momento autorizadas por la entidad contratante.
Al respecto, el Tribunal considera que no le asiste la razón a la parte Convocada en cuanto sus argumentos de que el contratista debió ceñirse a lo dispuesto en el contrato de concesión a fin de cumplir con sus obligaciones o ejercer sus derechos, de modo que solamente podía realizar obras o actividades adicionales si mediaba autorización del interventor/supervisor y de la entidad, mediante acta u otrosí, y de que el concesionario no puede reclamar el pago de obras ejecutadas que no estaban estipuladas en el contrato ni autorizadas por el contratante como obras adicionales o nuevas.
Lo anterior, por cuanto lo ejecutado por el concesionario no se encuentra comprendido dentro del concepto de obras adicionales, ni por lo decantado por la jurisprudencia, ni por el contenido mismo del contrato de concesión, en tanto que en el contrato no se estipuló una aprobación previa de estas obras trasladadas por expresa voluntad de las partes a la fase de preconstrucción de la concesión. En efecto, al revisarse el contenido del contrato de concesión, se encuentra en la cláusula 46.1, en las cual las partes pactaron que ―para los efectos de este Contrato se consideran Obras Adicionales aquellas obras – distintas de las Obras de Construcción y Rehabilitación, las que estarán a cargo del concesionario‖ como única referencia al tema de obras adicionales.
Como se observa, si se tiene en cuenta el objeto del contrato y sus etapas de preconstrucción, construcción y rehabilitación y operación y mantenimiento, así como las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 314 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación especificaciones técnicas contenidas en el pliego de condiciones y las estipulaciones contenidas en las cláusulas 29 a 40 del contrato de concesión, es claro que la intención de las partes al establecer el concepto de obras adicionales fue precisamente manifestar que se trataba de aquellos trabajos que no estuvieran contemplados dentro del objeto contractual en cuanto a lo diseñado y lo que efectivamente se realizaría en la etapa de construcción del proyecto, de tal manera que solamente serían obras adicionales aquellas que no estuvieran contempladas en el diseño y el alcance de la concesión, pues claramente tanto del objeto mismo del contrato como de las obligaciones estipuladas en cada etapa se desprenden las actividades de mantenimiento de la vía, si bien las mismas, en principio, fueron concebidas para la tercera fase del proyecto, esto es, para la etapa de operación. En esta medida, como el Tribunal encontró plenamente demostrado dentro del proceso que los trabajos ejecutados por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. son los requeridos para labores de mantenimiento e incluso de construcción relativas a atención de sitios críticos para la transitabilidad de la vía y el volumen de tráfico en la misma, y que tales actividades fueron expresamente pactadas para ser ejecutadas en la fase de pre-construcción del proyecto en virtud de la cláusula sexta del otrosí No. 2 al contrato de concesión, es claro para el Tribunal que dichas obras no se comprenden dentro del concepto de trabajos adicionales.
En consecuencia, a las mismas no les es aplicable para el efecto la cláusula 46 del contrato arriba transcrita ni las condiciones exigidas por la jurisprudencia, pues es evidente que lo ejecutado por la sociedad concesionaria hacía parte desde el inicio del objeto del contrato de concesión en la medida en que se encuentra dentro de las especificaciones técnicas del proyecto y estaba plenamente identificado en los diseños presentados por el Convocante en la oportunidad correspondiente y aprobados por la entidad contratante, tal como lo refiere la prueba pericial.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 315 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En este orden de ideas, teniendo en cuenta que las obras ejecutadas por el concesionario no son de carácter adicional, y que ni el contrato de concesión ni el otrosí No. 2 al mismo consagran la obligación del contratista de contar con una aprobación o autorización distinta de la habilitación misma del contrato para la ejecución de obras de mantenimiento y la aprobación de los diseños requeridos para adelantar obras de construcción, se evidencia que la parte Convocante no debía obtener ningún tipo de aval del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ o del DEPARTEMENTO DE SANTANDER para la ejecución de los trabajos.
En consecuencia, no le es dable a la parte Convocada en este proceso invocar tal circunstancia como argumento que desvirtúe las pretensiones del demandante. Por lo anterior, el Tribunal no encuentra probada la excepción de inexistencia de incumplimiento invocada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ como parte Convocada dentro de esta controversia por este concepto, y así lo declarará en la parte resolutiva del presente laudo.
C.4. Las salvedades en el acta de terminación anticipada del contrato de concesión 1563 de 2008 123. Por último, es importante para el Tribunal reiterar su pronunciamiento particular en relación con el argumento esbozado por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ de la improcedencia del reconocimiento de los trabajos de mantenimiento y obras preliminares reclamadas por la Convocante, por cuanto no se dejaron salvedades en el acta de terminación anticipada suscrita por las partes del contrato de concesión el día 31 de octubre de 2011.
En este punto, precisa el Tribunal que el acta de terminación de un contrato estatal constituye el hito del contrato que da por finalizada la fase de ejecución de las obligaciones relativas a la realización del objeto del acuerdo de voluntades. Así lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 316 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación A propósito de la terminación del contrato, entendiendo que esa figura no es más que la finalización o extinción de la vigencia de un determinado vínculo obligacional, según los lineamientos que al respecto ha trazado la doctrina, resulta perfectamente posible distinguir entre modos normales y modos anormales de terminación de los contratos.
En la primera categoría, esto es entre los modos normales de terminación de los contratos de la Administración, suelen y pueden incluirse las siguientes causales: a) cumplimiento del objeto; b) vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; c) terminación o vencimiento del plazo extintivo convenido para la ejecución del objeto del contrato y d) acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes.
Los modos anormales de terminación de los contratos de la Administración se configuran, a su turno, por: a).- desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b) terminación unilateral propiamente dicha, c). declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d) terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e) desistimiento -o renuncia-, del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20 por ciento del valor original del mismo; f).- declaratoria judicial de terminación del contrato; y h).- declaratoria judicial de nulidad del contrato.
Además se encuentra, como causal de terminación de los contratos de la Administración, el mutuo consentimiento de las partes, la cual se ubica en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a los modos normales de terminación del contrato -puesto que al momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa forma de finalización anticipada-, como tampoco corresponde en su totalidad a los modos de terminación anormal, dado que está operando la voluntad conjunta de los contratantes y ello forma parte esencial del nacimiento y del discurrir normal de todo contrato99. 99 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de octubre de 2012, expediente 20.220.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 317 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Ahora bien, el acaecimiento de la terminación del contrato estatal es el evento que como consecuencia habilita a las partes del contrato a proceder a la fase de liquidación del mismo y que reviste una trascendental importancia, al punto de pactarse unos plazos precisos para su elaboración de mutuo acuerdo o aplicar en su defecto el establecido en la ley, so pena de habilitar a la administración contratante a hacerlo de manera unilateral, siempre con el fin de finiquitar la relación contractual y dar claridad de lo pactado y lo ejecutado por el contratista y de lo cobrado y lo pagado por la administración contratante.
Es así como la liquidación del contrato estatal, que por definición es un acto jurídico independiente del contrato que le da su causa, tiene por objeto el corte de cuentas entre las partes, dejando en la misma las constancias necesarias en relación con el desarrollo y ejecución del contrato, tanto en lo material como en lo económico. Así lo refiere la doctrina, que afirma: La liquidación del contrato tiene como propósito hacer un ajuste final de cuentas y finiquitar el negocio mediante el reconocimiento de saldos a favor de alguna de las partes o de declararse a paz y salvo, según el caso.
Con la liquidación del contrato el circuito negocial queda terminado y cerrado definitivamente en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato para las partes, lo que implica la extinción definitiva del vínculo contractual y la certeza del pasado y futuro del contrato, con lo inexistente será el limbo en que permanecen aquellos que no son liquidados.
De ahí la importancia de esta figura, increíblemente desatendida por muchas entidades estatales100. Partiendo, entonces, de la premisa de la liquidación de mutuo acuerdo como regla general en la contratación estatal, desde mucho antes de la vigencia del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, y de hecho, como causa de la redacción 100 LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA.
Régimen jurídico de la contratación estatal, cit., p. 555. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 318 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación del mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en sostener que es la liquidación del contrato, por su misma naturaleza de romper definitivamente el vínculo contractual, el momento en el cual tanto la administración contratante como su contratista deben manifestar los aspectos en los cuales no se encuentran conformes en relación con el resultado del desarrollo del contrato, para lo cual procederán a consignar en el acta de liquidación correspondiente las salvedades a que haya lugar, so pena de entenderse a paz y salvo por todo concepto y con ello cerrar la puerta para una eventual reclamación posterior ante el juez del contrato, salvo, por supuesto, que se demuestre la configuración de un vicio del consentimiento en dicho acuerdo, bien sea de error, fuerza o dolo.
Al respecto, la jurisprudencia anota lo siguiente: [P]ara efectos de poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones […] Ahora bien. la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad […] Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial -bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas101. 101 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005, expediente. 14.113.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 319 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Igualmente ha dicho el Consejo de Estado: Esta orientación reafirma lo dicho por la Sala en oportunidades anteriores, en el sentido de que si las partes liquidaron de común acuerdo el contrato y el acta se suscribe sin salvedades, en principio, no podrá impugnarse jurisdiccionalmente, en consecuencia, el contratista podrá dirigirse a la entidad para reclamar las sumas arrojadas en su favor en el cuerpo de la misma acta, salvo que del contenido de dicha decisión bilateral se advierta un vicio en el consentimiento de una de las partes que intervino en el convenio.
Sin embargo, si el acta se suscribe con salvedades, el debate jurisdiccional será posible, pero sólo en lo que fue materia de desacuerdo y no habrá que pedir la nulidad de toda el acta respectiva, excepto en lo que fue materia de inconformidad102. De la misma manera, la jurisprudencia administrativa ha expresado: La liquidación del contrato, para aquellos casos en que se requiere, ya sea ésta bilateral o unilateral, constituye el momento a partir del cual se entiende que el contrato en cuestión ha finalizado y, en consecuencia, cesan las obligaciones de las partes e inclusive las potestades del Estado para exigir directamente tales obligaciones, salvo lo que en la misma acta se prevea o, aquellas obligaciones que hayan sido previamente pactadas como post- contractuales, tales como, por ejemplo, la estabilidad de la obra, la constitución de pólizas de garantía para avalarla, etc103.
También ha dicho: La liquidación del contrato no debe ser entendida como una condición de exigibilidad de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, porque 102 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de julio de 2005, expediente 15.667. 103 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente. 15.239.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 320 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación como lo prescribe la ley y lo ha precisado la jurisprudencia, es un corte de cuentas entre las partes, en el que se deja constancia de las obligaciones cumplidas y no cumplidas en oportunidad104.
En igual sentido expresó: El acta de liquidación del contrato por mutuo acuerdo, sin salvedad alguna, cierra el camino a la vía judicial cuando con ella se pretenda revivir controversias respecto del contrato estatal que se ha liquidado, a no ser que se impugne por error, fuerza o dolo De tal manera que una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, dado su carácter bilateral, tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano judicial, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o cuando dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma, que es la oportunidad para objetarla105.
Finalmente, dijo el Consejo de Estado: Así pues, en tanto la liquidación bilateral constituye un negocio jurídico de carácter estatal, para declarar su nulidad es necesario que se configure alguna de las causales previstas bien sea en la respectiva ley de contratación de la Administración Pública o en el derecho común. La Jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido desde tiempo atrás (13), que una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral podría ser enjuiciado por vía jurisdiccional cuando se invoque algún vicio del consentimiento106.
En el mismo sentido, una decisión arbitral ha manifestado: 104 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto 30 de 2001, expediente 16.256. 105 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2003, expediente 15308. 106 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de marzo de 2011, expediente 16.246.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 321 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación El carácter contractual o negocial de la liquidación bilateral ha sido puesto de presente reiteradamente por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, al sostener que una vez la liquidación es convenida o acogida de manera conjunta y sin salvedades por las partes del respectivo contrato, dicha liquidación genera efectos vinculantes y no puede ser desconocida por alguna de ellas para efectos de obtener mayores reconocimientos de los consignados o acordados en ella, ni siquiera acudiendo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a no ser que se pretenda demandar la nulidad de dicha liquidación alegando la ocurrencia de algún vicio que hubiere afectado su validez107.
Entonces, es claro para el Tribunal que las salvedades o inconformidades de las partes contratantes deben constar de manera obligatoria en el acto de liquidación del contrato estatal y no en el de terminación, pues como ya se ha manifestado, este último no es el que finiquita la relación contractual, sino el que determina el momento en que se cierra la fase de ejecución del acuerdo pero no desvincula jurídicamente a las partes de su relación. 124.
De acuerdo con lo anterior, en el caso objeto de estudio, el documento suscrito por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. fue el acta de terminación de mutuo acuerdo del contrato de concesión 1563 de 2008 y no el acta de liquidación del mismo, al punto de que una de las pretensiones de la parte Convocante dentro del presente proceso consiste, precisamente, en que el Tribunal proceda a liquidar judicialmente dicha relación contractual.
En este orden de ideas, el Tribunal no puede negar las pretensiones de la Convocante por la ausencia de constancia o reclamación expresa respecto del cobro de las actividades de mantenimiento y atención de sitios críticos ejecutadas por ésta en el acta de terminación anticipada del contrato de 107 Tribunal de Arbitramento de Caja de Compensación Familiar Camacol – Comfamiliar Camacol contra Caja Nacional de Previsión – Cajanal EPS.
Laudo de 29 de mayo de 2003. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 322 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación concesión, pues dicho documento no reporta la naturaleza de una liquidación contractual en la medida en que en el mismo simplemente se encuentra la decisión de las partes de dar por terminada la fase de ejecución del contrato, sin ningún tipo de relación respecto de lo pactado y lo ejecutado, y de lo económicamente causado y pagado, es decir, sin un corte de cuentas del proyecto, aspecto que se ha dejado en manos de este Tribunal por expresa solicitud de la parte Convocante; en consecuencia, las pretensiones de la demanda declarativas y de condena relativas al reconocimiento de las actividades de mantenimiento y obras preliminares son procedentes, en los términos expuestos en esta decisión. Por lo anterior, el Tribunal no encuentra probada la excepción de inexistencia de incumplimiento invocada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ dentro de esta controversia por este concepto, y así lo declarará en la parte resolutiva del presente laudo.
C.5. Los perjuicios a favor de la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. 125. Como consecuencia de la procedencia de las pretensiones tercera y cuarta de la demanda arbitral, el Tribunal, con base en las pruebas aportadas al proceso, determina como valores debidos a la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. por la Convocada los siguientes: Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios por infraestructura de operación vial” 126.
La parte Convocante solicita que se le indemnicen los costos y gastos en que incurrió en infraestructura de operación vial. Al respecto, encuentra el Tribunal que, como lo concluyó atrás, efectivamente está probado que se ejecutaron inversiones relacionadas con operación vial, de tal manera que no existe duda sobre la procedencia de su indemnización. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 323 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En cuanto a su cuantificación, en la respuesta a la pregunta 2.3 de la parte Convocante del dictamen pericial técnico, se puede observar el cálculo de los valores pagados por concepto de infraestructura en operación vial, los cuales ascienden a la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS ($35.290.128).
Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios por inversiones en infraestructura vial” 127. La parte Convocante solicita que se le indemnicen los costos y gastos en que incurrió en inversiones en infraestructura vial. Al respecto, encuentra el Tribunal que, como lo concluyó atrás, efectivamente está probado que se ejecutaron actividades e inversiones relacionadas con la infraestructura vial, de tal manera que no existe duda sobre la procedencia de su indemnización. En cuanto a su cuantificación, en la respuesta a la pregunta 5.3 de la parte Convocante del dictamen pericial técnico, se puede observar el cálculo de los valores pagados por concepto de inversiones en infraestructura vial, los cuales ascienden a la suma de MIL SEISCIENTOS OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS ONCE PESOS ($1.608.520.811).
Análisis de los “Sobrecostos y perjuicios por actividades de mantenimiento vial” 128. La parte Convocante solicita que se le indemnicen los costos y gastos en que incurrió en actividades de mantenimiento vial. Al respecto, encuentra el Tribunal que, como lo concluyó atrás, efectivamente está probado que se ejecutaron actividades relacionadas con el mantenimiento vial, de tal manera que no existe duda sobre la procedencia de su indemnización. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 324 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación En cuanto a su cuantificación, en la respuesta a la pregunta 6.3 de la parte Convocante del dictamen pericial técnico, se puede observar el cálculo de los valores pagados por concepto de mantenimiento vial, los cuales ascienden a la suma de SETECIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($762.406.694).
VIII. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS FORMULADAS POR LAS CONVOCADAS 129. En relación con las excepciones presentadas por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, el Tribunal se pronuncia en los siguientes términos: - “Inepta demanda”: el Tribunal negará esta excepción por las razones indicadas en los fundamentos 23 y 24 de estas consideraciones. - “Inexistencia de obligación alguna del Departamento de Boyacá en virtud de la nulidad absoluta del contrato de concesión No. 1563 de 2008 suscrito entre el Departamento de Boyacá y la sociedad Autopista Duitama San Gil S.A.”: el Tribunal negará esta excepción por las razones indicadas en los fundamentos 6 a 17 y 58 a 69 de estas consideraciones, además de lo que en su momento se expresó en el Auto No. 7 de 28 de marzo de 2012. - “Incumplimiento del concesionario Autopista Duitama San Gil S.A.: nunca se llegó al hito de construcción y rehabilitación”: el Tribunal negará esta excepción por las razones indicadas en los fundamentos 79 a 85 de estas consideraciones. - “En la terminación de mutuo acuerdo suscrita por el Departamento de Boyacá y el concesionario, se invocó un incumplimiento del Departamento que jamás ocurrió”: el Tribunal negará esta excepción por las razones indicadas en los fundamentos 75 a 78 de estas consideraciones.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 325 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - “Inexistencia de la obligación de mantenimiento y demás actividades que reclama el convocante”: el Tribunal negará esta excepción por las razones indicadas en los fundamentos 120 a 128 de estas consideraciones. - ―Prescripción‖: el Tribunal negará esta excepción habida cuenta de que no se encontró probada en el proceso la existencia de obligación alguna sobre la cual procediera la aplicación de la figura de la prescripción. Además, destaca el Tribunal que a pesar de haber sido formulada, esta excepción no fue sustentada ni desarrollada por la parte Convocada. - ―Compensación‖: el Tribunal negará esta excepción habida cuenta de que no se encontró probada en el proceso la existencia de obligación alguna a cargo de la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. que no hubiera sido satisfecha, sino únicamente obligaciones a cargo de las partes Convocadas, de tal manera que no se da el supuesto básico para la aplicación de la figura de la compensación. Además, destaca el Tribunal que a pesar de haber sido formulada, esta excepción no fue sustentada ni desarrollada por la parte Convocada. - ―Nulidad relativa del contrato‖: el Tribunal negará esta excepción habida cuenta de que no se encontró probada en el proceso la existencia de situación alguna que viciara el contrato de nulidad relativa.
Además, destaca el Tribunal que a pesar de haber sido formulada, esta excepción no fue sustentada ni desarrollada por la parte Convocada. 130. A su vez, en relación con las excepciones presentadas por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, el Tribunal se pronuncia en los siguientes términos: - ―Excepción de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá‖: el Tribunal negará esta excepción por las razones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 326 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación indicadas en los fundamentos 6 a 17 de estas consideraciones, además de lo que en su momento expresó el Tribunal en el Auto No. 7 de 28 de marzo de 2012. - ―Falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Santander‖: el Tribunal negará esta excepción por las razones indicadas en los fundamentos 6 a 17 de estas consideraciones, además de lo que en su momento expresó el Tribunal en el Auto No. 7 de 28 de marzo de 2012. - ―Existe prejudicialidad en el presente asunto‖: el Tribunal negará esta excepción por las razones indicadas en los fundamentos 20 a 22 de estas consideraciones.
IX. ANÁLISIS DE LA PROCEDENCIA DE LAS SOLICITUDES ACTUALIZACIONES E INTERESES MORATORIOS Y LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE LOS PERJUICIOS 131. En la pretensión sexta de la demanda sustitutiva, la parte Convocante solicitó lo siguiente: SEXTA: Que las sumas que resulten de las pretensiones anteriores a favor de LA CONCESIONARIA y a cargo de EL DEPARTAMENTO se actualicen debidamente, mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE.
SEPTIMA: Que, igualmente respecto de cualquier suma de dinero que resulte a favor de LA CONCESIONARIA, se liquiden intereses moratorios previstos en la ley 80 de 1993 o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados y liquidados a la tasa que considere el H. Tribunal. Para resolver las anteriores pretensiones, debe el Tribunal analizar la procedencia de la aplicación de la actualización de precios, así como de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 327 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación liquidación de intereses moratorios, junto con la determinación correcta y precisa de la tasa de interés a utilizar y la fecha a partir de la cual se hará esa liquidación. Con base en la decisión sobre esos puntos, procederá el Tribunal a hacer la liquidación definitiva de los perjuicios probados dentro de este proceso. 132.
El inciso segundo del artículo 4-8 de la Ley 80 de 1993 señala que ―sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. Es decir, que en materia de contratación estatal, en primer lugar, debe verificarse si las partes regularon negocialmente la tasa de interés aplicable, de tal manera que la fórmula legal solo será aplicable si no se pactó interés alguno. Al respecto, en el caso concreto, el Tribunal encuentra que en la cláusula 47 del contrato de concesión, las partes estipularon lo siguiente: CLÁUSULA
47. INTERESES DE MORA. Salvo estipulación especial en contrario en otra de las cláusulas de este Contrato, para todos los casos de mora en las obligaciones de pago entre EL DEPARTAMENTO y el Concesionario, se aplicará la tasa de interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, más la mitad de dicha tasa, pero en ningún caso una tasa mayor que la máxima permitida por la ley colombiana.
Para este efecto, se utilizará la tasa certificada vigente para el Día Hábil siguiente al Día del vencimiento del plazo para el pago originalmente pactado. Salvo estipulación especial en contrario en otra de las cláusulas de este Contrato, el pago establecido para cualquier obligación dineraria que se genere entre las partes, como resultado de lo establecido en este Contrato, será de veinte (20) Días Hábiles.
Vencido este plazo o el plazo diferente a este que aparezca expresamente estipulado en otra cláusula del presente Contrato, se causarán los intereses de mora establecidos en esta cláusula. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 328 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Como puede verse, las partes estipularon, de una parte, que la mora se causaría 20 días después de la fecha en que se completan los requisitos para el pago de la obligación y, de otra, que la tasa de interés aplicable sería de una vez y medio el interés bancario corriente, es decir, pactaron intereses comerciales moratorios.
Frente a ese pacto, el Tribunal recuerda que es jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, que la actualización y los intereses comerciales resultan incompatibles, pues los segundos incluyen un factor de inflación, de tal manera que si se aplicara la actualización, dicha operación se haría dos veces.
Ha expresado el Consejo de Estado: Por el contrario, cuando el capital genera intereses comerciales –una y media veces el bancario corriente- la jurisprudencia ha dispuesto que es incompatible actualizarlo, porque esta tasa contiene el componente inflacionario, de modo que cuando el acreedor recibe estos intereses su capital queda puesto a valor presente108.
En consecuencia, dado que en el contrato se pactó la aplicación de los intereses comerciales moratorios, en la determinación de los valores definitivos de los perjuicios sufridos por la parte Convocante, el Tribunal se limitará a la liquidación de esos intereses, pero no llevará a cabo por separado la actualización del dinero solicitada por la parte Convocante.
De otra parte, en cuanto al momento de causación de los intereses moratorios, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha manifestado en el siguiente sentido: Cuando se deben sumas de dinero o se retarda su pago, los intereses de mora a cargo del deudor tienen como finalidad indemnizar los perjuicios causados al acreedor, cualquiera sea el origen de la obligación… Como quiera que se ha 108 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, expediente 18.395.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 329 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación dicho que los perjuicios causados a un contratista con el incumplimiento de la administración en el pago del valor del contrato, se indemnizan con la actualización del capital debido a título de daño emergente y con el reconocimiento de intereses desde el momento en que nació la obligación de pago hasta que éste se satisfaga (lucro cesante)109.
Como puede verse, según la jurisprudencia administrativa, el momento de causación de los intereses moratorios corresponde al mismo momento de surgimiento de la obligación, lo cual se traduce, en el caso concreto, en el momento de la erogación por parte del concesionario sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., pues la imposibilidad de obtener la recuperación de esas inversiones obedece al incumplimiento de las partes Convocadas, como lo analizó detalladamente el Tribunal en los capítulos anteriores, de tal manera que deben indemnizarse integralmente esos valores, mediante el pago no solo de la suma debida, sino de los correspondientes intereses moratorios que, por ser comerciales, cubren también la actualización. Así, con fundamento en lo expresado por la jurisprudencia del Consejo de Estado citada y con lo pactado en la cláusula 47 del contrato de concesión transcrita atrás, el Tribunal considera que la causación de los intereses moratorios se produce veinte (20) días después de la fecha real de la erogación por parte de la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. Por lo tanto, el Tribunal, con base en las fechas reales de erogación señaladas en los dictámenes periciales técnico y financiero, procederá a contar veinte (20) días y, a partir de esas fechas, llevará a cabo la liquidación de los intereses moratorios con la tasa de una vez y medio el interés corriente bancario. 109 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2000, expediente 14.112.
Esta sentencia ha sido reiterada, entre otras, en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 26.371. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 330 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 133.
Sentadas las anteriores bases, la liquidación definitiva de los perjuicios puede observarse en el siguiente cuadro: De acuerdo con lo anterior, el valor total de la condena que impondrá el Tribunal de Arbitramento asciende a la suma de VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($27.900.953.281). 134.
Como la parte Convocada es plural, el Tribunal debe determinar a cargo de quién corresponde el pago de los anteriores valores, para lo cual el Tribunal observa que en las cláusulas primera y tercera del convenio interadministrativo de fecha 3 de mayo de 2004, se estipuló lo siguiente: CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. Las partes acuerdan adelantar conjuntamente el proyecto denominado ―CONCESION DUITAMA- CHARALA-SAN GIL‖, para analizar su viabilidad, realizar los estudios, gestiones, trámites y procesos necesarios para entregar en la modalidad de concesión BOT- (CONSTRUIR, OPERAR Y TRANSFERIR); la infraestructura vial entre las poblaciones SAN GIL-CHARALA- CONCEPTO VALOR INTERESES DE MORA HASTA FEBRERO 18 DE 2013 TOTAL SOBRECOSTOS POR OPERACION ADMINISTRACION 1.926.723.193 1.329.883.687 3.256.606.880 SOBRECOSTOS POR ESTUDIOS Y DISEÑOS 2.721.821.810 1.709.284.029 4.431.105.839 SOBRECOSTOS POR GESTION AMBIENTAL Y SOCIAL 382.922.707 270.011.466 652.934.173 SOBRECOSTOS POR GESTION PREDIAL 82.466.697 39.177.546 121.644.243 SOBRECOSTOS GENERADOS POR CIERRE FINANCIERO 441.845.174 217.746.911 659.592.085 SOBRECOSTOS POR GASTOS FIDUCIARIA 165.117.240 109.596.081 274.713.321 SOBRECOSTOS POR DISPONIBILIDAD DE EQUIPOS Y MAQUINARIA 6.529.400.000 2.102.520.395 8.631.920.395 SOBRECOSTOS POR INFRAESTRUCTURA DE OPERACION VIAL 35.290.128 30.628.267 65.918.395 SOBRECOSTOS POR INFRAESTRUCTURA VIAL 1.608.520.811 642.724.067 2.251.244.878 SOBRECOSTOS POR ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO VIAL 762.406.694 418.897.097 1.181.303.791 TOTAL 14.656.514.454 6.870.469.544 21.526.983.998 1.305.352.184 5.068.617.099 ACTUALIZACION MONETARIA POR APORTES EQUITY UTILIDAD ESPERADA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 331 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación DUITAMA, la financiación, construcción y rehabilitación, operación, mantenimiento y transferencia de la vía, mediante el Concesionario que mejores condiciones financieras, económicas y sociales proponga a los Departamentos.
CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE LOS DEPARTAMENTOS: En desarrollo del presente convenio, LOS DEPARTAMENTOS, representados en el Comité Técnico, se comprometen a: […] 5. Los Departamentos aportarán recursos propios en cantidades iguales… Con fundamento en las anteriores estipulaciones, el Tribunal considera que las partes Convocadas negocialmente decidieron que, en tanto que el proyecto sería ejecutado conjuntamente, todos los costos relacionados con la ejecución del proyectado entregado en concesión serían aportados por partes iguales.
Lo anterior, a efectos de la condena a imponer por parte del Tribunal, se traduce en que el valor señalado atrás será distribuido en partes iguales entre las Convocadas. De esta manera, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ será condenado por la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($13.950.476.641) y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER será condenado por la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($13.950.476.641).
X. LA LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO 135. En la pretensión quinta de la demanda sustitutiva, la parte Convocante solicitó lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 332 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación QUINTA: Que el Honorable Tribunal liquide judicialmente el Contrato de Concesión No. 1563 de 2008, incluyendo todas las sumas a favor de LA CONCESIONARIA y a cargo de EL DEPARTAMENTO, conforme a los reconocimientos económicos previstos en el laudo arbitral.
Procede en este punto y como consecuencia de las consideraciones expuestas en la presente decisión, continuar con la liquidación judicial del contrato de concesión No. 1563 de 2008, de conformidad con lo solicitado por la parte Convocante en la pretensión quinta transcrita, previas las siguientes consideraciones: 136. Como se ha expresado en diferentes apartes de esta providencia, la liquidación del contrato consiste en el corte final de cuentas entre las partes contratantes, en la cual debe quedar precisamente reflejado lo pactado entre ellas y lo ejecutado al respecto, así como lo debido y lo pendiente, junto con las conciliaciones, transacciones, descuentos, compensaciones y demás aspectos que reflejen lo ocurrido en la relación contractual y que tenga un efecto directo en las resultas del contrato, principalmente por el impacto económico en el mismo respecto de lo inicialmente acordado entre contratante y contratista.
La liquidación se convierte, entonces, en la última de las formalidades del contrato estatal, como acto jurídico independiente del que le da su causa, y que es obligatoria, en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 – recientemente modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012, pero con la precisión de que esa modificación no es aplicable en el caso concreto– en ―los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran‖.
Ahora bien, como el contrato objeto de estudio en el presente proceso es de la tipología de concesión, y una de sus principales características es su ejecución prolongada en el tiempo mediante prestaciones sucesivas, es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 333 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación evidente para el Tribunal que debe cumplirse el mandato legal de realizar una liquidación del mismo, con ocasión de su terminación anticipada por las razones y en los términos extensamente analizados en esta providencia. En este orden de ideas, considera oportuno el Tribunal recordar que la liquidación del contrato, si bien por regla general puede y de hecho debe realizarse de mutuo acuerdo entre las partes del contrato estatal, cuando ello no es posible –bien porque las partes no procedieron a ello dentro del plazo estipulado en el pliego de condiciones y/o en el contrato o en su defecto el legalmente establecido, o porque lo intentaron dentro de dicho término y no llegaron total o parcialmente a un acuerdo–, también puede ser efectuada unilateralmente por la administración pública, previo vencimiento del plazo para la liquidación bilateral y demostración de la convocatoria fallida al contratista, o a través del juez del contrato, el cual, una vez admitida la demanda en la que se eleve dicha solicitud, asumirá plena competencia, sin perjuicio de la posibilidad que siempre asiste a las partes de llegar a un acuerdo.
En efecto, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, norma que rige al contrato objeto de la presente controversia, dispone lo siguiente: La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 334 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.
La norma transcrita debe analizarse, a su vez, con el contenido del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que consagra la acción de controversias contractuales como medio de control de las actuaciones del Estado, norma que dispone que ―cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas‖, lo que claramente incluye la posibilidad de pretender en el marco de un proceso judicial que se proceda a la liquidación de la relación contractual.
Es así como, al estudiar estas dos normas en conjunto, es claro para el Tribunal que la liquidación de los contratos estatales puede realizarse de mutuo acuerdo o unilateralmente dentro del término de caducidad de la acción contractual, el cual es de dos años contados a partir del vencimiento del término de ley para que la administración profiera un acto administrativo con tal fin (artículo 136-10 del CCA), lo que evidencia que este mecanismo judicial puede utilizarse para efectos de realizarse la liquidación del contrato estatal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 335 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Lo anterior ha sido plenamente avalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual ha sostenido: El plazo para la liquidación del contrato ha sido objeto de reiterados pronunciamientos jurisprudenciales al analizar las disposiciones citadas.
De conformidad con el art. 60 de la ley 80 de 1993, la liquidación del contrato estatal debe realizarse por el mutuo acuerdo de las partes durante los 4 meses siguientes a la finalización del plazo del mismo, en cuanto en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el contrato no se haya indicado un plazo diferente, o unilateralmente por la administración durante los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o en su defecto, del establecido por la ley.
Y si la administración no lo hiciere en este término, podrá el interesado acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (lit d. numeral 10 art. 136 c.c.a.). Sin embargo, la sala sostuvo que si la administración no liquida el contrato en el término que la ley le concede para efectuarla unilateralmente (dos meses después del plazo convenido o del señalado en el art. 60 de la ley 80 de 1993), puede hacerlo por fuera de ese término, ya sea por mutuo acuerdo con el contratista o unilateralmente, toda vez que los términos anteriores no son perentorios.
No obstante, advirtió, "que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del actual art. 136 del C.C.A, esa facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual", ya que "dentro de este término, el contratista podrá pedir no sólo la liquidación judicial del contrato sino que se efectúen las declaraciones o condenas que estime pertinentes (art. 87 C.C.A)"110.
En este orden de ideas, teniendo clara la competencia del juez del contrato para efectos de la liquidación del contrato estatal, es preciso recordar que la 110 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 10 de junio de 2004, expediente 14.384. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 336 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación liquidación judicial puede solicitarse no solamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino también es posible como pretensión en sede arbitral, y en ambos casos, solicitada la liquidación en sede judicial y admitida la misma, la entidad pública contratante pierde la competencia para proceder a ella de forma unilateral.
Así lo ha sostenido la jurisprudencia en la materia, y es reiterado por lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007: Si bien la liquidación del contrato puede lograrse en forma bilateral, unilateral o judicial, debe tenerse en cuenta que, cuando se presenta la demanda con el objeto de que se liquide el contrato por vía judicial o arbitral y se notifica el auto admisorio de la demanda al otro co-contratante, es únicamente el juez o árbitro al que compete hacerlo quedando excluida toda posibilidad de que las partes o la Administración lo liquiden por otra vía111.
Es por lo anteriormente expuesto, por lo que respecto de la quinta pretensión de la demanda arbitral, este Tribunal de Arbitramento tiene plena competencia para liquidar judicialmente el contrato de concesión 1563 de 2008, tal como se afirmó al momento de asumirse la competencia del presenta proceso mediante Auto No. 7 de 28 de marzo de 2012, y por ello procederá de conformidad, habida cuenta de la inexistencia de oposición de la parte Convocada y de la ausencia de méritos probatorios para no acceder a la solicitud de la parte Convocante. 137.
Dicho lo anterior, se liquida el contrato estatal 1563 de 2008 en los siguientes términos: I. INFORMACIÓN CONTRACTUAL BÁSICA CONTRATISTA AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. No. CONTRATO 1563 de 2008 111 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, expediente 20.472. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 337 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación VALOR ESTIMADO INICIAL $229.215.127.634 (diciembre 2007) VALOR FINAL $27.900.953.281 REPRESENTANTE LEGAL Menzel Amín Avendaño FECHA ACTA DE INICIO 26 de febrero de 2009 FECHA OTROSÍ No. 1 26 de febrero de 2009 FECHA OTROSÍ No. 2 6 de mayo de 2009 FECHA OTROSÍ No. 3 18 de junio de 2009 FECHA OTROSÍ No. 4 25 de febrero de 2010 FECHA OTROSÍ No. 5 25 de mayo de 2010 FECHA OTROSÍ No. 6 2 de julio de 2010 FECHA OTROSÍ No. 7 22 de julio de 2010 FECHA OTROSÍ No. 8 26 de octubre de 2010 FECHA OTROSÍ No. 9 26 de noviembre de 2010 FECHA OTROSÍ No. 10 7 de enero de 2011 FECHA OTROSÍ No. 11 10 de marzo de 2011 FECHA OTROSÍ No. 12 11 de abril de 2011 FECHA OTROSÍ No. 13 7 de julio de 2011 FECHA OTROSÍ No. 14 5 de agosto de 2011 FECHA ACTA DE TERMINACIÓN 31 de octubre de 2011 II.
DOCUMENTOS RELEVANTES Acta de Inicio: fue suscrita el 26 de febrero de 2009, fecha que se fijó como inicio de los trabajos, y específicamente, de la Fase de Pre-construcción del contrato de concesión. Modificaciones contractuales: durante la vigencia y ejecución del contrato de concesión, las partes suscribieron un total de 14 otrosíes modificatorios, de los cuales se da cuenta dentro del presente proceso para efectos de la decisión del Tribunal.
Acta de Terminación: el día 31 de octubre de 2011, las partes suscribieron el acta de terminación anticipada del contrato de concesión 1563 de 2008, en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 338 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación términos y con las consecuencias decantadas por el Tribunal en la presente providencia. III.
VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO a) De conformidad con la cláusula 15 del contrato de concesión 1563 de 2008, el valor total del mismo, para efectos fiscales, es indeterminado. No obstante, se pactó en la suma estimada de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS QUINCE MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($229.215.127.634.oo), a precios de diciembre de 2007, discriminados así: - Valor de estudios, diseños, construcción y rehabilitación de las obras de construcción y rehabilitación: CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($166.925.000.000.oo). - Costo estimado de la interventoría: MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($1.325.152.755.oo). - Costo estimado de la operación y mantenimiento durante la etapa de operación y mantenimiento: CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($45.868.477.391.oo). - Costo estimado de las actividades ambientales durante las etapas de pre- construcción y construcción y rehabilitación: CINCO MIL NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($5.096.497.488.oo).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 339 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación b) De acuerdo con la cláusula 16 del contrato de concesión, el valor efectivo del contrato correspondería a (i) los recaudos de peaje cedidos al concesionario;
(ii) las compensaciones derivadas de la compensación tarifaria; (iii) los posibles aportes o recursos realizados por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ o alguna otra entidad estatal en beneficio del proyecto, si son trasladados a la subcuenta principal, y; (iv) las demás compensaciones a favor del concesionario expresamente previstas en el contrato. c) La forma de pago, de conformidad con la cláusula 17 del contrato de concesión y el otrosí No. 1, implica que el concesionario recibiría, como contraprestación de las labores propias del objeto de oferta: (i) la cesión durante la ejecución del contrato de los derechos de recaudo de peaje de las estaciones San Gil, Charalá y Duitama, y (ii) los pagos por concepto de ingreso de tráfico mínimo garantizado.
IV. VALOR TOTAL TRABAJOS EJECUTADOS De acuerdo con lo establecido en el presente proceso y tal como se refiere en los diversos apartes de la providencia y se relacionará en la parte resolutiva de la misma, la parte Convocada, deben a la parte Convocante, los valores que se discriminan en el siguiente cuadro: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 340 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal declara liquidado el contrato de concesión 1563 de 2008 y, por lo tanto, respecto de lo relacionado en la anterior liquidación, no habrá lugar a posteriores reclamaciones, quedando extinguidas las obligaciones surgidas entre las partes con ocasión del contrato liquidado y resueltas todas las inquietudes y diferencias puestas en conocimiento del Tribunal.
XI. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 138. Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de su posición, sin que jurídicamente se les pueda reprochar y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993112 en consonancia con el artículo 171 del Código 112 El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: ―Artículo 75.
Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo. 1º. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de CONCEPTO VALOR INTERESES DE MORA HASTA FEBRERO 18 DE 2013 TOTAL SOBRECOSTOS POR OPERACION ADMINISTRACION 1.926.723.193 1.329.883.687 3.256.606.880 SOBRECOSTOS POR ESTUDIOS Y DISEÑOS 2.721.821.810 1.709.284.029 4.431.105.839 SOBRECOSTOS POR GESTION AMBIENTAL Y SOCIAL 382.922.707 270.011.466 652.934.173 SOBRECOSTOS POR GESTION PREDIAL 82.466.697 39.177.546 121.644.243 SOBRECOSTOS GENERADOS POR CIERRE FINANCIERO 441.845.174 217.746.911 659.592.085 SOBRECOSTOS POR GASTOS FIDUCIARIA 165.117.240 109.596.081 274.713.321 SOBRECOSTOS POR DISPONIBILIDAD DE EQUIPOS Y MAQUINARIA 6.529.400.000 2.102.520.395 8.631.920.395 SOBRECOSTOS POR INFRAESTRUCTURA DE OPERACION VIAL 35.290.128 30.628.267 65.918.395 SOBRECOSTOS POR INFRAESTRUCTURA VIAL 1.608.520.811 642.724.067 2.251.244.878 SOBRECOSTOS POR ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO VIAL 762.406.694 418.897.097 1.181.303.791 TOTAL 14.656.514.454 6.870.469.544 21.526.983.998 1.305.352.184 5.068.617.099 ACTUALIZACION MONETARIA POR APORTES EQUITY UTILIDAD ESPERADA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 341 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998113, tal como han sido interpretados y aplicados por la jurisprudencia administrativa114, al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal se abstendrá de imponerlas.
De otra parte, el Tribunal considera que en el presente caso no es procedente ordenar el reembolso de los costos del presente Tribunal de Arbitramento, en atención a que la parte Convocante informó que se encuentra en trámite un proceso ejecutivo iniciado por la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. contra el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ por concepto del cincuenta por ciento (50%) de los honorarios y gastos del proceso decretados por el Tribunal mediante Auto No. 4 de 5 de marzo de 2012, y entregados al Presidente del Tribunal el día 27 de marzo de 2012, dentro del término consagrado en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 para el efecto.
Frente a lo anterior, el Tribunal pone de presente que de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 57.8.6 del contrato de concesión 1563 de 2008 ―Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables‖, razón por la cual, en atención a que la demanda arbitral, el trámite y las decisiones adoptadas en el presente laudo involucran tanto al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ como al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, corresponderá a cada uno asumir la Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.
Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.
Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior.‖ -Resalta el Tribunal- 113 El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, preceptúa: ―Artículo 171.
Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil‖. 114 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999,expediente 10.775: ―En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora‖ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 342 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación mitad de los gastos que corresponden a la parte Convocada dentro de este proceso, esto es, el veinticinco por ciento (25%) de los gastos y honorarios totales decretados por el Tribunal en la providencia anteriormente referida.
En cuanto a las agencias en derecho, no obstante las mismas consisten en ―los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”115, el Tribunal se abstendrá de imponerlas por las mismas razones expuestas en relación con las costas, con base en lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993, el artículo 171 del CCA (modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998) y la citada jurisprudencia del Consejo de Estado.
CAPÍTULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Denegar las objeciones por error grave formuladas por la parte Convocada a los dictámenes rendidos por los peritos ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. y CARLOS FERNANDO LUNA RÍOS, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ordenar el pago de los honorarios fijados a favor de los peritos ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. y CARLOS FERNANDO LUNA RÍOS mediante el Auto No. 21 de 7 de septiembre de 2012. 115 Artículo 2º, Acuerdo 1887 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 343 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación TERCERO: Declarar infundada la tacha al testigo ANIBAL ENRIQUE OJEDA CARRIAZO, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
CUARTO: Denegar en su totalidad las excepciones de mérito propuestas por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
QUINTO: Denegar en su totalidad las excepciones de mérito propuestas por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
SEXTO: Declarar que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER incumplieron el contrato de concesión No. 1563 de 2008, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
SÉPTIMO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ a pagar a la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. la suma de DOCE MIL DOSCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO NUEVE PESOS ($12.201.243.109), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
OCTAVO: Como consecuencia de la declaración contenida en el ordinal SEXTO, condenar al DEPARTAMENTO DE SANTANDER a pagar a la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. la suma de DOCE MIL DOSCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO NUEVE PESOS ($12.201.243.109), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
NOVENO: Declarar que la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. ejecutó en desarrollo del contrato de concesión No. 1563 de 2008 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 344 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación actividades de mantenimiento y obras preliminares en el corredor vial que aún no han sido pagadas por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
DÉCIMO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ a pagar a la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. la suma de MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($1.749.233.532), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
DÉCIMO PRIMERO: Como consecuencia de la declaración contenida en el ordinal NOVENO, condenar al DEPARTAMENTO DE SANTANDER a pagar a la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. la suma de MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($1.749.233.532), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
DÉCIMO SEGUNDO: Liquidar judicialmente el contrato de concesión No. 1563 de 2008, celebrado entre el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ (en nombre propio y en representación del DEPARTAMENTO DE SANTANDER) y la sociedad AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
DÉCIMO TERCERO: Sin condena en costas ni agencias en derecho, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
DÉCIMO CUARTO: Negar la pretensión novena de la demanda. Las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A. CONTRA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER 345 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 1999 y causarán intereses comerciales a partir de su ejecutoria.
DÉCIMO QUINTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.
DÉCIMO SEXTO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Presidente MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ MILÁN Árbitro Árbitro JORGE ENRIQUE SANTOS RODRIGUEZ Secretario