,TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSÁA INTEGRADO POR CONSUL TOR[A COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE. EDUCACIÓN NACIONAL TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S CONTRA LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL LAUDO ARBITRAL Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral surtido entre las sociedades CONSULTORÍA COLOMBIANA S. A. y SANSAA CONSULTING GROUP S. A. S. como integrantes del CONSORCIO CONCOL - SANSAA, como parte convocante, y LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, como parte convocada, relacionadas con el Contrato de Consultoría No. 333 de 2014 de fecha 11 de abril de 2014. l.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES Las partes son personas jurídicas, plenamente capaces, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: 1.1. Parte convocante La parte convocante está integrada por las siguientes personas jurídicas: CONSULTORÍA COLOMBIANA S. A., sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 5486 del 15 de septiembre de 1971 de la Notaría 1 del Círculo de Bogotá y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá con Matricula No. 91694, con Nit. 860.031.361 - 7, representada legalmente por ANDRÉS MANRIQUE MANRIQUE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.443.998, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente 1. 1 Folios 54 a 59 del Cuaderno Principal No. 1.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE.. EDUCACIÓN NACIONAL SANSAA CONSULTING GROUP S. A. S., sociedad por acciones simplificada constituida mediante documento privado de fecha 31 de enero de 2008, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 5 de febrero de 2008 bajo el número 01188499 del libro IX, registrada con matrícula No. 01771236, y con Nit. 900.199.764 - 8, representada legalmente por ANDRÉI SÁNCHEZ MORENO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.882.503, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente2.
Las citadas personas jurídicas integran el CONSORCIO CONCOL - SANSAA, con domicilio en la ciudad de Bogotá, constituido mediante documento privado de fecha 20 de noviembre de 2013, cuyos representantes son MARCO ANTONIO GÓMEZ ALBORNOZ (principal) y ANDRÉS MANRIQUE MANRIQUE (suplente)3. En este trámite arbitral, las sociedades convocantes se encuentran debidamente representadas por su apoderado judicial de conformidad con los poderes obrantes a folios 49, 50 y 158 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2.
Parte convocada La parte convocada en el presente trámite arbitral es LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, identificada con Nit. 899.999.001 - 7 y representada legalmente por la Ministra de Educación Nacional, Dra. YANETH GIHA TOVAR. La parte convocada fue representada en la audiencia de conciliación y fijación de honorarios por MARTHA LUCÍA TRUJILLO CALDERÓN, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.777.152, en su calidad de Jefe de Oficina Asesora Jurídica del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, según consta en la Resolución No. 04699 de fecha 16 de marzo de 2017 del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL 4.
En este trámite arbitral, la parte convocada se encuentra debidamente representada por su apoderado judicial de conformidad con el poder obrante a folio 90 del Cuaderno Principal No. 1.
2. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y el CONSORCIO CONCOL - SANSAA suscribieron el Contrato de Consultoría No. 333 de 2014 de fecha 11 de abril de 2014, cuyo objeto fue: "Realizar la' intetventoría técnica, administrativa, financiera y contable a los convenios suscritos entre el Ministerio de Educación Nacional y las Secretarías de Educación Certificadas - SEG o las Escuelas Normales Superiores - ENS, para la ejecución de proyectos de Competencias ciudadanas, financiados por el fondo concursable del Componente 2 del Programa de Apoyo en Gestión al Plan de Educación de Calidad para la Prosperidad". 2 Folios 51 a 53 del Cuaderno Principal No. 1.. 3 Folios 347 a 349 y 355 a 359 del Cuaderno Principal No. 1. 4 Folios 341 a 342 del Cuaderno Principal No. 1.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 2.:l TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA SA y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE " EDUCACIÓN NACIONAL El contrato antes citado, fue objeto de dos adiciones.
3. EL PACTO ARBITRAL En el numeral 8.2 - "Solución de controversias", de las Condiciones Generales del Contrato de Consultoría No. 333 de 2014, las partes acordaron: "8. Solución de controversias (.. ) "8.2 Solución de controversias. Toda controversia entre las partes relativa a cuestiones que surjan en virtud de este contrato que no haya podido solucionarse en forma amigable dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo por una de las partes de la petición de la otra parte referente a dicha solución amigable, podrá ser presentada por cualquiera de las partes para su solución conforme a los dispuesto en las CEC".
A su vez, en el numeral 8.2 de las Condiciones Especiales del Contrato, se acordó: "Las controversias deberán solucionarse de conformidad con las siguientes estipulaciones: "Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual estará sujeto a sus reglamentos, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.
El Tribunal estará integrado por: tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo. En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, a solicitud de cualquiera de las partes. 2. El Tribunal decidirá en derecho. 3. El Tribunal sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. "La secretar/ a del Tribunal estará integrada por un miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá."
4. EL TRÁMITE ARBITRAL 4.1. La demanda arbitral La demanda junto con todos sus anexos fue presentada el 28 de diciembre de 2016, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá5. 5 Folios 1 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSUL TORIA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE • EDUCACIÓN NACIONAL La demanda fue reformada mediante escrito de fecha 11 de julio de 2017, radicado en la Secretaría del Tribunal6. 4.2.
Nombramiento de los árbitros Mediante sorteo público se designó a los doctores ANDREA ATUESTA ORTIZ, JOHANNA SINNING BONILLA y CARLOS ALBERTO MALAGÓN BOLAÑOS, como árbitros del presente trámite arbitral. Comunicada la designación a los árbitros, éstos la aceptaron y dieron cumplimiento a lo dispuesto por en el artículo 15 de la Ley 1563 de 20127• 4.3.
Instalación del Tribunal de Arbitramento y notificación de la demanda El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 2 de marzo de 20178. Se designó como Secretaria a la doctora MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ, integrante de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal.
Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 11 - 52 de la ciudad de Bogotá, se reconoció personería a los apoderados de la parte convocante y de la parte convocada respectivamente, se admitió la demanda arbitral presentada por la convocante, se ordenó notificar personalmente a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) y se ordenó correr traslado de la demanda por el término establecido en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.
El 2 de marzo de 2017 se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al apoderado de la parte convocada y se le hizo entrega de su traslado9. El 28 de marzo de 2017, se notificó el auto admisorio de la demanda al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE); la Agencia no intervino en el presente trámite arbitral.
Luego de su instalación y dada la renuncia presentada por la doctora MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ, mediante auto de fecha 16 de junio de 20171º el Tribunal designó como Secretario del Tribunal de Arbitramento al doctor CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARIT A. 6 Folios 259 a 280 del Cuaderno Principal No. 1 7 Folios 117 a 131 del Cuaderno Principal No.1. 8 Folios 154 a 157 del Cuaderno Principal No. 1. 9 Folio 159 del Cuaderno Principal No. 1. 1° Folios 226 a 228 del Cuaderno Principal No. 1.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSUL TORIA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL 4.4. Contestación de la demanda El 5 de junio de 2017, la parte convocada contestó oportunamente la demanda, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas11.
Mediante providencia del 16 de junio de 2017, en los términos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, se corrió traslado al demandante de la contestación de la demanda y se fijó el día 11 de julio de 2017 a las 10:00 a. m., como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012.
Surtido el traslado correspondiente, el 28 de junio de 2017 el apoderado de la parte convocante presentó escrito en el que se pronunció sobre las excepciones de.mérito planteadas por la convocada en la contestación de la demanda 12. 4.5. Reforma de la demanda y su contestación El 11 de julio de 2017, la parte convocante reformó la demanda arbitral13, la cual fue admitida por el Tribunal mediante providencia del 14 de julio de 201714.
El 27 de julio de 2017, la parte convocada contestó oportunamente la reforma de la demanda, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas15. El 8 de agosto de 2017, en los términos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, se fijó en lista el traslado de la contestación a la reforma de la demanda. Dentro del término de traslado, la parte convocante radicó el 15 de agosto de 2017 un escrito mediante el cual descorrió traslado de la contestación a la reforma de la demanda 16.
De esta forma se surtió debidamente la etapa introductoria del presente proceso arbitral. 4.6. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios Mediante providencia del 16 de agosto de 2017, se fijó el día 6 de septiembre de 2017 como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación. Esta fecha fue posteriormente modificada por auto del 6 de septiembre de 2017 y la audiencia, que se declaró surtida y fracasada, se llevó a cabo el 14 de septiembre siguiente.
A continuación, el Tribunal estableció el monto de los honorarios y gastos, que fue oportunamente consignado en su totalidad por la parte convocante, y fijó la fecha para la realización de la primera audiencia de trámite. 11 Folios 196 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 12 Folios 236 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 13 Folios 259 a 280 del Cuaderno Principal No. 1. 14 Folios 281 a 282 del Cuaderno Principal No. 1. 15 Folios 287 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 16 Folios 319 a 323 del Cuaderno Principal No. 1.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. s TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL 4.7. Primera audiencia de trámite El 25 de octubre de 2017, se realizó la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal asumió competencia, sin perjuicio de lo que se decidiera en el presente laudo, para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda reformada y su contestación, providencia contra la cual no se interpuso recurso alguno. A continuación, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral, la contestación a la demanda arbitral, la demanda reformada y su contestación17. 4.8.
Pruebas del trámite arbitral Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna: (i) los documentos aportados por la parte convocante junto con la demanda arbitral y su reforma; y (ii) los documentos aportados por la parte convocada junto con la contestación a la demanda.
Estos documentos se incorporaron al expediente y obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 1 y 2. Adicionalmente, mediante providencia de fecha 8 de noviembre de 2017, el Tribunal de oficio ordenó a las partes aportar pruebas documentales, que fueron aportadas, incorporadas al expediente y puestas en conocimiento de las partes para el ejercicio del derecho de contradicción, mediante providencia de fecha 28 de noviembre de 201718.
Testimonios El día 8 de noviembre de 2017, se recibieron las declaraciones de los testigos OSCAR EDUARDO MONCAYO SANTACRUZ, OLGA LUCÍAZARATE MANTILLA y PEDRO ANTONIO MICÁN GARCÍA. La grabación y transcripción de estas declaraciones se incorporaron al expediente19. Interrogatorio de parte El 7 de noviembre de 2017, el apoderado judicial de la parte convocada presentó en la secretaría del Tribunal memorial en el que desistió de los interrogatorios decretados por el Tribunal en la primera audiencia de trámite20.
Mediante providencia del 8 de noviembre de 2017, el Tribunal aceptó el desistimiento de los interrogatorios de parte; esta decisión fue objeto de recurso de 17 Folios 427 a 444 del Cuaderno Principal No. 2. 18 Folios 286 a 325 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 19 Folios 326 a 387 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 2° Folios 485 a 487 del Cuaderno Principal No. 2.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSUL TOR[A COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL reposición por parte de la convocante y desatado mediante providencia del 8 de noviembre de 2017, confirmando la decisión de aceptar el desistimiento 21. 4.11 Alegatos de conclusión Mediante providencia del 28 de noviembre de 2017 el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión (Acta No. 12).
El 16 de enero de 2018, se surtió la audiencia de alegatos de conclusión, en la que los apoderados de las partes y el señor Agente del Ministerio Público formularon oralmente sus planteamientos finales, y adicionalmente entregaron sendos escritos con el resumen de los alegatos que forman parte del expediente22. En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha y hora para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral, la cual fue posteriormente modificada mediante providencia del 5 de marzo de 2018.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso, por mandato del artículo 1 O de la Ley 1563 de 2012 es de seis (6) meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inició a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 25 de octubre de 2017.
A dicho término, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben adicionarse 26 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido a solicitud de las partes. El Tribunal decretó entonces la siguiente suspensión: AUTO FECHAS DIAS HABILES SUSPENDIDOS Acta No. 12 del 28 de Del 5 de diciembre de 2017 26 días noviembre de 2017 al 15 de enero de 2018, ambas fechas inclusive TOTAL 26 días En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, el término se extiende hasta el 1° de junio de 2018.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 21 Folios 488 a 497 del Cuaderno Principal No. 2. 22 Folios 554 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL
11. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA ARBITRAL La parte convocante formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral reformada: "PRETENSIONES "3.1. Pretensiones declarativas principales. "PRIMERA: Que se declare que las cláusulas tercera (cuarto· pago) y cuarta (adiciona obligaciones) en lo que respecta a realizar 5 visitas para el seguimiento de cada uno de los proyectos dentro del otro si (sic) No. 2 se debían realizar a lo largo del plazo contractual, y que la misma debe interpretarse de forma sistemática, práctica y de acuerdo con la ejecución del contrato, su naturaleza, la metodología presentada y la oferta presentada por el Consorcio Conco/ Sansaa, con base en /os artículos 1618 y siguientes del Código Civil.
"SEGUNDA: Que como consecuencia se declare que el Consorcio CONCOL - SANSAA cumplió el contrato consultoría No. 333 de 2014 y los otrosíes 1 y 2. "3.1.1. Pretensiones declarativas subsidiarias "En caso que el tribunal estime que las pretensiones declarativas principales no prosperan solicito de manera subsidiaria se declare que: "PRIMERA: Que las cláusulas tercera (cuarto pago) y cuarta (adiciona obligaciones) en lo que respecta a realizar 5 visitas para el · seguimiento de cada uno de los proyectos dentro del otro si No. 2 no produce efectos pues la misma es de razonablemente imposible de cumplir.
"SEGUNDA: Que como consecuencia se declare que el Consorcio CONCOL - SANSAA cumplió el contrato consultoría No. 333 de 2014 y /os otrosíes 1 y 2. "1.2. Pretensiones condenatorias "PRIMERA: Que se ordene al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL pague la suma de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOS PESOS ($109.888.502) incluido /VA, más /os intereses de mora causados hasta la fecha efectiva del pago, atendiendo a lo dispuesto en la cláusula 6.5 del contrato principal, por concepto del saldo dejado de pagar injustificadamente.
"SEGUNDA: Que se liquide el contrato de consultoría No. 333 de 2014 de fecha 11 de abril de 2014 de acuerdo con la parte resolutiva del laudo arbitral resultado de este proceso. ªTERCERA: Que se condene en costas del proceso al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL".. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. s TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas son los especificados en la demanda reformada a folios 259 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1, y pueden resumirse de la siguiente manera: El 14 de agosto de 2013, el Ministerio de Educación de Colombia (en adelante, MEN) publicó el Aviso de Manifestación de Interés AMI-No. 004 de 2013, que tenía por objeto el desarrollo del proyecto Programa de Apoyo en gestión al Plan de Educación de Calidad para la Prosperidad - Préstamo BID/2709 OC-CO, Componente 2.
Consultoría para "Realizar interventoría técnica, administrativa, financiera y contable a los convenios suscritos entre· el Ministerio de Educación Nacional y las Secretarias de Educación Certificadas (en adelante, SEC) o las Escuelas Normales Superiores (en adelante, ENS), para la ejecución de proyectos en Competencias Ciudadanas". El 28 de agosto de 2013, el consorcio CONCOL- SANSAA, presentó Manifestación de Interés, en la cual expresó tener la capacidad para desarrollar el objeto del,. / proyecto propuesto.
El 24 de octubre del 2013, el MEN mediante comunicación No. 24-10-2013-03- 5149, informó al Consorcio que había sido precalificado dentro del proceso de contratación, razón por la cual debía presentar una Solicitud Estándar de Propuesta - SEP conforme a los requerimientos establecidos por el Banco Interamericano de Desarrollo (en adelante, el BID).
El Consorcio presentó la propuesta técnica solicitada, de acuerdo con los Términos de Referencia suministrados por el MEN. El 20 de diciembre del 2013, el MEN informó, que una vez finalizado el estudio de la propuesta técnica presentada por el consorcio y en vista de que la propuesta recibía el máximo puntaje técnico indicado en la solicitud, se haría la apertura del sobre que contenía la Propuesta Económica con el fin de evaluarla y citar posteriormente al Consorcio a la reunión de negociación del contrato que se firmaría. Los días 27 de diciembre de 2013, y 13 y 20 de enero de 2014, se suscribieron las actas de Negociación del Contrato - Proceso SP-04 de 2013, en las que consta que el MEN solicitó al Consorcio un reajuste de su propuesta económica, dado que el número de convenios suscritos entre el MEN y las SEC y ENS había disminuido de 127 a 75.
El 5 de marzo de 2014 y en vista de nuevos ajustes negociados y solicitados por el MEN, ya que de los 75 convenios suscritos con las SEC y ENS sólo se iba a ejecutar la interventoría a 70 de ellos, el BID emitió comunicación denominada "Solicitud No Objeción No. 01 de 2014", en la cual dio alcance a la comunicación 2014EE9748 del 13 de febrero de 2014, remitida por el MEN, dando respuesta a la solicitud de no objeción a la minuta a suscribirse con el Consorcio CONCOL - SANSAA.
El MEN y el CONSORCIO CONCOL - SANSAA suscribieron el Contrato Estatal de Consultoría No. 333 de 2014 de fecha 11 de abril de 2014. El 29 de abril de 2014 se suscribió el acta de inicio. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. g TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Precisa la parte convocante que, como parte de la metodología presentada para la ejecución durante el plazo contractual, en su página 8 se indica que: "Se prevé realizar cinco (5) visitas a cada una de las secretarías de educación y a cada escuela normal en las cueles se ejecutan los convenios.
Se emitirá un reporte de la visita ( )". El 28 de noviembre de 2014, se suscribió Adición No. 1 al contrato principal, mediante la cual se amplió el plazo estipulado en la cláusula 2.3 hasta el diez (10) de diciembre del 2014, con el fin de que el consorcio CONCOL - SANSAA" pueda hacer el seguimiento a la ejecución de los convenios de Secretarías de Educación y Escuelas Normales en el marco del Fondo Concursable del Componente//, y hasta tanto se cuente 'con la no objeción del BID a la adición en valor que garantice el seguimiento hasta la finalización de los convenios ".
El 27 de noviembre de 2014, tal como consta en las trazas de correos con esta fecha de inicio, las partes sostuvieron negociaciones acerca del contenido del documento contractual denominado Adición No. 2. Para la convocante, en los anexos de estos correos electrónicos se evidencia la intención real de las partes. El 10 de diciembre de 2014, se suscribió la Adición No. 2 al contrato, por la cual se prorrogó el plazo hasta el 27 de diciembre de 2014 y se aumentó el valor correspondiente a un mes de actividades, conforme a la cotización negociada y la No Objeción; en tal sentido, se modificó la cláusula de forma de pago y se agregaron actividades.
De acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 6.4 de las "Condiciones Especiales del Contrato", se fijaron una serie de entregables contra los cuales se efectuaría el pago al Consorcio. En este punto, la convocante indica en su libelo lo que en su concepto correspondía al estado actual del cumplimiento de la obligación de pago por parte del MEN.
Sostiene la parte convocante que, de acuerdo con lo dispuesto en la Adición No. 2 del 10 de diciembre del 2014, se modificó la forma de pago, incluyendo un cuarto pago por el valor del mencionado adicional, previa la entrega de los documentos que relaciona en los hechos de su demanda. El 26 de diciembre de 2014, mediante comunicación CORDIS No. 2014ER 220388, se hizo entrega parcial al MEN del Informe Final de Actividades contemplado en la cláusula tercera de la Adición No. 2.
Indica el convocante que durante finales del mes diciembre del 2014 y el mes de enero del año 2015, entregó la información requerida por el MEN mediante comunicaciones 01-14933-2014 del 29 de diciembre del 2014, 01-14960-2014 del · 29 de diciembre del 2014, 01-15008-2014 del 30 de diciembre de 2014, 01-0830- 2015 del 20 de enero de 2015, 01-0831-2015 del 20 de enero de 2015, 01-0829- 2015 del 21 de enero de 2015, la cual correspondía a información financiera de los convenios que remitió conforme a las indicaciones dadas por la convocada.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL El 6 de febrero de 2015, mediante comunicación No. 01-1581-2015 y CORDIS 2015ER 220388, se hizo entrega del informe final de interventoría, correspondiente al producto contra el cual debía efectuarse el desembolso del cuarto pago descrito en el Adicional No. 2.
El 19 de febrero del 2015, mediante comunicación 01-2110- 2015 y CORDIS 2015ER 026376 dirigida al MEN, se hizo entrega de la factura No. 006 por concepto del cuarto pago estipulado en el Adicional No. 2. Manifiesta la parte convocante que, ante la falta de respuesta del MEN a la factura radicada en el mes de febrero del año 2015, se radicó nuevamente con CORDIS 2015ER035605 el 5 de marzo la factura 008 y luego, mediante comunicación No. 01-3889-2015 y CODIS 2015ER 065520, del 1º de abril del 2015, la factura 009 por concepto del cuarto pago estipulado en la Adición No. 2.
El 21 de abril del 2015, sin respuesta del MEN a las comunicaciones radicadas y sin el pago de la factura presentada, la convocante elevó comunicación No. 01- 4752-2015 solicitando nuevamente el pago y manifestando su preocupación por el vencimiento del término legal para liquidar los contratos estatales. El 19 de mayo de 2015, con comunicación CORDIS2015ER 087335 se radicó nuevamente la factura No. 01 O por el mismo concepto.
El 17 de junio de 2015, se radicó la factura No. 011, mediante comunicación No. 01-7137-201.5 y CORDIS 2015ER 108451. El 13 de julio de 2015, se radicó la fact_ura No. 012, mediante comunicación No. 01- 8243-2015 y CORDIS 2015ER 126744. El 14 de agosto del 2015, se insistió en el pago pendiente y se radicó factura No. 013, mediante comunicación No. 01-9765-2015 y CORDIS 2015ER 150737.
El 30 de septiembre de 2015, mediante comunicación 2015-EE-113190 del MEN, la doctora Paola Andrea Trujillo Pulido, Subdirectora de Fomento de Competencias del ministerio, devolvió la factura No. 013 correspondiente al cuarto pago del Contrato No. 333 de 2014, manifestando que los informes entregados habían generado. dudas al MEN que debían aclararse para finiquitar el proceso de liquidación. El 20 de octubre de 2015, el Consorcio radicó comunicación No. 01-12784-2015, mediante la cual dio respuesta a la comunicación 2015-EE-113190 del MEN, manifestando su inconformismo frente a la respuesta del ministerio referida al informe final entregado y reiteró su disposición a reunirse para continuar con la liquidación del contrato.
El 17 de noviembre de 2015, mediante comunicación 2015-EE133161, la doctora Subdirectora de Fomento de Competencias del MEN convocó a una reunión a la interventoría, con el objeto de aclarar las inquietudes que tenía la supervisión con respecto a los productos objeto de las adiciones. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORIA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL El 24 de noviembre de 2015, las partes sostuvieron una mesa de trabajo, a la que asistieron la doctora Paola Andrea Trujillo y algunos abogados en representación del MEN, y los representantes del Consorcio, en la que el MEN presentó sus planteamientos sobre las actividades de la Adición No. 2 e inquietudes frente al informe final.
El 25 de noviembre de 2015, el consorcio emitió comunicación No. 01-14533-2015 en la que dio alcance a la reunión sostenida, aclaró las inquietudes del MEN frente al informe final y solicitó proceder al pago de la factura por concepto del "cuarto pago" del contrato. Sin respuesta a su comunicación, el día 3 de diciembre de 2015 el Consorcio radicó la comunicación No. 01-14899-2015 por la que hizo entrega de la factura No. 015 por concepto del cuarto pago estipulado en.la Adición No. 2.
El 18 de diciembre del 2015, el MEN emitió comunicación No. 2015-EE-148244, presentando por primera vez una serie de observaciones relacionadas con un presunto incumplimiento del Consorcio de las obligaciones y productos establecidos en la Adición No. 2 al contrato principal. El 30 de diciembre de 2015, el Consorcio dio respuesta detallada mediante comunicación No. 01-16050-2015 con CORDIS 2015ER 241742, y solicitó nuevamente el pago de la última factura, toda vez que en su criterio no existían razones objetivas que lo impidieran.
El 24 de febrero de 2016, el MEN remitió comunicación No. 2016-EE-021614, en la cual reiteró los argumentos expuestos en la comunicación antes referida y, por consiguiente, no autorizó el desembolso de la suma pendiente de pago al Consorcio.
1.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Según se relató en el capítulo de antecedentes, la parte convocada dio oportuna contestación a demanda reformada, oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos, negando otros y manifestando que algunos no le constan. Adicionalmente, formuló excepciones de mérito que presentó como: "i) EL PRINCIPIO DE QUE EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES Y EL CARÁCTER VINCULANTE DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN LA ADICIÓN No. 2; ii) LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE LA CONTRATISTA; iii) LA AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES POR PARTE DE MI MANDANTE; iv) LA FALTA DE ELEMENTOS PARA CONDENAR AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN AL PAGO DE LAS SUMAS RECLAMADAS POR LA DEMANDANTE; v) LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS HECHOS CUMPLIDOS; y, vi) UNA PRECISIÓN FINAL RELATIVA A QUE SI SE ACCEDE A LIQUIDAR EL CONTRATO, EL RESULTADO NO PUEDE IMPLICAR EL PAGO DE SUMA DE DINERO ALGUNA AL CONSORCIO".
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSUL TOR[A COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL
2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
2.1. SÍNTESIS DEL ALEGATO DE CONCLUSIÓN DE·LA PARTE CONVOCANTE El apoderado de la parte convocante dividió sü alegato de conclusión en cinco capítulos, así: • Capítulo 1 - Oportunidad para presentar el escrito • Capítulo 11 - Introducción • Capítulo 111 - Problema jurídico • Capítulo IV - Lo que quedó probado en el proceso • Capítulo V- Conclusiones En el primer capítulo se refirió a la oportunidad procesal dada por el Tribunal de conformidad con el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012.
En el segundo capítulo se refirió a las herramientas que la ley, la jurisprudencia y la doctrina han venido proporcionándole a quienes tienen la labor de· administrar justicia, para finalmente hacer un llamado a tener en cuenta principios de interpretación de los contratos, especialmente el principio de buena fe y de prevalencia de la intención de las partes establecido en el artículo 1618 del Código Civil.
En el tercer capítulo, la convocante precisó lo que en su criterio es el problema jurídico a resolver por el Tribunal, para lo cual hizo alusión a las pretensiones de la demanda y a las pruebas obrantes en el proceso, para finalmente concluir que el problema jurídico consiste en "determinar si de acuerdo a lo dispuesto en el adicional No. 2 del contrato No. 333 de 2014 celebrado el 1 O de diciembre de 2014, el Consorcio Interventor cumplió de acuerdo con una interpretación sistemática, ho/ística y razonable de lo pactado entre las parles".
En el cuarto capítulo, se refirió a las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, para, desde su perspectiva, concluir que el MEN' "interpretó de forma equivocada el contrato y como consecuencia han llegado a una conclusión que el consorcio CONCOL - SANSAA incumplió el contrato, tesis que se encuentra errada a la luz de la intensión (sic) de las parles, el ordenamiento jurídico y la buena fe".
Finalmente, la demandante presentó un capítulo de conclusiones y solicitó al Tribunal que se acceda a las pretensiones de la demanda.
2.2. SÍNTESIS DEL ALEGATO DE CONCLUSIÓN DE LA PARTE CONVOCADA Por su parte la parte demandada, dividió su alegato de conclusión en cinco capítulos denominados: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORIA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL • Capítulo 1 - El contrato es ley para las partes y por tanto el Consorcio CONCOL - SANSAA debía cumplir con las obligaciones contenidas en la Adición No. 2 • Capítulo 11 - CONCOL - SANSAA no cumplió con sus obligaciones • Capítulo 111 - El MEN no ha incumplido obligación alguna • Capítulo IV - No concurrencia de las condiciones para condenar al MEN al pago de las sumas reclamadas por CONCOL - SANSAA • Capítulo V - Imposibilidad jurídica de reconocer y pagar hechos cumplidos • Capítulo VI - Sobre la liquidación del Contrato No. 333 de 2014 y de sus adiciones • Capítulo VII - Solicitud En el primer capítulo y en la parte introductoria de su alegato, la parte convocada señaló que "en este proceso la parte convocante no probó los supuestos fácticos en los que fundamentó las pretensiones; y, por el contrario, la parte convocada probó los hechos en los que se fundaron las excepciones': así como que a lo largo del proceso, en su concepto, quedó demostrado que las partes y, especialmente, el contratista Consorcio Concol - Sansaa, al suscribir el Contrato No. 333 de 2014 y sus Adiciones Nos. 1 y 2, aceptaron libremente los derechos y obligaciones que de tales acuerdos derivaban, de tal forma que quedaron vinculados al cumplimiento de las prestaciones y actividades allí previstas como obligaciones.
En el segundo capítulo, indicó que como se afirmó en la contestación de la demanda y se constató con las pruebas documentales aportadas por las partes y los testimonios practicados, la convocante "no cumplió con las obligaciones contenidas en la Adición 2 al Contrato No. 333 de 2014 o lo hizo de forma tardía o inadecuada". En el tercer capítulo, afirmó que "en oposición a la demostrada conducta incumplida del contratista, se tiene acreditado que el Ministerio de Educación Nacional no incumplió las obligaciones a su cargo contenidas en el Contrato No. 333 de 2014 ni en sus adiciones," y que por esta razón "no debe pagar a la demandante la suma de dinero que reclama".
En el cuarto capítulo, indicó que se demostró que en este caso no han concurrido los elementos que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se requieren para condenar al MEN al pago de sumas de dinero a favor del Consorcio CONCOL - SANSAA. En el quinto capítulo, invocó el argumento relativo a la imposibilidad jurídica de pagar un hecho cumplido.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSUL TOR(A COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL En el capítulo sexto solicita que, si el Tribunal accede a la petición de liquidar el Contrato No. 333 de 2014 y de sus adicionales, concluya que el resultado de esa operación no debe dar lugar al pago de suma alguna de dinero por parte del MEN a favor del consorcio.
Finalmente, en el capítulo séptimo, solicita que se nieguen todas y cada una de las pretensiones de la demanda, se declaren probadas las excepciones de mérito formuladas y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandante.
3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador 136 Judicial II para Asuntos Administrativos, representante del Ministerio Público designado para este proceso, presentó su concepto en relación con las materias sometidas a la decisión arbitral con las siguientes conclusiones, agrupadas por materias, que el Tribunal resume a continuación: En la parte introductoria de su intervención, se refirió a la convocatoria del Tribunal, al pacto arbitral, y a las cuestiones litigiosas sometidas a su decisión. A continuación, el Ministerio Público enunció el problema jurídico de la controversia planteada, que en su concepto se reduce a que: "A juicio del Ministerio Póblico, el problema jurídico que constituye el fondo de la presente controversia recae sobre la verificación del cumplimiento o no de las obligaciones contractuales que fueron pactadas el día 10 de diciembre de 2014, cuando las partes de camón acuerdo suscribieron la ADICIÓN No. 2, oportunidad en la que se adicionó el contrato principal, esto es el Contrato de Consultoría No. 333 de 2014, para lo cual se modificó su cláusula cuarta, numeral 3. 6., de las obligaciones para ADICIONAR, las siguientes: • Realizar cinco (5) visitas para el seguimiento de la ejecución de cada uno de los proyectos que se encuentran en ejecución por parte de las Secretarías de Educación y Escuelas Normales Superiores objeto de la inteNentoría. • Revisar los informes mensuales financieros y trimestrales técnicos de los convenios objeto de inteNentoría con corte a 27 de diciembre de 2014 y de la proyección de las solicitudes de modificación a los convenios conforme al nuevo Reglamento Operativo. • Proyectar las actas de liquidación de los convenios con SE y ENS objeto de la inteNentoría. • Socializar y aplicar el Reglamento Operativo de acuerdo con la aprobación del BID. • Analizar y dar aval y proyectar /as solicitudes de modificación a /os convenios conforme al nuevo Reglamento Operativo.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 1s TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL "En la referida adición No. 2, se modificó también la cláusula 6.2 (b) del contrato en el sentido de adicionar la cuantía del contrato en la suma de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS PESOS ($109.888.502) incluido /VA., suma que corresponde a la que se reclama en el presente proceso arbitral. ªPrecisado lo anterior, se tiene que las dos partes han expuesto posiciones manifiestamente antagónicas, pues mientras el contratista considera que ha cumplido cabalmente sus obligaciones particularmente la de realizar las cinco visitas adicionales, en e/ entendido que las mismas corresponden a las que fueron acordadas en el contrato principal; o subsidiariamente, que si se trata de visitas adicionales, la obligación resulta de imposible cumplimiento; y en ambos casos estima que tiene derecho al cuarto pago pactado en la suma de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS PESOS ($109.888.502) incluido IV A. "Por su parte, e/ Ministerio de Educación, sostiene que e/ contratista no ha cumplido con sus obligaciones contractuales, específicamente /as pactadas en el contrato adicional No. 2, y concretamente lo relativo a /as cinco visitas adicionales materia de controversia, obligación que considera es diferente de /as que fueron acordadas en el contrato inicial; pues estas ya fueron cumplidas y pagadas; de tal suerte que si e/ contratista no las efectuó en ejecución de la adición No. 2, ello se traduce en un incumplimiento contractual y, en consecuencia no hay Jugar a pago alguno por dicho concepto.
"En síntesis, corresponde a este respetado Tribunal determinar si el contratista cumplió las obligaciones de la adición No. 2; y de no haberlo hecho, si estaba en imposibilidad de cumplirlas; y si como consecuencia de ello hay Jugar al reconocimiento y pago del cuarto pago del contrato, equivalente a la suma de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS PESOS ($109.888.502) incluido /VA.
"De la respuesta a los anteriores interrogantes, se obtendrá la información y datos necesarios para finiquitar la liquidación judicial (arbitral) del referido contrato". Sobre las controversias planteadas y en lo referente a las pretensiones principales, concluyó el señor Agente del Ministerio Público: "Precisadas las tesis de las partes, el Ministerio Público considera que respecto de la obligación adicionada al contrato No. 333 de 2014, e/ día 10 de diciembre de 2014, relativa a: "Realizar cinco (5) visitas para el seguimiento de la ejecución de cada uno de los proyectos que se encuentran en ejecución por parte de las Secretarías de Educación y Escuelas Normales Superiores objeto de la interventoría".
"Se trata de una obligación nueva y diferente de las pactadas en el contrato inicial; [... ] "Esto permite concluir que no es aceptable el argumento de la parte demandante cuando sostiene que las cinco visitas pactadas en el contrato adicional son /as mismas que se pactaron y ejecutaron en el plazo del contrato inicial; y que no se trata Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL de visitas adicionales a este; pues como se vio la adición consiste en añadir, agregar o aumentar en este caso las obligaciones del contrato inicial.
"Pero igualmente, una interpretación desde la sana crítica, permite arribar a la misma conclusión, pues de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, ningún sentido tendría que las parles adicionaran al contrato inicial la obligación de "Realizar cinco (5) visitas para el seguimiento de la ejecución de cada uno de los proyectos que se encuentran en ejecución "; si en realidad se trataba de las visitas del contrato inicial que, para ese momento, 10 de diciembre de 2014, ya se habían ejecutado y remunerado.
"Por ello, considera el Ministerio Público que no hay lugar a indagar sobre la intención de las parles, ni a la aplicación del arl. 1618 del Código Civil, toda vez que, como ya se dijo, la cláusula en cuestión no requiere interpretación alguna, por ser completamente clara y expresa en adicionar obligaciones al contrato inicial; y es por e/lo que también se adiciona el plazo y la forma de pago, habida cuenta que por tratarse de un contrato bilateral, al adicionarse obligaciones lo coffespondiente es que también se adicione el precio y el plazo del contrato".
A su vez, sobre las pretensiones subsidiarias, concluyó el señor agente del Ministerio Público: "Expuesto lo anterior, en este punto del análisis, el Ministerio Público observa que el contratista alega haber quedado en imposibilidad razonable de cumplir con la obligación adicional de realizar las cinco visitas; sin embargo, y pese a que podrían ser de recibo algunas razones para aceptar que la obligación era imposible de cumplir, por ejemplo el reducido tiempo y lo dispendioso de la logística (desplazamiento, acceso, trámite de permisos, programación de reuniones para revisión de información), para su ejecución, así como el eventual desequilibrio económico que podría generarle; ello no puede significar que el contratista sí cumplió, ni mucho menos conllevar a que tenga derecho a los pagos que reclama".
El concepto escrito del Ministerio Público fue incorporado al expediente. 111. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER Síguese del recuento efectuado en los apartes precedentes que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente y que en su desenvolvimiento no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje.
Adicionalmente, efectuado el control de legalidad de que trata el artículo 132 del Código General del Proceso, no encuentra el Tribunal irregularidad alguna que amerite su saneamiento a través de los mecanismos establecidos en la ley. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORfA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra que los denominados presupuestos procesales, esto es, las condiciones de forma que son necesarias para que se pueda resolver el fondo del litigio, se encuentran plenamente reunidos en el presente proceso, a lo cual debe añadirse que durante las etapas procesales correspondientes ninguna de las partes propuso discusión al respecto.
Frente a cada uno de los presupuestos de procedimiento, a continuación, se efectúa el siguiente análisis: 1.1. Capacidad de Parte Son partes en este proceso, por un lado, CONSULTORÍA COLOMBIANA S. A., sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 5486 del 15 de septiembre de 1971 de la Notaría 1 del Círculo de Bogotá y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá con Matricula No. 91694, con Nit. 860.031.361 - 7 y SANSAA CONSULTING GROUP S. A. S., sociedad por acciones simplificada constituida mediante documento privado del 31 de enero de 2008, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 5 de febrero de 2008 bajo el número 01188499 del libro IX, registrada con matrícula No. 01771236, y con Nit. 900.199.764 - 8, personas jurídicas que integran el CONSORCIO CONCOL - SANSAA; y, por el otro, LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, identificado con Nit. 899.999.001 - 7, personas jurídicas y entidades debidamente constituidas, que han comparecido al proceso por conducto de sus apoderados judiciales debidamente constituidos, con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en los artículos 53 y 54 del Código General del Proceso y 159 y 160 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.
Demanda en forma Por lo que se refiere a la demanda en forma, el Tribunal encuentra que la demanda reúne los requisitos legales. 1.3. Competencia del Tribunal Arbitral El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó el debido proceso a todas las partes e intervinientes procesales, en igualdad de condiciones y, como dispuso en la primera audiencia de trámite (Acta No. 9), se declaró competente para juzgar en derecho las diferencias sometidas a su conocimiento, providencia contra la cual no se interpuso recurso alguno. Como concluyó el Tribunal de Arbitramento en la primera audiencia de trámite, se trata de controversias de tipo contractual derivadas del Contrato de Consultoría No. 333 de 2014 de fecha 11 de abril de 2014 y sus adicionales.
Se reitera que, dentro del presente trámite arbitral, no ha sido cuestionada la competencia del Tribunal para conocer de las controversias sub lite, y que las controversias sometidas a su conocimiento se relacionan con la ejecución y liquidación del contrato de consultoría; por consiguiente, se trata de controversias Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 18 \.,._ TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL relativas a asuntos patrimoniales de libre disposición, comprendidos en el alcance del pacto arbitral.
En consecuencia, el Tribunal ratifica su competencia para conocer sobre las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda reformada y su contestación. 1.4. Caducidad Con el fin de analizar si en este proceso operó el fenómeno de la caducidad o no, es preciso establecer la naturaleza del contrato que le dio origen a la controversia.
Es claro que el Contrato No. 333 de 2014 es un contrato estatal, como se deriva del hecho de que una de sus partes, el Ministerio de Educación Nacional, es una entidad estatal de aquellas cuya personería jurídica radica en la Nación, de acuerdo. con lo previsto en el artículo 80 de la Ley 153 de 1887 y en el numeral 1 o. del artículo 2o. de la Ley 80 de 1993.
Así también, porque dentro de los contratos estatales definidos, "a título enunciativo", por el artículo 32 de la citada Ley 80 de 1993, se encuentran los de consultoría y, específicamente, "los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos", según lo contemplado en el segundo inciso del numeral 2o. del referido artículo 32.
Tal cual el Contrato No. 333 de 2014, denominado como "Contrato de servicios de consultoría", que en su Apéndice A- Descripción de los servicios, establece que su "Objetivo General" será el de "Realizar la lnterventoría técnica, administrativa, financiera y contable a los convenios suscritos entre el Ministerio de Educación Nacional y las Secretarías de Educación Certificadas - SEC o las Escuelas Normales Superiores ".
Precisado entonces que se trata de un contrato estatal, dado que el Contrato No. 333 de 2014 no estableció un término para efectos de su liquidación y que el numeral 1.2. -Ley que rige el contrato, de las Condiciones Generales del Contrato, señala que "Este contrato, su significado e interpretación y ·la relación que crea entre las Partes se regirán por las cláusulas de este contrato, y de manera supletoria por la ley Colombiana aplicable", para hacer el conteo del término de caducidad se impone examinar las disposiciones legales que regulan la materia.
En primer término, debe recordarse que, de acuerdo con lo dispuesto por el. inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 -De la ocurrencia y contenido de la liquidación, "Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación".
El Contrato No. 333 de 2014 fue, evidentemente, un contrato de tracto sucesivo. En segundo lugar, advierte el Tribunal que el artículo 164 (romanillo v del literal j) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala la regla según la cual, para los contratos que requieran de liquidación, la caducidad operará en el término de dos años que se contarán, cuando la liquidación Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 19,..
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL "( ) no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración · unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contado a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del· término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la_ expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga".
En línea con la norma, si el Contrato No. 333 de 2014, incluida la ampliación de plazo contenida en la Adición No. 2, terminó el 27 de diciembre de 2014 y no tenía pactado un plazo de liquidación, el término de caducidad comenzó a correr el 27 de abril de 2015. Ahora bien, teniendo en cuenta que el 15 de marzo de 2016 la parte convocante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, y que la Audiencia de Conciliación se celebró el 31 de mayo de 2016 declarándose fallida la conciliación fecha en la que se expidió la constancia correspondiente la cual obra a folio 196 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en los términos del 21 de la Ley 640 del 2001, el término de caducidad se suspendió entre el 15 de marzo y el 31 de mayo de 2016.
Si la demanda y sus anexos fueron presentados el 28 de diciembre de 2016 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, es evidente que no habían transcurrido los dos años de que trata el citado artículo 164.
2. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA 2.1. Naturaleza del Contrato Las partes suscribieron el Contrato de Prestación de Servicios de Consultoría No. 333 de 2014, financiado parcialmente con recursos del Banco Interamericano de Desarrollo - BID (literal c) de las Consideraciones del Contrato), el cual, conforme a lo dispuesto en la Cláusula 1.2. de las Condiciones Generales, se rige por las cláusulas del contrato y de manera supletoria por la ley colombiana, y cuyo plazo de ejecución era de siete (7) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio (CEC 2.3), esto es el 29 de abril de 2014 (fl. 62 del CP.1).
Siendo un Contrato de Consultoría suscrito con una entidad estatal, como ya se dijo, se trata de un contrato estatal al que le es aplicable lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que establece: "2o. Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a · los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 20 ""'-,._/ TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSUL TOR(A COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los ténninos del respectivo contrato".
Como consta en el documento de Solicitud de Propuestas SEP. No. 04 de 2013, su objeto consistía en: "OBJETIVO GENERAL: "Realizar la interventoria técnica, administrativa, financiera y contable a los convenios suscritos entre el Ministerio de Educación Nacional y las Secretarias de Educación Certificadas - SEG o las Escuelas Nonnales Superiores - ENS, para la ejecución de proyectos en competencias ciudadanas, financiado por el Fondo Concursable del Componente 2 del "Programa de Apoyo en Gestión al Plan de Calidad para la Prosperidad".
"OBJETIVOS ESPEC{FJCOS: 1. Controlar por medio de una labor de inspección, asesoría, supervisión, comprobación y evaluación permanente, y la ejecución de las actividades planteadas, sobre las diferentes etapas del desarrollo de los convenios establecidos las Secretarias de Educación Certificadas - SEG o las Escuelas Nonnales Superiores - ENS. 2.
Verificar la plena ejecución de cada uno de los objetivos enunciados en las propuestas y convenios de las Secretarias de Educación Certificadas - SEG o las Escuelas Nonnales Superiores - ENS para poder establecer su nivel de cumplimiento. 3. Colaborar junto con el Ministerio de Educación Nacional en la ejecución de actividades de seguimiento y control que conlleven al alcance de los objetivos propuestos en los convenios suscritos las Secretarias de Educación Certificadas - SEG o las Escuelas Nonnales Superiores - ENS." (folio 8 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
Y en el Apéndice A del Contrato (a folio 40 a 41 del Cuaderno de Pruebas No. 1 ), se reiteran estos objetivos así: "OBJETIVO GENERAL: "1.5. Realizar la interventoria técnica, administrativa, financiera y contable a los convenios suscritos entre el Ministerio de Educación Nacional y las Secretarías de Educación Certificadas - SEG o las Escuelas Nonnales Superiores - ENS, para la ejecución de proyectos en Competencias Ciudadanas, financiado por el Fondo Concursable del Componente 2 del "Programa de Apoyo en Gestión al Plan de Calidad para la Prosperidad".
"1.6. Objetivos Especificas: 2.2.1. Controlar por medio de una labor de inspección, asesoría, supervisión, comprobación y evaluación pennanente, y la ejecución de /as actividades planteadas, sobre las diferentes etapas del desarrollo de los convenios establecidos con /as Secretarias de Educación y las Escuelas Nonnales Superiores. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 21 '1..
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL 2.2.2. Verificar la plena ejecución de cada uno de los objetivos enunciados en las propuestas y convenios de las Secretarias de Educación y las Escuelas Normales Superiores para poder establecer su nivel de cumplimiento. 2.2.3.
Colaborar junto con el Ministerio de Educación Nacional en la ejecución de actividades de seguimiento y control que conlleven al alcance de los objetivos propuestos en los convenios suscritos con /as secretarias de educación y las escuelas normales superiores estratégicas". El 28 de noviembre de 2014, las partes suscriben la Adición No. 1 al Contrato No. 333 de 2014, mediante la cual se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 10 de diciembre de 2014.
Y el 10 de diciembre de 2014, suscribieron la Adición No. 2 al Contrato No. 333 de 2014, mediante la cual se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 27 de diciembre de 2014, se adicionó el valor del Contrato en la suma de $109.888.502 y se modificaron las cláusulas 6.4 (a) Disponibilidad Presupuesta! - Forma de Pago, 3.6 Obligaciones de Presentar Informes, y 3.4 Seguros que deberá contratar el Consultor. 2.2.
Sobre la Primera y Segunda Pretensiones Declarativas Principales Procede el Tribunal a pronunciarse sobre la primera y segunda pretensiones principales de la demanda reformada, en la que la demandante solicita: "PRIMERA: Que se declare que las cláusulas tercera (cuarto pago) y cuarta (adiciona obligaciones) en lo que respecta a realizar 5 visitas para el seguimiento de cada uno de los proyectos dentro del otrosí No. 2 se debfan realizar a /o largo dei plazo contractual, y que la misma debe interpretarse de forma sistemática, práctica y de acuerdo con la ejecución del contrato, su naturaleza, la metodología presentada y la oferta presentada por el Consorcio Canco/ Sansa a, con base en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil. · "SEGUNDA: Que como consecuencia se declare que el Consorcio CONCOL - SANSAA cumplió el contrato consultoría No. 333 de 2014 y los otrosíes 1 y 2". 2.2.1.
Posición de las partes: Posición de la parte convocante: La parte convocante en los alegatos de conclusión presentados, respecto de la mencionada pretensión señala que ".../a realización de unas nuevas 5 visitas a cada uno de los proyectos en ejecución por parte de la Secretaría de Educación y Escuelas Superiores, era de imposil)le cumplimiento toda vez que la realización de las actividades (5 visitas) exigía un desarrollo logístico y técnico que, de manera comparada había sido desarrollado en un plazo de 7 meses que correspondía al plazo inicial del contrato de consultoría de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2.3 del numeral 111 "Condiciones Especiales del Contrato CEC': y que es evidente que se podría realizar en el nuevo plazo contractual establecido en el adicional No. 2".
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 22.. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Precisa adicionalmente que "( ) conforme a lo corroborado por la funcionaria del Ministerio de Educación que rindió testimonio, se pudo establecer que la finalidad de dicho documento contractual era terminar las actividades que habían sido desarrolladas durante la ejecución contractual (... )".
Se refiere así mismo a ta carta del Gerente del Equipo de Trabajo unificado de proyectos de recursos de crédito externo y donaciones del Ministerio de Educación Nacional del 5 de diciembre de 2014, y concluye que "de la carta antes referida se lee claramente que el adicional No. 2 corresponde a la entrega del informe final de la supervisión de los convenios de la interventoría, exclusivamente de los informes y no tenía nada que ver las visitas.
Cabe agregar, que la metodología presentada por el Consorcio tampoco fue modificada lo que prueba una vez más que las visitas establecidas en el adicional 2 no podrían ser ejecutadas en el plazo establecido, como en efecto las partes lo hicieron el día 27 de diciembre de 2014". Agrega la convocante que "(... ) las reglas de interpretación de los contratos establecidas en el Código Civil permiten establecer la interpretación auténtica del contrato entre las partes ( )"y que "de las pruebas obrantes en el proceso de los testimonios presentados es claro que las partes durante la ejecución contractual expresaron que las visitas durante el adicional 2 no eran necesarias y eran imposibles de hacer por lo que la citada cláusula debe interpretarse como una aclaración frente a la integralidad del contrato o como una obligación imposible y por lo tanto no escrita en el contrato".
Posición de la parte convocada: Frente a la mencionada pretensión primera de demanda reformada, la parte convocada en la contestación de demanda reformada formuló las excepciones. denominadas "EL PRINCIPIO DE QUE EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES Y EL CARÁCTER VINCULANTE DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN LA ADICIÓN No. 2", "LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES · A CARGO DE LA CONTRATISTA': en lo que se refiere a la realización de 5 visitas previstas como obligación de la Adición No. 2 en tanto no realizó visita alguna en vigencia de la citada Adición, y "LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS HECHOS CUMPLIDOS".
En los alegatos de conclusión, la convocada señala que la mencionada pretensión debe negarse en tanto el contrato es ley para las partes y la convocante no cumplió con la obligación de realizar 5 visitas adicionales. Añade la demandada que: "(...) cuando la Adición No. 2 se refiere a la obligación de "Realizar 5 visitas para el seguimiento de la ejecu.ción de cada uno de los proyectos que se encuentran en ejecución por parte de las Secretarías de Educación y Escuelas Normales Superiores objeto de la interventoría", hace. alusión a nuevas obligaciones que el contratista debía satisfacer a partir de la vigencia de la Adición No. 2, sin que su cumplimiento pudiera validarse con/as actividades realizadas durante el plazo inicial de vigencia del Contrato No. 333 de 2014.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL "Nótese, en este sentido, que en la justificación de la Adición No. 2 que consta en el estudio previo, se refiere claramente que de Jo que se trata es de adicionar obligaciones dirigidas a garantizar la continuidad en el seguimiento de la ejecución técnica, administrativa y financiera de los convenios.
Así se refirió: "este adicional se suscribe con el fin de garantizar la verificación de cumplimiento de los compromisos adquiridos por las Secretarías y escuelas normales superiores en los convenios suscritos y continuar con el seguimiento a la ejecución técnica, administrativa y financiera de los mismos. Es necesario adicionar la obligación al contrato inicial".
"Conforme con lo anterior, por cuenta del principio contenido en el artículo 1602 del Código Civil según el cual los contratos son ley para las partes, el consorcio se obligó de forma libre al cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Adición. No. 2, de modo que debía satisfacer todas y cada una de las prestaciones correspondientes en debida forma y oportunamente.
Debe tenerse presente que en este caso no se estructuró ninguna circunstancia prevista en la ley, ni por las partes, a efecto de excusar su cumplimiento". Más adelante agrega que, "En relación con las afirmaciones del demandante, en el sentido en que por virtud del artfculo 1618 del Código Civil debe atenderse a la intención de las partes en fase prenegocial de la Adición No. 2 y no a la intención libremente expresada en este acuerdo de voluntades, ha de señalarse que se trata de una aplicación subjetiva y caprichosa de dicha disposición, por cuanto desconoce que las etapas precontractuales, si bien deben orientarse por el principio de buena fe, resultan dinámicas y variables y simplemente dan cuenta del camino recorrido por las partes para finalmente acordar los. elementos del contrato respectivo".
Y concluye que ªcontrario a lo que aducen los demandantes, la intención de los contratantes no debe buscarse en la documentación que refleja el proceso dinámico y variable de formación de la voluntad, sino que se halla de forma clara e inequfvoca en la Adición No. 2 que refleja fielmente la intención de las partes, plasmada voluntariamente y libre de apremio".
Respecto a la manifestación de la convocante relativa a la imposibilidad de realizar las 5 visitas adicionales durante la prórroga del contrato, afirma la convocada que estos argumentos "fueron enervados por los diferentes testigos que rindieron su declaración en el proceso, toda vez que en realidad era razonable considerar visitas adicionales durante el periodo de adición del contrato y su ejecución material dependía del personal que dispusiera el contratista para el efecto, circunstancia que debió ser considerada al momento de suscribir la Adición No. 2".
Pone de presente la convocada que "/as visitas inicialmente pactadas en el contrato original no fueron cabalmente satisfechas, con lo que se tiene acreditado el incumplimiento del contratista", y que respecto a una "supuesta invalidez de la cláusula relativa a la obligación de realizar 5 visitas, tampoco existiría obligación correlativa de pago alguno del Ministerio, como quiera que no se cumplió con actividades que causaran un pago y estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin causa del Consorcio Concol - Sansaa ".
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 24 '- /,,_______/. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. ySANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Finalmente alega la convocada que la pretensión "es improcedente desde el punto de vista jurídico, como quiera que lo que demanda es el pago de un hecho cumplido, lo cual está prohibido por la ley(... ).
Por tanto, sí las visitas fueron realizadas antes de la suscripción de la Adición No. 2 y lo que pretende la convocante es que se pague por ellas, lo que solícita es el reconocimiento económico de actividades ocurridas de forma prevía a la celebración del negocio jurídico, lo que constituye un hecho cumplido que no puede ser objeto del pago pretendido por la demandante". 2.2.2.
Concepto del Ministerio Público El señor Agente del Ministerio Público en su concepto final respecto de la pretensión en mención solicita que se niegue y fundamenta esta conclusión así: La obligación adicionada al Contrato No. 333 de 2014 relativa a realizar cinco visitas es una obligación nueva y diferente de las pactadas en el contrato inicial.
Precisa el Ministerio Público que: "(... ) no es aceptable el argumento de la parte demandante cuando sostiene que las cinco visitas pactadas en el contrato adicional son las mismas que se pactaron y ejecutaron en el plazo del contrato inicial; y que no se trata de visitas adicionales; pues como se vio la adición consiste en añadir, agregar o aumentar en este caso las obligaciones del contrato inicial.
"Pero igualmente, una interpretación desde la sana crítica, permite arribar a la misma conclusión, pues de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, ningón sentido tendría que las partes adicionaran al contrato inicial la obligación de "Realizar cinco (5) visitas para el seguimiento de la ejecución de cada uno de los proyectos que se encuentran en ejecución ", si en realidad se trataba de las visitas del contrato inicial que, para ese momento, 10 de diciembre de 2014, ya se habían ejecutado y remunerado.
"Por ello, considera el Ministerio Póblico que no hay lugar a indagar sobre la intención de las partes, ni a la aplicación del art. 1618 del Código Civil, toda vez que, como ya se dijo, la cláusula en cuestión no requiere interpretación alguna, por ser completamente clara y expresa en adicionar obligaciones al contrato inicial; y es por ello que también se adiciona plazo y la forma de pago, habida cuenta que por tratarse de un contrato bilateral, al adicionarse obligaciones lo correspondiente es que también se adicione el precio y el plazo del contrato.
"Tampoco es de recibo el argumento de la parte convocante quien sostiene que existió una interpretación errónea entre lo que quedó redactado en el adicional No. 2 y la verdadera intención de las partes; puesto que la cláusula es clara, expresa y no requiere interpretación alguna, de tal manera que en tal escenario de un eventual error en la redacción del texto, el contratista pudo enterarse con la mera lectura del documento y debió advertir tal inconsistencia y ponerla de presente a la entidad contratante, bien para que se corrigiera adecuándola a lo verdaderamente pactado; o incluso, abstenerse de suscribir la adición en estas condiciones; máxime si ya con anterioridad habfa ejecutado el contrato inicial durante 7 meses y conocía que así pactada la obligación no le era conveniente ni favorable a sus intereses; máxime si como se afirma en la demanda, dicha obligación así pactada se traduce en un desequilibrio económico del contrato.
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25. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DÉ EDUCACIÓN NACIONAL "Para el Ministerio Público, esta conducta del contratista rompe los principios de buena fe y lealtad contractual, porque primero acepta y suscribe sin reparos la cláusula adicional tal y como está redactada, sin oponer objeciones reparos ni reclamar a su contraparte claridad al respecto; pero posteriormente no cumple la obligación adicional de /as cinco visitas, alegando errores interpretativos y pretendiendo que se tenga como cumplida por haberse ejecutado durante el contrato inicial". 2.2.3.
Consideraciones del Tribunal Como se dijo, el 28 de noviembre de 2014 las partes suscribieron la Adición No. 1, en la que resalta el Tribunal contiene entre otras los siguientes considerandos: "c) Que /os siete (7) meses de ejecución del contrato culminan el 28 de noviembre de 2014 y con e/ fin de realizar el seguimiento a la ejecución de los convenios de Secretarias de Educación y Escuelas Normales en el marco del Fondo Concursable Componente 2.
"d) Que mediante e/ documento de Solicitud de Adición y Prórroga al contrato No 333 de 2014, suscrito por el Supervisor del contrato y Ordenador del Gasto se requiere prorrogar e/ Contrato No. 333 de 2014, con el fin de que la firma Consorcio CONCOL - SANSAA pueda hacer e/ seguimiento a la ejecución de los convenios de Secretaría de Educación y Escuela Normal en el marco del Fondo Concursable del Componente III y hasta tanto se cuente con la no objeción del BID a la adición en valor que garantice el seguimiento hasta la finalización de /os convenios." (folio 66 del CP. 1 J. Advierte el Tribunal que conforme a lo expuesto en la citada adición, habiendo culminado el plazo de 7 meses inicialmente pactado en el contrato, las partes determinaron que era necesario continuar con los servicios del Consultor para llevar a cabo el seguimiento a la ejecución de los convenios de las Secretarías de Educación y Escuelas Normales Superiores en el marco del Fondo Concursable del Componente 11, hasta la finalización de estos convenios.
Como lo señalaron las partes en los considerandos de la citada adición, se requerían servicios adicionales del Consultor para que llevara a cabo el seguimiento de los convenios en el mes de diciembre, actividades que no estaban previstas en el contrato inicial, en el cual las actividades del Consultor terminaban a finales del mes de noviembre de 2014.
En este sentido, en el considerando d) de la Adición No. 1 se precisa que se encuentra en trámite la no objeción del BID para la adición en recursos, de tal manera que se garantice el seguimiento de los convenios hasta su finalización. El 10 de diciembre de 2014 las partes suscriben la Adición No. 2 al Contrato No. 333 de 2014, en la que en sus considerandos se expresa: "d) Con el ñn de garantizar la verificación del cumplimiento de los compromisos adquiridos por las Secretarías de Educación y Escuelas Normales Superiores en /os convenios suscritos y continuar con el seguimiento en la ejecución técnica, administrativa y financiera de /os mismos, es necesario adicionar obligaciones al contrato inicial que garanticen el seguimiento de la eiecución de cada uno de los Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 26 " _/ TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL proyectos que se encuentran en eiecución por parte de las Secretarías de Educación y Escuelas Normales Superiores obieto de interventoría. así como la revisión de los informes mensuales ñnancieros y trimestrales técnicos de los convenios. y de las solicitudes de modificación a los convenios conforme al nuevo Reglamento Operativo.
"e) Por otro lado es necesario apoyar en la proyección de las actas de liquidación de los convenios SE y ENS y la socialización del Reglamento Operativo de acuerdo con la aprobación del BID. "f) Que mediante el documento de "Solicitud de Adición y Pró"oga" al contrato No. 333 de 2014, suscrito por el Supervisor del Contrato y Ordenador del Gasto, se requiere adicionar y prorrogar el contrato hasta el 27 de diciembre de 2014, y adicionar en la suma de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOS PESOS ($109.888.502), así como ajustarla forma de pago en lo relacionado· con el tercer y un cuarto pago que corresponde a la entrega del informe final de la supervisión de los convenios objeto de la interventoría. Se anexa la propuesta· del contratista detallando el resumen de precios. remuneración gastos y costo total de la propuesta que sustentan la presente adición".
(subrayas del Tribunal) De los citados considerandos concluye el Tribunal: La Adición No. 2 se suscribe con el objeto de continuar con la supervisión de cada uno de los proyectos que se encontraban en ejecución por parte de las Secretarías de Educación y Escuelas Normales Superiores objeto de interventoría hasta el 27 de diciembre de 2014.
Con la Adición No. 2 se agregan obligaciones al contrato inicial cuyo objetivo no era otro que garantizar el seguimiento de cada uno de los proyectos que se encontraban en ejecución por parte de las Secretarías de Educación y Escuelas Normales Superiores (en adelante, SE y ENS) objeto de interventoría hasta el 27 de diciembre de 2014, así como la revisión de los informes mensuales financieros y trimestrales técnicos de los convenios, y de las solicitudes de modificación a los convenios conforme al nuevo Reglamento Operativo.
La Adición No. 2 buscaba adicionalmente contar con el apoyo requerido del Consultor en la proyección de las actas de liquidación de los convenios SE y ENS y la socialización del Reglamento Operativo de acuerdo con la aprobación del BID. En este sentido al suscribirse la Adición No. 2, el Consultor se obliga a ejecutar obligaciones adicionales dirigidas a: 1) garantizar el seguimiento de la ejecución de cada uno de los proyectos que se encontraban en ejecución por parte de las SE y ENS objeto de interventoría hasta el 27 de diciembre de 2014; 2) revisar los informes mensuales financieros y trimestrales técnicos de los convenios con corte a 27 de diciembre de 2014, y proyectar las solicitudes de modificación a los convenios conforme al nuevo Reglamento Operativo; 3) proyectar las actas de liquidación de los convenios SE y ENS; 4) la socialización del Reglamento Operativo de ~cuerdo con la aprobación del BID; y, 4) Realizar los informes finales correspondientes teniendo en cuenta las actividades ejecutadas en el mes de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSUL TORIA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. diciembre de 2014 y la documentación recaudada en este periodo.
Observa el Tribunal que en los considerandos de la Adición No. 2, en ningún momento se aludió a que fuese necesario realizar visitas adicionales a las que estaban inicialmente previstas en el contrato. Como se establece en el considerando f) de la Adición No. 2, para remunerar las obligaciones adicionales a ejecutar por el Consultor en el periodo en que se prorroga el contrato de tal manera que la entidad pudiese contar con la interventoría de los Convenios hasta su finalización, se pacta una adición en valor al contrato por la· suma de $109.888.502, que como se precisa en el referido considerando se encuentra soportada en el resumen de precios, remuneración gastos y costo total de la propuesta presentada por el contratista para la adición. En estos términos, encuentra el Tribunal que con la Adición No. 2 se modifica la forma de pago del tercer pago que estaba consagrada en la Cláusula 6.4 (a) de las Condiciones Especiales del Contrato, incluyendo un cuarto pago así: "Se modifica la forma de pago asf: "TERCER PAGO: por un valor de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($240.312.976) previo recibo a satisfacción de un informe que contenga: • Informe de socialización y aplicación del Reglamento Operativo de acuerdo con la aprobación del BID. • Dictamen sobre el estado financiero de los proyectos presentados al Fondo Concursa ble. • Dictamen sobre la información financiera complementaria de /os proyectos presentados al fondo concursable. • Dictamen sobre el cumplimiento a la totalidad de las cláusulas contractuales pactadas en los convenios firmados con cada ET (SEG) o ENS. • Dictamen sobre la totalidad de solicitudes de desembolso presentadas por las SE y ENS al MINISTERIO a la fecha. • Informe parcial de la auditor/ a operacional y financiera, de acuerdo con /os términos de referencia. • Certificado de los reportes trimestrales sobre la cuenta ·de la entidad financiera que se abrió con cada SEG y ENS para el manejo exclusivo de /os recursos.
"CUARTO PAGO: por un valor de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS · OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($109. 888. 502) previo recibo a satisfacción de los siguientes informes: • Informe de cada una de las cinco (5) visitas realizadas para el seguimiento de la ejecución de cada uno de los proyectos que se encuentran en ejecución por parte de las Secretarias de Educación y Escuelas Normales Superiores objeto de la interventor/ a, con la descripción de los hallazgos o no conformidades, en el que dan respuesta a la totalidad de los aspectos planteados de carácter técnico, administrativo, financiero y contable al igual que la descripción de las debilidades que se observan en la ejecución del Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL proyecto y del plan de mejoramiento para cada caso en cada una de las (5) visitas. • Informe de verificación del plan de ejecución financiera y contable y de avance técnico de cada una de las actividades propuestas por las SE y ENS objeto de la interventoría. • Recibo y verificación de los informes mensuales financieros y trimestrales técnicos de los convenios objeto de la interventoría con corte a 27 de diciembre de 2014. • Proyección de las Solicitudes de modificación a los convenios conforme al nuevo Reglamento Operativo. • Informe de asistencia y acompañamiento al MEN frente a los requerimientos de la auditoría externa contratada por el BID.
"Para cada uno de los pagos se requiere la presentación del documento de cobro correspondiente, la certificación de cumplimiento a satisfacción expedida por el supervisor del contrato y la constancia o certificación de pago de aportes al Sistema". Ahora bien, en la Cláusula Cuarta de la Adición No. 2, se modifica adicionalmente la Cláusula 3.6, la cual pone de presente el Tribunal, y que como consta en las Condiciones · Generales del Contrato, se titula "Obligaciones de presentar informes".
Es de anotar que, revisadas las Co_ndiciones Especiales del Contrato, estas no se refieren a la cláusula 3.6. de las Condiciones Generales, por lo que el texto de las Condiciones Generales en lo relativo a esta cláusula no hacen precisión alguna en las Condiciones Especiales. La cláusula en mención se modifica así: "Se adicionan las siguientes obligaciones: • Realizar cinco (5) visitas para el seguimiento de la ejecución de cada uno de los proyectos que se encuentren en ejecución por parte de las Secretarías de Educación y Escuelas Normales Superiores objeto de la lnterventoría. • Revisar los informes mensuales financieros y trimestrales técnicos de los convenios objeto de la interventoría con corte a 27 de diciembre de· 2014, y de la proyección de las solicitudes de modificación a /os convenios conforme al nuevo Reglamento Operativo. • Proyectar las actas de liquidación de los convenios con SE y ENS objeto de la interventoría. • Socializar y aplicar el Reglamento Operativo de acuerdo con la aprobación del BID. • Analizar, dar aval y proyectar las solicitudes de modificación a los convenios conforme al nuevo Reglamento Operativo".
La controversia sometida al conocimiento de este Tribunal de Arbitramento se centra en la interpretación de la mencionada cláusula. En efecto, mientras la parte convocante sostiene que esta cláusula debe entenderse en el sentido de que las 5 visitas a las que alude son las realizadas a lo largo de la totalidad del plazo contractual, la parte convocada sostiene que en la cláusula citada se pacta como Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL obligación adicional la realización de 5 visitas adicionales o nuevas a las que estaban contempladas inicialmente en el contrato, obligación que en su concepto incumplió la demandante.
La posición de la demandada es compartida por el señor Agente del Ministerio Público, quien al respecto manifiesta que con la suscripción de la Adición No. 2 se adicionó una obligación nueva consistente en realizar 5 visitas, la cual era clara y expresa y por tanto no requiere interpretación alguna, por lo que cualquier error en su redacción ha debido ser advertido por el contratista.
Sobre la controversia en mención y en especial sobre la interpretación de la cláusula cuarta de la Adición No. 2, considera el Tribunal que: En primer lugar, pone de presente el Tribunal que aunque la cláusula cuarta de la Adición No. 2 es aparentemente clara, si se tiene en cuenta el título completo de la misma, el contenido de la cláusula tercera de la Adición No. 2, los considerandos de la Adición No. 2, el resumen de precios que soporta la Adición No. 2, y las comunicaciones cruzadas entre las partes de forma previa a la suscripción de la Adición No. 2, observa el Tribunal que existe ambigüedad y contradicción en los términos empleados y por tanto, contrario a lo que sostiene la convocada y el Señor Agente del Ministerio Público, corresponde al Tribunal aplicar las normas de interpretación en aras de establecer el contenido de la misma.
Como determinó el Consejo de Estado en sentencia del 24 de mayo de 2012, radicado 76001-23-25-000-1999-00272-01 (21181 ), para la interpretación de los contratos estatales, se aplican las reglas de interpretación consagradas en el Código Civil, entre las que se encuentra la que establece que "conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras" (art. 1618 del C.C.) y que "/as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose/e a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte" (art. 1622 del C.C.).
En estos "'·" términos estableció el Honorable Consejo de Estado: "Toda vez que el contenido del contrato no resulta suficiente para satisfacer el interrogante planteado y dado que el Estatuto de Contratación de la Administración Pública no contiene reglas especiales en materia de interpretación del contrato estatal, resulta necesario en este caso acudir a /os criterios de interpretación previstos en el Código Civil Co/ombiand 131, incorporados al Estatuto General de Contratación en virtud de lo normado por el artículo 13r141 de la Ley 80 de 1993 y también por remisión del Código de Comerciof151, en el evento de que el contrato se celebre con un comerciante, a la luz de lo dispuesto por el artículo 28 161 de la misma Ley 80 respecto·de los criterios de interpretación de los contratos estatales. ':A las reglas de interpretación de los contratos estatales se ha referido la Jurisprudencia de esta Sección, entre otras, en la Sentencia que se cita a continuación: ""2.
Las reglas de interpretación de los contratosf 17J ""2.1 Con la interpretación del contrato se persigue constatar el convenio negocia/, la determinación de sus efectos y la integración de estos, sin comprender en ella la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSUL TORIA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL calificación del acto pues esto es propio de una actividad diferente como es la valoración jurídica del acto celebrado. · '"'Sin embargo no debe perderse de vista que si las partes han señalado los efectos del contrato, la verificación de este señalamiento corresponde a una labor interpretativa mientras que lo atinente a las repercusiones jurídicas de /o fijado por /os contratantes harán parte de la valoración. ""La interpretación del negocio jurídico, cuando de contratos se trata, no tiene como objeto primario el establecer el querer dispositivo de cada uno de los contratantes individualmente considerado sino la intención común de todos ellos toda vez que el contrato es en últimas el resultado de la convergencia de sus designios negocia/es.
""Esta búsqueda primordial de la común intención de las partes puede lograrse mediante la aplicación de una serie de reglas principales, también llamadas subjetivas por la doctrina, que se compendian en que conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a lo literal de las palabras (art. 1618 del C. C.), que las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia (art. 1622 inc. 2º) o por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho (arl. 1622 inc. 3°), que las cláusulas deben interpretarse unas por otras dándole a cada una el sentido que más convenga al contrato en su totalidad (art. 1622 inc. 1º), que si en un contrato se expresa un caso para explicar la obligación se entiende que esa mención no es restrictiva sino ejemplificativa (art. 1623), y que se entiende que la expresiones generales contenidas en el negocio sólo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (art. 1619).
""Sin embargo es posible que esa común intención de /os contratantes no pueda ser verificada mediante la utilización de las reglas que precedentemente se mencionaron y es entonces cuando el ordenamiento prevé la posibilidad de acudir a unas reglas de carácter subsidiario, también llamadas objetivas por la doctrina, en las que ya no interesa la indagación de la voluntad de /os contratantes sino la protección del acto dispositivo y sus principios o de las circunstancias particulares de alguna de las partes, reglas estas que se resumen en que el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no produzca efecto alguno (art. 1620 del C. C.), que deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (art. 1621), que las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (art. 1624 inc. 1°), y que las cláusulas oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretarán contra ella si la ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar(art. 1624 inc. 2°).
""2.2 La regla de interpretación contra el predisponente o proferentem contenida en el inciso final del articulo 1624 del Código Civil es de rancia raigambre pues se remonta al derecho romano clásico. ""En efecto, Ce/so expresaba que 'cuando en una estipulación se duda cual sea el objeto de lo hecho, la ambigüedad va contra el que estipula'l181, opinión ésta que reiteraba U/piano al señalar que 'cuando en las estipulaciones se duda qué es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas contra el estipulantef191. ª"Téngase en cuenta que en Roma el estipu/ante presentaba el texto de la stipulatio y el promissor adhería a lo predispuesto, circunstancias éstas que determinaron que Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE.
EDUCACIÓN NACIONAL los jurisconsultos opinaran que las oscuridades debían interpretarse en contra de quien redactó la estipulación pues 'fue libre para emplear con latitud las palabras'lW. '"'Pues bien, en términos actuales y de una manera más general podríamos afirmar que las cláusulas oscuras deben interpretarse en contra de quien las redactó o predispuso porque siendo de su cuenta la confección de la cláusula se impone con más vigor en él la carga de la claridad pues así lo exige fa buena fe contractual, en especial si se tiene en cuenta el deber de información y el deber que tiene todo contratante de velar no sólo por su propio interés sino también por el interés del otro ya que el contrato cumple finalmente con una función económica y social.
""Ya se comprenderá entonces que estos deberes se aquilatan cuando se trata de la satisfacción del interés general mediante la prestación de los servicios públicos y se utilizan para ello /os esquemas contractuales. ""Pero por supuesto, se reitera, esta regla de interpretación que se viene comentando es de carácter subsidiario pues sólo puede acudirse a e/la si no es posible dilucidar en primer lugar con las otras reglas la común intención de los contratantes''fW..
"En el presente caso es n~cesario acudir a una de las llamadas reglas subjetivas, cual es la prevista en el artículo 1618 del Código Civil, según la cual una vez conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a la literalidad de las palabras y esta intención se puede desentrañar tanto de la solicitud de cotización realizada por la entidad como de la propuesta formulada por el actor''.
(negrillas del Tribunal) Revisados los antecedentes y considerandos de la Adición No. 2, advierte el Tribunal que, como ya se dijo, la intención inequívoca de las partes era prorrogar el contrato para que se continuara con la interventoría hasta la culminación de los convenios. En este sentido, las partes acordaron prorrogar el contrato y adicionar obligaciones tendientes a que se continuara con la supervisión hasta la culminación de los contratos, así como llevar a cabo acciones tendientes a la aplicación del nuevo Reglamento Operativo.
Aunque en la cláusula cuarta se dice que se adiciona la siguiente obligación "Realizar cinco (5) visitas para el seguimiento de la ejecución de cada uno de /os proyectos que se encuentren en ejecución por parte de las Secretarías de Educación y Escuelas Normales Superiores objeto de la lnteNentoría", ésta debe interpretarse teniendo en cuenta el contenido y alcance del contrato y de los adicionales suscritos, así como la intención de las partes, y la aplicación práctica que hayan hecho de ella las partes, en los términos de los artículos 1618 y 1622 del Código Civil, en consonancia con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado antes referida.
En primer lugar, revisados los antecedentes, no se encuentra manifestación alguna que permita establecer que la intención de las partes era realizar cinco visitas adicionales o nuevas; ni en los considerandos de las adiciones, ni en sus documentos soporte, se alude a visitas adicionales. Por el contrario, en el expediente obra una comunicación suscrita por Sonia Vallejo Rodríguez, en su condición de Subdirectora de Fomento de Competencias del Ministerio de Educación, del 13 de noviembre de 2014 con radicado 2014EE89367, en la que de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 32 TRIBUNAL ARBITRÁL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL forma expresa se dice que la cotización de la adición debe realizarse "teniendo en cuenta que no se harán visitas a las -ENS y SE".
(subrayas y negrillas del Tribunal). Para mayor claridad a continuación se cita la referida comunicación que se encuentra en el CD aportado por la convocada y que obra a folio 284 del Cuaderno de Pruebas 2 (pág. 49 del archivo Tomo 13): "De acuerdo con lo estipulado en la propuesta de la firma interventora, en el numeral 1.5 Metodología del Proceso de lnterventoría, la cual hace parte integral del contrato 332 de 2014, requerimos el envío del reporte de cada una de las cinco (5) visitas realizadas al seguimiento de la ejecución de cada uno de los proyectos que se encuentra en · ejecución por parte de las Secretarlas de Educación y Escuelas Normales Superiores objeto de la interventoría. En ese sentido solicitamos la descripción de los hallazgos o no conformidades, en el que dan respuesta a la totalidad de aspectos planteados de carácter técnico, administrativo financiero y contable al igual que la descripción de las debilidades que se observan en la ejecución del proyecto y el plan de mejoramiento para cada caso para cada una de las cinco (5) visitas.
Por otro lado, dando alcance a la comunicación de la gerente de la unidad, Dra. lngrid Vanegas, con respecto a la cotización adición contrato 333 de 2014 - Consorcio Concol - Sansaa- solicitó que realicen la discriminación del valor de dicha cotización para el mes de diciembre. con las actividades que se incluyen para ese mes en términos del seguimiento de los convenios, teniendo en cuenta que no se harán visitas a las ENS y SE.
Finalmente, solicitamos su presencia y la del representante legal del Consorcio CONCOL- SANSAA el próximo martes 18 de noviembre a las 2:00 pm en las instalaciones del Ministerio de Educación para la negociación de una posible prórroga para el 2015". (negrillas y subrayas del Tribunal) En consecuencia, es claro que la intención real de la convocada no era que en el mes de diciembre se realizaran visitas adicionales o nuevas.
En segundo lugar, observa el Tribunal que para la realización del cuarto pago, según lo establecido en la Cláusula Tercera de la Adición No. 2, se incluye como entregable la presentación de un "Informe de cada una de las cinco (5) visitas realizadas para el seguimiento de la ejecución de cada uno de los proyectos que se encuentran en ejecución por parte de las Secretarías de Educación y Escuelas Normales Superiores objeto de la interventoría, con la descripción de los hallazgos o no conformidades, en el que dan respuesta a la totalidad de /os aspectos planteados de carácter técnico, administrativo, financiero y contable al igual que la descripción de las debilidades que se observan en la ejecución del proyecto y del plan de mejoramiento para cada caso en cada una de las (5) visitas".
Observa adicionalmente el Tribunal que, aunque en la oferta técnica presentada por el Consultor se aludía a la presentación de reportes de las visitas realizadas, el Contrato suscrito no contemplaba la presentación de un informe de las 5 visitas en los términos y condiciones precisados en la Adición No. 2. En efecto, en cuanto a la presentación de los informes, en la Cláusula 3.6 de las Condiciones Generales del Contrato, se estableció (folio 33 del Cuaderno de Pruebas No. 1 ): Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL "3.6.
Obligaciones de presentar informes: (a) El Consultor presentará al Contratante los informes y documentos que se especifican en el Apéndice B adjunto, en la forma, la cantidad y de dentro de los plazos establecidos en dicho Apéndice. (b) Los informes finales deberán presentarse en disco compacto (CD ROM) además de las copias impresas indicadas en el Apéndice B".
Esta cláusula refiere al Apéndice B, en el que se especifican los informes y documentos que debía presentar el Consultor, los cuales, conforme al Apéndice B titulado "Requisitos para la Presentación de Informes", eran (folio 44 del Cuaderno de Pruebas No. 1 ): "1. Primer pago del 53. 8% previo recibo a satisfacción de un producto/informe de actividades que contenga: • El documento de análisis de resultados del proceso de selección y priorización de propuestas de proyectos de Escuelas Normales Superiores y SEC, relacionados con el desarrollo de Competencias Ciudadanas con sus respectivas recomendaciones a tener en cuenta para la implementación de dichos proyectos. • Dictamen sobre e/ estado financiero de /os proyectos, presentados al Fondo Concursable a la fecha del informe. • Dictamen sobre la información financiera complementaria de cada uno de /os proyectos presentados al Fondo Concursable, a la fecha del informe. • Dictamen sobre e/ cumplimiento de las cláusulas contractuales pactadas en los convenios firmados con cada ET (SEC) o ENS. • Dictamen sobre las solicitudes de desembolso presentadas por las ET (SEC) y ENS al MINISTERIO a la fecha.
"2. Segundo pago del 23.1% previo recibo a satisfacción de un producto/informe de actividades que contenga: • Dictamen sobre e/ cumplimiento de las cláusulas contractuales pactadas en /os convenios firmados con cada ET (SEC) o ENS. • Dictamen sobre las solicitudes de desembolso presentadas a la fecha por las ET (SEC) y ENS al MINISTERIO. • Certificado de los informes bimensuales a que haya Jugar de la auditoria operacional, técnica y financiera, de acuerdo con los términos de referencia. • Certificado de los reportes trimestrales a que haya Jugar sobre la cuenta de la entidad financiera que se abrirá para e/ manejo exclusivo de /os recursos. 3.
Tercer pago del 23. 1 % al recibido a satisfacción por parte del Supervisor del convenio del informe final. • Dictamen final sobre e/ estado financiero de los proyectos, presentados al Fondo Concursable. • Dictamen final sobre la información financiera complementaria de los proyectos, presentados al Fondo Concursable. • Dictamen sobre el cumplimiento a la totalidad de las cláusulas contractuales pactadas en los convenios firmados con cada ET (SEC) o ENS.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE. EDUCACIÓN NACIONAL • Dictamen sobre la totalidad de solicitudes de desembolso presentadas por la SE y ENS al MINISTERIO a la fecha. • Informe de la auditoria operacional y ñnanciera, de acuerdo con los términos de referencia. • Certificado de los reportes trimestrales sobre la cuenta de la entidad financiera que se abrió con cada SEC y ENS para el manejo exclusivo de los recursos".
Así las cosas, revisadas las condiciones iniciales del contrato, tanto las condiciones generales como las condiciones especiales, y el Apéndice B, considera demostrado el Tribunal que, aunque en la Oferta Técnica del Consultor se contemplaba la realización de 5 visitas y la presentación de los reportes correspondientes, en las condiciones iniciales de pago no se contemplaba la presentación de un informe final de las 5 visitas.
Es decir, no se contemplaba como un requisito para el pago la entrega y recibo a satisfacción de un informe de cada una de las cinco visitas. En este sentido observa el Tribunal que las partes al suscribir la Adición No. 2 precisaron esta obligación, incluyendo expresamente que la presentación del informe de cada una de las 5 visitas era un requisito para que la entidad realizara el cuarto pago acordado.
Igualmente resalta el Tribunal que el informe de cada una de las visitas que se incluye como requisito para realizar el cuarto pago, se refiere a 5 visitas. De lo anterior es de concluir que, si con la suscripción de la Adición No. 2 las partes hubiesen pretendido incluir, como una obligación del Consultor, la realización de 5 visitas adicionales a las inicialmente previstas, el citado entregable debía en consecuencia referirse a 1 O visitas, con lo cual se presentaría una contradicción entre las cláusulas tercera y cuarta de la Adición No. 2.
Sin embargo, este entregable se refiere sólo a 5 visitas, lo que resulta acorde con la intención de las partes manifestada en los diferentes documentos contractuales, así como en la correspondencia cruzada de forma previa a la suscripción de la Adición No. 2 - en la que el Ministerio pone de presente expresamente que "no se harán visitas a las E.NS y SE: y el resumen de precios soporte de la Adición No. 2.
Advierte asimismo el Tribunal que el título completo de la Cláusula 3.6, modificada en la Adición No. 2, es "Obligaciones de presentar informes" (folio 33 del Cuaderno de Pruebas No. 1 ). En este sentido las obligaciones allí adicionadas deben entenderse en este contexto, y así lo considera el Tribunal: la obligación que se agrega en la Adición No. 2 en relación con las visitas era la de elaborar y presentar el informe consolidado de las 5 visitas que había realizado el Consultor durante el plazo de ejecución del contrato, exigencia que no estaba contemplada expresamente en los informes referidos en el Apéndice B (Cláusula Tercera de la Adición No. 2).
En ese orden de ideas, cuando la cláusula señala que " se adicionan las siguientes obligaciones ·: debe interpretarse de manera integral, esto es, consecuente con el alcance de las nuevas actividades que se adicionaban en relación con el tiempo de su ejecución y el costo pactado para ello. Así las cosas, analizada en su integridad la cláusula, constata el Tribunal que sí se adicionan obligaciones a las pactadas inicialmente en el contrato, pues se extiende el plazo de las actividades de lnterventoría hasta finales de diciembre de 2014, y se incluyen Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL actividades de gestión, revisión y recopilación de información y de asesoría y acompañamiento que no estaban contempladas en el contrato inicial.
Por lo anterior, concluye el Tribunal que ya sea que se trate de la adición de una obligación referida a la presentación del informe de cada una de las 5 visitas, el cual, como se expuso, no estaba contemplado expresamente en el Apéndice B ni en la cláusula 3.6, o de precisar eri los términos y condiciones de la Adición No. 2 una obligación que no había quedado consignada expresamente en el contrato, y aunque la redacción de la cláusula cuarta de la Adición No. 2 no es afortunada, es claro para el Tribunal que_ esta cláusula debe interpretarse aplicando las normas previstas en los artículos 1618 y 1622 del Código Civil, con fundamento en las cuales no puede entenderse que con lo allí establecido el Consultor se obligó a realizar 5 visitas adicionales en un término inferior a un mes, lo cual no corresponde a la voluntad real de las partes plasmada en las comunicaciones cruzadas de forma previa a la firma de la Adición No. 2; la obligación consignada en la cláusula cuarta de la Adición No. 2, entiende el Tribunal, se refiere a la presentación del informe final de cada una de las 5 visitas realizadas durante todo el plazo del contrato, en concordancia con lo pactado en la Cláusula Tercera de dicho adicional.
Resulta igualmente relevante para la interpretación de la cláusula en mención, lo dispuesto en la Cláusula 6.~ de las Condiciones Generales del Contrato sobre el "Pago por servicios adicionales", en la que se establece: "En los Apéndices D y E se presenta un desglose del precio por suma global con el fin de determinar la remuneración pagadera por servicios adicionales, como se pudiera convenir por servicios adicionales".
En el Apéndice E se dice "Este Apéndice se utilizará exclusivamente para determinar la remuneración por servicios adicionales", y refiere al Anexo 3 que contiene los formularios de desglose del precio del contrato denominados PR-3, PR-4, PR-5, a partir de los cuales, según lo establecido en la Cláusula 6.3 de las Condiciones Generales del Contrato, se determina la remuneración pagadera por servicios adicionales.
En el mismo sentido señaló la testigo Oiga Lucía Zárate, cuyo dicho tiene un especial valor probatorio para el Tribunal, pues la señora Zárate como funcionaria del Ministerio de Educación participó directamente en la supervisión del Contrato No. 333 de 2014 hasta su terminación: "SRA. zARA TE: La estructura de costos tiene que ser la misma, porque es el mismo formulario del BID y yo no creo que eso haya cambiado.
"DRA. ATUESTA: Le pido ahí una aclaración. De lo que usted sabe o de Jo que conoce el consorcio presentó una propuesta específica para la suscripción del adicional número 2? ªSRA. zARATE: Claro, porque si no, no se hubiera podido evaluar, no se hubiera podido negociar ni firmar un contrato adicional". · Revisados los formularios de desglose del precio PR-3, PR-4, PR-5 anexos al contrato, los cuales se encuentran a folios 45 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1, observa el Tribunal que en los mismos se incluye el costo de las actividades a cargo del Consultor a ejecutarse en campo, así como el costo de los viáticos y Centro de Arbitraje y·conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 36 J· TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSUL TORIA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL vuelos nacionales, lo cual remuneraba las labores a cargo del Consultor necesarias para realizar las 5 visitas acordadas en el contrato.
Ahora bien, en el considerando f) de la Adición No. 2, en concordancia con lo establecido en la Cláusula 6.3 de las Condiciones Generales del Contrato, se dice que "Se anexa la propuesta del contratista detallando el resumen de precios, remuneración gastos y costo total de la propuesta que sustenta la presente adición". A folios 7 4 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 y folios 290 del Cuaderno de Pruebas No. 2, se encuentran los correspondientes formularios de desglose del precio de la Adición No. 2, allegados por la parte convocante y puestos en conocimiento de la parte convocada mediante providencia del 28 de noviembre de 2017 y frente a los cuales la convocada no realizó manifestación alguna.
En este orden de ideas, analizada la prueba aportada encuentra el Tribunal que se trata del resumen de precios de la propuesta del contratista referida en el considerando f) de la Adición No. 2, propuesta que, según el mismo adicional, hace parte integrante de dicho adicional, al señalar en su parte considerativa que: "( ) Se anexa propuesta del contratista detallando el resumen de precios, remuneración gastos y costos total de la propuesta que sustenta la presente adición.( )".
Es de anotar que como consta en los correos electrónicos que obran a folios 184 a 190 del Cuaderno de Pruebas No. 1, de forma previa a la firma de la Adición No. 2, las partes presentaron observaciones y negociaron los precios presentados por el contratista que finalmente se consignan en los formularios mencionados. Revisados estos formularios considera demostrado el Tribunal que: • Los precios especificados en los formularios PR-3, PR-4 y PR-5 (folios 75 a 88 del Cuaderno de Pruebas No. 1 ), anexos a la Adición No. 2, soportan el valor de la mencionada adición. • No se incluye remuneración alguna, ni disponibilidad de los profesionales por actividades de campo; la totalidad de las actividades y costos especificados corresponden a actividades ejecutadas en la Sede. • No se incluyen costos por concepto de viáticos o viajes.
Lo anterior corrobora lo ya señalado, en el sentido que con la Adición No. 2 no se incluyó como obligación adicional del Consultor la realización de 5 nuevas visitas, pues la discriminación de los costos no incluye remuneración alguna por actividades tendientes a la realización de visitas en campo. Así las cosas, el acervo probatorio demuestra que el pago al Consultor del valor de la Adición No. 2 no implica el reconocimiento de un hecho cumplido, pues es claro para el Tribunal que los $109.888.502 cuantificados en los formularios PR-3, PR-4 y PR-5 anexos a la Adición No. 2 no incluyen la remuneración por actividades de campo correspondientes a la realización de visitas adicionales.
Las actividades allí cuantificadas corresponden exclusivamente a la ejecución de actividades adicionales de interventoría en el mes de diciembre de 2014, así como la realización de labores tendientes a la socialización del nuevo Reglamento Operativo y la asistencia y acompañamiento frente a los requerimientos de la auditoría externa.
Para mayor claridad se transcribe a continuación la descripción de cada una de las actividades consignadas en los formularios PR-3, PR-4 y PR-5 (folios 75 a 88 del Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSUL TORIA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Cuaderno de Pruebas No. 1 ), soporte de la remuneración acordada en la Adición No. 2: • Actividad No. 1: "Controlar por medio de una labor de asesoría, superv1s1on, comprobación y evaluación, la planeación y ejecución de las actividades planteadas, de manera permanente sobre las diferentes etapas del desarrollo.
Revisión de los informes mensuales técnicos y financieros de los convenios. Asesoría a los convenios sobre la ejecución final de los contratos. Socialización de la modificación del reglamento Operativo incluyendo la necesidad de informes particulares sobre recurso de contrapartida y otros cambios previstos. Acompañamiento a los convenios para el inicio de la liquidación de los convenios y de sus contrataciones derivadas.
Recibo y verificación de los informes trimestrales técnicos de los convenios (periodo 1 de sep al 30 de nov) [sic]. Gestión documental de la información recibida por parte de los convenios (periodo 28 nov al 27 de die) [sic]". En el desglose contenido en el formulario PR-4 de esta actividad no se consigna remuneración alguna por actividades de profesionales en campo.
De la Actividad No. 2, no se contempla costo alguno para el valor adicionado en la Adición No. 2. • Actividad No. 3: "Verificar la plena ejecución finanéiera y contable de cada uno de los actividades enunciadas en las propuestas de alianza estratégica mediante el control de la ejecución del contrato para poder establecer su situación y nivel de inversión. Recibo y verificación de los informes mensuales financieros de los convenios, junto con los soportes de conciliación bancaria, libro de bancos, rendimientos ffnancieros, entre otros (periodo 1 al 30 de noviembre) Gestión de la devolución de los rendimientos ffnancieros a las cuentas determinadas para tal ffn por el MEN (periodo 1 al 30 de noviembre) Gestión documental de la información recibida por parte de los convenios (periodo 28 de noviembre al 27 de die)".
En el desglose de la remuneración por la Actividad No. 3 contenido en el formulario PR-4 no se consigna remuneración alguna por actividades de profesionales en campo. • Actividad No. 4: "Elaborar y entregar al Ministerio de Educación Nacional informes mensuales parciales de interventor/a de los convenios de secretarias de educación normales superiores estratégicas y el informe final de interventor/a de cada convenio.
Proyección y presentación de Informes Parciales de lnterventoría correspondientes al mes de diciembre. Proyección y presentación de Informes Parciales de lnterventoria correspondientes a las Solicitudes de Modificación y Sustitución/Prórroga de los convenios". Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL En el desglose de la remuneración por la Actividad No. 4 contenido en el formulario PR-4, no se consigna remuneración alguna por actividades de profesionales en campo. • Actividad No. 5: "Apoyar al Ministerio de Educación Nacional en la ejecución de actividades de seguimiento y control que conlleven al alcance de los objetivos propuestos en los convenios suscritos con las Secretarías de Educación y las Escuelas Normales Superiores. - Atención a requerimientos puntuales de información respecto a los convenios.
Proyección de la Solicitudes de Modificación a los convenios conforme al nuevo Reglamento Operativo. Proyección de Solicitudes de Sustitución de Fuente y Prórroga a los convenios que continuarán su ejecución durante el año 2015. Asistencia y acompaííamiento al MEN frente a los requerimientos de la auditoría externa por el BID (E& Y)". En el desglose de la remuneración por la Actividad No. 5 contenido en el formulario PR-4, no se consigna remuneración alguna por actividades de profesionales en campo.
De las Actividades Nos. 6 y 7, no se contempla costo alguno para el valor adicionado en la Adición No. 2. • Actividad No. 8: "Elaborar y entregar al Ministerio de Educación Nacional el Informe Final de lnterventoría. Proyección y presentación del Informe Final de lnterventoría teniendo en cuenta los 70 convenios objeto de seguimiento y tienen fecha de terminación el 31 de diciembre de 2014".
En el desglose de la remuneración por la Actividad No. 8 contenido en el formulario PR-4, no se consigna remuneración alguna por actividades de profesionales en campo. Finalmente, ia conducta de las partes en la ejecución del Contrato corrobora el fundamento de la interpretación del Tribunal, en el sentido de que no se trataba de realizar 5 visitas adicionales o nuevas, sino que la obligación que se añade es la de continuar ejerciendo la lnterventoría durante un plazo prorrogado y presentar los informes correspondientes, en concordancia con lo pactado en la Cláusula Tercera de dicho adicional y el título de la Cláusula 3.6.
La señora Oiga Lucía Zárate, funcionaria del Ministerio de Educación, quien participó directamente en la ejecución del Contrato, del inicial · como de sus adicionales, precisó que la ampliación en valor al Contrato contenida en la Adición No. 2 obedecía a la necesidad de extender el término de la lnterventoría; y en ningún Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL momento se adujo que fuese necesario realizar visitas adicionales.
Al respecto dijo la testigo: "DRA. A TUESTA: Qué nos puede contar sobre la suscripción del adicional 2, qué le consta a usted, por qué se firmó, en qué consistía? "SRA. ZARA TE: Se había firmado, si no recuerdo mal, hasta octubre del 2014, no lo recuerdo muy bien, los convenios iban hasta el 31 de diciembre de ese año y faltaba cubrir unos días de esa interventoría, por lo tanto, el área técnica solicitó que se ampliara la duración de ese contrato y en efecto, la unidad de crédito que en el Ministerio existe hizo todos los procedimientos con el banco para que eso pudiera pasar, tenía que incluirse más tiempo para hacer esa interventoría. "DRA. ATUESTA: Revisados de lo que se ve aquí en los documentos que obran en el expediente, está el adicional 1 y e/ adicional 2.
Veo que el adicional 1 es una ampliación de plazos y en el adicional 2 hay una ampliación de plazo y adicionalmente, se habla de una adición en el valor del contrato. De lo que usted recuerda, esa adición en e/ valor del contrato a qué obedecía? "SRA. zARA TE: Lo que decía, es justamente porque se requería más tiempo de la interventoría y por lo tanto, eso debe ser un costo adicional de esos procesos se encargaba la unidad de crédito directamente del Ministerio y nosotros, como área técnica, lo que hacíamos era solicitar que se ampliara el tiempo, porque era necesario tener la interventoría hasta el último día que estuvieran los contratos.
"DRA. ATUESTA: De lo que entiendo y si no es así, porfavorcorríjame, entonces el adicional 2 se suscribe es para ampliar el plazo del contrato y darle unos recursos adicionales, porque tenían que hacer una interventoría por un plazo adicional? "SRA. zARATE: Sí, claro que sí. (... ) "DRA. A TUESTA: De lo que usted conoce en algún momento se habló o se mencionó que era necesario realizar visitas adicionales o se acordaron visitas adicionales a las que estaban inicialmente previstas? "SRA. ZARA TE: No lo recuerdo, no creo, porque lo que queríamos era cubrir más tiempo, pero no daba tiempo para hacer más visitas, no Jo recuerdo, pero lo que exigíamos era que se cumplieran las visitas que se ofertaron inicialmente.
(...) "DRA. SINNING: Entonces es correcto decir, me corrige si me equivoco, que el gasto adicional que ustedes solicitaron para que se suscribiese el adicional número 2 era más enfocado a que las otras áreas que hacían parte del alcance del contrato referidas a la parte financiera, a la parte contable y a la parte técnica en general, era el plazo necesario que se requería para terminar esas actividades fundamentalmente que no tanto las relacionadas con las visitas que se debían hacer en virtud de la metodología que el Ministerio había aprobado en virtud de ese contrato? Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL "SRA. zARA TE: Sí, era garantizar el cumplimiento del requisito del crédito, los convenios no se podían ejecutar sin una intervenciqn permanente y esa interventoría estaba por crédito contratada de una manera. externa y había que cumplir con que, si los contratos iban hasta el 31 de diciembre, inclusive algunos se podían prorrogar al siguiente año como en efecto pasó con 5 o 6 contratos, se pudiera mantener esa interventoría de manera permanente, ese era el requerimiento.
La interventoría tenía que ser integral tal como se convocó hasta el final. (...) "DR. ORTEGÓN: Usted manifestó que parte de la justificación de la Adición No. 2 al Contrato No. 333 era mantener una interventoria integral hasta finalizar el año y que por esa razón, como había actividades adicionales, se justificaba un pago adicional para mantener esa interventoría hasta e/ último día. Usted puede precisarle al Tribunal qué actividades adicionales además de las visitas se implicaba a esa interventoría entregar? "SRA. ZARA TE: Básicamente era cumplir con esas actividades de revisión de los soportes contables, técnicos y financieros de los convenios hasta el último momento del año fiscal 2014-2015, porque no estaba cubierto hasta ese momento, /os recursos que se habían destinado para el primero iban hasta octubre o noviembre sí mal no recuerdo y había que cumplir con lo que decía el crédito".
No obra en el expediente evidencia alguna que demuestre que la parte convocada o su representante, hubiese requerido ai Consultor durante el término de ejecución del contrato en relación con la ejecución de visitas adicionales. Como señaló el testigo Osear Eduardo Moncayo, el Consultor mantenía informado al Ministerio sobre las visitas que se iban a efectuar y las visitas realizadas: "DRA. SINNING: Ustedes pasaban la programación de la semana o del mes? "SR. MONCA YO: Del mes, podía haber ajustes, porque le decía uno a la Secretaría oiga, no lo puedo atender tal día y entonces haga maromas, pero sí, en eso sí fuimos bastante organizados y luego, pasábamos al informe, creo que eta dentro de los 10 días siguientes, de lo que se había hecho en el mes anterior.
El Ministerio siempre estaba informado de /as visitas que se iban haciendo, porque fue además una forma de contabilizar las visitas que se iban haciendo por mes y cuáles eran esas visitas fallidas, porque no teníamos oportunidad de reponerlas, había motivos de causa mayor'. Sin embargo, para el mes de diciembre de 2014 la demandada no había presentado requerimiento alguno al Consultor sobre la ejecución de visitas adicionales.
No obra en el expediente prueba alguna que evidencie que para ese entonces la demandada hubiese manifestado alguna inquietud en relación con la realización de visitas en ese mes. Por el contrario, revisado el material probatorio, ad~ierte el Tribunal que la convocada, en una conducta contraria a sus propios actos, requiere a la convocante sobre la realización de 5 visitas adicionales en la reunión del 24 de noviembre de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL 2015, casi 11 meses después de terminado el Contrato.
Al respecto el testigo Pedro Antonio Micán García manifestó: "SR. MIGAN: Cuando uno analiza el estudio previo del adicional 2, una de las consideraciones del estudio previo indica que, con el propósito de garantizar un ff!al seguimiento a la ejecución de los convenios, se establecían unas nonnas y obligaciones y unos nuevos productos.
La obligación específica y el producto establecido en el adicional 2 delimita cómo deben ser esas visitas, allí está establecido cómo deben ser esas visitas en el adicional 2. Lo que hacemos nosotros es entrar a revisar si ya estaban los informes de las 5 visitas a /os convenios, pero no se evidencian. "En el mes de octubre de 2015 no logramos evidenciar eso y lo que hacemos es convocar al consorcio a una reunión en el Ministerio de Educación, esa reunión se realizó el 24 de noviembre, el consorcio, a través del señor Andréi Sánchez, responde afirmativamente a la convocatoria de la reunión, la reunión se realiza el 24 de noviembre en la subdirección de fomento de competencias, en esa reunión estuvo presente Andréi, estuvo la señora Carolina Harker, abogada del consorcio, estuvo otra persona, no recuerdo el nombre la persona que estuvo allí por parte también del consorcio y de parte del Ministerio estuvo la subdirectora de fomento, estuvo Carlos Villa, asesor de la dirección de calidad, un asesor del despacho del Viceministerio, · Orlando Picón y estuve yo.
"El objetivo de la reunión era indicarle al consorcio que estábamos muy preocupados porque no velamos el cumplimiento de lo que se había establecido en el adicional 2, ellos aceptaron la reunión, se realizó la reunión más o menos 7 u B de la mañana, en la reunión Paola me pidió que les explicara qué era lo que hablamos diagnosticado, les entregamos el adicional 2 y con sorpresa a Andréi le extrañó un poco el tema del adicional 2, el contenido del adicional 2 y también con su abogada, Carolina Harker, se sorprendieron que hayan quedado en el adicional 2 las obligaciones que quedaron, puntualmente la de las visitas.
Fue una sorpresa para ellos que en ese adicional 2 haya quedado eso y no lo entendían, no se explicaban o no entendían por qué en el adicional 2 quedó eso, que lo que ellos entendían era que las visitas se referían a las visitas ya hechas durante la ejecución de su contrato de interventoría desde abril a noviembre 30, entonces lo que nosotros les explicamos fue que las visitas que ellos ya habían hecho antes estaban en su propuesta inicial y. hacían parte de la oferta económica que ellos habían presentado, pero con este adicional 2 estábamos en una situación en la que las. partes se habfan comprometido a hacer 5 visitas que están por fuera de la oferta económica inicial y que están en ese adicional 2.
"Ellos lo tomaron con sorpresa, nosotros les dijimos nosotros no podemos, más allá. de exigir que ustedes cumplan con lo que está establecido en el adicional 2, le explicamos, y es importante tenerlo en cuenta, que Paola Trujil/o fue supervisora a partir de finales de abril y principios de mayo de 2015 en la etapa de liquidación del contrato, antes en la ejecución habla otro supervisor que era el encargado de la subdirección de fomento de competencias, ella llega a la subdirección de fomento a finales de abril de 2015.
"En esa etapa de liquidación teníamos ese pago pendiente y ella como funcionaria pública debía velar porque se cumpliera con lo que estaba establecido en ese adicional 2. La conclusión de la reunión fue un poco desconcertante, porque Jo Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 42 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSUL TOR[A COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL tomaron con sorpresa, no sabían o veíamos que no eran conscientes del contenido de ese adicional y lo que acordamos fue que ellos iban a revisar internamente qué había sucedido y se levantó un acta de manera muy general de la reunión del 24 de noviembre".
Adicionalmente, conforme se probó en el proceso, no era posible realizar 5 visitas en un término de. un mes, máxime teniendo en cuenta que en el contrato se había previsto la ejecución de las 5 visitas en un término de 8 meses, y que como se evidencia en el desglose de la remuneración de la Adición No. 2 contenido en el formulario PR-4, los costos cuantificados correspondían a una disponibilidad de personal: un Coordinador de interventoría y 9 profesionales, sin viáticos ni costos de viajes.
Así lo señalaron los testigos: El testigo Osear Eduardo Moncayo Santacruz declaró que en el cronograma del contrato se tenía prevista la realización de una visita a cada uno de los convenios una vez al mes: "Para dar casos puntuales Chita, Boyacá donde uno se demora de 6 a 7 horas por tierra desde Tunja o el otro era en Sucre, si no estoy mal, en Guaranda o en un municipio que era a 6 o 7 horas desde Sincelejo a Montería, entonces eran lugares de muy, muy difícil acceso y había que hacer toda una logística para garantizar la realización de las 5 visitas y hacíamos una visita a cada convenio mensualmente para cumplir al mes de noviembre, que era el plazo inicial del contrato, con esas 5 visitas en los términos requeridos por el Ministerio de Educación Nacional.
"La metodología hacía parte integral del contrato suscrito con el Ministerio y se hacían informes sobre las visitas, se les entregaba al Ministerio de Educación Nacional las correspondientes actas con los hallazgos de cada uno de los convenios para dar un informe mensual, eso era básicamente. Yo participé en el contrato hasta finales de noviembre, precisamente hasta el 28 cuando se cumplía el plazo del contrato inicial y para esa época ya estábamos (Interpelado) (... ) "Para esa época ya están cerrando los calendarios escolares en la mayoría de sitios, sobre todo en escuelas normales superiores, entonces los desarrollos técnicos de los proyectos se llevaban a cabo con estudiantes, con profesores, con · la comunidad educativa de los colegios asociados a las Secretarías de Educación, entonces ir a hacer una visita posterior, digamos en diciembre, ya no tendría mucho sentido, porque era ya ir a hacer verificación sobre temas financieros y administrativos, pero no componente técnico de desarrollo.
"Nosotros distribuimos esas visitas durante esos 5 meses, para dar las 350 íbamos cada mes, porque realmente lo que se podía era reflejar avances sobre la ejecución del contrato, si uno iba antes, no iba a haber un avance significativo y era una visita inoficiosa. Básicamente ese es como el desarrollo de los 8 meses de ejecución del contrato.
(...) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSUL TOR[A COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL "DR. TORRES: Dentro de la ejecución del contrato hasta donde usted estuvo cuál era la frecuencia en términos de meses de las visitas y por qué motivo se hacfan con esa frecuencia las visitas? "SR. MONCA YO: Como mencioné en algún momento, tras los dos primeros meses de entrega y diseño de formatos y acuerdos con el Ministerio sobre el alcance mismo de esas visitas, porque los instrumentos se presentaron al Ministerio de Educación Nacional, empezamos a hacer las visitas a finales de junio y tras la primera ronda de visitas nos dimos cuenta que necesitábamos un tiempo prudente para que la gente recabara sobre la información que se le solicitaba, como les decf a era un tema de mucha pedagogía y consideramos que un mes era un tiempo prudente para que subsanaran.
Porque muchas veces no dependía exclusivamente de quien estaba ejecutando, sino que tenía que tener firmas del contador, del secretario de educación o del alcalde, cosas así, entonces no era tan fácil la subsanación de la documentación requerida en las visitas". Con lo que puede concluir el Tribunal que 17 días, no era tiempo razonable para realizar 5 visitas a 70 convenios contando con una planta de personal similar a la prevista para el contrato inicial y su plazo de ejecución, de cara a la conmutatividad que debe predicarse de los contratos bilaterales, más si en ellos una de las partes es una entidad estatal.
En efecto, si se comparan los formularios PR-4 anexos al Contrato (folios 53 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1) frente a los formularios PR-4 anexos a la Adición No. 2 (folios 79 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 ), en el contrato se encuentran cuantificados costos por 11 profesionales incluyendo labores en la sede y en campo, y en los formularios soporte de la Adición No. 2 se incluyen costos por 9 profesionales solamente en sede.
Al respecto precisó el testigo Osear Eduardo Moncayo Santacruz: "DR. TORRES: Usted le contó al Tribunal que usted diseñó la metodología o fue uno de los diseñadores de la metodología presentada para este contrato. Usted considera que se requeriría una metodología igual, diferente o con qué alcance para hacer la misma cantidad de visitas en un plazo de 17 dfas? "SR. MONCA YO: Imposible, con la metodología como estaba diseñada era imposible hacer la interventoría, no tiene sentido, porque yo tendría que estar con el interventor un día, al día siguiente que me subsanaran y al día siguiente volver a hacer la verificación. Como estaba diseñada la metodología y la ratificación de esa metodología en ese mes de mayo o junio era imposible, logísticamente era imposible.
Adicional a eso por qué era imposible, porque para esa época teníamos el tema de calendarios escolares y no se podían desarrollar muchas de las actividades, inclusive era difícil concertar la realización de las visitas, porque era época decembrina y los colegios estaban ceffando". Concluye entonces el Tribunal y así lo de"clarará en la parte resolutiva, que conforme a las reglas de interpretación previstas en los artículos 1618 y 1622 del Código Civil, las cuales deben aplicarse a efectos de interpretar la Cláusula Cuarta de la Adición No. 2 teniendo en cuenta que se trata de una cláusula cuyo contenido aparentemente claro adolece de ambigüedad al leerse de forma integral atendiendo el contenido completo de la Adición No. 2 y la intención real de las partes, las cláusulas tercera y cuarta de la Adición No. 2, en lo que respecta a la realización de 5 visitas para el seguimiento de cada uno de los proyectos se debían ejecutar dentro Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 44 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL del plazo contractual, por lo que prospera la primera pretensión de la demanda reformada.
Una interpretación distinta, como la planteada por la parte convocada, resulta contraria a la intención real de las partes manifestada en la correspondencia cruzada de forma previa a la suscripción de la Adición No. 2, y al sentido plasmado en los documentos contractuales si se analizan de manera integral, es decir, contemplando la finalidad de la adición, sus considerandos, la cláusula tercera interpretada en conjunto con la cláusula cuarta, el título completo de la Cláusula 3.6., y el resumen de precios, remuneración gastos y costo total de la propuesta que sustenta la mencionada adición. lgÜalmente resulta contraria a los propios actos de la administración, que durante el plazo de las adiciones al contrato en ningún momento manifestó o requirió al Consultor la ejecución de visitas adicionales a las 5 acordadas en el contrato, a pesar de haber recibido reportes e informes en los que claramente se evidenciaba que el Consultor no estaba realizando visitas adicionales a las inicialmente pactadas.
En cuanto a la segunda pretensión principal, la cual, al ser consecuencial de la primera pretensión, entiende el Tribunal que se refiere al cumplimiento del contrato y sus adiciones Nos. 1 y 2, en lo que respecta a la realización de las 5 visitas para el seguimiento de la ejecución de cada uno de los proyectos que se encuentren en ejecución por parte de las Secretarías de Educación y Escuelas Normales Superiores objeto de la lnterventoría, como ya ha quedado zanjado en el análisis precedente de esta providencia, corresponden al ciclo de visitas que se debían realizar dentro del plazo general del contracto, y sobre las mismas fue que se adicionó la obligación de elaborar un informe en los términos señalados en la primera viñeta de la cláusula cuarta del Adicional No. 2, esto es, "(... ) de cada una de las cinco (5) visitas realizadas para el seguimiento de la ejecución de cada uno de los proyectos que se encuentran en ejecución por parte de las Secretaría de Educación y Escuelas Normales Superiores objeto de la interventoría con la descripción de los hallazgos o no conformidades, en el que dan respuesta a la totalidad de aspectos planteados de carácter técnico, administrativo, financiero y contable al igual que la descripción de las debilidades que se observan en la ejecución del proyecto y el plan de mejoramiento para cada caos en cada una de las cinco (5) visitas"..
Las pruebas recaudadas demuestran que la convocante, el 26 de diciembre de 2014 y estando dentro del plazo del Contrato No. 333 de 2014, hizo entrega del Informe Final, según se desprende de la comunicación radicada ante la convocada, obrante a folio 88 del Cuaderno de Pruebas 1 del expediente, en la que la demandante manifiesta que ª( ) Es preciso señalar que el Consorcio CONCOL - SANSAA se encuentra en el proceso de consolidación de la información sobre la ejecución de los convenios a su cargo, para actualizar, complementar y completar este informe final".
Este informe lo fue complementando, según se evidencia con comunicaciones posteriores que, además refieren al cumplimiento de las demás obligaciones establecidas en ta Adición No. 223. En lo que hace a los ciclos de visitas, en la comunicación No. 01-15008-2014 del 30 de diciembre de 2014 (folio 97 del Cuaderno de Pruebas 1), la convocante ª se 23 Ver folios 92 a 96 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 45 • TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL permite dar entrega de un CD con el reporte de cada una de las visitas realizadas y correspondientes a los dos últimos ciclos de visita de interventoría, en los cuales se puede observar las fortalezas, debilidades y oportunidades de mejora de /os convenios interadministrativos así como la identificación de /os hallazgos o no conformidades ': habiendo entregado el informe de los tres (3) primeros ciclos de. visitas el 2 de diciembre de 2014, a través de su comunicación No. 01-13767-2014, según lo manifiesta a través de su comunicación No. 01-1581-2015 del 6 de febrero de 2015 (folio 103 a 127 del Cuaderno de Pruebas 1).
Mediante comunicación No. 01-1581-2015 del 6 de febrero de 2015, la convocante hizo la entrega consolidada del cuarto producto I Informe Final de lnterventoría; observando que en el capítulo 2 de dicho informe, manifestó que "En desarrollo del Contrato No. 333 de 2014, la interventoría radicó ante el Ministerio de Educación Nacional /os reportes de los tres primeros ciclos de visitas de interventoría el día 2 de diciembre de 2014 mediante comunicación con radicado interno 01-13767-2014.
De igual forma, el 31 de diciembre de 2014 mediante CORDIS No. 2014er221596 y radicado interno de la interventoría 01-15008-2014, fueron radicados al MEN los reportes correspondientes al cuarto y quinto ciclo de visitas de interventoría realizados ( )"'24. Además, describe las actividades ejecutadas en cada uno de los cinco (5) ciclos de visitas realizadas durante el plazo del contrato y los objetivos alcanzados.
En aquella oportunidad, además, se entregaron varios anexos alusivos a dichas visitas, así: "Anexo A. Reporte de Visitas de lnterventoría por Ciclos" - "Anexo B. Ejecución de visitas de lnterventoría en detalle - Primer Ciclo (folio 116 del Cuaderno de Pruebas 1 ). - "Anexo C. Ejecución de visitas de lnterventoría en detalle - Segundo Ciclo (folio 119 del Cuaderno de Pruebas 1 ). - "Anexo D. Ejecución de visitas de lnterventoría en detalle - Tercer Ciclo (folio 121 del Cuaderno de Pruebas 1). - "Anexo E. Ejecución de visitas de lnterventoría en ·detalle - Cuarto Ciclo (folio 124 del Cuaderno de Pruebas 1). - "Anexo F. Ejecución de visitas de lnterventoría en detalle - Quinto Ciclo (folio 126 del Cuaderno de Pruebas 1 ).
Con lo que se puede concluir que los cinco (5) ciclos de visitas acordadas fueron realizados y que el informe sobre los mismos que debía realizar la convocante en virtud del Adicional No. 2 fue entregado por ésta última, por lo que prospera la segunda pretensión consecuencial de la demanda reformada. Por las razones expuestas no prosperan las excepciones propuestas por la demandada frente a la primera y segunda pretensiones principales de la demanda reformada denominadas "EL PRINCIPIO DE QUE EL CONTRA TO ES LEY PARA LAS PARTES Y EL CARÁCTER VINCULANTE DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN LA ADICIÓN No. 2", "LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE LA CONTRATISTA"- en lo que se refiere a la 24 Ver folio 107 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 46 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSUL TORIA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL realización de 5 visitas previstas como obligación de la Adición No. 2 en tanto no realizó visita alguna en vigencia de la citada Adición-, y "LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS HECHOS CUMPLIDOS". 2.3.
Sobre la Primera y Segunda Pretensiones Condenatorias Procede el Tribunal a pronunciarse sobre la primera y segunda pretensiones condenatorias de la demanda reformada, en la que la demandante solicita: "PRIMERA: Que se ordene al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL pague la suma de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOS PESOS ($109.888.502) incluido /VA, más /os intereses de mora causados hasta la fecha efectiva del pago, atendiendo a lo dispuesto en la cláusula 6.5 del contrato principal, por concepto del saldo dejado de pagar injustificadamente." "SEGUNDA: Que se liquide el contrato de consultoría No. 333 de 2014 de fecha 11 de abril de 2014 de acuerdo con la parte resolutiva del laudo arbitral resultado de este proceso." 2.3.1.
Posición de las partes Posición de la parte convocante: Fundamentado en el principio de la buena fe y la teoría de los actos propios, la convocante reprocha la conducta contractual de la convocada asumida a partir de la finalización del plazo del Contrato No. 333 de 2014, prorrogado a través de la celebración de sus Adiciones Nos. 1 y 2.
Así, indica en su escrito de alegatos de conclusión que: "Durante la ejecución contractual que se encuentra en juicio en este momento impera dos escenarios completamente disimiles [sic] pero fueron modificados por la entidad contratante. "El primer escenario, es durante la ejecución del contrato, vale destacar la etapa más importante dentro de cualquier contrato, y hasta el 24 de noviembre de 2015 [sic].
En este escenario se muestra un contratista que cumplido a cabalidad cada una de las obligaciones pactadas en el contrato, como se puede ver en los informes que obran a folio 000103 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1 del expediente. "Incluso como lo indicó la Sra. Zárate en su testimonio al manifestar si se había tramitado el último pago restante del contrato indicó que en efecto se había realizado y que las subsanaciones solicitadas se habían resuelto por parte del Contratista.
"Once (11) meses después que et contrato ha finalizado, el 24 de noviembre de 2015, y debido a que la supervisión del mismo pasó a la Subdirección de Fomento de Competencias a la Dirección de Calidad para la Educación PBM, el panorama cambia injustificada y rotundamente, la nueva decisión del Ministerio es que el contratista estaba incumplido y que en definitiva no se debía realizar el pago, en Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 47 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL otras palabras, modificó el comportamiento de forma tardf a e injustificada cuando se había generado una expectativa del comportamiento futuro.
"( )". Alega igualmente la convocante que "e/ pago del último hito del contrato se tramitó y las observaciones fueron subsanadas': que "no existe ninguna carta, comunicación o llamado frente a ningún incumplimiento anterior al 24 de noviembre de 2015, once meses después de finalizado el contrato': "el MEN recibió los productos y tardó once (11) meses en indicar que existían algunas inquietudes generando la confianza al contratista( ) y luego /o convirtió en un incumplimiento': y concluye que "(... ) en el curso del proceso se pudo probar que el Consultor, cumplió con sus obligaciones contractuales, y por tanto la entidad Ministerio de Educación Nacional debe realizar el pago de $109.882.502 incluido /VA, más /os intereses de mora causados hasta la fecha efectiva del pago, por concepto del saldo dejado de pagar injustificadamente y liquide el contrato de consultoría No. 333 de 2014 de fecha 111 de abril de 2014".
Posición de la parte convocada: Por su parte la convocada señala que la convocante no cumplió con las obligaciones contenidas en el Adicional No. 2 o lo hizo de forma tardía e inadecuada; advierte que por esa misma razón la convocada no se encuentra en obligación alguna de pagar por las actividades ejecutadas por la convocante en virtud de tal adicional y que, por ende, no existe ningún incumplimiento de su parte.
Así se desprende de las excepciones de la demanda propuestas por la convocada en la contestación de la demanda reformada relativas a estos argumentos que denominó: "i) EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES Y EL CARÁCTER VINCULANTE DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN LA ADICIÓN 2; ii) LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS OB'7-IGACIONES A CARGO DE LA CONTRATISTA; iii) LA AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES POR PARTE DE MI MANDANTE; iv) LA FALTA DE ELEMENTOS PARA CONDENAR AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN AL PAGO DE LAS SUMAS RECLAMADAS POR LA DEMANDANTE;
V) LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS HECHOS CUMPLIDOS; y vi) UNA PRECISIÓN FINAL RELATIVA A QUI= SI SE ACCEDE A LIQUIDAR EL CONTRATO, EL RESULTADO NO PUEDE IMPLICAR EL PAGO DE SUMA DE DINERO ALGUNA AL CONSORCIO". Señala la convocada en sus alegatos de conclusión que: "Ahora bien, si en gracia de discusión, como lo afirma la demandante la Cláusula Cuarta de la Adición No. 2 es ineficaz en lo relacionado con la realización de las 5 visitas de seguimiento de ejecución de los proyectos de las secretar{ as y de las escuelas normales, y teniendo en cuenta que las demás obligaciones no fueron satisfechas de forma adecuada, tampoco debía cumplir el Ministerio de Educación con el pago de una suma de dinero que no tuvo origen en el cumplimiento de una obligación correlativa por parte del contratista.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 48 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. "( ) "En el curso del proceso se probó que el Contrato No. 333 de 2014 junto con sus adicionales, es de naturaleza bilateral sinalagmática, es decir con obligaciones recíprocas para el Ministerio de Educación Nacional y para el Consorcio CONCOL - SANSAA.
Igualmente se demostró que la demandante no cumplió con las obligaciones previstas en la Adición No. 2, motivo por el cual no puede demandar ni reclamar el pago de la suma de dinero allí prevista para el evento en el que cumpla con las obligaciones, en particular, la de realizar 5 visitas de verificación y de entrega de diversos documentos en tiempo y forma adecuada.
"De conformidad con el informe final de interventoríal supervisión suscrito por Paola Andrea Trujillo, supervisora del Contrato No. 333 de 2014 y de sus adiciones, que el Consorcio CONCOL - SANSAA no cumplió con las obligaciones agregadas a las iniciales, por la Adición No. 2, relaciona.das con la realización de visitas; la presentación de informes; la presentación de conciliaciones bancarias;· y la elaboración de proyectos de documentos.
Al respecto se lee en el informe citado: "( )". 2.3.2. Concepto del Ministerio Público Por su parte, la posición del Ministerio Público se centra en la obligatoriedad para la convocante de realizar las 5 visitas en virtud de la celebración del Adicional No. 2 al Contrato No. 333 de 2014, de cuya desatención se desprende el incumplimiento de las obligaciones de la convocante.
Así, el Representante del Ministerio Público señala: "En consecuencia, en este caso el contratista no puede ampararse en el buena fe, puesto que esta debe ser exenta de culpa y adicionalmente es reconocido principio del derecho conocido como: "nema turpidems allegams", según el cual nadie puede alegar ni beneficiarse de su propia culpa, lo que aplicado a este caso significa que el contratista aceptó y suscribió el adicional No. 2, sin ninguna manifestación y sin informar a su ca-contratante sobre las inconsistencias que a su juicio contenía para pedir su aclaración; ni tampoco fue previsto en advertir en ese momento que la obligación era imposible de cumplir y que así como había quedado conllevaría a un desequilibrio económico; a pesar de que dadas las circunstancias todo ello era plenamente previsible; no es válido admitir ahora que para justificar su incumplimiento busque ampararse en el buena fe en su propia culpa".
En relación con la liquidación del contrato, concluye el señor Agente del Ministerio Público que "aunque la pretensión liquidatoria está llamada a prosperar; el Ministerio Público comparte la posición de la demandada, en el sentido de, si el contratista no cumplió la obligación de realizar las 5 visitas adicionales y que si ello fue imposible es por su propia culpa; entonces la liquidación no puede arrojar saldo alguno a su favor por concepto del cuarto pago correspondiente al adicional no. 4; y por tanto, debe prosperar la excepción que denominó "si se accede a liquidar el contrato, el resultado no puede implicar el pago de suma de dinero alguna al contratista"".
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 49 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSUL TOR[A COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL 2.3.3. Consideraciones del Tribunal La convocante plantea en su demanda dos pretensiones condenatorias, la primera dirigida a que se le pague la suma de $109.888.502 incluido IVA y la segunda a que se liquide el Contrato.
Frente a las anteriores pretensiones condenatorias, la convocada propone varias excepciones ya enunciadas, en las que aduce que la demandante no dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales por lo que la obligación de pago pretendida no es exigible. Pasa entonces este Tribunal a evaluar si se configuran o no los incumplimientos aducidos por la convocada.
La Sección 6.4 (a) de las condiciones especiales del Contrato No. 333 (folios 38 a 40 del Cuaderno de Pruebas No. 1 ), es clara en disponer que para realizar cada uno de los tres (3) pagos iniciales en los porcentajes del valor total allí establecido, era necesario que los productos entregados por la convocante estuvieran previamente recibidos a satisfacción por la convocada, para lo cual esta última debía emitir una certificación de cumplimiento a satisfacción expedida por el supervisor del Contrato, previa a la entrega por parte de la convocante de la certificación de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, certificaciones que, entiende este Tribunal, se emitieron por cuanto no existe debate entre las partes respecto de estos tres pagos.
En efecto, a través del "Informe Final de lnterventoría/Supervisión" (obrante a folio 215 a 228 del Cuaderno de Pruebas 2 del expediente), la convocada de cara a las obligaciones del Contrato principal ejecutadas por la convocante, señala reiterativamente frente a cada una de éstas que " Hasta el pago No. 3, el supervisor designado a dicha fecha (diciembre 2014) avaló el cumplimiento de esta obligación (... )", estableciendo un porcentaje de avance de la ejecución financiera del 90.5%, que entiende este Tribunal corresponde a lo acumulado en virtud de los tres (3) pagos causados, reconocidos y pagados a favor de la convocante, circunstancia que no evidencia cosa distinta a que dichas obligaciones fueron atendidas a satisfacción de la convocada25.
Sin embargo, observa igualmente el Tribunal que, en el informe aludido en precedencia, la convocada advierte que " No obstante, la supervisión designada a partir del mayo de 2015 para el proceso de liquidación ha evidenciado observaciones a las obligaciones y productos acordado en la adición No. 2. "; refiriéndose incluso a obligaciones del contrato principal.
Constata el Tribunal que dicho informe fue emitido el 31 de agosto de 2016, esto es, veinte (20) meses después de haber concluido el Contrato de Consultoría No. 333 de 2014; además de ser elaborado por una funcionaria que, según prueba obrante en el expediente, nunca participó de la ejecución del contrato aludido, arrogándose una posición distinta a la que la convocada había asumido durante todo el tiempo de su ejecución a través de sus representantes I supervisores, 25 Ver folio 216 del Cuaderno de Pruebas No. 2, Informe Final de lnterventoría/Supervisión de la Convocada en la que se acredita estos tres (3) pagos.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. so TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSUL TORIA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL quienes no realizaron reclamo alguno respecto de la forma como la convocante venía atendiendo sus obligaciones.
Prueba de ello se desprende del testimonio de Osear Eduardo Moncayo Santacruz: "DRA. ATUESTA: Durante e/ tiempo que usted estuvo en la ejecución de este contrato, en algün momento e/ Ministerio les hizo algün requerimiento, les manifestó en algün momento que no estaban cumpliendo con alguna actividad o que faltaba realizar alguna cosa? "SR. MONCA YO: No, en ningün caso, teníamos la mejor relación con el Ministerio de Educación Nacional, salía alguna cosa y yo era e/ primero en estar allá, se atendieron todos los requerimientos puntuales, yo creo que hicimos hasta más por llevar a feliz término el contrato por parte de la interventoría y que los proyectos fueran bien ejecutados.
No hubo una notificación de incumplimiento de alguna de las obligaciones por parte del consorcio." El cambio de postura de la convocada respecto a la forma que consideraba debieron ser atendidas las obligaciones del Contrato No. 333 de 2014 por parte de la convocante, con ocasión de la nueva supervisión del Contrato en cabeza de la señora Paola Andrea Trujillo, generó -esa sí- una inconsistencia en la conducta contractual de la · convocada, distinta a la que había asumido a lo largo de la ejecución del contrato, con el consecuente desmedro a los intereses de la convocante, porque a partir de allí el último pago y la consecuente liquidación del Contrato No. 333 de 2014 no se pudo efectuar dando lugar a que se resuelva en sede de la justicia arbitral.
Este cambio de conducta contractual, jurídicamente no puede ni debe ser soportado por la convocante bajo los postulados de la buena fe y la confianza legítima, que deben ser garantía en la contratación estatal y que, junto al principio de seguridad jurídica, deben permear las actuaciones de la administración pública y, en especial, su gestión contractual.
Por lo que concluye el Tribunal que las obligaciones del contrato principal a cargo de la convocante se encuentran cumplidas, al punto de que la convocada procedió con los tres (3) pagos correspondientes, debiendo de suyo, previamente, emitir las correspondientes certificaciones de cumplimiento a satisfacción en los términos de la Sección 6.4 (a) de las condiciones especiales del Contrato No. 333 de 2014.
En efecto, en el archivo denominado Contrato 333 - 2014 Tomo 13 (página 7), que se encuentra en el CD que obra a folio 284 del Cuaderno de Pruebas No. 2, consta el Certificado de Cumplimiento y trámite de pago de la subdirección de la gestión financiera del MEN correspondiente al tercer pago del Contrato No. 333 de 2014, en la que se certifica "que el contratista cumplió con las obligaciones establecidas y según lo pactado, se recibió lo siguiente ( )"y más adelante se dice "certifico que el proveedor del bien o servició cumplió a satisfacción las especificaciones contenidas en el contrato (... ) y cumple con todos los requisitos legales necesarios para autorizar el pago".
Adicionalmente, observa el Tribunal que cuando las partes suscriben las Adiciones 1 y 2, la entidad no consigna salvedad alguna en cuanto al cumplimiento de las obligaciones del Consultor, con lo cual, conforme lo ha reiterado el Consejo de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 51 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Estado26, no resultan procedentes reclamaciones relativas a la falta de cumplimiento de las obligaciones por parte del Consultor con anterioridad a la firma de dichos adicionales.
Ahora bien, es menester verificar el cumplimiento de las demás obligaciones pactadas en el Adicional 2 distintas a la presentación del informe final correspondiente a los cinco (5) ciclos de visitas, cuyo cumplimiento quedó demostrado en el presente trámite. En efecto, por las razones ya expuestas encuentra el Tribunal que se encuentra demostrado que el Consultor cumplió con la obligación de realizar el "informe de cada una de las 5 visitas realizadas para el seguimiento de la ejecución de cada uno de los proyectos que se encuentran en ejecución por parte de las Secretaría de Educación y Escuelas Normales Superiores objeto de la interventoría con la descripción de los hallazgos o no conformidades, en el que dan respuesta. a la totalidad de aspectos planteados de carácter técnico, administrativo, financiero y contable al igual que la descripción de /as debilidades que se observan en la ejecución del proyecto y el plan de mejoramiento para cada caos en cada una de las cinco (5) visitas".
En lo que respecta a la obligación tendiente a revisar " los informes mensuales financieros y trimestrales de los convenios objeto de la interventoría con corte a 27 de diciembre de 2014, y de proyección de las solicitudes de modificación a los convenios conforme al nuevo régimen operativo", de lo que se puede entender del alcance de esta obligación es que dichos informes debían remitirse por cada una de las Secretarías de Educación y las Escuelas Normales Superiores a los efectos de su revisión por parte de la convocante.
No obstante, señala la convocada en sU Informe de Supervisión del año 2016 (folio 225 del Cuaderno de Pruebas 2) que: "(... ). " esta supervisión debe indicar que: "- El contratista en el estado de los informes mensuales de ejecución financiera,. presenta un nómero de informes que si bien fueron recibidos por la lnterventoría no habían sido aprobados al 27 de diciembre de 2014.
"( )". 26 Sentencia de la sección tercera del Consejo de Estado, Subsección B, 31 de agosto de 2011, con ponencia de la doctora Ruth Stella Correa Palacio, Radicación no. 25000-23-26-000-1997-04390- 01 (18080): "No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negocia/es guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adiciona/es cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.
Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocia/ implica para /as partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recf proca lealtad que se deben /os contratantes, para permitir la realización de /os efectos finales buscados con el contrato." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 52 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Dicho que, al contrastarse con el Informe Final consolidado presentado por la Convocante en el mes de febrero de 2014 (folios 103 a 127 del Cuaderno de Pruebas 1 ), claramente indica las razones por las cuales tales informes mensuales no habían sido aprobados.
En efecto, a folios 11 O a 111 del Cuaderno de Pruebas 1, se puede leer que "( ) Es importante señalar que los informes que no fueron radicados con corte al 27 de diciembre de 2014 obedece a que: a) los informes mensuales de ejecución financiera no fueron entregados por los Convenios lnteradministrativos para todos los meses y b) en los informes recibidos se presentaron errores en el diligenciamiento de los formatos y/o no venían acompañados por la totalidad de los soportes requeridos para su validación (... )".
Y en lo que respecta a los informes trimestrales, se arguyen las mismas razones que este Tribunal considera apenas razonables de cara a las aprobaciones que la convocante debía otorgar en su función interventora, actividad que conforme a lo pactado en la Adición No. 2 concluía el 27 de diciembre de 2014. No haber impartido su aprobación a tales informes no puede ser visto como una desatención, menos considerarse un incumplimiento a las obligaciones adicionadas con la celebración del Adicional No. 2, pues en el esquema de las labores de interventoría contratadas, debe asistirle el derecho a la convocante de aprobar o no algún informe, algún soporte que no cumpla con los requerimientos de consistencia u oportunidad exigidos por los convenios objeto de interventoría y de su propio contrato, frente a la responsabilidad y diligencia profesional que le cabría de haberlo hecho de otra manera.
En ese sentido, la convocante en su comunicación No. 01-16056-2015 del 30 de diciembre de 2015 (folio 177 del Cuaderno de Pruebas 1 ), manifiesta: "Es lógico que como contratistas debemos dar un corte a la información a recibir por parle de los convenios dado que no puede ser indefinida la obligación, por tal motivo sostuvimos comunicación con las SE y ENS, así como el envío de correo electrónico recordándoles la obligación de remisión de los informes citados para su verificación y posterior aprobación, por consiguiente no todos los informes recibidos tienen una obligación por parte de la lnterventoría de ser aprobados si no contienen el mínimo de requisitos".
Y en ese mismo orden, respecto del recibo de las conciliaciones bancarias que la convocada reclama no evidenciar en tales informes, las razones continúan siendo las mismas: dependían de la voluntad de un tercero, esto es, de las Secretarías de Educación y de las Escuelas Normales Superiores; y en su actividad interventora, la convocante no podía más que registrar tales circunstancias. · De ello da cuenta la comunicación No. 01-1879-2015 del 16 de febrero de 2015 (folios 133 a 135 del Cuaderno de Pruebas 1 ), en la que manifiesta que "El Consorcio CONCOL - SANSAA se permite hacer entrega de la documentación recibida y no aprobada de Ejecución Financiera y correspondencia recibida fuera del tiempo de ejecución del contrato de la referencia para los siguientes periodos: ", comunicación en la que incluye un cuadro extenso en el que identifica cada Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 53 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL convenio, el contratista (Municipio o Departamento) y las observaciones de entrega de la información financiera que recibía. En cuanto a la proyección de las actas de liquidación de los convenios con las SE y ENS objeto de la interventoría, que la Convocada manifiesta igualmente no evidenciar, a folio 142 del Cuaderno de Pruebas 1, aparece la impresión de un correo electrónico generado por la señora Lina Alejandra Posada Triviño y dirigido a la señora Oiga Lucía Zárate el día 24 de febrero de 2015 (ambas funcionarias de la Convocada), bajo el asunto "ACTAS DE LIQUIDACIÓN CONVENIOS SE Y ENS COMPONENTE II BID", en el que informa: "Oiga buena tarde: "Revisadas las actas de liquidación que enviaron de los Convenios de las SE y las ENS del Componente II del BID, se evidencia que el formato no es el correcto, toda vez que fue actualizado desde el mes de Diciembre de 2013 desde la Subdirección de Contratación del MEN.
"Para su conocimiento, adjunto el formato de acta de liquidación vigente en el SIG. (A-FM-CN-P0-01-01 I V.1). "Por lo anterior, les solicito que dichas actas sean ajustadas en el formato correspondiente; de lo contrario, no podrán ser aprobadas por los asesores de los Viceministros ni pasar a firma de los mismos". Este correo electrónico evidencia que los proyectos de actas de liquidación sí fueron elaborados por la Convocante y enviados, al punto de ser revisados por la funcionaria de la Convocada que emitió el correo para que las actas fueran corregidas.
De conformidad con la trazabilidad de los correos que obran a folios 141 a 142 del Cuaderno de Pruebas 1, se evidencia que los proyectos de tales actas fueron corregidos y enviados, según se desprende del correo electrónico generado por el señor Andrei Sánchez Moreno y dirigido a Oiga Lucía Zarate Mantilla, el día 2 de marzo de 2015, en el que manifiesta: "( ) "Buenos dfas, "Atendiendo los ajustes requeridos el pasado jueves 26 de febrero de 2015 para continuar con la revisión de las Actas de Liquidación de los 70 convenios, enviamos las versiones actualizadas con: "- Versión de formato A-FM-CN-P0-01-01 - V. 1 "-Inclusión literal G. RECONOCIMIENTO VALOR ADICIONAL.
"( )". Lo cual indica, a diferencia de lo manifestado por la convocada en su informe de supervisión generado -se insiste, veinte (20) meses después de la terminación del plazo contractual-, que los proyectos de actas de liquidación fueron elaborados, Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 54 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL enviados, corregidos y vueltos a enviar por la convocante para que se continuase con su trámite de revisión por parte de la Convocada.
Respecto de los soportes que reclama la convocada a través de su Informe de Supervisión del.31 de agosto de 2016, en el sentido de señalar que " el contratista hace una relación de las solicitudes y compromisos pero no presentó soportes'127, que no fueron aportados con el Informe Final presentado el 6 de febrero de 2015, la convocánte indica a pie de página de dicho informe lo siguiente: "Entre los informes mensuales de ejecución financiera en el formato establecido por el MEN, se incluyeron los extractos bancarios de la cuenta para el manejo exclusivo de los recursos asignados por el Fondo Concursable - MEN, las conciliaciones bancarias y los demás soportes requeridos para su validación", refiriéndose a dos (2) de los convenios objeto de las labores de interventoría evaluados por la auditoría externa Ernst & Young; lo cual indica que no sólo fueron entregados sino que además se hizo de forma mensual durante el plazo contractual.
Adicionalmente observa el Tribunal que la obligación pactada en la Adición No. 2 · consistía en presentar un "Informe de asistencia y acompañamiento al MEN frente a /os requerimientos de la auditoría externa contratada por el BID': el cual fue entregado po_r el Consultor como consta a folio 114 del_ Cuaderno de Pruebas 1. Los· soportes reclamados por la entidad no se encuentran espeGificados en la Adición No. 2, y la entidad por su parte en las comunicaciones remitidas al Consultor no determina ni especifica cuáles son los soportes que requiere, ni explica la razón de su dicho, lo que sucede igualmente con los anteriores requerimientos.
La entidad plantea unos cuestionamientos generales y vagos sobre los informes, reclamando la entrega de soportes y documentos adicionales, sin determinar ni precisar cuáles son los documentos que requiere. En este sentido, como lo establece el Consejo de Estado · en sentencia del 30 de julio de 2015 (25000-23-26-000-2001-02044- 02(33925), al no haber precisado la entidad cuáles eran los soportes que en su concepto debían entregarse, no puede concluir el Tribunal otra cosa que el Consultor cumplió con sus obligaciones.
Al respecto estableció el Honorable Consejo de Estado: "En el presente caso, la Sala considera que el demandado no probó el incumplimiento alegado, en tanto el consorcio presentó los informes dentro de los plazos convenidos. Y, en cuanto a los aspectos técnicos, la entidad no demostró el incumplimiento de los parámetros de los términos de referencia del proceso de selección o lo acordado en el contrato.
En ningún momento la administración demandada reparó en las labores ejecutadas, tampoco realizó observaciones concretas o específicas a los informes 3 y 4. Solo señaló que "no cubren los alcances conforme lo contratado", sin explicar la razón de su dicho. De donde no cabe sino concluir que el contratista cumplió con sus obligaciones y la entidad desconoció la obligación principal de pagar" (negrillas y subraya del Tribunal).
Finalmente, en relación con las obligaciones de "socializar y aplicar el reglamento operativo de acuerdo con la aprobación del BID" y "analizar dar aval y proyectar las solicitudes de modificación a los convenios conforme al nuevo reglamento 27 Ver folio 218 del Cuaderno de Pruebas 2. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. ss TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTOR(A COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL oper~tivo", advierte el Tribunal que sobre estas actividades no se presentó controversia entre las partes, reconociendo la entidad su cumplimiento en el informe final de lnterventoría a página 12 (folio 226 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
El 30 de septiembre de 2015, entiende el Tribunal, con ocasión de la nueva supervisión ejercida por quien nunca estuvo en la ejecución del Contrato No. 333 de 2014, la convocada se pronuncia por primera vez, vencido el plazo legalmente establecido para proceder con la liquidación del contrato, en el siguiente sentido: " me permito devolver la Factura No. 013 co"espondiente al cuarto pago previsto en la cláusula tercera, numeral 6.4 (a) de la Adición No. 2 del respectivo contrato; toda vez que los informes entregados por ustedes han generado ciertas inquietudes que deben aclararse en aras de finiquitar el proceso de liquidación lo más pronto posible..:12.a (subraya y negrilla del Tribunal).
Ahora bien, no es de recibo el tiempo que le tomó a la convocada establecer las ªciertas inquietudes" que debían "aclararse" frente al cumplimiento de las obligaciones analizadas en precedencia, y sobre aspectos que debían entenderse ya habían sido convalidados por las supervisiones anteriores con su conducta contractual durante la vigencia del contrato; como tampoco lo es que en el interregno de nueve (9) meses devolviera cerca de siete (7) facturas29 presentadas por la convocante con las que pretendía cobrar un único concepto, esto es, el último pago de conformidad con la cláusula cuarta del Adicional 2, sin brindar ninguna explicación de las razones por las cuales efectuaba tales devoluciones.
Nótese que la convocada no reparó en la forma como se cumplieron las obligaciones del Contrato No. 333 de 2014 durante su vigencia, incluidas las de sus Adiciones 1 y 2, y tampoco lo hizo en el periodo previsto para la liquidación del Contrato. La entidad pone de presente por primera vez que tiene reparos frente al cumplimiento del Contrato en el mes de septiembre de 2015 de forma vaga e imprecisa, y sin explicar la razón de su dicho, y solo hasta noviembre de 2015 concreta las falencias, pero continúa sin especificar ni determinar cuáles son los documentos precisos que tienen en su concepto inconvenientes o que hacen falta.
Estas razones, además de las expuestas anteriormente, llevan al Tribunal a concluir, como I~ ha venido señalando el Honorable Consejo de Estado en distintas providencias, de las cuales este Tribunal se permite destacar la sentencia del 30 de julio de 2015 de la Sección Tercera, Subsección B, con ponencia de la Doctora Stella Conto Díaz Del Castillo, ya citada, que el contratista cumplió con sus obligaciones, y por tanto la entidad debe pagar al Consultor el ·cuarto pago pactado en la Adición No. 2.
Se encuentra igualmente acreditado en el expediente que la entidad demandada no ha pagado a la convocante el cuarto pago contemplado en la Adición No. 2, equivalente en los términos de la cláusula tercera de este Adicional a $109.888.502, 28 Ver folio 160 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 29 Ver folios 139 a 140, 143 a 144, 149 a 150, 152 a 153, 154 a 155, 156 a 157, 158 a 159, 166, todos del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSUL TORIA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL lo cual reconoce la demandada al contestar la demanda, así como en el informe final de supervisión a folios 215 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2.
En este sentido prospera la pretensión primera condenatoria, y no prosperan las excepciones propuestas por la demandada denominadas "i) EL PRINCIPIO DE QUE EL CONTRA TO ES LEY PARA LAS PARTES Y EL CARÁCTER VINCULANTE DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN LA ADICIÓN No. 2; ii) LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE LA CONTRATISTA; iii) LA AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES POR PARTE DE MI MANDANTE; iv) LA FALTA DE ELEMENTOS PARA CONDENAR AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN AL PAGO DE LAS SUMAS RECLAMADAS POR LA DEMANDANTE; v) LA IMPOSIBILIDAD JURfDICA DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS HECHOS CUMPLIDOS; y, vi) UNA PRECISIÓN FINAL RELATIVA A QUE SI SE ACCEDE A LIQUIDAR EL CONTRATO, EL RESULTADO NO PUEDE IMPLICAR EL PAGO DE SUMA DE DINERO ALGUNA AL CONSORCIO", pues como se expuso, la parte convocada no demostró que la convocante hubiese incurrido en los incumplimientos aducidos, y por el contrario está probado que la entidad demandada no ha pagado a la demandante el cuarto pago.
En la primera de las pretensiones condenatorias, además de pedir que "se ordene al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL pague la suma de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOS PESOS ($109'888.502) incluido /VA': la convocante solicita que se condene al pago de "los intereses de mora causados hasta la fecha efectiva del pago, atendiendo a lo dispuesto en la cláusula 6. 5 del contrato principal, por concepto del saldo dejado de pagar injustificadamente".
Para resolver sobre la pretensión de pago de intereses, en primer término, este Tribunal debe precisar qué fue lo que pactaron las partes al respecto. La cláusula 6.5 de las Condiciones Generales del Contrato expresa: "Intereses sobre pagos morosos "Si el Contratante ha demorado los pagos más de quince (15) días después de la fecha establecida en la Cláusula 6.4 de las CEC, deberá pagarle interés al Consultor por cada día de retraso a la tasa establecida en las CEC".
Sin embargo, aunque se. hubiese pactado el pago de intereses, las partes no fijaron la tasa. De allí que deba acudirse a la ley para suplir el silencio de las partes. Dos normas son aplicables: A Por una parte, el inciso segundo del numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993 -De los derechos y deberes de las entidades estatales, que señala: "Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorias. se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado" (subrayas del Tribunal)..
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 57 '( TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL B. Y, por la otra, el Código Civil, que en su artículo 1617 -Indemnización por mora en obligaciones de dinero, fija el procedimiento que ha de seguirse para establecer justamente la tasa de interés que ha de reconocerse.
Dispone la norma en lo que concierne a esta controversia: "Sí /a obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: "1 a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en e/ caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen e/ cobro de /os intereses corrientes en ciertos casos.
"El interés legal se fija en seis por ciento anual. "2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo(... )". Habida cuenta de las particularidades del caso, en el que, se insiste, las partes no acordaron en el contrato la tasa de interés, la aplicación armónica de los artículos transcritos fija la tasa a la que debe ser estimada la mora en el equivalente al doble del interés legal civil.
Así lo ha ratificado reiteradamente el Consejo de Estado, como en la siguiente providencia en la que expresó: "(... ) (ii) Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la tasa del interés de mora aplicable en cada contrato que celebren las entidades públicas, ante e/ silencio de las partes, es la establecida en e/ citado numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, con independencia de que la actividad ejercida sea o no de carácter civil o comercial, sin perjuicio de que ellas puedan estipular otro tipo de tasa incluso la civil o comercial sin incurrir en interés de usura (...) (Sentencia de 14 de abril de 2010, expedienten.º 17.214, C.P. Ruth Stella Correa).
Estas consideraciones del Consejo de Estado tienen sustento en la propia Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No. 149 de 1992, que terminó convertido en la Ley 80 de 1993, en la que se señalaba: "( ) En relación con el reconocimiento de /os intereses de mora que indudablemente constituye un factor importante en la prese,vación de la ecuación económica del contrato se prevé la posibilidad de que las partes estipulen, obviamente dentro de los límites legales, la tasa correspondiente que sé aplicará en el evento en que las entidades no cancelen dentro de los plazos acordados las cuentas presentadas por los contratistas.
Ahora bien, ante la ausencia de dicha estipulación, se dispone que la tasa de interés moratoria será la del doble del interés legal civil (12%), aplicada sobre e/ valor histórico actualizado, fórmula que se considera equitativa en la medida en que, de una parte, se prese,va el poder adquisitivo de las sumas adeudadas al contratista a través de /os mecanismos de indexación o de ajuste a valor presente y de otra, impone a la entidad el pago de un porcentaje adicional al que corresponde al costo de oportunidad propiamente tal, con lo cual se reconoce el carácter sancionatorio de los intereses de mora(... ).. _¡:,ti Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 58,.,,.,, r?. · ~·.~ ~#··~-.f.,,.~·~·..
(!,, / ' ' ' TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSUL TOR(A COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL "Conviene agregar sobre este aspecto que el reconocimiento de intereses moratorias en la forma indicada no resulta en modo alguno incompatible con los mecanismos de ajuste o actualización de precios, ya que por el contrario su aplicación se ha concebido sobre la base de que dichos mecanismos tienen plena operancia, lo cual confirma el sentido equitativo de la fórmula adoptada, pues como se sostuvo en un reciente e importante laudo arbitral, "Este reconocimiento por concepto de costo de oportunidad, no podrá ser superior al valor del interés legal establecido por el Código Civil (... ) porque habiéndose efectuado la corrección monetaria (... ) reconocer cualquier otra forma de intereses, sean ellos bancarios o corrientes, sería actualizar doblemente el valor del dinero, pues, tales tasas de interés involucran tanto el concepto de actualización como el de rendimiento puro (... )"" (Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de septiembre de 1992.
Pag.15). Siendo claro que el Contrato No. 333 de 2014 fue celebrado en vigencia de la Ley 80 de 1993, basta reiterar que el interés moratorio que se calculará sobre el crédito contractual del consorcio convocante será del 12% anual; como también es evidente que la suma debida por la entidad convocada deberá ser actualizada, pues así lo dispone con claridad el numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993, al advertir que el interés legal moratorio se aplica "Sin perjuicio de la actualización".
Debe ahora el Tribunal resolver a partir de cuándo han de actualizarse la suma debida por el Ministerio de Educación Nacional al convocante y calcularse el importe de los intereses moratorios. En este punto debe recordarse que la controversia que se resuelve en este laudo se origina en la decisión de la entidad convocada de abstenerse de realizar el último pago pactado, amparada en el supuesto incumplimiento del Consorcio de las obligaciones incluidas en la Adición No. 2, incumplimiento que, como ya se dijo, no fue acreditado por la parte convocada en este proceso.
Siendo así, es claro que el crédito insoluto del Ministerio no surgirá de lo que se decida en este laudo, sino que tuvo su fuente en el contrato, a cuyo clausulado se remite el tribunal con el propósito de definir la fecha a partir de la cual debe ser actualizada la suma debida y calculados los intereses de mora. En respaldo de esta posición, procede citar un aparte de una providencia del Consejo de Estado, que por su absoluta clarividencia desecha cualquier duda al respecto.
Dijo la Corporación: "( ) 21.6 Así, resulta claro para la Sala que la diferencia fundamental entre la sentencia que anula el acto administrativo qué impone una multa o hace efectiva una cláusula penal pecuniaria y la que advierte la falta de pago de unas obras contratadas y realizadas, radica en que en el primer caso la sentencia constituye el título que obliga a la entidad a restituir al contratista la suma que éste habla pagado, pues anula el acto administrativo que la impuso, y solo a partir de entonces se puede decir que la entidad le debe al contratista una suma de dinero, razón por la cual no se puede hablar de que haya mora de la entidad con anterioridad a la constitución del título de la obligación, es decir, al momento en que la sentencia queda en firme.
Por el contrario, en el caso de la falta de pago de las obras realizadas por parte del contratista, el título de la obligación correspondiente es el contrato, pues ahf se encuentra el acuerdo que dio lugar a que el contratista las construyera y a que la entidad las pagara, de suerte que ante la renuencia de esta última y la consecuente Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 59 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR CONSUL TOR[A COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL persecución judicial adelantada por el contratista, acreedor de la obligación dineraria, se activa la responsabilidad como elemento de la obligación y surge a su favor el derecho de cobrar la suma debida y /os intereses moratorias.respectivos, causados desde el momento en que ha debido pagarse, obviamente, con anterioridad a la fecha de la sentencia de acuerdo con lo que el título indicare, o en /os ténninos del artículo 885 del Código. de Comercio, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sección( )" (Sentencia del 12 de julio de 2012, Exp. 15024, C. P. Danilo Rojas Betancourth).
Dilucidado, con respaldo en la citada decisión, desde cuándo ha de actualizarse la suma debida y calcularse los correspondientes intereses moratorios, esto es, "desde el momento en que ha debido pagarse", como contundentemente advierte el Consejo de Estado, debe el Tribunal determinar ese momento en este caso. Pues bien, como ya se precisó al constatar que la caducidad de la acción de controversias contractuales no se había causado, como el Contrato No. 333 de 2014 no fuaba un término para llevar a cabo su liquidación, por aplicación del artículo 164 (romanillo v del literal j) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el contrato ha debido ser liquidado dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación, esto es hasta el 27 de abril de 2015.
En esa medida y aunque el plazo del contrato o, más exactamente, el de su Adición No. 2, venció el 27 de diciembre de 2014, lo cierto es que para dar cabal cumplimiento de sus obligaciones contractuales el Consorcio continuó enviando información a la entidad hasta el 2 de marzo de 2015 (ver folio 141 del Cuaderno de pruebas 1). En este orden de ideas, para marzo de 2015 es claro que el Consultor había cumplido con sus obligaciones contractuales y los requerimientos realizados por la entidad, por lo que tenía derecho a que se le realizara el cuarto pago y a que se le reconocieran intereses si dicho pago no se hacía efectivo dentro de los quince días siguientes, tal y como lo prevé el contrato.
En efecto, tanto la cláusula 6.4 de las Condiciones Generales del Contrato (que dispone que "Cualquier otro pago será emitido posterior a que se hayan cumplido las condiciones enumeradas en las CEC para dicho pago, y los consultores hayan presentado al Contratante las facturas especificando el monto adeudado") como la cláusula 6.5 ("Si el contratante ha demorado los pagos más de quince (15) días después de la fecha establecida en la cláusula 6.4 de las CEC, deberá pagarle interés al Consultor por cada día de retraso a la tasa establecida en las CEC"), establecen con claridad las condiciones para que procediera el pago y el momento a partir del cual comenzaba a generarse la obligación de la entidad de pagarle intereses a su contratista.
De tal manera que, si el 5 de marzo de 2015 el Consultor radicó en el ministerio, mediante comunicación O 1-2709-2015, la factura y demás documentos exigidos para que se hiciera efectivo el cuarto pago, y si, conforme a lo expuesto, a la entidad convocada le correspondía pagar, es evidente que superado el plazo previsto en la cláusula 6.5 de las Condiciones Generales del Contrato, en la que, se insiste, se pactó que el pago debía realizarse dentro de los quince días siguientes (que, puesto que no se advierte que deban ser hábiles, se entienden corrientes de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 829 del Código de Comercio, según el cual: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 60.!,, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL "Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes") a la presentación de la correspondiente factura, la actualización de la suma debida y el cálculo de los intereses moratorios correrán a partir del martes 24 de marzo de 2015 (puesto que el lunes 23 de marzo de 2015 fue día festivo).
Definidos los parámetros con base en los cuales deberá estimarse el perjuicio sufrido por el Consorcio, se procede a actualizar la suma adeudada por la entidad demandada ($109'888.502) acudiendo a los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: Por lo que: IPC final Vp = Vh x IP l e mzcia 139,72 (IPC Enero 2018) Vp = $ 1091888502 x 120,98 (IPC Marzo 2015) V P = $ 126'909. 881 Cálculo de intereses: ene - die $109'888.502 IPC die 2015/IPC 1,04 $13'749.562,94 2016 mar 2015 ene - die $114'579.691 IPC die 2016/IPC 1,04 $14'354.545,66 2017 ene 2016 ene - feb $119'621.214 IPC die 2017/IPC 1,03 $2'464.997,09 2018 ene 2017 Total intereses de mora = $ 40' 459. 071 Total a reconocer al demandante = $ 167'368. 952 Obtenidas las anteriores cifras con aplicación de las fórmulas de las matemáticas financieras utilizadas tradicionalmente en lo contencioso administrativo, para despachar la segunda pretensión condenatoria procede el Tribunal a liquidar el Contrato de Consultoría No. 333 de 2014, a partir del valor adeudado por la entidad al Consorcio por concepto del cuarto pago pactado en la Adición No. 2, junto con la actualización e intereses de mora correspondientes, así: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 61 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Valor inicial del contrato $ 1'040.315.913 Valor Adición 2 $ 109'888.502 Valor Total $ 1'150.204.415 Valor pagado $ 1'040.315.913 Valor pendiente de pago $ 109'888.502 Actualización e intereses. $ 57'480.450 Valor total a favor del Consorcio $ 167'368.952 Concol - Sansaa
3. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO Bajo el numeral 8° de la demanda reformada, el consorcio convocante incluyó el juramento estimatorio, que cumple con los requisitos previstos en el artículo 206 del Código General del Proceso en cuanto fundamenta razonadamente la indemnización que pretende y discrimina sus conceptos. Además, siendo claro que la cantidad probada básicamente coincide con la estimada, no hay lugar a imponer condena por este concepto al convocante. 4.
COSTAS Las costas están constituidas por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso y por las agencias en derecho. Aunque la controversia ventilada se sujeta a la Ley 1563 de 2012, que no regula las costas y agencias, en virtud de lo previsto por el artículo 1 ° del Código General del Proceso se aplica este estatuto, por demás aplicable en el presente asunto de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En lo atinente al caso, el inciso primero del numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso dispone: "En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a /as siguientes reglas: ( ) "1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se /e resuelva desfavorablemente e/ recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este 'd' ( )" co 1go. Acatando la regla fijada en el numeral citado, se condenará en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. Para la determinación de las costas, el Tribunal tendrá en cuenta que los gastos y honorarios de este Tribunal de Arbitramento fueron pagados en su totalidad por la convocante, y que la convocada reintegró a la convocante el 50 % de los honorarios.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 62 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSM INTEGRADO POR CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSM CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL En este orden de ideas se impondrá a la parte vencida, condena al pago de costas a favor de la demandante, incluyendo las agencias en derecho, de conformidad con la siguiente liquidación: 1.
Honorarios de los Árbitros y el Secretario, y Gastos del Tribunal Teniendo en cuenta que la parte demandante asumió el costo correspondiente al 50 % de los honorarios y gastos del Tribunal, se liquida a continuación el 50 % que conforme a lo expuesto debe pagar la convocada a la convocante: Concepto Valor con IVA 50% de los honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento de la Cámara de Come~cio, y gastos del $ 8.580.235 proceso, conforme a lo dispuesto en · Auto del 14 de septiembre de 2017 (Acta 7). 2.
Agencias en derecho En relación con las agencias en derecho, el Tribunal, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el numeral 4° del artículo 366 del Código General del Proceso, fija por tal concepto la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS($ 1'785.000). En consecuencia, las costas y agencias en derecho que la convocada debe. pagar a la convocante, ascienden a la suma de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($ 10.365.235).
IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver en derecho las diferencias contractuales surgidas entre CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. como integrantes del CONSORCIO CONCOL - SANSAA, por una parte, y por la otra, LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia en cumplimiento de la misión encomendada por las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, ·
RESUELVE
PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, se declara que conforme a las reglas de interpretación previstas en los artículos 1618 y 1622 del Código Civil las cláusulas tercera y cuarta, en lo que respecta a la realización de 5 visitas para el seguimiento de cada uno de los proyectos dentro de la Adición No. 2, se debían realizar a lo largo del plazo contractual, por 10· que prospera la primera pretensión de demanda reformada.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 63 J,'- I " • TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL- SANSAA INTEGRADO POR CONSULTORIA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL SEGUNDO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, se declara que el Consorcio Concol - Sansaa cumplió el contrato de consultoría No. 333 de 2014 y los adicionales 1 y 2 en lo que se refiere a la realización de las 5 visitas para el seguimiento de cada uno de los proyectos y la presentación del informe correspondiente.
Por consiguiente, prospera la segunda pretensión declarativa de la demanda reformada.
TERCERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, se condena a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a pagar a CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. como integrantes del CONSORCIO CONCOL - SANSAA, la suma de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOS PESOS ($ 109'888.502) incluido IVA, más la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS($ 57'480.450) por concepto de actualización é intereses de mora, suma de dinero que deberá ser pagada a la ejecutoria del Laudo.
Por consiguiente, prospera la primera pretensión condenatoria de demanda reformada.
CUARTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión y conforme a lo pretendido en la pretensión segunda condenatoria de la demanda reformada, declarar que el Contrato de Consultoría No. 333 de 2014, se liquida así: Valor inicial del contrato $ 1'040.315.913 Valor Adición 2 $ 109'888.502 Valor Total $ 1'150.204.415 Valor pagado $ 1'040.315.913 Valor pendiente de pago $ 109'888.502 Actualización e intereses $ 57'480.450 Valor total a favor del Consorcio $ 167'368.952 Concol - Sansaa QUINTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, declarar que no prosperan las excepciones propuestas por la convocada frente a la demanda reformada.
SEXTO. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a pagar a CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S., como integrantes del CONSORCIO CONCOL - SANSAA, la suma de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS($ 10.365.235), por concepto de costas y agencias en derecho, de conformidad con la liquidación efectuada en la parte motiva de esta providencia, suma de dinero que deberá ser pagada a la ejecutoria del Laudo.
SÉPTIMO. Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y el secretario por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder de la Presidente del Tribunal. Las partes entregarán en un plazo de quince ( 15) días a los Árbitros y al Secretario los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el cincuenta por ciento (50%) de sus honorarios.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 64 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO CONCOL - SANSAA INTEGRADO POR <• CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y SANSAA CONSULTING GROUP S.A.S. CONTRA MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL OCTAVO. Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y el Secretario, para lo cual, la Presidente del Tribunal hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
NOVENO. Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por la Presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de _gastos y llegado el caso, devolver el saldo a la parte convocada, junto con la correspondiente cuenta razonada.
DÉCIMO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien deberá tomar atenta nota de la expedición del presente Laudo y efectuar las anotaciones a que haya lugar.
UNDÉCIMO. Remitir copia del presente Laudo Arbitral a la Agencia Nacional de Defensa JUrídica del Estado. Dado en Bogotá, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil dieciocho (2018). Esta providencia queda notificada en estrados. A~ /!JA ORTIZ Presidente BOLAÑOS Árbitro - ~ AR INFANTE ANGARITA Secretario Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 65