Vía Pacífico S.A.S. vs. Agencia Nacional De Infraestructura Ani

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --1/351-- TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ÁRBITROS JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Presidente HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ SECRETARIO JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022) TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --2/351-- TABLA DE CONTENIDO ANTECEDENTES 1.

Partes y representantes 2. El pacto arbitral 3. Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa inicial del proceso 4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 5. Término de duración del proceso SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1. Pretensiones formuladas en la reforma de la demanda 2. Hechos en que se sustenta la reforma de la demanda 3.

Contestación de la reforma de la demanda por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA RESOLVER EL LITIGIO 1. Diferencias entre las tipologías contractuales de concesión de obra pública y la de obra pública. 1.1. El contrato de concesión 1.2. Contrato de obra pública 1.3. Caso concreto del contrato de concesión No. 003 de 2016. bajo esquema Asociación Público Privada. 2.

La relación del régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas o APP´s con la tipología contractual de concesión de obra pública del contrato No. 003 de 2016.

3. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --3/351--

3.1. EXCEPCIÓN DE MERITO DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL FORMULADO POR AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EN LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA CONTRA LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE OBLIGACIONES EJECUTADAS CN POSTERIORIDAD A LA SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE REVERSIÓN. 80

3.2. EXCEPCIÓN DE MERITO DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL FORMULADO POR AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EN LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA CONTRA LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LICENCIA AMBIENTAL DE LA UNIDAD FUNCIONAL 2

4. SOBRE LAS PRETENSIONES GENERALES RELACIONADAS CON EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016

5. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN PRIMAS DE GARANTÍAS Y MECANISMOS DE COBERTURA DE RIESGOS

6. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL FONDEO DE LAS SUBCUENTAS PREDIOS, COMPENSACIONES AMBIENTALES Y REDES DEL PATRIMONIO AUTONOMO

7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN ESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO

8. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN LOS ESTUDIOS DE TRAZADO Y DISEÑO GEOMÉTRICO Y LOS ESTUDIOS DE DETALLE DEL PROYECTO

9. SOBRE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN LA GESTION PREDIAL, SOCIAL Y AMBIENTAL.

10. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN LA OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL PROYECTO.

11. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN IMPUESTOS Y CONTRIBUCIONES TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --4/351--

12. SOBRE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS OBLIGACIONES ECONÓMICAS PENDIENTES DE PAGO A CARGO DE LA ANI

13. SOBRE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA DETERMINACION DE LOS ELEMENTOS “ARh” Y “OANIm+I” DE LA FORMULA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO DE CONCESION 003 DE 2016

14. SOBRE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS VALORES A DESCONTAR DE LA SUMA TOTAL A FAVOR DE VÍA PACÍFICO S.A.S. EN LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016.

15. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE OBLIGACIONES EJECUTADAS CON POSTERIORIDAD A LA SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE REVERSIÓN

16. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL AJUSTE A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016

17. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LICENCIA AMBIENTAL DE LA UNIDAD FUNCIONAL 2

18. PRETENSIONES DE CONDENA

19. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN DECISIÓN TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --5/351-- TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022).

El Tribunal de Arbitraje con el numero interno 123019, integrado por los Árbitros JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Presidente, HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE y JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ con la Secretaría de JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC, conformado para dirimir en derecho las controversias entre VÍA PACÍFICO S.A.S., como parte Convocante, y AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–, como parte Convocada, profiere el siguiente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso, con lo cual decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --6/351-- CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1.

Partes y representantes La parte Convocante es: VÍA PACÍFICO S.A.S., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de Chía - Cundinamarca, identificada con Nit. 900979054-4 según Certificado de Existencia y Representación Legal obrante al expediente, representada legalmente por Jorge Libardo Duarte Ballesteros, mayor de edad con domicilio en Bogotá, sociedad que está representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal.

La parte Convocada es: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte conforme con el Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2011, identificada con Nit. 830125996-9 según Certificado de Existencia y Representación Legal obrante al expediente, representada legalmente por JIMMY ALEXANDER GARCÍA URDANETA en su calidad de GERENTE DE PROYECTOS O FUNCIONAL en ejercicio de la funciones contenidas en el numeral 3º del Artículo 13 de la Resolución 2042 del 7 de noviembre de 2018, unificadas en la Resolución N.º 295 de 2020 asignadas mediante memorando TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --7/351-- 20214030045843 de 09-03-2021 de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–, mayor de edad con domicilio en esa ciudad, agencia que está representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal. 2.

El pacto arbitral El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra incluido en el literal f) contenido en la Sección 15.2 “Arbitraje Nacional” de la Parte General del Contrato de Concesión No. 003 de 6 de julio de 2016 producto del proceso de Asociación Público Privada APP No. VJ-VE-APP-IPV-001-2016 (Carpeta “02 PRUEBAS/ 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020 (61 archivo virtuales) AMAZON- FOLIO 1” archivo “59_1.

Parte General” página 213 a 215). El pacto arbitral es del siguiente tenor: “15.2 Arbitraje Nacional (a) Las controversias que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.

(b) También podrán ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --8/351-- (c) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el centro de arbitraje y conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento.

Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El centro escogido –por el Concesionario o por la ANI, según corresponda– deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.

(d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes. Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el centro de arbitraje escogido conforme con lo establecido en la Sección 15.2(c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento.

(e) Los árbitros decidirán en derecho. (f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación, según lo dispuesto en el Decreto 1829 de 2013, y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 SMMLV) por cada árbitro.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --9/351-- (g) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable.

Los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. (h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso.

En todo caso, ningún árbitro podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los socios del Concesionario, de la ANI, del Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de los accionistas del Concesionario, de los accionistas del TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --10/351-- Interventor o de los apoderados de las Partes.

Igualmente, no podrá ser árbitro quién al momento de la designación sea coárbitro en algún proceso en que alguno de los apoderados de las Partes sea a su vez coárbitro. (i) El término del proceso arbitral así como las suspensiones del término del proceso arbitral se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan.

En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, podrán concederle un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto de las Partes o de sus apoderados que así lo informe a los árbitros designados, el cual hará parte integrante del presente pacto arbitral sólo para efectos del proceso arbitral en que se realice dicha manifestación. (j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos expresaron su consentimiento al momento de la presentación de la Oferta.

(k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato.” Adicional a lo anterior, las partes acordaron sobre el pacto arbitral en la cláusula octava del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 003 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --11/351-- de 6 de julio de 2016, celebrado entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– y el concesionario VÍA PACÍFICO S.A.S. (Carpeta “02 PRUEBAS/ 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020 (61 archivo virtuales) AMAZON- FOLIO 1” archivo “55_6.

Otrosi No. 2” página 39), lo siguiente: “CLÁUSULA OCTAVA. FÓRMULA DE LIQUIDACIÓN POR TERMINACIÓN ANTICIPADA DURANTE LA FASE DE PRECONSTRUCCIÓN. Modificar el literal (a) de la Sección 18.3 de la Parte General del Contrato de Concesión quedando así:” (…) “El valor reconocido por estas actividades se definirá con base en los valores brutos (sin incluir depreciaciones, amortizaciones o valoraciones) que corresponderán exclusivamente a los costos directos asociados con estas actividades y será establecido por las Partes de mutuo, o, en su defecto, por el Tribunal de Arbitramento pero en todo caso su valor no podrá ser superior al consignado en los registros contables del Patrimonio Autónomo para estos rubros, registrados en los estados financieros y certificados por el Interventor.

Para determinar este valor máximo de reconocimiento durante la ejecución del Contrato, el Interventor remitirá la respectiva certificación de los valores aprobados, a la ANI y al Concesionario, dentro de los treinta (30) Días siguientes conforme con lo previsto en la Sección 4.2(q). Las discrepancias relacionadas con la certificación del Interventor serán resueltas directamente entre las Partes, por el Tribunal de Arbitramento a solicitud de cualquiera de ellas, salvo que no hubieren sido manifestadas dentro de los treinta (30) Días TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --12/351-- siguientes a su recepción, evento en el cual la certificación del Interventor no podrá ser objeto de controversia posterior.” 3.

Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa inicial del proceso 3.1. El día 3 de julio de 2020 fue radicada por VÍA PACÍFICO S.A.S. la demanda arbitral que convocó la integración de un tribunal arbitral con fundamento en la cláusula arbitral antes transcrita1. 3.2. El día 20 de agosto de 2020, luego de unos cambios de fecha2, fue celebrada la reunión de designación de los árbitros siendo designados mediante la modalidad de mutuo acuerdo, conforme a lo acordado por las partes, los abogados JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE y JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ3, quienes aceptaron en la oportunidad debida y suministraron el correspondiente deber de información4. 3.3.

La audiencia de instalación del Tribunal arbitral se celebró el día 22 de septiembre de 2020 en la que se declaró instalado, se designó secretario ad-hoc para la audiencia y se designó secretario del Tribunal. Igualmente, se fijó el lugar de funcionamiento y secretaría en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de 1 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1/ 01. 123019 CD PRINCIPAL No 1 DEMANDA E INSTALACION FOLIO 1/01. 123019 PRINCIPAL No 1 DOCUMENTOS VIRTUALES-RADICACION DEMANDA (4 archivos virtuales)” archivos “01.

Demanda inicial, 02. Poder Convocante, 03. Certificado Convocante, 04. Recibo”. 2 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1/ 02. 123019 PRINCIPAL No 1 DOCUMENTOS VIRTUALES- INSTALACION (6 archivos virtuales)” archivo “01 DESIGNACION DE ARBITROS” página 11 a 46. 3 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1/ 02. 123019 PRINCIPAL No 1 DOCUMENTOS VIRTUALES- INSTALACION (6 archivos virtuales)” archivo “02 DESIGNACION DE ARBITROS” página 5 y 6. 4 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1/ 02. 123019 PRINCIPAL No 1 DOCUMENTOS VIRTUALES- INSTALACION (6 archivos virtuales)” archivo “03 NOTIFICACION ARBITROS”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --13/351-- la Cámara de Comercio de Bogotá, se reconoció personería al abogado de la parte Convocante y Convocada5, se autorizó la utilización de medios electrónicos para presentación y trámite de los escritos, se definieron los horarios para radicación de documentos y cómputo de términos, se suministró la información de contacto de las partes y apoderados, se profirió auto inadmisorio de la demanda concediendo un término de cinco (5) días para subsanar los defectos indicados6.

Una vez subsanados por la parte Convocante los defectos señalados7, el 6 de octubre de 2020 se profirió auto admisorio de la demanda disponiendo su traslado por el término de veinte (20) días habiendo remitido el demandante copia de la demanda y su subsanación con todos sus anexos al demandado según acreditación que reposa en el expediente y se ordenó notificar personalmente a la parte Convocada, al MINISTERIO PÚBLICO – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO8.

El 15 de octubre de 2020 el secretario envió y fue recibida por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–9 y el MINISTERIO PÚBLICO – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN10 el mensaje de notificación personal por medios electrónicos a través de correo electrónico certificado con el traslado correspondiente, así mismo, en este mismo día fue recibido el mensaje de notificación personal en el buzón electrónico de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO11.

El 20 de octubre de 2020 fue presentado escrito de solicitud de adición del auto admisorio de la demanda por la AGENCIA NACIONAL 5 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “27. 01 22 21 Acta 05 Auto 07 Fija fecha conciliacion f2”. 6 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1/ 02. 123019 PRINCIPAL No 1 DOCUMENTOS VIRTUALES- INSTALACION (6 archivos virtuales)” archivo “05 ACTA DE INSTALACION”. 7 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “05. 09 23 20 VIA PACIFICO Subsanación de la demanda” y “06. 09 23 20 VIA PACIFICO 200923 Memorial subsanación de la demanda”. 8 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “09. 10 07 20 Acta 02 Auto 03 Admision demanda subsanada f2”. 9 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “11. 10 15 20 Notif Ani f16”. 10 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “12. 10 15 20 Notif Procuraduria f14”. 11 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “13. 10 15 20 Notif Agencia defensa juridica estado f5”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --14/351-- DE INFRAESTRUCTURA –ANI–12. El 23 de octubre de 2020 se profirió auto por medio del cual se decidió no adicionar el auto admisorio de la demanda13. 3.4.

El 1 de octubre de 2020 tomó posesión como Secretario del Tribunal ante el Arbitro Presidente el abogado JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC14 luego de haber dado estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 201215. 3.5. El 29 de diciembre de 2020 fue contestada la demanda en tiempo por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–, en la misma si fue objetado el juramento estimatorio contenido en la demanda16. 3.6.

No fue contestada la demanda por el MINISTERIO PÚBLICO – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pesar de haber sido notificada en debida forma17. 3.7. No fue contestada la demanda por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, a pesar de haber sido notificada en debida forma18. 3.8. Luego de haberse surtido el traslado correspondiente, el 21 de enero de 2021 fue radicado en tiempo por VÍA PACÍFICO S.A.S. un escrito en el que se pronuncia 12 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “17. 10 20 20 ANI Solicitud adicion AAD f5”. 13 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “18. 10 23 20 Acta 03 Auto 04 Decide adicion AAD f4”. 14 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “08. 10 01 20 Acta posesion secretario f1”. 15 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1/ 02. 123019 PRINCIPAL No 1 DOCUMENTOS VIRTUALES- INSTALACION (6 archivos virtuales)” archivo “06 POST INSTALACION” página 12 y 13 y Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “03.

Correo comunicacion partes Aceptacion secretario”. 16 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “21. 12 29 20 ANI Contestacion demanda f164”. 17 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivos “12. 10 15 20 Notif Procuraduria f14” y “15. 10 15 20 Remision doc Notif Procuraduria f5”. 18 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivos “13. 10 15 20 Notif Agencia defensa juridica estado f5” y “16. 10 15 20 Remision doc Notif Agencia defensa juridica estado f5”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --15/351-- sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda19 y sobre la objeción al juramento estimatorio20. 3.9.

Previo a la audiencia de conciliación y de fijación de honorarios y gastos del Tribunal programada21, VÍA PACÍFICO S.A.S. el 8 de febrero de 2021 radica escrito de reforma de la demanda integrada en un solo escrito22. El 8 de febrero de 2021 se profirió auto admisorio de la reforma de la demanda y se dispuso su traslado por el término de diez (10) días23.

El 12 de febrero de 2021 la parte Convocada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda24. Luego del traslado respectivo del recurso a la contraparte, en Auto No. 09 de 23 de febrero de 2021 el Tribunal resuelve el recurso de reposición interpuesto confirmado la decisión25. 3.10. El 15 de marzo de 2021 fue contestada la reforma de la demanda en tiempo por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–, en la misma si fue objetado el juramento estimatorio contenido en la demanda26. 19 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “25. 01 21 21 VIA PACIFICO Pronunciamiento Excepciones contestacion demanda f22”. 20 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “26. 01 21 21 VIA PACIFICO Pronunciamiento Objeción juramento estimatorio f4”. 21 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “27. 01 22 21 Acta 05 Auto 07 Fija fecha conciliacion f2”. 22 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “30. 02 08 21 VIA PACIFICO Reforma de la demanda f130”. 23 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “31. 02 08 21 Acta 06 Auto 08 admite reforma f2”. 24 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “34. 02 12 21 ANI Recurso de reposición AA Reforma demanda f3”. 25 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “38. 02 23 21 Acta 07 Auto 09 Decide reposicion f4”. 26 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “41. 03 15 21 ANI Contestacion reforma demanda f160”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --16/351-- 3.11. No fue contestada la reforma de la demanda por el MINISTERIO PÚBLICO – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pesar de haber sido notificada en debida forma27. 3.12.

No fue contestada la reforma de la demanda por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, a pesar de haber sido notificada en debida forma28. 3.13. Luego de haberse surtido el traslado correspondiente, el 25 de marzo de 2021 fue radicado en tiempo por VÍA PACÍFICO S.A.S. un escrito en el que se pronuncia sobre las excepciones propuestas en la contestación de la reforma de la demanda29 y sobre la objeción al juramento estimatorio30. 3.14.

En audiencia del 26 de abril de 2021 se profirió el Auto No. 12 contenido en el Acta No. 10 en el que se declaró agotada y fracasada la etapa de conciliación y a continuación en el Auto No. 13 se decretó la fijación de las sumas por gastos y honorarios del Tribunal.31 3.15. Con relación a las normas de procedimiento aplicables al proceso arbitral, el Tribunal arbitral decidió en el Auto No. 11 que “Se establece que este Tribunal continuará aplicando las reglas establecidas en la Ley 1563 de 2012, y de forma 27 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “32. 02 09 21 Notif correo buzon Auto 08 f4”. 28 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “32. 02 09 21 Notif correo buzon Auto 08 f4”. 29 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “45. 03 25 21 VIA PACIFICO Pronunciamiento Excepciones contestacion reforma demanda f32”. 30 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “46. 03 25 21 VIA PACIFICO Pronunciamiento Objeción juramento estimatorio f4”. 31 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “51. 04 26 21 Acta 10 Auto 12 13 14 conciliacion honorarios f7”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --17/351-- supletiva se dará aplicación a las normas del Código General del Proceso –C.G.P.-.” 32

3.16. VÍA PACÍFICO S.A.S. dentro del término de ley realizó el pago de las sumas correspondiente a los honorarios y gastos del Tribunal consignando lo correspondiente para ambas partes33. 4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 4.1. La primera audiencia de trámite se celebró el 31 de mayo de 2021 en la que se reiteró la competencia del Tribunal.

En la misma audiencia la parte Convocada interpuso recurso de reposición cuya sustentación fue grabada en las instalaciones de la sede del tribunal34. En Auto No. 16 proferido en esta misma audiencia el Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando la decisión35. Luego, en esta audiencia se decretaron a continuación las pruebas solicitadas por las partes en la reforma de la demanda, en su contestación y en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones de mérito36. 4.2.

En la primera audiencia de trámite se ordenó tener como prueba documental, con el valor legal que en derecho corresponde, todos los documentos aportados y enunciados en la demanda originaria, en la reforma de la demanda, en las 32 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “47. 03 26 21 Acta 09 Auto 11 Fija fecha conciliacion f2”. 33 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivos “53. 05 05 21 VIA PACIFICO Pago honorarios 1 f1”, “54. 05 13 21 VIA PACIFICO Pago honorarios 2 f1” y “55. 05 14 21 Constancia secretarial pago partes f2”. 34 Carpeta “04 AUDIOS Y VIDEOS/ 05 31 21” archivo “31 05 2021-123019-PRIMERA DE TRÁMITE P1”. 35 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “56. 05 31 21 Acta 11 Auto 15 16 17 primera tramite f21” página 10 y 11. 36 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “56. 05 31 21 Acta 11 Auto 15 16 17 primera tramite f21”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --18/351-- contestaciones respectivas y en el pronunciamiento sobre las excepciones propuestas con ocasión de la contestación de la demanda originaria y de la reforma de la demanda.

De igual forma, en oportunidad posterior, fueron incorporados en el expediente los documentos aportados por MARITZA CUBILLOS PRADA37, JORGE LIBARDO DUARTE BALLESTEROS38 y ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ39 durante el transcurso de sus declaraciones. 4.3. El 8 de febrero de 2021 fue aportado un dictamen pericial en la reforma de la demanda rendido por el perito IGNACIO CORTÉS CASTAN de la compañía ERNST & YOUNG AUDIT S.A.S. por VÍA PACÍFICO S.A.S.40 El Tribunal en Auto No. 17 declaró que fue entregado dentro de las oportunidades procesales el dictamen pericial anterior41.

Del dictamen pericial se corrió traslado a las partes de conformidad con los artículos 227 y 228 del C.G.P.42, en el que la parte Convocada solicitó la celebración de la audiencia de interrogatorio al perito43. El Tribunal en Auto No. 32 ordenó la citación al perito para interrogatorio44. 4.4. El 2 de junio de 2021 se recibieron los documentos objeto de exhibición que se habían decretado en el Auto No. 17 en el numeral 5 del título de exhibición de 37 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1/76. 06 29 21 Testigo Aporta documento en mensaje de datos a2” y Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1/78. 07 01 21 Testigo MARITZA CUBILLOS Documentos”. 38 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “80. 07 02 21 VIA PACIFICO parte datos f9”. 39 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1/ 89. 07 29 21 Testigo Aporta documento en mensaje de datos a2”. 40 Carpeta “02 PRUEBAS/ 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2/ 5.

Dictamen pericial” archivo “AS-6267-20 V°a Pac°fico - Informe Final 20210126”. 41 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “56. 05 31 21 Acta 11 Auto 15 16 17 primera tramite f21” página 12. 42 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “31. 02 08 21 Acta 06 Auto 08 admite reforma f2”. 43 Carpeta “01. PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 1” archivo “41. 03 15 21 ANI Contestacion reforma demanda f160” página 160. 44 Carpeta “01.

PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 1” archivo “90. 07 30 21 Acta 18 auto 32 pruebas f6”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --19/351-- documentos solicitados por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– 45.

El apoderado de VÍA PACÍFICO S.A.S. presentó ante el Tribunal los documentos que habían sido requeridos para exhibición46. Luego de haberse concedido el traslado de las partes, el tribunal dio por cumplida la exhibición en Auto No. 2547. 4.5. En audiencia de 8 de junio de 2021 fueron practicados los testimonios de MÓNICA ALEJANDRA LEÓN GIL, VÍCTOR ANDRÉS MAYA REVELO, JHON WILDER MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, ALEJANDRO VILLEGAS CAÑAS, CATALINA DEL PILAR MARTÍNEZ CARRILLO 48 y fueron fijadas unas fechas para la práctica de pruebas.

Las declaraciones fueron grabadas en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P.49. 4.6. La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, el 23 de junio de 2021, envió correo al secretario en el que dan respuesta a la prueba por informe decretada por el tribunal en el Auto No. 1750.

El tribunal declaró rendida la prueba por informe decretada en el proceso en Auto No. 2751 y la parte Convocante se pronunció en el traslado correspondiente52. 45 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “56. 05 31 21 Acta 11 Auto 15 16 17 primera tramite f21” página 18. 46 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1/ 59. 06 02 21 VIA PACIFICO Desistimiento testimonios y exhibicion documentos a4” 47 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “72. 06 28 21 Acta 14 auto 25 26 pruebas f9” página 2. 48 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “63. 06 08 21 Acta 12 Auto 18 19 20 21 22 23 pruebas f10”. 49 Carpeta “04 AUDIOS Y VIDEOS/ 06 08 21”. 50 Carpeta “02 PRUEBAS/ 06. 06 23 21 CONTRALORIA GENERAL REPUBLICA Prueba por informe”. 51 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “74. 06 29 21 Acta 15 auto 27 28 pruebas f7” página 1. 52 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “82. 07 02 21 VIA PACIFICO pronunciamiento informe Contraloria y documentos aportado testigo”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --20/351-- 4.7. En audiencia de 28 de junio de 2021 fueron practicados los testimonios de EDGAR MAHECHA BERNAL, CAROLINA LOZANO FIGUEROA, INGRID ESTHER CERA JIMÉNEZ, JOSÉ MARIO PALLARES HERNÁNDEZ, GUSTAVO HERNÁNDEZ AGUAS y MARITZA CUBILLOS PRADA53.

Las declaraciones fueron grabadas en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P.54. 4.8. En audiencia de 29 de junio de 2021 fueron practicados los testimonios de MARITZA CUBILLOS PRADA, DIEGO ARMANDO SERRANO DONCEL y JENNYFER LIZETH ELIZALDE RUIZ y fue practicada la declaración de parte e interrogatorio de parte de JORGE LIBARDO DUARTE BALLESTEROS, representante legal de VÍA PACÍFICO S.A.S.55.

Las declaraciones fueron grabadas en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P.56. 4.9. El 15 de julio de 2021 fue presentado dentro del término el dictamen pericial previamente anunciado en la contestación de la reforma de la demanda y ahora aportado rendido por la sociedad ESFINANZAS S.A. que fue solicitado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–57.

Las personas que intervinieron en la elaboración del dictamen pericial son FABIÁN MAURICIO FLÓREZ ESPITIA, representante legal de la sociedad, JAIME EDUARDO GUZMÁN GARCÍA y LAURA MARCELA ASTROZ LÓPEZ. Del dictamen pericial se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 228 del CGP58, en el que la parte Convocante 53 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “72. 06 28 21 Acta 14 auto 25 26 pruebas f9”. 54 Carpeta “04 AUDIOS Y VIDEOS/ 06 28 21”. 55 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “74. 06 29 21 Acta 15 auto 27 28 pruebas f7”. 56 Carpeta “04 AUDIOS Y VIDEOS/ 06 29 21”. 57 Carpeta “02 PRUEBAS/07. 07 15 21 ANI Dictamen pericial aportado por una parte a2”. 58 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “83. 07 21 21 Acta 16 auto 29 traslado dictamen f2”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --21/351-- solicitó la celebración de la audiencia de interrogatorio al perito59.

El Tribunal en Auto No. 32 ordenó la citación al perito para interrogatorio60. 4.10. En audiencia de 29 de julio de 2021 fue practicado el testimonio de ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ61. La declaración fue grabada en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P.62. 4.11.

En audiencia de 30 de julio de 2021 fueron practicados los testimonios de LILIAN CAROL BOHÓRQUEZ OLARTE, LUCAS POSADA VILLEGAS y EGNNA DORAYNE FRANCO MÉNDEZ63. Las declaraciones fueron grabadas en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P.64. 4.12.

En audiencia de 4 de agosto de 2021 fueron practicados los testimonios de JORGE LUIS CABRERA GUERRERO, JUAN FRANCISCO CUBILLOS RODRÍGUEZ y JACKELINE TORRES ÁNGEL65. Las declaraciones fueron grabadas en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P.66. 4.13.

En audiencia de 23 de agosto de 2021 fue practicado el testimonio de JUAN MANUEL MARTÍNEZ y fue celebrado los interrogatorios a los peritos IGNACIO 59 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “86. 07 26 21 VIA PACIFICO Contradicción dictamen pericial aportado ANI f1”. 60 Carpeta “01. PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 1” archivo “90. 07 30 21 Acta 18 auto 32 pruebas f6”. 61 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “87. 07 29 21 Acta 17 auto 30 31 pruebas f4”. 62 Carpeta “04 AUDIOS Y VIDEOS/ 07 29 21”. 63 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “90. 07 30 21 Acta 18 auto 32 pruebas f6”. 64 Carpeta “04 AUDIOS Y VIDEOS/ 07 30 21”. 65 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “92. 08 04 21 Acta 19 auto 33 34 pruebas f6”. 66 Carpeta “04 AUDIOS Y VIDEOS/ 08 04 21”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --22/351-- CORTÉS CASTAN de la compañía ERNST & YOUNG AUDIT S.A.S. y FABIÁN MAURICIO FLÓREZ ESPITIA, representante legal de la sociedad ESFINANZAS S.A., y a sus colaboradores en el dictamen JAIME EDUARDO GUZMÁN GARCÍA y LAURA MARCELA ASTROZ LÓPEZ67.

Las declaraciones fueron grabadas en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P.68. En esta audiencia el MINISTERIO PÚBLICO – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN solicita la exhibición de unos documentos en poder del perito IGNACIO CORTÉS CASTAN de la compañía ERNST & YOUNG AUDIT S.A.S., ante lo cual el tribunal decreta la referida prueba69. 4.14.

En audiencia de 31 de agosto de 2021 se recibieron los documentos objeto de exhibición que se habían decretado en el Auto No. 36 solicitados por el MINISTERIO PÚBLICO – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN70. El perito IGNACIO CORTÉS CASTAN de la compañía ERNST & YOUNG AUDIT S.A.S. presentó ante el Tribunal los documentos que habían sido requeridos para exhibición71.

Luego de haberse concedido el traslado de las partes, el tribunal dio por cumplida la exhibición en Auto No. 3972. 4.15. El Tribunal declaró el desistimiento de los testimonios de CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ y CLAUDIA VILORIA en Auto No. 2073, CRISTIAN OÑATE 67 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “94. 08 23 21 Acta 20 auto 35 36 37 pruebas f10”. 68 Carpeta “04 AUDIOS Y VIDEOS/ 08 23 21”. 69 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “94. 08 23 21 Acta 20 auto 35 36 37 pruebas f10” página 8. 70 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “96. 08 31 21 Acta 21 auto 38 pruebas f3”. 71 Carpeta “02 PRUEBAS/ 08. 08 31 21 Perito IGNACIO CORTÉS CASTAN Exhibicion documentos a2”. 72 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “98. 09 13 21 Acta 22 auto 39 40 pruebas f3”. 73 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “63. 06 08 21 Acta 12 Auto 18 19 20 21 22 23 pruebas f10” página

2. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --23/351-- PORTILLA en Auto No. 2674, GUILLERMO PAMA, PEDRO FERNANDO ORTIZ SIERRA, LUISA MAGNOLIA BARRERO GUÍO y SORAYDA MEDINA en Auto No. 3175, todos solicitados por VÍA PACÍFICO S.A.S. El Tribunal declaró el desistimiento de los testimonios de BLANCA ORTEGA SÁNCHEZ y CLAUDIA VILORIA en Auto No. 2676, todos solicitados por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–. 4.16.

La audiencia para alegatos de conclusión se surtió el 20 de octubre de 2021 y en ella se escucharon por el Tribunal las alegaciones de cada una de las partes y fue recibido el escrito de la intervención de la parte Convocante y Convocada77. El 19 de noviembre de 2021 el MINISTERIO PÚBLICO – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN presenta por escrito los alegatos de conclusión78, conforme con su solicitud de un término especial para ello 79, concedida por el Tribunal.

4.17. VÍA PACÍFICO S.A.S. el 25 de marzo de 2022 radica escrito en el que aporta una prueba documental sobreviniente al proceso80, y su contraparte se pronuncia al respecto el 30 de marzo de 202281. El 7 de abril de 2022 se profirió auto negando la incorporación al proceso de las pruebas documentales aportadas por VÍA PACÍFICO S.A.S. el 25 de marzo de 2022, al haber sido incorporadas por fuera de 74 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “72. 06 28 21 Acta 14 auto 25 26 pruebas f9” página 2. 75 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “87. 07 29 21 Acta 17 auto 30 31 pruebas f4” página 2. 76 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “72. 06 28 21 Acta 14 auto 25 26 pruebas f9” página 2. 77 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “03. 10 20 21 Acta 23 auto 41 42 43 44 Alegatos conclusion f4”. 78 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “10. 11 19 21 PROCURADURIA alegatos f129”. 79 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “02. 10 15 21 PROCURADURIA termino especial alegatos f2”. 80 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 2” archivos “14. 03 25 22 VIA PACIFICO prueba sobreviniente f3” y “15. 03 25 22 VIA PACIFICO Anexo prueba sobreviniente f1384”. 81 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 2” archivo “17. 03 30 22 ANI pronunciamiento prueba sobreviniente f2”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --24/351-- las oportunidades probatorias de la regulación procesal, por lo que no será valorada en el proceso82.

El 13 de abril de 2022 la parte Convocante interpuso recurso de reposición contra el auto que negó la incorporación al proceso de las pruebas documentales aportadas por fuera de las oportunidades probatorias83. Luego del traslado respectivo del recurso a la contraparte, en Auto No. 48 de 2 de mayo de 2022 el Tribunal resuelve el recurso de reposición interpuesto confirmado la decisión84. 5.

Término de duración del proceso El término de duración del proceso, teniendo presente que las partes no realizaron indicación especial sobre este aspecto en el pacto arbitral invocado, por disposición del artículo 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, del artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020 y del Auto No. 18 de 8 de junio de 2021 que se encuentra ejecutoriado85, es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, se computa a partir del día 31 de mayo de 2021 (Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “56. 05 31 21 Acta 11 Auto 15 16 17 primera tramite f21”) por lo que el vencimiento para proferir el laudo respectivo, en principio, sería el día 31 de enero de 2022.

A dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes, los cuales se detallan en el siguiente cuadro. 82 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 2” archivo “18. 04 07 22 Acta 25 auto 46 niega prueba sobreviniente cambio fecha laudo f2”. 83 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 2” archivo “21. 04 13 22 VIA PACIFICO Recurso de reposición niega prueba sobreviniente f2”. 84 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 2” archivo “26. 05 02 22 Acta 27 Auto 48 Decide reposición f5”. 85 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “63. 06 08 21 Acta 12 Auto 18 19 20 21 22 23 pruebas f10” página

2. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --25/351-- Providencia y Acta en que fueron decretadas las suspensiones de término Fechas que comprende la suspensión del proceso Días hábiles que fueron suspendidos AUTO No. 23 en ACTA No. 12 de 8 de junio de 2021 Se decreta la suspensión del proceso arbitral desde el día 17 de junio de 2021 hasta el día 21 de junio de 2021 (ambas fechas inclusive). 3 AUTO No. 28 en ACTA No. 15 de 29 de junio de 2021 Se decreta la suspensión del proceso arbitral desde el día 6 de julio de 2021 hasta el día 14 de julio de 2021 (ambas fechas inclusive). 7 AUTO No. 34 en ACTA No. 19 de 4 de agosto de 2021 Se decreta la suspensión del proceso arbitral desde el día 5 de agosto de 2021 hasta el día 22 de agosto de 2021 (ambas fechas inclusive) 11 AUTO No. 37 en ACTA No. 20 de 23 de agosto de 2021 Se decreta la suspensión del proceso arbitral desde el día 24 de agosto de 2021 hasta el día 30 de agosto de 2021 (ambas fechas inclusive) 5 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --26/351-- AUTO No. 40 en ACTA No. 22 de 13 de septiembre de 2021 Se decreta la suspensión del proceso arbitral desde el día 14 de septiembre de 2021 hasta el día 19 de octubre de 2021 (ambas fechas inclusive). 25 AUTO No. 44 en ACTA No. 23 de 20 de octubre de 2021 Se decreta la suspensión del proceso arbitral desde el día 22 de noviembre de 2021 hasta el día 21 de febrero de 2022 (ambas fechas inclusive) 64 TOTAL 115 En consecuencia, al sumar los 115 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, el término para proferir el laudo en tiempo se extiende hasta el 21 de julio de 2022.

Por lo anterior, el presente laudo es proferido dentro de la oportunidad debida. CAPÍTULO II SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA Con el fin de guardar la fidelidad debida, el Tribunal procede a transcribir las pretensiones, los hechos de la demanda, así como las excepciones de mérito propuestas contra la demanda, en los términos en que fueron planteadas por las Partes.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --27/351-- 1. Pretensiones formuladas en la reforma de la demanda La parte CONVOCANTE solicitó al Tribunal que en el laudo se pronunciara acerca de las siguientes pretensiones que se transcriben textualmente: “V. PRETENSIONES A. Pretensiones generales relacionadas con el Acta de Liquidación Primero. Que se declare que el Contrato de Concesión 003 de 2016 terminó el 28 de marzo de 2019 con la suscripción del Acta de Reversión y que, en consecuencia, el plazo pactado para realizar la liquidación de común acuerdo venció el 28 de septiembre de 2019.

Segundo. Que se declare que el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 no fue suscrita antes del 28 de septiembre de 2019 por razones que no son atribuibles a la sociedad Vía Pacífico S.A.S. sino a la Agencia Nacional de Infraestructura. Tercero. Que, en consecuencia, respecto de los valores que fueron reconocidos a favor de la sociedad Vía Pacífico S.A.S. en el Acta de Liquidación, se declare que en el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2019 y el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), dichos valores debían ser actualizados dando aplicación a la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --28/351-- Cuarto. Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura no reconoció y pagó a la sociedad Vía Pacífico S.A.S., para el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2019 y el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), la actualización de los valores que fueron reconocidos a favor de la sociedad Vía Pacífico S.A.S. en el Acta de Liquidación dando aplicación a la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial.

Quinto. Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura adeuda a la sociedad Vía Pacífico S.A.S. el valor de la diferencia entre la suma que resulta de la aplicación de la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial y la suma que resulta la aplicación del IPC, para el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2019 y el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), respecto de los valores que fueron reconocidos a favor de la sociedad Vía Pacífico S.A.S. en el Acta de Liquidación. Sexto. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión identificada con el ordinal Segundo, se declare que todas las sumas de dinero que deben ser reconocidas a favor de la sociedad Vía Pacífico S.A.S. en virtud del Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 (a) debe ser actualizada con el IPC hasta el 28 de septiembre de 2019 (fecha de vencimiento del plazo contractual para la liquidación bilateral);

(b) a partir del 28 de septiembre de 2019 y hasta el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), deben ser actualizadas dando aplicación a la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial, y (c) deben liquidarse intereses a la tasa DTF+3 de los valores a favor de Vía TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --29/351-- Pacífico S.A.S. desde el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación) hasta la fecha del laudo, conforme a lo pactado en la Sección 18.4 (c) de la Parte General.

Séptimo. Que se declare que si bien en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 las partes se declararon a paz y salvo, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. dejó salvedades expresas que permiten discutir el valor finalmente reconocido a su favor en los aspectos a los cuales hacen referencia las salvedades. B. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en primas de garantías y mecanismos de cobertura de riesgos Octavo. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. presentó y actualizó la garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo, los cuales fueron debidamente aprobados por la Agencia Nacional de Infraestructura.

Noveno. Que se declare que, como consecuencia de haber recibido la aprobación de la garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha en la presentación de tales garantías y seguro.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --30/351-- Décimo. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 3.534.357.365 o la suma mayor o menor que se pruebe, en la garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

Undécimo. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de COP 3.479.312.776 por concepto de inversiones en garantía de cumplimiento, garantía de responsabilidad extracontractual y seguro de daños contra todo riesgo. Duodécimo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 55.004.589 o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de inversiones ejecutadas por el Concesionario en las garantías de cumplimiento, las garantías de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo.

C. Pretensiones relacionadas con el fondeo de las subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes del Patrimonio Autónomo Decimotercero. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --31/351-- sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. llevó a cabo los fondeos en las subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes del Patrimonio Autónomo en las fechas contractuales.

Decimocuarto. Que se declare que, como consecuencia de haber llevado a cabo los fondeos en las subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes del Patrimonio Autónomo en las fechas contractualmente, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que tales fondeos le sean retornados. Decimoquinto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 76.316.118.916, o la suma mayor o menor que se pruebe, en los fondeos de subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

Decimosexto. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 se reconoció la suma de COP 76.316.118.916 por concepto de fondeos de subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes. Decimoséptimo. Que, en consecuencia, se declare que no hay valores pendientes por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 por concepto de inversiones ejecutadas por el Concesionario en fondeos de subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --32/351-- D. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en estructuración del proyecto Decimoctavo. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. debió asumir los costos para la remuneración de la estructuración pública y privada del proyecto.

Decimonoveno. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la totalidad de la inversión asumida para cubrir los costos de la estructuración pública y privada del proyecto. Vigésimo. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 18.104.237.679, o la suma mayor o menor que se pruebe, en asumir los costos para la remuneración de la estructuración pública y privada del proyecto, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

Vigésimo primero. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de COP 4.104.237.679 por concepto de remuneración de la estructuración pública y privada del proyecto. Vigésimo segundo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 14.000.000.000, o la suma TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --33/351-- mayor o menor que se pruebe, por concepto de remuneración de la estructuración pública y privada del proyecto.

E. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto Vigésimo tercero. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S., a través de los mecanismos autorizados en el Contrato de Concesión, elaboró los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto, los cuales recibieron la no objeción por parte de la Interventoría. Vigésimo cuarto. Que se declare que, como consecuencia de haber recibido la no objeción de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto por parte de la Interventoría, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la totalidad de la inversión hecha en la elaboración de tales estudios y diseños.

Vigésimo quinto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 44.886.077.329 o la suma mayor o menor que se pruebe, en la elaboración de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n°

2. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --34/351-- Vigésimo sexto. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de COP 9.954.882.441 por concepto de elaboración de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto.

Vigésimo séptimo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 34.931.194.888 o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de elaboración de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto.

F. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en Gestión Predial, Social y Ambiental Vigésimo octavo. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S., a través de los mecanismos autorizados en el Contrato de Concesión, llevó a cabo actividades propias de Gestión Predial, Social y Ambiental, las cuales fueron debidamente avaladas por parte de la Interventoría. Vigésimo noveno. Que se declare que, como consecuencia de haber recibido el aval de la Gestión Predial, Social y Ambiental por parte de la Interventoría, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha en la Gestión Social y Ambiental.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --35/351-- Trigésimo. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 6.908.015.671 o la suma mayor o menor que se pruebe, en la Gestión Predial, Social y Ambiental, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

Trigésimo primero. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de COP 358.874.666 por concepto de la Gestión Predial, Social y Ambiental. Trigésimo segundo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 6.549.141.005 o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de la Gestión Predial, Social y Ambiental.

G. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en la Operación y Mantenimiento del Proyecto Trigésimo tercero. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S., a través de los mecanismos autorizados en el Contrato de Concesión, llevó a cabo actividades propias de la Operación y Mantenimiento del Proyecto, las cuales fueron debidamente avaladas por parte de la Interventoría. Trigésimo cuarto. Que se declare que, como consecuencia de haber recibido el aval de las actividades propias de la Operación y TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --36/351-- Mantenimiento del Proyecto, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha en esa Operación y Mantenimiento.

Trigésimo quinto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 51.212.339.339 o la suma mayor o menor que se pruebe, en la Operación y Mantenimiento, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2. Trigésimo sexto. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de COP 30.193.724.075 por concepto de Operación y Mantenimiento.

Trigésimo séptimo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 21.018.615.264 o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de Operación y Mantenimiento. H. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en impuestos y contribuciones Trigésimo octavo. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. debió asumir el pago de diversos impuestos y contribuciones, respecto de los cuales no existe objeción alguna de la Interventoría. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --37/351-- Trigésimo noveno. Que se declare que, como consecuencia de no existir objeción alguna de la Interventoría respecto del pago de esos impuestos y contribuciones, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha en tales impuestos y contribuciones.

Cuadragésimo. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 463.435.373, o la suma mayor o menor que se pruebe, en el pago de impuestos y contribuciones, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2. Cuadragésimo primero. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de COP 356.207.292 por concepto de impuestos y contribuciones.

Cuadragésimo segundo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 107.228.080, o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de impuestos y contribuciones. I. Pretensiones relacionadas con las obligaciones económicas pendientes de pago a cargo de la ANI Cuadragésimo tercero. Que se declare que en la ejecución del Contrato de Concesión 003 de 2016 se materializó el Riesgo por Menor Recaudo derivado del no incremento en las tarifas del peaje de Loboguerrero y TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --38/351-- la no instalación de una caseta de peaje nueva, riesgo cuyos efectos fueron asumidos por la Agencia Nacional de Infraestructura.

Cuadragésimo cuarto. Que se declare que, en virtud de la materialización del Riesgo por Menor Recaudo, la Agencia Nacional de Infraestructura estaba obligada al reconocimiento y pago del valor que efectivamente no fue recaudado en las estaciones de peaje en virtud del no incremento en las tarifas del peaje de Loboguerrero y la no instalación de una caseta de peaje nueva.

Cuadragésimo quinto. Que se declare la que Agencia Nacional de Infraestructura incumplió el Contrato de Concesión 003 de 2016 por no haber reconocido y pagado el valor que efectivamente no fue recaudado en las estaciones de peaje en virtud del no incremento en las tarifas del peaje de Loboguerrero y la no instalación de una caseta de peaje nueva.

Cuadragésimo sexto. Que se declare que, para el momento en que se suscribió el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura no había cumplido con la obligación dineraria a su cargo derivada de la materialización del Riesgo por Menor Recaudo. Cuadragésimo séptimo. Que se declare que, para el momento en que se suscribió el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura adeudaba a la sociedad Vía Pacífico S.A.S. la suma de COP 31.642.311.150, incluidos los intereses moratorios causados hasta esa fecha en virtud de la aplicación de las reglas pactadas en la Sección 3.7 de la Parte General.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --39/351-- J. Pretensiones relacionadas con la determinación de los elementos “ARh” y “OANIm+l” de la fórmula de liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 Cuadragésimo octavo. Que, como consecuencia de los valores a los que se refieren las pretensiones contenidas en los ordinales Décimo, Decimoquinto, Vigésimo, Vigésimo quinto, Trigésimo, Trigésimo quinto y Cuadragésimo anteriores, se declare que el valor del elemento ARh de la fórmula de liquidación corresponde a la suma COP 201.424.581.671, o la suma mayor o menor que se pruebe.

Cuadragésimo noveno. Que, como consecuencia de los valores a los que se refieren las pretensiones contenidas en los ordinales Duodécimo, Decimoséptimo, Vigésimo segundo, Vigésimo séptimo, Trigésimo segundo, Trigésimo séptimo y Cuadragésimo segundo anteriores, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 76.661.223.826, o la suma mayor o menor que se pruebe, correspondiente al elemento ARh de la fórmula de liquidación. Quincuagésimo. Que, como consecuencia del valor al que se refiere la pretensión contenida en el ordinal Cuadragésimo séptimo anterior, se declare que el valor del elemento OANIm+l de la fórmula de liquidación corresponde a la suma COP 31.642.311.150, incluidos los intereses moratorios causados hasta esa fecha, o la suma mayor o menor que se pruebe.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --40/351-- K. Pretensiones relacionadas con los valores a descontar de la suma total a favor de Vía Pacífico S.A.S. en la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 Quincuagésimo primero. Que se declare que el valor del elemento “DPh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2 corresponde a la suma de COP 61.961.907.677.

Quincuagésimo segundo. Que se declare que el valor del elemento “Rh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2 corresponde a la suma de COP 41.035.943.349. L. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de obligaciones ejecutadas con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión Quincuagésimo tercero. Que se declare que con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión del Contrato de Concesión 003 de 2016, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. debió incurrir en costos y gastos relacionados con (i) la ejecución de Plan de Manejo de Tránsito en el PR 89, en cumplimiento de lo pactado en el Acta de Reversión y las correspondientes obligaciones tributarias;

(ii) la actualización de las garantías contractuales hasta la fecha de liquidación, y (iii) el pago de proveedores varios que ejecutaron servicios y/o suministraron bienes para el proyecto y para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --41/351-- Quincuagésimo cuarto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura de los costos y gastos en que debió incurrir en virtud de los conceptos a los que hace referencia la pretensión identificada con el ordinal Quincuagésimo tercero anterior, en tanto que se trata de costos y gastos que tienen relación directa con el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Quincuagésimo quinto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. incurrió en costos y gastos por la suma de COP 212.045.519 o la suma mayor o menor que se pruebe, por los conceptos a los que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Quincuagésimo tercero anterior. M. Pretensiones relacionadas con el ajuste a la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 Quincuagésimo sexto. Que se declare que, de acuerdo con los valores a los que se refieren las pretensiones contenidas en los ordinales Cuadragésimo octavo, Quincuagésimo, Quincuagésimo primero, Quincuagésimo segundo y Quincuagésimo quinto, y teniendo en cuenta los criterios contractuales de actualización, el valor de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 al que tiene derecho la sociedad Vía Pacífico S.A.S. corresponde a la suma de COP 167.190.000.000 conforme al dictamen pericial que acompaña esta reforma de la demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --42/351-- Quincuagésimo séptimo. Que, en consecuencia, se declare que debe ajustarse el valor de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 al que tiene derecho la sociedad Vía Pacífico S.A.S. y que, en virtud de dicho ajuste y teniendo en cuenta los criterios contractuales de actualización de valores, con corte 30 de noviembre de 2020, existe un saldo a favor de Vía Pacífico S.A.S. equivalente a la suma de COP 123.463.000.000 conforme al dictamen que acompaña esta reforma de la demanda, o la suma mayor o menor que se pruebe.

N. Pretensiones relacionadas con la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 Quincuagésimo octavo. Que se declare que en virtud de lo pactado en la cláusula décima segunda del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión 003 de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió las obligaciones de recibir las licencias ambientales o determinar la entidad que recibiría las licencias ambientales, y de hacer el acompañamiento diligente hasta que la autoridad ambiental efectivamente aprobara la cesión de las licencias ambientales.

Quincuagésimo noveno. Que se declare que, respecto de las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2, la Agencia Nacional de Infraestructura incurrió en incumplimiento de la obligación pactada en el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión 003 de 2016 de hacer el acompañamiento diligente hasta que la autoridad ambiental efectivamente aprobara la cesión de las licencias ambientales.

Sexagésimo. Que se declare que en el Acta de Reversión y Entrega de Infraestructura de 28 de marzo de 2019, la Agencia Nacional de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --43/351-- Infraestructura asumió las obligaciones de que el Instituto Nacional de Vías presentaría a más tardar el 28 de abril de 2019 ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la documentación necesaria para que dicho Instituto asumiera la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 y de dar aplicación a la subrogación por ministerio de la ley prevista en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 respecto de dicha Licencia Ambiental.

Sexagésimo primero. Que se declare que, respecto de las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2, la Agencia Nacional de Infraestructura incurrió en incumplimiento de las obligaciones de que el Instituto Nacional de Vías presentaría a más tardar el 28 de abril de 2019 ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la documentación necesaria para que dicho Instituto asumiera la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 y de dar aplicación a la subrogación por ministerio de la ley prevista en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 respecto de dicha Licencia Ambiental.

Sexagésimo segundo. Que, en consecuencia, se declare que cualquier costo en que deba incurrir Vía Pacífico S.A.S. en relación con las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2 con posterioridad al 28 de marzo de 2018 debe ser asumido por la Agencia Nacional de Infraestructura, incluyendo los costos por eventuales sanciones pecuniarias que pueda imponer la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --44/351-- O. Pretensiones de condena Sexagésimo tercero. Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a Vía Pacífico S.A.S. la suma de COP 2.522.966.465, o la suma mayor o menor que se pruebe, por los conceptos a los que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Quinto. Sexagésimo cuarto. Que se ordene que el pago del valor a favor de Vía Pacífico S.A.S. al que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Sexagésimo tercero anterior se pague conforme a las reglas previstas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Subsidiaria al Sexagésimo cuarto. Que se ordene que el pago del valor a favor de Vía Pacífico S.A.S. al que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Sexagésimo tercero anterior se produzca siguiendo las reglas previstas en la Sección 18.4 de la Parte General del Contrato de Concesión 003 de 2016. Sexagésimo quinto. Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a Vía Pacífico S.A.S. la suma de COP 123.463.000.000 conforme al dictamen pericial que acompaña esta reforma de la demanda, o la suma mayor o menor que se pruebe, correspondiente al valor del ajuste a la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 más el valor que resulte de aplicar las reglas de ajuste mencionadas en la pretensión identificada con el ordinal Séptimo. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --45/351-- Sexagésimo sexto. Que se ordene que el pago del valor a favor de Vía Pacífico S.A.S. al que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Sexagésimo quinto anterior se pague conforme a las reglas previstas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Subsidiaria al sexagésimo sexto. Que se ordene que el pago del valor a favor de Vía Pacífico S.A.S. al que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Sexagésimo quinto anterior se produzca siguiendo las reglas previstas en la Sección 18.4 de la Parte General del Contrato de Concesión 003 de 2016. Sexagésimo séptimo. Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a la sociedad Vía Pacífico S.A.S. las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo arbitral definitivo que ponga fin al presente proceso.” 2.

Hechos en que se sustenta la reforma de la demanda Las pretensiones formuladas por la parte CONVOCANTE en la reforma de la demanda están sustentadas en hechos que se encuentran relatados en el acápite correspondiente del mencionado libelo (Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “30. 02 08 21 VIA PACIFICO Reforma de la demanda f130” página 7 a 100).

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --46/351-- 3. Contestación de la reforma de la demanda por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– La parte CONVOCADA presentó oportunamente el escrito de contestación de la reforma de la demanda (Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “41. 03 15 21 ANI Contestacion reforma demanda f160”.) manifestando que se oponía a la totalidad de las pretensiones de la misma.

De igual forma, aceptó algunos hechos y negó otros. En el documento de contestación de la reforma de la demanda fueron esgrimidas las siguientes excepciones de mérito en cada grupo de pretensiones: A. En “A. Pretensiones generales relacionadas con el Acta de Liquidación” presentaron “excepción de mérito por inexistencia de la obligación” y “excepción de cosa juzgada por transacción”.

B. En “B. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en primas de garantías y mecanismos de cobertura de riesgos” presentaron “excepción de cobro de lo no debido”. C. En “C. Pretensiones relacionadas con el fondeo de las subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes del Patrimonio Autónomo” presentaron “excepción por cobro de lo no debido”.

D. En “E. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto” presentaron “excepción de cobro de lo no debido”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --47/351-- E. En “F. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en Gestión Predial, Social y Ambiental” presentaron “excepción de cobro de lo no debido”.

F. En “G. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en la Operación y Mantenimiento del Proyecto” presentaron “excepción de cobro de lo no debido”. G. En “H. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en impuestos y contribuciones” presentaron “excepción de cobro de lo no debido”. H. En “I. Pretensiones relacionadas con las obligaciones económicas pendientes de pago a cargo de la ANI” presentaron “excepción de mérito por inexistencia de la obligación”, “excepción de mala fe de la Convocante” y “excepción de cosa juzgada por transacción”.

I. En “J. Pretensiones relacionadas con la determinación de los elementos “ARh” y “OANIm+l” de la fórmula de liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016” presentaron “excepción de mérito por inexistencia de la obligación”, “excepción de mala fe de la Convocante”, “excepción de cosa juzgada por transacción”, “Excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones (i) relacionadas con la determinación de los elementos “ARh” y “OANIm+l” de lá fórmula de liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016, (ii) relacionadas con el ajuste a la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 y (iii) condena”, “Excepción de Buena Fe de la Convocada” y “Excepción Genérica”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --48/351-- J. En “K. Pretensiones relacionadas con los valores a descontar de la suma total a favor de Vía Pacífico S.A.S. en la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016” presentaron “excepción de cosa juzgada por transacción”.

K. En “L. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de obligaciones ejecutadas con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión” presentaron “excepción por falta de competencia del Tribunal” y “excepción de cosa juzgada por transacción”. L. En “M. Pretensiones relacionadas con el ajuste a la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016” presentaron “Excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones (i) relacionadas con la determinación de los elementos “ARh” y “OANIm+l” de lá fórmula de liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016, (ii) relacionadas con el ajuste a la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 y (iii) condena.”, “Excepción de Buena Fe de la Convocada” y “Excepción Genérica”.

M. En “N. Pretensiones relacionadas con la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2” presentaron “excepción de inexistencia de incumplimiento contractual”, “excepción de falta de competencia del Tribunal”, “excepción de inexistencia de la obligación” y “excepción de falta de claridad y precisión”. Igualmente, afirma que “No procede la declaración pedida en la pretensión sexagésima por (i) inexistencia de la obligación por las mismas razones que sustentan la improcedencia de la pretensión quincuagésima octava y (ii) por falta de competencia del Tribunal por las razones que expliqué en la excepción a la pretensión quincuagésima novena.

No procede la declaración pedida en la pretensión sexagésima primera por (i) inexistencia de la obligación por las mismas razones que sustentan la improcedencia de la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --49/351-- pretensión quincuagésima octava y por (ii) falta de competencia del Tribunal por las razones que expliqué en la excepción a la pretensión quincuagésima novena.” N. En “O. Pretensiones de condena” presentaron “Excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones (i) relacionadas con la determinación de los elementos “ARh” y “OANIm+l” de lá fórmula de liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016, (ii) relacionadas con el ajuste a la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 y (iii) condena.”, “Excepción de Buena Fe de la Convocada” y “Excepción Genérica”.

CAPÍTULO III CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA RESOLVER EL LITIGIO El Tribunal considera que se dan la totalidad de los presupuestos procesales por cuanto es competente para conocer de todas las pretensiones por tratarse de asuntos involucrados dentro de las previsiones de la cláusula compromisoria, en su integridad disponibles; los sujetos que integran los extremos de la relación procesal tienen capacidad para ser parte en el proceso, se encuentran debidamente representados, la demanda es idónea y las excepciones fueron también propuestas en forma debida.

Sobre la base de la revisión de los presupuestos de orden procesal y teniendo en cuenta que el Tribunal no encuentra vicio o defecto que pudiera afectar la validez de la actuación, entra a realizar las consideraciones con el fin de llegar a una decisión de fondo que resuelva la controversia planteada. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --50/351-- Antes de entrar a resolver de fondo la controversia sometida a conocimiento de este Tribunal por habilitación de las partes y contenida en el pacto arbitral, se hace necesario prima facie, entrar en el análisis de algunas consideraciones relativas a i.) diferenciar las tipologías contractuales de contrato de concesión de obra pública y de contrato de obra pública, por cuanto tal diferencia fue alegada por la Convocante al momento de sustentar los alegatos de conclusión respectivos, como quiera que en ello, en últimas, se fijará el derrotero para entrar a fallar de fondo y determinar ante qué tipología contractual nos encontramos; consecuentemente, y; ii.) la relación del régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas o APP´s con la tipología contractual propia del contrato No. 003 de 2016. 1.

Diferencias entre las tipologías contractuales de concesión de obra pública y la de obra pública. Se trata de dos tipologías contractuales con diferencias marcadas y con finalidades a perseguir consustancialmente disímiles. La doctrina, en un intento por distinguir las figuras, de modo simple ha dicho que: “por medio de la suscripción de un contrato de obra solo se busca a un particular capaz de realizar un trabajo material, mientras que en la concesión de obra se requiere a un individuo apto para gestionar la financiación de la obra, la realización y explotación de la misma”86.

Dicho lo anterior, se continuará con analizar cuál ha sido el tratamiento recibido por estas dos figuras en el marco del ordenamiento jurídico colombiano, en especial a lo que la contratación pública se refiere. 86GÓMEZ, Rafael, et al. El contrato de concesión de obra pública en Comentario a la ley de contratos de las administraciones públicas, Segunda Edición, Madrid: Thompson Civitas, 2004, pp. 636 y ss.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --51/351-- Para la normativa nacional, el contrato de concesión de obra pública y el contrato de obra han sido consideradas como dos tipologías contractuales con significado distinto, autónomas e independientes desde la expedición de la Ley 80 de 1993. 1.1.

El contrato de concesión La tipología contractual a la que nos referimos tiene su fundamento normativo en el artículo 32.4 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el cual la ha definido así: “4. Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --52/351-- Inicialmente debe decirse que se trata de la contratación de actividades que en primer lugar correspondería al Estado asumir o prestar87, pero que por disposición del legislador pueden ser entregadas al particular colaborador de la Administración mediante esta clase de contrato, esto bajo el óbice de su cuenta y riesgo.

A su vez, de la disposición normativa se hace notar la existencia de tres clases o modalidades de concesiones; i.) de un lado, se tiene la concesión para la prestación de servicios públicos; ii.) de otro, tenemos la concesión para construcción de bienes o concesión de obra pública; iii.) finalmente, está la concesión para la explotación de bienes destinados al servicio o uso públicos.

Bajo el entendido del ejercicio de las actividades que pueden ser incluidas mediante el contrato de concesión, es pertinente traer a colación jurisprudencia que permita proporcionar claridad frente a la precisión de cada una de sus modalidades: “[L]a Ley 80 de 1993 tipificó tres especies de concesión: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de bien público, 87 “La concesión es una de las modalidades contractuales a las cuales se ha acudido, en el derecho administrativo, para posibilitar y regular una concreta forma de colaboración de los particulares para con el Estado, en especial con el fin de que éstos puedan explotar económicamente un bien o una obra del Estado o un servicio a él asignado por el Constituyente o por el Legislador mediante la vinculación del patrimonio particular a la consecución de fines de interés general para cuyo propósito los recursos presupuestales del propio Estado resultan escasos o limitados; de allí derivaron sus dos modalidades predominantes: la concesión de un bien u obra pública y la concesión de servicio público”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de marzo de 2010, Exp. 14.390. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --53/351-- explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público.

En la primera modalidad, se define el plazo durante el cual habrá de prestarse el servicio, la delimitación operacional del territorio, la regulación del régimen tarifario y de las condiciones operativas, como también lo relativo a la utilización de bienes estatales o privados para la prestación del servicio. La segunda se caracteriza porque el contratista adquiere no sólo la obligación de construir la obra, sino también la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la ley 105 de 1993 al regular la concesión de obra pública.

Para algunos doctrinantes, el elemento diferencial de este contrato, no es la construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá estar asociada al menos a la conservación de ella o a su ampliación o mejoramiento. Es decir, la concesión de obra pública es concebida hoy por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de ejecución y financiamiento de una obra pública, sino además como una forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública.

Y la tercera, comporta la explotación de cualquier bien de dominio público, sea fiscal o de uso público, pues su esencia está definida en función de la satisfacción del interés público, mediante la utilización del correspondiente bien, lo cual, de acuerdo con la definición TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --54/351-- constitucional y legal que caracteriza los bienes del Estado, puede lograrse a través de los bienes fiscales o de los de uso público”88.

Así, a modo de conclusión parcial sobre la pluralidad de concesiones, vemos que se tienen las siguientes: - La concesión de servicio público, cuando el concesionario lleva a cabo la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público. - La concesión de obra pública, cuando el colaborador de la Administración tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinado al servicio o uso público. - La concesión de bienes públicos, explotación total o parcial de una obra o bien destinado al servicio o uso público.

Continuando, el contrato de concesión refleja la existencia de ciertas características que son comunes, con independencia de la modalidad en que se encuentre. Al respecto, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha explicado: “(…) los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes ─ son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de marzo de 2007, Exp. 11.542.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --55/351-- riesgo, en línea de principio;

(ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, "puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden" ─artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993─ y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato”89.

En otra jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre este asunto se ha señalado: "Ahora bien, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la CONCESIÓN –sin olvidar que la Ley 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de marzo de 2010, Exp. 14.390.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --56/351-- 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes– son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio;

(ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, 'puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden' –artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993– y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato"90. 90 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de agosto de 2016, exp: 29.204.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --57/351-- Así, podría bien resumirse como elementos comunes a los contratos de concesión los siguientes: - Objeto.

Según lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se trata de un contrato que, en términos generales, permite la delegación por parte del Estado a una persona llamada concesionario de tres modalidades de servicio, a las cuales ya nos referimos supra. - Remuneración. Esta dependerá de lo que contractualmente las partes hayan acordado, pudiendo ser derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, entre otras que, por la autonomía de la voluntad, puedan ser acordadas. - Plazo.

Temporalmente determinado y sustentado, por una parte, en la expectativa del concesionario para amortizar la inversión y la obtención de una remuneración justa, y por otra, en la obligación estatal de no imponer restricciones a la competencia más allá de lo necesario, es decir, que el plazo no atente contra la libertad de mercado y participación igualitaria y objetiva de particulares. - Cuenta y riesgo.

El concesionario desarrolla el objeto por su cuenta y riesgo, y bajo la vigilancia de la entidad contratante. Frente al elemento por cuenta y riesgo se ha dicho por la justicia arbitral que: “Este era un aspecto realmente trascendental en la celebración de contratos de concesión, sin embargo, en Colombia no se ha tratado TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --58/351-- propiamente desde la perspectiva del traslado por completo de los riesgos al concesionario, sino que ha variado de acuerdo con el tipo de concesión que se trata, y en la actualidad ha conllevado a señalarse que los riesgos deben asumirse por quien esté en mejor condición de soportarlos, asunto que ya venía ventilándose por la justicia arbitral.

Ello, en todo caso, no implica que la concesión se ejecute por completo por cuenta y riesgo del concedente, ya que parte importante de esta tipología es el otorgamiento al particular de la obra a ejecutar, por lo que en gran medida tendrá la mejor condición de soportarlo el concesionario”91. En lo tocante al elemento según el cual compete a la entidad concedente la vigilancia y el control de las operaciones realizadas por el concesionario, se observa prima facie que se trata de una previsión específica de las normas generales según las cuales los contratistas son colaboradores de la entidad contratante en el cumplimiento de sus fines y cumplen una función social (art. 3 Ley 80 de 1993).

Más concretamente, este elemento se traduce en una facultad que le asiste a la entidad concedente para que se asegure que la ejecución del contrato se lleve a cabo en la forma en que la ley lo ordena, máxime cuando estas actividades comportan la realización del interés general, cuya prevalencia viene dada en virtud del artículo 1º de la Constitución Política.

Sobre el contenido particular de este elemento en la modalidad de concesión de obra pública, el H. Consejo de Estado ha expresado que: 91 Tribunal de Arbitramento de TRANSATLÁNTICO S.A. contra TRANSMETRO S.A.S., Laudo de 10 de diciembre de 2014, Cámara de Comercio de Barranquilla. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --59/351-- "Como ya se indicó, la administración tiene la dirección general y la obligación de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución del contrato, según el artículo 14-1º de la ley 80 de 1993, y de modo concreto para el contrato de concesión, de acuerdo con el artículo 32- 4 de la misma, lo que le da mayor relevancia en este tipo de contratos.

“De tales facultades de la administración, se derivan consecuencias como las siguientes: “a) La finalidad de estas potestades es la de obtener la correcta ejecución del contrato. En el contrato de concesión de obra público, es indiscutible que la finalidad del contrato es la construcción de la obra, pues, terminada la concesión, la obra pública pasa al Estado, por lo que para éste la finalidad primordial del contrato es la obtención de la obra.

“b) La administración no debe estar pasiva hasta el último día del plazo, esperando que le entreguen el objeto contratado, pues se entiende que no puede correr el riesgo del incumplimiento del particular, y por lo mismo debe estar supervisando la ejecución del objeto contratado. “c) La supervisión del objeto tiene cuatro aspectos: el material, esto es, la realización física de la obra; el técnico, es decir, que se cumplan las especificaciones según el diseño; el financiero, o sea, saber en qué se invierten los dineros presupuestados; y el jurídico, esto es, que se desarrolle según la ley.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --60/351-- “d) En cuanto al tema de la consulta, el conflicto se ha presentado alrededor de la información financiera, es decir, sobre los dineros invertidos para obtener el resultado esperado.

Esta información es fundamental, pues implica el conocimiento de la ejecución del contrato por uno de sus componentes esenciales, el valor de los que se está ejecutando, lo que permite deducir: avances de la obra, calidad de los insumos y eficiencia en el trabajo, elementos todos indispensables para que la administración pueda seguir la evolución del contrato y adoptar las medidas necesarias para evitar incumplimientos futuros”92. - Reversión. Contempla este presupuesto que al finalizar el contrato los elementos y bienes afectados para su desarrollo, por regla general se vuelven de propiedad de la entidad contratante, sin necesidad de remuneración adicional.

Consecuentemente con lo anterior, la jurisprudencia arbitral en uno de sus precedentes ha difundido las características propias del contrato de concesión de obra pública de la siguiente manera: “i. Contratante: debe celebrarlo una entidad estatal. Al igual que en el contrato de obra pública, esta no es una característica específica del contrato de obra pública, sino de todos los contratos estatales en los términos de la Ley 80 de 1993, puesto que dicha Ley se refiere en específico a las denominadas entidades estatales en los términos del artículo 2. ii.

Objeto: otorgar la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra, así como todas aquellas 92 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 9 de febrero de 2006, rad: 1.674. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --61/351-- actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra.

En este caso se trata de la entrega a la persona natural o jurídica denominada concesionario, la posibilidad de ejecutar actividades materiales sobre un bien público, además exigirle a éste todas las actividades necesarias para el correcto funcionamiento. iii. Cláusula del riesgo y ventura: el objeto antes descrito debe ejecutarse por cuenta y riesgo del concesionario.

Este era un aspecto realmente trascendental en la celebración de contratos de concesión, sin embargo, en Colombia no se ha tratado propiamente desde la perspectiva del traslado por completo de los riesgos al concesionario, sino que ha variado de acuerdo con el tipo de concesión que se trata, y en la actualidad ha conllevado a señalarse que los riesgos deben asumirse por quien esté en mejor condición de soportarlos, asunto que ya venía ventilándose por la justicia arbitral. iv.

Forma de financiación: cualquiera que las partes acuerden. Vemos que la Ley 80 de 1993 no estableció de forma fija de remuneración del concesionario, incluso permitiendo que su pago no sea por medio del cobro a los terceros usuarios de la infraestructura, sino cualquiera que la autonomía de la voluntad permita. En esa medida, el concesionario puede no pagarse con la utilidad esperada de quien hace uso de la infraestructura, pero sí debe ponerla en funcionamiento y en la medida de lo posible explotarla, que para ese caso se traduciría en percibir ingresos accesorios por sacarle provecho a la infraestructura”93. 93 Tribunal de Arbitramento Consorcio Vial Isla Barú contra Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias, Laudo de 4 de marzo de 2013.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --62/351-- En línea con lo dicho, la jurisprudencia Constitucional mediante Sentencia de Constitucionalidad C – 300 de 2012 ha manifestado: “Este contrato tiene por objeto, en términos generales y de conformidad con el artículo 32.4 de la ley 80: (i) la construcción de una obra pública destinada al uso público o a la prestación de un servicio público, (ii) y las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra o para hacerla útil, incluido su mantenimiento durante el término de la concesión. Estas últimas actividades son llamadas por algunas legislaciones y doctrinantes “obras accesorias” y pueden comprender la proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación (a) de obras complementarias necesarias para que la obra principal cumpla su finalidad y sea debidamente aprovechada, (b) de obras necesarias para adaptar y modernizar la obra principal a nuevas exigencias técnicas y funcionales;

(c) de obras para la reparación y reposición de la obra principal, cuando sea necesario “94. El H. Consejo de Estado en su jurisprudencia también ha sido enfático en señalar las características del contrato de concesión de obra pública, a cuyo tenor se lee: Como características principales de este tipo de contrato se tiene que el particular: a) asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyéndolo en el cumplimiento de dicha carga o la construcción y/o mantenimiento de una obra pública; b) obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso 94 Corte Constitucional, Sentencia C-300 de 2012.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --63/351-- público; y c) asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines Estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.

A cambio el particular recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación. Por su parte la entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario” (…) en el contrato de concesión de obra pública se deben incluir las cláusulas excepcionales o exorbitantes, con el fin de proteger y favorecer el interés público, las cuales son obligatorias e imperativas de manera que nacen del mandato que la ley (…)”.

A su vez, la misma Corporación ha distinguido la presencia de tres etapas dentro de este contrato: [E]l contrato de concesión de obra pública infraestructura se desarrolla en tres (3) etapas, saber: La Etapa de pre-construcción: Para la realización de los estudios y diseños técnicos definitivos, estudios ambiéntales, sociales y prediales, la obtención y modificación de las licencias ambientales de la obra, fuentes de materiales, plantas de asfalto y los permisos del orden local o nacional que competan de acuerdo con la legislación vigente, inicio de la gestión predial y del trámite para adquisición de predios, prestación de los servicios de seguridad vial e inicio del plan social básico y gestión social.

Etapa de construcción: Corresponde a la etapa contractualmente prevista para la ejecución de las obras de construcción, rehabilitación y TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --64/351-- mejoramiento, de conformidad con lo previsto en el respectivo contrato de concesión de obra pública.

La Etapa de operación y mantenimiento: Corresponde a la etapa posterior a la terminación de la etapa de construcción, durante la cual el concesionario ejecutara las labores de operación y mantenimiento del proyecto”95. Así las cosas, y teniendo en cuenta los diferentes planteamientos que se han traído a colación, se puede concluir que el contrato de concesión de obra pública tiene por objeto la construcción, explotación o conservación total y/o parcial de una obra o bien destinado al servicio o uso público, sin embargo, también exige del contratista conductas o comportamientos tendientes a poner la obra en adecuada prestación de funcionamiento, lo que implica de suyo que las herramientas de financiación para el cumplimiento de estas obligaciones y el acaecimiento de los riesgos en el contrato, deban ser asumidos por el particular colaborador.

En lo que respecta a la remuneración del contratista esta derivada de la explotación económica de la obra, la doctrina ha insistido que este es uno de los elementos característicos del contrato de concesión de obra pública. De esta forma, la doctrina ha expresado: “La explotación económica, como una de las formas de remuneración privilegiada en su uso, la convierte en un elemento característico de esta tipología negocial, sin el cual el contrato de concesión, en la modalidad de obra pública, degenera en un contrato estatal diferente: obra pública.

Su ausencia significa que el alcance y efecto negocial no será el de un contrato de concesión que presupone la construcción de la obra y su explotación como forma de retribución, de donde se deriva su carácter esencial. Emanado de ese derecho 95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Exp. 11001-03-25-000-2010-00196-00 (1486-10).

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --65/351-- surge para el concesionario el deber de asumir el riesgo asociado a la explotación, rasgo que, de igual manera, es un elemento diferenciador entre la concesión y la obra pública”96. 1.2.

Contrato de obra pública Dicha tipología contractual se encuentra definida en el artículo 32, numeral 1 de la Ley 80 de 1993 el cual señala: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

De la definición dada por la normativa, se puede distinguir que el objeto principal que debe involucrar esta clase de contratos consiste principalmente en la realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, lo que en últimas conlleva en la transformación de los mismos, sin interesar la forma de pago que el contratista y la entidad estatal puedan llegar a pactar97.

Con lo anterior se debe decir que para que el contrato de obra pública sea reconocido como tal, deberá propender por contener las siguientes características: 96 VERANO HENAO. Sandra Patricia. La gestión jurídica del riesgo en el contrato de concesión de obra pública, Tesis para optar por el grado de Doctora en Derecho, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012, p. 191. 97 Para que un contrato de obra sea catalogado en tal categoría según la jurisprudencia administrativa, es necesario que “el trabajo material que haya de realizarse sobre el inmueble correspondiente lo transforme y que si se trata de la instalación de bienes muebles en aquél, éstos se incorporen en o entren a formar parte integral del inmueble como un todo, de suerte que será de obra el contrato que tenga por objeto desarrollar trabajos materiales que alteren, transformen o modifiquen un inmueble o que comporten la instalación de muebles en inmuebles”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2013, Exp. 20.342. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --66/351-- Contratante: Debe celebrarlo una entidad estatal.

En realidad, esta no es una característica especifica del contrato de obra pública, sino de todos los contratos estatales en los términos de la Ley 80 de 1.993, puesto que dicha Ley se refiere en específico a las denominadas entidades estatales en los términos del artículo 2, concordante con el artículo 32 de la misma ley 80 de 1.993 que define de manera general al contrato estatal.

Objeto: La actividad material debe recaer sobre un bien inmueble de propiedad del Estado. El concepto de obra pública ha tenido muchas definiciones, pero una precisa frente a la materia a tratar lo trae la doctrina así “operación de trasformación material de un inmueble demanial, hecha por la Administración por sí o por vicarios suyos”.

Forma de ejecución: La actividad material que debe adelantarse sobre el bien inmueble puede ser de construcción, mantenimiento, instalación o cualquier trabajo material sobre el bien. Contraprestación: El particular debe perseguir un pago por la ejecución de la actividad, que puede definirse de la manera que considere la Entidad Estatal.

Bajo el anterior entendido, esta tipología contractual se agota con la ejecución del trabajo material que sobre el inmueble de propiedad del Estado se haga a efectos de lograr su transformación, por lo cual el contratista seleccionado para tal efecto podrá recibir su remuneración. La remuneración en este aspecto es un elemento esencial y faculta para que esta pueda ser determinada por autonomía de las partes en virtud de la libertad negocial, TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --67/351-- por ello es permitido fijar, al igual que en el contrato de concesión en una suma periódica, derechos, tarifas, tasas, valoración o en la participación que le otorgue la entidad estatal en la explotación del bien, así como, cualquier otra modalidad de remuneración que se pueda concebir bajo el amparo de la autonomía de la voluntad.

Frente a la afirmación de que el contratista pueda percibir su remuneración de la explotación de los bienes construidos, esto es posible, siempre y cuando ello no convierta al contrato de obra en un contrato de concesión98. A modo de conclusión de este acápite, queda claro que; i.) el contrato de obra pública implica la intervención material de un bien inmueble, realizando sobre este trabajos destinados a su construcción, transformación o destrucción. Se trata de un contrato que implica obligaciones de resultado, las cuales se ven agotadas al momento de su terminación; ii.) mientras que en el contrato de concesión de obra pública, su finalidad estriba en otorgar a un colaborador de la Administración, la construcción, explotación o conservación parcial o total de una obra, así como el desarrollo de aquellas actividades que resulten indispensables para la adecuada puesta en marcha de la obra, desenvolviéndose esta tipología contractual en obligaciones de medio que propugnen por el mantenimiento de la obra durante el interregno de duración del contrato. 98 Cfr. DÁVILA VINUEZA.

Luis Guillermo, Régimen jurídico de la contratación estatal, Segunda edición, Bogotá: Legis, 2003, p. 740. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --68/351-- 1.3.

Caso concreto del contrato de concesión No. 003 de 2016. bajo esquema Asociación Público Privada. Así las cosas, vistos los elementos de una y otra tipología contractual para este Tribunal no hay duda de que el contrato No. 003 de 2016 es un contrato de concesión, por las siguientes razones: a. Objeto. Según lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se trata de un contrato, que en términos generales permite la delegación por parte del Estado a una persona llamada concesionario de tres modalidades de servicio a las cuales ya nos referimos líneas atrás. Sea lo primero decir que se trata de un contrato cuya celebración se dio el día 6 de julio de 2016 entre la ANI y el Concesionario Vía Pacífico S.A.S. De conformidad con la sección 2.1. de la Parte General del contrato, sobre su objeto se expresó: “El presente Contrato de concesión bajo esquema de asociación público privada de Iniciativa Privada en los términos de la Ley 1508 de 2012, tiene por objeto el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.

El alcance físico del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1”. De la sección 3.2. de la Parte Especial del Contrato, se establece en el literal (a.) que: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --69/351-- “De conformidad con el Objeto del Contrato dispuesto en la Parte General de este Contrato, el Alcance del Contrato corresponde a la elaboración de los estudios y diseños de Detalle, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión del Proyecto “IP Vía al Puerto”, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás apéndices del Contrato”.

Del texto de la sección 2.1 de la Parte General del contrato se evidencia de forma clara la utilización del nomen iuris dable al contrato como aquel de concesión, incluyendo allí también el elemento por cuenta y riesgo para el contratista y que es propio de la concesión. En segundo lugar, la sección 3.2 de la Parte Especial del contrato, trae consigo las prestaciones que comprenden o integran el alcance del objeto contractual y dentro de las que se destacan pluralidad de actividades como: financiación, operación, reversión, etc. b. Remuneración. Esta dependerá de lo que contractualmente las partes hayan acordado, pudiendo ser: derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, entre otras que por la autonomía de la voluntad puedan ser acordadas.

De la sección 3.1. del contrato se desprende lo atinente a la retribución del contratista en donde se indica: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --70/351-- “(a.) El derecho a la Retribución del Concesionario con respecto a la cada Unidad Funcional se iniciará a partir de la suscripción de la Respectiva Acta de Terminación de Unidad Funcional.

La suscripción del Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional cuando sea aplicable de conformidad con este Contrato, dará lugar a la causación y pago de la Compensación Especial. (b.) Fuente para la Retribución. Las fuentes de Retribución del Concesionario – o de la Compensación Especial, cuando sea aplicable – serán las siguientes: Recaudo de Peajes Los Ingresos por Explotación Comercial.

(c.) La Retribución correspondiente a cada Unidad Funcional se calculará conforme a la metodología definida en la Parte Especial. (…) (h) La retribución total del Concesionario será la suma de la Retribución correspondiente a cada una de las Unidades Funcionales que componen el Proyecto. (i.) El Concesionario declara que conoce y acepta que la Retribución dependerá del Índice de Cumplimiento, el cual se deriva de la ponderación de los Indicadores”.

Que de acuerdo con la sección 3.6 (a.) de la Parte Especial del contrato, se pactó que el proyecto contaría con dos estaciones de peajes, una de ellas denominada estación Loboguerrero y otra estación denominada Calima, cuya estructura tarifaria, de acuerdo con lo pactado en la sección 4.2. (a) de la Parte Especial, es la prevista en la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --71/351-- Resolución 1970 de 19 de mayo de 2019 por el Ministerio de Transporte.

El recaudo de peajes y los ingresos por explotación comercial son las modalidades de remuneración más comunes en las concesiones de infraestructura vial99 como mecanismos que le permitan al concesionario el "retorno de la inversión100" realizada por la ejecución de lo contractualmente pactado. En línea con lo anterior, este Tribunal no puede perderse de vista que, para el caso concreto, la financiación del proyecto estaba en cabeza de la Convocante, tal y como lo se desprende de la cláusula 3.8 de la Parte General del contrato, según la cual: “El Concesionario tendrá la obligación de gestionar y obtener la financiación en firme y los Recursos de Patrimonio necesarios para ejecutar la totalidad de las obligaciones que tiene a su cargo en virtud del presente Contrato”.

Las formas de remuneración a las que puede tener derecho el concesionario se encuentran expresamente previstas en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, donde se indica que el concesionario ejecuta las actividades “a cambio de una 99 "Los artículos 30 a 36 de la ley 105 de 1993 establecen reglas sobre la posibilidad de que la Nación y las entidades territoriales, en forma separada o con el concurso de sus entidades descentralizadas, contraten obras de infraestructura vial por el sistema de concesión; sobre la opción de financiar los respectivos proyectos mediante la titularización de los flujos de dinero asociados a los mismos; sobre la inclusión de cláusulas exorbitantes; sobre la viabilidad de otorgar garantías de ingresos a los concesionarios y de acordar el uso de los excedentes de recursos que generen las obras entregadas en concesión; sobre las adquisiciones de predios y la expropiación administrativa, y sobre la liquidación de los contratos".

Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 23 de agosto de 2013, rad: 2.148. 100 “… en el contrato de concesión de obra, el concesionario asume por su cuenta y riesgo la construcción de la obra -que una vez finalizado el contrato pasa a ser de propiedad de la entidad-, lo que quiere decir que en principio recae sobre él la obligación de aportar todos los recursos necesarios para su culminación, obteniendo como contraprestación el derecho de explotación del bien durante un determinado periodo que se considera suficiente para la recuperación de la inversión y la generación de la justa y razonable utilidad perseguida como resultado de la relación negocial, a través del cobro de las tarifas o peajes cobrados a los usuarios, sin que por su parte, la entidad estatal asuma alguna responsabilidad por el éxito económico de la concesión".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de agosto de 2016, exp: 29.204. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --72/351-- remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien”, sin olvidar, que la misma se supeditó al cumplimiento de determinados indicadores de gestión. c. Plazo.

Temporalmente determinado y sustentado entre la expectativa del concesionario para amortizar la inversión y la obtención de una remuneración justa, y de otro, la obligación estatal de no imponer restricciones a la competencia más allá de lo necesario, es decir, que el plazo no atente con la libertad de mercado y participación igualitaria y objetiva de particulares.

En el contrato bajo análisis, se señala dentro de la sección 2.4. de la parte general del contrato en lo que a plazo se refiere que: “(a.) El plazo del Contrato es variable, y transcurrirá entre la Fecha de Inicio y la fecha en que termine la Etapa de Reversión”. En el numeral 2.5. sobre etapas de ejecución contractual La ejecución del Contrato se hará en las Etapas que se señalan a continuación. La duración estimada de la fase de la Etapa Preoperativa se específica en la Parte Especial Etapa Preoperativa Etapa de Operación y Mantenimiento Etapa de Reversión”.

El concesionario desarrolla el objeto por su cuenta y riesgo bajo la vigilancia de la entidad contratante. Al tratarse de un contrato de iniciativa privada, bajo esquema de APP de la Ley 1508 de 2012 soportado en la tipología TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --73/351-- contractual de concesión del artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993, ello implica que el desarrollo de la prestación contractual principal se realiza por cuenta y riesgo del concesionario.

Lo que además debe entenderse como el hecho de que “la entidad estatal no asume la responsabilidad por el éxito económico de la concesión, salvo, cuando existen subvenciones o garantías otorgadas por el Estado o por la ocurrencia de eventos que constituyan circunstancias imprevistas y extraordinarias que la doctrina denomina aleas anormales y que producen alteración del equilibrio económico del contrato”.

Igualmente, en lo relativo al control y vigilancia por cuenta de la entidad estatal concedente se hallan las cláusulas previstas en los capítulos X y XI de la Parte General y que se ocupan de las “sanciones y esquemas de apremio” y de las “cláusulas excepcionales al derecho común”, respectivamente. d. Reversión. Contempla que al finalizar el contrato los elementos y bienes afectados para su desarrollo, se vuelven de propiedad de la entidad contratante, sin necesidad de remuneración adicional.

“La etapa de reversión que se ha señalado en el numeral (iii.) de la sección 2.5. del contrato se refiere frente a la reversión así: “(1.) Esta etapa iniciará una vez concluya la Etapa de Operación y Mantenimiento o cuando se haya declarado la Terminación Anticipada del Contrato, y concluirá con la suscripción del Acta de Reversión”. (2) En todo caso, la Etapa de Reversión concluirá al vencerse el Plazo Máximo de la Etapa de Reversión”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --74/351-- De acuerdo con la Parte General del contrato, sección 9.7, se señala el procedimiento para el desarrollo de la etapa de reversión del contrato y la clase de bienes que allí se incluyen: “9.7 Etapa de Reversión. (a) Al Día siguiente de (i) la Fecha de Terminación de la Etapa de Operación y Mantenimiento de que trata la Sección 2.4(b) de esta Parte General, o (ii) cuando el Concesionario haya recibido el VPIP, VPIPrcpm, VPIPrctm de acuerdo con lo que corresponda, o (iii) antes de la declaratoria de Terminación Anticipada del Contrato, el Concesionario y el Interventor deberán iniciar la verificación final del Proyecto con el fin de proceder a la Reversión;

(b) Se entenderá que la ANI se hará propietaria de las obras que conforman el Proyecto al momento de su ejecución, incluyendo además, pero sin limitarse, las Estaciones de Peaje y Estaciones de Pesaje, y la totalidad de los bienes muebles o inmuebles por destinación o adhesión, que se encuentren en las mismas, el Concesionario conservará la mera tenencia de estos bienes para efectos del cumplimiento del Contrato y será responsable de la guarda material y jurídica de los bienes que conforman el Proyecto”. 2.

La relación del régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas o APP´s con la tipología contractual de concesión de obra pública del contrato No. 003 de 2016. Identificado una vez los elementos diferenciadores del contrato de concesión de obra pública y el contrato de obra pública, y encontrándose el contrato No. 003 de 2016 dentro de la primera categoría, para este Tribunal es pertinente entrar a TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --75/351-- analizar el régimen sobre Asociaciones Público Privadas - APP de la Ley 1508 de 2012 y su relación con el contrato No. 003 de 2016.

Lo primero por precisar acerca de este tipo de esquemas es que no constituyen por sí mismos un tipo contractual autónomo101, sino que se trata de mecanismos de financiación para la provisión de bienes y servicios públicos que se estructuran a través de contratos estatales. En efecto, la Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas”, manifiesta en su artículo 1º que: “Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.

Con fundamento en esta definición, la Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha manifestado que: “De dicha definición legal se puede extraer sus elementos: (i) es una herramienta de vinculación del capital privado, por lo que se constituye en un modelo o esquema (…); (ii) que tiene como pieza clave la 101 "Las APP no corresponden a un tipo especial de contratos, sino que se trata de la denominación jurídica de una herramienta utilizada para la vinculación de capital privado en la realización de un proyecto de interés público".

Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 1 de julio de 2020, rad: 2.433. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --76/351-- celebración de un contrato entre el sujeto privado y el Estado;

(iii) a partir de un proyecto encaminado a proveer bienes públicos y los servicios con este relacionados; (iv) donde opera un claro fenómeno de transferencia de riesgos; (iv) así como la retención en los mecanismos de pago; (v) ligados a que puede disponerse de una infraestructura o servicio con la calidad ofrecida”102. Otra disposición que da claridad sobre el esquema de APP como “herramienta de vinculación de capital privado” para la provisión de bienes y servicios públicos, mediante contratos estatales, es el artículo 3 de la citada Ley 1508 de 2012, cuyo tenor es el siguiente: “La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen aun inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucra la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.

También podrá versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. “En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa misma infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera. 102 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp: 57.421.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --77/351-- “Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley”.

La norma transcrita versa sobre el ámbito de aplicación del régimen de APP y en forma diáfana expresa que cobija a “todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados”. Otro aspecto sobresaliente de esta disposición es que pone de manifiesto que la retribución de tales contratos proviene del “derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio”.

Finalmente, es preciso anotar que los asuntos atinentes a la celebración y ejecución de contratos estatales bajo el esquema APP siguen estando gobernados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993– y la Ley 1150 de 2007, salvo las reglas especiales que al efecto contemple la Ley 1508 de 2012. De esta manera, tanto la Ley 80 de 1993 como la Ley 1150 de 2007 completan el marco jurídico dentro del que el esquema APP opera, a través de un contra estatal.

Así mismo, es ostensible el vínculo que existe entre esta estructura de financiamiento y el contrato estatal de concesión, ya que como se ha visto, esta tipología contractual precisamente se caracteriza por otorgar la construcción a cuenta y riesgo del concesionario de una obra o la prestación de un servicio público, a cambio de una remuneración cuyo origen puede provenir de la explotación económica del bien o servicio concedidos, tal y como se ha manifestado en líneas anteriores al analizar lo elementos propios de esta tipología contractual.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --78/351-- Así las cosas, esta relación entre el esquema APP y el contrato de concesión ha sido considerada por el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Puede decirse, pues, que los principios, fundamentos y criterios inspiradores del modelo del contrato de concesión de obra pública son de la esencia de la figura de las ‘Asociaciones Público Privadas’, entendidas como la herramienta que permite desplegar en su máxima expresión el mandato constitucional de la libertad de empresa, de la iniciativa privada y del desarrollo de obras de infraestructura y de otras actividades a partir de la estructuración que plantea un determinado sujeto privado al Estado, que deberá bajo su discrecionalidad si se corresponde con las políticas centrales, sectoriales y con la procura de la satisfacción de las necesidades que en interés general espera la comunidad.

Debe tenerse en cuenta que la concesión se reconoce como una de las expresiones de las ‘Asociaciones Público Privadas’, y esto se ratifica en lo consagrado en el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012” 103. Se anota que el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012 dice concretamente que: “Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas”.

Bajo estas consideraciones, es clara la relación entre el esquema de las APP y el contrato de concesión, de lo cual no solo dan cuenta las disposiciones y la jurisprudencia traída a colación, sino también los elementos en común que tienen 103 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp: 57.421.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --79/351-- aquella estructura de financiación de capital privado y esta especie o tipología contractual.

De otro lado, es evidente que estos elementos esenciales del contrato de concesión se adecuan con el esquema de financiación previsto en el régimen de las APP, en la medida en que estas buscan la vinculación de capital privado para la provisión de bienes públicos y sus servicios relacionados, retribuyéndose esta actividad con el derecho a la explotación económica de dicha infraestructura o servicios.

En palabras de la Corte Constitucional: “Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público- privada;

(iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista – por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva”104. 104 Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2014.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --80/351-- Así las cosas, no cabe duda que el régimen jurídico de las APP previsto en la Ley 1508 de 2012 se integra y complementa con las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no solo en materia de procesos de selección y las reglas de celebración y ejecución de contratos estatales, sino, especialmente, en cuanto al contrato de concesión en sus varias modalidades105.

De esta manera, y atendiendo al extenso análisis proyectado supra, no cabe duda para este Tribunal que el presente contrato es una concesión de obra pública de iniciativa privada dentro del esquema APP de la Ley 1508 de 2012 y la Ley 1682 de 2018, motivo por el cual, no existen razones de derecho o jurídicas para llegar a considerar a este contrato como uno de obra pública.

3. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

3.1. EXCEPCIÓN DE MERITO DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL FORMULADO POR AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EN LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA CONTRA LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE OBLIGACIONES EJECUTADAS CON POSTERIORIDAD A LA SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE REVERSIÓN El Tribunal arbitral procede a examinar su competencia para conocer de todas las pretensiones formuladas por la Convocante en el presente proceso arbitral.

El Tribunal resalta que en la primera audiencia de trámite se reiteró la competencia del 105 "A pesar del carácter unitario que la norma citada pretende darle al contrato de concesión, la jurisprudencia y la doctrina han identificado, por lo menos, tres modalidades distintas de dicho contrato: (i) concesión para la prestación de un servicio público;

(ii) concesión para la construcción de una obra pública, y (iii) concesión para la administración y explotación de un bien de carácter público". Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 23 de agosto de 2013, rad: 2.148. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --81/351-- Tribunal y en esta audiencia la parte Convocada interpuso recurso de reposición alegando la falta de competencia del tribunal.

En esta misma audiencia Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando la decisión. Las pretensiones formuladas por la Convocante en el escrito de reforma de la demanda y a las que hace referencia la Convocada son: “L. Pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de obligaciones ejecutadas con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión Quincuagésimo tercero. Que se declare que con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión del Contrato de Concesión 003 de 2016, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. debió incurrir en costos y gastos relacionados con (i) la ejecución de Plan de Manejo de Tránsito en el PR 89, en cumplimiento de lo pactado en el Acta de Reversión y las correspondientes obligaciones tributarias;

(ii) la actualización de las garantías contractuales hasta la fecha de liquidación, y (iii) el pago de proveedores varios que ejecutaron servicios y/o suministraron bienes para el proyecto y para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Quincuagésimo cuarto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura de los costos y gastos en que debió incurrir en virtud de los conceptos a los que hace referencia la pretensión identificada con el ordinal Quincuagésimo tercero anterior, en tanto que se trata de costos y gastos que tienen relación directa con el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --82/351-- Quincuagésimo quinto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. incurrió en costos y gastos por la suma de COP 212.045.519 o la suma mayor o menor que se pruebe, por los conceptos a los que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Quincuagésimo tercero anterior.”106 La parte Convocada fundamenta la excepción de mérito de falta de competencia del tribunal para conocer del grupo de pretensiones con el literal L, según la denominación y agrupación realizada por la Convocante en la reforma de la demanda, así: “Por lo tanto, interpongo excepción por falta de competencia del Tribunal.

A continuación, expondrá la razón por la que el Tribunal no es competente: 1. Según afirma la Convocante, los supuestos costos cuyo cobro reclama mediante estas excepciones, derivados de (i) la ejecución de Plan de Manejo de Tránsito en el PR 89, en cumplimiento de lo pactado en el Acta de Reversión; (ii) la actualización de las garantías contractuales hasta la fecha de liquidación; y (iii) el pago de proveedores varios que ejecutaron servicios y/o suministraron bienes para el proyecto y para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, se produjeron con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión. 2.

Ahora bien, el Acta de Reversión es la que marca el final del plazo de ejecución del Contrato, tal y como lo establece la Sección 2.4 de la Parte General del Contrato, a saber: “Plazo del Contrato: (a) El plazo del 106 Carpeta “01. PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 1” archivo “30. 02 08 21 VIA PACIFICO Reforma de la demanda f130” página 108. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --83/351-- Contrato es variable y transcurrir entre la Fecha de Inicio y la fecha en que termine la Etapa de Reversión”. 3.

Ahora bien, según la cláusula compromisoria pactada por las Partes en la Sección 15.2 de la Parte General del Contrato de Concesión, el Tribunal de Arbitramento únicamente tiene competencia sobre las controversias que surjan entre las Partes con ocasión al Contrato No. 003 de 2016. 4. Por lo anterior, todas las controversias y/o reclamaciones relacionadas con hechos posteriores a la terminación del Contrato de Concesión se encuentran por fuera de la cláusula compromisoria, al no ser obligaciones cuya fuente es el Contrato No. 003 de 2016.”107 Por otro lado, la parte Convocante en el escrito del pronunciamiento sobre las excepciones de mérito formuladas por la Convocada expresó: “40.- En esta excepción la ANI afirma que el Tribunal de Arbitraje no tiene competencia, ya que esta supuestamente va hasta la terminación del Contrato de Concesión, ante lo cual debe mencionarse que conforme a lo pactado en la Sección 15.2 de la Parte General del Contrato, no es cierto que el Tribunal de Arbitraje únicamente tenga competencia sobre las controversias que se susciten entre la fecha de inicio del Contrato y la fecha de terminación de la Etapa de Reversión, por la mencionada cláusula contractual no limita la competencia del Tribunal de la manera en que la ANI lo pretende hacer ver. 107 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “41. 03 15 21 ANI Contestacion reforma demanda f160” página 102.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --84/351-- Vale la pena traer a colación que en la Sección 15.2 de la Parte General del Contrato se acordó que “Las controversias que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012”, nótese que la cláusula es clara y afirma que el Tribunal es competente para conocer sobre todas las controversias que surjan entre las Parte con ocasión del Contrato de Concesión, mas no limita la competencia del Tribunal al plazo de ejecución del Contrato.”108 Finalmente, la parte Convocada en el escrito de alegatos de conclusión reitera la falta de competencia del tribunal, al afirmar: “El Concesionario busca a través de estas pretensiones que se le reconozcan $ 212.045.519 COP por concepto de costos y gastos en los que presuntamente tuvo que incurrir con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión, pues, de lo contrario, en opinión del Concesionario, la ANI atentaría contra la propiedad privada y se enriquecería sin justa causa.

Tal como ya lo he manifestado en oportunidades previas, me opongo a estas pretensiones por falta de competencia del H. Tribunal. Esta falta de competencia se debe a las siguientes razones: • La Cláusula compromisoria, pactada en la Sección 15.2 de la Parte General del Contrato de Concesión, estableció que el H. Tribunal 108 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “45. 03 25 21 VIA PACIFICO Pronunciamiento Excepciones contestacion reforma demanda f32” página

24. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --85/351-- únicamente tendría competencia sobre las controversias que surjan entre las Partes con ocasión del Contrato de Concesión. • El ámbito temporal o plazo que comprende el Contrato de Concesión, según el Literal (a) de la Sección 2.4 de la Parte General del Contrato de Concesión es “entre la Fecha de Inicio y la fecha en que termine la Etapa de Reversión”.

A su turno, la Etapa de Reversión culmina con la suscripción del Acta de Reversión. • Por ende, la competencia del H. Tribunal no incluye hechos ocurridos con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión. • Según el hecho 338 de la demanda reformada, las pretensiones que controvierto en este capítulo se relacionan con hechos ocurridos con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión (28 de marzo de 2019), por consiguiente, no deben ser decididas por el H. Tribunal, pues este carece de competencia sobre tales hechos.”109 Respecto de las pretensiones 53, 54 y 55 relacionadas con el acta de reversión relacionadas en la reforma de la demanda en el literal L, la Convocada afirma que el tribunal arbitral no tiene competencia dado que “los supuestos costos cuyo cobro reclama mediante estas excepciones, derivados de (i) la ejecución de Plan de Manejo de Tránsito en el PR 89, en cumplimiento de lo pactado en el Acta de Reversión;

(ii) la actualización de las garantías contractuales hasta la fecha de liquidación; y (iii) el pago de proveedores varios que ejecutaron servicios y/o suministraron bienes para el proyecto y para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, se produjeron 109 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 2” archivo “07. 10 20 21 ANI Alegatos conclusion f111” página 104.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --86/351-- con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión.”110, y que concluye afirmando que “todas las controversias y/o reclamaciones relacionadas con hechos posteriores a la terminación del Contrato de Concesión se encuentran por fuera de la cláusula compromisoria, al no ser obligaciones cuya fuente es el Contrato No. 003 de 2016.”111.

En este asunto, el tribunal resalta que en el pacto arbitral incluido en el literal f) contenido en la Sección 15.2 “Arbitraje Nacional” de la Parte General del Contrato de Concesión No. 003 de 6 de julio de 2016 producto del proceso de Asociación Publico Privada APP No. VJ-VE-APP-IPV-001-2016 indica que “serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional” “las controversias que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato”.

Por lo anterior, dicha cláusula tiene un ámbito de acción amplia al indicar de manera general las controversias, no existiendo ningún límite establecido en el pacto arbitral en lo que la competencia del tribunal se refiere. Adicionalmente, al indicar la cláusula las controversias “con ocasión” del contrato, tampoco existe ningún límite establecido en el pacto arbitral en lo relacionado con la fecha de inicio del contrato o la fecha de terminación de este, simplemente de forma general el pacto arbitral señala que es competente el tribunal para conocer de las controversias “con ocasión” del contrato.

Por lo anterior, no es posible que el intérprete restrinja la aplicación de la cláusula arbitral con su interpretación, cuando el pacto es claro en indicar de forma amplia la competencia del tribunal para toda controversia “con ocasión” del contrato. Por otro lado, el significado de reversión en materia de contratación estatal y de concesión el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 establece: 110 Carpeta “01.

PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 1” archivo “41. 03 15 21 ANI Contestacion reforma demanda f160” página 135. 111 Carpeta “01. PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 1” archivo “41. 03 15 21 ANI Contestacion reforma demanda f160” página 135. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --87/351-- “ARTICULO

19. DE LA REVERSIÓN. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.” Acerca del tema de reversión en contratos de concesión de bienes estatales y la competencia del tribunal arbitral para pronunciarse sobre ello, en el Laudo Arbitral proferido en el proceso arbitral de CITI MÓVIL S.A. Vs. TRANSMILENIO S.A. de fecha 22 de octubre de 2018 tramitado en el Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, afirmó: “Así́, en materia de reversión la ley dispone que los elementos y bienes directamente afectos pasan a la entidad contratante “al finalizar el término de la explotación o concesión de bienes estatales”, lo cual implica que en los casos en que la reversión opera, ello en principio no ocurre por razón de un acto administrativo sino por virtud de la estipulación misma.

Lo anterior se confirma por el hecho mismo de que la ley no menciona un acto administrativo. En este sentido dijo la Corte Constitucional al explicar la reversión en sentencia C-250 de 1996: “Terminado el contrato de concesión, todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a esta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista.” (se subraya) TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --88/351-- De lo anterior se desprende que si bien la ley 80 incluye como una cláusula excepcional la reversión, al propio tiempo, la misma no contempla que ella opere en virtud de un acto administrativo.

Lo anterior indica que la reversión de la ley 80 de 1993 no se excluye de la competencia de los tribunales arbitrales, pues allí́ no existe un acto administrativo expedido en ejercicio de facultades excepcionales.112 (Resaltado por quien transcribe) Adicionalmente, acerca del tema de reversión en contratos de concesión de bienes estatales y la competencia del tribunal arbitral para pronunciarse sobre ello habiendo terminado el contrato de concesión, en el Laudo Arbitral proferido en el proceso arbitral de CITI MÓVIL S.A. Vs. TRANSMILENIO S.A. de fecha 22 de octubre de 2018 tramitado en el Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, afirmó: “Finalmente, en cuanto a la afirmación de que el pacto arbitral carece de eficacia pues se terminó el contrato de concesión, debe observarse que de conformidad con el artículo 5° de la ley 1563 de 2012 el pacto arbitral es autónomo del contrato del cual forma parte y por ello dispone la ley que "La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria.

En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido". 112 Laudo Arbitral proferido en el proceso arbitral de CITI MÓVIL S.A. Vs. TRANSMILENIO S.A. de fecha 22 de octubre de 2018 tramitado en el Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --89/351-- Por consiguiente, el hecho de que el Contrato que incluye un pacto arbitral haya terminado no afecta la eficacia de la cláusula compromisoria incluida en él, la cual podrá invocarse para resolver todas las controversias que hayan surgido entre las partes en relación con el contrato.”113 (Resaltado por quien transcribe) Por lo anterior, el Tribunal tiene competencia para conocer de las pretensiones Quincuagésimo tercero, Quincuagésimo cuarto y Quincuagésimo quinto en materia de reversión que conforman el grupo de pretensiones identificadas en la reforma de la demanda con el literal L en el presente proceso arbitral.

3.2. EXCEPCIÓN DE MERITO DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL FORMULADO POR AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– EN LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA CONTRA LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LICENCIA AMBIENTAL DE LA UNIDAD FUNCIONAL 2 El Tribunal arbitral procede a examinar su competencia para conocer de todas las pretensiones formuladas por la Convocante en el presente proceso arbitral.

El Tribunal resalta que en la primera audiencia de trámite se reiteró la competencia del Tribunal y en esta audiencia la parte Convocada interpuso recurso de reposición alegando la falta de competencia del tribunal. En esta misma audiencia Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando la decisión. Las 113 Laudo Arbitral proferido en el proceso arbitral de CITI MÓVIL S.A. Vs. TRANSMILENIO S.A. de fecha 22 de octubre de 2018 tramitado en el Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --90/351-- pretensiones formuladas por la Convocante en el escrito de reforma de la demanda y a las que hace referencia la Convocada son: “N. Pretensiones relacionadas con la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2” “Quincuagésimo octavo. Que se declare que en virtud de lo pactado en la cláusula décima segunda del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión 003 de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió las obligaciones de recibir las licencias ambientales o determinar la entidad que recibiría las licencias ambientales, y de hacer el acompañamiento diligente hasta que la autoridad ambiental efectivamente aprobara la cesión de las licencias ambientales.

Quincuagésimo noveno. Que se declare que, respecto de las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2, la Agencia Nacional de Infraestructura incurrió en incumplimiento de la obligación pactada en el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión 003 de 2016 de hacer el acompañamiento diligente hasta que la autoridad ambiental efectivamente aprobara la cesión de las licencias ambientales.

Sexagésimo. Que se declare que en el Acta de Reversión y Entrega de Infraestructura de 28 de marzo de 2019, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió las obligaciones de que el Instituto Nacional de Vías presentaría a más tardar el 28 de abril de 2019 ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la documentación necesaria para que dicho Instituto asumiera la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 y de dar aplicación a la subrogación por ministerio de la ley prevista en el TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --91/351-- parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 respecto de dicha Licencia Ambiental.

Sexagésimo primero. Que se declare que, respecto de las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2, la Agencia Nacional de Infraestructura incurrió en incumplimiento de las obligaciones de que el Instituto Nacional de Vías presentaría a más tardar el 28 de abril de 2019 ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la documentación necesaria para que dicho Instituto asumiera la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 y de dar aplicación a la subrogación por ministerio de la ley prevista en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 respecto de dicha Licencia Ambiental.

Sexagésimo segundo. Que, en consecuencia, se declare que cualquier costo en que deba incurrir Vía Pacífico S.A.S. en relación con las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2 con posterioridad al 28 de marzo de 2018 debe ser asumido por la Agencia Nacional de Infraestructura, incluyendo los costos por eventuales sanciones pecuniarias que pueda imponer la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.”114 La parte Convocada fundamenta la excepción de mérito de falta de competencia del tribunal para conocer del grupo de pretensiones con el literal N, según la denominación y agrupación realizada por la Convocante en la reforma de la demanda, así: 114 Carpeta “01.

PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 1” archivo “30. 02 08 21 VIA PACIFICO Reforma de la demanda f130” página 109. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --92/351-- “3.

También interpongo la excepción de falta de competencia del Tribunal, por las siguientes razones: a. La entidad competente para pronunciarse sobre la titularidad de la licencia ambiental es la ANLA, entidad que incluso ya emitió las Resoluciones 219 del 28 de enero de 2021 y 231 del 29 de enero del 2021 en las que aprobó la cesión de las licencias entre el Concesionario y el INVIAS. b. Es claro que la competencia del Tribunal se supedita a lo establecido por las Partes en la cláusula compromisoria, toda vez que es por medio de ésta que las Partes deciden someter a la decisión de particulares, en su condición de árbitros, el conocimiento de determinada controversia.

Por lo tanto, la competencia de los árbitros se encuentra condicionada al alcance otorgado mediante la cláusula compromisoria. En este caso, y de conformidad con la Sección 15.2 de la Parte General del Contrato de Concesión, el Tribunal de Arbitramento únicamente tiene competencia sobre las controversias que surjan entre las Partes con ocasión al Contrato No. 003 de 2016, es decir, las controversias cuyo objeto corresponde a las obligaciones pactadas en el Contrato y en sus respectivos Otrosíes. c. En consecuencia, el Tribunal no es competente para pronunciarse sobre las pretensiones relacionadas con la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2.

Esto, pues versa sobre hechos que se extienden con posterioridad al 28 de marzo de 2018, es decir, con posterioridad a la terminación del Contrato. Además, en este caso, si el tribunal se pronuncia sobre dicha pretensión, estar a de manera directa o indirecta preceptuando sobre la titularidad de esta, cuestión que es competencia TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --93/351-- de la ANLA.

Es decir, el Tribunal se estar a pronunciando sobre quién es el titular de la licencia a partir del 28 de marzo de 2018, lo cual lo cual es competencia exclusiva de la ANLA, al ser la autoridad ambiental que tiene la función de otorgar o negar las licencias ambientas y, por consiguiente, de decidir sobre la titularidad de estas. 4.

En conclusión, que en caso de que el H. Tribunal se pronuncie sobre las pretensiones a las que me refiero en este aparte, se estar a extralimitando en su competencia al asumir facultades administrativas que se encuentran en cabeza de la ANLA y, por ende, incurriendo en un defecto orgánico por encontrarse por fuera de la competencia otorgada en la cláusula compromisoria.”115 Por otro lado, la parte Convocante en el escrito del pronunciamiento sobre las excepciones de mérito formuladas por la Convocada expresó: “43.- A través de este grupo de excepciones la ANI pretende hacer ver que el Tribunal no tiene competencia para avocar conocimiento sobre las controversias que surgieron con relación a la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2, argumentando que se trata de un asunto que versa a una controversia que supuestamente surgió con posterioridad a la terminación del Contrato. 44.- Al respecto, debe reiterarse lo expuesto con anterioridad en el sentido de que conforme a lo pactado en en la Sección 15.2 de la Parte General del Contrato, no es cierto que el Tribunal de 115 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “41. 03 15 21 ANI Contestacion reforma demanda f160” página 103.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --94/351-- Arbitraje únicamente tenga competencia sobre las controversias que se susciten entre la fecha de inicio del Contrato y la fecha de terminación de la Etapa de Reversión, por la mencionada cláusula contractual no limita la competencia del Tribunal de la manera en que la ANI lo pretende hacer ver.

Vale la pena traer a colación que en la Sección 15.2 de la Parte General del Contrato se acordó que “Las controversias que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, ser n resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012”, nótese que la cláusula es clara y afirma que el Tribunal es competente para conocer sobre todas las controversias que surjan entre las Parte con ocasión del Contrato de Concesión, mas no limita la competencia del Tribunal al plazo de ejecución del Contrato.

Así mismo, vale precisar que en el numeral 9.1.1 del Acta de Liquidación, la Concesionaria dejó la siguiente salvedad: “El incumplimiento y los perjuicios derivados del incumplimiento de la ANI -directamente o a través de la entidad que ella determine- de aceptar la cesión y/o la subrogación de la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 (Resolución 0817 de 29 de abril de 2010, cedida inicialmente de forma parcial a CSS Constructores S.A. por medio de las Resoluciones 1026 del 15 de septiembre de 2016 y 079 del 17 de enero de 2017, y luego de forma total a Vía Pacífico S.A.S. mediante Resolución 01027 de 28 de agosto de 2017), de acuerdo con lo pactado en la cláusula décima TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --95/351-- segunda del Otrosí n° 2 y en el numeral 25 y el acuerdo quinto del Acta de Reversión… En consecuencia, el Concesionario manifiesta expresamente que no se encuentra de acuerdo con lo consignado en el cuadro del numeral 6.1.3 y en el numeral 9.2 en cuanto a que se afirme y/o se entienda de que existen obligaciones pendientes de cumplimiento por parte de Vía Pacífico S.A.S. en lo que tiene ver con la cesión y/o subrogación de la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2.” Con fundamento en lo anterior, es m s que obvio que el Tribunal sí es competente de conocer las controversias que giran en torno a la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2, pues as  lo habilita la Sección 15.2 de la Parte General del Contrato, ya que se trata de un asunto relacionado directamente con ocasión al Contrato de Concesión.”116 Finalmente, la parte Convocada en el escrito de alegatos de conclusión reitera la falta de competencia del tribunal, al afirmar: “Mediante sus pretensiones 58 a 62 el Concesionario pidió al Tribunal que declare que la ANI debe responder por las posibles sanciones de las que sea objeto el Concesionario por la demora en la transferencia de la licencia ambiental de la UF2 del Proyecto.

Para sustentar sus pretensiones el Concesionario argumenta que la ANI actuó de manera negligente en el proceso de transferencia de la Licencia Ambiental 116 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1” archivo “45. 03 25 21 VIA PACIFICO Pronunciamiento Excepciones contestacion reforma demanda f32” página

26. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --96/351-- de la UF2, en la medida en que no acompañó al Concesionario en el proceso de transferencia frente al INVIAS, y no aplicó la subrogación automática establecida en la Ley 1682 de 2013.

A continuación, transcribiré las pretensiones 58 a 62 de la demanda presentada por la Convocante: “Pretensiones relacionadas con la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 Quincuagésimo octavo. Que se declare que en virtud de lo pactado en la cláusula décima segunda del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión 003 de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió las obligaciones de recibir las licencias ambientales o determinar la entidad que recibiría las licencias ambientales, y de hacer el acompañamiento diligente hasta que la autoridad ambiental efectivamente aprobara la cesión de las licencias ambientales.

Quincuagésimo noveno. Que se declare que, respecto de las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2, la Agencia Nacional de Infraestructura incurrió en incumplimiento de la obligación pactada en el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión 003 de 2016 de hacer el acompañamiento diligente hasta que la autoridad ambiental efectivamente aprobara la cesión de las licencias ambientales.

Sexagésimo. Que se declare que en el Acta de Reversión y Entrega de Infraestructura de 28 de marzo de 2019, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió las obligaciones de que el Instituto Nacional de Vías presentaría a más tardar el 28 de abril de 2019 ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la documentación necesaria para que dicho Instituto asumiera la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --97/351-- Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 y de dar aplicación a la subrogación por ministerio de la ley prevista en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 respecto de dicha Licencia Ambiental.

Sexagésimo primero. Que se declare que, respecto de las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2, la Agencia Nacional de Infraestructura incurrió en incumplimiento de las obligaciones de que el Instituto Nacional de Vías presentaría a más tardar el 28 de abril de 2019 ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la documentación necesaria para que dicho Instituto asumiera la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 y de dar aplicación a la subrogación por ministerio de la ley prevista en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 respecto de dicha Licencia Ambiental.

Sexagésimo segundo. Que, en consecuencia, se declare que cualquier costo en que deba incurrir Vía Pacífico S.A.S. en relación con las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2 con posterioridad al 28 de marzo de 2018 debe ser asumido por la Agencia Nacional de Infraestructura, incluyendo los costos por eventuales sanciones pecuniarias que pueda imponer la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.” La ANI no está obligada bajo el Contrato de Concesión a responder por las posibles sanciones de las que pueda ser objeto el Concesionario, y además no tenía la responsabilidad de acompañar al Concesionario en el proceso de reversión de la Licencia Ambiental.

Como está probado en el expediente, de acuerdo con la cláusula decimosegunda del Otrosí no 2 la responsabilidad de acompañamiento estaba TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --98/351-- en cabeza del Concesionario y no de la ANI, y este lo debía hacer frente a la ANI o a la entidad que esta indicara.

En el caso concreto, la ANI instruyó al Concesionario a revertir la Licencia Ambiental al INVIAS. A continuación, transcribiré la cláusula decimosegunda del Otrosí no 2: “El concesionario iniciará el trámite de cesión previsto en el artículo 2.2.2.3.8.4. del Decreto 1076 de 2015, a la ANI o a quién esta defina, y efectuará el acompañamiento respectivo hasta que la ANLA y/o la(s) autoridad(es) ambiental(es) competente(s) apruebe(n) la cesión” Además, a pesar de no ser su obligación, la ANI sí acompañó de manera diligente el proceso de cesión de la Licencia Ambiental Frente al INIVIAS, tal y como se probó en el presente proceso.

Al respecto es ilustrativo el testimonio de Lilian Carol Bohórquez, quien se desempeña como Gerente Ambiental de la ANI, y se refirió a las acciones que hizo la ANI para asegurar la cesión de la Licencia Ambiental antes de que terminara el Contrato de Concesión. En concreto, esta testigo dijo al Tribunal lo siguiente en relación con el trámite de las licencias ambientales “DR. EXPÓSITO: (…) Bueno, pero ¿sí recuerda cuáles son los aspectos relacionados con la gestión ambiental y el trámite de las licencias ambientales, de todo este tiempo que usted ha estado atenta al proyecto? SRA. BOHÓRQUEZ: Sí, señor lo tengo claro.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --99/351-- DR. EXPÓSITO: Entonces puede relatarle eso al Tribunal, por favor.

SRA. BOHÓRQUEZ: Claro que sí. Tan pronto ingreso a la gerencia debo hacer un empalme con la persona que se encontraba en ese momento y hacer revisión de cada uno de los proyectos del estado en el que sea y qué gestiones se debían realizar a partir de ese momento. Con relación a este proyecto en específico, encontré que en diciembre del 2019 la concesión había remitido las minutas de sesión con el fin de que se hiciera el acompañamiento y remisión al Invias.

Dado que dichas sesiones debían hacer a dicho instituto eso se remitió en enero tengo copia de esos documentos, no por haber estado participando en ese momento, sino como parte del proceso que debí realizar cuando ingresé a la gerencia. El 19 de marzo, el Invias nos remite a la Agencia Nacional de Infraestructura las minutas con observaciones y comentarios, los cuales fueron remitidos al concesionario con el fin de que revisara y pudiera revisar y permitir nuevamente fueran remitidas nuevamente al Instituto Nacional de Vías.

El concesionario nos la remitió nuevamente. Nosotros volvimos a hacer puente o acompañamiento entre, la concesión y el Invias para remitirle dichos documentos con la respuesta a los comentarios que ellos se hayan remitido. Y a su vez, pues la ANI remitió al Invias toda esta documentación. El concesionario remitió en el mes de junio de 2020 un derecho de petición solicitando a la agencia le informaremos el estado del trámite ante el Invias con relación a la cesión de licencias que debía o estaba tramitando.

Nosotros remitimos dicho derecho y petición al Invias para que nos diera respuesta, pues teniendo en cuenta que la Agencia no directamente no tenía cómo gestionar esto, pues dependía de un tercero. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --100/351-- El Invias nos respondió diligentemente el derecho de petición, indicándonos que los actos administrativos se encontraban en revisión de los asesores del director de dicho instituto.

Posterior a eso, pues se le remitió al concesionario esa respuesta y por parte de la ANI también se remitió al concesionario las minutas revisadas y ajustadas allegadas por el Invias para que fueran firmadas por el concesionario. Esa remisión por parte del concesionario, las minutas del regreso firmadas a su vez, también colaboramos en el proceso de firmas ante el Invias y una vez nos enteramos que el concesionario había radicado ante la autoridad ambiental, que para este caso es la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, desde la gerencia remitimos un correo solicitándole al gerente de la concesión, nos indicará el número de dicho radicado con el fin de poder realizar el seguimiento correspondiente ante la autoridad ambiental.

Y básicamente fue como esa es la gestión que realizamos. Debo admitir que, desde la Agencia Nacional de Infraestructura, en los tiempos establecidos dimos respuesta a las peticiones del concesionario y remitido al Instituto Nacional de Vías las minutas para que se pudiera realizar la gestión, que era lo que nos habíamos comprometido como agencia. Básicamente eso es lo que tengo conocimiento hasta el momento en que salió y dicha respuesta de la autoridad ambiental en enero de este año.” Este testimonio demuestra claramente que la ANI actuó de manera diligente, incluso más allá de sus obligaciones contractuales, para lograr la cesión de la Licencia Ambiental de la UF2 al INVIAS antes de la finalización del Contrato de Concesión, y también que el Concesionario actuó de manera negligente, tal TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --101/351-- como lo comprueban los requerimientos de información hechos por el INVIAS el 19 de marzo de 2020 a la ANI (Rad.

ANI-409-029-029407-2). El comportamiento del Concesionario en este punto fue tan negligente que tan sólo hasta el 24 de noviembre de 2020, cuatro meses después de la suscripción del Acta de Liquidación, el Concesionario presentó la solicitud de cesión de la Licencia Ambiental de la UF2 a la ANLA (Rad. 2020206816-1-000). La testigo Bohórquez también se refirió a la manera en que actuó el Concesionario en relación con este asunto: “DR. ALDANA: (…) Doctora Lilian discúlpeme la pregunta, ¿usted podría explicarle al Tribunal si el trámite de cesión de licencias y todo lo que había que hacerse a raíz de la liquidación del contrato se surtió normalmente o hubo dificultades que impidieran realizar ese trámite? SRA. BOHÓRQUEZ: Buenas tardes, doctor Aldana.

Nosotros la información que yo tengo el trámite. La demora estuvo en el ir y venir de los documentos entre concesionario y el Instituto Nacional de Vías, una vez fue radicado ante la autoridad ambiental. El trámite duró aproximadamente dos meses, que es lo que la norma indica.” La Convocante también argumentó que la ANI debió seguir el procedimiento de subrogación automática establecido en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, y que la ANLA decidió no aplicar esta norma a partir de un concepto emitido por la ANI, en el cual se sostiene que esta norma no es aplicable al caso que suscitó esta controversia.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --102/351-- Pero si bien la Ley 1682 de 2013 establece que en los casos en los que se dé la terminación anticipada de un Contrato de Concesión se subrogarán de manera automática las Licencias Ambientales, este mandato legal únicamente es aplicable cuando la cesión ordinaria no sea posible.

Y como se demostró en el proceso, las partes pactaron en el Otrosí no 2 el mecanismo para la cesión de la Licencia Ambiental. En el caso concreto, la subrogación automática no sería aplicable porque la cesión ordinaria si es posible, aun cuando se demoró porque el Concesionario no presentó la información necesaria para lograr la cesión de la Licencia Ambiental en el tiempo adecuado.

El objetivo que busca la Ley 1682 de 2013 es garantizar que se sigan cumpliendo las obligaciones ambientales consignadas en la Licencia en los casos en los que la terminación anticipada no permita un tiempo de negociación entre las Partes sobre la cesión, por ejemplo, cuando se decreta la nulidad de un contrato. Así, en este caso, aplicar la Ley 1682 de 2013 implicaría ir en contra del fin trazado por el legislador al momento de su expedición. En esta medida, por existir un acuerdo entre las Partes sobre este asunto en la cláusula decimosegunda del Otrosí no 2, esa norma no le era aplicable al caso concreto, y el Concesionario debió hacer el trámite de cesión ordinario.”117 Respecto de las pretensiones 58 a 62 relacionadas con la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2 en la reforma de la demanda en el literal N, la Convocada sostiene que el tribunal arbitral no tiene competencia sobre la pretensión Quincuagésimo noveno de la reforma de la demanda dado que “versa sobre hechos 117 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 2” archivo “07. 10 20 21 ANI Alegatos conclusion f111” página 106.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --103/351-- que se extienden con posterioridad al 28 de marzo de 2018, es decir, con posterioridad a la terminación del Contrato.

Además, en este caso, si el tribunal se pronuncia sobre dicha pretensión, estaría de manera directa o indirecta preceptuando sobre la titularidad de esta, cuestión que es competencia de la ANLA. Es decir, el Tribunal se estaría pronunciando sobre quién es el titular de la licencia a partir del 28 de marzo de 2018, lo cual es competencia exclusiva de la ANLA, al ser la autoridad ambiental que tiene la función de otorgar o negar las licencias ambientas y, por consiguiente, de decidir sobre la titularidad de estas.”118.

Adicionalmente, sobre este mismo tema afirma la Convocada que “No procede la declaración pedida en la pretensión sexagésima por (i)inexistencia de la obligación por las mismas razones que sustentan la improcedencia de la pretensión quincuagésima octava y (ii) por falta de competencia del Tribunal por las razones que expliqué en la excepción a la pretensión quincuagésima novena.”119.

Igualmente indica la Convocada que “No procede la declaración pedida en la pretensión sexagésima primera por (i) inexistencia de la obligación por las mismas razones que sustentan la improcedencia de la pretensión quincuagésima octava y por (ii) falta de competencia del Tribunal por las razones que expliqué en la excepción a la pretensión quincuagésima novena.”120.

En este asunto, el tribunal resalta que en el pacto arbitral incluido en el literal f) contenido en la Sección 15.2 “Arbitraje Nacional” de la Parte General del Contrato de Concesión No. 003 de 6 de julio de 2016 producto del proceso de Asociación 118 Carpeta “01. PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 1” archivo “41. 03 15 21 ANI Contestacion reforma demanda f160” página 139. 119 Carpeta “01.

PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 1” archivo “41. 03 15 21 ANI Contestacion reforma demanda f160” página 142. 120 Carpeta “01. PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 1” archivo “41. 03 15 21 ANI Contestacion reforma demanda f160” página 142. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --104/351-- Publico Privada APP No. VJ-VE-APP-IPV-001-2016 indica que “serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional” “las controversias que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato”.

Por lo anterior, dicha cláusula tiene un ámbito de acción amplia al indicar de manera general las controversias, no existiendo ningún límite establecido en el pacto arbitral en lo que la competencia del tribunal se refiere. Adicionalmente, al indicar la cláusula las controversias “con ocasión” del contrato, tampoco existe ningún límite establecido en el pacto arbitral en lo relacionado con la fecha de inicio del contrato o la fecha de terminación de este, simplemente de forma general el pacto arbitral señala que es competente el tribunal para conocer de las controversias “con ocasión” del contrato.

Por lo anterior, no es posible que el intérprete restrinja la aplicación de la cláusula arbitral con su interpretación, cuando el pacto es claro en indicar de forma amplia la competencia del tribunal para toda controversia “con ocasión” del contrato. El tribunal considera que las pretensiones declarativas formuladas por la Convocante relacionadas con la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 giran en torno a la declaración del incumplimiento de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI– sobre las obligaciones consignadas en el Otrosí No. 2 del Contrato de Concesión 003 de 2016 referidas al acompañamiento hasta la aprobación de la cesión de las licencias ambientales por la autoridad ambiental.

En consecuencia, en ningún momento el tribunal estaría pronunciándose sobre quién es el titular de la licencia, sino sobre el cumplimiento de la obligación pactada en el contrato referido y en su otrosí, tal como se establece en las pretensiones referidas. Por lo anterior, el Tribunal tiene competencia para conocer de las pretensiones quincuagésimo noveno, Sexagésimo y Sexagésimo primero en materia de la licencia ambiental de la unidad funcional 2 que conforman el grupo de pretensiones TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --105/351-- identificadas en la reforma de la demanda con el literal N en el presente proceso arbitral.

4. SOBRE LAS PRETENSIONES GENERALES RELACIONADAS CON EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016 Las pretensiones que integran este grupo son las siguientes: “Primero. Que se declare que el Contrato de Concesión 003 de 2016 terminó el 28 de marzo de 2019 con la suscripción del Acta de Reversión y que, en consecuencia, el plazo pactado para realizar la liquidación de común acuerdo venció el 28 de septiembre de 2019”.

“Segundo. Que se declare que el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 no fue suscrita antes del 28 de septiembre de 2019 por razones que no son atribuibles a la sociedad Vía Pacífico S.A.S. sino a la Agencia Nacional de Infraestructura”. “Tercero. Que, en consecuencia, respecto de los valores que fueron reconocidos a favor de la sociedad Vía Pacífico S.A.S. en el Acta de Liquidación, se declare que en el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2019 y el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), dichos valores debían ser actualizados dando aplicación a la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --106/351-- “Cuarto. Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura no reconoció y pagó a la sociedad Vía Pacífico S.A.S., para el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2019 y el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), la actualización de los valores que fueron reconocidos a favor de la sociedad Vía Pacífico S.A.S. en el Acta de Liquidación dando aplicación a la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial”.

“Quinto. Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura adeuda a la sociedad Vía Pacífico S.A.S. el valor de la diferencia entre la suma que resulta de la aplicación de la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial y la suma que resulta de la aplicación del IPC, para el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2019 y el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), respecto de los valores que fueron reconocidos a favor de la sociedad Vía Pacífico S.A.S. en el Acta de Liquidación”.

“Sexto. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión identificada con el ordinal Segundo, se declare que todas las sumas de dinero que deben ser reconocidas a favor de la sociedad Vía Pacífico S.A.S. en virtud del Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 (a) debe ser actualizada con el IPC hasta el 28 de septiembre de 2019 (fecha de vencimiento del plazo contractual para la liquidación bilateral);

(b) a partir del 28 de septiembre de 2019 y hasta el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), deben ser actualizadas dando aplicación a la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial, y (c) deben liquidarse intereses a la tasa DTF+3 de los valores a favor de Vía Pacífico S.A.S. desde el 29 de mayo TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --107/351-- de 2020 (fecha del Acta de Liquidación) hasta la fecha del laudo, conforme a lo pactado en la Sección 18.4 (c) de la Parte General”.

“Séptimo. Que se declare que si bien en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 las partes se declararon a paz y salvo, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. dejó salvedades expresas que permiten discutir el valor finalmente reconocido a su favor en los aspectos a los cuales hacen referencia las salvedades”. El Concesionario sustenta las pretensiones transcritas en el hecho de que, de acuerdo con lo pactado en el contrato, las partes contaban con un plazo de 180 días calendario para efectuar la liquidación del mismo de manera bilateral, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de reversión del proyecto, pero que finalmente ello no fue realizado en dicho plazo por causas atribuibles a la ANI, Convocada en este trámite, derivadas de que dicha entidad consideró que para el reconocimiento y pago de los costos en los que incurrió la Convocante en la ejecución del proyecto y hasta su terminación anticipada era necesaria la certificación de estos por parte de la interventoría, a partir de una serie de criterios traídos por esta al marco del contrato de concesión celebrado, y solicitando la presentación de documentos y soportes adicionales que no se encuentran estipulados en el contrato de concesión para dicho efecto, cuando el reconocimiento de cualquier costo asociado al proyecto debía pagarse al Concesionario con base en la información que reposa en el patrimonio autónomo, que coincide con la contabilidad del concesionario; y también en que dicho retraso en la celebración de la liquidación de mutuo acuerdo derivó de la demora de parte de la ANI en notificar a la fiduciaria sobre la ocurrencia de la terminación anticipada del contrato para que esta procediera a la realización del informe final que sirviera de insumo para la liquidación, siendo una obligación a su cargo de acuerdo con lo pactado en el TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --108/351-- contrato de concesión, aunado al retardo injustificado del inicio de las mesas de trabajo para definir la fórmula de liquidación, así como la no prórroga o ampliación por parte de la ANI del plazo de ejecución del contrato de interventoría. En respuesta a lo anterior, la ANI se opuso a las pretensiones del Concesionario con base en que las declaraciones solicitadas solo proceden en la medida en que fuera, a su vez, procedente la declaración de que el acta de liquidación no fue suscrita dentro del plazo pactado en el contrato por causas imputables a la entidad y no a la Convocante, lo que considera no es cierto en la medida en que cualquier demora en la suscripción del acta de liquidación se debió exclusivamente a la falta de diligencia del Concesionario en comunicar a la Fiduciaria la terminación del contrato de concesión, en suministrar al Interventor la información y los soportes necesarios para que este certificara el valor de la variable ARh de la fórmula de liquidación y la ejecución oportuna de las obligaciones pendientes del acta de reversión de tramitar la cesión de la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2, y en la reversión de vehículos al INVIAS; e igualmente aduce que las partes acordaron la actualización de las sumas objeto de liquidación por el IPC hasta la fecha de liquidación del contrato, frente a lo cual VÍA PACÍFICO S.A.S. no dejó salvedad alguna, sumado a que durante parte del período sobre el cual VÍA PACÍFICO S.A.S. pidió los intereses ya la ANI pagó actualización por IPC, de manera que un doble pago (intereses más IPC) implicaría un enriquecimiento sin causa de VÍA PACÍFICO S.A.S., y que, en todo caso, los intereses pedidos por ella no están previstos en el contrato, en la medida en que el pago de esos rubros no se demoró por culpa de la ANI, así como que la tasa de DTF + 3 pactada en el contrato solamente es aplicable cuando los saldos disponibles en las cuentas y subcuentas no fueran suficientes para pagar al Concesionario el valor que resultara a su favor de la aplicación de la fórmula de liquidación anticipada, lo cual no es el caso.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --109/351-- Aduce también la Convocada que, de conformidad con la Sección XII.12 del contrato de fiducia suscrito entre la Convocante y la Fiduciaria Bancolombia, el Concesionario se obligó con la Fiduciaria a comunicarle la ocurrencia de la terminación del Contrato de Concesión, lo cual sucede con la suscripción del Acta de Reversión, por lo que la obligación estipulada en la Sección 18.2 (a) de la Parte General del Contrato de Concesión a cargo de la ANI solo tiene como función asegurar que en adelante la Fiduciaria se abstenga de realizar pagos en razón a que el Proyecto dejará de ser ejecutado, con lo cual fue el retraso del Concesionario en notificar a la Fiduciaria la terminación anticipada del proyecto lo que causó la demora de esta en la entrega del informe detallado del estado de las cuentas y subcuentas del Patrimonio autónomo; y que, en todo caso, de acuerdo con la Sección 3.16 (l) (viii) y la Sección 18.3 (a), la cual fue modificada por la cláusula octava del otrosí No. 2 de la Parte General del contrato de concesión, el informe de la fiduciaria contiene el monto máximo de la liquidación y sirve como base para que la Interventoría pueda iniciar su labor de certificar los montos alegados por el Concesionario, de manera que el retraso de la fiduciaria afectó el trabajo de la Interventoría, razón por la cual esta presentó su primera certificación el 23 de septiembre de 2019, y las subsecuentes certificaciones el 23 de diciembre de 2019, después del plazo pactado en el contrato para la liquidación bilateral, aunado a que el Concesionario entregó la información y los soportes solicitados por la Interventoría de manera parcial, retrasando aún más el trabajo de revisión. Por último, sostiene esta parte procesal que, de acuerdo con la Sección 9.7 del contrato de concesión y el parágrafo segundo de la cláusula séptima del Acta de Reversión, el Concesionario tenía la obligación de revertir los bienes muebles utilizados en el proyecto en el plazo de noventa días posteriores a la fecha de suscripción de la misma, lo cual no se realizó, sino faltando muy pocos días para la fecha contractual prevista para la liquidación bilateral del contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --110/351-- En razón de lo anterior, sostiene la ANI que no era posible realizar la liquidación en los términos de la Sección 18.1 de la Parte General del contrato, y que de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, las partes se encuentran facultadas para liquidar el contrato de manera bilateral o unilateral hasta dos años después del plazo máximo pactado por las partes para la liquidación bilateral, lo cual sucedió en este caso; así como que las pretensiones formuladas por la Convocante tampoco se enmarcan en la salvedad a que se refiere sobre los presuntos “perjuicios derivados del incumplimiento de la ANI”, pues las tasas de actualizaciones que reclama, que son el IPC y la TE, no son de mora, pues su propósito es actualizar el valor del dinero en el tiempo, por lo que no estarían concebidas para sanear el perjuicio por incumplimiento, y que por ello se encuentra probada la excepción propuesta de inexistencia de la obligación. Por su parte, el Ministerio Público considera que la demora en la suscripción del acta de liquidación se debió al hecho de que el Concesionario no presentó la totalidad de los soportes de cada uno de los costos reclamados a la interventoría cuando esta los solicitó, y que era obligación del Concesionario hacer la notificación a la fiduciaria de acuerdo con el numeral 12 de la Cláusula XII del contrato de fiducia, así como que la falta de liquidación bilateral solo es atribuible a la Convocante, por lo que no es procedente acceder a estas pretensiones que demandan aplicar la tasa TE del 0.6536% desde la fecha en que se debió liquidar el contrato de concesión, ya que ello resultaría más gravoso para los intereses de la entidad pública, afectando los recursos públicos.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --111/351-- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Una vez que se verifica por parte del Tribunal el acervo probatorio de acuerdo con lo solicitado por la parte Convocante en esta pretensión, se encuentra lo siguiente: 1.

Si bien en el contrato de concesión no se halla una cláusula específica que consagra que en caso de darse una causal de terminación anticipada, se procederá a la reversión del proyecto y la consecuente liquidación del contrato, se encuentra que en el literal (a) subnumeral (iii) de la Sección 9.7 del mismo se estipula que “antes de la declaratoria de Terminación Anticipada del Contrato, el Concesionario y el Interventor deberán iniciar la verificación final del Proyecto con el fin de proceder a la Reversión”, entendida esta, al tenor del numeral 1.148 anterior, como la acción por la cual “el Concesionario entrega los bienes del Proyecto a la ANI para dar por terminado el contrato”. 2.

De conformidad con lo señalado en la Sección 18.1 de la Parte General del contrato de concesión No. 003 de 2016, “El Contrato se liquidará en un término máximo de ciento ochenta (180) días contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Reversión de acuerdo a (sic) lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012”. 3.

El día 28 de septiembre de 2018, las partes del contrato de concesión No. 003 de 2016 suscribieron acta de ocurrencia de una causal de terminación anticipada e inicio de la etapa de reversión, por imposibilidad de continuarse con el proyecto en las condiciones estructuradas para el mismo. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --112/351-- 4.

El día 28 de marzo de 2019, las partes suscribieron acta de reversión y terminación del contrato de concesión No. 003 de 2016, fecha a partir de la cual se dio inicio al plazo estipulado para la liquidación del contrato de 180 días. 5. El día 29 de mayo de 2020, las partes suscribieron de común acuerdo acta de liquidación bilateral del contrato de concesión No. 003 de 2016, con base en la fórmula de terminación anticipada estipulada en la cláusula octava del otrosí No. 2.

Es así como, con base en las evidencias que reposan en el expediente, y dando aplicación al artículo 829 del Código de Comercio121, el cual es base legal de la relación contractual, al haberse pactado un plazo para liquidar en días, que son calendario de acuerdo con la ley, y no en meses, este debe contarse de manera textual a lo estipulado, verificándose así que entre el día 28 de marzo de 2019 y el día 28 de septiembre de 2019 transcurrieron 184 días calendario, lo cual excede el máximo acordado entre las partes de 180 días calendario; en consecuencia, el Tribunal encuentra que los 180 días pactados entre las partes para intentar lograr una liquidación bilateral del contrato de concesión No. 003 de 2016, los cuales empezaron a correr a partir del día siguiente al de la fecha de suscripción del Acta de Reversión y Terminación del contrato, esto es, 28 de marzo de 2019, se cumplieron el día 24 de septiembre de 2019, y no el día 28 de septiembre como 121“ En los plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las reglas que a continuación se expresan: 1) Cuando el plazo sea de horas, comenzará a contarse a partir del primer segundo de la hora siguiente, y se extenderá hasta el último segundo de la última hora inclusive; 2) Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado, salvo que de la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa, y 3) Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si éste no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente.

El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde.

PARÁGRAFO 1 o. Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes.

PARÁGRAFO 2 o. Los plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes, con anterioridad al vencimiento del término, se entenderán como prórroga del mismo”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --113/351-- aduce la parte Convocante, razón por la que este Tribunal habrá de declarar próspera parcialmente la pretensión primera de la reforma de la demanda, en cuanto a declarar el día 28 de marzo de 2019 como la fecha de terminación del contrato de concesión, negando lo respectivo a declarar el 28 de septiembre de 2019 como fecha de vencimiento del plazo pactado para la liquidación bilateral del mismo, y así se manifestará en la parte resolutiva del presente laudo, negándose, en consecuencia, las excepciones presentadas por la Convocada en este punto.

Ahora bien, estando probado que la liquidación del contrato de concesión no se efectuó bilateralmente entre las partes dentro del plazo contractualmente pactado para ello, corresponde al Tribunal determinar las razones de dicha circunstancia y si ellas son atribuibles desde la perspectiva del incumplimiento contractual a alguna de las partes de la presente controversia, para lo cual deben recordarse los argumentos de cada una de ellas al respecto.

El Concesionario, parte Convocante en el presente trámite, ha manifestado que la liquidación del contrato se dio después del fenecimiento del plazo contractualmente pactado, porque la ANI omitió cumplir la obligación a su cargo estipulada en las secciones 1.104 y 18.2 (a) de notificar a la Fiduciaria del proyecto sobre la ocurrencia de la terminación del contrato que se da a la finalización de la etapa de reversión, siendo ello necesario para que se diera inicio al plazo consagrado en la Sección 18.2 (b) del contrato de 90 días para que la fiduciaria proporcionara un informe detallado acerca del estado de cada una de las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo, como insumo que sería utilizado por las partes para la liquidación del contrato, siendo esta una obligación independiente de la contemplada en el contrato de fiducia mercantil de que el Concesionario informara a la fiduciaria la terminación del contrato de concesión, ya que dicha estipulación en este otro contrato no tiene el efecto de modificar las reglas del contrato de concesión. Así, expresa que como TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --114/351-- la ANI solo procedió a notificar a la fiduciaria de la terminación del contrato de concesión el día 29 de mayo de 2019, el término máximo para que esta presentara el informe de la Sección 18.2 (b) venció el 28 de agosto de 2019, y con ello permitió que la interventoría extendiera el tiempo de revisión de dicho insumo para poder llegar a un acuerdo.

A lo anterior, agrega la Convocante que tampoco se liquidó el contrato oportunamente porque la ANI y la Interventoría interpretaron equivocadamente la Sección 18.3 modificada por el otrosí No. 2, concluyendo que era necesario que esta última presentara una certificación sobre el valor máximo a reconocer en la liquidación bilateral o unilateral del componente ARh de la fórmula de liquidación, certificación sobre la cual el Concesionario debía presentar una objeción dentro de los 30 días calendario siguientes a que la ANI la pusiera en su conocimiento, so pena de aceptar su contenido y, con ello, limitar el monto máximo de la liquidación; y que en las mesas de trabajo realizadas para discutir la metodología práctica de la liquidación y trabajar en la determinación rápida del contenido y el valor de la misma, la ANI consideró que también se debía discutir la metodología para que la Interventoría emitiera la certificación que aquella consideraba necesaria para iniciar las negociaciones de la liquidación, aspecto este último sobre el cual el Concesionario siempre insistió en que ello no resultaba contractualmente necesario para alcanzar una liquidación, y que dicha exigencia implicaba un desconocimiento de lo pactado en el Contrato de Concesión, con lo cual la Interventoría, siguiendo su propia metodología fijada unilateralmente, fue solicitando la presentación sucesiva de la información y documentación que consideraba pertinente para la expedición de tal certificación ajena a lo pactado en el Contrato de Concesión. Por su parte la ANI, Convocada en este proceso, sostiene que la no realización de la liquidación bilateral del contrato de concesión dentro del plazo contractualmente TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --115/351-- estipulado obedeció a que fue VÍA PACÍFICO S.A.S. quien se demoró en comunicar a la fiduciaria la finalización del contrato, siendo esta su obligación de conformidad con la Sección XII, numeral 12 del contrato de fiducia, y que ello no es obligación de la ANI, pues lo expresado en la Sección 18.2 (b) del contrato de concesión solo obliga a la entidad a asegurar que la fiducia se abstenga de hacer pagos debido a que el proyecto dejará de ser ejecutado, que el Concesionario no suministró a la interventoría toda la información y los soportes necesarios para la verificación de los costos incurridos, y que la Convocante se demoró en llevar a cabo la reversión de los vehículos del INVÍAS y la cesión de la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2.

Es así como, de lo expresado por las partes, surgen las siguientes consideraciones que deberán ser estudiadas por el Tribunal en el marco del análisis de esta pretensión: - Se encuentra acreditado en el expediente que la Parte General del contrato de concesión define en la Sección 1.104 el término notificación como “la comunicación que enviarán las Partes o la Fiduciaria, para comunicar situaciones relacionadas con el proyecto y la ejecución del Contrato”, precisando que “Cualquier plazo se empezará a contar a partir del Día Hábil siguiente a la fecha que conste el sello o de la radicación en la ANI o constancia de recibo en las oficinas del Concesionario o la Fiduciaria”, y que “Cualquier otro medio de comunicación escrito entre las Partes o de estas con la Fiduciaria será válido para fines informativos, pero no será vinculante para las mismas”.

Así mismo, se encuentra probado en el proceso que la Sección 18.2 (a) del contrato de concesión estipula que “Cuando la ANI envíe notificación a la fiduciaria sobre la ocurrencia de la terminación del contrato, al finalizar la etapa de reversión, la fiduciaria de manera inmediata se abstendrá de realizar pagos o traslados con cargo a cualquiera de las cuentas y subcuentas del Patrimonio TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --116/351-- autónomo, con las únicas excepciones que se consignan a continuación, siempre que, en cada caso obtenga la autorización expresa y escrita de la ANI”. - Por otra parte, también se encuentra demostrado que la Sección 3.16, l, (viii) de la Parte General del contrato refiere que: “Dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de suscripción del Acta de Reversión, la Fiduciaria deberá presentar a la ANI un informe detallado del estado a dicha fecha del Patrimonio autónomo” y que “Este informe servirá de base para la liquidación del contrato”, así como que la Sección 18.2 (b) siguiente consagra que “Dentro de los noventa (90) Días a la suscripción del Acta de Reversión, la Fiduciaria deberá proporcionar a la ANI un informe detallado acerca del estado de cada una de las cuentas y subcuentas del Patrimonio autónomo; ese informe será utilizado por las partes para la liquidación del contrato”. - De igual manera, se encuentra evidenciado en el proceso que la Sección XII del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la parte Convocante y Fiduciaria Bancolombia S.A. señala como obligación del fideicomitente “12.

Comunicar a la FIDUCIARIA la ocurrencia de la terminación del CONTRATO DE CONCESIÓN”. Entonces, de acuerdo con las estipulaciones arriba transcritas, a la luz del contrato de concesión que enmarca la competencia de este Tribunal Arbitral, es a la ANI a quien se le atribuyó el deber de notificar a la Fiduciaria administradora del patrimonio autónomo del proyecto objeto de la concesión sobre la terminación del contrato No. 003 de 2016, y solamente podía contar el plazo contractual de entrega del informe del estado detallado del patrimonio autónomo a partir del día hábil siguiente a la fecha del sello de radicación de dicha notificación en la Fiduciaria, con lo cual, al estar demostrado que la ANI radicó la notificación de terminación anticipada del contrato en la Fiduciaria Bancolombia S.A. el día 29 de mayo de 2019, los 90 de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --117/351-- plazo para que la Fiduciaria entregara el informe correspondiente, que nuevamente deben tomarse como calendario en aplicación del artículo 829 del Código de Comercio ya referido, se cumplieron el día 27 de agosto de 2019, no pudiendo este Tribunal valorar bajo ninguna circunstancia la estipulación contenida en el contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Concesionario y Fiduciaria Bancolombia S.A. por no ser esta parte del contrato de concesión, contrario al hecho de que, al tenor del literal (a) de la Sección 3.16 del contrato de concesión No. 033 de 2016, “el Contrato de Concesión se entenderá incorporado íntegramente al Contrato de Fiducia Mercantil”.

Ahora bien, revisada la documentación que comprende el contrato de concesión, el Tribunal observa que no se encuentra estipulación alguna que le permita a la interventoría del proyecto o a la ANI certificar los costos de este con información diferente de la proporcionada por la Fiduciaria como administradora del patrimonio autónomo de la concesión, ni que determine que la certificación que en efecto debía emitir la interventoría contenga información diferente a las observaciones que se hayan efectuado a los estados financieros, una vez puestos en su conocimiento.

En efecto, la Sección 18.3 del contrato de concesión, modificada por el otrosí No. 2, claramente estipula que “El valor reconocido por estas actividades se definirá con base en los valores brutos (sin incluir depreciaciones, amortizaciones o valorizaciones) que corresponderán exclusivamente a los costos directos asociados con estas actividades y será establecido por las Partes de mutuo (sic), o, en su defecto, por el Tribunal de Arbitramento, pero en todo caso su valor no podrá ser superior al consignado en los registros contables del Patrimonio autónomo para estos rubros, registrados en los estados financieros y certificados por el Interventor”, y especialmente que “Para determinar este valor máximo de reconocimiento durante la ejecución del Contrato, el Interventor remitirá la respectiva certificación de los valores aprobados, a la ANI y al Concesionario, dentro de los treinta (30) Días TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --118/351-- siguientes a la presentación de los estados financieros del Patrimonio autónomo, conforme con lo previsto en la Sección 4.2(q)”, así como que “Las discrepancias relacionadas con la certificación del Interventor serán resueltas directamente entre las Partes, por el Tribunal de Arbitramento a solicitud de cualquiera de ellas, salvo que no hubieren sido manifestadas dentro de los treinta (30) Días siguientes a su recepción, evento en el cual la certificación del Interventor no podrá ser objeto de controversia posterior”.

Entonces, de acuerdo con la documentación contractual obrante en este proceso, encuentra el Tribunal que la oportunidad de la Interventoría para hacer observaciones a los costos contabilizados en el patrimonio autónomo por parte del Concesionario para la ejecución del proyecto era dentro de los 30 días -calendario, se reitera por lo ya expuesto- siguientes a la recepción de su parte de los estados financieros de dicha figura, y del Concesionario para refutar la posición de la interventoría era dentro de los 30 días -nuevamente calendario- siguientes a la recepción de la certificación del interventor al respecto, de modo que dicho procedimiento de certificación estipulado en la Sección referida no puede ser trasladado al momento de la liquidación del contrato de concesión, salvo pacto expreso de las partes al respecto, el cual no se evidencia en el expediente de este proceso.

En consecuencia, le asiste la razón a la parte Convocante en cuanto que el procedimiento efectuado por la Interventoría para efectos de la liquidación es ajeno a lo pactado en el contrato de concesión, y que el Concesionario no prestó su voluntad para una modificación contractual en tal sentido122. 122 Comunicación ANI – S – 744 de 1º de noviembre de 2019, remitida por VÍA PACÍFICO S.A.S. a la ANI: “De otra parte, es pertinente recordar que, con base en lo pactado en la Sección 18.3 (a) de la Parte General del Contrato de Concesión, modificada por la cláusula octava del Otrosí No. 2, la ANI y la Interventoría han interpretado equivocadamente que es necesario que esta última presente una TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --119/351-- certificación sobre el valor máximo a reconocer en la liquidación del componente ARh de la fórmula de liquidación, certificación sobre la cual el Concesionario debe presentar una objeción dentro de los 30 días calendario siguientes a que la ANI le ponga en conocimiento la certificación, so pena de aceptar su contenido y, con ello, limitar el monto máximo de la liquidación. No obstante, si se lee con atención el aparte contractual mencionado, se evidencia que no es cierto que contractualmente se hubiera previsto una certificación por parte de la Interventoría respecto del informe de la Fiduciaria y, mucho menos, que la Interventoría debiera expedir una certificación general y global sobre el componente ARh que fuera materia de objeción por parte de Vía Pacífico, así como tampoco debe pronunciarse sobre la fórmula de liquidación, de tal manera que, si lo hace, dicho pronunciamiento no es válido ni puede ser tenido en cuenta.

Por el contrario, lo que expresamente dice la Sección 18.3 (a) de la Parte General del Contrato de Concesión, modificada por la cláusula octava del Otrosí n° 2, en concordancia con la obligación del Concesionario prevista en la Sección 4.2 (q) de la Parte General, como se explicó, consiste simplemente en que la Interventoría debe presentar un informe sobre el valor del ARh a reconocer en una eventual terminación anticipada, informe elaborados sobre los citados estados financieros dentro de los 30 días siguientes a su presentación por parte del Concesionario, asunto enteramente diferente a la expedición de una certificación general y global sobre los valores máximos a reconocer en el componente ARh de la fórmula de liquidación. En consecuencia, la certificación de la Interventoría contenida en las comunicaciones CPH-1321-19 y CPH-1323-19, constituye una extralimitación en el ejercicio de las funciones contractualmente previstas para dicho sujeto, por lo cual la misma no puede entenderse como valida, y no puede usarse para determinar un tope a la liquidación, ni mucho menos para limitar la capacidad de las partes de hacer un ejercicio real de liquidación bilateral.(…) Por demás, la certificación de los valores a reconocer debía hacerse única y exclusivamente con base en los registros contables del Patrimonio autónomo, sin tener en cuenta ningún otro criterio como los expuestos por la Interventoría en la comunicación CPH-1321-19.

Así, para la certificación no deben tenerse en cuenta precios de mercado, cantidad de obra y, mucho menos, documentación complementaria perteneciente a contabilidades de terceros ajenos al Contrato de Concesión, como el Consorcio EPC. De la misma manera, no resulta posible que la Interventoría acudiera a revisar y mucho menos cuestionar soportes o registros contables del Patrimonio autónomo, pues lo cierto es que, de acuerdo con lo pactado en el Contrato de Concesión, solo si el costo o gasto tuvo origen en el cumplimiento de una obligación contractual era posible autorizar una erogación por parte del Patrimonio autónomo.

Por lo anterior, la metodología de revisión por parte de la Interventoría, planteada en la comunicación CPH-1321-19, en el sentido de “validar y certificar los registros contables del Patrimonio autónomo asociados a las actividades establecidas en la cláusula octava del otrosí 2", es una metodología inaceptable por inaplicable, pues como se vio, dicha metodología riñe contra las reglas propias de los contratos de concesión por el sistema de asociación público-privada y, especialmente, riñe con lo pactado en el Contrato de Concesión. Además, las citas de apartes de documentos de apertura de investigación fiscal y, especialmente, su interpretación por parte de la Interventoría, de una parte, no son vinculantes frente a lo pactado en el Contrato de Concesión y, de otra, no pueden ser un límite para el efectivo cumplimiento de la ley y de las estipulaciones contractuales, que es, finalmente, lo que vincula a la ANI y a Vía Pacifico, más aun cuando no se sabe el resultado final de esas investigaciones fiscales ni si las mismas se basan en estipulaciones iguales a las del Contrato de Concesión. En conclusión, como ya se expuso, el valor del componente ARh de la fórmula de liquidación debe corresponder, en valores históricos a la suma de COP $204,020,208,660, que es el monto a reconocer que resulta de la contabilidad del Patrimonio autónomo, valor que es superior al informe de la Fiduciaria, que no tuvo en cuenta algunos de los valores que efectivamente están en la contabilidad del Patrimonio autónomo.

(…) La Interventoría, en la comunicación CPH-1321-19, explico los criterios utilizados para excluir del monto certificado costos y gastos contenidos en la contabilidad del Patrimonio autónomo, los cuales pueden resumirse así: (a) que se trate de costos asociados a TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --120/351-- registros contables que no guarden relación con las actividades mencionadas en la variable ARh;

(b) que se trate de costos causados con posterioridad a la terminación de la Etapa de Reversión; (c) que se trate de costos registrados en la contabilidad que carezcan de soportes y/o que no acrediten su nexo causal con las actividades mencionadas en la variable Arh, y (d) que se trate de costos registrados en el Patrimonio autónomo sin soportes o con soportes que no resulten idóneos.

Frente a esos criterios, en primer lugar, en concordancia con lo expuesto en el literal C anterior, debe hacerse notar que ellos implican una extralimitación de la Interventoría por desconocer (i) la naturaleza de fiducia de administración y pagos que tiene el Patrimonio autónomo del Proyecto; (ii) la autorización de todas y cada una de las erogaciones por parte del Comité Fiduciario, y (iii) la existencia de una contabilidad llevada en legal y debida forma por parte de la Fiduciaria, sobre la cual la Interventoría no presentó objeción y observación alguna en el momento contractual oportuno. En efecto, el hecho de cuestionar, luego de finalizada la ejecución del Contrato de Concesión -ignorando las autorizaciones dadas y los silencios guardados durante la ejecución contractual-, la validez de haber registrado determinados costos en la contabilidad del Patrimonio autónomo resulta perfectamente arbitrario, pues lo cierto es que ello no solo desconoce la propia conducta previa relevante de el Concesionario y de la ANI, sino que además ignora las reglas legales y contractuales aplicables a las fiducias de los esquemas de asociación público-privada e ignora el esquema fiduciario diseñado específicamente para el Contrato de Concesión, lo cual implica que esas exclusiones resultan perfectamente inaceptables en el marco de la relación contractual entre la ANI y el Concesionario.

Ahora bien, si lo anterior fuera poco, son tan arbitrarios e irracionales los criterios de certificación utilizados por la Interventoría que el valor finalmente certificado es sustancialmente inferior al valor de los recursos aportados por Vía Pacífico para la ejecución del Contrato de Concesión, que son recursos privados que debían ser reconocidos al Concesionario.

De esta manera, siendo el valor certificado inferior a los recursos privados aportados, ello implicaría que la ANI, al liquidar el Patrimonio autónomo, no solo no reconocería todos los costos en que incurrió el Concesionario para el cumplimiento del Contrato de Concesión, sino que resultaría beneficiándose de recursos de naturaleza privada que entrarían a su patrimonio sin justificación alguna” Prueba No. 41 de la Reforma de la demanda arbitral.

Comunicación ANI – S – 761 de 28 de febrero de 2020 remitida por VÍA PACÍFICO S.A.S. a la ANI: “(…) En cuanto a la referencia al Contrato de Interventoría, en el cual supuestamente quedaron las facultades de revisión a cargo de la Interventoría, de la cual no es parte el Concesionario y, por lo mismo, un documento que contiene unas previsiones que no obligan a Vía Pacífico, por lo cual no puede ser el fundamento jurídico para establecer una metodología ajena al Contrato de Concesión para la determinación del valor del ARh, como se pretende mostrar en la comunicación. Así mismo, tampoco resultan vinculantes para el Concesionario ni para la relación contractual derivada del Contrato de Concesión, el comportamiento que se hubiera tenido por parte de las interventorías al liquidar otros contratos, pues lo cierto es que en esas liquidaciones no fue parte Vía Pacífico y, por lo mismo, el hecho de que se hubiera aceptado o no una metodología en esos casos, no resulta vinculante ni relevante para el Concesionario.

Pero, además, los pronunciamientos de la Contraloría General de la República, en el marco de otros contratos de concesión con contenidos obligacionales diferentes, tampoco resultan relevantes, más aun cuando no existen decisiones de fondo en firme por parte de ese órgano de control. De la misma manera, el precedente del otro contrato celebrado por la ANI tampoco es relevante, especialmente teniendo en que se trata de fórmulas de liquidación con contenido diferente y de momentos de terminación del contrato de concesiones diferentes, haciendo imposibles de asimilar las situaciones.

En suma, los fundamentos jurídicos expuestos por la Interventoría resultan insuficientes para la pretensión que tuvo durante la Fase de Liquidación del Contrato de Concesión, pues es claro que en virtud de ellos no era posible que se creara una metodología de liquidación ajena al contenido contractual, como la aplicada con la interventoría”.

Prueba No. 41 de la Reforma de la demanda arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --121/351-- A lo anterior, se suma lo referido en la comunicación CPH 1321 de 23 de noviembre de 2019, en donde se manifestó por parte de la Interventoría lo siguiente: “ 2.2.

Proceso metodológico aplicado por la Interventoría para la revisión documental que soporta los registros contables certificados por el interventor. Así las cosas, y ante la ausencia de un procedimiento claro y expreso que pudiera seguir la certificación de que trata la Sección 18.3 (a) de la Parte General del Contrato de Concesión No. 003 de 2016, modificada por el Otrosí No. 2, mediante oficio 1226 del 05 de abril del año en curso, la interventoría propuso a las partes que durante la etapa de liquidación el Concesionario aporta todos los documentos (soportes) comerciales y contractuales, tales como: facturas, nóminas, informes, actas de obra, actas de recibo, productos contractuales, órdenes de servicio, ordenes de operación, soportes de pago y demás, que considerara pertinentes y útiles y permitieran a la interventoría validar el nexo causal entre los costos registrados contablemente y las actividades del proyecto.

En suma, teniendo en cuenta los fundamentos normativos y jurisprudenciales señalados en el acápite anterior, esta interventoría optó por solicitar documentos adicionales al concesionario que le permita acreditar con suficiencia un costo registrado contablemente ante el TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --122/351-- Patrimonio autónomo certificar como un costo directo asociado al proyecto”123.

Así mismo, obran en el expediente varias comunicaciones en las que el Concesionario manifestó el inconformismo frente al desarrollo de dichas mesas de trabajo, en el sentido de indicar que la Interventoría se “limitó a explicar cuáles valores serían tenidos en cuenta y a poner ejemplos de cuáles no serían considerados, sin dar un espacio a una discusión de las cifras excluidas”, así como que “El punto de partida fundamental para determinar cuáles fueron las inversiones del concesionario en cumplimiento de las obligaciones contractuales debe ser la contabilidad del Patrimonio autónomo, del tal manera que el valor a reconocer en la liquidación nunca puede ser menor que lo registrado en esa contabilidad (…) En consecuencia, en criterio del Concesionario, la Interventoría debería sujetarse a cumplir con la función que las partes le han otorgado, la cual consiste exclusivamente en certificar el valor máximo consignado en los registros contables del Patrimonio autónomo para los rubros establecidos en la Sección 18.3 (a) de la Parte General del Contrato de Concesión, modificado por el Otrosí No. 2, conforme a lo señalado en la misma Sección”124.

En este orden de ideas, encuentra el Tribunal que lo relativo a la aplicación del procedimiento de certificación por parte de la Interventoría en un momento contractual diferente al pactado en el contrato de concesión, y la valoración hecha por su parte de los costos del proyecto por fuera del tiempo estipulado entre la ANI 123 Carpeta “02 PRUEBAS/ 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020 (61 archivo virtuales) AMAZON- FOLIO 1” archivo “53_50.

Oficio CHP- 1321”. 124 Carpeta “02 PRUEBAS/ 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020 (61 archivo virtuales) AMAZON- FOLIO 1” archivo “54_51. Oficio INTV-S-580-2019”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --123/351-- y el Concesionario para ello, esto es, después de los 30 días siguientes al conocimiento por su parte de los estados financieros de la fiducia, implica un incumplimiento de la parte Convocada del contenido del contrato de concesión que tuvo injerencia directa en el tiempo tomado por parte de la ANI para la realización de la liquidación bilateral del mismo.

Aunado a todo lo anterior, el Tribunal evidencia que ni la ANI ni la Interventoría del proyecto en su nombre dieron respuesta alguna a las observaciones efectuadas por el Concesionario a los proyectos de Acta de Liquidación sobre la correcta aplicación de la fórmula pactada para el efecto, las cuales sí se encuentran verificadas en el expediente del proceso, quedando con ello demostrado que dicha situación impidió que existiera una verdadera negociación coherente y oportuna del valor de la liquidación entre las partes, y especialmente por la Convocante, obligando al Concesionario a dejar las salvedades que dan lugar al presente trámite arbitral; a lo que se suma que está igualmente probado que la terminación del contrato de interventoría se dio en el marco de la discusión entre las partes sobre la liquidación del contrato de concesión, luego de cumplido el plazo contractualmente para ello, con la comunicación CPH 1321 de 13 de noviembre de 2019 de la interventoría, en donde se indicó que “La inminente terminación del Contrato de Interventoría y la no prórroga del mismo, nos impide seguir ejecutando las obligaciones de la etapa de liquidación, razón por la cual la Agencia deberá asumir de manera directa la supervisión del contrato encargarse de las obligaciones finales a cargo del interventor, entre ellas la aprobación del Informe Final del estado de cuentas que remita la Fiduciaria 18.2.(e.)”.

Con base en todo lo anteriormente expuesto, y ante la ausencia de prueba alguna en el acervo del expediente que evidencie conductas de la Convocante que hayan interferido en el tiempo adicional que llevó la realización de la liquidación bilateral TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --124/351-- del contrato de concesión No. 003 de 2016 respecto del plazo contractualmente estipulado, el Tribunal encuentra procedente la declaración solicitada en la segunda pretensión de la reforma de la demanda, y así lo manifestará en la parte resolutiva del presente laudo, negando, en consecuencia, las excepciones presentadas por la parte Convocada al respecto.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, procede determinar en este punto si dicha celebración del acuerdo de liquidación bilateral del contrato de concesión No. 003 de 2016 con posterioridad al fenecimiento del plazo contractualmente pactado para su realización por causas no imputables al Concesionario y sí atribuibles a la ANI, tiene alguna injerencia en la tasa aplicable a la actualización del dinero reconocido a la parte Convocante, y si la misma cambia desde la fecha de suscripción efectiva de la referida liquidación hasta la fecha del presente laudo arbitral, tal como lo solicita la parte Convocante en las pretensiones tercera a sexta generales de la reforma de la demanda arbitral.

Para el efecto, resulta importante, en primer lugar, recordar que la causal de terminación anticipada aducida por las partes de hacerlo por mutuo acuerdo se encuentra en la Sección 17.2 (b) subnumeral (iv) de la Parte General del contrato de concesión, dentro de aquellas que proceden por causas no imputables a ninguna de las partes en cualquiera de las etapas del contrato, pues a partir de ello encuentra el Tribunal que la Parte Especial del mismo contrato de concesión en su Capítulo II indicó que “2.

Cuando la Terminación Anticipada del Contrato obedezca a las causales incluidas en la Sección 17.2 (b) de la Parte General, el valor de TE mensual real será de cero punto sesenta y cinco treinta y cinco por ciento (0.0.6535%) expresada en términos efectivos reales”, lo cual cobija el mutuo acuerdo aducido por las partes para dar por finalizada la relación contractual antes del vencimiento del plazo pactado.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --125/351-- En segundo lugar, encuentra también el Tribunal que la fórmula de liquidación por terminación anticipada del contrato aplicable en este caso concreto es la estipulada en la Sección 18.3 (a) de la Parte General, modificada por el otrosí No. 2, por haber ocurrido esta en la Fase de Preconstrucción del proyecto, y que define el concepto TE, que hace parte de tal fórmula, como “Tasa de descuento real expresada en términos efectivo mensual y que para efectos de esta fórmula será la que se incluye en la Parte Especial”, lo cual debe analizarse en conjunto con lo estipulado en el Capítulo II de la Parte Especial del mismo contrato que consigna, frente a la tasa de interés aplicable cuando la causal de terminación anticipada del contrato es el mutuo acuerdo, lo ya referido en el párrafo anterior.

A partir de lo anteriormente expuesto, encuentra el Tribunal que nuevamente le asiste la razón a la parte Convocante en cuanto a que la tasa aplicable para la actualización de los valores objeto de reconocimiento al Concesionario por una terminación de común acuerdo durante la Fase de Preconstrucción del proyecto, como sucedió en este caso, es la correspondiente a la tasa de descuento mensual real del 0.6535%, debiendo tenerse ella en cuenta para la liquidación del contrato de concesión No. 003 de 2016 en la fecha en que la misma efectivamente se llevó a cabo, como componente remuneratorio de dichos valores por el tiempo en que no se efectuó su pago, de acuerdo con la oportunidad pactada en el contrato que, en este caso corresponde a los 180 días calendario acordados para buscar una liquidación bilateral de la relación contractual a partir de la fecha de reversión efectiva del proyecto, lo cual, como ya se explicó líneas atrás, corresponde al día cierto del 24 de septiembre de 2019.

Siendo ello así, procede la declaración solicitada en la pretensión tercera de la reforma de la demanda, por cuanto se encuentra probado que respecto de los TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --126/351-- valores que fueron reconocidos a favor de la Convocante en el acta de liquidación, en el periodo comprendido entre la fecha de cumplimiento del plazo pactado para buscar una liquidación bilateral y la fecha de suscripción del acta de liquidación por las partes, dichos valores debían ser actualizados dando aplicación a la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial, pero aclarando que la fecha inicial, de acuerdo con lo ya expuesto frente a las pretensiones anteriores, es el día 24 de septiembre de 2019 y no 28 de septiembre de 2019, siendo improcedentes, en consecuencia, las excepciones propuestas por la parte Convocada a esta pretensión por las mismas razones ya esbozadas.

Como corolario de lo anterior, entonces, observa el Tribunal que la parte Convocante dejó como salvedad o inconformidad en el acta de liquidación suscrita el día 29 de mayo de 2020 en relación con la aplicación de la tasa TE para efectos de actualización en el marco de la liquidación, que “los valores indicados en la presente salvedad deberán ser actualizados hasta el momento de presentación de la demanda y/o hasta el momento del pago efectivo, teniendo en cuenta el cambio en las variables y datos relevantes que se deben tener en cuenta al momento de aplicar la fórmula de liquidación”, lo cual obliga a concluir, con base en lo declarado previamente, que la ANI no reconoció ni pagó a la Convocante la actualización de los valores que fueron reconocidos a favor de VÍA PACÍFICO S.A.S. en el acta de liquidación dando aplicación a la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial, correspondiente al periodo comprendido entre el 24 de septiembre de 2019 y el 29 de mayo de 2020, y que por lo tanto dicha entidad adeuda a VÍA PACÍFICO S.A.S. el valor resultante de la diferencia entre la suma de la aplicación de la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual y la reconocida y pagada con aplicación del IPC para dicho periodo, reiterando la claridad del 24 de septiembre de 2019 como fecha de inicio, de manera que este Tribunal declarará la procedencia de las pretensiones cuarta y quinta de la reforma de la demanda, lo cual manifestará TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --127/351-- en la parte resolutiva de esta providencia, siendo improcedentes, en consecuencia, las excepciones propuestas por la parte Convocada a esta pretensión por las mismas razones ya esbozadas.

Ahora, como dentro de las salvedades hechas por la Convocante en el acta de liquidación suscrita entre las partes el día 29 de mayo de 2020 sí se comprende, en relación con actualización y/o intereses, la manifestación de poder reclamar posteriormente en juicio “4. El valor de los intereses pactados en la Sección 18.4 (c) de la Parte General del Contrato de Concesión que se hubiera causado sobre el valor de la diferencia entre el monto reconocido en la presente Acta de Liquidación y el monto real al que tiene derecho Vía Pacífico S.A.S., intereses que deberán calcularse desde el vencimiento del plazo de ciento ochenta (180) días pactado en la Sección 18.1 de la Parte General del Contrato de Concesión o, subsidiariamente, desde la fecha de suscripción de la presente Acta de Liquidación”, el Tribunal encuentra que, en efecto, contractualmente está pactado en la Sección 18.4 de la Parte General del contrato, respecto de las condiciones de pago de las sumas adeudadas con ocasión de la liquidación del contrato, que “Cuando de las fórmulas establecidas en la Sección 18.3 anterior surja la obligación de algún reconocimiento económico a cargo de la ANI y a favor del Concesionario, ANI pagará esta obligación con los saldos disponibles en las cuentas y subcuentas a las que se refiere la Sección 18.2 (c)(ii) de esta Parte General”, pero que “Si esos recursos no fueren suficientes, la ANI contará con un plazo de [mil ochocientos (1800) Días contados desde el Día Hábil siguiente a la fecha en que se suscriba el Acta de Liquidación del Contrato para el pago del saldo”, y que “Dicha suma será cancelada en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará un año después de la suscripción del Acta de Liquidación del Contrato y así sucesivamente.

Sin perjuicio que (sic) las Partes acuerden un plazo y una forma de pago diferentes”, pero que “Durante el plazo de que trata el literal anterior, la suma adeudada devengará un interés equivalente al TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --128/351-- DTF+3”, y que ”En caso de que los pagos se den en fechas posteriores a las establecidas en el literal anterior, se aplicará lo previsto en la Sección 3.7 de esta Parte General”, todo lo cual tiene plena aplicación para las sumas de dinero que se decreten en este Laudo Arbitral, en la medida en que su origen sea aspectos que debieron reconocerse en la liquidación del contrato de concesión y, por lo tanto, pagarse con cargo a los recursos disponibles en las cuentas de la ANI, sin contar en ellas las subcuentas de predios, compensaciones ambientales y redes, de acuerdo con lo estipulado en la Sección 18 (c)(ii).

En este orden de ideas, como la cláusula consigna que la tasa de interés remuneratoria aplicará sobre aquello que no se alcanzó a pagar con los saldos existentes en el patrimonio autónomo y de propiedad de la ANI, pero que en efecto hace parte de lo adeudado al contratista como resultado de la aplicación, así mismo, de la fórmula de liquidación acordada para una terminación anticipada en Fase de Preconstrucción, en caso de que el Tribunal encuentre en el análisis de las pretensiones posteriores que hay valores que debieron ser reconocidos en el momento de celebrarse la liquidación bilateral del contrato de concesión y que no fueron efectivamente incluidos o cuantificados, deberá reconocerse la tasa de interés del DTF + 3; y precisamente en aplicación de dicha cláusula, y en concordancia con lo dejado en la salvedad que habilita a este Tribunal para conocer esta controversia y pronunciarse sobre ella, en efecto deberá aplicarse dicha tasa sobre tales valores desde el día hábil siguiente a la fecha de suscripción del acta de liquidación, y se accederá igualmente a reconocer la misma hasta la fecha del presente Laudo Arbitral, toda vez que no puede darse aplicación a los presupuestos de insuficiencia de recursos en las cuentas de la ANI dentro del patrimonio autónomo, en la medida en que a la fecha este ya no existe, y los valores que se reconozcan no derivan de la liquidación efectuada, sino de la orden del Tribunal, ello en estricta aplicación del artículo 1620 del Código Civil, según el cual “El sentido en que una cláusula puede TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --129/351-- producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Por todo lo anterior, el Tribunal encuentra procedente acceder igualmente a la pretensión sexta de la reforma de la demanda, pues teniendo en cuenta la fecha en la que por pacto contractual debió agotarse la liquidación bilateral -sin perjuicio de que la ley permita hacerlo en oportunidad posterior-, en aplicación de las reglas claramente estipuladas para la liquidación del contrato de concesión en Etapa de Preconstrucción por terminación anticipada de común acuerdo, todas las sumas de dinero que fueron reconocidas en la liquidación, y aquellas que se reconozcan en esta providencia por causa o con ocasión de la misma, deben ser reconocidas a favor de VÍA PACÍFICO S.A.S. con actualización del IPC hasta el 24 de septiembre de 2019, con actualización en uso de la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial desde el 25 de septiembre de 2019 y hasta el 29 de mayo de 2020, y con intereses a la tasa DTF+3 hasta la fecha de este Laudo Arbitral, conforme a lo pactado en la Sección 18.4 (c) de la Parte General del contrato de concesión No. 003 de 2016, debiendo, por lo tanto, negar las excepciones propuestas por la parte Convocada en este punto.

Por último, en lo que respecta a la pretensión séptima de la reforma de la demanda, este Tribunal observa que, tal y como se dispone en la misma, las partes de mutuo acuerdo se declararon a paz y salvo con la firma del acta de liquidación, salvo en lo atinente al apartado de salvedades, el traspaso de vehículos y la cesión de la licencia ambiental al INVÍAS, al consagrarse expresamente en el numeral noveno de dicho documento que “Con la firma de la presente acta de liquidación, las partes se declaran a PAZ Y SALVO por todo concepto en el cumplimiento de las obligaciones surgidas de la ejecución del Contrato de Concesión No 003 de 2016, con excepción de lo mencionado en el aparte de salvedades en la parte considerativa de la presente TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --130/351-- Acta, el traspaso de los vehículos y la Cesión de la Licencia Ambiental al INVIAS, al igual que la entrega del archivo”.

En el mismo sentido, de conformidad con el contenido del acta de liquidación bilateral suscrita por las partes el día 29 de mayo de 2020, se observa en el numeral 9.1 denominado “salvedades”, subnumeral 9.1.1. “Por parte del concesionario”, que VÍA PACÍFICO S.A.S. dejó las salvedades que se transcriben a continuación: “La sociedad Vía Pacífico S.A.S. se reserva el derecho de reclamar administrativamente o ante el Juez del Contrato de Concesión, específicamente por lo que se relaciona a continuación: 1.

El valor correspondiente a la totalidad de las inversiones ejecutadas en cumplimiento del Contrato de Concesión incluidas en la contabilidad del Patrimonio autónomo que, debiendo formar parte del elemento ARh de la fórmula de liquidación pactada en la Sección 18.3 (a) de la Parte General del Contrato de Concesión -modificada por la cláusula octava del Otrosí n° 2-, no fueron aceptadas por la Interventoría y la ANI dentro del proceso de liquidación bilateral, generando como efecto que, únicamente con la finalidad de mitigar el propio daño y lograr recuperar parcialmente sus propios recursos, el Concesionario tuviera que aceptar el valor reconocido por la ANI, sin renunciar a su aspiración total.

Concretamente, el Concesionario considera que el valor total de la ARh que debió ser reconocida por la ANI asciende a la suma de COP 139.569.985.822, la cual resulta de las siguientes valores correspondientes a cada uno de los compententes del elemento ARh: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --131/351-- En ese sentido, el Concesionario deja constancia que el valor de la ARh aceptado por la ANI es el producto de los valores certificados por la Interventoría en las comunicaciones CPH-1321-19 y CPH-1332-19, certificaciones con las cuales el Concesionario no se encuentra de acuerdo ni en cuanto a la competencia de la Interventoría para emitir la certificación, ni en cuanto a los criterios de valoración y la metodología utilizada por la Interventoría, ni en cuanto a los resultados económicos, por las razones que se encuentran señaladas en las comunicaciones ANI- S-744-19 de 1º de noviembre de 2019 y ANI-S-761-20 de 28 de febrero de 2020, las cuales debe entenderse que hacen parte de la presente salvedad.

Igualmente, como parte de esta salvedad, el Concesionario deja constancia que la determinación del valor de la liquidación debe hacerse no solo con las certificaciones inicialmente emitidas por la Fiduciaria con fechas 3 de mayo, 28 de junio y 28 de agosto de 2019, sino también tomando en consideración la certificación de 3 de febrero de 2020, la cual TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --132/351-- no fue considerada ni por la Interventoría ni por la ANI en la determinación del valor de la ARh.

Así mismo, como parte de esta salvedad, el Concesionario deja constancia de que, en su criterio y en concordancia con el criterio contable general de causación y no pago, el cálculo del valor de ARh debe hacerse teniendo en cuenta la fecha de causación de los diversos valores y no las fechas de pago, de tal manera que los valores indicados en esta salvedad se calcularon teniendo en cuenta ese criterio.

El Concesionario deja así mismo expresa constancia de los siguientes puntos en relación con el valor de la ARh aceptado por la Interventoría y la ANI: a. Contrario al entendimiento de la Interventoría y como prueba de que jamás existió una verdadera posibilidad de obtener de forma negociada el valor de la liquidación, el valor de la ARh presentado por el Concesionario al comienzo de la fase de liquidación del Contrato de Concesión fue ajustado -especialmente, pero sin limitarse, en lo que tiene que ver con el rubro de operación y mantenimiento- una vez se conocieron las certificaciones de la Fiduciaria, pues para el Concesionario siempre ha sido claro que ellas son las que reflejan la realidad de los gastos contabilizados en el Patrimonio autónomo, que debe ser el fundamento de la determinación del valor de la ARh, sin que ello fuera tenido en cuenta en ningún momento por parte de la Interventoría y la ANI quienes siguieron considerando que el número inicialmente presentado por el Concesionario era su pretensión. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --133/351-- b. En la determinación del valor de la ARh por parte de la Interventoría, no se tuvo en cuenta el valor de total de los costos, gastos y/o inversiones ejecutadas por el Concesionario y que se encuentra reflejado de manera exacta en la contabilidad del Patrimonio autónomo y en las certificaciones emitidas por la Fiduciaria.

Es así como, entre otros y sin que este listado pueda entenderse como taxativo, la Interventoría y la ANI no tuvieron en cuenta diversos costos, gastos y/o inversiones ejecutados por el Concesionario antes de la suscripción del Acta de Reversión y con destino al cumplimiento de sus obligaciones contractuales relacionados con las garantías contractuales, la estructuración del proyecto, los estudios y diseños, las gestiones predial, social y ambiental, la operación y mantenimiento y los impuestos y contribuciones.

En consecuencia, el Concesionario manifiesta expresamente que no se encuentra de acuerdo con los valores consignados en los puntos i) y v) del numeral 10.4 (balance financiero) ni con las afirmaciones de la Interventoría transcritas en esos puntos, pues considera que ellas no reflejan ni la correcta metodología en la determinación del valor de la variable ARh ni la realidad de los ocurrido en la ejecución contractual y durante el periodo de liquidación, en la cual jamás tuvo la oportunidad real el Concesionario de hacer una negociación con la ANI y/o de controvertir los valores que presentó la Interventoría. Finalmente, se deja constancia de que los valores indicados en la presente salvedad deberán ser actualizados hasta el momento de presentación de la demanda y/o hasta el momento del pago efectivo, teniendo en cuenta el cambio en las variables y datos relevantes que se deben tener en cuenta al momento de aplicar la fórmula de liquidación, de tal manera TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --134/351-- que los valores señalados aquí no pueden entenderse como una limitación al valor susceptible de ser reclamados. 2.

El valor correspondiente a la materialización del riesgo por el no incremento en 00las tarifas del peaje de Loboguerrero y la no instalación de una caseta de peaje nueva, el cual debe entenderse que forma parte del componente OANI m+l de la fórmula de liquidación pactada en la Sección 18.3(e) de la Parte General -modificada por la cláusula octava del Otrosí n° 2-, valor que asciende a la suma de COP 30.330.399.517, incluidos los intereses causados hasta la fecha de la liquidación, de acuerdo con lo pactado en la Sección 3.7 de la Parte General.

En consecuencia, el Concesionario manifiesta expresamente que no se encuentra de acuerdo con lo consignado en el cuadro del numeral 3 y en el numeral 6.1.6 en cuanto a que se afirme y/o se entienda de que no existen obligaciones pecuniarias pendientes de cumplimiento por parte de la ANI en lo que tiene ver con la materialización de los riesgos asumidos por esa parte del Contrato de Concesión. Finalmente, se deja constancia de que los valores indicados en la presente salvedad deberán ser actualizados hasta el momento de presentación de la demanda y/o hasta el momento del pago efectivo, teniendo en cuenta el cambio en las variables y datos relevantes que se deben tener en cuenta al momento de aplicar la fórmula de liquidación, de tal manera que los valores señalados aquí no pueden entenderse como una limitación al valor susceptible de ser reclamados. 3.

El valor correspondiente a la aplicación correcta de la fórmula de liquidación que, una vez aplicados los parámetros pactados en la fórmula contenida en la Sección 18.3 (a) de la Parte General del Contrato de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --135/351-- Concesión -modificada por la cláusula octava del Otrosí n° 2-, y teniendo en cuenta el valor de la ARh indicado en el numeral 1 anterior y el valor del OANI m+l indicado en el numeral 2 anterior, asciende a la suma de COP 168.198.230.322.

El Concesionario deja constancia de que los valores indicados en la presente salvedad deberán ser actualizados hasta el momento de presentación de la demanda y/o hasta el momento del pago efectivo, teniendo en cuenta el cambio en las variables y datos relevantes que se deben tener en cuenta al momento de aplicar la fórmula de liquidación, de tal manera que los valores señalados aquí no pueden entenderse como una limitación al valor susceptible de ser reclamados. 5.

El valor de los siguientes costos en que, por diversas razones, debió incurrir el Concesionario con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión, pero que tienen una relación de causalidad directa con el proyecto y, por lo mismo, deben ser reconocidos al Concesionario: (i) 107.100.000 por ejecución de Plan de Manejo de Tránsito en el PR 89, en cumplimiento de lo pactado en el Acta de Reversión;

(ii) COP 50.515.500 (más el valor adicional que deba asumir el Concesionario) por la actualización de las garantías contractuales hasta la fecha de liquidación; (iii) COP 65.398.432 correspondiente a viáticos de la Policía de Carreteras que se ejecutaron antes de la suscripción del Acta de Reversión pero que, por causas no atribuibles al Concesionario, no se causó contablemente antes de la fecha de la reversión, y (iv) COP 21.180.269 correspondiente al pago de proveedores varios que ejecutaron servicios y/o suministraron bienes para el proyecto y para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --136/351-- 6. El incumplimiento y los perjuicios derivados del incumplimiento de la ANI en la obligación de diligencia en lograr la liquidación bilateral dentro del plazo de ciento ochenta (180) días pactado en la Sección 18.1 de la Parte General del Contrato de Concesión, lo cual impidió al Concesionario contar con los recursos a que tiene derecho en la fecha prevista contractualmente y, a la vez, le impidió que la causación de los intereses pactados en la Sección 18.4 (c) de la Parte General del Contrato de Concesión comenzara en una fecha anterior. 7.

El incumplimiento y los perjuicios derivados del incumplimiento de la ANI -directamente o a través de la entidad que ella determine- de aceptar la cesión y/o la subrogación de la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 (Resolución 0817 de 29 de abril de 2010, cedida inicialmente de forma parcial a CSS Constructores S.A. por medio de las Resoluciones 1026 del 15 de septiembre de 2016 y 079 del 17 de enero de 2017, y luego de forma total a Vía Pacífico S.A.S. mediante Resolución 01027 de 28 de agosto de 2017), de acuerdo con lo pactado en la cláusula décima segunda del Otrosí n° 2 y en el numeral 25 y el acuerdo quinto del Acta de Reversión. En consecuencia, el Concesionario manifiesta expresamente que no se encuentra de acuerdo con lo consignado en el cuadro del numeral 6.1.3 y en el numeral 9.2 en cuanto a que se afirme y/o se entienda de que existen obligaciones pendientes de cumplimiento por parte de Vía Pacífico S.A.S. en lo que tiene ver con la cesión y/o subrogación de la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --137/351-- Al tenor de lo expresado supra, resulta diáfano para este Tribunal que las partes de común acuerdo se declararon a paz y salvo por todo concepto en el cumplimiento de las obligaciones surgidas o derivadas de la ejecución del Contrato de Concesión No 003 de 2016 que no estén relacionadas con el contenido de las salvedades formuladas por la Convocante, razón por la cual se procederá a declarar como próspera la pretensión séptima de la reforma de la demanda en los términos solicitados en la misma, y en consecuencia negar las excepciones propuestas por la parte Convocada sobre el particular.

5. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN PRIMAS DE GARANTÍAS Y MECANISMOS DE COBERTURA DE RIESGOS Las pretensiones en este grupo consisten en lo siguiente: “Octavo. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. presentó y actualizó la garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo, los cuales fueron debidamente aprobados por la Agencia Nacional de Infraestructura”.

“Noveno. Que se declare que, como consecuencia de haber recibido la aprobación de la garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha en la presentación de tales garantías y seguro”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --138/351-- “Décimo. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 3.534.357.365 o la suma mayor o menor que se pruebe, en la garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2”.

“Undécimo. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de COP 3.479.312.776 por concepto de inversiones en garantía de cumplimiento, garantía de responsabilidad extracontractual y seguro de daños contra todo riesgo”. “Duodécimo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 55.004.589 o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de inversiones ejecutadas por el Concesionario en las garantías de cumplimiento, las garantías de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo”.

Respecto de estas pretensiones, la Convocante manifestó como sustento de las mismas que en las Secciones 12.6, 12.7 y 12.8 de la Parte General del Contrato de Concesión, el Concesionario se obligó a presentar garantía única de cumplimiento, garantía de responsabilidad extracontractual y seguro de daños contra todo riesgo, y en cumplimiento de esta estipulación, el Concesionario en efecto presentó y actualizó oportunamente las garantías contractuales, siendo debidamente aprobadas por la ANI, previo pago de las correspondientes primas, al ser exigencia de la ANI para TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --139/351-- reconocer los correspondientes pagos por este concepto, pero que frente a la póliza de seguro todo riesgo la ANI cambió de posición, razón por la que con posterioridad a su aprobación se inició un procedimiento tendiente a la imposición de multas contractuales, obligando a la ampliación de dicha garantía, e incurriéndose con ello en costos adicionales por parte del Concesionario; y que el costo de constitución de las garantías de cumplimiento de responsabilidad extracontractual y seguro de daños contra todo riesgo, ascendió a la suma de $3.534.357.365, la cual debe ser considerada dentro del elemento ARh de la fórmula de liquidación con aplicación de las tasas de ajustes previstas en la cláusula octava del otrosí No. 2, pero que la ANI solamente reconoció $3.479.312.776 por este concepto, quedando un faltante por reconocer que asciende a la suma de $55.044.589.

Por su parte, la Convocada se opuso a lo pretendido y argumentado por el Concesionario manifestando que la Convocante no dice a qué proceso sancionatorio se refiere, ni cuál fue el supuesto cambio de posición de la ANI frente a la póliza de seguro todo riesgo, ni a qué salvedad se refiere, además de que por este hecho nunca le fueron impuestas multas, que no le consta a la ANI que el Concesionario haya invertido la suma que refiere en sus hechos y pretensiones en la constitución de las garantías y seguro contractuales, pero que, en todo caso, el valor que debe ser reconocido por este concepto es el que la Interventoría certificó de $3.479.312.776, de acuerdo con los criterios de la Sección 18.3 (a) de la Parte General del Contrato, modificada por el otrosí No. 2, y en la Sección 5.3.4.4 del Anexo No. 3, modificada por el otrosí No. 1 del contrato de interventoría, así como en los informes de auditoría de la Contraloría General de la República para la liquidación de Contratos de Concesión; a lo que se suma que el Concesionario en comunicación INTV-S-586-2019 expresó frente a las garantías contractuales que el valor certificado por la Interventoría es correcto y es coherente con la contabilidad, como exigen las reglas legales y contractuales citadas, motivo por el cual no es materia de objeción. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --140/351-- Concretamente, la Convocada opone en este punto la excepción de cobro de lo no debido, aduciendo que no se agotó por parte de la Convocante el procedimiento contractualmente previsto para que la Interventoría, previo análisis de los soportes pertinentes, diera su aprobación respecto del monto reclamado por estos conceptos.

Por su parte, el Ministerio Público reiteró la manifestación expresa del Concesionario de no tener objeción alguna con el valor calculado por la Interventoría, y que en las salvedades realizadas por el Concesionario en el Acta de Liquidación no se encuentra de manera clara y precisa una salvedad u objeción en relación con el reconocimiento y pago de las primas de seguros y comisiones para obtención de las garantías contractuales, así como que el valor que pretende la Convocante que le sea reconocido no coincide con el valor consignado en las salvedades del Concesionario en la liquidación del contrato, de modo que si no aparece de manera expresa y clara en las salvedades, no podrán ser objeto de reconocimiento en este proceso.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Establecidas las posiciones de las partes, procederá el Tribunal a analizar los medios de prueba obrantes en el sub lite, comenzando por el dictamen pericial de parte aportado por la Convocante y elaborado por la Compañía EY125, pues en lo que atañe a las pretensiones sub examine, dicha experticia expresa lo siguiente: “Los siguientes son los valores comparativos entre las certificaciones de la Fiduciaria, la estimación de valores a ser incluidos en la liquidación 125 Carpeta “02 PRUEBAS/ 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2/ 5.

Dictamen pericial” archivo “AS-6267-20 V°a Pac°fico - Informe Final 20210126”. Dictamen Pericial de parte elaborado por EY. Obra dentro de los archivos digitalizados aportados con la Reforma de la Demanda. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --141/351-- anticipada del contrato, según la Interventoría y según el Concesionario, relacionados con costos de pólizas contractuales del Proyecto: Tabla 6.

Valores comparativos por concepto de Pólizas Contractuales Fuente: Elaborado por EY, basado en la información entregada por el Concesionario “Como figura en la Tabla 6, existe diferencia entre el valor certificado por la Fiduciaria y el valor propuesto en la estimación de liquidación del Concesionario (1), por valor total de -$32 M PCOL (Millones de pesos colombianos), los cuales se compensan con las diferencias que se mostrarán en 10.1.3 Estudios y Diseños y 10.1.5 Operación y Mantenimiento, pues corresponde a diferencia en los conceptos en que la Fiduciaria ubicó los pagos.

“Ahora bien, respecto a los valores propuestos por la Interventoría comparados con la estimación del Concesionario (2), existe una diferencia de $55 M PCOL por valores que no fueron reconocidos por la Interventoría”. Se observa que el medio de prueba técnico en comento contiene un cuadro comparativo que refleja la contabilidad que por concepto de garantías contractuales Concepto Valor Costos certificados por Fiduciaria Bancolombia 3,566,617,798 Costos aceptados por la Interventoría 3,479,312,776 Costos reportados por Vía Pacífico 3,534,357,365 Diferencia entre Vía Pacífico y Fiduciaria (32,260,433) Diferencia entre Interventoría y Vía Pacífico (55,044,589) TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --142/351-- reporta la fiduciaria administradora del patrimonio autónomo del proyecto, la Convocante y los costos que por este concepto fueron certificados por la interventoría del contrato, evidenciando que existen diferencias entre la contabilidad de la fiduciaria y la de la Convocante, y que ello obedece, según la experticia, “a diferencia en los conceptos en que la Fiduciaria ubicó los pagos”.

El apoderado de la Convocante manifiesta que el valor calculado por el perito por concepto de pólizas y mecanismos de cobertura del riesgo tuvo en cuenta el certificado de pago de la póliza 32288, así como una orden de operación, mediante la cual se pagó una póliza de responsabilidad emitida por Chubb Seguros, lo cual se puede comprobar en el siguiente aparte de sus alegaciones finales: “Adicionalmente, para llegar a la suma de COP 3.534.357.365, el perito Ignacio Cortés tuvo en cuenta el certificado de pago de las pólizas 32288 por un valor COP 50.879.591.21, correspondiente a la prima de la póliza de cumplimiento por concepto de renovación de la misma y cuyo beneficiario y asegurado fue la ANI en virtud del Contrato de Concesión 003 de 2016.

“Así mismo, dentro de los soportes que acompañan el dictamen pericial de la Compañía EY obra la certificación emitida por la compañía de revisoría fiscal Consulting & Accounting en que se certifica “Que de acuerdo con registros contables y soportes suministrados por la administración de VÍA PACÍFICO S.A.S. durante el mes de agosto de 2018, la compañía efectuará pagos por la suma de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN PESOS, M/CTE ($50.879.591), correspondientes a una póliza de cumplimiento en desarrollo del contrato de mandato sin TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --143/351-- representación suscrito con el Fideicomiso P.A. Vía Pacífico, el 25 de agosto de 2016, como se detalla en el formato de ‘Reembolso de Gastos’.

“También dentro de la documentación que se tuvo en cuenta en el dictamen pericial de EY, se encuentra la orden de operación por medio de la cual se dio pago a la prima de la póliza de responsabilidad emitida por Chubb Seguros, por un valor de COP 20.685.899.00” 126. Dentro de los documentos tenidos en cuenta por la Compañía EY para la elaboración de su dictamen, se encuentra efectivamente la certificación emitida por Chubb Seguros respecto de la renovación de la Póliza 32288127, emitida el 24 de enero de 2018 y con vigencia desde el 1 de enero de 2017 hasta el 19 de agosto de 2024, y el valor de la prima que figura allí es de $50.879.591,21, y se encuentra la certificación emitida por Chubb Seguros respecto de la póliza 21723128, emitida el 19 de marzo de 2019 y con vigencia desde el 14 de marzo de 2019 hasta el 28 de marzo de 2019, con un valor de prima de $4.165.000,00, para un valor total de $55.044.591,21, que es prácticamente equivalente al saldo de $55.044.589 reclamado por parte de la Convocante. 126 Carpeta “01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 2” archivo “05. 10 20 21 VIA PACIFICO Alegatos conclusion f110”, p. 41-42. 127 Carpeta “02.

PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / 5. Dictamen pericial / OneDrive_1_28-1-2021.zip / Documento 5. Documentación soporte de muestras seleccionada / Muestra Dirigida / Pólizas Contractuales / FR 56” archivo “Soporte”. Renovación Póliza 32288. Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan al Dictamen Pericial de la Compañía EY. 128 Carpeta “02.

PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / 5. Dictamen pericial / OneDrive_1_28-1-2021.zip / Documento 5. Documentación soporte de muestras seleccionada / Muestra Dirigida / Pólizas Contractuales / OP 1175” archivo “OP1175 CHUBB SEGUROS COLOMBIA SA.” Renovación Póliza 21723. Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan al Dictamen Pericial de la Compañía EY.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --144/351-- Igualmente, se encuentra en la documentación analizada por la Compañía EY el certificado emitido el 13 de agosto de 2018 por el revisor fiscal de la Convocante129, en el que consta que, vistos los registros contables y soportes aportados por VÍA PACÍFICO S.A.S., esta “efectuará pagos por la suma de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M/CTE ($50.879.591)”, siendo claro que esta certificación obedece a la renovación de la Póliza 32288, pues corresponde al valor certificado por tal concepto por Chubb Seguros respecto de esta garantía. También se observa otro de los documentos aludido por la Convocante, cual es el “Acta de obra”130 emitida por esta misma parte y por valor de $20.685.899 por concepto de “POLIZA EFICIENCIAS EN RIESGOS Y SEG”, pero se advierte que este valor no corresponde con la “Orden de Operación General”131, pues esta refleja una operación por $4.165.000 por concepto de “PAGO POLIZAS EFICIENCIAS EN RIESGOS”, lo cual encuentra consonancia con la ya referida certificación emitida por Chubb Seguros respecto de la póliza 21723, en la que consta este mismo valor de la prima. 129 Carpeta “02.

PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / 5. Dictamen pericial / OneDrive_1_28-1-2021.zip / Documento 5. Documentación soporte de muestras seleccionada / Muestra Dirigida / Pólizas Contractuales / FR 56” archivo “Certificado FR 56”. Certificado emitido por Consulting & Accounting del 13 de agosto de 2018. Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan al Dictamen Pericial de la Compañía EY. 130 Carpeta “02.

PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / 5. Dictamen pericial / OneDrive_1_28-1-2021.zip / Documento 5. Documentación soporte de muestras seleccionada / Muestra Dirigida / Pólizas Contractuales / OP 1175” archivo “OP1175 CHUBB SEGUROS COLOMBIA SA.”. Acta de Obra del 21 de septiembre de 2018. Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan al Dictamen Pericial de la Compañía EY. 131 Carpeta “02.

PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / 5. Dictamen pericial / OneDrive_1_28-1-2021.zip / Documento 5. Documentación soporte de muestras seleccionada / Muestra Dirigida / Pólizas Contractuales / OP 1175” archivo “OP1175 CHUBB SEGUROS COLOMBIA SA.”. Orden de Operación General. Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan al Dictamen Pericial de la Compañía EY.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --145/351-- Ahora bien, se encuentra acreditado en el expediente, y más concretamente con la manifestación hecha por las partes en el numeral 5º del acta de liquidación132, que las garantías objeto de las pretensiones de la Convocante en efecto fueron aceptadas por la Convocada conforme a lo previsto en la Sección 12.4 de la Parte General del contrato sobre aprobación de las garantías, y que las actualizaciones de estas con ocasión de la configuración de los presupuestos para el inicio de la reversión del contrato ante la terminación anticipada de su ejecución fueron efectivamente aprobadas por la ANI en las comunicaciones 2020-500-013700-1, 2019-500-005966- 3 y 2019-500-0005978-3, así como que el valor total pagado por el Concesionario por concepto de garantías al momento de la liquidación de la relación contractual asciende a la suma de $3.534.357.365, pues de ello da cuenta la información contable del patrimonio autónomo en la certificación de 20 de junio 2019, corroborada por parte del dictamen pericial allegado por la Convocante en la Tabla 6 ya transcrita.

Así mismo, para este Tribunal igualmente quedó demostrado con lo reconocido en el Acta de Liquidación que la ANI, tomando en consideración lo certificado por la interventoría y desconociendo lo avalado por el patrimonio autónomo, pactó que por este concepto que pagaría al Concesionario la suma de $3.479.312.776, siendo ello incorrecto por las razones expuestas en su oportunidad en cuanto a la validez plena de la contabilidad de la fiducia y la ausencia de observaciones al respecto por parte de la interventoría al recibir los estados financieros del proyecto debidamente auditados por un externo, con lo cual es indiscutible que existe un faltante en favor de la Convocante por la suma de $55.044.589, que es el comprobado matemáticamente tanto por el perito de parte como por este Tribunal. 132 Carpeta “02 PRUEBAS / 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020 (61 archivo virtuales) AMAZON- FOLIO 1” archivo “58_9.

Acta de Liquidacion”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --146/351-- Ahora bien, resulta necesario hacer referencia expresa al argumento esbozado por la parte Convocada en cuanto a que el Concesionario en la comunicación de 1 de noviembre de 2019 que contiene su “respuesta a la comunicación con radicado ANI 2019-500-03147-1.

Objeción a la certificación del Consorcio Planes Hidroconsulta del componente ARh de la fórmula de liquidación del Contrato de Concesión”, con número de radicación ANI-2019-409-115495-2133, manifestó respecto de las garantías que “el valor certificado por la Interventoría es correcto y es coherente con la contabilidad, como exigen las reglas legales y contractuales citadas, motivo por el cual no es materia de objeción”, porque si bien ese es, en efecto, el contenido de la comunicación, ya se ha expresado extensamente en esta providencia que el procedimiento adoptado por la Interventoría y avalado por la ANI no tiene ningún respaldo contractual, y que no hay cláusula alguna que le permitiera al Interventor del proyecto desconocer el contenido de los estados financieros del patrimonio autónomo en oportunidad diferente a la estipulada en el contrato y bajo los parámetros consignados en la Sección 4.2 (q) del contrato, tal como fuera pactado en la cláusula octava del otrosí 2 al contrato de concesión, y que el Concesionario manifestó claramente no estar de acuerdo con el procedimiento adoptado, razón por la cual, ante la clara invalidez de dicho proceder, la manifestación de la Convocante no puede ser tenida en cuenta por el Tribunal, pues lo contrario sería, indudablemente, avalar lo efectuado por la Interventoría y contradecir la voluntad expresa de las partes, plasmada en el acuerdo suscrito por ellas.

En este orden de ideas, el Tribunal declarará procedentes las pretensiones octava a duodécima de la reforma de la demanda, por cuanto quedó plenamente demostrado 133 Carpeta “02. PRUEBAS / 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020” archivo “45_43 Oficio INTV-S-586.pdf”. Comunicación del 1 de noviembre del 2019 con radicado ANI-2019-409-115495-2.

Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan a la Demanda Primigenia. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --147/351-- en el expediente que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, VÍA PACÍFICO S.A.S. presentó y actualizó la garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo, los cuales fueron debidamente aprobados por la ANI, y como consecuencia de haber recibido la aprobación de dichas garantías y seguro, la Convocante tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha por tales conceptos, así como que VÍA PACÍFICO S.A.S. invirtió la suma de $3.534.357.365 en la constitución y mantenimiento de las garantías de cumplimiento y responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo, por lo cual dicha suma debe ser considerada como parte del elemento ARh de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del otrosí N° 2, así como que en el acta de liquidación del contrato de concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de $3.479.312.776 por estos conceptos, razón por la cual debe declararse que, en consecuencia, aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del contrato de concesión 003 de 2016 la suma de $55.044.589, correspondiente a la diferencia verificada por el Tribunal con base en las pruebas obrantes en el proceso.

Por consiguiente, el Tribunal encuentra no probadas las excepciones propuestas por la Convocada al respecto.

6. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL FONDEO DE LAS SUBCUENTAS PREDIOS, COMPENSACIONES AMBIENTALES Y REDES DEL PATRIMONIO AUTONOMO Las siguientes fueron las pretensiones formuladas por la actora: “Décimo tercero. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. llevó a cabo los fondeos en las subcuentas TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --148/351-- Predios, Compensaciones Ambientales y Redes del Patrimonio Autónomo en las fechas contractuales.

“Décimo cuarto. Que se declare que, como consecuencia de haber llevado a cabo los fondeos en las subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes del Patrimonio Autónomo en las fechas contractualmente, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que tales fondeos le sean retornados. “Décimo quinto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 76.316.118.916, o la suma mayor o menor que se pruebe, en los fondeos de subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

“Décimo sexto. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 se reconoció la suma de COP 76.316.118.916 por concepto de fondeos de subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes. “Décimo séptimo. Que, en consecuencia, se declare que no hay valores pendientes por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 por concepto de inversiones ejecutadas por el Concesionario en fondeos de subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --149/351-- La Convocante fundamenta su posición en el hecho de que cumplió a cabalidad con los distintos fondeos de las subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes exigidos en el marco del Contrato de Concesión No. 003 de 2016, ello en los términos de plazo estipulados para el efecto y en los montos requeridos, esto es, $76.316.118.916, suma que se encuentra acreditada en la contabilidad del patrimonio autónomo y en las certificaciones respectivas emitidas por el patrimonio autónomo.

Consecuentemente, sostiene la Convocante que no existen valores pendientes por reconocer por concepto de inversiones que se hubieran ejecutado en fondeos de las Subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y redes, motivo por el cual tiene derecho a que las sumas correspondientes a dichos fondeos le sean retornadas a su peculio. Por el contrario, la Convocada manifiesta oponerse a la pretensión décima tercera por considerar que esta se justificaría únicamente en la medida en que prosperaran las pretensiones cuadragésima octava y sexagésima quinta relativas a la reliquidación de la variable ARh de la fórmula de liquidación por terminación anticipada de la cláusula octava del otrosí No. 2, las cuales no están llamadas a prosperar, y formuló oposición con igual fundamento en relación con las pretensiones décima cuarta, décima quinta, décima sexta y décima séptima.

No existe una consideración puntual del Ministerio Público al respecto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Según se verificó, con la lectura de la prueba No. 37 aportada con el escrito de demanda inicial, la certificación de la fiduciaria de 3 de mayo de 2019, sobre los valores que corresponden a los fondeos aportados a cada una de las subcuentas por el concesionario, distinguido con oficio C305100001-R0392-19, de acuerdo con el TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --150/351-- numeral 18.3 del Contrato, que entre el 5 de agosto de 2016 a la subcuenta Predios se aportaron $34.788.311.773.71, a la de Compensaciones Ambientales $27.783.931.221.15, a la de Interventoría y Supervisión $7.553.641.023.46, a la de Soporte Contractual, $ 565.757.035.40, a la de MASC $504.331.986.24 y a la de Policía de Carreteras $5.120.145.875.67, para un total de $76.316.118.916, suma que también se encuentra plenamente reconocida y acreditada en el acta de liquidación del contrato de concesión No. 003 de 2016 como elementos o datos a incluir dentro de la variable ARh y dentro del elemento denominado “Fondeo Subcuentas ANI” (Página No 44 del acta de liquidación).

En este punto, es menester expresar que frente a la denominada subcuenta de Redes a la que se hace referencia en las pretensiones de este grupo, encuentra el Tribunal que en el acta de liquidación, si bien aparece como monto a fondear por el concesionario a esta Sub Cuenta la suma de $65.086.648.25, no aparece cifra alguna fondeada por este aquí, dadas las suspensiones y exclusiones de aportes autorizados en los otrosíes Nos. 1 y 2.

Conforme se señala en la pretensión décima tercera de la reforma de la demanda, se pide al Tribunal que se declare el cumplimiento de los fondeos respectivos a las Subcuentas de Predios, Compensaciones Ambientales y Redes del Patrimonio Autónomo en las fechas previstas en el contrato, y para resolver lo solicitado en esta pretensión, inicialmente debemos decir que frente al fondeo de la subcuenta Redes por valor de $65.086.648.25, al no existir fondeo por la orden de suspensión y exclusión de aportes en este rubro autorizados en los otrosíes Nos. 1 y 2, no podemos hablar de cumplimiento por parte del Concesionario en cuanto a esta precisa obligación. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --151/351-- Ahora bien, en lo que respecta al fondeo de las Subcuentas de Predios ($34.788.311.773.71) y de Compensaciones Ambientales ($27.783.931.221.15), vista el acta de liquidación en lo referente al pago de estos montos, así como los pagos parciales en las fechas indicadas en las que debía hacerse el depósito de las mismas (a la constitución del patrimonio autónomo, a los 30 días desde la fecha de inicio, a los 60 días desde la fecha de inicio, a los 90 días desde la fecha de inicio, a los 120 días desde la fecha de inicio y a los 150 días desde la fecha de inicio), se concluye que el fondeo para estas dos subcuentas fue avalado y considerado como cumplido por parte de la ANI a pesar de mediar la terminación anticipada del contrato de concesión No. 003 de 2016 (páginas 14 y 15 del acta de liquidación), de modo que se pagó por concepto de estas dos subcuentas mientras duró el contrato cumplió con los términos acordados.

En razón de lo anterior, declárese como procedente parcialmente la pretensión décima tercera de la reforma de la demanda, solo en lo respectivo al fondeo de las subcuentas de Predios y Compensaciones Ambientales. En cuanto a la pretensión décima cuarta de la reforma de la demanda, esta pretensión también procederá parcialmente, en la medida en que el valor de los fondeos a retornar como consecuencia de lo solicitado en la pretensión, solo serán los montos de las subcuentas Predios y Compensaciones Ambientales, quedando por fuera de este reconocimiento aquello referente a la subcuenta de Redes, de acuerdo con los argumentos esgrimidos supra.

Ahora bien, a efectos de resolver la pretensión décima quinta de la reforma de la demanda, se señala como elemento que hace parte de la variable ARh de la fórmula de liquidación por terminación anticipada de la cláusula octava del Otrosí No. 2, entre otros elementos, lo atinente al “valor de los aportes que haya realizado el TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --152/351-- Concesionario a las Subcuentas de la Cuenta ANI, así como la Subcuenta Predios, Subcuenta Compensaciones Ambientales y Subcuenta Redes, en el Mes h”.

Bajo el anterior entendido, queda claro que, de conformidad con lo señalado en la variable ARh, hacen parte de la misma los valores aportados por el concesionario para la Subcuenta Predios, Subcuenta Compensaciones Ambientales y Subcuenta Redes conforme se destaca en la pretensión, además de otros rubros que no se describen en la misma y que tiene que ver con las Subcuentas de la Cuenta ANI.

Igualmente probado ha quedado en el presente proceso arbitral que las erogaciones hechas por el Concesionario que suman el valor total de $ 76.316.118.916 y que se señala en la pretensión, corresponden a los rubros que se describen a continuación: i.) subcuenta de Predios se aportaron $34.788.311.773.71, ii.) subcuenta de Compensaciones Ambientales se aportaron $27.783.931.221.15, iii.) subcuenta de Interventoría y Supervisión en donde fondearon $7.553.641.023.46, iv.) subcuenta de Soporte Contractual donde se fondearon $ 565.757.035.40, v.) subcuenta de MASC se aportaron $504.331.986.24, vi.) subcuenta de Policía de Carreteras se aportaron $5.120.145.875.67.

Así las cosas, de acuerdo con lo pedido en la pretensión décima quinta, no puede decirse que por fondeo de subcuentas de Predios y de Compensaciones Ambientales, así como por subcuentas de Redes, la sumatoria total de estos tres aportes arroje un valor igual a $ 76.316.118.916. Contrario sensu, el valor que resulta de la sumatoria de estos tres rubros es a todas luces menor y en cuantía de $62.572.242.994.9, derivado de la siguiente operación matemática: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --153/351-- Subcuenta Predios $34.788.311.773.71 Subcuenta Compensaciones ambientales $27.783.931.221.15 Subcuenta de Redes $0 Total $62.572.242.994.9 En razón de lo anterior, despáchese como próspera parcialmente la pretensión décima quinta de la reforma de la demanda.

Frente a la pretensión décima sexta de la reforma de la demanda, debemos manifestar que, si bien en el acta de liquidación se reconoció un valor total de $76.316.118.916 por concepto de la sumatoria de los distintos aportes constitutivos de fondeo, dicho valor no se obtiene exclusivamente de la suma de lo aportado en las subcuentas de Predios, Compensaciones Ambientales y de Redes, pues como se ha visto en la solución a la pretensión décima quinta, su sumatoria arroja un valor inferior.

Por lo anterior, concédase parcialmente la pretensión décima sexta. En cuanto a la pretensión décima séptima de la reforma de la demanda, se observa por parte del Tribunal que el valor total reconocido por concepto de fondeos a subcuentas corresponde en el acta de liquidación a la suma de $76.316.118.916, con la que también coincide el concesionario en las salvedades hechas al acta de liquidación, y por tal considera el Tribunal que no existen valores pendientes por costos de fondeo, por lo cual la pretensión décima séptima debe resolverse como favorable y así quedará en la parte resolutiva del laudo.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --154/351--

7. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN ESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO En este grupo de pretensiones, la Convocante solicita lo siguiente: “Decimoctavo. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. debió asumir los costos para la remuneración de la estructuración pública y privada del proyecto.

“Decimonoveno. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la totalidad de la inversión asumida para cubrir los costos de la estructuración pública y privada del proyecto. “Vigésimo. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 18.104.237.679, o la suma mayor o menor que se pruebe, en asumir los costos para la remuneración de la estructuración pública y privada del proyecto, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

“Vigésimo primero. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de COP 4.104.237.679 por concepto de remuneración de la estructuración pública y privada del proyecto. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --155/351-- “Vigésimo segundo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 14.000.000.000, o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de remuneración de la estructuración pública y privada del proyecto”.

Respecto de este grupo de pretensiones, la Convocante aduce como fundamento de las mismas que quien elaboró la estructuración del proyecto, esto es, la Estructura Plural Vía al Puerto, incurrió en unos costos ciertos de estructuración privada en que no debió incurrir la ANI y que forman parte de los costos propios del proyecto, que dicha Estructura es un sujeto distinto al que suscribió el contrato de concesión, cual es la sociedad VÍA PACÍFICO S.A.S., y que si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 los originadores del proyecto deben asumir los costos de la estructuración por su propia cuenta y riesgo, ello debe entenderse únicamente en el evento de que la correspondiente entidad opte por no continuar con el trámite de celebración del contrato, por lo que no puede entenderse de dicha normativa que si el originador se convierte en el contratista, no tiene derecho a la remuneración de tales valores, pues esa interpretación implicaría que la estructuración de un contrato de concesión, que legalmente es una tarea del Estado, pueda ser recibida sin costo alguno por él, y a costa del empobrecimiento sin justa causa del sujeto particular; así como que su reclamo se fundamenta en la Sección 3.7 de la Parte Especial del contrato de concesión, según el cual solo procedía el pago en dinero del costo de la estructuración privada si el concesionario no era el originador, pero que ello no quiere decir que, en el evento en que el concesionario fuera el originador, como en este caso, ese costo de estructuración privada no existiera, sino que este no debía pagarse en dinero, sino que podía ser contabilizado en especie.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --156/351-- Por su parte, la Convocada ataca la prosperidad de las pretensiones mediante la excepción de cobro de lo no debido, con fundamento en que en el marco de la liquidación anticipada del contrato de concesión no procede la remuneración de ninguna suma, sino el reconocimiento o retribución de ciertos gastos y costos en los que incurrió el Concesionario en la ejecución del proyecto, que en el Acta de Liquidación se reconoció a favor del Concesionario la suma correspondiente a la estructuración pública y que en una iniciativa privada el Concesionario/Originador no tiene derecho al rembolso de la inversión de la estructuración privada que realizó, así como que en la Sección 18.3(a) de la Parte General del Contrato, modificada por el otrosí No. 2, las partes establecieron las pautas para determinar los reconocimientos a los que tendría derecho la Convocante en la hipótesis de una terminación anticipada del contrato de concesión, acordándose que será reconocido el valor de los costos de estructuración al que se refiere la Sección 2.3(b)(vi) [estructuración privada], de haberse pagado efectivamente dicho valor en el mes h, en los términos establecidos en la Parte Especial, así como que de acuerdo con la Sección 2.3 (b) (vi) de la Parte General, el pago de los costos de estructuración procede cuando el concesionario no es el mismo originador, regla que se reproduce en la Sección 1.42 de la Parte General del Contrato de Concesión y que no sucede en este caso, pues el Concesionario no se puede valer de una ficción jurídica creada frente al contrato de concesión para desconocer el riesgo que adquirió al ser originador y adjudicatario del contrato de concesión. Por último, el Ministerio Público también llegó a la conclusión de que no debían reconocerse a la Convocante los costos de estructuración privada, tal y como se aprecia a continuación, toda vez que si el concesionario es el mismo originador o estructurador del proyecto, no debe, porque no puede, pagarse así mismo esos costos, ya que si se está celebrando el contrato con el mismo originador, no tiene sentido decir que se pagará cuando el Concesionario o adjudicatario del contrato sea TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --157/351-- distinto del originador, porque no es este el caso, de modo que se trata de una imprecisión, ocasionada seguramente porque así aparece en el formato o modelo de contrato, y en este caso está claro que el originador y el concesionario son la misma persona desde el punto de vista sustancial y material, así como son la misma persona respecto al consorcio constructor.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como punto de partida, el Tribunal traerá a colación la Sección 3.7 de la Parte Especial del contrato sub iudice, en la cual dichos costos fueron tasados ab initio, bajo los siguientes términos: “3.7 Costos de Estructuración “(a) El Concesionario deberá pagar la suma de CATORCE MIL MILLONES ($14.000.000.000) de Pesos del Mes de Referencia, IVA incluido, por concepto de Costos de Estructuración Privada, así: “(i) El Concesionario deberá la suma de CATORCE MIL MILLONES ($14.000.000.000) de Pesos del Mes de Referencia, IVA incluido, al Originador de la iniciativa VIA AL PUERTO; dicha suma deberá ser cancelada, dentro de los treinta (30) días siguientes a la suscripción del Contrato.

En el caso que la ANI celebre el Contrato de Concesión con el Originador, no habrá lugar al pago de esta suma prevista. “(b) El Concesionario deberá pagar la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES ($3.884.967.233) de Pesos del Mes de la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --158/351-- Referencia, IVA incluido, por concepto de Costos de Estructuración Pública, así: “(i) El Concesionario deberá la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES ($3.884.967.233) de Pesos del Mes de Referencia, IVA, incluido, a la ANI o a quien ésta designe; dicha suma deberá ser cancelada, dentro de los treinta (30) días siguientes a la suscripción del Contrato”134.

El Tribunal observa que, en efecto, los costos de estructuración privada fueron establecidos ab initio en la suma de $14.000.000.000, y que la estipulación citada consagra que el pago de este monto debía ser llevado a cabo dentro de los treinta días siguientes a la suscripción del contrato a la Estructura Plural Vía al Puerto, salvo que la ANI celebre el contrato con el originador, evento en el cual “no habrá lugar al pago de esta suma”.

También se aprecia por parte del Tribunal que la estipulación contractual en comento se encuentra en armonía con las disposiciones de la Ley 1508 de 2012, particularmente con el inciso cuarto del parágrafo 4º de su artículo 5 y el inciso primero de su artículo 14, conforme a los cuales: “Artículo 5. Derecho a retribuciones. El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de 134 Carpeta “02 PRUEBAS/ 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020 (61 archivo virtuales) AMAZON- FOLIO 1” archivo “60_2.

Parte Especial”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --159/351-- asociación público-privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.

(…) “Parágrafo 4. (…) Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato bajo el esquema de asociación público privada, el adjudicatario deberá pagar al Originador el valor que la entidad pública competente haya determinado como costos de los estudios realizados para la estructuración del proyecto durante el trámite de la respectiva iniciativa privada.

“Artículo 14. Estructuración de proyectos por agentes privados. Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes”.

Bajo las anteriores precisiones, el Tribunal encuentra que la materia sobre la que versa la discusión sobre el reconocimiento de los costos de estructuración privada es un punto de derecho, más que de índole probatoria, en la medida en que, como quedó estipulado en la Sección 3.7 de la Parte Especial del contrato, el monto previsto por tal concepto fue la suma de $14.000.000.000, valor idéntico al reclamado por la Convocante en las pretensiones sub examine.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --160/351-- Si bien la Convocante acude al dictamen pericial de parte para probar la cuantía del monto reclamado, lo cierto es que este medio de prueba técnico parte también del supuesto en que la Sección 3.7 de la Parte Especial del contrato de concesión y el oficio ANI 2016-200-007139-1135 acreditan el monto de $14.000.000.000 objeto de reclamación136.

Así las cosas, el Tribunal abordará el estudio de las pretensiones a partir de lo expresado en la Sección 3.7 de la Parte Especial del contrato, particularmente el numeral (i) de su literal (a), así como de las disposiciones pertinentes de la Ley 1508 de 2012, especialmente las que atañen a las APP de iniciativa privada, como es el caso del acuerdo de voluntades sub iudice.

Sea lo primero manifestar que existen dos tipos de origen en las asociaciones público - privadas, las de iniciativa púbica y las de iniciativa privada, lo cual es desarrollado por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-595 de 2014, como se ve a continuación: “La ley prevé además dos tipos de APP: de iniciativa pública y de iniciativa privada. 135 Carpeta “02.

PRUEBAS / 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020” archivo “04_13 Oficio con radicado ANI -2016-200-007139-1.pdf”. Oficio ANI-2016-200-007139-1. 136 También se anota que existe una certificación expedida por la fiduciaria administradora del patrimonio autónomo del proyecto en que consta que “del 4 de agosto al 31 de diciembre del año 2016 el PATRIMONIO AUTÓNOMO VÍA PACÍFICO – 9411 presenta los siguientes registros contables, por concepto de costos de estructuración por valor de $14,000,000,000.00”.

Con todo, el debate que surge de las pretensiones sub examine y las réplicas que integran la excepción de cobro de lo no debido por parte de la convocada es un punto de derecho, de manera que el reconocimiento de dicha suma está ligado a las cláusulas pertinentes del contrato sub iudice y a las disposiciones de la Ley 1508 de 2012, cuyo entendimiento será objeto de análisis por el Tribunal en las próximas líneas.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --161/351-- “En la primera modalidad, la entidad contratante debe encargarse de: (i) realizar los estudios previos de carácter técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico, los cuales deben contar con la aprobación del DNP o de la entidad de planeación de la respectiva entidad territorial;

(ii) elaborar ‘(…) la descripción completa del proyecto incluyendo diseño, construcción, operación, mantenimiento, organización o explotación del mismo, el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto y justificación del plazo del contrato’; (iii) evaluar el costo-beneficio del proyecto ‘(…) analizando su impacto social, económico y ambiental sobre la población directamente afectada, evaluando los beneficios socioeconómicos esperados’;

(iv) justificar la utilización del mecanismo de asociación público privada como una modalidad para la ejecución del proyecto; y (v) llevar a cabo ‘(…) análisis de amenaza y vulnerabilidad con el fin de garantizar la no generación o reproducción de condiciones de riesgo de desastre’ – artículo 11-. “En la segunda modalidad, la estructuración del proyecto la realiza por su propia cuenta y riesgo y asumiendo todos los costos, el particular que identifica la necesidad y la pone en conocimiento de la entidad pública responsable de satisfacerla –artículo 14-; a este particular se le denomina ‘originador’”.

De la anterior cita jurisprudencial, es claro que existe una diferencia entre el régimen jurídico y características de las APP de iniciativa pública respecto de las de iniciativa privada. También sobresale que en este último tipo de esquemas, la estructuración del proyecto se realiza por cuenta y riesgo del originador. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --162/351-- Con similares términos, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha manifestado, con relación a los dos tipos de origen de las APP, lo siguiente: “Vale la pena aclarar que la Ley 1508 de 2012 establece dos clases de esquemas de asociación público privada: APP de iniciativa pública y APP de iniciativa privada, y dispone que en cualquiera de las dos modalidades podrá haber o no aportes de la entidad pública que pretenda celebrar el contrato, según la forma como se estructure el proyecto.

En relación con las asociaciones público privadas de iniciativa privada, el artículo 14 de la citada ley dispone que ‘[l]os particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes’”137.

Es así como, la jurisprudencia constitucional y la contencioso administrativa, además de concordar en que existen dos tipos de APP con regímenes jurídicos y características propias, también expresan que para aquellos esquemas de iniciativa privada la disposición aplicable es el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, cuyo inciso primero fue transcrito líneas arriba, al comentar su concordancia con lo estipulado en la Sección 3.7 de la Parte Especial del contrato sub iudice.

Bajo el anterior panorama normativo y jurisprudencial, queda claro que, para las APP de iniciativa privada, como el caso del acuerdo de voluntades sub examine138, el originador estructura el proyecto por su cuenta y riesgo, “asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración”. 137 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 15 de agosto de 2017, rad: 2.346. 138 La Sección 2.1 de la Parte General del contrato sub iudice, relativa al objeto, expresa que: “El presente Contrato de concesión bajo un esquema de asociación público privada de Iniciativa Privada en los términos de la Ley 1508 de 2012, tiene por objeto el otorgamiento de una concesión para que TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --163/351-- En este orden de ideas, frente al argumento de la Convocante de que, al ser una persona jurídica distinta a la Estructura Plural Vía al Puerto, quien fue la adjudicataria del proyecto, se le deben reconocer los costos asociados a la estructuración privada, se debe tener en cuenta que tanto la Sección 3.7 (a) (i) de la Parte Especial como la Sección 2.3 (b) (vi) (i) de la Parte General del contrato prevén que no habrá lugar al pago de los costos de la estructuración privada del proyecto cuando el concesionario seleccionado en el proceso de selección sea el mismo originador139, pero en este caso concreto hay que tomar en consideración que el adjudicatario del proyecto fue la Estructura Plural Vía al Puerto, circunstancia que se constata con la Resolución No. 723 de 2016140, proferida por la ANI el 20 de mayo de 2016, y que, mediante oficio ANI 2016-200-007139-1141, cuyo asunto es “Respuesta a la evaluación en Etapa de Factibilidad de la Propuesta de Asociación Público – Privada de iniciativa Privada denominada: ‘Vía al Puerto’”, se manifestó expresamente en el punto 3.2 sobre “Condiciones adicionales jurídicas” que “Dentro de los veinte (20) Días Hábiles siguientes a la Adjudicación del proyecto, en el caso que no se presenten terceros interesados en participar en el proceso de Precalificación, el Originador deberá constituir un SPV para la suscripción del Contrato de Concesión” y que “El SPV deberá ser una sociedad comercial por acciones de nacionalidad colombiana, cuyo de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.

El alcance físico del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1”. 139 La Sección 2.3 (b) (vi) estipula que: “Para iniciar la ejecución del presente Contrato dentro de los treinta (3) Días Hábiles siguientes a la suscripción del mismo, se suscribirá el Acta de Inicio siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: (…) El pago por parte del concesionario de los Cortos de Estructuración, cuando (i) el Concesionario seleccionado en el Proceso de Selección no sea el mismo Originador”. 140 Carpeta “02.

PRUEBAS / 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020” archivo “05_14 Resolución No. 723 de 2016 de la Agencia Nacional de Infraestructura.pdf”. Resolución 723 de 2016. Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan a la Dictamen Pericial de la Compañía EY. 141 Carpeta “02. PRUEBAS / 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020” archivo “04_13 Oficio con radicado ANI -2016-200-007139-1.pdf”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --164/351-- único objeto sea la suscripción y ejecución del Contrato de Concesión”, razón por la cual la Estructura Plural Vía al Puerto, originadora y adjudicataria del proyecto, procedió a constituir la sociedad VÍA PACÍFICO S.A.S., quien en su calidad de sociedad SPV suscribió el contrato de concesión. Esto explica que la composición de la Estructura Plural Vía al Puerto y la de la Convocante sea la misma, haciendo parte de ambas las sociedades CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE S.A.S. identificada con Nit. 900888439-5, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. identificada con Nit. 900018975 - 1 y CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. identificada con Nit. 890901110 – 8, como se desprende del artículo 1º de la parte resolutiva de la Resolución No. 723 de 2016, el certificado de existencia y representación legal de VÍA PACÍFICO S.A.S. y las demás pruebas obrantes en el expediente.

Así, se observa que la Estructura Plural Vía al Puerto procedió a constituir a Vía Pacífico S.A.S. como sociedad SPV, a efectos de instrumentalizar la suscripción del contrato del que ella es originadora y adjudicataria, de manera que, aun cuando la Estructura Plural y VÍA PACIFICO S.A.S. son sujetos jurídicamente distintos, existe entre originador, adjudicatario y Concesionario un nexo evidente, solo que, como lo reconoce expresamente la Convocante142, para la ejecución de los esquemas APP lo “normal es que se constituya una sociedad de objeto único que suele denominarse SPV”. 142 El hecho 15 de la reforma de la demanda señala: “Para la ejecución de los esquemas contractuales pactados bajo la modalidad de asociación público-privada, es normal que se constituya una sociedad de objeto único que suele denominarse SPV -por las siglas en inglés de special purpose vehicle (vehículo de propósito especial)-, que en el caso concreto es Vía Pacífico, quien es la encargada de suscribir el respectivo contrato estatal, de llevar las relaciones con la entidad estatal concedente y de condensar las relaciones con terceros a efectos de asegurar que los recursos privados serán correctamente invertidos y que la responsabilidad ante la entidad estatal se concentrará en un solo sujeto jurídico”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --165/351-- La identidad entre originador, adjudicatario y Concesionario en el presente caso se aprecia aún más al observar la Sección 2.6 de la Parte General del contrato de concesión No. 003 de 2016 atinente a las “Declaraciones y Garantías de las partes”, que señala en el numeral (viii) del literal (a) que “el Concesionario declara que las personas jurídicas y naturales identificadas en la Oferta u Oferta en Etapa de Factibilidad, son los únicos Beneficiarios Reales del Contrato y particularmente de la Retribución aquí pactada.

Lo anterior, salvo por aquellos pagos que, para la cabal ejecución del Proyecto, deban hacerse a través del Patrimonio Autónomo a terceros, entre los que se encuentran los Contratistas y Prestamistas autorizados en los términos de este Contrato. Así mismo, declara que enviará Notificación a la ANI en el caso en que durante la ejecución del Contrato cambien los Beneficiarios Reales del Contrato por cualquier causa dentro de los cinco (5) Días siguientes a dicha modificación”.

Vale aclarar que en el escenario arbitral también se ha tenido la oportunidad de analizar la hipótesis que subyace respecto de los costos de estructuración en esquemas APP cuyo originador y adjudicatario constituye una sociedad con objeto único para instrumentalizar la suscripción y ejecución del proyecto. De esta manera, en el Laudo Arbitral de Concesión Cesar-Guajira S.A.S. contra la ANI143, se aprecia lo siguiente: “En este caso, estima el Tribunal que al preverse que el adjudicatario, quien fue el mismo originador y el único que participó en el proceso de selección, conformara un SPV con forma de sociedad por acciones para la celebración y ejecución de la concesión en calidad de concesionario, y 143 Rad. 5504.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --166/351-- al haberlo conformado éste además siendo él su único accionista, no se negó el derecho a recuperación de los costos de estructuración, pues el originador conservó ese derecho a través del resultado de la gestión del contrato por parte del ‘SPV’, persona jurídica ésta constituida sólo para celebrar y ejecutar la concesión, instrumento con objeto único del cual el adjudicatario originador fue su único accionista.

“Esa situación acorde con la regulación legal de las APP de iniciativa privada que no involucran recursos públicos, explica y pone en contexto las citadas declaraciones, en las cuales manifestó que ‘El Concesionario se ha constituido como una nueva empresa cuyo único objeto es la ejecución del presente Contrato y por lo tanto no tiene obligaciones precedentes a la suscripción de este Contrato, diferentes de las contraídas al momento de su constitución o de aquellas necesarias para la suscripción de este Contrato y no podrá ejecutar actividad alguna que no tenga relación con la ejecución del presente Contrato’.

Una hipotética obligación de reconocerle los costos al adjudicatario originador, no podía surgir por razones legales en forma precedente al contrato, ni en forma concomitante con su constitución, ni era necesaria para la suscripción del contrato. Cosa muy distinta es que una sociedad que sólo puede actuar para suscribir y ejecutar el contrato, genere la recuperación de los costos de reestructuración en que haya incurrido su único accionista y que éste, dada esa calidad, los recupere a través de su relación de accionista único del instrumento que se exigió y el aceptó constituir para la ejecución de la concesión. Y en el contexto de la operación contractual y de los intereses legítimos del originador a ese respecto, había una disposición contractual pertinente para ello, como lo puso de relieve el Ministerio TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --167/351-- Público en su concepto, que es la previsión relacionada con los efectos de la terminación anticipada del contrato.

“Lo anteriormente expuesto permite concluir que, preservando la distinción legal que existe entre la personalidad jurídica del concesionario Concesión Cesar Guajira S.A.S., y la de su único accionista, esto es, el originador y adjudicatario Construcciones El Cóndor S.A., y reparando simplemente, en forma armónica, entre la causa de la constitución del concesionario, prevista en el proceso contractual derivado del proyecto, y el objeto único de la sociedad constituida por el adjudicatario originador como único accionista, se concluye que de acuerdo con la normatividad propia de esta clase de iniciativas, en este caso la recuperación de los costos del originador, debe proveerse a través de la ejecución de la concesión por el instrumento escogido por el originador para tales efectos, y dada la terminación anticipada del contrato, las reglas sobre el particular resultan pertinentes, según lo destacó el Ministerio Público en su intervención. De manera que en ningún momento se priva de ese derecho al originador; sólo que la recuperación de los costos de estructuración no la puede obtener del concesionario, ni actuando como originador en los términos de la Ley APP ni del contrato, pues es también el adjudicatario.

“Además, se debe observar que si el contrato no se hubiera terminado anticipadamente, el no reconocer el derecho a cobrarle los costos de estructuración al concesionario en forma anticipada a la ejecución del contrato, lejos de ser ilegal, se ajusta al sistema legal de recuperación de dichos costos, que en estos casos debe derivarse de la gestión del contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --168/351-- “En efecto, el acto de constitución del SPV, previsto en la forma ya explicada en los textos que integran el contendido normativo del contrato, pues tiene su génesis en ellos, puede ser entendido a la luz de dichos contenidos, de modo que es un simple instrumento de imputación en un sujeto nuevo y exclusivo, el SPV, de todos los derechos y obligaciones derivados de la celebración y ejecución de a concesión, de manera que ese era el conducto, medio o instrumento adecuado para que su único accionista, originador y adjudicatario, obtuviera la recuperación de los costos de estructuración. (…) “Así las cosas, la interpretación del contrato lleva a concluir al Tribunal que no procede el pago de la suma prevista en el literal (a) de la cláusula 3.7 en consideración a que el Contrato se celebró con el concesionario constituido por el originador y adjudicatario, su único accionista, con el objeto único de celebrar y ejecutar la concesión, situación ésta que fue la que llevó al concesionario, en declaraciones suyas ya transcritas y que forman parte del contrato, a considerar como suyas inquietudes formuladas por el adjudicatario antes de haber sido constituido y a autocalificarse como originador, que es una posición jurídica que le impide pagarse a sí mismo los costos reclamados.

“Dado que a el Concesionario le corresponde el trato de originador y adjudicatario conforme a las razones ampliamente consignadas en precedencia, no correspondía a el Concesionario efectuar el pago de los costos de estructuración al originador, los que al tenor del numeral (iv) TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --169/351-- del literal b) de la Sección 2.3. del Contrato Parte General, solo proceden ‘cuando (I) el Concesionario seleccionado en el Proceso de Selección no sea el mismo Originador’”.

El Tribunal comparte los argumentos expresados en el laudo arbitral citado, razón por la cual, aun cuando la Estructura Plural originadora y adjudicataria y la Convocante en este trámite (quien suscribió el contrato sub iudice como sociedad SPV) sean centros de imputación jurídica distinta, está plenamente acreditado en el sub lite que existe un nexo entre ambas, derivado de la necesidad técnica de que la suscripción y ejecución del proyecto haya requerido ser instrumentalizada a través de una sociedad SPV.

Vale aclarar que la Sección 3.7 (a) (i) de la Parte Especial y la Sección 2.3 (b) (vi) (i) de la Parte General del contrato sub iudice expresan que no habrá lugar al pago de los costos de la estructuración privada del proyecto cuando el concesionario escogido en el procedimiento de selección sea el mismo originador, lo cual ocurrió en el caso sub examine, lo que se termina de corroborar teniendo en cuenta que la Estructura Plural originadora y adjudicataria del proyecto y la Convocante están compuestas por las mismas sociedades.

El Tribunal no pasa por alto que la Convocante también justificó sus pretensiones en la “debida planeación del contrato”, conforme a las normas pertinentes del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993–, así como en la posible existencia de un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad concedente y una presunta “donación tácita”, respecto de la cual ni ella ni sus socios han manifestado la intención de realizar.

En cuanto a la planeación en los esquemas APP de iniciativa privada, la jurisprudencia contencioso administrativa ha manifestado lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --170/351-- “La jurisprudencia constitucional [sentencia C-300 de 2012] y la contenciosa-administrativa determinan que el principio de la planeación es esencial a toda la actividad contractual, lo que da cobertura a los esquemas de APP cuando es un particular el originador de la iniciativa privada.

“El artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 al regular la estructuración de los proyectos por agentes privados, lo hace sustentado en el principio de la planeación aplicable por expresa determinación del artículo 4 de la misma norma, y con base en los criterios que anteriormente han sido expuestos. “El mencionado artículo 14 establece ciertas reglas que deben explicarse bajo el alcance del principio de planeación: (i) al tratarse de una iniciativa privada el particular originador estructura el proyecto de infraestructura pública, por ejemplo, por su cuenta y riesgo.

Esto quiere decir que es el particular originador el que debe suministrar la información, los diseños, los criterios técnicos, los elementos presupuestales, los criterios de demanda y de precios, la definición inicial de los riesgos para estructurar el proyecto; (ii) lo que debe surtirse en una primera etapa o de pre- factibilidad en donde se exige (a) la descripción completa del proyecto, (b) el [o los] diseño [s] mínimo [s] de lo que constituirá la construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación de la infraestructura;

(c) el alcance del proyecto; (d) los estudios de demanda; (e) las especificaciones del proyecto; (f) su costo estimado, y; (g) su fuente de financiación [inciso 3º, artículo 14 Ley 1508 de 2012]. “Como puede verse, en el esquema de APP cuando es un particular quien es el originador de una iniciativa privada es este el que debe cumplir con TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --171/351-- el principio de la planeación y dar cumplimiento del deber correspondiente al mismo.

Esto implica, que el particular debe realizar un debido proceso de planeación del negocio que le formula al Estado, ya que de seguir adelante y concretarse en la celebración del contrato respectivo y por un largo plazo se correspondería con la exigencia de optimización, racionalización y eficiencia en la inversión para los recursos públicos puede representar la concreción del proyecto”144.

De esta manera, es evidente que el deber de planeación en los esquemas APP de iniciativa privada corresponde también al originador, en tanto es él quien estructura autónomamente y por su cuenta y riesgo el proyecto, de modo que la circunstancia de que se hayan previsto ab initio los costos de estructuración privada no es en sí mismo un argumento que justifique que se le debe reconocer a la Convocante tales recursos, puesto que, como ya se expuso, la Sección 3.7 (a) (i) de la Parte Especial y la Sección 2.3 (b) (vi) (i) de la Parte General del contrato sub iudice expresan que no habrá lugar al pago de los costos de la estructuración privada del proyecto cuando el concesionario seleccionado en el proceso de selección sea el mismo originador.

En relación con la supuesta existencia de un enriquecimiento sin justa causa, debe precisarse que los costos de estructuración privada estaban destinados a ser pagados al originador del proyecto y no a la ANI, con lo que se descarta que la Convocada haya obtenido un enriquecimiento a costa del empobrecimiento correlativo de la Convocante.

En cualquier caso, tampoco se advierte la ausencia de una causa jurídica de la cual pueda derivarse el presunto enriquecimiento, puesto que, como se ha expuesto in extenso, la Sección 3.7 (a) (i) de la Parte Especial y la Sección 2.3 (b) (vi) (i) de la Parte General del contrato sub iudice expresamente excluyen el 144 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2018, Exp. 57.421.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --172/351-- reconocimiento de los costos de estructuración privada cuando, como en el caso sub examine, el concesionario seleccionado haya sido el mismo originador145.

Así mismo, no se evidencia que la falta de reconocimiento de los costos de la estructuración privada haga devenir al acuerdo de voluntades en un contrato de donación, ya que el elemento esencial de este negocio jurídico es la transferencia gratuita e irrevocable de un o unos bienes en favor de una persona que la acepta (art. 1443 Código Civil); sin embargo, como ya se mostró, la destinataria de los costos de estructuración privada es la Estructura Plural originadora del proyecto y no la Convocada, quien nunca manifestó aceptación alguna respecto de la alegada donación. Además, debe tenerse en cuenta que por concepto de gastos de estructuración pública la Convocada ya reconoció en favor de la Convocante la suma de $4.104.237.679, como consta en el acta de liquidación, con lo que queda descartada toda posible existencia de donación y, por el contrario, se corrobora la naturaleza bilateral, onerosa y conmutativa de este contrato.

Con fundamento en todos los motivos expuestos, el Tribunal declarará procedente la pretensión décima octava de la reforma de la demanda, pues en virtud de sus obligaciones contractuales la Convocante sí asumió la inversión relativa a la estructuración pública y privada del proyecto, y es procedente parcialmente la pretensión décima novena, porque el Concesionario tiene derecho al reconocimiento de los costos de estructuración pública, como en efecto ocurrió en el acta de liquidación y la propia Convocante lo reconoce146, pero no hay lugar al reconocimiento 145 Sobre los requisitos para la configuración del enriquecimiento sin justa causa cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, rad: 24.897;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2017, rad: 41.233; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, SubSección B, sentencia del 30 de octubre de 2019, rad: 37.689. 146 “La discusión respecto de este tema se centra en si se debe reconocer al originador privado los costos de estructuración privada del Proyecto (…) la Interventoría únicamente reconoció el valor de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --173/351-- de los costos de estructuración privada, tal y como quedó expuesto en las consideraciones ya expuestas; y por las mismas razones procederá parcialmente la pretensión vigésima de la reforma de la demanda, por cuanto si bien es cierto que la Convocante invirtió la suma de $18.104.237.679 en dicha estructuración del proyecto, dicha suma no puede incluirse en su totalidad en el elemento ARh de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del otrosí No. 2, y también parcialmente la pretensión vigésima primera, pues la suma que se encuentra en el acta de liquidación de $4.104.237.679 corresponde, efectivamente a la estructuración pública, siendo este el único valor procedente147, de modo que, en consecuencia, se negará la pretensión vigésima segunda, porque este Tribunal ha verificado que la Convocante no tiene derecho al reconocimiento de los costos de estructuración privada materia de reclamación, de manera que no hay lugar a incluir ningún valor por este concepto en la variable “ARh” de la fórmula de liquidación del contrato, y que los costos de estructuración pública ya fueron reconocidos en el acta de liquidación, como la propia Convocante lo reconoce148, por no haber lugar a ello, siendo procedente la excepción denominada cobro de lo no debido en relación con esta pretensión hallada imprósperas.

8. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN LOS ESTUDIOS DE TRAZADO Y DISEÑO GEOMÉTRICO Y LOS ESTUDIOS DE DETALLE DEL PROYECTO COP 4.104.237.679, cifra que únicamente corresponde al valor actualizado de los costos de estructuración pública señalados en la Sección 3.7 de la Parte Especial”. Carpeta “01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 2” archivo “05. 10 20 21 VIA PACIFICO Alegatos conclusión f110”, p. 45-46. 147 Carpeta “02.

PRUEBAS / 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020” archivo “58_9 Acta de Liquidacion.pdf”, p. 45. 148 “La discusión respecto de este tema se centra en si se debe reconocer al originador privado los costos de estructuración privada del Proyecto (…) la Interventoría únicamente reconoció el valor de COP 4.104.237.679, cifra que únicamente corresponde al valor actualizado de los costos de estructuración pública señalados en la Sección 3.7 de la Parte Especial”.

Carpeta “01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 2” archivo “05. 10 20 21 VIA PACIFICO Alegatos conclusión f110”, p. 45-46. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --174/351-- Las pretensiones que se enmarcan en este grupo son las siguientes: “Vigésimo tercero. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S., a través de los mecanismos autorizados en el Contrato de Concesión, elaboró los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto, los cuales recibieron la no objeción por parte de la Interventoría”.

“Vigésimo cuarto. Que se declare que, como consecuencia de haber recibido la no objeción de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto por parte de la Interventoría, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la totalidad de la inversión hecha en la elaboración de tales estudios y diseños”.

“Vigésimo quinto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 44.886.077.329 o la suma mayor o menor que se pruebe, en la elaboración de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2”.

“Vigésimo sexto. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de COP 9.954.882.441 por concepto de elaboración de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --175/351-- “Vigésimo séptimo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 34.931.194.888 o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de elaboración de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto”.

Respecto de estas pretensiones, se indica por parte de la Convocante que, de conformidad con lo pactado en la Sección 4.2. (g) y (h) de la Parte General del contrato de concesión, es obligación de VÍA PACÍFICO S.A.S. preparar y presentar para revisión de la interventoría los estudios de trazado y diseño geométrico de todas las unidades funcionales del proyecto, así como también los estudios de detalle de las intervenciones de las unidades funcionales, y que para dar cumplimiento a esta obligación derivada del contrato, VÍA PÁCÍFICO S.A.S. invirtió el valor total que se refiere en la pretensión, el cual coincide con lo registrado para este componente en la contabilidad del patrimonio autónomo, siendo este el que debe ser considerado por el Tribunal como elemento ARh de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del otrosí No. 2, y al que debe aplicarse la tasa de ajuste acordada en la misma cláusula, puesto que tales insumos nunca fueron objetados por parte de la Interventoría del proyecto, tal y como consta en las actas de reversión y liquidación, siendo este un costo que, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 1508 de 2012 y las Secciones 1.119 y 3.14 (a) de la Parte General del contrato de concesión, debe ser calculado con base en el valor que se registre en la contabilidad del patrimonio autónomo del proyecto y los valores pagados a los terceros y al consorcio EPC, los cuales habrán de coincidir entre sí. Por su parte, la Convocada se opone aduciendo que el Concesionario no tiene derecho a que el Tribunal haga esa declaración, toda vez que no demostró de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --176/351-- acuerdo con lo previsto en el contrato de concesión que hubiese hecho la correspondiente erogación, ni cumplió a tiempo con la carga de diligencia que le correspondía en ese sentido, formulando para ello un grupo de excepciones denominado Excepciones contra las Pretensiones relacionadas con el Reconocimiento de las Inversiones en los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto, y otro grupo denominado Excepciones contra las Pretensiones relacionadas con el Reconocimiento de las Inversiones en los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto, así como la de cobro de lo no debido, argumentando con ellas que la única consecuencia que se deriva de la no objeción por parte de la Interventoría a los insumos de estudios y diseños es haberse cumplido una condición para dar inicio a la fase de construcción, y no la de tener derecho a que se reconozca automáticamente y sin ninguna comprobación de cualquier suma presentada por dichos gastos en caso de la liquidación anticipada del contrato, así como que según la Sección 18.3 (a) de la Parte General del contrato de concesión, que se modificó mediante otrosí No. 2, el valor de la revisión y ajuste de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto deben ser reconocidos al Concesionario en la variable ARh de la fórmula de liquidación anticipada, pero las partes no pactaron que la Convocante tiene derecho a que la ANI le reembolse cualquier suma que afirme que invirtió en el desarrollo del contrato, sino que convinieron que el Concesionario tiene derecho únicamente a que se le reembolsen ciertos costos cuya procedencia es excepcional, porque estos pagos no corresponden a lo pactado en la ejecución ordinaria del contrato, siempre que cumplan con los criterios de la Interventoría, y que la Convocante cumpla con su carga de presentar a la Interventoría los soportes que los justifiquen.

También aduce la ANI que en la Sección 18.3 (a) de la Parte General del contrato, modificada mediante otrosí No. 2, y en la Sección 5.3.4.4. del anexo 3, modificada TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --177/351-- por el otrosí No. 1 del contrato de interventoría, se establecieron las condiciones y el procedimiento que se debe seguir para determinar las sumas a reconocerse al Concesionario por la ocurrencia de la terminación anticipada del contrato, y fue con base en estas estipulaciones contractuales que la interventoría definió cinco criterios idóneos para certificar los gastos del concesionario a ser reconocidos, los cuales se determinaron según las pautas contenidas en los informes de auditoría de la Contraloría General de la República para la liquidación de los contratos de concesión; a lo que suma que la Convocante no cumplió con la obligación de justificar debidamente a la interventoría las sumas de dinero que reclama bajo esta pretensión, por lo cual no puede pretender ahora que bajo el contrato le corresponde recibir sumas adicionales a las que presentó y soportó ante la interventoría en la oportunidad debida, y que a pesar de los múltiples requerimientos hechos por la Interventoría, el Concesionario no allegó en el plazo y en las condiciones debidas el desglose completo de los valores certificados de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto, ni los soportes correspondientes, así como que la ANI ejecutó de buena fe lo que ordena el contrato para efectos de los pagos por concepto de las inversiones de Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto en caso de terminación anticipada, por lo que no es posible justificar, con base en lo pactado, que se profieran las declaraciones que pide la Convocante al respecto.

Por último, el Ministerio Público acoge la posición expuesta por la ANI y se opone a cualquier tipo de reconocimiento por este rubro, en la medida en que no era posible que la ANI procediera a reconocerlos en los montos solicitados, pues no existe individualización de los mismos, ni se aportó ningún contrato, orden de prestación de servicios, acta de recibo o documento alguno que pudiese explicar y sustentar cuál fue la actividad que realizó cada uno de los sujetos contratados para el desarrollo de esta actividad.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --178/351-- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para analizar este grupo de pretensiones, el Tribunal parte del estudio del contenido del contrato de concesión, empezando por recordar que de acuerdo con la Sección 6.1(a) de la Parte General, es obligación del Concesionario en la etapa preoperativa “[L]a elaboración y entrega al Interventor de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico para todas las Unidades Funcionales, cumpliendo con las Especificaciones Técnicas, dentro de los doscientos diez (210) días siguientes a la Fecha de Inicio”, y que conforme a la Sección 6.1(b) de la misma Parte General, se acordó que el Concesionario debía “Presentar al Interventor, en el mismo término de doscientos diez (210) Días, los Estudios de Detalle correspondientes a las Unidades Funcionales cuya ejecución deba comenzar al inicio de la Fase de Construcción de acuerdo con el Plan de Obras”, así como que la Sección 6.2 (e) estipuló que “El Interventor podrá objetar los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y/o los Estudios de Detalle únicamente cuando los mismos no se ajusten a las previsiones del Contrato y/o sus Apéndices, siempre que (i) lo haga dentro del plazo previsto en la Sección 6.2(a) anterior; y (ii) el Concesionario no haya efectuado los ajustes solicitados por el Interventor o no existiere acuerdo entre el Concesionario y el Interventor en relación con la pertinencia de los comentarios”.

Teniendo en cuenta el marco contractual descrito, encuentra el Tribunal que en las consideraciones referidas en el Acta de Reversión y de Terminación del contrato de concesión No. 003 de 2016, suscrita el día 28 de marzo de 2019, se indicó en el considerando No. 26 “Que el Concesionario entregó a la Interventoría y a la ANI la totalidad de los volúmenes de los Estudios y Diseños del Proyecto no objetados, como lo informó la INTERVENTORÍA a la ANI en la comunicación CPH – 1165 – 19 con radicado ANI No. 20194090226532 del 5 de marzo de 2018 y en la comunicación TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --179/351-- CPH – 1214 – 19 con radicado ANI No. 20194090320772 de 28 de marzo de 2018”, y que, en igual sentido, la interventoría del proyecto, CONSORCIO PLANES HIDROCONSULTA, en comunicación CPH – 1214 – 19 con radicado ANI No. 20194090320772 de 28 de marzo de 2019, misma fecha del acta ya referida, manifestó que “Con la presente queremos informarle que el pasado 26 de marzo de 2019 se llevó a cabo mesa de trabajo programada entre el Concesionario Vía Pacifico S.A.S. y esta interventoría con la participación de los consultores de la firma lngetec, contratados por el concesionario para los diseños de la Unidad Funcional, así como los especialistas en Diseño Geométrico y en Geotecnia de la interventoría, con el fin de efectuar la revisión de los estudios de detalle faltantes y atención de observaciones realizadas por la interventoría y que se encontraban pendientes para la finalización de los estudios y diseños objeto del contrato de Concesión No.003 de 2016 con sus Otrosíes No.1 y No. 2”, y que “Una vez finalizada la mesa de trabajo, esta interventoría conceptúa que no tiene objeción alguna a los estudios y diseños entregados por el concesionario Vía Pacífico S.A.S. que corresponden en un todo con los compromisos contractuales”.

Así las cosas, es claro que la Convocante VÍA PACÍFICO S.A.S. cumplió con su obligación de elaborar los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto de acuerdo con las exigencias contractuales a satisfacción de la ANI, pues dichos insumos pasaron los análisis pertinentes hechos por la interventoría del proyecto, lo que se evidencia con la ausencia de objeciones al respecto, razón por la cual procede la declaración solicitada por la parte Convocante contenida en la pretensión vigésima tercera de la reforma de la demanda arbitral, y así se plasmará en la parte resolutiva del presente laudo, siendo improcedentes, en consecuencia, las excepciones planteadas por a Convocada al respecto.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --180/351-- Partiendo, entonces, de la declaración anterior, procede ahora el Tribunal a determinar si el valor a ser reconocido por parte de la ANI sobre los productos de estudios y diseños recibidos corresponde al incluido en el Acta de Liquidación del contrato de concesión, o al reclamado por la parte Convocante con base en lo contabilizado en el patrimonio autónomo por este concepto.

Al respecto, resulta importante recordar que la Sección 18.3 (a) de la Parte General del contrato de concesión estipula que dentro de la variable ARh que se contempla para la fórmula de liquidación como consecuencia de una terminación anticipada del contrato en fase de Preconstrucción, se encuentra incluido el “Valor de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle, en el Mes i”, modificado por el otrosí No. 2 como “Valor de los Costos de Estructuración al que se refiere la Sección 2.3 (b) (vi), de haberse pagado efectivamente dicho valor en el Mes h, en los términos establecidos en la Parte Especial Valor de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle no objetados por la Interventoría, en el Mes h”, pero no se encuentra ninguna estipulación que determine cómo deberá calcularse dicho valor, y especialmente si la interventoría puede determinar dichos costos de manera distinta a lo contabilizado por el patrimonio autónomo.

Es así como, el Tribunal concluye que, como se evidenció en el estudio sobre las pretensiones generales de la reforma de la demanda, del contrato no puede inferirse que la interventoría del proyecto o la ANI tengan alguna una habilitación contractual para certificar los costos del proyecto para efectos de la variable ARh al momento de la liquidación con información diferente de la proporcionada por la Fiduciaria como administradora del patrimonio autónomo de la concesión, ni para incluir en la certificación que en efecto debía emitir la interventoría información distinta o adicional a la que debería encontrarse en las observaciones que se hubieran efectuado a los estados financieros una vez puestos en su conocimiento, pues, en TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --181/351-- efecto, la Sección 18.3 del contrato de concesión, modificada por el otrosí No. 2, claramente estipula que “Para determinar este valor máximo de reconocimiento durante la ejecución del Contrato, el Interventor remitirá la respectiva certificación de los valores aprobados, a la ANI y al Concesionario, dentro de los treinta (30) Días siguientes a la presentación de los estados financieros del Patrimonio autónomo, conforme con lo previsto en la Sección 4.2(q)”, esto es, “estados financieros del Concesionario y del Patrimonio autónomo a 31 de diciembre y 30 de junio de cada año calendario y no auditados de forma trimestral”.

Entonces, con base en lo contractualmente dispuesto, en la medida en que esta misma cláusula del contrato de concesión consagra que “Las discrepancias relacionadas con la certificación del Interventor serán resueltas directamente entre las Partes, por el Tribunal de Arbitramento a solicitud de cualquiera de ellas, salvo que no hubieren sido manifestadas dentro de los treinta (30) Días siguientes a su recepción, evento en el cual la certificación del Interventor no podrá ser objeto de controversia posterior”, se reitera que el momento en el cual la interventoría podía discrepar de los costos contabilizados en el patrimonio autónomo por parte del Concesionario para la ejecución del proyecto era dentro de los 30 días calendario siguientes a la recepción de su parte de los estados financieros de dicha figura, y no al darse aplicación a la fórmula de la liquidación; y dado que en el expediente no se observa ninguna manifestación de la interventoría en relación con los costos contabilizados y auditados del patrimonio autónomo, solo puede concluir el Tribunal que estos, en este caso los de estudios de trazado, diseño geométrico y estudios de detalle para el mes h -bajo las reglas de la modificación contractual contenidas en el otrosí No. 2-, son los certificados en la contabilidad de la fiducia, los cuales cuentan con auditoría independiente y reflejan de igual manera ingresos y egresos, como lo estipula la Sección 4.2(q) de la Parte General del contrato de concesión. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --182/351-- En este orden de ideas, para el Tribunal es procedente la declaración solicitada en la pretensión vigésima cuarta de la reforma de la demanda, pues el costo de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto que deben serle remunerados a la Convocante por dicha labor son los que aparecen certificados en la contabilidad del patrimonio autónomo, al no haberse efectuado ningún tipo de observación al respecto por parte de la interventoría una vez recibidos los estados financieros en los que ellos están reflejados, negando consecuentemente las excepciones propuestas a esta pretensión, y así lo manifestará en la parte resolutiva de este Laudo.

Y como consecuencia de lo anterior, dado que el valor que efectivamente aparece contabilizado en la fiducia es el manifestado por la Convocante en su pretensión, como dan cuenta de ello las certificaciones expedidas por Fiduciaria Bancolombia S.A. de 3 de mayo, 28 de junio y 28 de agosto de 2019, así como la de 3 de febrero de 2020, prueba documental arrimada al expediente, y la prueba pericial aportada por el Concesionario (Cfr. Pág. 37, numeral 10.1.3) que también está en el acervo probatorio, igualmente se declarará que la suma invertida por la Convocante por concepto de Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y Estudios de Detalle equivale a $44.886.077.329, siendo esta la que debió ser considerada como parte del elemento ARh de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del otrosí No. 2, como se solicita en la pretensión vigésima quinta de la reforma de la demanda arbitral, lo cual quedará plasmado en la parte resolutiva del presente Laudo, negándose igualmente las excepciones propuestas al respecto por la Convocada.

Continuando, entonces, con el orden de las pretensiones propuesto por la Convocante, encuentra el Tribunal sin ninguna duda que en el Acta de Liquidación del contrato de concesión No. 003 de 2016 suscrita el día 29 de mayo de 2020 quedó plasmado el reconocimiento de parte de la ANI al Concesionario por concepto de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --183/351-- elaboración de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle, la suma de $9.954.882.441 dentro de la variable Arh, pues así consta en la página 41 del acta de liquidación: “A continuación, se relaciona el resumen de los componentes de la fórmula de liquidación validados y certificados por la Interventoría Consorcio Planes Hidroconsulta, mediante radicado ANI 2020-409- 024045-2 del 6 de marzo de 2020: “i.) Costo (Rh TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --184/351-- Así las cosas, una vez verificado el documento de liquidación de la relación contractual, el Tribunal procederá a conceder lo solicitado en la pretensión vigésima sexta de la reforma de la demanda arbitral, pues en efecto en la misma tan solo se reconoce la suma consignada por concepto de estudios de trazado, diseño geométrico y diseño de detalle, cuando lo certificado en la contabilidad del patrimonio autónomo, en los términos ya explicados, arroja una suma diferente; y en atención a lo ya dispuesto sobre las pretensiones anteriores, es claro que al restar del valor certificado contablemente por el patrimonio autónomo de $44.886.077.329 el plasmado en el acta de liquidación de $9.954.882.441, se encuentra una diferencia de $34.931.194.888, y por ello es igualmente procedente declarar, con base en todo lo hasta aquí expuesto, lo solicitado en la pretensión vigésima séptima de la reforma de la demanda de que esta suma aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del contrato de concesión No. 003 de 2016, y así se manifestará en la parte resolutiva del presente laudo arbitral, siendo improcedentes, por lo tanto, las excepciones propuestas en la contestación a la misma por la Convocada sobre el particular.

9. SOBRE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN LA GESTION PREDIAL, SOCIAL Y AMBIENTAL. Las pretensiones contenidas en este grupo son las siguientes: “Vigésimo octavo. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S., a través de los mecanismos autorizados en el Contrato de Concesión, llevó a cabo actividades propias TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --185/351-- de Gestión Predial, Social y Ambiental, las cuales fueron debidamente avaladas por parte de la Interventoría. “Vigésimo noveno. Que se declare que, como consecuencia de haber recibido el aval de la Gestión Predial, Social y Ambiental por parte de la Interventoría, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha en la Gestión Social y Ambiental.

“Trigésimo. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 6.908.015.671 o la suma mayor o menor que se pruebe, en la Gestión Predial, Social y Ambiental, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2. “Trigésimo primero. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de COP 358.874.666 por concepto de la Gestión Predial, Social y Ambiental.

“Trigésimo segundo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 6.549.141.005 o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de la Gestión Predial, Social y Ambiental”. Aduce la Convocante que, de conformidad con lo pactado en la Sección 8.1 (a) de la Parte General del Contrato de Concesión, este era el responsable de adelantar la gestión ambiental y social del Proyecto del proyecto de acuerdo con el alcance fijado TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --186/351-- en los Apéndices 6 y 8 del Contrato de Concesión, y que le correspondía realizar la Gestión Predial para disponer y/o adquirir técnica, legal y oportunamente los inmuebles requeridos para el desarrollo de las intervenciones siguiendo la normatividad vigente y las directrices e indicaciones del contrato y su Apéndice Técnico 7, así como el Plan de Adquisición de Predios.

Añade además la Convocante que, en las Cláusulas Décima Segunda, Décima Tercera y Décima Cuarta del Otrosí No. 2, se acordaron las reglas para la finalización de la Gestión Ambiental, de la Gestión Predial y de la Gestión Social, respectivamente en la etapa de reversión del contrato de concesión No. 003 de 2016, y que en el marco del contrato debía suscribir uno o varios contratos para la ejecución de algunos aspectos del objeto contractual, entre ellos los relacionados con la Gestión Predial y la Gestión Social y Ambiental, de suyo que en la Sección 5.1 (b) de la Parte General se haya pactado que esta podía ser contratada directamente con quien se celebró el contrato de construcción o con un tercero, o aún ejecutada directamente por ella, por lo que el día 17 de abril de 2017 fue celebrado el contrato EPC para adelantar parte sustancial del contrato de concesión, el cual se modificó con la expedición del otrosí No. 1 a este contrato adicionando las actividades de Gestión Social y Ambiental y Gestión Predial, las cuales fueron asumidas en su integridad por el consorcio EPC.

Precisa en este punto la Convocante que, entre la fecha de suscripción del Acta de Inicio del contrato de concesión, (19 de agosto de 2016) y la fecha de suscripción del mencionado otrosí N° 1 al contrato EPC (3 de enero de 2018), celebró contratos con diversos terceros para la ejecución de algunas actividades relacionadas con las gestiones mencionadas, cuyos costos naturalmente no fueron pagados al consorcio EPC, sino a dichos terceros, así como que cumplió sus obligaciones en las materias mencionadas, hasta el punto de que en el Acta de Reversión de fecha 28 de marzo TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --187/351-- de 2019, se dejó constancia de la ejecución correcta de esas tareas, dando lugar con ello a la causación del derecho del Consorcio EPC a que la Convocante le cancelara el valor pactado por concepto de las mencionadas gestiones, en virtud de lo cual el consorcio EPC presentó a VÍA PACÍFICO S.A.S. dos facturas, una por $2.948.937.719 y otra por $3.428.000.000 incluido IVA, las cuales fueron oportunamente pagadas.

La Convocante expone igualmente que el día 28 de septiembre de 2018 se suscribió el otrosí no. 2 al contrato de concesión, mediante el cual se modificó el contrato inicial y se acordaron las condiciones en las cuales se ejecutaría la etapa de reversión del contrato y se modificó la fórmula de la liquidación dentro del marco de la terminación anticipada del Contrato, prevista en la Sección 18.3 (a) de la Parte General del contrato de concesión y se hizo un balance general de la ejecución de las actividades relacionadas con la entrega y no objeción, entre otros aspecto, de lo concerniente a la Gestión Predial, Social y Ambiental; y en cuanto a la Gestión Predial, sostiene que finalizó las actividades de acuerdo con lo pactado en el otrosí No. 2 y realizó la entrega de varios insumos que serían útiles para la ANI o para la entidad que asumiera la responsabilidad final del corredor vial, los cuales enlista en su exposición. En cuanto a las licencias y permisos ambientales, afirma la parte Convocante que entregó en dos oportunidades al INVÍAS la documentación necesaria para lograr la cesión de las licencias y permisos, y que se llevaron a cabo las reuniones que fueron citadas para ese fin; y para el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la Gestión Ambiental, Social y Predial, aduce que VÍA PACÍFICO S.A.S celebró el contrato EPC con el consorcio EPC quien, en consecuencia, sería el encargado de que se ejecutaran tales actividades y, por lo mismo, el valor cobrado por este al Concesionario es el valor en que la misma realmente incurrió por concepto de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --188/351-- Gestión Ambiental, Social y Predial, valor que además resulta coincidente con el contenido en la contabilidad del Patrimonio Autónomo.

Así mismo, aduce esta parte que en el considerando 25 del Acta de Reversión se encuentra el resumen del cumplimiento de las actividades de las Gestiones mencionadas, quedando únicamente pendientes la definición de lo que ocurriría con algunas licencias y permisos ambientales, especialmente las asociadas a la Unidad Funcional 2, y que en el ordinal noveno del acta de liquidación quedaba claro el cumplimiento por parte del Concesionario de las obligaciones en la materia referidas, quedando sólo pendiente lo relacionado con la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2, respecto de lo cual la actora formuló salvedad en el sentido de que no existía el faltante ameritado, así como que el hecho de que las Gestiones hubieran sido aprobadas por la Interventoría y Certificadas por la ANI, implica que esta tenía derecho a la retribución de las inversiones hechas en estas actividades y que la ANI resultó beneficiaria de estas, por lo que el desconocimiento de ese derecho constituiría un incumplimiento contractual y un enriquecimiento sin causa.

Finalmente, sostiene la Convocante que la suma de $6.908.015.671 fue pagada al consorcio contratista EPC y a algunos terceros diferentes a este, y que ello se encuentra respaldado en la contabilidad del patrimonio autónomo, monto este que, una vez aplicada la tasa de ajuste prevista en la cláusula octava del otrosí No. 2, se erige como un elemento que debe ser considerado como parte del elemento ARh de la fórmula de liquidación por terminación anticipada del contrato pactada en la cláusula octava del otrosí N° 2 y al cual deben aplicarse las tasas de ajustes prevista en la misma cláusula.

Consecuentemente, la parte Convocada se opuso a todas y cada una de las pretensiones que integran este grupo, manifestando sobre este particular frente a TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --189/351-- la ejecución de estas actividades, no constarle ni conocer el contenido del contrato EPC, por no tener la entidad estatal ningún control sobre lo pactado en él, ni constarle que el valor cobrado por el EPC fuera el mismo incurrido por concepto de Gestión Ambiental, Social y Predial, pues la ANI no conocía el valor del contrato EPC, y porque era a la interventoría a quien le competía certificar los respectivos gastos y su relación con el objeto del contrato de concesión, así como que el Concesionario no había identificado las supuestas gestiones realizadas por estas actividades, tampoco la comunicación en que se hubieran aprobado, que en el contrato no había ninguna cláusula que ordenara que las gestiones aprobadas automáticamente fueran reconocidas en la liquidación del contrato, ya que una determinada gestión supuestamente aprobada, no demostraba los valores que, en relación con las mismas hubieran sido invertidos, y que independientemente de lo certificado por la Fiduciaria los gastos del Concesionario que podían ser incluidos en la variable ARh debían ser verificados por el interventor de acuerdo con la metodología acordada para ese efecto, de modo que, respecto de los costos de la Gestión Social, Predial y Ambiental, a pesar de habérsele solicitado con suficiente antelación al Concesionario que aportara los soportes, para la primera certificación sólo se pudo verificar la cantidad de $358.874.666.

Así, frente a la pretensiones vigésima octava, trigésima y trigésima primera, la Convocada fundamentó su oposición en que, para que fuera próspera esta, se supondría que lo fuera también la vigésima novena, y que el demandante no tiene derecho a esta declaración, porque no demostró, de acuerdo con lo previsto en el Contrato y exigido por la interventoría que hubiese hecho la correspondiente erogación, ni cumplió a tiempo con la carga de diligencia que le correspondía en ese sentido, planteando por ello la Excepción contra las Pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en Gestión Predial, Social y Ambiental; y frente a la vocación de prosperidad de la pretensión trigésima, manifestó la imposibilidad TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --190/351-- de su prosperidad por ser consecuencial de las anteriores, planteando así la excepción de cobro de lo no debido.

El Ministerio Público sobre el asunto de que tratan estas pretensiones se opone al reconocimiento deprecado por la Convocante, en la medida de que a su juicio no existe dentro de la información suministrada individualización de cada una de las actividades desarrolladas para la obligación de Gestión Predial, Social y Ambiental, tampoco se específica lo que se cobra y paga en cada una de las órdenes de pago al EPC y a terceros contratados, no se aporta documento o contrato, acta de recibo que permita sustentar las actividades por estos desarrolladas, por lo que solicita que se nieguen los reconocimientos pedidos por estos conceptos.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal ha examinado las razones por las cuales la interventoría no certificó los gastos realizados y que reclama el Concesionario por la atención de la Gestión Predial, Social y Ambiental, y encuentra que las órdenes de pago glosadas por la ANI y el Ministerio Público, según la documentación estudiada por este Tribunal, aparecen respaldadas con los documentos aportados como anexos al dictamen pericial e incorporados a la base de datos elaborada por la interventoría y alimentada con la información recibida de la fiduciaria; y con ocasión del traslado de los documentos presentados por el perito, la Convocada y los intervinientes tuvieron oportunidad de reclamar lo que les parecían faltantes, lo que no ocurrió. De otra parte, como ya se ha dicho en varios en acápites anteriores de esta providencia, las exigencias unilateralmente establecidas por la interventoría y avaladas por la ANI para verificar la realidad de la ocurrencia del gasto para la ejecución de las obras y actividades de mantenimiento y operación de que estuvo TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --191/351-- encargado el Concesionario, no es un aspecto que se encuentre dentro de las estipulaciones del contrato de concesión, de manera que no puede atribuirse a ello ningún reconocimiento, especialmente dada la manifiesta oposición de la parte Convocante para ello en la oportunidad correspondiente.

Es así como, encuentra el Tribunal que en las disposiciones contractuales contenidas en la Sección 18.3 (a) del contrato de concesión, en la forma como quedó modificada por el otrosí No. 2, la certificación emitida por el interventor sólo surtiría tránsito a cosa decidida definitiva en el evento de que contra ella no se hubiera propuesto por alguna de las partes la objeción contemplada para su control, pero siempre que la misma se hubiera expedido dentro de los 30 días siguientes a la recepción por parte de dicho interventor de los estados financieros del patrimonio autónomo, en los términos de la Sección 4.2(q) del mismo contrato; entonces, dado que ello, como se ha analizado, no se configuró en este caso, sumado que el Concesionario se opuso oportunamente a lo actuado por la interventoría con aval de la Convocada, se reitera la primacía de lo reflejado en la contabilidad del patrimonio autónomo y que fuera debidamente certificado por este, siendo prueba allegada al acervo probatorio de este expediente.

En este orden de ideas, y frente a lo manifestado por la Convocada sobre la ausencia de documentos que den cuenta de los contratos celebrados por la Convocante para este concepto, se encuentran en el proceso documentos contentivos de los contratos celebrados con profesionales para brindar asesoría jurídica en materia de Gestión Social, Predial y Ambiental, Actas de Servicios, y el pago de los servicios contratados con estas personas, de lo cual se da cuenta en la base de datos hecha por la interventoría y en los documentos que sobre este aspecto del litigio se encuentran debidamente generados, que sumados a la contabilización certificada por el patrimonio autónomo y sobre la cual la interventoría no hizo ninguna salvedad u TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --192/351-- observación en la oportunidad contractualmente estipulada, permiten evidenciar la procedencia de la reclamación efectuada por el Concesionario y su monto, dejando constancia de que, si bien las sumas que aparecen en las pruebas referidas con fundamento en las OP y facturas pagadas supera con amplitud las certificadas por la fiduciaria, el Tribunal con fundamento en las estipulaciones contractuales reconocerá hasta el momento indicado por esta última como la cantidad reintegrable al Concesionario.

En consecuencia, el Tribunal accederá a las declaraciones impetradas en las pretensiones vigésima novena a trigésima segunda, con la limitación de la suma que se reconocerá al Concesionario según el monto certificado por la fiduciaria de $6.908.015.671, y en consecuencia, declarará no probada la excepción de cobro de lo no debido. Ahora bien, como, por una parte, una vez verificada el acta de liquidación de contrato de concesión No. 003 de 2016, se constata que en ella se reconoció a favor del Concesionario la suma de $358.874.666 por estos conceptos, y por otra, de acuerdo con el considerando No. 25 del Acta de Reversión de 28 de marzo de 2019 en lo referente a estas actividades, así como lo dispuesto en el ordinal 9 del acta de liquidación del contrato de concesión No. 003 de 2016, las partes del contrato se declararon a paz y salvo por todo concepto referente a las obligaciones derivadas del contrato, dentro de las que por supuesto se incluyen las propias de la Gestión Predial, Social y Ambiental del proyecto, salvo dos temas puntuales y que son el traspaso de vehículos y la cesión de las licencias ambientales al INVÍAS, resultan procedentes la pretensiones vigésima octava y trigésima primera de la reforma de la demanda, y en consecuencia son imprósperas las excepciones propuestas al respecto; y en razón de los argumentos esgrimidos y con base en los cuales se resolvió lo relativo a las pretensiones vigésima novena y trigésima segunda de la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --193/351-- reforma de la demanda, y una vez constatados los elementos que hacen parte de la variable ARh de la fórmula de liquidación por terminación anticipada, se incluyen allí los costos de Gestión Social y Ambiental, así como los costos de la Gestión Predial, el valor que será reconocido por parte de este Tribunal de $6.908.015.671 para estas actividades deberá ser considerado como elemento de la variable ARh dentro de la fórmula de liquidación por terminación anticipada de la cláusula octava del otrosí No. 2, y en consecuencia, se declarará como procedente la pretensión trigésima de la reforma de la demanda arbitral y así quedará en la parte resolutiva del laudo arbitral, negándose por las mismas razones las excepciones propuestas frente a ella.

10. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN LA OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL PROYECTO. Respecto de este grupo, la Convocante formula las siguientes pretensiones: “Trigésimo tercero. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S., a través de los mecanismos autorizados en el Contrato de Concesión, llevó a cabo actividades propias de la Operación y Mantenimiento del Proyecto, las cuales fueron debidamente avaladas por parte de la Interventoría. “Trigésimo cuarto. Que se declare que, como consecuencia de haber recibido el aval de las actividades propias de la Operación y Mantenimiento del Proyecto, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha en esa Operación y Mantenimiento.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --194/351-- “Trigésimo quinto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 51.212.339.339 o la suma mayor o menor que se pruebe, en la Operación y Mantenimiento, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

“Trigésimo sexto. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de COP 30.193.724.075 por concepto de Operación y Mantenimiento. “Trigésimo séptimo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 21.018.615.264 o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de Operación y Mantenimiento.” En concepto del Tribunal, es prudente destacar, como ya se ha hecho en otras partes de esta providencia, que, de acuerdo con la estructura contable del manejo de los Fondeos de los recursos afectados a la ejecución del Proyecto, y los recursos del Patrimonio Autónomo, la contabilidad correspondiente debía ser llevada por la Fiduciaria, quien tenía las obligaciones de verificación de los gastos, conforme lo estipulado en el clausulado del contrato de Fiducia y, por consiguiente las certificaciones emitidas por esta entidad, en tanto y en cuanto no adolecieran de deficiencias comprobadas que le restaran mérito probatorio y desvirtuaran la realidad de los hechos económicos relacionados con el Contrato de Concesión, que aquéllas debían reflejar, así como la validez de su contenido, de lo cual se deduce que la contabilidad y sus anexos son el insumo fundamental parar verificar la racionalidad, pertinencia, y relación con el objeto del Contrato de Concesión, de los TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --195/351-- gastos en el ámbito de las actividades de Operación y Mantenimiento, y el manejo de los recursos.

Paralelamente, la ANI, representada por la Interventoría, en caso de pretender apartarse de ese medio probatorio, tenía la carga de desvirtuar la validez de los asientos contables y de las certificaciones emitidas por la Fiduciaria, y la suposición de estar llevados con regularidad y en debida forma. Tal fue, en parte, el criterio seguido por la Interventoría, en cuanto la Certificación emitida tuvo como única fuente los costos y gastos registrados en la Contabilidad llevada por la Fiduciaria, que finalmente fue remitida en su totalidad por la Fiduciaria Bancolombia el 28 de agosto de 2019, a la que se agregó la solicitud de múltiples documentos hecha por la Interventoría a la Concesionaria.

Véase la posición de la Interventoría sobre fuentes de la información referida antes en el oficio dirigido por la Interventoría a la Concesionaria de fecha 27 de septiembre de 2019, radicado CPH-1324-19149, en el cual se lee: “…En respuesta a su comunicado de la referencia esta interventoría se permito manifestar que de conformidad con lo establecido en la cláusula octava del otro si No. 2 al contrato de concesión, la certificación emitida por el Interventor debe tener como única fuente los costos y gatos registrados contablemente en los estados financieros del Patrimonio Autónomo, la cual fue emitida en su totalidad por Fiduciaria Bancolombia el día 28 de agosto de 2019, fecha en la cual remitió a través de correo electrónico y físicamente el 149 Carpeta “02 PRUEBAS / 02. 12 29 20 ANI Anexos contestación demanda a2 / Anexo no. 2 - Pruebas a90” archivo “Prueba no. 10.

Oficio CPH-1324-19.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --196/351-- 4 de septiembre de la misma anualidad los movimientos contables del patrimonio para el componente de Operación y Mantenimiento..” Pese a lo anterior, no pretermite tampoco el Tribunal la consideración de que los gastos se hicieron básicamente en un marco de contrato a precio global, por lo cual, como está demostrado en autos con la prueba testimonial, tanto la verificación de las inversiones, como la realización de las obras y el control de su calidad no tuvieron un seguimiento especial, puesto que ni siquiera se llevaban cuadernos de bitácora, ni está establecido que se hubieran levantado actas diarias, semanales, mensuales o semestrales de las actividades ejecutadas que pudieran servir de base para la satisfacción de las exigencias de la Interventoría. Por ese motivo, no es de recibo, sin desconocer el contexto contractual y las reglas de interpretación legalmente consagradas a ese efecto, que la ocurrencia de No objeción a las actividades y obras realizadas por la Concesionaria carezca de efectos en cuanto a la evaluación acerca del cumplimiento de las obligaciones por parte del Concesionario; lo anteriormente señalado, aunado a la ausencia de imposición de multas u otras sanciones por ocurrencia de incumplimientos del Contratista, indican que hubo satisfacción de los compromisos contraídos por éste, particularmente de las obligaciones de realizar la Operación y Mantenimiento del Proyecto y de la vía. Tampoco es fundado sostener que el Contratista pretendiera automáticamente el reconocimiento de las sumas reclamadas sobre la base exclusiva de los Certificados de la Fiduciaria, pues en el proceso está demostrado que el demandante presentó sus pretensiones, las fundó en los hechos narrados y aportó, tanto en vía administrativa, como en sede judicial, elemento de convicción para demostrar su derecho.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --197/351-- La admisión de la propia Interventoría de la inexistencia de un procedimiento previamente establecido en detalle para regular la liquidación del contrato detallado previamente y adopción de uno unilateralmente establecido por la Interventoría para adelantar el trámite de la etapa de Liquidación del Contrato, coetánea con la declaración de haberlo adoptado siguiendo orientaciones de normas legales no vigentes, no brindaba seguridad jurídica al contratista, pues si bien buscaba la protección del patrimonio público, no se avenía con la naturaleza de la forma de pago del contrato, ni con sus previsiones y el alcance del Control legalmente autorizado que fuera aplicable al contrato a precio global; tampoco aparece la base que respaldara la facultad arrogada para sí por la Interventoría, con la aquiescencia de la titular de la función de Control, lo que llevó al Concesionario a discutir la validez de los procedimientos impuestos, con las razones que expuso en su alegación. Tampoco es admisible sostener que la entrega a la Interventoría por parte del Concesionario de las informaciones requeridas por la Interventoría, demostraría la aquiescencia al procedimiento y modo de actuar de la Concedente; además, de la lectura de los numerosos oficios que ésta última dirigió al Concesionario y de las respuestas a las mismas, se infiere, como la propia Interventoría lo admite, que aquel hizo entrega de la mayor parte de la información requerida y se abstuvo de hacer respecto de la documentación que, en su opinión, era innecesaria para realizar la liquidación. Destaca el Tribunal el hecho de que las solicitudes de documentación adicional fueron en general suministradas por la Concesionaria, como se establece con la lectura de las respuestas dadas a aquellos requerimientos de la Interventoría. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --198/351-- Con relación a las hechas ad-portas del vencimiento del plazo para realizar la liquidación, no sin protesto de la Concesionaria, le fue atendida por esta el mismo día del requerimiento, cuando, como lo advirtió la Concesionaria, ya no era posible utilizarla para culminar la etapa de liquidación. Contrariamente a lo afirmado por la Interventoría en el sentido de que el procedimiento establecido para la liquidación y las exigencias de suministrar informaciones que con base en él le hizo la Interventoría al Concesionario hubiera sido pactado con el Concesionario, se evidencia en los autos que éste, no solamente se dolió de la falta de un acercamiento previo a la adopción del establecimiento del procedimiento, que se hubiera convenido de mutuo acuerdo con la Concedente y la Interventoría, sino que también dejó constancias escritas en sus comunicaciones dirigida a aquellos, de que se trataba de un procedimiento no previsto contractualmente, todo eso sin olvidar tampoco las normas legales y contractuales que facultaban a la Interventoría y a la Supervisora para realizar el control del gasto y la ejecución del contrato.

Es por ello por lo que, sin perjuicio de precisar que la Interventoría, obrando en representación de la ANI, tuviera la facultad de verificar la corrección y exactitud de los datos contables y demás documentos remitidos por la Fiduciaria a la Interventoría, el Tribunal halle parcialmente razonable la argumentación del Concesionario en cuanto la procedibilidad de las exigencias probatorias del organismo de control administrativo en el campo contractual, unilateralmente adoptadas.

Reitera el Tribunal que, según los términos del Contrato de Concesión, la Interventoría tenía la facultad de verificar y Certificar la ocurrencia de los gastos y costos asumidos por la Concesionaria, la cual debió ejercerse atendiendo el marco TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --199/351-- previsto legalmente para su puesta en obra, y las modalidades del contrato de Concesión a Precio Global, por cuenta y riesgo del Concesionario.

Importa también afirmar que la contabilidad de la Fiduciaria, encargada de llevar la del Patrimonio Autónomo, en virtud de lo convenido en el contrato de Fiducia, no impedía ejercer el control y verificación de la misma por parte de la Administración y la Interventoría, en cualquier momento, y aún sin previo aviso dentro del encuadramiento antes indicado.

De manera que, como lo reza la Cláusula 18.3, del contrato de Concesión, según quedó establecida en virtud del Otrosí No. 2, el Informe de la Fiduciaria era la base para elaborar la liquidación, sin perjuicio de que, para hacerla, mediara la verificación por parte de la Interventoría y emitiera el certificado correspondiente. El ejercicio del poder de control sobre la ejecución del contrato y los aspectos financieros del mismo es válido cuando se ajusta a las normas legales y contractuales vigentes al tiempo de la celebración del Convenio y que se han citado a lo largo del proceso, particularmente en los oficios cruzados entre la Interventoría, y la ANI y el Concesionario; en esta óptica se advierte cómo el Contrato de Fiducia fue prolijo en previsiones y a ellas, dada la naturaleza de prueba pertinente que tiene en este proceso, se remite el Tribunal, no para modificar el contrato de Concesión, sino para dilucidar las facultades de los organismos de control contractual.

El detalle de las argumentaciones de las partes ha quedado atrás resumido, tanto en la parte inicial de este laudo, como en las especiales referentes a cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, en la réplica a la mismas y la proposición de la excepción, que se han reseñado. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --200/351-- Probatoriamente Vía Pacífico apoya sus pretensiones en las documentales que entregó a requerimiento de la Interventoría y en documentos que soportaron algunas de las partidas de gastos que consignó la Interventoría en la base de datos en Excel a que ésta hizo mención en su oficio CPH- 1323150, designado con el número 49 de las pruebas, el cual, según informa, se elaboró con la información entregada por la Fiduciaria con la cual establece la existencia de aproximadamente 1822 OPS, relacionadas con las actividades de O&M, en cuanto a la fuente procedente para algunas reconocidas y otras no certificadas.

Por su parte, con ocasión de la controversia del dictamen elaborado por EY, y la exposición del perito responsable del mismo, se sostuvo haber realizado la verificación del 100% de los documentos que soportaban el pago de las Ordenes Generales emitidas para proceder al pago de las correspondientes deudas a cargo de la Cuenta Proyecto y Mantenimiento y, con el acopio de las pruebas en la proporción indicada, y haber refutado las razones que había tenido la Interventoría para negar el Certificado respecto de las Actas y soportes de que se ocupó la prueba pericial que se menciona.

El Tribunal, ha tomado atenta nota de los argumentos de VIA PACIFICO, las razones de la oposición de la Convocada a las pretensiones de la Concesionaria, se ha detenido también en el examen de las numerosas pruebas escritas, actas, comunicaciones, OP´s, oficios y declaraciones que obran en autos, concernientes, a las pretensiones de reembolsos de gastos efectuados en la actividades de O&M, particularmente en las que el Perito de Parte sostuvo haber incorporado en su totalidad con ocasión de la controversia sobre el dictamen de parte aportado por la Contratista. 150 Carpeta “02 PRUEBAS / 02. 12 29 20 ANI Anexos contestación demanda a2 / Anexo no. 2 - Pruebas a90” archivo “Prueba no. 9.

Oficio CPH-1323-19.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --201/351-- La sindicación de ser sospechosa la conducta de la Convocante por cuanto inexactamente indicó una suma distinta de la certificada por la Fiduciaria como cuantía de su reclamo, fuera de ser una consideración subjetiva de la Interventoría, aparece morigerada por el hecho de que el mismo Concesionario solicitó a la Fiduciaria informar el monto exacto de esa cifra, por lo cual, en las circunstancias del caso, no se evidencia conducta que pudiera configurar un comportamiento de mala fe que tuviera incidencia procesal y probatoria.

Entiende el Tribunal que la prueba contable emanada de la Fiduciaria tiene relieve particular, ofrece credibilidad, y sólo puede ser despreciada y rechazada en la medida en que se demuestre que en su elaboración y contenido se incurrió en errores de hecho numéricos o matemáticos, que dejen sin fundamento total o parcial los datos consignados en los asientos contables y las actuaciones económicas de que da cuenta, como ocurre respecto de algunas OPs, que adolecen de evidente falta de conexidad o relación con el objeto de la actividad autorizada de O&M, según lo verificó la Interventoría, lo que produjo, naturalmente la ausencia de certificación respecto de la naturaleza del gasto reflejado en esetipo de documento..

Igualmente, el Tribunal, considera que no es dable exigir, respecto de un contrato celebrado y ejecutado a precio global, o alzado, una información detallada de esa ejecución, como si de un contrato de obra a Precios Unitarios se tratara, por la sola ocurrencia de la terminación anticipada del inicialmente celebrado, como si esa ocurrencia pudiera tener efectos retroactivos sobre la forma de pago del contrato y de su realización, ejecución y control, para, en la etapa de la liquidación, exigirle informaciones más propias de contratos de obra pública o de contratos pactados a precios unitarios.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --202/351-- También ha afirmado el Tribunal, y lo reitera, que el poder de control y verificación de los gastos que detenta la Administración Contratante, y que se ejerce por intermedio del Interventor, no puede constituir un mecanismo para modificar el contrato unilateralmente, por fuera de las precisas condiciones como dicho poder está organizado en la legislación colombiana; menos aún es dable, a través del ejercicio del poder de control y verificación, afectarlo en aspectos esenciales, ni vulnerar la intangibilidad del precio, que sigue siendo un elemento esencial del sistema de la contratación estatal, tanto en el orden nacional como en el derecho comparado.

No es tampoco un acierto haber establecido condiciones para el reconocimiento de los gastos, con inspiración en una disposición legal no expedida para la época de celebración del contrato, - con la propia advertencia de la Interventoría de la existencia de esa circunstancia -, lo cual, aunque revela un celo especial en la protección del patrimonio público, necesario y pertinente, puede afectar legítimos derechos subjetivos de los colaboradores de la administración y, menos aún, tener como base de los costos la verificación de los precios de mercado de los insumos requeridos para la ejecución del contrato, por no tratarse de un contrato a precios unitarios, sino de uno pactado a precio global, en el cual en el modelo financiero y en los precios se incluyen costos como los relacionados con la asunción de riegos y su eventual ocurrencia, lo que hace que el precio no sea puro, sino integrado por otros factores, según la propia Interventoría lo afirma, y que hace difícilmente admisible la consideración de una certificación basada en la comparación con precios que tienen componentes adicionales a su valor específico y cuya fuente de información se desconoce.

Las precedentes consideraciones conllevan la necesidad, en el caso sub examine, de establecer por el Tribunal lo bien o mal fundado de la falta de certificación de las TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --203/351-- Ordenes de Pago con base en las documental que entregó la Concesionaria con ocasión de la controversia del Dictamen de Parte, y la necesidad de verificar la afirmación del Perito de haber anexado el 100% de la documentación requerida para demostrar lo fundado de sus conclusiones, respecto de la procedencia de reconocer el valor indicado en las OPs. no certificadas por la Interventoría. De otra parte, no habiendo adquirido firmeza, ni tampoco invulnerabilidad, el contenido de los Certificados expedidos por la Interventoría, supuestos sobre los cuales se levanta la afirmación de la restricción que tendría el Tribunal para examinar la validez y extensión de los aludidos certificados, no encuentra este Panel fundado sostener que el control de los mismo no puede ser sino parcial, como lo propone la accionada, pues esa restricción le daría a un segmento de los mismos carácter de intangibles y restricción al ejercicio de la función judicial encomendada al Tribunal, lo que iría, no sólo en contravía de las regulaciones contractuales memoradas concernientes al alcance y valor de las pruebas periciales, y de lo acaecido fácticamente en este aspecto dentro del proceso, dada la conducta diligente de la Convocante, sino que constituiría una eventual violación de los principios contenidos en los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución. Entrando en el examen de las pruebas el Tribunal llama la atención sobre el contenido y alcance de la base de datos elaborada por la Interventoría, con insumos tomados de la contabilidad de la Fiduciaria, a la cual aquella hizo alusión en su comunicación CPH 1324-19151, del 30 de septiembre de 2019, que permite establecer que por el rubro de Operación y Mantenimiento se tramitaron y analizaron más de 1822 OPs. 151 Carpeta “02 PRUEBAS / 02. 12 29 20 ANI Anexos contestación demanda a2 / Anexo no. 2 - Pruebas a90” archivo “Prueba no. 10.

Oficio CPH-1324-19.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --204/351-- La ANI, como quedó expuesto atrás, considera que la pericia mencionada, no tuvo la virtualidad de desvirtuar los hechos y fundamentos con apoyo en los cuales se había abstenido el Interventor de expedir el certificado tantas veces mencionado.

El Tribunal se ha detenido particularmente en el examen de la documentación que impugnó el perito y, en los que la que Interventoría se abstuvo de certificar gastos y costos indicados en varias OPs y facturas, especialmente en el de los documentos entregados por el Perito con ocasión de la Controversia sobre el dictamen de parte el Perito de parte de la Concesionaria, de los que se dijo haber aportado el 100% de los pertinentes.

Es también procedente traer a colación el contenido de la transcripción parcial del alegato de la Convocada, - página 65 del mismo-, (pág. 14 de este escrito) en cuanto la determinación del precio razonable de los insumos empleados para la operación y mantenimiento de las vías, dada la modalidad de contratación pactada, que indica que en ellos se incluían otros factores, según lo ha expresado la propia Agencia Nacional de Infraestructura.

De lo indicado en ese aspecto, se infiere que en los precios contemplados en el modelo financiero se incluían, como ya se ha expresado por la Interventoría, otros factores adicionales al de los insumos propiamente dicho, tales como el impacto en los precios de la asunción de riesgos por parte del Concesionario, lo que indicaba que no era muy pertinente basarse en aquellos para establecer si el precio reclamado para pago de los insumos era o no razonable y pertinente, sin caer en posibles yerros de apreciación y contabilización. En relación con el listado de OPs que, incluyó la Convocante en su alegato de conclusión, el Tribunal se ha detenido en el examen y búsqueda de los soportes de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --205/351-- las OPs indicadas por el Perito de Parte, para respaldar las pretensiones de la accionante, y ha encontrado algunas que incluyen los anexos que permiten considerarlas satisfactorias para reconocer el costo, el gasto y disponer su reconocimiento y pago.

En fin, en otros casos, el Tribunal no ha podido verificar la presencia de soportes justificativos de los gastos. De todas las anteriores, ha encontrado el Tribunal que las OPS, que cuentan con documentos demostrativos de la ocurrencia del gasto, la relación de conexidad con el objeto contractual y su razonabilidad, son las siguientes, cuyos montos se insertan también enseguida.

Las siguientes OP´s están acompañadas en los archivos de la Fiduciaria, en la Base de Datos elaborada por la Interventoría, en las pruebas que se aportaron al proceso, entre ellas el Dictamen de EY, de los documentos que las soportan. Dada la extensa cantidad de documentos que sirven de fundamento para estudiar el tema que ocupa su atención, el Tribunal indicará solamente el número de cada una de estas OP´s y la cuantía del cobro incorporado en cada una de las que contienen soportes que permiten que sean consideradas como demostrativas de los costos y/o gastos a que se refieren, para establecer el monto que, con apoyo en ella, será reconocido a la Concesionaria también hacen parte de la Base de Datos mencionada y se entienden incorporadas a esta decisión. Las restantes, impugnadas por VIA PACÍFICO por no haber sido acogidas o certificadas por la Interventoría, también han sido evaluadas por el Tribunal y verificado su contenido y valor demostrativo o no de la relación con los actividades TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --206/351-- de O&, M obran en autos, y respecto de las cuales las partes tuvieron igualmente la oportunidad y ejercieron la facultad de controvertirlas, han sido examinadas por el Tribunal en su calidad de juez de la prueba, para definir su alcance, valor probatorio, pertinencia y oportunidad.

A continuación se indican las OP.s que el Tribunal halló relacionadas con las actividades de O&M y que justifican su reconocimiento: Op. No. Suma cobrada 11 $ 13.125.834 20 40.000.000 31 183.094.270 64 51.013.362 77 24.000.000 86 17.200.000 172 16.015.924 193 45.546.585 356 114.593.584 439 253.459.452 459 459.422 640 838.236 646 109.737.769 649 31.999.999 701 124.763.247 734 10.300.000 764 695.824 841 33.473.148 868 108.265.341 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --207/351-- 890 3.906.085.836 970 27.000.037 1043 121.500.030 1129 189.877.940 1164 1.982.540 Total 5.676.608.928 Como consecuencia de lo verificado, la suma de los gastos y pagos efectuados adicionalmente por la Fiduciaria que a juicio de este Panel tiene respaldo probatorio para reconocerlas al Concesionario, asciende a $ 5.676.660.928.

En cuanto a la excepción propuesta por la ANI de cobro de lo no debido por parte de la Accionada, la fundamentó en que no bastaba la ocurrencia de No Objeción de parte de la Interventoría a las actividades del Concesionario para que pudiera surgir a favor del Contratista el derecho a reclamar el reembolso de los montos que afirmara haber invertido en las actividades relacionadas con el objeto contractual.

Como en autos se ha establecido que en este proceso la Concesionaria solicitó el pago de $21.019.615.264 por concepto de gastos y costos en Operación y Mantenimiento, fuera de lo reconocido en vía administrativa por la Agencia, suma que ascendió a $30.193.724.975; en sede judicial reclamó el monto de $21.018.515.264, de los cuales se comprobó haber efectuado erogaciones con cargo al Patrimonio Autónomo, por concepto de gastos y pagos relacionados con las actividades de Operación y Mantenimiento, en la cantidad de $5.676.608.928, el Tribunal habrá de declarar parcialmente probada la excepción propuesta, en la salvo en la cantidad mencionada, y así se decidirá en la parte Resolutiva del Laudo.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --208/351-- Con fundamento en las consideraciones que preceden, el Tribunal decide, en cuanto a la excepción propuesta por la Agencia Nacional de Infraestructura y las pretensiones formuladas por la Actora para obtener el reconocimiento y pago de las actividades costos y gastos efectuados en las actividades de Operación y Mantenimiento: Declarar probada parcialmente la excepción de cobro de lo no debido, salvo en la suma de $ 5.676.660.928 establecida con la verificación y examen de las OP´s, Acceder a las pretensiones trigésima tercera, trigésima cuarta, trigésima sexta, de la demanda.

Acceder parcialmente a la pretensión trigésima quinta, y declarar que la sociedad VIA PACIFICO S.A.S. invirtió la suma de treinta y cinco mil ochocientos setenta millones trescientos treinta y tres mil tres pesos ($35.870.333.003) en la operación y mantenimiento, suma en la cual queda incluida la cantidad de treinta mil ciento noventa y tres millones setecientos veinticuatro mil setenta y cinco pesos ($30.193.724.075) reconocidos en el acta de liquidación del contrato 003 de 2016, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en el otrosí No. 2.

En consecuencia, se accede parcialmente a la solicitud contenida en la pretensión trigésima séptima y se declara que aún está pendiente por reconocérsele a VIA PACIFICO S.A.S., dentro de la Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016, la suma de cinco mil seiscientos setenta y seis millones seiscientos ocho mil novecientos veintiocho pesos ($5.676.608.928.oo), por concepto de actividades de operación y mantenimiento.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --209/351--

11. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN IMPUESTOS Y CONTRIBUCIONES Este grupo de la demanda se refiere a las siguientes pretensiones: “Trigésimo octavo. Que se declare que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. debió asumir el pago de diversos impuestos y contribuciones, respecto de los cuales no existe objeción alguna de la Interventoría”.

“Trigésimo noveno. Que se declare que, como consecuencia de no existir objeción alguna de la Interventoría respecto del pago de esos impuestos y contribuciones, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha en tales impuestos y contribuciones. “Cuadragésimo. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 463.435.373, o la suma mayor o menor que se pruebe, en el pago de impuestos y contribuciones, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

“Cuadragésimo primero. Que se declare que en el Acta de Liquidación del Contrato 003 de 2016, tan solo se reconoció la suma de COP 356.207.292 por concepto de impuestos y contribuciones. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --210/351-- “Cuadragésimo segundo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 107.228.080, o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de impuestos y contribuciones.” Señala la Convocante que conformidad con lo pactado en la Sección 3.15 (d)(ii)(2) de la Parte General del Contrato de Concesión No. 003 de 2016, los recursos disponibles en la Cuenta Proyecto tendrían como destinación exclusiva a todos los pagos, costos y gastos a cargo del Concesionario, dentro de los cuales se incluían “los gastos del Patrimonio Autónomo, sin importar si pertenecen a la Cuenta ANI o Cuenta Proyecto, tales como los impuestos que se causen con ocasión de la suscripción y ejecución del Contrato de Fiducia Mercantil y la Comisión Fiduciaria”, y que durante la ejecución del Contrato de Concesión, en cumplimiento de la obligación legal, incurrió en el pago de diversos tributos (impuestos, tasas y contribuciones) a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como a favor de entidades del orden territorial, tributos dentro de los que naturalmente se encuentra el gravamen a los movimientos financieros, y que como consecuencia de dicha obligación, la Convocante invirtió la suma total de $ 463.435.372, que es la suma que debe ser reconocida como parte del ARh de la fórmula de liquidación y que, además, se encuentra soportada en la contabilidad del patrimonio autónomo.

Al respecto, la Convocada se opone a todas y cada una de las pretensiones bajo el argumento de que la Convocante no demostró de acuerdo con lo previsto en el contrato de concesión que hubiese hecho la correspondiente erogación, ni cumplió a tiempo con la carga de diligencia que le correspondía en la etapa de liquidación del contrato, y refiere también que dicho gasto, para ser incluido en la liquidación, debía ser verificado por el interventor con la carga en cabeza de la Convocante de aportar a aquel todos los documentos que le permitieran certificar ese gasto, para TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --211/351-- el caso concreto, la diferencia que se reclama de cara a este gasto por valor de $107.228.080.

Para el efecto, esta parte adujo las Excepciones contra las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las inversiones en impuestos y contribuciones, así como la excepción de cobro de lo no debido. El Ministerio Público, siguiendo la posición de la ANI, solicita el no reconocimiento de esta suma, bajo el entendido de que, si bien la ANI reconoció la suma de $356.207.292, y que en la evaluación efectuada por la interventoría se aceptaron los pagos que cumplían con los parámetros a certificar, los cuales reconoció la ANI en el acta de liquidación, no se adeuda al Concesionario ningún valor adicional.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En primer lugar, este Tribunal observa que, de conformidad con lo acordado en la Sección 3.15 (d)(ii)(2) de la Parte General el contrato de concesión, los recursos disponibles en la Cuenta Proyecto efectivamente tendrían como destinación exclusiva todos los pagos, costos y gastos a cargo del Concesionario, en los cuales se incluían, los gastos del Patrimonio Autónomo, sin importar si pertenecen a la Cuenta ANI o Cuenta Proyecto, tales como los impuestos que se causaren con ocasión de la suscripción y ejecución del contrato de fiducia mercantil y la comisión fiduciaria, y que las partes acordaron, en relación con la fórmula de liquidación del contrato que en la variable ARh se incluirían los “gastos de administración e impuestos, en el Mes h”.

Dicho lo anterior, se observa por el Tribunal que las partes no discuten la existencia y el contenido de la fórmula mencionada, sino el hecho mismo de la ocurrencia del gasto por concepto de impuestos y contribuciones y su conexidad con el objeto contractual, en cuya ausencia la Convocada funda el desconocimiento de las sumas TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --212/351-- pretendidas por el Concesionario, en la medida de que no se ha demostrado la relación de la actividad generadora del impuesto o gravamen pagado con el objeto contractual y en la consecuente emisión de una certificación posterior por parte de la interventoría del proyecto, así como en la consideración de que el gravamen a los movimientos financieros estaba a cargo de la Convocante, y es por ello que esta alega que la exigencia de cuestiones adicionales a la simple contabilidad del patrimonio autónomo y sus soportes fueron establecidas unilateralmente por la interventoría y no se habían incluido en el contrato de concesión, y que el monto reclamado coincide con el certificado por concepto de impuestos y contribuciones emitido por la fiduciaria.

En este orden de ideas, el Tribunal entiende que la diferencia reclamada, como lo precisó la sociedad Convocante, estriba en que esta reclama el pago de la suma resultante de la diferencia entre el monto que esta afirma haber invertido por concepto de impuestos y contribuciones en el desarrollo de las operaciones financieras, y la reconocida por la ANI en el acta de liquidación, frente a lo cual el Tribunal precisa que, de acuerdo con lo pactado en la Sección 4.2 del contrato de concesión, y que se replica en el contrato de fiducia, a la fiduciaria se le encargó llevar la contabilidad del patrimonio autónomo y verificar previamente los pagos a realizar por órdenes de la ANI o del fideicomitente que tuvieran relación de conexidad con el objeto del contrato, no siendo procedente exigir la demostración, en razón de la regulación legal de la tarifa del GMF, de los precios del mercado para determinar la razonabilidad y la cuantía del gasto, causado por el pago de los impuestos y contribuciones, particularmente los correspondientes al GMF, de modo que la fuente valedera para establecer el monto de los costos mencionados es la contabilidad y las certificaciones de la fiduciaria, reiterando lo ya expuesto supra.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --213/351-- Entonces, no estando desvirtuado por la Convocada el contenido de los asientos de contabilidad del patrimonio autónomo, ni la certificación de la fiduciaria, cuyos elementos contables siempre tuvo a su disposición, sobre la causa de los gastos relacionados con el objeto del contrato, ni los asientos de contabilidad, la razonabilidad y justificación del gasto por conceptos de impuestos y contribuciones porque carecieran de relación con el desarrollo del objeto contractual, ni la procedencia de los pagos hechos por la fiduciaria, es pertinente darle plena credibilidad y validez a sus certificaciones sobre el monto de los pagos por concepto de impuestos y contribuciones que estaban a cargo del patrimonio autónomo, en la medida en que el fideicomente no es sujeto pasivo de esos gravámenes.

En consecuencia, el Tribunal habrá de reconocer esas sumas como gastos relacionados con el desarrollo financiero de la ejecución contractual, por lo que, restada de la suma invertida, la reconocida por la interventoría, se establece el saldo que pretende el Concesionario que le sea reconocido en la pretensión cuadragésima segunda, tomando como tope de la misma el monto que se desprende de las certificaciones de la fiduciaria correspondiente a dichos gastos152, y por las mismas razones, no prospera la excepción de cobro de lo no debido, y así habrá de disponerse en la parte resolutiva de este laudo.

En consecuencia, el Tribunal accederá a las pretensiones nominadas bajo los ordinales trigésimo octavo a cuadragésimo segundo, para reconocerle a la Convocante las sumas establecidas con base en las certificaciones de la fiduciaria, y ordenará el reembolso de la suma pretendida por el Concesionario por concepto de impuestos pagados, no reconocidos y no reembolsados por la ANI en el acta de liquidación, la cual quedará modificada con la inclusión de la suma de $107.228.080, 152 Carpeta “01 PRINCIPAL/PRINCIPAL No 1/ 01. 123019 CD PRINCIPAL No 1 DEMANDA E INSTALACION FOLIO 1/01. 123019 PRINCIPAL No 1 DOCUMENTOS VIRTUALES-RADICACION DEMANDA (4 archivos virtuales)” archivo “40_39.

Certificaciones Fiduciaria polizas de seguros”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --214/351-- quedando así en la parte resolutiva de este laudo arbitral, y siendo también improcedentes las excepciones propuestas al respecto.

12. SOBRE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS OBLIGACIONES ECONÓMICAS PENDIENTES DE PAGO A CARGO DE LA ANI En este grupo de pretensiones, la Convocante solicita lo siguiente: “Cuadragésimo tercero. Que se declare que en la ejecución del Contrato de Concesión 003 de 2016 se materializó el Riesgo por Menor Recaudo derivado del no incremento en las tarifas del peaje de Loboguerrero y la no instalación de una caseta de peaje nueva, riesgo cuyos efectos fueron asumidos por la Agencia Nacional de Infraestructura.

“Cuadragésimo cuarto. Que se declare que, en virtud de la materialización del Riesgo por Menor Recaudo, la Agencia Nacional de Infraestructura estaba obligada al reconocimiento y pago del valor que efectivamente no fue recaudado en las estaciones de peaje en virtud del no incremento en las tarifas del peaje de Loboguerrero y la no instalación de una caseta de peaje nueva.

“Cuadragésimo quinto. Que se declare la que Agencia Nacional de Infraestructura incumplió el Contrato de Concesión 003 de 2016 por no haber reconocido y pagado el valor que efectivamente no fue recaudado en las estaciones de peaje en virtud del no incremento en las tarifas del peaje de Loboguerrero y la no instalación de una caseta de peaje nueva.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --215/351-- “Cuadragésimo sexto. Que se declare que, para el momento en que se suscribió el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura no había cumplido con la obligación dineraria a su cargo derivada de la materialización del Riesgo por Menor Recaudo.

“Cuadragésimo séptimo. Que se declare que, para el momento en que se suscribió el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura adeudaba a la sociedad Vía Pacífico S.A.S. la suma de COP 31.642.311.150, incluidos los intereses moratorios causados hasta esa fecha en virtud de la aplicación de las reglas pactadas en la Sección 3.7 de la Parte General”.

Para soportar las pretensiones, la parte Convocante aduce que en la Sección 3.5 (a) (ii) de la Parte Especial del contrato de concesión se acordó que la infraestructura que integra el corredor vial del tramo Mediacanoa-Loboguerrero se entregaría con posterioridad a la fecha de suscripción del acta de inicio del contrato, pues este dependía de la terminación y reversión del contrato de concesión No. 005 de 1999, celebrado entre la ANI y la Unión Temporal Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, acordándose como fecha para ello el día 1 de enero de 2017, pero que ello no sucedió, porque el día 6 de diciembre de 2016 un tribunal de arbitraje declaró la nulidad del adicional 13 al contrato de concesión No. 005 de 1999, cuyo objeto era, precisamente, la construcción de la segunda calzada del tramo Mediacanoa-Loboguerrero, por lo que la obra no fue terminada; a lo que se suma que por acuerdos de la ANI con los transportadores y las instrucciones dadas por ella al Concesionario, se afectó la implementación de las tarifas establecidas a través de la Resolución 1970 de 2016 del Ministerio de Transporte para la estación de peaje Loboguerrero, ordenando la entidad aplicar las tarifas establecidas en la Resolución 0089 de 15 de enero de 2014, TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --216/351-- y se impidió la instalación y el cobro en la estación de peaje Calima, todo lo cual implicó la materialización del riesgo de menor recaudo que debe ser incluido en la fórmula de liquidación del contrato de concesión a través de la variable OANIm+l, independientemente de que se hubieran ejecutado o no las obras proyectadas y que el Contrato de Concesión se haya terminado de manera anticipada.

Así mismo, afirma la Convocante que las partes siguieron el procedimiento pactado en el otrosí N° 1 al contrato de concesión No. 003 de 2016 para establecer el valor que debía compensar la ANI al Concesionario, de lo cual resultó la suscripción de diversas actas de riesgo materializado que posteriormente dejaron de ser suscritas, así como la contabilización de esos valores como un activo del Concesionario en la contabilidad del patrimonio autónomo, de modo que al no haberse compensado dichos valores dejados de recibir por el Concesionario, hay lugar a la reclamación. La parte Convocada se opone a la prosperidad de las pretensiones, señalando que la fórmula de liquidación pactada para eventos de terminación anticipada durante la fase de Preconstrucción, conforme al literal (a) de la Sección 18.3 de la Parte General del contrato, modificado mediante la cláusula octava del otrosí Nº 2, está prevista para compensarle al Concesionario los costos en que hasta el momento de la terminación haya incurrido, pero no para permitirle percibir los ingresos que hubiera podido obtener con la ejecución del contrato, ya que precisamente ello no sucedió, y que el contrato de concesión hace distinción entre las fórmulas encaminadas a establecer los ingresos en favor del Concesionario por la ejecución del contrato – fórmulas para el cálculo del VPIP–, dentro de las que sí se compensan los riesgos en cabeza de la ANI, pero no sucede así en la fórmula de liquidación para la terminación anticipada –VLpc–, así como que esta lectura de las fórmulas prevista en el contrato compagina con lo dispuesto en la cláusula décimo octava del otrosí Nº 2, pues dicha TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --217/351-- estipulación implicó una renuncia por parte de la Convocante a reclamar los posibles costos asociados con la materialización del riesgo.

Concretamente, la Convocada opone las excepciones de inexistencia de la obligación, mala fe de la Convocante y cosa juzgada por transacción, aduciendo que la compensación del riesgo por menor recaudo solo tiene lugar en el escenario en que se hayan ejecutado por la Convocante las “prestaciones correlativas” a su cargo, esto es, cuando el objeto del proyecto se haya ejecutado, y de lo contrario el Concesionario solo puede recuperar los costos en que efectivamente haya incurrido hasta el momento de la terminación anticipada; y que un eventual reconocimiento, sin que la Convocante tenga que cumplir de manera completa con las obligaciones a su cargo, generaría un enriquecimiento sin justa causa a su favor y a cargo del patrimonio público, y que aun en el evento en que se hubiere materializado el riesgo por menor recaudo, no es procedente la compensación del mismo, ya que en virtud del artículo 21 de la Ley 1508 de 2012 y de la Sección 3.2 (c) de la Parte General del contrato, modificada por la cláusula octava del otrosí Nº 1, los mecanismos para tal compensación no pueden comprometer el desembolso de recursos públicos, sumado a que la Convocante no dejó ninguna salvedad frente a la cláusula décimo octava del otrosí Nº 2 en la que las partes acordaron que “con la fórmula de liquidación se entendería compensada la materialización del Riesgo por Menor Recaudo”, siendo ello parte de la buena fe contractual, y que con dicha estipulación las partes identificaron un objeto específico sobre el cual decidieron transigir, cual es la compensación por el riesgo de menor recaudo, eliminando convencionalmente cualquier incertidumbre sobre este punto.

Por último, el Ministerio Público considera que de conformidad con el literal (c) de la Sección 3.2 de la Parte General del Contrato de Concesión, ante la materialización del riesgo por menor recaudo a cargo de la ANI, se podía recurrir al uso de la Subcuenta TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --218/351-- Excedentes ANI como mecanismo de compensación, al incremento real de tarifas de peaje como mecanismo de compensación, o al establecimiento de mecanismos adicionales de Compensación por Riesgo, siempre y cuando los mismos no implicaran el desembolso de recursos públicos, y que en la cláusula décima octava del otrosí Nº 2 se estableció que con la liquidación del contrato se darán por compensados todos los riesgos que se hayan materializado durante la ejecución del contrato, con lo cual se entienden atendidas las cuentas por pagar a favor del Concesionario asociadas a dichos riesgos, y que, por lo tanto, no habrá reconocimiento por fuera de la fórmula de liquidación del contrato para compensaciones de riesgos, de modo que ante la terminación anticipada del contrato, el Concesionario tiene derecho al reconocimiento y pago de todos los costos y gastos que real y efectivamente haya ejecutado, los cuales deben estar certificados por la interventoría, descontando lo que haya recibido durante la ejecución del contrato, de modo que no se evidencia argumento legal ni contractual que pueda sustentar el reconocimiento y pago complementario a la compensación, razón por la cual ni la ANI ni el juez del proceso, tienen argumento válido para acceder a estas pretensiones.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Teniendo claridad sobre la posición de las partes, procederá el Tribunal a analizar los medios de prueba obrantes en el plenario, con particular atención de los documentos contractuales invocados por ambas partes como sustento de sus solicitudes. En primer lugar, se debe precisar que, conforme a la Sección 3.5 (a) (ii) de la Parte Especial del contrato de concesión objeto de estudio, la segunda calzada del tramo entre Mediacanoa y Loboguerrero estaba programada para ser entregada al Concesionario con posterioridad a la fecha de inicio, y dentro del sub lite está acreditado que la entrega de dicha infraestructura vial no pudo efectuarse debido a TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --219/351-- que el día 6 de diciembre de 2016 el Tribunal de Arbitraje conformado para resolver las diferencias entre la ANI y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca declaró la nulidad del adicional Nº 13 al contrato de concesión Nº 005 de 1999, por medio del cual se acordó entre la ANI y la mencionada Unión Temporal la construcción de la segunda calzada que conduce de Mediacanoa a Loboguerrero, circunstancia que, en conjunto con la amenaza de un paro camionero, llevaron a que no se incrementaran las tarifas de peaje en la estación Loboguerrero, conforme a lo previsto en el contrato sub iudice.

También se encuentra establecido en el plenario que las anteriores circunstancias llevaron a la activación del riesgo por menor recaudo conforme a las Secciones 3.5 (f) y 13.3 (e) de la Parte General del contrato y, en consecuencia, a la implementación de los mecanismos previstos contractualmente para su compensación en la Sección 3.2 de la Parte General del contrato, para lo cual las partes celebraron el otrosí Nº 1 al contrato de concesión No. 003 de 2016, en el cual se da cuenta de todos los anteriores aspectos, como se aprecia en sus considerandos 12, 13, 15, 18, 19 y 22, que expresan lo siguiente: “12.

Que el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy ANI, celebró en el año 2006 el Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 con la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Causa y Causa – UTDVVCC, para construcción de la segunda calzada del tramo Mediacanoa – Loboguerreo, el cual fue demandado por la ANI ante el juez del contrato con la finalidad de que se revisara el modelo financiero que soportó dicho adicional.

“13. Que el 6 de diciembre de 2016 se pronunció el Tribunal de Arbitramento antes mencionado, declarando la nulidad del Adicional No. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --220/351-- 13 que contemplaba la ejecución de la segunda calzada entre Mediacanoa y Loboguerrero, por lo cual no fue posible terminarlas, imposibilitando la incorporación de dicha infraestructura al Contrato No. 003 de 2016, la cuales (sic) se estipulaba debían ser entregadas a el Concesionario ía Pacífica S.A.S. (…) “15.

Que la entrega al Concesionario de la infraestructura correspondiente a la segunda calzada entre Mediacanoa – Loboguerrero terminada y en condiciones de disponibilidad, es una condición indispensable para que el Concesionario lleve a cabo la UF 4 en lo referente al Tramo comprendido entre el PR 63+700 al PR 81+000. (…) “18. Que debido a la no terminación y entrega del tramo que conduce de Mediacanoa a Loboguerrero, las cuales se encontraban a cargo de la Unión Temporal Desarrollo Vial Del Valle del Cauca y Cauca en virtud de la nulidad del Adicional No. 13 del Contrato de Concesión No. 005-99, y la amenaza de un paro camionero no se incrementaron según lo previsto en el Contrato de Concesión No. 003 de 2016, las tarifas de peaje en la estación de Loboguerrero.

“19. Que la situación descrita en el considerando anterior, implica la activación del riesgo contemplado en el literal (f) de la Sección 3.5 Parte General del Contrato de Concesión TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --221/351-- (…) “22.

Para la compensación del riesgo materializado, por no aumento de tarifas, las partes consideran procedente establecer como mecanismo adicional de compensación del riesgo de menor recaudo de que trata la cláusula 3.2 (c) (iii), lo que se determine en su respectiva oportunidad”. Es oportuno indicar que el riesgo por menor recaudo fue asignado contractualmente a la Convocada, tal y como consta en la Sección 13.3 (e) de la Parte General del contrato, cuyo texto es el siguiente: "13.3 Riesgos de la ANI “Salvo que la Parte Especial prevea otra cosa, los siguientes son los riesgos asignados a la ANI, además de los que le sean asignados en otras partes del Contrato (incluyendo Apéndices y Anexos): (…) “(e) Los efectos desfavorables de modificaciones a las tarifas previstas en la Resolución de Peaje, la implementación de tarifas diferenciales en las Estaciones de Peaje existentes y/o nuevas Estaciones de Peaje, en las vías que hacen parte del Proyecto o, en general, cualquier cambio en la estructura tarifaría prevista en la Resolución de Peaje.

Para efectos de compensar el Valor de la Materialización de este Riesgo, se hará uso de los Mecanismos para la Compensación por Riesgos, contemplados en la Sección 3.2 de esta Parte General. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --222/351-- La estipulación citada hace referencia expresa a los efectos desfavorables por “la implementación de tarifas diferenciales en las Estaciones de Peaje existentes y/o nuevas Estaciones de peaje”, y remite también expresamente a los mecanismos de compensación previstos en la Sección 3.2, a “efectos de compensar el Valor de la Materialización de este Riesgo”.

A su turno, la Sección 3.2 de la Parte General del contrato, modificada en sus literales b y c por la cláusula octava del otrosí Nº 1, estipula que: “3.2 Compensación por Riesgo “(a) El derecho económico a la Compensación por Riesgo del Concesionario se iniciará a partir de la suscripción del Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo, originada por la materialización de Riesgos por Sobrecosto y/o Menor Recaudo durante la vigencia del Contrato.

La suscripción del Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo cuando sea aplicable, de conformidad con este Contrato, dará lugar a la causación de la Compensación por Riesgo, sin que ello implique per se el reconocimiento económico mediante el traslado de los recursos de las Subcuentas ANI destinadas para este fin a la Cuenta Proyecto.

Será por cuenta y riesgo del Concesionario la obtención o no de dicho Valor del Riesgo Materializado en las condiciones pactadas en el Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo. (…) “(c) mecanismos para la Compensación por Riesgos por Menor Recaudo. Los mecanismos para el reconocimiento de la Compensación por Riesgo TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --223/351-- de Menor Recaudo a favor del Concesionario, cuando sean aplicables, serán los siguientes: “(i) Subcuentas Excedentes ANI.

Durante toda la ejecución del Proyecto se deberá revisar la disponibilidad de este mecanismo y la suficiencia para cubrir los riesgos materializados. “(ii) VPIPrrtm. Corresponde al mecanismo para compensar riesgos por menor recaudo mediante el incremento real de tarifas. “(iii) Las partes podrán establecer mecanismos adicionales de Compensación por Riesgo, siempre y cuando los mismos no impliquen el desembolso de recursos públicos.

“(d) La Compensación por Riesgos materializados de Sobrecosto se calculará conforme a la metodología definida en la Sección 3.5 (g) de esta Parte General y la Compensación por Riesgos materializados de Menor Recaudo se calculará conforme a la metodología definida en la Sección 3.5 (h) de esta Parte General”. La estipulación que completa el panorama contractual en relación con el riesgo por menor recaudo y su compensación, es el literal h de la Sección 3.5 de la Parte General del contrato sub iudice, al que se hace referencia en la parte final de la última cita, y en la que se contempla la fórmula que debe ser empleada por la interventoría y el Concesionario para calcular la compensación de dicho riesgo.

De las estipulaciones reproducidas, el Tribunal encuentra que el riesgo por menor recaudo estaba en cabeza de la Convocada, que dicho riesgo se materializó, habida TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --224/351-- cuenta de la imposibilidad de entregar el corredor vial entre Mediacanoa y Loboguerrero y la amenaza de un paro camionero, que llevaron a que no se incrementaran las tarifas de peaje en la forma prevista contractualmente, y que, a efectos de la compensación del riesgo por menor recaudo, las partes modificaron los literales b y c la Sección 3.2 de la Parte General del contrato, a través de la cláusula octava del otrosí Nº 1, disponiendo que se podrían emplear subcuentas excedentes ANI;

VPIPrrtm –incremento real de tarifas–, y los demás mecanismos que acuerden las partes, siempre y cuando ellos no impliquen el desembolso de recursos públicos. Siguiendo los acuerdos alcanzados en el otrosí No 1 para la compensación de la materialización del riesgo por menor recaudo, y lo dispuesto en la Sección 3.2 (a) de la Parte General del contrato sub iudice, las partes procedieron a la elaboración de diversas actas de cálculo de compensación de dicho riesgo, bajo el entendido de que se continuaría con la consecución del objeto del contrato, esto es, asumiendo que la ejecución del proyecto vial concesionado seguiría153, incluida la construcción de la segunda calzada del tramo entre Mediacanoa y Loboguerrero que fuera incorporada a este proyecto de concesión (considerandos 23, 29, 30 y 36 y las cláusula 1ª y 2ª del otrosí Nº 1). 153 La intención de las partes de compensar el riesgo por menor recaudo, siempre y cuando continuara la ejecución del contrato, se refleja de todos los considerandos y cláusulas del Otrosí n.º 1 a las que ya se ha hecho referencia in extenso y particularmente en su cláusula décima sexta, que expresa: “cláusula décima sexta.

Riesgos. El presente acuerdo no cambia ni modifica la asignación de riesgos contractualmente establecida dentro del Contrato de Concesión. Así mismo, con los acuerdos del presente otrosí, y una vez se realice la sustitución de que trata el presente Otrosí, se entenderá como compensado el riesgo materializado por menor recaudo hasta la fecha en la cual se haya calculado el valor del contingente según el tráfico real, reflejado en un acta de compensación e incluido en el análisis financiero de esta sustitución. Una vez se haga efectiva la instalación de los peajes y el aumento de tarifas se deberá hacer el balance del resto de riesgo por menor recaudo que efectivamente debía compensarse según el tráfico real.

En caso de resultar que lo incluido en la sustitución es mayor al riesgo materializado, el concesionario deberá girar la diferencia a la subcuenta de excedentes en el siguiente mes, y de resultar insuficiente la compensación realizada con esta sustitución, se deberá compensar este valor haciendo uso de los mecanismos establecidos contractualmente, con lo cual se entenderá compensado el riesgo hasta el incremento efectivo de tarifas”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --225/351-- Es así como, dentro del plenario obran las siguientes actas de cálculo de compensación por riesgo: Acta Nº 1 correspondiente a enero de 2017154, Acta Nº 2 correspondiente a febrero de 2017155, Acta Nº 3 correspondiente a marzo de 2017156, Acta Nº 4 correspondiente a abril de 2017157, Acta Nº 5 correspondiente a mayo de 2017158, Acta Nº 6 correspondiente a junio de 2017159, Acta Nº 7 correspondiente a julio de 2017160, Acta Nº 8 correspondiente a agosto de 2017161, Acta Nº 9 correspondiente a septiembre de 2017162, Acta Nº 10 de 2017163, Acta Nº 11 de 2017164, Acta Nº 12 de 2017165, Acta Nº 13 de 2018166, Acta Nº 14 de 2018167, Acta 154 Carpeta “02.

PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “9.Acta de compensación por riesgo 1.pdf”. Acta n.º 1. 155 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “10.Acta de compensación por riesgo 2.pdf”. Acta n.º 2. 156 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “11.Acta de compensación por riesgo 3.pdf”.

Acta n.º 3. 157 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “12.Acta de compensación por riesgo 4.pdf”. Acta n.º 4. 158 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “13.Acta de compensación por riesgo 5.pdf”. Acta n.º 5. 159 Carpeta “02.

PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “14.Acta de compensación por riesgo 6.pdf”. Acta n.º 6. 160 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “15.Acta de compensación por riesgo 7.pdf”. Acta n.º 7. 161 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “16.Acta de compensación por riesgo 8.pdf”.

Acta n.º 8. 162 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “17.Acta de compensación por riesgo 9.pdf”. Acta n.º 9. 163 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “18.Acta de compensación por riesgo 10.pdf”. Acta n.º 10. 164 Carpeta “02.

PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “19.Acta de compensación por riesgo 11.pdf”. Acta n.º 11. 165 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “20.Acta de compensación por riesgo 12.pdf”. Acta n.º 12. 166 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “21.Acta de compensación por riesgo 13.pdf”.

Acta n.º 13. 167 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “22.Acta de compensación por riesgo 14.pdf”. Acta n.º

14. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --226/351-- Nº 15 de 2018168, Acta Nº 16 de 2018169, Acta Nº 17 de 2018170, Acta Nº 18 de 2018171, Acta Nº 19 de 2018172, Acta Nº 20 de 2018173, Acta Nº 21 de 2018174.

Del contenido de las actas se observa que, haciendo uso de la fórmula prevista en el literal h de la Sección 3.5 de la Parte General del contrato, la interventoría y el Concesionario procedieron a calcular el valor del riesgo materializado por menor recaudo, para cada mes, y que el mecanismo empleado para la compensación del riesgo fue el uso de la Subcuenta Excedentes ANI, conforme a la Sección 3.2 (c) (i) de la Parte General del contrato.

Ahora bien, se advierte que solo las actas 1 a 9, correspondientes a los meses de enero a septiembre, respectivamente, cuentan con los antecedentes y la información detallada de cómo la interventoría y el Concesionario establecieron las variantes de la fórmula para el cálculo del valor del riesgo materializado por menor recaudo, así como la aplicación de la fórmula y la forma en que el valor calculado a partir de ella se compensaba con los recursos existentes en la Subcuenta Excedentes ANI, dejando constancia de los saldos que quedaban pendientes de pago, debido a la falta de disponibilidad de recursos de dicha Subcuenta.

No ocurre lo mismo para las actas 10 a 21, que tan solo consisten en un folio cada una y que solo dan cuenta del valor 168 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “23.Acta de compensación por riesgo 15.pdf”. Acta n.º 15. 169 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “24.Acta de compensación por riesgo 16.pdf”.Acta n.º 16. 170 Carpeta “02.

PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “25.Acta de compensación por riesgo 17.pdf”.Acta n.º 17. 171 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “26.Acta de compensación por riesgo 18.pdf”. Acta n.º 18. 172 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “27.Acta de compensación por riesgo 19.pdf”.

Acta n.º 19. 173 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “28.Acta de compensación por riesgo 20.pdf”. Acta n.º 20. 174 Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “29.Acta de compensación por riesgo 21.pdf”. Acta n.º

21. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --227/351-- recaudado por peajes, el valor del recaudo aplicando la estructura tarifaria contractual y el “valor del riesgo materializado por menor recaudo”, pero no se observa la aplicación de la fórmula prevista en el literal h de la Sección 3.5 de la Parte General del contrato, ni constan los antecedentes y anexos técnicos para determinar las variables de dicha fórmula, así como los valores que por concepto del “valor del riesgo materializado por menor recaudo” pudieran haberse cubierto con los recursos de la Subcuenta Excedentes ANI175.

Entonces, es claro para este Tribunal que, a pesar de los acuerdos alcanzados por las partes en el otrosí Nº 1 y las actas de cálculo del valor del riesgo materializado, la situación contractual cambió con la celebración del otrosí Nº 2 y el acta de ocurrencia de una causal de terminación anticipada e inicio de etapa de reversión el día 28 de septiembre de 2018176, pues con ello se buscó finiquitar por mutuo acuerdo la relación contractual e iniciar la etapa de reversión177, así como disponer lo relativo al cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes pendientes de ejecución y la 175 Se observa también que muchas de las actas no se encuentran suscritas por la interventoría, sino únicamente por el Concesionario, con lo que están acreditados los requisitos exigidos por las secciones 3.2 (a) y 3.5 (h) de la Parte General del contrato, según las cuales la interventoría y el Concesionario deben calcular conjuntamente el valor del riesgo materializado, conforme a la fórmula aritmética allí contemplada.

El número de actas no firmadas por la interventoría y las actas que apenas fueron proyectadas, con o sin memorias de cálculo, constan en el documento Excel aportado por la Convocante en su Reforma a la Demanda y el cual se denomina Actas de riesgo materializado, Carpeta “02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / Pruebas” archivo “35.

Actas de riesgo materializado.xlsx”. 176 Carpeta “02. PRUEBAS / 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020” archivo “52_5.Acta de ocurrencia de causal de terminación.pdf”. Acta de ocurrencia de una causal de terminación anticipada e inicio de etapa de reversión. 177 Las declaraciones primera y segunda del Acta de ocurrencia de una causal de terminación anticipada expresan: “PRIMERO. Con la suscripción de la presente Acta, las Partes aceptan la ocurrencia de la causal de Terminación Anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2016, por mutuo acuerdo, tal como lo prevé el ordinal (iv) literal (b) de la Sección 17.2”;

“SEGUNDO. A partir de la suscripción de la presente Acta, se da inicio a la Etapa de Reversión prevista en el Contrato de Concesión No. 003 de 2016, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 9.7 de la Parte General, dando lugar a que el Concesionario y el interventor, den inicio a la verificación final del Proyecto con el fin de proceder a la Reversión y a la Terminación Anticipada del Contrato”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --228/351-- modificación de la fórmula de liquidación del contrato178, y de ello dan cuenta los considerandos 30 y 32 a 36 del Acta de Ocurrencia de una Causal de terminación Anticipada, los cuales expresan lo siguiente: “30.

Que con base en lo establecido en el Otrosí No. 1 del Contrato de Concesión No. 003 de 2016, mediante radicado 2017-409-134625-2 del 18 de diciembre de 2017, el Concesionario analizó y revisó las actividades requeridas para la terminación se la segunda calzada entre el PR63+700 y el PR81+000, verificando las condiciones actuales del terreno y las nuevas actividades que se ejecutarían, así como adelantó la revisión y actualización de los diseños conforme a la normatividad vigente; estas actividades permitieron determinar, que a criterio del concesionario, el alcance y el costo de las intervenciones que deberían ser ejecutadas, por valor de $632.870.911.254 monto que supera notablemente los $247.297’172.910 certificados por la Vicepresidencia de Estructuración como valor del CAPEZ propuesto para la Unidad Funcional 1.

(…) “32. Que, en resumen, los hechos citados en las consideraciones anteriores desembocaron en que cada una de las Unidades Funcionales del Proyecto presentara unas circunstancias particulares que, en su 178 La declaración tercera del Acta de ocurrencia de una causal de terminación anticipada expresa: “TERCERO. Considerando que el Proyecto finalizará con base en la ocurrencia de una causal de Terminación Anticipada, en el marco de la verificación de que trata la declaración anterior, las Partes celebrarán Otrosí simultáneamente con la presente Acta, en el cual se acordarán aspectos tales como, la modificación de la fórmula de liquidación del contrato, fondeos de cuentas necesarias para la terminación y reversión, indicadores de servicio, cumplimiento de obligaciones sociales, prediales y ambientales, así como las modificaciones o aclaraciones contractuales necesarias para la Etapa de Reversión, la Terminación Anticipada y la Liquidación del Contrato, entre otros”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --229/351-- conjunto, impiden la continuación de la ejecución del Contrato de Concesión, así: “a) En la UF1, no se producirá la construcción de la doble calzada sino únicamente el mejoramiento de la calzada existente, dado que en el Otrosí No. 1 de desafectó el CAPEX disponible para ello.

“b) En la UF2, se suspendieron las obras que hacen parte de la licencia ambiental de esta Unidad Funcional, con ocasión de la medida cautelar ordenada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras. “c) En la UF3, no se podría iniciar la ejecución de las actividades y obras pactadas dado que no se logó viabilizar la entrega de los respectivos tramos a cargo del Instituto Nacional de Vías, los cuales eran fundamentales para la instalación del peaje Cisneros.

“d) En la UF4, se presenta la circunstancia particular relacionada con la no terminación de la segunda calzada de Mediacanoa-Loboguerrero, lo cual incluye los pendientes ambientales, sociales, prediales y la cesión de las licencias ambientales que se encuentran a cargo de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca. “e) En la UF5, se presenta la problemática de la Laguna del Sonso, dado que no se podrían iniciar obras en el sector aledaño a la laguna que abarca un tramo importante de esta UF 5 por el fallo judicial de reubicación de las familias, responsabilidad a cargo de la Alcaldía de Buga y el INVIAS.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --230/351-- “33. Que los hechos descritos en los considerandos anteriores implican que existe una imposibilidad de continuar con la ejecución del Contrato de Concesión, pues lo cierto es que no existe certeza de cuál será el alcance de las intervenciones, de cuándo se aplicarían las tarifas contractuales de peaje, de cuándo se realizarán las intervenciones necesarias y de cómo se produciría el retorno de la inversión. Lo anterior, pues los artículos 7º y 19 de la Ley 1508 de 2012 señalan que, al ser una iniciativa privada no recibe recursos públicos que pudieran ser utilizados para solventar las circunstancias que imposibilitan la ejecución del Contrato de Concesión. “34.

Que teniendo en cuenta que a la fecha existen obligaciones a cargo del Concesionario que tienen que cumplir en esta fase del Contrato, y que se requiere el ajuste de las estipulaciones contractuales relativas al estado actual del Proyecto, las partes acordarán las modificaciones necesarias en un Otrosí, que se suscribirá simultáneamente con la presente Acta, sobre aspectos tales como: modificación de la fórmula de liquidación del contrato, fondeos de cuentas necesarias para la terminación y revisión, indicadores de servicio, cumplimiento de obligaciones sociales, prediales y ambientales, entre otros.

“35. Que, en aplicación de las anteriores estipulaciones y lo pactado en la Sección 1.161 de la Parte General que exige que ‘las Partes acepten la ocurrencia de la’ causal de terminación, y bajo las premisas de garantizar la prestación del servicio público de transporte a través de la provisión de infraestructura en condiciones de equilibrio contractual y de posibilidad de proveer la misma, así como de proteger los recursos públicos, las TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --231/351-- Partes coinciden en que existe una imposibilidad de ejecución del Contrato de Concesión, por lo que debe declararse la ocurrencia de la causal de terminación anticipada ‘mutuo acuerdo’ y debe procederse al inicio de la Etapa de Reversión”.

Como se aprecia, el contexto que rodeó la celebración del otrosí Nº 1, en el que se había decidido por las partes llevar a cabo las actividades prioritarias para la terminación de la segunda calzada del tramo entre Mediacanoa y Loboguerrero y dar por activado el riesgo por menor recaudo, es un plano diametralmente opuesto al escenario descrito en los considerandos del Acta de ocurrencia de una causal de terminación anticipada reproducidos, en la medida en que allí se reconoció la imposibilidad de continuar con la ejecución del proyecto y, por ende, concluir anticipadamente el contrato de concesión de común acuerdo.

Efectivamente, en vista de esta nueva realidad contractual, el otrosí Nº 2 instrumentó lo relacionado con las obligaciones en cabeza del Concesionario que aún estaban pendientes de ejecución en esta fase del contrato –preconstrucción–, y las demás estipulaciones necesarias para llevar a buen término la etapa de reversión, tales como los fondeos de cuentas necesarias para la terminación y revisión y el cumplimiento de obligaciones sociales, prediales y ambientales; e igualmente se encargó de modificar la fórmula de liquidación del contrato.

En materia de riesgos, fue la cláusula décima octava del otrosí Nº 2 la estipulación que se ocupó del asunto, disponiendo lo que se lee enseguida: “CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA. RIESGOS. Teniendo en cuenta los antecedentes enunciados y el objeto de la presente modificación, se mantiene el mismo régimen de asignación de los riesgos establecidos en TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --232/351-- el Contrato de Concesión No. 003 de 2016.

Las Partes reconocen y aceptan que la modificación prevista en el clausulado del presente Otrosí no altera la distribución de riesgos pactada contractualmente entre las Partes y por lo tanto, no habrá ningún tipo de compensación. “Por otra parte, con la liquidación del contrato se darán por compensados todos los riesgos que se hayan materializado durante la ejecución del contrato, con lo cual se entienden atendidas las cuentas por pagar a favor del concesionario a dichos riesgos.

Por lo tanto, no habrá reconocimiento por fuera de la fórmula de liquidación del contrato para compensaciones de riesgos”. Si bien para la Convocante en la cláusula décima octava del otrosí Nº 2 no se pactó que Vía Pacífico hubiera renunciado a compensación de riesgo alguna, ni mucho menos a una suma dineraria ya causada, como lo eran los valores correspondientes a la compensación del Riesgo por Menor Recaudo que hasta ese momento, y según lo pactado en el otrosí No 1, se habían causado, pues en ninguna parte del texto de la cláusula se afirma directa o indirectamente que el Concesionario renunciaría o se abstendría de hacer el cobro de los valores causados a título de riesgo materializado, sino simplemente que en la aplicación de la fórmula de liquidación se aplicarían esos valores, no cumpliéndose, entonces, con la premisa establecida en el artículo 15 del Código Civil que implica que la renuncia a los derechos debe ser expresa e inequívoca, el Tribunal observa, en primer lugar, que dicha cláusula se ocupó de los riesgos del contrato, manifestando que “se mantiene el régimen de asignación de los riesgos establecidos en el Contrato”, de manera que las partes allí convinieron continuar con la distribución de los riesgos contractuales prevista ab initio, por lo que “no habrá ningún tipo de compensación” por concepto de la modificación del régimen de asignación de riesgos, pero que a continuación se expresó respecto de “los riesgos TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --233/351-- que se hayan materializado durante la ejecución del contrato”, que con la “liquidación del contrato se darán por compensados”, entendiéndose “atendidas las cuentas por pagas a favor del concesionario asociadas a dichos riesgos”.

Así las cosas, si bien en el segundo inciso de la estipulación en comento no se emplea la expresión “renuncia”, para este Tribunal es claro que su texto sí se refiere expresamente a que “con la liquidación del contrato se darán por compensados todos los riesgos que se hayan materializado durante la ejecución del contrato”, y que en aplicación de las reglas interpretación de los contratos previstos en el Código Civil y, principalmente, a la regla hermenéutica prevista en su artículo 1618, conforme a la cual “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, se debe acudir, además del texto literal de la estipulación en controversia, a las actas del comité de liquidación y seguimiento del contrato, que son medios de prueba útiles, conducentes y pertinentes al dar cuenta de los temas tratados en las reuniones llevadas a cabo con posterioridad a la firma del otrosí Nº 2 entre el Concesionario, la interventoría y la entidad contratante, a efectos de instrumentar la liquidación del contrato por mutuo acuerdo, de modo que permiten conocer el entendimiento que las partes dieron a dicha estipulación durante el periodo de liquidación del contrato, el cual se evidencia es contrario al entendimiento de la Convocante de que la manifestación de que “no habrá reconocimientos por fuera de la fórmula de liquidación del contrato para compensaciones de riesgos” no se opone a sus pretensiones, pues precisamente ella busca su reconocimiento a partir la fórmula de liquidación del contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --234/351-- Así, en el acta de comité del 24 de abril de 2019179, se observa en el punto tercero del desarrollo del orden del día, lo siguiente: “Actas de riesgo materializado: se comenta que no hay lugar a esta compensación ya que dentro del otrosí No. 2 se dejó claro que no hay lugar a reconocimiento de pago por riesgo.

“El líder de seguimiento ANI solicita a la interventoría entrar a revisar lo referente a la compensación por riesgo materializado, y aclara que de acuerdo a lo acordado en la suscripción del otrosí No. 2 no hay lugar al reconocimiento de este”. Igualmente, en el acta de comité del 12 de junio de 2019180, se observa en el punto segundo del desarrollo del orden del día, lo siguiente: “El Doctor Jorge Libardo Duarte (Concesionario) comentó que se decidió que las actas de riesgo materializado no entran en la liquidación del contrato”.

Se anota que no obra en ninguna de las actas citadas observaciones ni reservas respecto a los apartes reproducidos, siendo claro, entonces, que los pasajes transcritos dan cuenta de que, durante las reuniones de seguimiento y liquidación realizadas con posterioridad a la celebración del otrosí Nº 2, las partes entendieron 179 Carpeta “02.

PRUEBAS / 04. 03 15 21 ANI Anexos Contestación reforma demanda a2 / Anexo no. 2 - Pruebas” archivo “Prueba no. 80. Acta de comité del 24 abril 2019.pdf”. Acta de comité del 24 de abril de 2019. 180 Carpeta “02. PRUEBAS / 04. 03 15 21 ANI Anexos Contestación reforma demanda a2 / Anexo no. 2 - Pruebas” archivo “Prueba no. 81. Acta de comité del 12 junio 2019.pdf”.

Acta de comité del 12 de junio de 2019. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --235/351-- que en virtud de este acuerdo modificatorio no habría lugar a la compensación del riesgo materializado dentro de la liquidación del contrato.

Adicionalmente, para la correcta interpretación de la cláusula décima octava del otrosí Nº 2, hay que también tomar en cuenta el contexto en el cual este acuerdo modificatorio tuvo lugar, pues, como ya se expuso, hubo una serie de imposibilidades fácticas, financieras y jurídicas respecto de las unidades funcionales del proyecto que llevaron a la terminación anticipada del contrato, com son la consecución del objeto contractual requería de mayores recursos que ya no podían provenir de las fuentes de retribución previstas en el contrato (considerando número 15 Otrosí Nº 2181), esto es, el recaudo de peajes y los ingresos por explotación comercial (Sección 3.1 de la Parte General del contrato182), así como que la ausencia de los recursos provenientes del recaudo de peajes es vital para la financiación del proyecto, debido a que el contrato de concesión sub examine empleó el esquema APP de iniciativa privada “sobre la base de la inexistencia de aportes de recursos públicos” (considerando 15 Otrosí Nº 2).

Debe tenerse en cuenta que, para el caso específico de la compensación del riesgo materializado por menor recaudo, las partes acordaron los mecanismos previstos en la Sección 3.2 (c) de la Parte General del contrato, modificada por el artículo 8 del otrosí No. 1, y que expresa que “Los mecanismos para el reconocimiento de la 181 “15 Que según lo dispuesto en la Sección 3.8 (b) de la Parte General del Contrato, el Concesionario deberá financiar la ejecución del Proyecto con Recursos de Patrimonio y Recursos de Deuda, y según la Sección 3.1 (b) de la misma Parte, son fuentes para la retribución del Concesionario: el Recaudo de Peajes y los Ingresos por Explotación Comercial.

Por esta razón, y de acuerdo con los supuestos utilizados por las partes en la estructuración sobre la base de inexistencia de aportes de recursos públicos para la ejecución del Proyecto, el Recaudo de Peajes es de importancia vital tanto para la ejecución del Contrato, como para la generación de recursos destinados al pago de la Retribución al Concesionario”. 182 “3.1 Retribución (…) (b) Fuentes para la Retribución. Las fuentes de Retribución del Concesionario –o de la Compensación Especial, cuando sea aplicable– serán las siguientes: (i) Recaudo de Peajes;

(ii) Los Ingresos por Explotación Comercial”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --236/351-- Compensación por Riesgo de Menor Recaudo a favor del Concesionario, cuando sean aplicables, serán los siguientes: (i) Subcuentas Excedentes ANI.

Durante toda la ejecución del Proyecto se deberá revisar la disponibilidad de este mecanismo y la suficiencia para cubrir los riesgos materializados. (ii) VPIPrrtm. Corresponde al mecanismo para compensar riesgos por menor recaudo mediante el incremento real de tarifas. (iii) Las partes podrán establecer mecanismos adicionales de Compensación por Riesgo, siempre y cuando los mismos no impliquen el desembolso de recursos públicos”.

Es evidente para el Tribunal, a partir de lo anterior, que las partes no podían elegir cualquier forma ni fuente de recursos para compensar la materialización del riesgo por menor recaudo, sino que estaban vinculadas para este efecto a los tres mecanismos transcritos, pudiendo tener algún margen de libertad en el tercero de ellos, siempre y cuando este no implique “el desembolso de recursos públicos”.

Es preciso anotar que la Sección 3.2 (c) de la Parte General del contrato no volvió a ser objeto de modificación en el otrosí Nº 2, por lo que su contenido sigue siendo vinculante, y que para el caso de las concesiones bajo el esquema APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos, como es el caso del acuerdo de voluntades sub iudice, el artículo 21 de la Ley 1508 de 2012 dispone que “Los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa privada en los que no se hubiere pactado en el contrato el desembolso de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos, no podrán ser objeto de modificaciones que impliquen el desembolso de este tipo de recursos y podrán prorrogarse hasta por el 20% del plazo inicial” y que “Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en plazo podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal competente de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --237/351-- Así las cosas, no podían las partes ni contractual ni legalmente incorporar al contrato una forma de compensación por la materialización del riesgo por menor recaudo que implicara el desembolso de recursos públicos, por lo que no puede entenderse que dentro de la fórmula de liquidación del contrato haya lugar a la compensación de dicho riesgo, pues ello comportaría el uso de los recursos públicos, los cuales están expresamente excluidos para tal efecto183.

En consecuencia, por fuera de los mecanismos del uso de la Subcuenta Excedentes ANI, empleado por las partes mediante las actas de cálculo ya abordadas anteriormente, y bajo el entendido de que la ejecución del proyecto continuaría, o del aumento real de tarifas de peaje –VPIPrrtm–, lo cual fue descartado debido a las circunstancias jurídicas, financieras y fácticas ya también expuestas, las partes solo podían haber adoptado un mecanismo alternativo que no llevara al desembolso de recursos públicos.

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal accederá a la pretensión cuadragésima tercera de la reforma de la demanda, declarando que, en efecto, en la ejecución del Contrato de Concesión 003 de 2016 se materializó el Riesgo por Menor Recaudo derivado del no incremento en las tarifas del peaje de Loboguerrero y la no instalación de una caseta de peaje nueva, cuyos efectos fueron asumidos por la 183 Debe entenderse que ello no solo comprende a la variable OANIm+l, sino a todos los demás componentes de la fórmula de liquidación. Esta aclaración se realiza, ya que la Convocante también expresó en sus argumentaciones que: “el Concesionario también se vio afectada en el ingreso esperado respecto de la Unidad Funcional cero (o) del Contrato, puesto que esta ejecutó ciertas inversiones a la espera del reconocimiento del 100% del recaudo de peajes y no sobre la base del 50% de los peajes, lo cual también afectaría entonces la variable Rh, si es que no se compensa a través de la variable OANI, ya que no debe perderse de vista que la variable Rh, ‘Corresponde al valor de la Retribución de la Unidad Funcional Cero UF0 (Incluyendo la Compensación Especial, cuando sea aplicable)’”.

Carpeta “01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 2” archivo “05. 10 20 21 VIA PACIFICO Alegatos conclusion f110”, p.

76. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --238/351-- ANI, pero bajo el entendido de que los efectos derivados de la materialización de dicho riesgo fueron sujetos a los mecanismos de compensación previstos contractualmente en la cláusula octava del otrosí Nº 1, que modificó los literales b) y c) de la Sección 3.2 de la Parte General del contrato, los cuales excluyen expresamente el desembolso de recursos públicos como mecanismo de compensación; y negará las pretensiones cuadragésima cuarta a cuadragésima séptima, por cuanto el hecho de la materialización del riesgo por menor recaudo no implica que la Convocada esté obligada al reconocimiento y pago de los valores que no fueron recaudados en las estaciones de peaje en virtud del no incremento en las tarifas del peaje de Loboguerrero y la no instalación de una caseta de peaje nueva, dada la terminación de mutuo acuerdo del contrato, en los términos ya explicados, prosperando, en consecuencia y por las mismas razones, la excepción denominada inexistencia de la obligación, con lo cual el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre las demás excepciones de mala fe de la Convocante y cosa juzgada por transacción.

13. SOBRE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA DETERMINACION DE LOS ELEMENTOS “ARh” Y “OANIm+I” DE LA FORMULA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO DE CONCESION 003 DE 2016 En este grupo, la Convocante formuló las siguientes pretensiones: “Cuadragésimo octavo. Que, como consecuencia de los valores a los que se refieren las pretensiones contenidas en los ordinales Décimo, Decimoquinto, Vigésimo, Vigésimo quinto, Trigésimo, Trigésimo quinto y Cuadragésimo anteriores, se declare que el valor del elemento ARh de la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --239/351-- fórmula de liquidación corresponde a la suma COP 201.424.581.671, o la suma mayor o menor que se pruebe.

“Cuadragésimo noveno. Que, como consecuencia de los valores a los que se refieren las pretensiones contenidas en los ordinales Duodécimo, Decimoséptimo, Vigésimo segundo, Vigésimo séptimo, Trigésimo segundo, Trigésimo séptimo y Cuadragésimo segundo anteriores, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 76.661.223.826, o la suma mayor o menor que se pruebe, correspondiente al elemento ARh de la fórmula de liquidación. “Quincuagésimo. Que, como consecuencia del valor al que se refiere la pretensión contenida en el ordinal Cuadragésimo séptimo anterior, se declare que el valor del elemento OANIm+l de la fórmula de liquidación corresponde a la suma COP 31.642.311.150, incluidos los intereses moratorios causados hasta esa fecha, o la suma mayor o menor que se pruebe.

Fundamenta su posición la parte Convocante partiendo de la base del reconocimiento por parte del Tribunal de todas las pretensiones que se incluyen en cada una de estas tres pretensiones y que le permitirían en un eventual caso de concederse definir los valores que esta depreca para (i) el valor total de la variable ARh dentro de la fórmula de liquidación del contrato de concesión por terminación anticipada;

(ii) el valor total que la ANI adeudaría o debería al Concesionario por la falta de reconocimiento en el pago de las sumas pedidas en cada una de las pretensiones de la pretensión cuadragésima novena de la reforma de la demanda; (iii) asegurar que el valor del elemento OANIm+l de la fórmula de liquidación TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --240/351-- corresponde a la suma $31.642.311.150.

Todo lo anterior, a efectos de reliquidar correctamente la fórmula de liquidación del Contrato de Concesión No. 003 de 2016 y proceder a las condenas respectivas en contra de la ANI. Frente a estas pretensiones, la Convocada manifiesta oponerse el bloque integral, bajo el entendido de que las declaraciones allí contenidas pretenden derivar otras pretensiones, que buscan la reliquidación de la fórmula de liquidación y las condenas contra la ANI, y que son pretensiones consecuenciales que únicamente pueden alcanzar prosperidad en la medida en que de antemano la logre una pretensión autónoma, por lo que solicita al Tribunal que no debe declarar ni condenar a la ANI a lo solicitado en dichas pretensiones, puesto que todas ellas proceden únicamente si proceden las demás pretensiones de las cuales son consecuencia, pues como ninguna de las pretensiones de la Convocante están llamadas a prosperar no es procedente tampoco que prosperen las pretensiones derivadas de ellas.

Al respecto, esta parte propuso Excepciones contra las pretensiones consecuenciales, Excepciones contra las pretensiones relacionadas con las obligaciones económicas pendientes de pago a cargo de la ANI, y Excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones (i) relacionadas con la determinación de los elementos “ARh” y “OANIm+l” de lá fórmula de liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016.

Al respecto, el Ministerio Público no manifestó posición expresamente frente a estas tres pretensiones. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --241/351-- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede este Tribunal a dar solución a la pretensión cuadragésima octava de la reforma de la demanda arbitral, cotejando lo resuelto en cada una de las pretensiones referidas en esta pretensión, así: - Frente a la pretensión décima de la reforma de la demanda, en la que se pidió a favor del Concesionario la suma de $3.534.357.365 o la suma mayor o menor que se pruebe para la garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo, este Tribunal procedió a hacer el reconocimiento de la suma aquí referida por este concepto. - En cuanto a la pretensión décima quinta de la reforma de la demanda, en donde se pide que se declare que el Concesionario invirtió la suma de $76.316.118.916, o la suma mayor o menor que se pruebe, en los fondeos de subcuentas Predios, Compensaciones Ambientales y Redes, este Tribunal concluyó al resolver la pretensión décima quinta de la reforma de la demanda que: “Igualmente probado ha quedado en el presente proceso arbitral que las erogaciones hechas por el Concesionario que suman el valor total de $ 76.316.118.916 y que se señala en la pretensión, corresponden a los rubros que se describen a continuación: i.) subcuenta de Predios se aportaron $34.788.311.773.71, ii.) subcuenta de Compensaciones Ambientales se aportaron $27.783.931.221.15, iii.) subcuenta de Interventoría y Supervisión en donde fondearon $7.553.641.023.46, iv.) subcuenta de Soporte Contractual donde se fondearon $ 565.757.035.40, v.) subcuenta de MASC se aportaron $504.331.986.24, vi.) subcuenta de Policía de Carreteras se aportaron $5.120.145.875.67.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --242/351-- “Así las cosas, de acuerdo con lo pedido en la pretensión décima quinta, no puede decirse que por fondeo de subcuentas de Predios y de Compensaciones Ambientales, así como por subcuentas de redes, la sumatoria total de estos tres aportes arroje un valor igual a $76.316.118.916.

Contrario sensu, el valor que resulta de la sumatoria de estos tres rubros es a todas luces menor y en cuantía de $62.572.242.994.9, derivado de la siguiente operación matemática: Subcuenta Predios $34.788.311.773.71 Subcuenta Compensaciones ambientales $27.783.931.221.15 Subcuenta de Redes $0 Total $62.572.242.994.9 Sin embargo, el Tribunal señaló en la solución a la pretensión décima séptima de la reforma de la demanda que por concepto de fondeos hay acuerdo entre las partes, que se evidencia tanto en el acta de liquidación y en las salvedades planteadas por la Convocante, en donde se expresa que el valor total del fondeo a subcuentas fue de $ 76.316.118.916. - Respecto de la pretensión vigésima de la reforma de la demanda, en donde se solicitó que se declare que la sociedad VÍA PACÍFICO S.A.S. invirtió la suma de $18.104.237.679 o la suma mayor o menor que se pruebe por la asunción de costos TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --243/351-- para la remuneración de la estructuración pública y privada del proyecto, este Tribunal procedió a negar dicha pretensión. - Referente a la pretensión vigésima quinta de la reforma de la demanda arbitral, en donde se solicitó que se declarara que el Concesionario invirtió la suma de $44.886.077.329 o la suma mayor o menor que se pruebe, en la elaboración de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto, este Tribunal también procedió a concederla en este valor. - Sobre la pretensión trigésima, en donde se pidió que se declare que la sociedad VÍA PACÍFICO S.A.S. invirtió la suma de $6.908.015.671 o la suma mayor o menor que se pruebe, en la Gestión Predial, Social y Ambiental, el Tribunal procedió a concederla en el valor aquí señalado. - En lo atinente a la pretensión trigésima quinta de la reforma de la demanda, en donde se deprecó que se declare que la sociedad VÍA PACÍFICO S.A.S. invirtió la suma de $35.870.384.075 o la suma mayor o menor que se pruebe por el rubro de Operación y Mantenimiento del proyecto, este Tribunal procedió a conceder dicha pretensión en el monto solicitado. - Finalmente, en cuanto a la pretensión cuadragésima de la reforma de la demanda, se pidió declarara que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de $463.435.373 o la suma mayor o menor que se pruebe, en el pago de impuestos y contribuciones, cifra que fue concedida por este Tribunal en el valor solicitado en la pretensión. Por lo anterior, este Tribunal declara como procedente esta pretensión, pero la circunscribe a un valor inferior, en la medida en que no fue concedida por parte del Tribunal la pretensión vigésima de la reforma de la demanda sobre los costos TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --244/351-- atinentes a la estructuración pública y privada del proyecto por valor de $18.104.237.679, al negar el reconocimiento de los $14.000.000.000 correspondientes a la inversión en estructuración privada del proyecto.

Así las cosas, la sumatoria total de los componentes de la variable ARh, conforme se pidió en la pretensión, asciende a la suma de $172.082.626.408 con base en la siguiente sumatoria de elementos: Garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo $ 3.534.357.365 Fondeos subcuentas $76.316.118.916 Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto $44.886.077.329 Gestión Predial, Social y Ambiental $6.908.015.671 Operación y Mantenimiento del proyecto $35.870.384.075 Impuestos y contribuciones $463.435.373 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --245/351-- Estructuración pública, sin estructuración privada $4.104.237.679 TOTAL ARh $172.082.626.408 Como consecuencia de lo anterior, despáchese como próspera la pretensión cuadragésima octava de la reforma de la demanda, limitado su valor a la sumatoria de $172.082.626.408 para los elementos de la variable ARh, y se niegan las Excepciones contra las pretensiones consecuenciales y las Excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones (i) relacionadas con la determinación de los elementos “ARh” y “OANIm+l” de la fórmula de liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016, propuestas en este sentido.

En cuanto a lo deprecado en la pretensión cuadragésima novena de la reforma de la demanda y las pretensiones de que depende esta, se procederá a constatar las cifras, tal y como lo realizó el Tribunal en la pretensión anterior: - Frente a la pretensión duodécima de la reforma de la demanda, en la que se solicitó el pago pendiente dentro de la liquidación por la suma de $55.044.589 o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de inversiones ejecutadas por el Concesionario en las garantías de cumplimiento, las garantías de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo, el valor aquí formulado en la pretensión fue reconocido por el Tribunal. - De cara a la pretensión vigésima segunda de la reforma de la demanda, se pidió que se declarara que está pendiente de reconocer en la liquidación del TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --246/351-- contrato la suma de $14.000.000.000 como consecuencia de la remuneración de la estructuración pública y privada del proyecto, esta pretensión fue negada por el Tribunal. - Acerca de la pretensión vigésima séptima de la reforma de la demanda, en donde se solicitó al Tribunal que se declarara que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de $34.931.194.888 o la suma mayor o menor que se pruebe por concepto de elaboración de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto, el Tribunal procedió al reconocimiento de la suma aquí pedida. - Relativo a la pretensión trigésima segunda, mediante la cual se pide que se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de $6.549.141.005 o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de la Gestión Predial, Social y Ambiental, este Tribunal procedió al reconocimiento de esta pretensión por la suma de $6.908.015.671. - En cuanto a la pretensión trigésima séptima, por medio de la cual se solicitó que se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del contrato de concesión No. 003 de 2016 la suma de $21.018.615.264 o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de Operación y Mantenimiento, este Tribunal procedió a reconocer la cifra pedida. - Frente a la pretensión cuadragésima segunda de la reforma de la demanda en donde se pide que se declare que aún está pendiente por reconocerse TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --247/351-- dentro de la liquidación del contrato de concesión NO. 003 de 2016 la suma de $107.228.080, o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de impuestos y contribuciones, este Tribunal procedió a conceder la suma aquí pedida.

En consecuencia, la pretensión cuadragésima novena de la reforma de la demanda se ha de conceder por parte del Tribunal, pero se limita a un valor inferior al solicitado en la pretensión, por cuanto no fue reconocido por parte del Tribunal de Arbitraje la pretensión vigésima segunda de la reforma de la demanda atinente a la suma de $14.000.000.000 que hacen falta por reconocer al Concesionario en la liquidación como consecuencia de la remuneración de la estructuración privada del proyecto.

Así las cosas, de la sumatoria total de los componentes pendientes de reconocimiento al concesionario en la liquidación del contrato y que hacen parte de la variable ARh, conforme se pidió en la pretensión, es el siguiente: Garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo $55.044.589 Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto $34.931.194.888 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --248/351-- Gestión Predial, Social y Ambiental $ 6.549.141.005 Operación y Mantenimiento del proyecto $5.676.660 Impuestos y contribuciones $107.228.080 TOTAL A INCLUIR EN ARh $62.661.223.826.

Como consecuencia de lo anterior, despáchese como próspera la pretensión cuadragésima novena de la reforma de la demanda, limitado su valor a la sumatoria de $62.661.223.826., e inclúyase este dentro de la variable ARh, por lo que no prosperan las Excepciones contra las pretensiones consecuenciales ni las Excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones (i) relacionadas con la determinación de los elementos “ARh” y “OANIm+l” de lá fórmula de liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016, propuestas en este sentido.

Frente a la pretensión quincuagésima de la reforma de la demanda, esta se despachará como desfavorable en el mismo sentido de lo resuelto por este Tribunal en la pretensión cuadragésima séptima de la reforma de la demanda, bajo el entendido de que el hecho de la materialización del riesgo por menor recaudo no implica que la Convocada esté obligada al reconocimiento y pago de los valores que no fueron recaudados en las estaciones de peaje, en virtud del no incremento en las TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --249/351-- tarifas del peaje de Loboguerrero y la no instalación de una caseta de peaje nueva, dada la terminación de mutuo acuerdo del contrato y de manera anticipada, pactando la compensación por este riesgo en la liquidación el contrato de concesión, procediendo las Excepciones contra las pretensiones relacionadas con las obligaciones económicas pendientes de pago a cargo de la ANI y Excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones (i) relacionadas con la determinación de los elementos “ARh” y “OANIm+l” de lá fórmula de liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016, en este componente.

14. SOBRE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS VALORES A DESCONTAR DE LA SUMA TOTAL A FAVOR DE VÍA PACÍFICO S.A.S. EN LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016. Las pretensiones que se enmarcan en este grupo son las siguientes: “Quincuagésimo primero. Que se declare que el valor del elemento “DPh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2 corresponde a la suma de COP 61.961.907.677”.

“Quincuagésimo segundo. Que se declare que el valor del elemento “Rh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n°2 corresponde a la suma de COP 41.035.943.349”. Señala la parte Convocante al respecto de estas pretensiones en los fundamentos fácticos, que en la cláusula sexta del Otrosí No. 2 las partes acordaron que se realizarían traslados de la subcuenta de predios y subcuenta de compensaciones ambientales a la cuenta del Proyecto, y que sobre dichos recursos el concesionario tendría disposición, debiendo ellos ser descontados de la suma a favor de VÍA TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --250/351-- PACÍFICO S.A.S. y que resultara de la liquidación del contrato, por lo que, en aplicación de tal estipulación, dicho valor que se traslada corresponde al elemento “DPh” de la fórmula de liquidación acordada en la cláusula octava del Otrosí No. 2 y que asciende a la suma de $61.961.907.677, así como que hasta la fecha de suscripción del Acta de Reversión, la ANI le retribuyó a VÍA PACÍFICO S.A.S. la suma de $41.035.943.349 por la ejecución de la unidad funcional 0, valor que corresponde a la variable Rh de la fórmula de liquidación acordada en la cláusula octava del Otrosí No. 2 y que debe igualmente descontarse de la suma a favor del Concesionario que resultara de la liquidación del contrato.

Por su parte, la Convocada se opone a tales pretensiones y hechos con base en que el Concesionario no hizo ninguna salvedad relacionada con la variable DPh y Rh de la fórmula de liquidación en el Acta de Liquidación, por lo que las Partes transigieron esta diferencia en dicho momento, aduciendo dentro del grupo denominado Excepciones contra las pretensiones relacionadas con los valores a descontar de la suma total a favor de Vía Pacífico S.A.S. en la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 que existe cosa juzgada por existencia de una transacción al respecto.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De acuerdo con lo señalado en los elementos de la fórmula de liquidación por terminación anticipada que constan en la Sección 18.3 de la Parte General del contrato, modificada por el otrosí No. 2, la variable DPh hace referencia al valor de los traslados que se realicen a la cuenta proyecto producto de lo establecido en la cláusula séptima del otrosí No. 2, pues en dicho documento contractual se estipuló de común acuerdo “Modificar el numeral 2 del numeral romano (v) del literal (h) de la Sección 3.15 de la Parte General del Contrato de Concesión” en el sentido de que “(2) La ANI será la encargada de dar instrucciones a la Fiduciaria para el uso de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --251/351-- estos recursos, los cuales en todo caso deberán destinarse a atender prioritariamente las actividades relacionadas con la Amigable Composición del Contrato en los términos previstos en la Sección 15.1 de esta Parte General.

Los recursos de la Subcuenta MASC, podrán destinarse al pago de honorarios de árbitros correspondientes a la ANI, y demás gastos comunes correspondientes a la ANI, que se causen con ocasión de la Convocatoria del Tribunal de Arbitramento, así como a los gastos que demande cualquier otro mecanismo alternativo de solución de controversias al que las Partes acuerden acudir en el momento en que una controversia se presente”.

Así mismo, constata el Tribunal que la variable Rh corresponde al valor de la retribución de la Unidad Funcional Cero (0), incluyendo la compensación especial, cuando sea aplicable, ajustada en el Mes h, y que se calcula con la fórmula que está en el numeral 18.3 de la Parte General del contrato, modificada por el Otrosí No. 2. Teniendo claro lo anterior, para este Tribunal, verificada el Acta de Liquidación de 29 de mayo de 2020 suscrita por ambas partes, en el parágrafo tercero del numeral primero se constata que “El valor total reconocido por la ejecución del Contrato 003 de 2016, son los que a continuación se relacionan: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --252/351-- En este orden de ideas, el Tribunal encuentra claramente demostrado lo solicitado por la parte Convocante en sus pretensiones quincuagésima primera y quincuagésima segunda de la reforma de la demanda con la simple constatación de los documentos referidos y que hacen parte del expediente, sin que la Convocada haya logrado desvirtuar estos hechos constatados con ningún otro medio probatorio, razón por la cual se procederá a declarar que el valor del elemento DPh de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del otrosí No 2 corresponde a la suma de $61.961.907.677, y que el valor del elemento “Rh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del otrosí No. 2 corresponde a la suma de $41.035.943.349, razón por la cual resultan improcedentes las excepciones propuestas por la parte Convocada al respecto.

Ahora bien, en relación con el argumento de la ANI de la existencia de cosa juzgada por la configuración de una transacción con la suscripción del acta de liquidación en la medida en que no se dejó ningún tipo de salvedad por parte de la Convocante a este respecto, ello no puede ser de recibo para este Tribunal como argumento que obligue a desestimar de plano las pretensiones incoadas, por cuanto se trata de meras pretensiones declarativas con las que se deja constancia de situaciones definidas tal como fueron solicitadas precisamente en el documento de liquidación, de manera que para tales pretensiones no se requiere de ninguna salvedad, pues no se trata de un aspecto objeto de un eventual debate entre las partes, sino de la constatación por parte del juez del contrato de un hecho objetivamente verificable, reiterándose, entonces, la improcedencia de la excepción propuesta en tal sentido por la parte Convocada.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --253/351--

15. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE OBLIGACIONES EJECUTADAS CON POSTERIORIDAD A LA SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE REVERSIÓN Las pretensiones que se enmarcan en este grupo son las siguientes: “Quincuagésimo tercero. Que se declare que con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión del Contrato de Concesión 003 de 2016, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. debió incurrir en costos y gastos relacionados con (i) la ejecución de Plan de Manejo de Tránsito en el PR 89, en cumplimiento de lo pactado en el Acta de Reversión y las correspondientes obligaciones tributarias;

(ii) la actualización de las garantías contractuales hasta la fecha de liquidación, y (iii) el pago de proveedores varios que ejecutaron servicios y/o suministraron bienes para el proyecto y para el cumplimiento de las obligaciones contractuales”. “Quincuagésimo cuarto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura de los costos y gastos en que debió incurrir en virtud de los conceptos a los que hace referencia la pretensión identificada con el ordinal Quincuagésimo tercero anterior, en tanto que se trata de costos y gastos que tienen relación directa con el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.

“Quincuagésimo quinto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. incurrió en costos y gastos por la suma de COP 212.045.519 o la suma TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --254/351-- mayor o menor que se pruebe, por los conceptos a los que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Quincuagésimo tercero anterior”.

Respecto de estas pretensiones, manifiesta la parte Convocante que, como consecuencia de lo pactado en el Acta de Reversión, esta incurrió en diversos costos asociados al cumplimiento de las obligaciones contractuales que no fueron tenidos en cuenta por la ANI en el acta de liquidación, toda vez que fueron ejecutados con posterioridad a la suscripción de la reversión, y por lo mismo no podían entenderse como parte de la variable ARh de la fórmula de liquidación pactada, a pesar de ser verdaderas inversiones en la ejecución. Así, aduce esta parte procesal que en el considerando No. 29 del Acta de Reversión se dejó constancia de que “existe una inestabilidad en el PR 89+500 acontecida el 19 de marzo de 2019, que se acentuó con la pérdida de la banca derecha” y que “estas obras fueron construidas con el adicional 13 al contrato de concesión 005 de (sic) construido por la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca”, por lo que VÍA PACÍFICO S.A.S. asumió la obligación de controlar mediante paleteros el paso alternativo del carril izquierdo de la calzada izquierda mientras que se adoptaba una solución definitiva a la inestabilidad, incurriendo por ello en costos por la suma de $101.997.000, que a su vez generó la causación de obligaciones tributarias por valor de $5.103.000 por concepto de retenciones de impuestos, valor que no fue reconocido en el acta de liquidación suscrita; y que con posterioridad a la reversión, y como efecto en la demora en la suscripción del acta de liquidación, VÍA PACÍFICO S.A.S. debió, por una parte, seguir realizando pagos a distintos proveedores de servicios con la finalidad de dar cumplimiento a las obligaciones contractuales a su cargo por la suma de $17.316.451, y por otra, ajustar dos veces la vigencia de la garantía de cumplimiento, lo que conllevó a que el Concesionario debiera asumir costos por valor de $50.515.500 que no fueron objeto de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --255/351-- reconocimiento en el acta de liquidación a pesar de estar debidamente acreditados en cuanto a su pago a los garantes, con lo cual hacen parte de la variable Arh.

A lo anterior se opone la parte Convocada, toda vez que considera que en la Sección 15.2 de la Parte General del contrato de concesión, que consagra la cláusula compromisoria, únicamente le otorga competencia al tribunal arbitral sobre las controversias que surjan entre las partes con ocasión al contrato No. 003 de 2016, por lo que cualquier controversia por concepto de obligaciones pactadas por fuera del alcance mismo, como es el caso de las obligaciones adicionales acordadas en el Acta de Reversión, están por fuera del ámbito de conocimiento de este Tribunal, razón por la cual es improcedente que se condene a la ANI al reconocimiento de los costos y gastos supuestamente incurridos por el Concesionario por concepto de dichas obligaciones.

Con base en la argumentación anterior, esta parte formuló un grupo de excepciones contra las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de obligaciones ejecutadas con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión, en las que resalta que se trata de gastos incurridos después del acta de reversión, que es la que marca el final del plazo de ejecución del contrato, tal y como se establece de la Sección 2.4. de la Parte General del contrato, y que la salvedad que dejó la Convocante en la liquidación en relación con los gastos posteriores al acta de reversión y terminación no es oponible a todos los gastos pretendidos, así como que en la medida en que hubo transacción, y en consecuencia cosa juzgada, si los costos y gastos posteriores al acta de reversión y terminación debían ser reconocidos en el acta de liquidación, la Convocante solo puede solicitar las sumas frente a las que hizo una salvedad, no estando dentro de ellas los costos de garantías posteriores al Acta de Reversión ni de nuevas garantías después de esta, ya que las salvedades TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --256/351-- propuestas por la Convocante sobre este tema están limitadas específicamente al costo y actualización de pólizas existentes.

Por último, sobre estas pretensiones señala el Ministerio Público que era conocido por las partes que después de la suscripción del acta de reversión se daba por terminado el contrato y no era posible el reconocimiento de costos invertidos con posterioridad a esta fecha, y que el Tribunal no tiene competencia para reconocer estos costos, en la medida en que se causaron por fuera de la ejecución del contrato, pues el Tribunal, a su juicio, solo tiene competencia para conocer de la etapa de ejecución. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Frente a las pretensiones quincuagésima tercera, quincuagésima cuarta y quincuagésima quinta de la reforma de la demanda, este Tribunal encuentra que frente a las sumas que reclama el concesionario como costos realizados con posterioridad a la suscripción del acta de reversión y liquidación, pero de las que dice guardar relación de causalidad directa con el proyecto y que a juicio del Concesionario VÍA PACÍFICO S.A.S. son verdaderas inversiones, este procedió a dejar las siguientes salvedades en el acta de liquidación: “5.

El valor de los siguientes costos en que, por diversas razones, debió incurrir el Concesionario con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión, pero que tienen una relación de causalidad directa con el proyecto y, por lo mismo, deben ser reconocidos al Concesionario: (i) 107.100.000 por ejecución de Plan de Manejo de Tránsito en el PR 89, en cumplimiento de lo pactado en el Acta de Reversión;

(ii) COP 50.515.500 (más el valor adicional que deba asumir el Concesionario) por la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --257/351-- actualización de las garantías contractuales hasta la fecha de liquidación;

(iii) COP 65.398.432 correspondiente a viáticos de la Policía de Carreteras que se ejecutaron antes de la suscripción del Acta de Reversión pero que, por causas no atribuibles al Concesionario, no se causó contablemente antes de la fecha de la reversión, y (iv) COP 21.180.269 correspondiente al pago de proveedores varios que ejecutaron servicios y/o suministraron bienes para el proyecto y para el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.

Entonces, para estudiar las pretensiones incoadas por la Convocante, el Tribunal deberá, en primer lugar, determinar si es procedente o no lo dicho en la oposición hecha por la ANI y el Ministerio Público frente a la competencia para estudiar y resolver estas solicitudes en la medida en que, de acuerdo con la Parte General del contrato, Sección 15.2, este solo tiene competencia para resolver las controversias que surjan entre las partes con ocasión al contrato y solo hasta la etapa de ejecución, la cual de acuerdo con la Sección 2.4. de la Parte General del contrato comprende “entre la Fecha de Inicio y la fecha en que termine la Etapa de Reversión”.

Al respecto, el Tribunal recuerda que la cláusula compromisoria, en lo que a su alcance se refiere, consagra expresamente que “Las controversias que surjan entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen”, de manera que, al tenor de lo expresado en la cláusula de que la competencia del arbitraje cobija cualquier diferencia relativa a la relación contractual que no haya sido expresamente deferida a la figura de la amigable TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --258/351-- composición, y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, este Tribunal puede y debe conocer todas las pretensiones que hayan surgido con ocasión del contrato de concesión No. 003 de 2016, y en el marco de las salvedades expresadas en el Acta de Liquidación de 29 de mayo de 2020 suscrita entre las partes; e incluso, bajo una óptica amplia de la competencia conforme a la redacción de la cláusula, es claro que el Tribunal puede conocer de controversias relativas a la etapa de ejecución, que comprende desde la suscripción del acta de inicio de la ejecución contractual y hasta la fecha de firma del acta de reversión y terminación, así como de lo ocurrido durante la vigencia del contrato, que comprende desde la celebración de la relación contractual y hasta su liquidación. De esta manera, el argumento planteado por la Convocada y apoyado por el Ministerio Público no puede ser de recibo, razón por la cual no prosperarán las excepciones planteadas en tal sentido.

Superado lo anterior, en segundo lugar el Tribunal deberá determinar si las actividades reclamadas por el Concesionario y que se ejecutaron luego de la suscripción del Acta de Reversión y Terminación son verdaderas inversiones que guardan una relación causal con el contrato y que pueden ser reclamadas como un costo asociado a alguno de los costos de la variable ARh, o si estas actividades deben reconocerse, pero como elementos o actividades independientes, esto es, por fuera del marco de la variable mencionada, y para el efecto, es importante recalcar que la Sección 18.3 (a) de la Parte General del contrato de concesión, modificada por el Otrosí No. 2, previó que dentro de la variable ARh solo se pueden reconocer los costos por las actividades relacionadas con las obligaciones del Concesionario con anterioridad al Inicio de la Fase de Construcción y hasta la finalización de la Etapa de Reversión. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --259/351-- A voces de la cláusula, se expresa: “Costos durante el Mes h (siempre que se trate de costos realizado hasta la terminación del Etapa de Reversión), asociados con las actividades que haya realizado el Concesionario con anterioridad al inicio de la Fase de Construcción y que hayan sido reconocidos por ANI, en Pesos corrientes.

Las actividades reconocidas incluyen exclusivamente aquellas relacionadas con las obligaciones del Concesionario con anterioridad a la Fase de Construcción y hasta la finalización de la Etapa de Reversión. Para los Meses h posteriores a la Fecha de Inicio se reconocerán exclusivamente los siguientes costos asociados con las siguientes actividades: • Valor efectivamente desembolsado por concepto de primas de seguros y comisiones para la obtención y el mantenimiento de i) la Garantía Única de Cumplimiento, ii) la póliza de responsabilidad extracontractual a que se refiere la Sección 12.7 de esta Parte General, y iii) el seguro de daños contra todo riesgo a que se refiere la Sección 12.8 de esta Parte General, en el Mes h. Lo anterior, siempre que las pólizas hubieren sido aprobadas en los términos de la Sección 12.1 de esta Parte General; de lo contrario, no se reconocerán estos costos.

Igualmente se descontará el valor que reciba el concesionario en virtud de lo establecido en la cláusula Decima Novena del presente otrosí. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --260/351-- • Valor de los aportes que haya realizado el Concesionario a las Subcuentas de la Cuenta ANI, así como la Subcuenta Predios, Subcuenta Compensaciones Ambientales y Subcuenta Redes, en el Mes h. • Valor de los Costos de Estructuración al que se refiere la Sección 2.3 (b) (vi), de haberse pagado efectivamente dicho valor en el Mes h, en los términos establecidos en la Parte Especial Valor de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle no objetados por la Interventoría, en el Mes h. • Valor de la revisión y ajuste de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle no objetados por la Interventoría, de que trata la cláusula primera del presente Otrosí No.2 del Contrato de Concesión, en el Mes h, según definición de lo establecido en el Parágrafo Primero de la Cláusula Primera del presente Otrosí No.2. • Costos de la Gestión Social y Ambiental, incluidos los costos del cierre social y ambiental de acuerdo con lo pactado en la cláusula décima tercera y décima quinta del presente Otrosí (exceptuando los hechos contra la Subcuenta Compensaciones Ambientales), en el Mes h. • Costos de la Gestión Predial, incluidos los costos del cierre predial de acuerdo con lo pactado en la cláusula décima cuarta del presente Otrosí (exceptuando los hechos contra la Subcuenta Predios), en el Mes h. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --261/351-- • Costos de Operación y Mantenimiento, gastos de administración e impuestos, en el Mes h. • Comisiones y otros pagos a los Prestamistas, distintos del servicio de la deuda (intereses y principal), en el Mes h. Para los Meses h anteriores a la Fecha de Inicio se reconocerán exclusivamente los siguientes costos: • Valor efectivamente desembolsado por concepto de primas de seguros y comisiones para la obtención de i) la Garantía Única de Cumplimiento, ii) la póliza de responsabilidad extracontractual a que se refiere la Sección 12.7 de esta Parte General, y iii) el seguro de daños contra todo riesgo a que se refiere la Sección 12.8 de esta Parte General, en el Mes h. Lo anterior, siempre que las pólizas hubieren sido aprobadas en los términos de la Sección 12.1 (a) de esta Parte General; de lo contrario, no se reconocerán estos costos. • Valor de los aportes que haya realizado el Concesionario a las Subcuentas de la Cuenta ANI, así como la Subcuenta Predios, Subcuenta Compensaciones Ambientales y Subcuenta Redes, en el Mes h. • Valor de los Costos de Estructuración, efectivamente desembolsados en el Mes h, en los términos establecidos en la Parte Especial”.

Teniendo en cuenta lo pactado entre las partes, se procede a estudiar en este punto lo relacionado con la reclamación por el valor asumido por el Concesionario por el plan de manejo de tráfico derivado de la ocurrencia de una inestabilidad en el sector de la vía PR 89 + 500 que fue construida por la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, y sobre lo que se señaló en la consideración No. 29 del TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --262/351-- Acta de Reversión de 28 de marzo de 2019184 “Que existe una inestabilidad del PR 89+500 acontecida el 19 de marzo de 2019, que se acentuó con la pérdida de la banca derecha, estas obras fueron construidas con el adicional 13 al contrato de concesión No. 005 de construido (sic) por la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle de Cauca y Cauca”, sin encontrarse en dicho documento, ni en ningún anexo o adición al mismo, un acuerdo entre las partes sobre la asunción de manejo de tráfico por parte del Concesionario en este punto a solicitud de la ANI.

Entonces, respecto de esta situación, lo que ha encontrado este Tribunal en el expediente está en la prueba testimonial, primero en la declaración del señor Jorge Libardo Duarte, quien manifestó en respuesta a una pregunta del apoderado de la Convocada que “en el momento en que se estaba haciendo la reversión apareció un problema geotécnico en el K89 problema que se desató en dos días (…) Se perdió la banca y lo que la ANI nos pidió fue que hiciéramos e instalamos un control de tráfico y que ellos nos lo reconocían en la liquidación no, no hicieron ese reconocimiento del control de tráfico”185, siguiendo con la declaración de la señora Egnna Franco Méndez como funcionaria de la supervisión del contrato por parte de la ANI, quien expresó, en respuesta a una pregunta del Tribunal, que “tuvimos un desprendimiento de banca que era obligación del de la otra (..) concesión de malla vial de valle del cauca”, y que “En ese momento el concesionario colocó dos o cuatro paleteros a su turno para control de control de tráfico.

Cuando el Invias va a recibir la vía le solicita que le mantengan esos paleteros y el concesionario no tuvo que efectivamente no lo pudimos reconocer porque no teníamos ya del alcance contractual no lo teníamos ya era pasada la fecha de la terminación, no tuvimos el 184 Carpeta “02 PRUEBAS/ 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020 (61 archivo virtuales) AMAZON- FOLIO 1” archivo “56_7.

Acta de Reversion Via Pacifico y ANI”. 185 Carpeta “04 AUDIOS Y VIDEOS/ 06 29 21”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --263/351-- soporte contractual para poderlo ver”186; y culminando con el dicho de la señora Carolina Lozano Figueroa, Vicepresidente Jurídica de la ANI, quien dijo en su testimonio, respondiendo igualmente a una pregunta del Tribunal, que “yo sí me recuerdo de esa obligación, pero la verdad no me acuerdo si, o sea, la parte financiera si se incluyó o no la incluyeron yo no entro ahí, pero sí que sí sé que ellos digamos la realizaron”187.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que por mandato de la Ley 1508 de 2012, en lo no contemplado en dicha normatividad deben aplicarse las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al establecerse en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que los contratos se perfeccionan cuando haya acuerdo entre objeto y contraprestación, y este se eleve a escrito, lo cual se hace extensivo a sus modificaciones, en la medida en que no conste en algún documento o grupo de documentos escritos el acuerdo entre las partes de esta controversia que refleje el objeto del mismo y su contraprestación, determinada o determinable, no puede este Tribunal reconocer la existencia de dicho acuerdo de voluntades como una relación contractual, ni mucho menos como parte del contrato de concesión No. 003 de 2016, pues no se cumplen los presupuestos legalmente establecidos para ello; esto sin perjuicio de que la Convocante pueda acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar lo pertinente y demostrar en dicha sede la existencia del acuerdo, haciendo las solicitudes a que haya lugar para el efecto.

Por lo anterior, el Tribunal debe negar la declaración solicitada en el numeral (i) de la pretensión quincuagésima tercera de la reforma de la demanda, toda vez que no se encuentra acreditado bajo el parámetro legal que VÍA PACÍFICO S.A.S. haya debido incurrir en costos y gastos relacionados con la ejecución del Plan de Manejo 186 Carpeta “04 AUDIOS Y VIDEOS/ 07 30 21”. 187 Carpeta “04 AUDIOS Y VIDEOS/ 06 28 21”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --264/351-- de Tránsito en el PR89, en cumplimiento de lo pactado en el Acta de Reversión, y las correspondientes obligaciones tributarias, y en consecuencia también la pretensión quincuagésima sexta por este concepto específico, en tanto no puede acreditarse legalmente que la Convocante tenga derecho a su reconocimiento y pago, por no quedar probado que se trate de costos y gastos que tengan relación directa con el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Ahora bien, en relación con el valor pagado por la parte Convocante por concepto de garantías contractuales hasta la fecha de liquidación del contrato, lo primero que debe manifestarse es que la salvedad que se encuentra en el acta de liquidación por este hecho consiste en “El valor de los siguientes costos en que, por diversas razones, debió incurrir el Concesionario con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión, pero que tienen una relación de causalidad directa con el proyecto y, por lo mismo, deben ser reconocidos al Concesionario: (…) (ii) COP 50.515.500 (más el valor adicional que deba asumir el Concesionario) por la actualización de las garantías contractuales hasta la fecha de liquidación”, lo que se compadece con lo solicitado en la pretensión quincuagésima tercera de la reforma de la demanda en su numeral (ii) sobre “la actualización de las garantías contractuales hasta la fecha de liquidación”, de manera que, desde este punto de vista, lo pretendido se acompasa con lo exceptuado de paz y salvo entre las partes, y por ende se encuentra dentro de la competencia del Tribunal, en los términos oportunamente explicados.

Sin embargo, resulta importante para el Tribunal dejar constancia en este contexto que el argumento expuesto por la Convocante en el hecho 345 de la reforma de la demanda arbitral, en cuanto a que, de acuerdo con el ordinal séptimo del acta de liquidación, el Concesionario asumió la obligación de constituir una garantía de cumplimiento adicional a la contractual que amparara el cumplimiento de las obligaciones contractuales pendientes de ejecución con posterioridad al acta de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --265/351-- liquidación, por un valor de prima de $1.447.725, y este no quedó reconocido en dicha acta, sí escapa de la competencia de este Tribunal, toda vez que sobre la reclamación de dicho valor nada se dijo en las salvedades plasmadas en el acta de 29 de mayo de 2020, pues, como fue transcrito, la reserva para la reclamación posterior recae únicamente sobre el valor de actualización de garantías, lo que comprende, por defecto, solamente aquellas ya existentes al momento de darse la liquidación del contrato de concesión que debieron ser ajustadas a las vigencias contractualmente estipuladas con ocasión de la fecha efectiva de finiquito de la relación negocial; a lo que se suma que no se elevó pretensión alguna por la parte Convocante al respecto.

En virtud de lo anterior, encuentra el Tribunal probado que, dada la responsabilidad de la ANI en el tiempo en que efectivamente se pudo desarrollar la liquidación del contrato de acuerdo con lo decidido al respecto supra, y que esta garantía corresponde a un tema propio del proyecto y su terminación anticipada, este gasto debe hacer parte de lo que debe reembolsarse al Concesionario, sumado a que en el expediente del proceso, y concretamente con la manifestación hecha por las partes en el numeral 5º del acta de liquidación, que las actualizaciones de las garantías con ocasión de la configuración de los presupuestos para el inicio de la reversión del contrato ante la terminación anticipada de su ejecución fueron efectivamente aprobadas por la ANI en las comunicaciones 2020-500-013700-1, 2019-500-005966-3 y 2019-500-0005978-3, y ello se corrobora por parte del dictamen pericial allegado por la Convocante en la Tabla 14, en la cual se consignan los valores invertidos por concepto de ampliación de las garantías en dos oportunidades, una por la suma de $50.515.500, y otra adicional por la suma de 35.655.843, correspondiendo esta última al valor adicional a que hace referencia la salvedad, para un total de $86.171.343, sin que ello haya sido desvirtuado de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --266/351-- ninguna manera por la parte Convocada, siendo, entonces, plena prueba de lo aducido en la demanda arbitral.

En consecuencia, el Tribunal declarará procedente la pretensión quincuagésima tercera de la reforma de la demanda respecto del numeral (ii), así como la pretensión quincuagésima cuarta respecto de este concepto de actualización de garantías contractuales hasta la fecha de la liquidación, pues este aspecto hace parte de los costos y gastos que tienen relación directa con el cumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión. Por último, compete a este Tribunal en este punto estudiar la solicitud relacionada con el pago de proveedores varios que ejecutaron servicios o suministros para el proyecto en cumplimiento de obligaciones contractuales, como se solicita en el numeral (iii) de la pretensión quincuagésima tercera de la demanda arbitral, y a este respecto, se considera que si bien es cierto existe una salvedad expresa en el Acta de Liquidación de 29 de mayo de 2020 respecto de "COP 21.180.269 correspondiente al pago de proveedores varios que ejecutaron servicios y/o suministraron bienes para el proyecto y para el cumplimiento de las obligaciones contractuales", valor que, por cierto, no coincide con el relatado en el hecho 346 de la reforma de la demanda, la Convocante no refirió en su libelo de demanda ni en el pronunciamiento sobre excepciones en qué consistieron los pagos referidos ni a qué obligaciones contractuales eran imputables estos, sumado a que tampoco allegó ninguna prueba documental que diera cuenta de las provisiones alegadas, lo que se confirma con que tampoco se hace referencia a este punto en el dictamen pericial allegado por esta parte procesal, lo cual se reafirma a su vez con el hecho de que, cuando se toma el valor reclamado aducido en el hecho 349 de la reforma de la demanda para estas actividades de $212.045.519 y que sustentan las pretensiones 53 a 56, al restarle la suma acreditada en el dictamen de $194.719.068, que TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --267/351-- comprende “i) la ejecución de Plan de Manejo de Tránsito en el PR 89, en cumplimiento de lo pactado en el Acta de Reversión y las correspondientes obligaciones tributarias;

(ii) la actualización de las garantías contractuales hasta la fecha de liquidación”, el resultado que arroja exactamente el valor aducido por la Convocante en su demanda tiene una diferencia de $17.326.451, que eventualmente corresponde a este concepto, sin que en dicha prueba se justifique el origen de esta suma o la relación con lo pretendido, ni cómo con ello se prueban los hechos aducidos al respecto.

Así las cosas, este Tribunal negará la declaración solicitada en el numeral (iii) de la pretensión quincuagésima tercera de la reforma de la demanda, toda vez que no se encuentra acreditado por parte de VÍA PACÍFICO S.A.S. el origen de los costos aducidos como pago a proveedores después de la suscripción del Acta de Reversión ni su conexidad con las obligaciones contractuales, y en consecuencia, también la pretensión quincuagésima sexta por este concepto específico, en tanto no puede acreditarse legalmente que la Convocante tenga derecho a su reconocimiento y pago, por no quedar probado que se trate de costos y gastos que tengan relación directa con el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Es así como, en atención a todo lo anteriormente expuesto y como consecuencia directa de ello, el Tribunal declarará que VÍA PACÍFICO S.A.S. incurrió en costos y gastos por la suma de $86.171.343, que corresponde al reconocimiento del valor de actualización de garantías contractuales efectivamente probado, por conceptos de la procedencia del numeral (ii) dentro de la pretensión quincuagésima tercera de la reforma de la demanda, siendo a ello a lo que tiene derecho y que se demuestra como gastos en este sentido, con lo cual en tal sentido procederán las pretensiones quincuagésima cuarta y quincuagésima quinta, y así lo manifestará en la parte resolutiva de esta providencia. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --268/351--

16. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL AJUSTE A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016 Las pretensiones que hacen parte de este grupo son las siguientes: “Quincuagésimo sexto. Que se declare que, de acuerdo con los valores a los que se refieren las pretensiones contenidas en los ordinales Cuadragésimo octavo, Quincuagésimo, Quincuagésimo primero, Quincuagésimo segundo y Quincuagésimo quinto, y teniendo en cuenta los criterios contractuales de actualización, el valor de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 al que tiene derecho la sociedad Vía Pacífico S.A.S. corresponde a la suma de COP 167.190.000.000 conforme al dictamen pericial que acompaña esta reforma de la demanda”.

“Quincuagésimo séptimo. Que, en consecuencia, se declare que debe ajustarse el valor de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 al que tiene derecho la sociedad Vía Pacífico S.A.S. y que, en virtud de dicho ajuste y teniendo en cuenta los criterios contractuales de actualización de valores, con corte 30 de noviembre de 2020, existe un saldo a favor de Vía Pacífico S.A.S. equivalente a la suma de COP 123.463.000.000 conforme al dictamen que acompaña esta reforma de la demanda, o la suma mayor o menor que se pruebe”.

La Convocante sustenta su posición de prosperidad de las pretensiones aquí descritas con base en la supuesta prosperidad de todas y cada una de las pretensiones que las integran; mientras que la Convocada se opone a la prosperidad de la pretensión quincuagésima sexta, en la medida de que para que se haga plausible su prosperidad TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --269/351-- es necesario que prosperen las pretensiones cuadragésima octava, quincuagésima, quincuagésima primera, quincuagésima segunda y quincuagésima quinta, las cuales a juicio de la Convocada no tienen vocación de prosperidad por las razones y argumentos mencionados en la oposición a cada una de estas pretensiones, y de la quincuagésima séptima de la reforma de la demanda, en la medida en que para que sea posible su procedencia es necesario que prospere la pretensión quincuagésima sexta, la cual como en su sentir no tiene vocación de prosperidad por los argumentos ya expresados.

Por su parte, señala el Ministerio Público que ante la terminación anticipada del contrato, el Concesionario tiene derecho al reconocimiento y pago de todos los costos y gastos que real y efectivamente haya ejecutado, los cuales deben estar certificados por la interventoría y que requieren de las pruebas y soportes de cada uno de ellos, pero sólo al reconocimiento y pago de esos conceptos, y descontando lo que haya recibido durante la ejecución del contrato, por lo que no podrá recibir sumas de dinero o valores que no corresponden a dichos reconocimientos.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En atención a lo expresado en los apartes anteriores de la presente providencia, se declarará que, teniendo en cuenta los criterios contractuales de actualización, el valor de la liquidación del contrato de concesión No. 003 de 2016 al que tiene derecho la parte Convocante es el siguiente: - Frente a la pretensión cuadragésima octava, se reconoce la suma de $172.082.626.408;

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --270/351-- - Frente a la pretensión quincuagésima, dado que el riesgo por menor recaudo no se encuentra reconocido por las razones ya expuestas, no procede su inclusión en la liquidación del contrato más allá de lo ya estipulado por las partes en el acta de liquidación de 29 de mayo de 2020; - Frente a la pretensión quincuagésima primera, se reconoce que la suma corresponde a $61.961.907.677; - Frente a la pretensión quincuagésima segunda, se reconoce que la suma corresponde a $41.035.943.349; - Frente a la pretensión quincuagésima quinta, se reconoce la suma de $86.171.343.

Así las cosas, para efectos de determinar el valor de la liquidación por este Tribunal según lo pedido en la pretensión, al valor reconocido en la pretensión cuadragésima octava ($172.082.626.408), el cual incluye lo reconocido en la pretensión cuadragésima novena ($62.661.223.826), debe descontarse lo correspondiente a las pretensiones quincuagésima primera ($61.961.907.677) y quincuagésima segunda ($41.035.943.349), que son sumas que fueron efectivamente reconocidas dentro de la liquidación bilateral, como fuera declarado oportunamente, lo cual arroja un total de $69.084.775.382, suma que, actualizada bajo los criterios contractuales y de acuerdo con lo reconocido en la pretensión sexta de la demanda (IPC entre 28 de marzo y 24 de septiembre de 2019, y TE 006535% del 25 de septiembre de 2019 al 29 de mayo de 2020), asciende a $73.842.957.927; a lo que debe sumarse lo reconocido por costo de ampliación de garantías con ocasión de la reversión y liquidación, que corresponde a la suma de $86.171.346 que se actualiza a la fecha de esta providencia, para un valor real de $98.419.721.74, así: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --271/351-- Detalle Valor cuantía Valor Interés Efectivo 0,6535% Valor más Intereses Valor liquidación a favor de VÍA PACÍFICO S.A.S. actualizado a 24/9/19 70.199.703.857 3.643.254.070 73.842.957.927 TOTAL 70.199.703.857 3.643.254.070 73.842.957.927 En consecuencia, el Tribunal habrá de negar la pretensión quincuagésima sexta de la reforma de la demanda, por cuanto el valor de la liquidación al que tiene derecho la parte Convocante no corresponde a la suma de $167.190.000.000, pues lo demostrado no se compadece con lo reflejado en el dictamen pericial que acompañó Detalle Fecha Inicial Fecha Final Cuantía IPC INICIAL IPC FINAL Factor IPC Valor Indexado Cuantía Actualizada a Septiembre 2019 Valor liquidación a favor de VÍA PACÍFICO S.A.S. 28-mar-19 24-sep-19 69.084.775.382,00 101,62 103,26 1,0161 1.114.928.474,97 70.199.703.856,97 TOTAL 69.084.775.382,00 1.114.928.474,97 70.199.703.856,97 Detalle Fecha Inicial Fecha Final Cuantía IPC INICIAL IPC FINAL Factor IPC Valor indexado Cuantía actualizada a Mayo 2022 Renovación Póliza de Cumplimiento No 21005119289290 23-jul-19 31-may-22 50.515.500,00 102,94 118,70 1,1531 7.733.867,11 58.249.367,11 Renovación Póliza de Cumplimiento No 21005119289293 12-may-20 31-may-22 35.655.843,00 105,36 118,70 1,1266 4.514.511,63 40.170.354,63 TOTAL 86.171.343,00 12.248.378,74 98.419.721,74 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --272/351-- a la reforma de la demanda, siendo ello lo pedido, y así lo manifestará en la parte resolutiva de este laudo arbitral.

Ahora bien, en atención a lo expuesto en las consideraciones sobre la pretensión anterior, y teniendo en cuenta, por razones de congruencia, lo reconocido en la pretensión sexta de la reforma de la demanda arbitral, el Tribunal encuentra que en aplicación de (a) actualización con el IPC desde el 28 de marzo de 2019 hasta el 24 de septiembre de 2019 (fecha real de vencimiento del plazo contractual para la liquidación bilateral);

(b) actualización con aplicación de la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial a partir del 25 de septiembre de 2019 y hasta el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), y (c) liquidación de intereses a la tasa DTF+3. desde el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación) se encuentra lo siguiente: Detalle Valor Cuantía Valor liquidación a favor de VÍA PACÍFICO S.A.S. a 24/9/19 70.199.703.857 Compensación por terminación anticipada 47.198.858.223 Saldo 23.000.845.634 Valor Interés DTF+3 a fecha laudo 2.676.074.313 TOTAL 25.676.919.947 Sin embargo, como la Convocante solicitó la declaración contenida en esta pretensión como consecuencia de lo que se declarara en la anterior, el Tribunal deberá igualmente negar lo solicitado en la pretensión quincuagésima séptima de la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --273/351-- reforma de la demanda, por cuanto, si bien debe ajustarse el valor de la liquidación del contrato de concesión No. 003 de 2016 al que tiene derecho VÍA PACÍFICO S.A.S., el saldo a su favor no deriva de los $167.190.000.000 que proponía en la pretensión quincuagésima sexta, y por lo tanto, de acuerdo con lo ya explicado, dicho saldo equivale a la suma de $25.676.919.947, y así lo establecerá en la parte resolutiva de esta providencia.

17. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LICENCIA AMBIENTAL DE LA UNIDAD FUNCIONAL 2 Las pretensiones de la Convocante en este grupo son las siguientes: “Quincuagésimo octavo. Que se declare que en virtud de lo pactado en la cláusula décima segunda del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión 003 de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió las obligaciones de recibir las licencias ambientales o determinar la entidad que recibiría las licencias ambientales, y de hacer el acompañamiento diligente hasta que la autoridad ambiental efectivamente aprobara la cesión de las licencias ambientales.

“Quincuagésimo noveno. Que se declare que, respecto de las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2, la Agencia Nacional de Infraestructura incurrió en incumplimiento de la obligación pactada en el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión 003 de 2016 de hacer el acompañamiento diligente hasta que la autoridad ambiental efectivamente aprobara la cesión de las licencias ambientales.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --274/351-- “Sexagésimo. Que se declare que en el Acta de Reversión y Entrega de Infraestructura de 28 de marzo de 2019, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió las obligaciones de que el Instituto Nacional de Vías presentaría a más tardar el 28 de abril de 2019 ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la documentación necesaria para que dicho Instituto asumiera la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 y de dar aplicación a la subrogación por ministerio de la ley prevista en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 respecto de dicha Licencia Ambiental.

“Sexagésimo primero. Que se declare que, respecto de las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2, la Agencia Nacional de Infraestructura incurrió en incumplimiento de las obligaciones de que el Instituto Nacional de Vías presentaría a más tardar el 28 de abril de 2019 ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la documentación necesaria para que dicho Instituto asumiera la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 y de dar aplicación a la subrogación por ministerio de la ley prevista en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 respecto de dicha Licencia Ambiental.

“Sexagésimo segundo. Que, en consecuencia, se declare que cualquier costo en que deba incurrir Vía Pacífico S.A.S. en relación con las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2 con posterioridad al 28 de marzo de 2018 debe ser asumido por la Agencia Nacional de Infraestructura, incluyendo los costos por eventuales sanciones pecuniarias que pueda imponer la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --275/351-- Al respecto, la Convocante aduce que a pesar de habérsele efectuado la cesión total de las licencias ambientales mediante la Resolución 01027 de 28 de agosto de 2017 por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, la ejecución del contrato de concesión No. 003 de 2016, el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras mediante autos de 21 de febrero de 2017 y de 4 de octubre de 2017, como medida cautelar, ordenó a todas las autoridades administrativas a suspender licencias y permisos para la realización de proyectos de infraestructura y energéticos o explotación de recursos naturales en el territorio del Consejo Comunitario de la Vereda la Esperanza de Buenaventura V, y abstenerse de expedir nuevas autorizaciones hasta tanto se adelante el proceso de restitución del territorio por esta comunidad, afectándose con ello la Unidad Funcional 2 del proyecto de concesión; que dicha orden judicial fue cumplida por la ANLA mediante la Resolución 394 de 10 de abril de 2017, aclarada por la Resolución 409 de 12 de abril de 2017, y como consecuencia de ello el día 28 de septiembre de 2018 el Concesionario y la ANI suscribieron Acta de Ocurrencia de una Causal de Terminación Anticipada e Inicio de Etapa de Reversión del contrato de concesión, así como el otrosí No. 2, en cuya cláusula décima segunda se acordó como obligaciones de la ANI recibir las licencias ambientales o determinar la entidad que recibiría estas, siendo esta entidad quien debía asegurar la correcta diligencia propia o de otra entidad en el trámite de recibir las licencias, independientemente de que ello sucediera por cesión o por subrogación, y hacer el acompañamiento hasta que la autoridad ambiental efectivamente aprobara la cesión de las licencias ambientales, estando a cargo de VÍA PACÍFICO S.A.S. únicamente el deber de ejecutar las obligaciones derivadas de la licencia ambiental de la Unidad Funcional que no estuvieran en contravía de la medida cautelar dictada en su momento por la autoridad judicial.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --276/351-- Sin embargo, aduce la Convocante que a 28 de octubre de 2018 la ANI debía empezar a desarrollar las mesas de trabajo para la cesión de la licencia ambiental referida, las cuales contarían con la participación del INVÍAS, la ANI, la interventoría y el Concesionario, pero que pese a los requerimientos verbales presentados por su parte y al requerimiento contenido en el comunicado ANI-S-601-18 del 15 de noviembre de 2018 enviado por el Concesionario a la ANI ante el incumplimiento de sus obligaciones de acompañamiento a la cesión de licencia ambiental, tan solo hasta el día 21 de diciembre de 2018 y por gestiones directas del Concesionario se logró la primera reunión en el INVÍAS, evidenciando con ello un incumplimiento contractual que le generó perjuicios que deben ser indemnizados, a lo que se suma que el 28 de marzo de 2019 se suscribió Acta de Reversión sin haberse efectuado la cesión de la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2, misma fecha en la que la ANI suscribió Acta de Reversión y Entrega de Infraestructura con el INVÍAS, por lo que el corredor vial en la actualidad se encuentra en manos de esta última entidad pública mencionada, quien en consecuencia, pasó a ser la responsable del corredor vial Buga-Buenaventura, corredor dentro del cual se otorgó la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2; y que en dicha Acta de Reversión se acordó que el INVIAS entregaría la documentación necesaria para ser presentada ante la ANLA dentro de los próximos treinta días, sin perjuicio de que, en aplicación del parágrafo 3° del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, por ministerio de la ley, esto es, de forma automática, terminación anticipada del Contrato de Concesión implicó la subrogación al INVÍAS en los derechos y obligaciones derivados de los permisos y las autorizaciones ambientales, lo cual incluye la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2.

Adiciona la Convocante que el día 21 de mayo de 2019 radicó ante la ANLA petición para que se adoptaran las medidas necesarias para formalizar que VÍA PACÍFICO S.A.S. no tenía ningún derecho ni obligación frente a la licencia ambiental otorgada TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --277/351-- mediante la Resolución 0817 de 2019, frente a lo cual esta autoridad ambiental solicitó concepto a la ANI, quien se opuso a la aplicación de la subrogación por ministerio de la ley prevista en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, y con base en ello la ANLA mediante oficio 2019120263-2-000 del 15 de agosto de 2019 dio respuesta a la solicitud, manifestando que para proteger el interés público de conformidad con la ley, la ANI determinó que la situación manifestada por el Concesionario o era procedente, lo que llevó a que a la fecha de presentación de la demanda, no haya habido cesión de dichas licencias ambientales ni aceptación de la configuración del fenómeno de la subrogación, con la consecuencia de que la autoridad ambiental iniciara varios procedimientos sancionatorios en contra del Concesionario, con el objeto de la imposición de distintas multas que este tuvo que asumir.

A su turno, la Convocada se opone a la prosperidad de las pretensiones con las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de incumplimiento contractual, falta de competencia del Tribunal y falta de claridad y precisión, aduciendo con ellas que la cláusula décima segunda del otrosí No. 2 estipula que la ANI tenía la obligación de recibir las licencias ambientales o, subsidiariamente, determinar quién iba a hacerlo, pero no adquirió la obligación de acompañar a VÍA PACÍFICO S.A.S. y al INVÍAS —que fue la entidad determinada por ANI para recibir las licencias— hasta que la ANLA aprobara la cesión prevista en el artículo 2.2.2.3.8.4 del Decreto 1076 de 2015, y que, por el contrario, la obligación de acompañamiento está en cabeza del Concesionario.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --278/351-- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Ante esta disparidad de entendimientos respecto de la cláusula décima segunda del Otrosí n.º 2, es preciso que el Tribunal se pronuncie acerca de esta estipulación contractual, que resulta medular para la resolución de las pretensiones sub examine.

La cláusula décima segunda del Otrosí n.º 2 se ocupó del “Cierre Ambiental” y, concretamente, adicionó los literales (i), (j) y (k) a la Sección 4.2 del Apéndice Técnico 6 del contrato, en la siguiente forma: “4.2. Cierre ambiental “(…) “(i) Si el Concesionario es titular de una Licencia Ambiental al suscribirse el Acta de ocurrencia de una causal de Terminación del Contrato de Concesión, el Concesionario iniciará el trámite de cesión previsto en el artículo 2.2.2.3.8.4. del Decreto 1076 de 2015, a la ANI o a quién esta defina, y efectuará el acompañamiento respectivo hasta que la ANLA y/o la(s) autoridad(es) ambiental(es) competente(s) apruebe(n) la cesión. “Teniendo en cuenta que la Licencia de la Unidad funcional 2 fue cedida con anterioridad al Concesionario por el INVIAS, el Concesionario al realizar nuevamente la cesión de la Licencia Ambiental, deberá entregar el cumplimiento de las obligaciones como mínimo en el estado en el que le fueron cedidas, y en las condiciones que lo exigen las obligaciones de la Licencia y sus resoluciones, y en la medida en que ello no implique desconocer la medida cautelar existente sobre algunas de las Licencias Ambientales de la Unidad Funcional 2.

Aclarando que esto no impide TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --279/351-- realizar los mantenimientos de las compensaciones forestales de la unidad funcional 2.

“(j) En el evento en que ocurra una causal de terminación anticipada del Proyecto, y existan permisos ambientales que se estuvieran aplicando, el Concesionario concertará ante la Autoridad Ambiental que los haya otorgado las medidas de Compensación Ambiental a implementarse y, una vez estas se efectúen y sean aprobadas por la entidad, se dará cierre al permiso, previa verificación de la Interventoría y recibo de la Autoridad Ambiental.

“(k) Si el Concesionario tramitó una Licencia Ambiental y llegado el días de suscripción del Acta de Reversión, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales expidió dicha Licencia, el Concesionario iniciará el trámite de cesión previsto en el artículo 2.2.2.3.8.4. del Decreto 1076 de 2015, a la ANI o a quién esta defina, y efectuará el acompañamiento respectivo hasta que la ANLA y/o la(s) autoridad(es) ambiental(es) competente(s) apruebe(n) la cesión. “Sin perjuicio de lo anterior, el Concesionario será solidariamente responsable con el cesionario si se presentan los eventos descritos en las Secciones 2.1 (d) y 2.1 (h) del Apéndice Técnico 6, siempre y cuando se trate de responsabilidades derivadas de hechos ocurridos mientras el Concesionario fue titular de las correspondientes licencias y/o permisos.

“Adicionalmente, en el contrato de cesión, cesionario y cedente garantizarán que mantendrán indemnes a la ANI por las Compensaciones Ambientales y demás obligaciones que la Autoridad Ambiental TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --280/351-- competente solicite en el marco del permiso respectivo, así como por cualquier sanción que la Autoridad Ambiental llegare a imponer a la ANI al respecto por causas imputables al cesionario y/o al cedente, y por las obligaciones previstas en el contrato de cesión o las que se desprendan con ocasión del mismo.

La obligación de indemnidad y las responsabilidades del Concesionario se limitan al tiempo en que estuvieron a su cargo las Licencias Ambientales. “El cesionario otorgará una póliza de seguro de cumplimiento de conformidad con lo precedentemente expuesto, en el que se asegure a la Agencia Nacional de Infraestructura como beneficiaria y aseguradora, por un valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la Compensación Ambiental, valor y plazo que se hará constar en el contrato de cesión. El Concesionario deberá remitir a la ANI copia del contrato de cesión y original de la póliza de cumplimiento dentro de los diez (10) Días siguientes contados a partir de la aprobación de la respectiva cesión por la Autoridad Ambiental, garantía que también estará sujeta a verificación de la ANI, la cual podrá emitir las observaciones que sean pertinentes hasta que sea entregada cumpliendo lo previsto en este inciso”.

“Con el rubro a la subcuenta de compensaciones solo se pagarán las actividades de compensaciones según la consideración del contrato parte General sección ‘8.1 gestión social y ambiental literal (c) Las Compensaciones Ambientales deberán ser realizadas por el Concesionario, con cargo a los recursos que a continuación se establecen: (i) Las Compensaciones Ambientales estarán a cargo del Concesionario para lo cual contará con los recursos de la Subcuenta Compensaciones TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --281/351-- Ambientales.

Los recursos de la Subcuenta Compensaciones Ambientales serán destinados exclusivamente a las Compensaciones Ambientales. “Los demás costos ambientales de la etapa de reversión y liquidación como son: i) trámites de cesión de Licencia Ambiental; ii) cumplimiento del PAGA de operación que actualmente está en ejecución; iii) avance en los documentos PAGA de las demás Unidades Funcionales; y iv) otros aspectos diferentes a compensaciones ambientales, compensaciones por pérdida de biodiversidad y/o reasentamientos; se deberán pagar con cargo a la subcuenta general del proyecto”.

Del texto completo de la estipulación reproducida, se precisa que es el primer inciso del literal (i) del cual se debate entre las partes a quién corresponde la obligación de efectuar el acompañamiento hasta que la ANLA apruebe la cesión. De la lectura del primer inciso del literal (i) es evidente que el sujeto de quien se predica la obligación de iniciar el trámite previsto en el artículo 2.2.2.3.8.4 del Decreto 1076 de 2015 y de efectuar el acompañamiento hasta que la ANLA apruebe la cesión es la Concesionaria.

En efecto, la estipulación en comento solo menciona a la ANI con el propósito de indicar es a esta entidad o a la que ella defina a quien debe realizarse la cesión. Bajo este entendido, le asiste la razón a la Convocada, en el sentido de que la expresión “a la ANI o a quién esta defina” corresponde gramaticalmente a un inciso entre comillas, cuya función es dar claridad sobre la persona a la cual debe realizarse la cesión. Mientras que el sujeto del cual se predican las obligaciones de iniciar el trámite de cesión y realizar el acompañamiento es, sin lugar a duda, la Convocante, lo cual se corrobora con la inclusión de la conjunción copulativa y después de la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --282/351-- coma que cierra el inciso dentro del cual se encuentra la expresión “a la ANI o a quién esta defina”.

En esta forma es claro que el propósito de la conjunción copulativa y es unir los verbos “iniciará” y “efectuará”, que tienen como sujeto al “Concesionario”. Habiendo precisado el punto anterior, resta por abordar el sentido y alcance del considerando 25 del Acta de Reversión y Entrega de la Infraestructura Vial en lo concerniente a las “Licencias Ambientales”, cuyo texto se reproduce a continuación: “LICENCIAS AMBIENTALES: A la firma de la presente acta el INVIAS entregará la documentación necesaria para ser presentada ante la ANLA dentro de los próximos treinta días, sin perjuicio de que, en aplicación del parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, por ministerio de la ley, esto es, de forma automática, la terminación anticipada del Contrato de Concesión implica la subrogación al INVIAS en los derechos y obligaciones derivados de los permisos y las autorizaciones ambientales, lo cual incluye la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2”.

En relación con el considerando citado, se observa que el INVIAS adquirió el compromiso de entregar “la documentación necesaria para ser presentada ante la ANLA dentro de los próximos treinta días”. También allí se contempló la posibilidad de que, en virtud del parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, operara la subrogación de la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2 al INVIAS, con la terminación anticipada del contrato.

Sin embargo, esta posibilidad no ocurrió, ya que, como está demostrado dentro del sub lite, la ANLA, mediante el Radicado 2019120263-2-000 del 15 de agosto de 2019188, manifestó que para el caso del 188 Carpeta “02. PRUEBAS / 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020” archivo “20_25.3. Oficio ANLA 2019120263-2-000.pdf”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --283/351-- contrato sub iudice no operaba dicha subrogación. Se destaca que, de un lado, la entidad que debía presentar la documentación para ser presentada, conforme al considerando en comento, era el INVIAS y, de otro lado, la entidad competente para pronunciarse sobre la procedencia de la subrogación legal de las licencias ambientales es la ANLA, de manera que no puede hacerse jurídicamente responsable a la Convocada por la conducta desplegada por tales entidades, sobre todo cuando no le correspondía a la Convocada la obligación contractual de efectuar el acompañamiento de la cesión de las licencias ambientales de titularidad de la Convocante, según la cláusula décima segunda del Otrosí n.º 2, como quedó expuesto en las líneas precedentes.

Se debe también tener en consideración que el último inciso del parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 dispone que la subrogación por ministerio de la ley opera, “sin perjuicio de las obligaciones pendientes al momento de la terminación, sobre las cuales las partes podrán acordar quién asume la respectiva responsabilidad”.

Efectivamente, el texto completo de esta disposición expresa que: “Parágrafo 3°. Por ministerio de la ley, la terminación anticipada implicará la subrogación de la entidad pública responsable en los derechos y obligaciones del titular de la licencia, los permisos o las autorizaciones ambientales, títulos mineros y en general otra clase de permisos o autorizaciones obtenidos para la ejecución del proyecto de infraestructura de transporte.

“Lo anterior, sin perjuicio de las obligaciones pendientes al momento de la terminación, sobre las cuales las partes podrán acordar quién asume la respectiva responsabilidad, o deferir dicha decisión a un tercero, haciendo uso de cualquier mecanismo alternativo de solución de conflictos”. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --284/351-- De esta manera, si al momento de la ocurrencia de la terminación anticipada existen obligaciones pendientes de ejecución por las partes, ellas pueden disponer “quién asume la respectiva responsabilidad”.

La anterior precisión cobra sentido en la medida en que en el marco del Otrosí n.º 2 se acordó expresamente por las partes que la licencia ambiental de la unidad funcional 2 fuera cedida por el Concesionario, debiendo entregarla en “cumplimiento de las obligaciones como mínimo en el estado en el que le fueron cedidas” en su momento por el INVIAS, tal y como lo dispone el inciso segundo del literal (i) adicionado a la sección 4.2 del Apéndice Técnico 6 del contrato mediante la cláusula décima segunda del Otrosí n.º 2, cuyo texto fue reproducido líneas atrás. Además, también quedaban algunas actividades por ejecutarse en relación con dicha licencia ambientas, como da cuenta el considerando 72 del mismo Otrosí n.º 2, conforme al cual: “72.

Que, teniendo en cuenta la medida cautelar mencionada en el considerando anterior, se dará inicio al trámite de cesión de la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2, una vez se haya ejecutado la reposición del material vegetal correspondiente a las compensaciones establecidas y el primer ciclo de mantenimiento posterior a la reposición, en cumplimiento de las obligaciones de la Resolución 01027 del 28 de agosto de 2017, pero excluyendo lo correspondiente a la compensación del territorio colectivo del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Vereda La Esperanza de Buenaventura Valle, por estar dicha obligación suspendida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --285/351-- Bajo las anteriores precisiones, no se advierte que la Convocada haya incumplido ninguna de sus obligaciones contractuales derivadas del trámite de cesión de la licencia ambiental de la unidad funcional 2, conforme a la cláusula décima segunda del Otrosí n.º 2 y al considerando 25 de la Acta de Reversión y Entrega de la Infraestructura Vial.

Máxime cuando, como se expuso, las partes dispusieron expresamente en el Otrosí n.º 2 que se surtiera el trámite de cesión respecto de dicha licencia ambiental, motivo por el cual no operó la subrogación legal de que trata el parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013. Con fundamento en todos los motivos expuestos, el Tribunal procede a decidir el sentido de las pretensiones materia de estudio así: La pretensión quincuagésima octava de la reforma de la demanda se halla próspera parcialmente, bajo el entendido de que, como el Tribunal lo desarrolló en sus consideraciones y, entre otros, con observancia de lo allí expresado, en la cláusula décima segunda del Otrosí n.º 2 las partes previeron que respecto de la Licencia de la Unidad Funcional 2 se realizaría una cesión a la Convocada o a quien esta definiera, pero estando en cabeza de la Convocante la obligación de efectuar el acompañamiento respectivo, hasta que la ANLA autorizara la cesión. La pretensión quincuagésima novena de la reforma de la demanda se halla impróspera, bajo el entendido de que, como se expresó en la anterior pretensión quincuagésima octava de la reforma de la demanda y en las demás consideraciones desarrolladas por el Tribunal, conforme a la cláusula décima segunda del Otrosí n.º 2, la obligación de efectuar el acompañamiento respectivo hasta que la ANLA autorizara la cesión se acordó que estaría en cabeza de la Convocante.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --286/351-- La pretensión sexagésima de la reforma de la demanda se halla próspera parcialmente, bajo el entendido de que, tal y como lo expuso el Tribunal al analizar el alcance del considerando 25 del Acta de Reversión y Entrega de la Infraestructura Vial y de los demás fundamentos abordados en la parte motiva del presente Laudo Arbitral, sí se acordó que el INVIAS entregara la documentación necesaria para ser presentada ante la ANLA y también se previó la posibilidad de que operara la subrogación de la licencia ambiental por ministerio de la ley, en virtud del parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013.

No obstante, esta posibilidad no se concretó, en la medida en que la ANLA se pronunció manifestando que para el caso del contrato sub iudice no operaba dicha subrogación. La pretensión sexagésima primera de la reforma de la demanda se halla impróspera, bajo el entendido de que no se demostró que la Convocada incurriera en incumplimiento contractual respecto de sus obligaciones contractuales concernientes al trámite de cesión de la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2, con observancia de las consideraciones realizadas por el Tribunal al analizar la cláusula décima segunda del Otrosí n.º 2 y al considerando 25 de la Acta de Reversión y Entrega de la Infraestructura Vial.

Se precisa, además, que las partes dispusieron expresamente en el Otrosí n.º 2 que se surtiera el trámite de cesión respecto de dicha licencia ambiental, motivo por el cual no operó la subrogación legal de que trata el parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, como lo expresó la ANLA al denegar esta posibilidad. El Tribunal hace extensivos a esta pretensión los términos en que se resolvieron las anteriores pretensiones, así como los demás fundamentos abordados en la parte motiva del presente Laudo Arbitral.

La pretensión sexagésima segunda de la reforma de la demanda se halla impróspera, teniendo en consideración que se trata de una pretensión consecuencial y que las pretensiones quincuagésima novena y sexagésima primera se hallaron imprósperas, TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --287/351-- a la vez que las pretensiones quincuagésima octava y sexagésima se hallaron parcialmente prósperas, bajo el entendido de que no se dio la subrogación y que la Convocada no tenía la obligación contractual de efectuar el acompañamiento del trámite de cesión de la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2 ni incumplió sus obligaciones contractuales concernientes al trámite de cesión de dicha licencia. El Tribunal extiende las consideraciones realizadas respecto de las anteriores pretensiones a la presente pretensión, así como los demás fundamentos y razones abordadas en la parte motiva del presente Laudo Arbitral.

También con fundamento en los motivos expuestos, el Tribunal encuentra próspera la excepción denominada “inexistencia de la obligación”, en relación con las pretensiones halladas imprósperas. Con motivo de la prosperidad de esta excepción, el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre las demás excepciones denominadas “inexistencia de incumplimiento contractual”, “falta de competencia del Tribunal” y “falta de claridad y precisión”.

18. PRETENSIONES DE CONDENA Por último, en este grupo de pretensiones la Convocante solicita lo siguiente: “Sexagésimo tercero. Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a Vía Pacífico S.A.S. la suma de COP 2.522.966.465, o la suma mayor o menor que se pruebe, por los conceptos a los que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Quinto. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --288/351-- “Sexagésimo cuarto. Que se ordene que el pago del valor a favor de Vía Pacífico S.A.S. al que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Sexagésimo tercero anterior se pague conforme a las reglas previstas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“Subsidiaria al Sexagésimo cuarto. Que se ordene que el pago del valor a favor de Vía Pacífico S.A.S. al que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Sexagésimo tercero anterior se produzca siguiendo las reglas previstas en la Sección 18.4 de la Parte General del Contrato de Concesión 003 de 2016. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Al respecto, encuentra el Tribunal que, si bien es claro que como consecuencia del retraso en el tiempo estipulado para la liquidación del contrato atribuible a la parte Convocada, es procedente el reconocimiento de la tasa remuneratoria del 0.6535% pactada, efectivamente, en la Parte Especial del contrato de concesión e incorporada en el marco de la fórmula aplicable con ocasión de la terminación anticipada, no se encuentra prueba alguna dentro del expediente que acredite el valor pedido en esta pretensión por la parte Convocante, ni ningún otro valor al respecto, especialmente si se tiene en cuenta que en el acta de liquidación del contrato se expresa en el numeral iv), denominado Tasa de Descuento (TE) que “Según lo establecido en la parte Especial del Contrato de Concesión, en el Capítulo II TABLA DE REFERENCIA A LA PARTE GENERAL 18.3 (a), la tasa de descuento para la liquidación es de 0.6535% expresada en términos efectivos reales mensuales”, y en el numeral vii) sobre Aplicación de la fórmula, aparece dicha tasa dentro de los componentes de la fórmula de liquidación. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --289/351-- A lo anterior se suma que la Convocante únicamente refirió en sus alegatos de conclusión como prueba de la procedencia del reconocimiento de la diferencia pedida las declaraciones de varios testigos189, no siendo ello prueba conducente para la demostración del valor reclamado, ni de ninguno diferente, razón por la cual habrá de negarse la pretensión sexagésima tercera de la reforma de la demanda, sin que por ello se desvirtúe la declaración concedida respecto de la quinta pretensión de la reforma de la demanda, en los estrictos términos y por las razones allí expuestas.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, se negarán igualmente la pretensión sexagésima cuarta y su subsidiaria, al no haber condena sobre la cual ordenar pago. “Sexagésimo quinto. Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a Vía Pacífico S.A.S. la suma de COP 123.463.000.000 conforme al dictamen pericial que acompaña esta reforma de la demanda, o la suma mayor o menor que se pruebe, correspondiente al valor del ajuste a la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 más el valor que resulte de aplicar las reglas de ajuste mencionadas en la pretensión identificada con el ordinal Séptimo. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Recogiendo los argumentos esbozados en las consideraciones para decidir la pretensiones quincuagésima sexta y quincuagésima séptima de la reforma de la demanda, aun cuando ellas no hayan prosperado por las razones allí explicadas, se 189 Carpeta “01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No 2” archivo “05. 10 20 21 VIA PACIFICO Alegatos conclusion f110” página 77 a

81. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --290/351-- tiene que al valor reconocido en la pretensión cuadragésima octava ($172.082.626.408), el cual incluye lo reconocido en la pretensión cuadragésima novena ($62.661.223.826), debe descontarse lo correspondiente a las pretensiones quincuagésima primera ($61.961.907.677) y quincuagésima segunda ($41.035.943.349), que son sumas que fueron efectivamente reconocidas dentro de la liquidación bilateral, como fuera declarado oportunamente, lo cual arroja un total de $69.084.775.382, suma que, actualizada bajo los criterios contractuales y de acuerdo con lo reconocido en la pretensión sexta de la demanda (IPC entre 28 de marzo y 24 de septiembre de 2019, y TE 006535% del 25 de septiembre de 2019 al 29 de mayo de 2020), asciende a $73.842.957.927; a lo que debe sumarse lo reconocido por costo de ampliación de garantías con ocasión de la reversión y liquidación, que corresponde a la suma de $86.171.346 que se actualiza a la fecha de esta providencia, para un valor real de $98.419.721.74, así: Detalle Valor cuantía Valor Interés Efectivo 0,6535% Valor más Intereses Valor liquidación a favor de VÍA PACÍFICO S.A.S. actualizado a 24/9/19 70.199.703.857 3.643.254.070 73.842.957.927 TOTAL 70.199.703.857 3.643.254.070 73.842.957.927 Detalle Fecha Inicial Fecha Final Cuantía IPC INICIAL IPC FINAL Factor IPC Valor Indexado Cuantía Actualizada a Septiembre 2019 Valor liquidación a favor de VÍA PACÍFICO S.A.S. 28-mar-19 24-sep-19 69.084.775.382,00 101,62 103,26 1,0161 1.114.928.474,97 70.199.703.856,97 TOTAL 69.084.775.382,00 1.114.928.474,97 70.199.703.856,97 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --291/351-- Así mismo, se reitera que, en atención a lo expuesto en las consideraciones sobre la pretensión anterior, y teniendo en cuenta, por razones de congruencia, lo reconocido en la pretensión sexta de la reforma de la demanda arbitral, el Tribunal encuentra que en aplicación de (a) actualización con el IPC desde el 28 de marzo de 2019 hasta el 24 de septiembre de 2019 (fecha real de vencimiento del plazo contractual para la liquidación bilateral);

(b) actualización con aplicación de la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial a partir del 25 de septiembre de 2019 y hasta el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), y (c) liquidación de intereses a la tasa DTF+3. desde el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación) se encuentra lo siguiente: Detalle Valor Cuantía Valor liquidación a favor de VÍA PACÍFICO S.A.S. a 24/9/19 70.199.703.857 Compensación por terminación anticipada 47.198.858.223 Saldo 23.000.845.634 Valor Interés DTF+3 a fecha laudo 2.676.074.313 25.676.919.947 Detalle Fecha Inicial Fecha Final Cuantía IPC INICIAL IPC FINAL Factor IPC Valor indexado Cuantía actualizada a Mayo 2022 Renovación Póliza de Cumplimiento No 21005119289290 23-jul-19 31-may-22 50.515.500,00 102,94 118,70 1,1531 7.733.867,11 58.249.367,11 Renovación Póliza de Cumplimiento No 21005119289293 12-may-20 31-may-22 35.655.843,00 105,36 118,70 1,1266 4.514.511,63 40.170.354,63 TOTAL 86.171.343,00 12.248.378,74 98.419.721,74 TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --292/351-- En consecuencia, el valor que corresponde al ajuste de la liquidación corresponde a $25.775.339.669, así: Detalle Valor Cuantía Saldo liquidación a favor de VÍA PACÍFICO S.A.S. con IPC, TE 00.6535% y DTF+3 25.676.919.947 Renovación garantías, actualizado a fecha de la providencia 98.419.721.74 TOTAL 25.775.339.669 “Sexagésimo sexto. Que se ordene que el pago del valor a favor de Vía Pacífico S.A.S. al que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Sexagésimo quinto anterior se pague conforme a las reglas previstas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“Subsidiaria al sexagésimo sexto. Que se ordene que el pago del valor a favor de Vía Pacífico S.A.S. al que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Sexagésimo quinto anterior se produzca siguiendo las reglas previstas en la Sección 18.4 de la Parte General del Contrato de Concesión 003 de 2016. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En atención a lo dispuesto en la pretensión anterior, se concede la pretensión sexagésima sexta de la reforma de la demanda, y en consecuencia se ordenará a la parte Convocada hacer el pago referido en un plazo máximo de diez (10) meses, TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --293/351-- contados a partir de la fecha de la ejecutoria de esta providencia, previa presentación de la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada, suma que devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de este laudo.

En consecuencia, el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria presentada por la Convocante.

19. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO La figura del juramento estimatorio, sus consecuencias y sus sanciones. El artículo 206 del Código General del Proceso, reformado por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014; en un principio se previó como una sanción objetiva a las deficiencias probatorias del Convocante, posteriormente a raíz de la sentencia C – 157 de 2013 de la Corte Constitucional, se morigeró la naturaleza de la sanción original, la cual finalmente quedó redactada en el texto legal aplicable en estos términos: “ARTÍCULO 206.

JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…)

PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --294/351-- se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte. Sobre el alcance de la figura, se ha pronunciado repetidamente la Corte Constitucional, como se ha señalado anteriormente señalando dijo sobre la misma que “no procede cuando la cusa de la misma sea imputable a hecho o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.

En la sentencia C-279 del 15 de mayo de 2013 reiteró que la finalidad del juramente estimatorio consiste en agilizar la justicia y disuadir la interposición de demandas temerarias y fabulosas, lo cual se ajusta a los fines de la administración de justicia, señaló además “el juramento estimatorio tiene por objeto precisamente hacer prevalecer la buena fe y la lealtad procesal sobre las formas procesales, otorgándole un valor especial a lo señalado por las partes “ e igualmente indicó que la sanción “es proporcional, razonable y se funda en el principio de lealtad procesal y en la tutela del bien jurídico de la administración de justicia”.

Al no encontrar el Tribunal ninguna base para considerar que en el presente caso se den los presupuestos de la norma en mención y los principios que establecieron en ella para hacerse acreedor a la sanción establecida por el legislador, ni un actuar negligente o temerario, no habrá de acceder a la solicitud de la parte demandada TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --295/351-- inicial y de reconvención para aplicar la sanción de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso.

CAPÍTULO IV LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso" (Acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 5°).

La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente a partir del 2 de julio de 2012, (art. 308, ibídem), dispone: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

La referencia del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 al Código de Procedimiento Civil se entiende respecto del Código General del Proceso, que lo derogó y sustituyó. El Código General del Proceso en el artículo 365 numeral 5º reprodujo el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --296/351-- Por su parte, advierte el Tribunal que, tratándose de procesos derivados de controversias de naturaleza contractual prevé el artículo 75 de la Ley 80, se condenará en costas a cualquiera de las partes, en caso de haberse presentado temeridad en la posición no conciliatoria.

No obstante lo anterior, decide el Tribunal sobre la condena en costas, así: En el presente asunto, teniendo en cuenta que no prosperaron la totalidad de las pretensiones de la reforma de la demanda, el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 5o del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstendrá de condenar en costas.

Al respecto, conforme el artículo 365 numeral 5 del Código General del Proceso establece que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. El Tribunal debe tener en cuenta que se encuentra debidamente comprobado en el expediente, que fue la Convocante VÍA PACÍFICO S.A.S., quien canceló de manera íntegra la suma de dinero correspondiente a honorarios y gastos del Tribunal.

Adicionalmente, la parte Convocante no ha solicitado durante el proceso la expedición de la certificación del pago de los honorarios y gastos del Tribunal, de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, para demandar por la vía ejecutiva el reembolso de la parte correspondiente a su contraparte. Por lo anterior, es deber del tribunal aplicar el inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 que establece: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --297/351-- “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar.

A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” Por lo anterior, el Tribunal condenará a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– a pagar por concepto de costas a título de reembolso de las expensas traducidas en los honorarios y gastos del tribunal arbitral que VÍA PACÍFICO S.A.S. pagó por la contraparte con el fin de preservar el tribunal de arbitramento.

Honorarios del Árbitro y del Secretario (100%) incluyendo IVA $1.762.540.440 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación (100%) incluyendo IVA $270.286.485 Otros gastos (100%) $25.000.000 TOTAL $2.057.826.925 50% de las expensas incurridos por VÍA PACÍFICO S.A.S. $1.028.913.463 El valor total a pagar por concepto de costas a título de reembolso de las expensas traducidas en los honorarios y gastos del tribunal arbitral por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en favor de VÍA PACÍFICO S.A.S. una vez ejecutoriado este laudo en la suma de MIL VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($1.028.913.463) más la causación de los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --298/351-- CAPITULO V DECISIÓN En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias entre VÍA PACÍFICO S.A.S. contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– mediante el voto habilitado por las partes para hacerlo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRETENSIONES GENERALES RELACIONADAS CON EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016 1. Declarar el día 28 de marzo de 2019 como la fecha de terminación del Contrato de Concesión 003 de 2016, negando lo respectivo a declarar el 28 de septiembre de 2019 como fecha de vencimiento del plazo pactado para la liquidación bilateral del mismo.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 2. Declarar que el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 no fue suscrita antes del 28 de septiembre de 2019 por razones que no son atribuibles a la sociedad Vía Pacífico S.A.S. sino a la Agencia Nacional de Infraestructura.

En consecuencia, prospera la pretensión segunda de la reforma TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --299/351-- de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 3.

Declarar que respecto de los valores que fueron reconocidos a favor de la sociedad Vía Pacífico S.A.S. en el Acta de Liquidación, en el periodo comprendido entre el 24 de septiembre de 2019 y el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), dichos valores debían ser actualizados dando aplicación a la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión tercera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 4. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura no reconoció y pagó a la sociedad Vía Pacífico S.A.S., para el periodo comprendido entre el 24 de septiembre de 2019 y el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), la actualización de los valores que fueron reconocidos a favor de la sociedad Vía Pacífico S.A.S. en el Acta de Liquidación dando aplicación a la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión cuarta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 5. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura adeuda a la sociedad Vía Pacífico S.A.S. el valor de la diferencia entre la suma que resulta de la aplicación de la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial y la suma que resulta de la aplicación del IPC, para el periodo comprendido entre el 24 de septiembre de 2019 y el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), respecto de los valores que fueron reconocidos a favor TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --300/351-- de la sociedad Vía Pacífico S.A.S. en el Acta de Liquidación. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión quinta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 6.

Declarar que como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión identificada con el ordinal Segundo, se declare que todas las sumas de dinero que deben ser reconocidas a favor de la sociedad Vía Pacífico S.A.S. en virtud del Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 (a) debe ser actualizada con el IPC hasta el 24 de septiembre de 2019 (fecha de vencimiento del plazo contractual para la liquidación bilateral);

(b) a partir del 24 de septiembre de 2019 y hasta el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación), deben ser actualizadas dando aplicación a la tasa TE de 0.6535% efectivo mensual pactada en el Capítulo II de la Parte Especial, y (c) deben liquidarse intereses a la tasa DTF+3 de los valores a favor de Vía Pacífico S.A.S. desde el 29 de mayo de 2020 (fecha del Acta de Liquidación) hasta la fecha del laudo, conforme con lo pactado en la Sección 18.4 (c) de la Parte General.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión sexta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 7. Declarar que, si bien en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 las partes se declararon a paz y salvo, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. dejó salvedades expresas que permiten discutir el valor finalmente reconocido a su favor en los aspectos a los cuales hacen referencia las salvedades.

En consecuencia, prospera la pretensión séptima de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --301/351-- 8.

Declarar probada la excepción de mérito formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones sobre las “PRETENSIONES GENERALES RELACIONADAS CON EL ACTA DE LIQUIDACIÓN”, denominada “inexistencia de la obligación”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 9.

Declarar no probada la excepción de mérito formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones sobre las “PRETENSIONES GENERALES RELACIONADAS CON EL ACTA DE LIQUIDACIÓN”, denominada “cosa juzgada por transacción”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN PRIMAS DE GARANTÍAS Y MECANISMOS DE COBERTURA DE RIESGOS 10. Declarar que en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. presentó y actualizó la garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo, los cuales fueron debidamente aprobados por la Agencia Nacional de Infraestructura.

En consecuencia, prospera la pretensión octava de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 11. Declarar que, como consecuencia de haber recibido la aprobación de la garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --302/351-- el seguro de daños contra todo riesgo por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha en la presentación de tales garantías y seguro.

En consecuencia, prospera la pretensión novena de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 12. Declarar que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de tres mil quinientos treinta y cuatro millones trescientos cincuenta y siete mil trescientos sesenta y cinco pesos (COP 3.534.357.365), en la garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

En consecuencia, prospera la pretensión décima de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 13. Declarar que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de tres mil cuatrocientos setenta y nueve millones trescientos doce mil setecientos setenta y seis pesos (COP 3.479.312.776) por concepto de inversiones en garantía de cumplimiento, garantía de responsabilidad extracontractual y seguro de daños contra todo riesgo.

En consecuencia, prospera la pretensión décima primera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 14. Declarar que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de cincuenta y cinco millones TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --303/351-- cuarenta y cuatro mil quinientos ochenta y nueve pesos (COP 55.044.589), por concepto de inversiones ejecutadas por el Concesionario en las garantías de cumplimiento, las garantías de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo.

En consecuencia, prospera la pretensión décima segunda de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 15. Declarar no probada ninguna de las excepciones de mérito formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones “RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN PRIMAS DE GARANTÍAS Y MECANISMOS DE COBERTURA DE RIESGOS”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL FONDEO DE LAS SUBCUENTAS PREDIOS, COMPENSACIONES AMBIENTALES Y REDES DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO 16. Declarar que en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. llevó a cabo los fondeos en las subcuentas Predios y Compensaciones Ambientales en las fechas contractuales, quedando por fuera de este reconocimiento aquello referente a la subcuenta de Redes del Patrimonio Autónomo.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión décima tercera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --304/351-- 17.

Declarar que como consecuencia de haber llevado a cabo los fondeos en las subcuentas Predios y Compensaciones Ambientales en las fechas contractuales, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que tales fondeos le sean retornados. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión décima cuarta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 18.

Declarar que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de sesenta y dos mil quinientos setenta y dos millones doscientos cuarenta y dos mil novecientos noventa y cuatro pesos con nueve décimas (COP $62.572.242.994.9), en los fondeos de subcuentas Predios y Compensaciones Ambientales, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión décima quinta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 19. Declarar que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 se reconoció la suma de sesenta y dos mil quinientos setenta y dos millones doscientos cuarenta y dos mil novecientos noventa y cuatro pesos con nueve décimas (COP $62.572.242.994.9) por concepto de fondeos de subcuentas Predios y Compensaciones Ambientales.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión décima sexta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --305/351-- 20.

Declarar que no hay valores pendientes por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 por concepto de inversiones ejecutadas por el Concesionario en fondeos de subcuentas Predios y Compensaciones Ambientales. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión décima séptima de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 21.

Declarar no probada ninguna de las excepciones de mérito formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones “RELACIONADAS CON EL FONDEO DE LAS SUBCUENTAS PREDIOS, COMPENSACIONES AMBIENTALES Y REDES DEL PATRIMONIO AUTONOMO”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN ESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO 22. Declarar que en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. debió asumir los costos para la remuneración de la estructuración pública y privada del proyecto. En consecuencia, prospera la pretensión décima octava de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 23.

Declarar que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la totalidad de la inversión asumida para cubrir los costos de la estructuración pública del proyecto. En consecuencia, TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --306/351-- prospera parcialmente la pretensión décima novena de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 24.

Declarar que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 18.104.237.679, en asumir los costos para la remuneración de la estructuración pública y privada del proyecto, pero esta suma no debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión vigésima de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 25.

Declarar que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 se reconoció la suma de COP 4.104.237.679 por concepto de remuneración de la estructuración pública del proyecto, siendo este el único valor procedente. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión vigésima primera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 26.

Negar la pretensión vigésima segunda de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 27. Declarar probada la excepción de mérito formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones sobre las “PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN ESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO”, denominada “cobro TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --307/351-- de lo no debido”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN LOS ESTUDIOS DE TRAZADO Y DISEÑO GEOMÉTRICO Y LOS ESTUDIOS DE DETALLE DEL PROYECTO 28. Declarar que en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S., a través de los mecanismos autorizados en el Contrato de Concesión, elaboró los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto, los cuales recibieron la no objeción por parte de la Interventoría. En consecuencia, prospera la pretensión vigésima tercera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 29.

Declarar que como consecuencia de haber recibido la no objeción de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto por parte de la Interventoría, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la totalidad de la inversión hecha en la elaboración de tales estudios y diseños.

En consecuencia, prospera la pretensión vigésima cuarta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 30. Declarar que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de cuarenta y cuatro mil ochocientos ochenta y seis millones setenta y siete mil trescientos veintinueve pesos (COP 44.886.077.329), en la elaboración de los Estudios TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --308/351-- de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

En consecuencia, prospera la pretensión vigésima quinta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 31. Declarar que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de nueve mil novecientos cincuenta y cuatro millones ochocientos ochenta y dos mil cuatrocientos cuarenta y uno pesos (COP 9.954.882.441) por concepto de elaboración de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto.

En consecuencia, prospera la pretensión vigésima sexta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 32. Declarar que, en consecuencia, aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de treinta y cuatro mil novecientos treinta y un millones ciento noventa y cuatro mil ochocientos ochenta y ocho pesos (COP 34.931.194.888) por concepto de elaboración de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle del Proyecto.

En consecuencia, prospera la pretensión vigésima séptima de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 33. Declarar no probada ninguna de las excepciones de mérito formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones “RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --309/351-- INVERSIONES EN LOS ESTUDIOS DE TRAZADO Y DISEÑO GEOMÉTRICO Y LOS ESTUDIOS DE DETALLE DEL PROYECTO”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN LA GESTIÓN PREDIAL, SOCIAL Y AMBIENTAL 34. Declarar que en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S., a través de los mecanismos autorizados en el Contrato de Concesión, llevó a cabo actividades propias de Gestión Predial, Social y Ambiental, las cuales fueron debidamente avaladas por parte de la Interventoría. En consecuencia, prospera la pretensión vigésima octava de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 35.

Declarar que como consecuencia de haber recibido el aval de la Gestión Predial, Social y Ambiental por parte de la Interventoría, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha en la Gestión Social y Ambiental. En consecuencia, prospera la pretensión vigésima novena de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 36.

Declarar que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de seis mil novecientos ocho millones quince mil seiscientos setenta y uno pesos (COP 6.908.015.671), en la Gestión Predial, Social y Ambiental, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --310/351-- pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

En consecuencia, prospera la pretensión trigésima de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 37. Declarar que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de trescientos cincuenta y ocho millones ochocientos setenta y cuatro mil seiscientos sesenta y seis pesos (COP 358.874.666) por concepto de la Gestión Predial, Social y Ambiental.

En consecuencia, prospera la pretensión trigésima primera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 38. Declarar que en consecuencia, aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de seis mil quinientos cuarenta y nueve millones ciento cuarenta y uno mil cinco pesos (COP 6.549.141.005), por concepto de la Gestión Predial, Social y Ambiental.

En consecuencia, prospera la pretensión trigésima segunda de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 39. Declarar no probada ninguna de las excepciones de mérito formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones “RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN LA GESTION PREDIAL, SOCIAL Y AMBIENTAL”, conforme a los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --311/351-- PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN LA OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL PROYECTO 40.

Declarar que en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S., a través de los mecanismos autorizados en el Contrato de Concesión, llevó a cabo actividades propias de la Operación y Mantenimiento del Proyecto, las cuales fueron debidamente avaladas por parte de la Interventoría. En consecuencia, prospera la pretensión trigésima tercera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 41.

Declarar que, como consecuencia de haber recibido el aval de las actividades propias de la Operación y Mantenimiento del Proyecto, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha en esa Operación y Mantenimiento. En consecuencia, prospera la pretensión trigésima cuarta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 42.

Declarar que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de treinta y cinco mil ochocientos setenta millones trescientos treinta y tres mil tres pesos (COP $35.870.333.003), en la Operación y Mantenimiento, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión trigésima quinta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --312/351-- 43.

Declarar que en el Acta de Liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de treinta mil ciento noventa y tres millones setecientos veinticuatro mil setenta y cinco pesos (COP 30.193.724.075) por concepto de Operación y Mantenimiento. En consecuencia, prospera la pretensión trigésima sexta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 44.

Declarar que, en consecuencia, aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de cinco mil seiscientos setenta y seis millones seiscientos ocho mil novecientos veintiocho pesos (COP $5.676.608.928) por concepto de Operación y Mantenimiento. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión trigésima séptima de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 45.

Declarar parcialmente probada la excepción de mérito formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones sobre las “PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN LA OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL PROYECTO”, denominada “cobro de lo no debido”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN IMPUESTOS Y CONTRIBUCIONES TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --313/351-- 46.

Declarar que en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. debió asumir el pago de diversos impuestos y contribuciones, respecto de los cuales no existe objeción alguna de la Interventoría. En consecuencia, prospera la pretensión trigésima octava de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 47.

Declarar que, como consecuencia de no existir objeción alguna de la Interventoría respecto del pago de esos impuestos y contribuciones, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha en tales impuestos y contribuciones. En consecuencia, prospera la pretensión trigésima novena de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 48.

Declarar que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de cuatrocientos sesenta y tres millones cuatrocientos treinta y cinco mil trescientos setenta y tres pesos (COP 463.435.373), en el pago de impuestos y contribuciones, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

En consecuencia, prospera la pretensión cuadragésima de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 49. Declarar que en el Acta de Liquidación del Contrato 003 de 2016, tan solo se reconoció la suma de trescientos cincuenta y seis millones doscientos siete mil doscientos noventa y dos pesos (COP 356.207.292) por concepto de TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --314/351-- impuestos y contribuciones.

En consecuencia, prospera la pretensión cuadragésima primera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 50. Declarar que, en consecuencia, aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de ciento siete millones doscientos veintiocho mil ochenta pesos (COP 107.228.080) por concepto de impuestos y contribuciones.

En consecuencia, prospera la pretensión cuadragésima segunda de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 51. Declarar no probada ninguna de las excepciones de mérito formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones “RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES EN IMPUESTOS Y CONTRIBUCIONES”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS OBLIGACIONES ECONÓMICAS PENDIENTES DE PAGO A CARGO DE LA ANI 52. Declarar que en la ejecución del Contrato de Concesión 003 de 2016 se materializó el Riesgo por Menor Recaudo derivado del no incremento en las tarifas del peaje de Loboguerrero y la no instalación de una caseta de peaje nueva, riesgo cuyos efectos fueron asumidos por la Agencia Nacional de Infraestructura.

En consecuencia, prospera la pretensión cuadragésima TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --315/351-- tercera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 53.

Negar las pretensiones cuadragésima cuarta, cuadragésima quinta, cuadragésima sexta y cuadragésima séptima de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 54. Declarar probada la excepción de mérito formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones sobre las “PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS OBLIGACIONES ECONÓMICAS PENDIENTES DE PAGO A CARGO DE LA ANI”, denominada “inexistencia de la obligación”, y siendo esta suficiente se abstiene de pronunciarse sobre las denominadas “mala fe de la Convocante” y “cosa juzgada por transacción”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA DETERMINACIÓN DE LOS ELEMENTOS “ARh” Y “OANIm+I” DE LA FORMULA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016 55. Declarar que, como consecuencia de los valores a los que se refieren las pretensiones contenidas en los ordinales Décimo, Decimoquinto, Vigésimo, Vigésimo quinto, Trigésimo, Trigésimo quinto y Cuadragésimo anteriores, se declare que el valor del elemento ARh de la fórmula de liquidación corresponde a la suma de ciento setenta y dos mil ochenta y dos millones seiscientos veintiséis mil cuatrocientos ocho pesos (COP $172.082.626.408).

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión cuadragésima octava TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --316/351-- de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 56.

Declarar que, como consecuencia de los valores a los que se refieren las pretensiones contenidas en los ordinales Duodécimo, Decimoséptimo, Vigésimo segundo, Vigésimo séptimo, Trigésimo segundo, Trigésimo séptimo y Cuadragésimo segundo anteriores, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de sesenta y dos mil seiscientos sesenta y un millones doscientos veintitrés mil ochocientos veintiséis pesos (COP $62.661.223.826), correspondiente al elemento ARh de la fórmula de liquidación. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión cuadragésima novena de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 57.

Negar la pretensión quincuagésima de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 58. Declarar probada la excepción de mérito formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones sobre las “PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA DETERMINACION DE LOS ELEMENTOS “ARh” Y “OANIm+I” DE LA FÓRMULA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016”, denominada “Excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones (i) relacionadas con la determinación de los elementos “ARh” y “OANIm+l” de la fórmula de liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016” y las excepciones contra las pretensiones relacionadas con las obligaciones TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --317/351-- económicas pendientes de pago a cargo de la ANI, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 59.

Declarar no probada las demás excepciones de mérito formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones “PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA DETERMINACIÓN DE LOS ELEMENTOS “ARh” Y “OANIm+I” DE LA FÓRMULA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS VALORES A DESCONTAR DE LA SUMA TOTAL A FAVOR DE VÍA PACÍFICO S.A.S. EN LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016 60. Declarar que el valor del elemento “DPh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2 corresponde a la suma de sesenta y un mil novecientos sesenta y un millones novecientos siete mil seiscientos setenta y siete pesos (COP 61.961.907.677).

En consecuencia, prospera la pretensión quincuagésima primera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 61. Declarar que el valor del elemento “Rh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n°2 corresponde a la suma de cuarenta y un mil treinta y cinco millones novecientos cuarenta y tres mil trescientos cuarenta y nueve pesos (COP 41.035.943.349).

En consecuencia, prospera la pretensión quincuagésima segunda de la reforma de la demanda, conforme TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --318/351-- con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 62.

Declarar no probada ninguna de las excepciones de mérito formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones “RELACIONADAS CON LOS VALORES A DESCONTAR DE LA SUMA TOTAL A FAVOR DE VÍA PACÍFICO S.A.S. EN LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE OBLIGACIONES EJECUTADAS CON POSTERIORIDAD A LA SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE REVERSIÓN 63. Negar los numerales (i) y (iii) de la pretensión quincuagésima tercera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 64.

Declarar que con posterioridad a la suscripción del Acta de Reversión del Contrato de Concesión 003 de 2016, la sociedad Vía Pacífico S.A.S. debió incurrir en costos y gastos relacionados con (ii) la actualización de las garantías contractuales hasta la fecha de liquidación. En consecuencia, prospera el numeral (ii) de la pretensión quincuagésima tercera de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 65.

Declarar que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura de los costos y TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --319/351-- gastos en que debió incurrir en virtud de los conceptos a los que hace referencia la pretensión identificada con el ordinal quincuagésimo tercero anterior en su numeral (ii), en tanto que se trata de costos y gastos que tienen relación directa con el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión quincuagésima cuarta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 66. Declarar que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. incurrió en costos y gastos por la suma de ochenta y seis millones ciento setenta y un mil trescientos cuarenta y tres pesos (COP $86.171.343), por los conceptos a los que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Quincuagésimo tercero anterior en su numeral (ii).

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión quincuagésima quinta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 67. Declarar no probada ninguna de las excepciones de mérito formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones “RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE OBLIGACIONES EJECUTADAS CON POSTERIORIDAD A LA SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE REVERSIÓN”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --320/351-- PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL AJUSTE A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2016 68.

Negar las pretensiones quincuagésima sexta y quincuagésima séptima de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LICENCIA AMBIENTAL DE LA UNIDAD FUNCIONAL 2 69. Declarar que en virtud de lo pactado en la cláusula décima segunda del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión 003 de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió las obligaciones de recibir las licencias ambientales o determinar la entidad que recibiría las licencias ambientales, pero no de hacer el acompañamiento diligente hasta que la autoridad ambiental efectivamente aprobara la cesión de las licencias ambientales.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión quincuagésima octava de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 70. Negar las pretensiones quincuagésima novena, sexagésima primera y sexagésima segunda de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 71.

Declarar que en el Acta de Reversión y Entrega de Infraestructura de 28 de marzo de 2019, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió las obligaciones de que el Instituto Nacional de Vías presentaría a más tardar el 28 de abril de 2019 ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --321/351-- documentación necesaria para que dicho Instituto asumiera la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 y de dar aplicación a la subrogación por ministerio de la ley prevista en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 respecto de dicha Licencia Ambiental.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión sexagésima de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 72. Declarar probada la excepción de mérito formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– en el grupo de pretensiones sobre las “PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LICENCIA AMBIENTAL DE LA UNIDAD FUNCIONAL 2”, denominada “inexistencia de la obligación”, y siendo esta suficiente se abstiene de pronunciarse sobre las denominadas “inexistencia de incumplimiento contractual”, “falta de competencia del Tribunal” y “falta de claridad y precisión”, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

PRETENSIONES DE CONDENA 73. Negar las pretensiones sexagésima tercera, sexagésima cuarta principal y su subsidiaria de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 74. Condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a Vía Pacífico S.A.S. la suma de veinticinco mil setecientos setenta y cinco millones trescientos treinta y nueve mil seiscientos sesenta y nueve pesos (COP $25.775.339.669) correspondiente al valor del ajuste a la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 más el valor resultante de aplicar las TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --322/351-- reglas de ajuste mencionadas en la pretensión identificada con el ordinal séptimo. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión sexagésima quinta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 75.

Ordenar que el pago del valor a favor de Vía Pacífico S.A.S. al que se refiere la pretensión identificada con el ordinal Sexagésimo quinto anterior se pague conforme a las reglas previstas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, prospera la pretensión sexagésima sexta de la reforma de la demanda, conforme con los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 76.

No imponer la sanción del juramento estimatorio dispuesta en el artículo 206 del C.G.P., conforme se expuso en la parte motiva del laudo. 77. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–, a pagar a VÍA PACÍFICO S.A.S., la suma de MIL VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($1.028.913.463) por concepto de costas a título de reembolso de las expensas traducidas en los honorarios y gastos del tribunal arbitral que VÍA PACÍFICO S.A.S., pagó por la contraparte, dentro del plazo de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo.

En el evento en que no se efectúe dicho pago en el plazo establecido, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para pagar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --323/351-- 78.

Declarar causados los honorarios de los árbitros y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Árbitro Presidente. 79. Disponer que una vez agotados los trámites propios del Tribunal, el Árbitro Presidente deberá rendir las cuentas de las sumas puestas a su disposición para atender los gastos y expensas que demandó el funcionamiento del Tribunal. 80.

Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley. 81. Disponer que en su debida oportunidad se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en audiencia. JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Árbitro Presidente SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Y ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --324/351-- HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE Árbitro JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ Árbitro SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC Secretario TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --325/351-- TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Y ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO ÁRBITRO: JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Bogotá D.C., ocho (8) de junio del año dos mil veintidós (2022).

Expediente: 123019, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Convocante: VÍA PACÍFICO S.A.S. Convocada: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–. El suscrito, en calidad de Árbitro dentro del presente trámite, respetuosamente presenta SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Y ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO respecto de las decisiones adoptadas por la mayoría del Tribunal en lo referente a la solución de las pretensiones del grupo G.), atinentes al reconocimiento del monto de las inversiones en la Operación y Mantenimiento del Proyecto (pretensiones trigésima quinta y trigésima séptima) y aquellas del grupo N.) relacionadas con la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 (pretensiones quincuagésima octava a sexagésima TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --326/351-- segunda), bajo las siguientes consideraciones y razonamientos que se exponen a continuación: I. Pretensiones del grupo G.) de la reforma de la demanda arbitral relativas al reconocimiento de las inversiones para la Operación y Mantenimiento del Proyecto.

Las pretensiones que sobre cuya decisión el suscrito se aparta de la decisión mayoritaria, son las siguientes: “Trigésimo quinto. Que se declare que la sociedad Vía Pacífico S.A.S. invirtió la suma de COP 51.212.339.339 o la suma mayor o menor que se pruebe, en la Operación y Mantenimiento, suma que debe ser considerada como parte del elemento “ARh” de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del Otrosí n° 2.

(…) “Trigésimo séptimo. Que, en consecuencia, se declare que aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2016 la suma de COP 21.018.615.264 o la suma mayor o menor que se pruebe, por concepto de Operación y Mantenimiento”. Al respecto, me permito separarme de las consideraciones adoptadas por la mayoría del Tribunal, por cuanto, como se refirió en varios apartes de la providencia, las certificaciones del patrimonio autónomo de la contabilidad auditada, en lo pertinente a esta clase de erogaciones, establecen que para el interregno comprendido entre TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --327/351-- el día 31 de agosto de 2016 y el 31 de julio de 2019, la parte Convocante pagó por el desarrollo de las actividades de operación mantenimiento la suma de $51.322.561.436, y dado que los estados financieros de los que derivan dichas certificaciones, suscritas por el contador público de la Fiduciaria Bancolombia, no fueron objeto de tacha, ni su contenido cuestionado por ninguna de las partes, su contenido se constituye en la evidencia cardinal de las cifras ejecutadas en el proyecto por parte del Concesionario, reiterándose en este punto lo ya expresado en diversos apartes del laudo arbitral sobre el silencio de la interventoría frente a los estados financieros del patrimonio autónomo dentro del plazo contractualmente estipulado190.

En consecuencia, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 43 de 1990, norma según la cual la información presentada con firma de contador público está revestida de presunción de veracidad y que la información en la que se basa es fidedigna191, en opinión del suscrito se ha evidenciado en el proceso la existencia de una diferencia entre el valor contentivo en las certificaciones del patrimonio autónomo, la salvedad hecha en el acta de liquidación y lo reconocido efectivamente en el acta de liquidación del contrato de concesión de $21.128.837.740, suma esta que ha debido ser reconocida a la Convocante de acuerdo con los razonamientos planteados supra, por cuanto, se reitera, dicha información no fue desvirtuada dentro del proceso.

Entonces, con base en el respeto por la legalidad contractual y del ordenamiento jurídico y de conformidad con lo expuesto, considera el suscrito que han debido 190 Prueba No. 41 de la demanda arbitral inicial, carpeta de pruebas No. 1. 191 "La atestación o firma de un contador público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de personas jurídicas.

Tratándose de balances, se presumirá además, que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance". TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --328/351-- despacharse como procedentes las pretensiones trigésima quinta y trigésima séptima de la reforma de la demanda arbitral en los términos pedidos por la parte Convocante, y en sentido contrario y por las mismas razones, ha debido negarse la excepción planteada por parte de la Convocada denominada cobro de lo no debido.

II. Pretensiones del grupo N) de la reforma de la demanda arbitral relacionadas con la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 Las pretensiones sobre las que el suscrito se aparta de la decisión mayoritaria y se aclara parte de lo decidido, son las siguientes: Sexagésimo. Que se declare que en el Acta de Reversión y Entrega de Infraestructura de 28 de marzo de 2019, la Agencia Nacional de Infraestructura asumió las obligaciones de que el Instituto Nacional de Vías presentaría a más tardar el 28 de abril de 2019 ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la documentación necesaria para que dicho Instituto asumiera la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 y de dar aplicación a la subrogación por ministerio de la ley prevista en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 respecto de dicha Licencia Ambiental.

Sexagésimo primero. Que se declare que, respecto de las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2, la Agencia Nacional de Infraestructura incurrió en incumplimiento de las obligaciones de que el Instituto Nacional de Vías presentaría a más tardar el 28 de abril de 2019 ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la documentación necesaria para que dicho Instituto asumiera la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --329/351-- Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 y de dar aplicación a la subrogación por ministerio de la ley prevista en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 respecto de dicha Licencia Ambiental.

Sexagésimo segundo. Que, en consecuencia, se declare que cualquier costo en que deba incurrir Vía Pacífico S.A.S. en relación con las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2 con posterioridad al 28 de marzo de 2018 debe ser asumido por la Agencia Nacional de Infraestructura, incluyendo los costos por eventuales sanciones pecuniarias que pueda imponer la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales”.

Respecto de este grupo de pretensiones, encuentra el suscrito que, si bien la cláusula décima segunda del otrosí Nº 2 estipula que “(k) Si el Concesionario tramitó una Licencia Ambiental y llegado el día de suscripción del Acta de Reversión, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales expidió dicha Licencia, el Concesionario iniciará el trámite de cesión previsto en el artículo 2.2.2.3.8.4. del Decreto 1076 de 2015, a la ANI o a quién esta defina, y efectuará el acompañamiento respectivo hasta que la ANLA y/o la(s) autoridad(es) ambiental(es) competente(s) apruebe(n) la cesión” y que “Sin perjuicio de lo anterior, el Concesionario será solidariamente responsable con el cesionario si se presentan los eventos descritos en las Secciones 2.1 (d) y 2.1 (h) del Apéndice Técnico 6, siempre y cuando se trate de responsabilidades derivadas de hechos ocurridos mientras el Concesionario fue titular de las correspondientes licencias y/o permisos”, es importante poner de presente por parte del suscrito que, con independencia de esta estipulación en debate, el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, aducido por la parte Convocante, dispone que“ Por ministerio de la ley, la terminación TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --330/351-- anticipada implicará la subrogación de la entidad pública responsable en los derechos y obligaciones del titular de la licencia, los permisos o las autorizaciones ambientales, títulos mineros y en general otra clase de permisos o autorizaciones obtenidos para la ejecución del proyecto de infraestructura de transporte”, y que ello procede “sin perjuicio de las obligaciones pendientes al momento de la terminación, sobre las cuales las partes podrán acordar quién asume la respectiva responsabilidad, o deferir dicha decisión a un tercero, haciendo uso de cualquier mecanismo alternativo de solución de conflictos”, lo que resulta de la mayor trascendencia en el presente caso, porque dicho mandato implica que el juez del contrato únicamente puede reconocer la circunstancia ocurrida, más no declarar su procedencia. En este orden de ideas, es claro para esta parte del panel arbitral que, con independencia de las obligaciones pendientes entre Convocante y Convocada y la responsabilidad respectiva por su cumplimiento o incumplimiento entre las partes, y aún frente a terceros, es un mandato imperativo que a partir de la terminación anticipada del contrato de concesión, que sucedió en el presente caso el día 28 de septiembre de 2018, el titular de la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2 es la ANI como parte contratante, con independencia de que de manera inmediata ello pasara a manos del INVÍAS en virtud de la entrega de la vía que hiciera la aquí Convocada a dicha entidad ese mismo día, pues, para efectos contractuales, este Instituto es un tercero ajeno a la relación negocial y que en el expediente no obra que el INVÍAS hubiera prestado su voluntad para ser sujeto de obligaciones dentro de ella, con lo cual, al tenor del artículo 1507 del Código Civil, “Siempre que uno que los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --331/351-- ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.

En efecto, si bien en el considerando 25 del Acta de Reversión y Entrega de la Infraestructura Vial dentro del contrato de concesión No. 003 de 2016, en lo concerniente a las “Licencias Ambientales”, se manifestó que “A la firma de la presente acta el INVIAS entregará la documentación necesaria para ser presentada ante la ANLA dentro de los próximos treinta días” y que ello se daría “sin perjuicio de que, en aplicación del parágrafo 3º del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013, por ministerio de la ley, esto es, de forma automática, la terminación anticipada del Contrato de Concesión implica la subrogación al INVIAS en los derechos y obligaciones derivados de los permisos y las autorizaciones ambientales, lo cual incluye la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2”, a juicio del suscrito no se encuentra en el acervo probatorio ninguna evidencia de que el INVÍAS hubiese ratificado dicha obligación, de manera que al no ser esta entidad parte del contrato de concesión, ella no adquirió jurídicamente ningún tipo de obligación con el Concesionario.

Al respecto, resulta oportuno recordar que la jurisprudencia ha manifestado sobre la ratificación en la estipulación por otro, lo siguiente: “Siguiendo la doctrina general en torno a la estipulación por otro regulada en el artículo 1507 del Código Civil, esta figura supone que el prometiente por otro contrae una obligación de hacer frente a la parte con respecto a la cual hace esa promesa, que no se reduce a la mera gestión de procurar la realización de lo prometido, sino que es una genuina obligación de resultado, por virtud de la cual tiene el deber de conseguir que el tercero satisfaga lo TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --332/351-- prometido, pues de no ser así incumple su ofrecimiento y debe reparar los perjuicios que acarrea el incumplimiento de una obligación contractual.

“Bajo la perspectiva anterior, si ni Financo S.A. ni Conagregados Ltda. entregaron suma alguna a los demandantes, ello significa que “ la obligación de resultado que contrajo el banco fue incumplida por él, y que por lo tanto es responsable de los perjuicios que en el presente proceso se le reclaman”, tanto más, cuando para la época en que dichas sociedades expresaron su voluntad de no pagar la suma referida, funcionaban y desarrollaban su actividad social bajo el control absoluto del banco, como se demostró precedentemente, subordinación por fuerza de la cual no resulta dable pensar que la negativa de aquellas se produjo a espaldas del establecimiento bancario, sino por el contrario que éste utilizó su prepotencia en la vida social de éstas para impedir el cumplimiento de la prestación aludida, desentendiéndose de lo que expresa y tácitamente le incumbía en consonancia con el principio de la buena fe contractual contenido en el artículo 1603 del Código Civil.

“De considerarse que la actuación de las sociedades fue autónoma no resultaría el banco menos responsable, pues en tal hipótesis habría incurrido “ en culpa in omitiendo que lo llevó a incumplir la obligación de hacer y de resultado de que se hizo deudor con su estipulación por otro de la cláusula 17ª”192. Así las cosas, dada la existencia del mandato legal de subrogación referido, la estipulación en cuanto a que la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2 fuera 192 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de octubre de 2001, Exp. 5851.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --333/351-- cedida por el Concesionario a la ANI o a quien dicha entidad determinara, haciendo el acompañamiento hasta que la autoridad ambiental “aprobara” la cesión, y que dicha entrega deberá efectuarse en cumplimiento de las obligaciones como mínimo en el estado en el que le fueron cedidas a este, contenida en el otrosí Nº 2, debe ser interpretada a la luz de la norma imperativa del parágrafo 3º de la Ley 1682 de 2013, razón por la cual se considera que ni la posición de la Convocada, ni lo manifestado por la autoridad ambiental en la respuesta a la petición del Concesionario, desconociendo la procedencia de la subrogación, representaban efecto jurídico alguno, siendo la ANI en este caso la titular de la licencia desde la terminación anticipada ya referida, por orden perentoria del Legislador, sin que para ello se requiriera de la aprobación de la autoridad ambiental.

En consecuencia, resulta claro para el suscrito que la Convocada sí incumplió sus obligaciones contractuales, entendidas en el marco legal, de, por una parte, buscar la ratificación del tercero a quien quiso involucrar en la cesión de la licencia ambiental de la Unidad Funcional 2, y por otra, de asumir la titularidad de la licencia al no reconocer la configuración de la subrogación en los términos de la normatividad frente a la autoridad ambiental, desconociendo con ello el mandato básico de la ejecución de los contratos de buena fe contenido en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, que consagran que las partes no solamente se obligan a lo expresamente pactado, sino también a lo que por su naturaleza le corresponda a dichas obligaciones, o que por ley les pertenezca.

Es así como, con fundamento en todos los motivos expuestos, el suscrito aclara su voto respecto de lo decidido frente a la pretensión sexagésima de la reforma de la demanda, pues se considera que ella debió proceder sin ningún entendimiento diferente al solicitado, ante la ausencia de competencia de la ANLA para determinar o no la procedencia de la subrogación legal; e igualmente salva el voto frente lo TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --334/351-- decidido en las pretensiones sexagésima primera y sexagésima segunda, por cuanto en el Acta de Reversión y Entrega de Infraestructura de 28 de marzo de 2019, la ANI sí asumió la obligación de que el INVÍAS presentaría a más tardar el 28 de abril de 2019 ante la ANLA la documentación necesaria para que dicho Instituto asumiera la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 2 y de dar aplicación a la subrogación por ministerio de la ley prevista en el parágrafo tercero del artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 respecto de dicha licencia ambiental, y dicha obligación fue incumplida en los términos ya explicados en contra de la ejecución contractual de buena fe, por lo que cualquier costo en que debió incurrir VÍA PACÍFICO S.A.S. en relación con las licencias ambientales de la Unidad Funcional 2 con posterioridad al 28 de marzo de 2018 ha debido ser asumido por la ANI, tal como se pidió en la pretensión, incluyendo los costos por eventuales sanciones pecuniarias que haya podido imponer la ANLA, por las razones ya expuestas, siendo improcedentes, en consecuencia, las excepciones de la Convocada al respecto.

Es así como, teniendo en cuenta todas las consideraciones hechas en este escrito, no debe perderse de vista que la procedencia de las pretensiones bajo el análisis efectuado hubiese tenido un impacto directo en los valores reconocidos a favor del Concesionario frente a la variable ARh de la fórmula de liquidación del contrato por terminación anticipada de la cláusula octava del otrosí No.2, así como en el valor total de lo pretendido en la demanda, incluyendo el total pendiente de reconocerse dentro de la liquidación del contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --335/351-- En los términos anteriores, presento mis consideraciones, no sin antes agradecer a mis compañeros y colegas del Tribunal por el profundo respeto con que consideraron los presentes planteamientos, e igualmente a las partes, por la confianza depositada en el suscrito como miembro de este Tribunal.

Respetuosamente, JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Árbitro. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --336/351-- TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL ÁRBITRO JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ Bogotá D.C., ocho (8) de junio del año dos mil veintidós (2022).

Expediente: 123019, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Convocante: VÍA PACÍFICO S.A.S. Convocada: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–. Con observancia del artículo 38 de la Ley 1563 de 2012 y con todo el respeto y la consideración que me merecen los honorables colegas integrantes de este Tribunal, manifiesto que salvo parcialmente mi voto respecto de lo decidido en el Laudo con relación a las pretensiones décima y duodécima de la Reforma de la Demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --337/351-- En esta forma, dentro de las próximas líneas procederé a exponer los motivos que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en el Laudo respecto de las pretensiones indicadas.

En el Laudo se hallan prósperas las pretensiones relativas al reconocimiento de las inversiones de garantías y mecanismos de cobertura de riesgos (grupo B), que comprende a las pretensiones octava, novena, décima, undécima y duodécima de la Reforma de la Demanda, en el siguiente sentido: “En este orden de ideas, el Tribunal declarará procedentes las pretensiones octava a duodécima de la reforma de la demanda, por cuanto quedó plenamente demostrado en el expediente que, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión 003 de 2016 y de sus otrosíes, VÍA PACÍFICO S.A.S. presentó y actualizó la garantía de cumplimiento, la garantía de responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo, los cuales fueron debidamente aprobados por la ANI, y como consecuencia de haber recibido la aprobación de dichas garantías y seguro, la Convocante tiene derecho a que le sean remunerados y le sea reconocida la inversión hecha por tales conceptos, así como que VÍA PACÍFICO S.A.S. invirtió la suma de $3.534.357.365 en la constitución y mantenimiento de las garantías de cumplimiento y responsabilidad extracontractual y el seguro de daños contra todo riesgo, por lo cual dicha suma debe ser considerada como parte del elemento ARh de la fórmula de liquidación pactada en la cláusula octava del otrosí N° 2, así como que en el acta de liquidación del contrato de concesión 003 de 2016 tan solo se reconoció la suma de $3.479.312.776 por estos conceptos, razón por la cual debe declararse que, en consecuencia, aún está pendiente por reconocerse dentro de la liquidación del contrato de concesión 003 de 2016 la suma de $55.044.589, correspondiente a la diferencia verificada TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --338/351-- por el Tribunal con base en las pruebas obrantes en el proceso.

Por consiguiente, el Tribunal encuentra no probadas las excepciones propuestas por la Convocada al respecto”. Asimismo, el Laudo hallo impróspera la excepción denominada “cobro de lo no debido”193 que opuso la Convocada respecto de las pretensiones relativas al reconocimiento de las inversiones de garantías y mecanismos de cobertura de riesgos.

De esta manera, y en la forma más cordial, me permito realizar las siguientes consideraciones respecto de las pretensiones a que se refiere este salvamento: Respecto de las pretensiones décima y duodécima de la Reforma de la Demanda, me aparto de lo decidido en el Laudo, bajo el entendido de que: Si bien el dictamen pericial de parte elaborado por la Compañía EY señala que la inversión realizada por la Convocante por concepto de garantías y primas de seguros fue la suma de COP 3.534.357.365, tomando en consideración las certificaciones emitidas por Chubb Seguros respecto de la renovación de las pólizas 32288 y 21723, dichas renovaciones no figuran dentro de los cuadros contenidos dentro del numeral 5 del Acta de Liquidación194, circunstancia que concuerda con la manifestación de asentimiento que la Convocante en su momento realizó respecto del valor que por concepto de garantías y seguros certificó la interventoría por una suma COP 3.479.312.776.

Es importante precisar que dentro de la oportunidad contractual prevista en la cláusula octava del Otrosí n.º 2 la Convocante manifestó su asentimiento con el valor certificado por la interventoría y que dicho valor fue la base que se tomó para la liquidación del contrato en materia de garantías y primas de 193 Contestación a la Demanda Reformada, p. 112-113. 194 Acta de Liquidación. Obra dentro de los archivos digitalizados.

Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020 / 58_9 Acta de Liquidacion.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --339/351-- seguros, por tanto, el valor que debe considerarse como parte de la variable “ARh” de la fórmula de liquidación del contrato es la suma de COP 3.479.312.776.

En primer lugar, es claro que el objeto de las pretensiones décima y duodécima de la Reforma de la demanda buscan que: (i) se declare que existe un saldo de COP 55.044.589 pendiente de pago en favor de la Convocante, por concepto de primas de seguros y mecanismos de cobertura de riesgo, en la medida en que (ii) ella invirtió la suma de COP 3.534.357.365 por dicho concepto, mientras que (iii) en la liquidación del contrato tan solo le fueron reconocidos COP 3.479.312.776; así mismo, señala que (iv) la suma realmente invertida por ella debe integrar el elemento “ARh” en la fórmula de liquidación pactada en el Otrosí n.º 2.

Para probar sus reclamaciones, la Convocante acude al Dictamen Pericial de parte elaborado por la Compañía EY195. En lo que atañe exclusivamente a las pretensiones relativas al reconocimiento de las inversiones de garantías y mecanismos de cobertura de riesgos, dicha experticia expresa los siguiente: “Los siguientes son los valores comparativos entre las certificaciones de la Fiduciaria, la estimación de valores a ser incluidos en la liquidación anticipada del contrato, según la Interventoría y según el Concesionario, relacionados con costos de pólizas contractuales del Proyecto: 195 Dictamen Pericial de parte elaborado por EY.

Obra dentro de los archivos digitalizados aportados con la Reforma de la Demanda. Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / 5. Dictamen pericial / AS-6267-20 V°a Pac°fico – Informe Final 20210126.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --340/351-- Tabla 6.

Valores comparativos por concepto de Pólizas Contractuales Fuente: Elaborado por EY, basado en la información entregada por el Concesionario “Como figura en la Tabla 6, existe diferencia entre el valor certificado por la Fiduciaria y el valor propuesto en la estimación de liquidación del Concesionario (1), por valor total de -$32 M PCOL (Millones de pesos colombianos), los cuales se compensan con las diferencias que se mostrarán en 10.1.3 Estudios y Diseños y 10.1.5 Operación y Mantenimiento, pues corresponde a diferencia en los conceptos en que la Fiduciaria ubicó los pagos.

“Ahora bien, respecto a los valores propuestos por la Interventoría comparados con la estimación del Concesionario (2), existe una diferencia de $55 M PCOL por valores que no fueron reconocidos por la Interventoría”. Se observa que el medio de prueba técnico en comento contiene un cuadro comparativo que refleja la contabilidad que por concepto de garantías contractuales reporta la fiduciaria administradora del patrimonio autónomo del proyecto, la Convocante y los costos que por este concepto fueron certificados por la interventoría del contrato.

De la información allí contenida, se evidencia que existen diferencias entre la contabilidad de la fiduciaria y la de la Convocante, manifestándose en la experticia que esta circunstancia “corresponde a diferencia en los conceptos en que la Fiduciaria ubicó los pagos”. Concepto Valor Costos certificados por Fiduciaria Bancolombia 3,566,617,798 Costos aceptados por la Interventoría 3,479,312,776 Costos reportados por Vía Pacífico 3,534,357,365 Diferencia entre Vía Pacífico y Fiduciaria (32,260,433) Diferencia entre Interventoría y Vía Pacífico (55,044,589) TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --341/351-- Dentro de los documentos tenidos en cuenta por la Compañía EY para la elaboración de su dictamen se encuentra la certificación emitida por Chubb Seguros respecto de la renovación de la Póliza 32288196, emitida el 24 de enero de 2018 y con vigencia desde el 1 de enero de 2017 hasta el 19 de agosto de 2024, el valor de la prima que figura allí es COP 50.879.591,21.

Asimismo, se encuentra la certificación emitida por Chubb Seguros respecto de la póliza 21723197, emitida el 19 de marzo de 2019 y con vigencia desde el 14 de marzo de 2019 hasta el 28 de marzo de 2019, el valor de la prima que figura allí es de COP 4.165.000,00. Al razonamiento y la metodología empleadas en el Dictamen Pericial elaborado por la Compañía EY, la Convocante adiciona que las pólizas respecto de las cuales ella reclama su reconocimiento fueron aceptadas, conforme a lo previsto en la sección 12.4 de la Parte General del contrato sub iudice198.

La sección 12.4 de la Parte General del contrato a que se refiere la Convocante hace parte del Capítulo XII sobre “Garantías y mecanismos de cobertura de riesgos”. Concretamente, aquella sección, denominada “Aprobación de las Garantías” y regula el procedimiento por el cual la entidad concedente debe aprobar las garantías contractuales, estableciendo los términos y demás formalidades a observar frente a este particular.

Asimismo, la cláusula decimoséptima del Otrosí n.º 2 versa sobre una adición respecto del numeral 7.6 del Capítulo VII sobre Garantías de la Parte Especial del contrato sub 196 Renovación Póliza 32288. Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan al Dictamen Pericial de la Compañía EY. Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / 5.

Dictamen pericial / OneDrive_1_28-1-2021.zip / Documento 5. Documentación soporte de muestras seleccionada / Muestra Dirigida / Pólizas Contractuales / FR 56 / Soporte. 197 Renovación Póliza 21723. Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan al Dictamen Pericial de la Compañía EY. Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / 5.

Dictamen pericial / OneDrive_1_28-1-2021.zip / Documento 5. Documentación soporte de muestras seleccionada / Muestra Dirigida / Pólizas Contractuales / OP 1175 / OP1175 CHUBB SEGUROS COLOMBIA SA. 198 Alegatos de Conclusión de la parte Convocante, p.

43. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --342/351-- iudice. Allí se establecen algunas reglas al valor y vigencia de los amparos, ante la ocurrencia de una causal de terminación anticipada en la etapa preoperativa.

Específicamente, el literal a del numeral 7.6.1. adicionado dispone que el concesionario “obtendrá un amparo de calidad de los bienes y equipos suministrados que se cubrirá con la Garantía Única de Cumplimiento, por un periodo de cinco (5) años contados a partir de la suscripción del Acta de Reversión”, mientras que el literal a del numeral 7.6.2 adicionado prevé que “el concesionario obtendrá un amparo de obra civiles la cual cubrirá hasta la terminación de la etapa de reversión”.

Bajo las anteriores estipulaciones, sí se puede establecer que la Convocante tenía a su cargo mantener la vigencia del amparo de calidad de bienes y equipos suministrados, dentro de la garantía única de cumplimiento, por un periodo de 5 años a partir de la suscripción del Acta de Reversión, así como el seguro de obras civiles, el cual debía cubrir hasta la terminación de la etapa de reversión. Estas obligaciones encuentran su reflejo en el numeral b de la sección 12.3 de la Parte General del contrato, en cuanto se prevé que “el Concesionario deberá mantener las garantías o mecanismos de cobertura, en plena vigencia y validez por los términos y en las condiciones expresadas en el Contrato y deberá pagar los valores o las primas y demás gastos necesarios para constituirlas, mantenerlas prorrogarlas o adicionarlas”.

Ahora bien, la existencia de la obligación en cabeza de la Convocante de mantener la vigencia de las garantías, en los términos del contrato, incluidas las adiciones introducidas por la cláusula decimoséptima del Otrosí n.º 2, no excluye en forma alguna la obligación que también le corresponde a ella de acreditar el pago de la prima de tales garantías, conforme lo estipulan los demás literales de la sección 12.3 de la Parte General del contrato, particularmente los literales c y e, que expresan lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --343/351-- “(c) La Garantía Única de Cumplimiento no expirará por falta de pago de la prima o cualquier otro costo que sea necesario pagar para su expedición (o renovación, modificación, prorroga o adición), cuando se trate de garantías diferentes a pólizas de seguro ni por revocatoria unilateral.

“(e) El Concesionario deberá acreditar el pago de la prima y demás costos de las garantías o mecanismos de cobertura diferentes a la Garantía Única de Cumplimiento. Si no cumpliere con esta obligación se entenderá que ha incumplido con la obligación de constituir la póliza o mecanismo de cobertura y por lo tanto la ANI podrá imponer las Multas correspondientes”.

En efecto, son obligaciones contractuales distintas la de mantener la vigencia de las garantías contractuales, de un lado, y la de acreditar el pago de las pólizas respectivas, de otro lado. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, como lo manifestó la Convocada en su Contestación a la Reforma de la Demanda y en sus alegaciones finales, la cláusula octava del Otrosí n.º 2 introdujo una modificación al literal (a) de la sección 18.3 de la Parte General del contrato, en relación con la fórmula de liquidación por terminación anticipada durante la fase de preconstrucción, estableciéndose un procedimiento para determinar y reconocer el valor de las actividades comprendidas dentro de dicha fórmula.

Sea lo primero manifestar que dentro de las actividades que hacen parte del componente ARh de la fórmula modificada por el Otrosí n.º 2 figura el “valor efectivamente desembolsado por concepto de primas de seguros y comisiones para la obtención y el mantenimiento de i) la Garantía Única de Cumplimiento, ii) la póliza de responsabilidad extracontractual a que se refiere la Sección 12.7 de esta Parte TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --344/351-- General, y iii) el seguro de daños contra todo riesgo a que se refiere la Sección 12.8 de esta Parte General, en el Mes h. Lo anterior, siempre que las pólizas hubiesen sido aprobadas en los términos de la Sección 12.1 de esta Parte General; de lo contrario, no se reconocerán estos costos”.

Evidencia de que las garantías y mecanismos de cobertura de riesgo hacen parte de la fórmula de liquidación es que fueron reconocidas en el Acta de Liquidación por una suma de COP 3.479.312.776. Dicho lo anterior, se trae a colación el texto de la cláusula octava del Otrosí n.º 2 en lo pertinente: “El valor reconocido por estas actividades se definirá con base en los valores brutos (sin incluir depreciaciones, amortizaciones o valorizaciones) que corresponderán exclusivamente a los costos directos asociados con estas actividades y será establecido por las Partes de mutuo, o, en su defecto, por el Tribunal de Arbitramento, pero en todo caso su valor no podrá ser superior al consignado en los registros contables del Patrimonio Autónomo para estos rubros, registrados en los estados financieros y certificados por el Interventor.

Para determinar este valor máximo de reconocimiento durante la ejecución del Contrato, el Interventor remitirá la respectiva certificación de los valores aprobados, a la ANI y al Concesionario, dentro de los treinta (30) Días siguientes a la presentación de los estados financieros del Patrimonio autónomo, conforme con lo previsto en la Sección 4.2(q).

Las discrepancias relacionadas con la certificación del Interventor serán resueltas directamente entre las Partes, por el Tribunal de Arbitramento a solicitud de cualquiera de ellas, salvo que no hubieren sido manifestadas dentro de los treinta (30) Días siguientes a su recepción, evento en el cual la certificación del Interventor no podrá ser objeto de controversia posterior”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --345/351-- De la estipulación citada se establece que: (i) son las partes de común acuerdo quienes fijan los costos asociados con las actividades que integran la variable ARh (en este caso los costos relativos al reconocimiento de las inversiones de garantías y mecanismos de cobertura de riesgos);

(ii) en defecto de dicho acuerdo, será el Tribunal quien establezca tales sumas; (iii) el tope máximo dentro del cual las partes o el Tribunal deben fijar el valor de las actividades que integran la variable ARh no está establecido únicamente por los registros contables del Patrimonio autónomo (que en este caso es la suma de $4.433.565.032 COP, conforme a la certificación del patrimonio autónomo199, la cual tiene otros valores adicionales según lo señaló el Ministerio Público200), sino que también expresa que se deben tener en cuenta los valores “registrados en los estados financieros –que elabora la concesionaria– y certificados por el interventor”, con otras palabras, el tope máximo dentro del cual las partes o el Tribunal pueden establecer dichos valores debe sujetarse a estos tres criterios: contabilidad patrimonio autónomo, estados financieros de la concesionaria y aprobación por parte del interventor.

La estipulación en comento también contempla un procedimiento para el reconocimiento y la presentación de objeciones, conforme al cual: (i) el interventor remitirá las respectivas certificaciones de los valores aprobados, a la ANI y al concesionario, dentro de los 30 días siguientes a la aprobación de los estados 199 Certificación Fiduciaria Pólizas Contractuales.

Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan al Dictamen Pericial de la Compañía EY. Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 03. 02 08 21 VIA PACIFICO Anexos reforma demanda a2 / 5. Dictamen pericial / OneDrive_1_28-1- 2021.zip / Documento 3. Certificaciones fiduciarias / 1. Pólizas Contractuales. 200 “Dentro de las pruebas allegadas con la demanda se encuentran 4 certificaciones expedidas por la contadora pública de la Fiduciaria Bancolombia S.A., el 28 de junio de 2019, en las que certificó que del 4 de agosto al 31 de diciembre de 2016, el Patrimonio Autónomo, por concepto de pólizas de seguros presenta los registros contables por valor de $4.433.565.032, del 1º de enero al 31 de diciembre de 2017, por valor de $54.267.467, del 1º de enero al 31 de diciembre de 2018, por valor de $233.298.951.86, y del 1º de enero al 31 de mayo de 2019, por valor de $1.154.513.653.27, para un total de $5.875.645.104.13, que no coincide con el valor indicado en la demanda que asciende a $3.534.357.365 COP”.

Concepto del Ministerio Público, p.

80. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --346/351-- financieros del patrimonio autónomo; y, (ii) las discrepancias relacionadas con las certificaciones del interventor serán directamente resueltas por las partes, o por el Tribunal de arbitramento a solicitud de cualquiera de ellas, salvo que no hubieren sido manifestadas dentro de los 30 días siguientes a su recepción, evento en el cual las certificaciones no podrán ser objeto de controversia posterior.

No se comparte la interpretación seguida por la Convocante (expresada en los hechos 122, 123 y 124 de la Reforma de la Demanda), según la cual la interventoría actúa en representación de la ANI y que el término de 30 días previsto para que la interventoría remita sus certificaciones debe contarse para cada estado financiero presentado por la concesionaria (bianual para los auditados, trimestral para los no auditados y mensual para los que se refieren a cada unidad funcional).

Esto, por cuanto la cláusula 8 del Otrosí n.° 2 en forma expresa señala que son las partes (tanto la ANI como la concesionaria) quienes de consuno deben establecer los valores, e incluso resolver las discrepancias respecto de las certificaciones de la interventoría201. Tampoco se puede compartir que haya sido la ANI quien haya perdido su oportunidad contractual para que, por medio de la interventoría, se haya debido oponer a la inclusión de determinadas inversiones o costos, conforme la concesionaria iba presentando sus estados financieros en los términos de la Sección 4.2(q), máxime cuando ni la cláusula 8 del Otrosí n.° 2 ni ninguna otra estipulación contractual expresan que el término de 30 días previsto para la interventoría sea para que ella 201 Debe mencionarse que en las consideraciones del Tribunal sobre las pretensiones generales relacionadas con el acta de liquidación del contrato de concesión 003 de 2016 (pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima), se expresa en el Laudo que: “Ahora bien, revisada la documentación que comprende el contrato de concesión, el Tribunal observa que no se encuentra estipulación alguna que le permita a la interventoría del proyecto o a la ANI certificar los costos de este con información diferente de la proporcionada por la Fiduciaria como administradora del patrimonio autónomo de la concesión, ni que determine que la certificación que en efecto debía emitir la interventoría contenga información diferente a las observaciones que se hayan efectuado a los estados financieros, una vez puestos en su conocimiento”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --347/351-- formule objeciones, sino que dicho término se previó expresamente para que la interventoría emitiera sus certificaciones.

Además, la cláusula 8 del Otrosí n.° 2 es distinta en el tiempo, objeto y finalidad a la Sección 4.2(q), de manera que si hubiera un deber para la interventoría de objetar los estados financieros que la concesionaria estaba obligada a presentar en forma bianual, trimestral y mensual, tal deber debía haberse previsto contractualmente ab initio y no en una modificación contractual posterior, cuyo objeto era establecer la forma de liquidar el contrato anticipadamente202.

Otra circunstancia que prueba que allí en la cláusula 8 del Otrosí n.° 2 se estableció un procedimiento para que la interventoría procediera a certificar los valores a reconocer (que junto con los estados financieros de la concesionaria y la contabilidad del patrimonio autónomo son los criterios que deben observar las partes para fijar de mutuo los valores de las actividades a reconocer) es que la propia concesionaria procedió a realizar sus objeciones a los valores certificados por la interventoría dentro de los 30 días siguientes a su expedición, tal y como lo dicta la cláusula en comento. 202 Con otras palabras, en el Laudo se expresa una interpretación distinta de la cláusula 8 del Otrosí n.° 2.

Los términos y actos a observar por las partes y la interventoría son entendidos por los colegas del panel arbitral en la siguiente forma: “Entonces, de acuerdo con la documentación contractual obrante en este proceso, encuentra el Tribunal que la oportunidad de la Interventoría para hacer observaciones a los costos contabilizados en el patrimonio autónomo por parte del Concesionario para la ejecución del proyecto era dentro de los 30 días -calendario, se reitera por lo ya expuesto- siguientes a la recepción de su parte de los estados financieros de dicha figura, y del Concesionario para refutar la posición de la interventoría era dentro de los 30 días -nuevamente calendario- siguientes a la recepción de la certificación del interventor al respecto, de modo que dicho procedimiento de certificación estipulado en la Sección referida no puede ser trasladado al momento de la liquidación del contrato de concesión, salvo pacto expreso de las partes al respecto, el cual no se evidencia en el expediente de este proceso”.

TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --348/351-- En efecto, mediante comunicación CPH-1321-19203, con fecha 23 de septiembre de 2019, la interventoría del contrato Consorcio Planes Hidroconsulta, se remitió la ANI la “Certificación de la Variable ARh de los registros contables del Patrimonio Autónomo relacionados con los costos directos asociados a las actividades descritas en el numeral 18.3 del Contrato de Concesión No. 003 de 2016 modificada por el Otrosí No. 2 a dicho contrato”.

Esta comunicación fue remitida a la Convocante, a través del oficio ANI-2019-500-034147-1204 remitido el 3 de octubre de 2019 y recibido el 10 de octubre de 2019. El 1 de noviembre de 2019, la Convocante remitió su “respuesta a la comunicación con radicado ANI 2019-500-03147-1. Objeción a la certificación del Consorcio Planes Hidroconsulta del componente ARh de la fórmula de liquidación del Contrato de Concesión”, con número de radicación ANI-2019-409-115495-2205.

Dicho proceder de la Convocante permite entrever que su entendimiento de la cláusula 8 del Otrosí n.° 2 fue que efectivamente ella debía realizar las objeciones a que hubiera lugar respecto de los valores certificados por la interventoría, dentro del término allí previsto. En la referida comunicación con radicación ANI-2019-409- 115495-2, la Convocante procedió a manifestar sus objeciones y en lo que atañe a las garantías y mecanismos de cobertura del riesgo expresó que: “Concretamente, de cara a las exclusiones específicas respecto de cada uno de los elementos de la ARh, deben hacerse las siguientes observaciones: 203 Comunicación CPH-1321-19.

Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan a la Demanda Primigenia. Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020 / 53_50 Oficio CHP-1321.pdf. 204 Oficio ANI-2019-500-034147-1. Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan a la Demanda Primigenia.

Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020 / 44_42 Oficio ANI 2019-500- 034147-1-oficio CPH1323-19.pdf. 205 Comunicación del 1 de noviembre del 2019 con radicado ANI-2019-409-115495-2. Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan a la Demanda Primigenia.

Para acceder al documento: 02. PRUEBAS / 01. 123019 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS CON LA DEMANDA INICIAL 03 07 2020 / 45_43 Oficio INTV-S-586.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --349/351-- “1.

Garantías contractuales: el valor certificado por la Interventoría es correcto y es coherente con la contabilidad, como exigen las reglas legales y contractuales citadas, motivo por el cual no es materia de objeción”. No se desconoce que la Convocante haya dejado al numeral 9.1.1 del Acta de Liquidación una salvedad respecto al “valor correspondiente a la totalidad de las inversiones ejecutadas en cumplimiento del Contrato de Concesión incluidas en la contabilidad del Patrimonio Autónomo que, debiendo formar parte del elemento ARh de la fórmula de liquidación pactada en la Sección 18.3 (a) de la Parte General del Contrato de Concesión -modificada por la cláusula octava del Otrosí nº 2-, no fueron aceptadas por la Interventoría y la ANI dentro del proceso de liquidación bilateral”, en las que se encuentra el concepto “Garantías contractuales” por un valor de “3.566.617.798”.

No obstante, tampoco se puede pasar por alto que las partes acordaron un término para que se realizaran las manifestaciones a que hubiera lugar y que dentro de dicha oportunidad la Convocante manifestó no tener reparos frente al valor certificado por la interventoría respecto de las “Garantías contractuales”. En este punto es oportuno traer a colación el concepto emitido por el Ministerio Público, quien concluyó lo siguiente respecto al el reconocimiento de las inversiones en “primas de seguro y comisiones para la obtención de las garantías contractuales”: “La Convocante pretende el pago $55.004.589 COP además de los $3.534.357.365 COP, reconocidos por la Interventoría pues argumentó que ante la aprobación de las garantías por parte de la ANI, tiene derecho a recibir todos los montos registrados en el Patrimonio Autónomo.

“(…) TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --350/351-- “Sobre el particular encontramos que mediante oficio ANI-S 000000744-19 del 1º de noviembre de 2019, el doctor Jorge Libardo Duarte Ballesteros, Representante Legal del concesionario Vía Pacifico S.A.S., comunicó a la Agencia Nacional de Infraestructura las objeciones a las certificaciones expedidas por la interventoría de la variable ARh, mediante comunicaciones CPH-1321-19 y CPH- 1323-19, y en el cual expresó, entre otras afirmaciones, lo siguiente: ‘Garantías contractuales: el valor certificado por la Interventoría es correcto y es coherente con la contabilidad, como exigen las reglas legales y contractuales citadas, motivo por el cual no es materia de objeción’.

“(…) “Con el dictamen pericial se allegó al expediente las pólizas a nombre de Vía Pacífico; sin embargo, no se encontró en dicha documentación, la OP correspondiente a la póliza por valor de $ 50’879.591. “De otra parte, dentro de las salvedades realizadas por el Concesionario en el Acta de Liquidación, dijo que el valor a reconocer por garantías contractuales es de $3.566.617.798, pero no se encuentra de manera clara y precisa una salvedad u objeción con relación al reconocimiento y pago de las primas de seguros y comisiones para obtención de las garantías contractuales; en la misma Acta de Liquidación se tomó como el valor total validado, la suma de $3.479.312.776, mientras que en la demanda aseguró que el valor que se debió reconocer es la suma de $3.534.357.365 COP, y que por lo tanto pretende el pago $55.004.589 COP, valores estos últimos que sí coinciden, pero no respecto al valor consignado en las salvedades del concesionario, de suerte que si no aparece de manera expresa y clara en las salvedades, no podrán ser objeto de reconocimiento en este proceso, máxime si tenemos en cuenta que en la citada comunicación del 1º de noviembre de 2019, el Representante legal de la TRIBUNAL ARBITRAL VÍA PACÍFICO S.A.S. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --351/351-- demandante había manifestado a la entidad pública, que el valor certificado por la Interventoría era correcto y coherente con la contabilidad y que por esa razón no era materia de objeción”206.

Por las consideraciones anteriores, las pretensiones décima y duodécima de la Reforma de la Demanda debieron haberse hallado imprósperas. También, con fundamento en los mismos motivos, me aparto de lo decidido en el Laudo al hallar impróspera la excepción denominada “cobro de lo no debido”, en relación con las pretensiones relativas al reconocimiento de las inversiones de garantías y mecanismos de cobertura de riesgos.

Finalmente, el presente salvamento también cobija los aspectos en que el Tribunal decidió que las reclamaciones contenidas en las pretensiones décima y duodécima de la Reforma de la Demanda debían ser reconocidas. Atentamente, JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ Árbitro 206 Concepto del Ministerio Público, p. 80-81.