Consorcio Sedes Educativas vs Consorcio Ffie Alianza Bbva Y Ministerio De Educación Nacional De Colombia

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL INGETEC S.A.S. INGETEC G & S S.A.S. PAYC S.A.S DEMANDANTES INTEGRANTES DEL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE DEMANDADO RADICACIÓN NO. 126473 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE ÍNDICE Página CAPÍTULO I – TÉRMINOS DEFINIDOS -------------------------------------------------------------- 9 CAPÍTULO II – PARTES Y APODERADOS.

MINISTERIO PÚBLICO ------------------------------------ 18 CAPÍTULO III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO ---------------------------------------- 21 A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS Y SECRETARIA. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ------------------------------------------------------------------------------------------- 21 B. ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

REFORMA. CONTESTACIONES -------------------------------------- 23 C. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS ------------------------------- 26 D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. COMPETENCIA Y DECRETO DE PRUEBAS ------------------------ 27 E. PRÁCTICA DE PRUEBAS ---------------------------------------------------------------------- 30 F. ALEGATOS.

AUDIENCIA DE FALLO ------------------------------------------------------------- 34 G. CONTROL DE LEGALIDAD --------------------------------------------------------------------- 35 H. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO -------------------------------------------------------- 35 CAPÍTULO IV – CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA ------------------------------ 38 CAPÍTULO V – PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES ---------------------------------------- 46 A. DEMANDA Y PRETENSIONES DEL CSE --------------------------------------------------------- 46 B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES DEL PA FFIE ---------------------------------- 52 CAPÍTULO VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ------------------------------------- 54 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE A. ASPECTOS PROCESALES ---------------------------------------------------------------------- 54 A.1 Aspectos generales -------------------------------------------------------------------- 54 A.2 Solicitud de aplicación del artículo 267 del C.G.P. ----------------------------------- 56 B. INTRODUCCIÓN SOBRE LA EVALUACIÓN DE LAS PRETENSIONES ---------------------------------- 57 C. EL CONTRATO.

LAS ACTAS DE SERVICIO ------------------------------------------------------ 58 C.1 Los Contratos Marco ------------------------------------------------------------------- 58 C.2 Naturaleza estatal o privada del CMI ------------------------------------------------- 62 C.2.1 Planteamiento del CSE ----------------------------------------------------------- 62 C.2.2 Planteamiento del PA FFIE ------------------------------------------------------- 64 C.2.3 Posición del Ministerio Público---------------------------------------------------- 64 C.2.4 Evaluación del Tribunal ----------------------------------------------------------- 65 C.3 Relación del Contrato Marco de Interventoría con el Contrato Marco de Obra ----- 75 C.3.1 Planteamiento del CSE ----------------------------------------------------------- 75 C.3.2 Planteamiento del PA FFIE ------------------------------------------------------- 77 C.3.3 Posición del Ministerio Público---------------------------------------------------- 78 C.3.4 Evaluación del Tribunal ----------------------------------------------------------- 79 1.

El Contrato de Interventoría --------------------------------------------------------- 79 2. La coligación contractual ------------------------------------------------------------- 84 3. Manifestaciones puntuales de la coligación funcional entre el CMI y el CMO ----- 93 4. Alcance de la responsabilidad del CSE frente a la ejecución del CMO ------------- 96 C.4 Las Actas de Servicio ------------------------------------------------------------------ 97 C.4.1 El mecanismo para la ejecución del CMI ---------------------------------------- 97 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE C.4.2 Evolución de las Actas de Servicio asignadas al CSE -------------------------- 110 1.

Supervisión Técnica Independiente ------------------------------------------------ 110 2. Visitas Técnicas ---------------------------------------------------------------------- 111 3. Otrosíes Actas de Servicio – Fases 1 y 2 ------------------------------------------- 111 4. Recapitulación ----------------------------------------------------------------------- 111 D. PRETENSIONES NOS. 1 A 10 ---------------------------------------------------------------- 112 D.1 Pretensiones declarativas Nos. 1 y 2, sobre celebración y expiración del CMI ---- 113 D.2 Pretensión declarativa No. 3 sobre agotamiento del objeto del CMO a la expiración del CMI --------------------------------------------------------------------------------------- 113 D.3 Pretensión declarativa No. 4 sobre riesgo del CSE por la realización o ejecución completa del CMO --------------------------------------------------------------------------- 117 D.3.1 Planteamiento del CSE ---------------------------------------------------------- 117 D.3.2 Planteamiento del PA FFIE ------------------------------------------------------ 118 D.3.3 Posición del Ministerio Público--------------------------------------------------- 120 D.3.4 Evaluación del Tribunal ---------------------------------------------------------- 121 D.4 Pretensión declarativa No. 5 sobre ausencia de sanciones al CSE y cumplimiento de sus obligaciones bajo el CMI ---------------------------------------------------------------- 131 D.4.1 Planteamiento del CSE ---------------------------------------------------------- 132 D.4.2 Planteamiento del PA FFIE ------------------------------------------------------ 133 D.4.3 Posición del Ministerio Público--------------------------------------------------- 134 D.4.4 Evaluación del Tribunal ---------------------------------------------------------- 135 D.5 Pretensiones declarativas Nos. 6 y 7, sobre incumplimiento del CMI y de las Actas de Servicio por parte del PA FFIE y su consecuencia -------------------------------------- 171 D.5.1 Planteamiento del CSE ---------------------------------------------------------- 171 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE D.5.2 Planteamiento del PA FFIE ------------------------------------------------------ 175 D.5.3 Posición del Ministerio Público--------------------------------------------------- 176 D.5.4 Evaluación del Tribunal ---------------------------------------------------------- 177 D.6 Pretensiones de condena Nos. 8, 9 y 10, consecuenciales de las anteriores Pretensiones declarativas ------------------------------------------------------------------- 194 D.6.1 Planteamiento del CSE ---------------------------------------------------------- 194 D.6.2 Planteamiento del PA FFIE ------------------------------------------------------ 196 D.6.3 Posición del Ministerio Público--------------------------------------------------- 198 D.6.4 Evaluación del Tribunal ---------------------------------------------------------- 199 E. PRETENSIONES NOS. 11 A 14 -------------------------------------------------------------- 212 E.1 Pretensiones declarativas Nos. 11 y 12, sobre extensión del tiempo previsto para las tareas del CSE durante las Fases de Pre-construcción y de Construcción y la responsabilidad por ello --------------------------------------------------------------------- 213 E.1.1 Planteamiento del CSE ---------------------------------------------------------- 213 E.1.2 Planteamiento del PA FFIE ------------------------------------------------------ 215 E.1.3 Posición del Ministerio Público--------------------------------------------------- 216 E.1.4 Evaluación del Tribunal ---------------------------------------------------------- 217 E.2 Pretensiones de condena Nos. 13 y 14, consecuenciales de las anteriores Pretensiones declarativas ------------------------------------------------------------------- 232 F. PRETENSIONES NOS. 15 A 17 -------------------------------------------------------------- 232 F.1 Pretensión declarativa No. 15 sobre incumplimiento en el pago al CSE de actividades adicionales llevadas a cabo durante la ejecución del CMI -------------------- 233 F.1.1 Planteamiento del CSE ---------------------------------------------------------- 233 F.1.2 Planteamiento del PA FFIE ------------------------------------------------------ 234 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE F.1.3 Posición del Ministerio Público--------------------------------------------------- 236 F.1.4 Evaluación del Tribunal ---------------------------------------------------------- 237 F.2 Pretensiones de condena Nos. 16 y 17, consecuenciales de la anterior Pretensión declarativa ----------------------------------------------------------------------------------- 247 G. PRETENSIONES NOS. 18 A 21 -------------------------------------------------------------- 248 G.1 Pretensión No. 19 sobre liquidación del Contrato Marco de Interventoría y sus Actas de Servicio ----------------------------------------------------------------------------------- 249 G.1.1 Planteamiento del CSE ---------------------------------------------------------- 249 G.1.2 Planteamiento del PA FFIE ------------------------------------------------------ 250 G.1.3 Evaluación del Tribunal ---------------------------------------------------------- 253 H. EXCEPCIONES------------------------------------------------------------------------------ 261 I. JURAMENTO ESTIMATORIO ------------------------------------------------------------------ 264 J. CONDUCTA DE LAS PARTES------------------------------------------------------------------ 266 K. COSTAS DEL PROCESO---------------------------------------------------------------------- 266 CAPÍTULO VII – DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ------------------------------------------ 268 A. SOBRE ASPECTOS PROCESALES: ------------------------------------------------------------- 268 B. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: ------------------------------------------------- 268 B.1 Pretensiones Nos. 1 a 10 ------------------------------------------------------------- 268 B.1.1 Pretensiones declarativas Nos. 1 y 2 ------------------------------------------- 268 B.1.2 Pretensión declarativa No. 3 ---------------------------------------------------- 269 B.1.3 Pretensión declarativa No. 4 ---------------------------------------------------- 269 B.1.4 Pretensión declarativa No. 5 ---------------------------------------------------- 270 B.1.5 Pretensiones declarativas No. 6 y 7 -------------------------------------------- 270 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE B.1.6 Pretensiones de condena Nos. 8 a 10 (y subsidiarias) ------------------------ 271 B.2 Pretensiones Nos. 11 a 14 ----------------------------------------------------------- 271 B.2.1 Pretensiones declarativas Nos. 11 y 12 ---------------------------------------- 271 B.2.2 Pretensiones de condena Nos. 13 y 14 (y subsidiaria) ------------------------ 272 B.3 Pretensiones Nos. 15 a 17 ----------------------------------------------------------- 272 B.3.1 Pretensión declarativa No. 15 --------------------------------------------------- 272 B.3.2 Pretensiones de condena Nos. 16 y 17 (y subsidiaria) ------------------------ 272 B.4 Pretensiones Nos. 18 a 21 ----------------------------------------------------------- 273 B.4.1 Pretensión No. 18 ---------------------------------------------------------------- 273 B.4.2 Pretensión No. 19 ---------------------------------------------------------------- 273 B.4.3 Pretensión No. 20 ---------------------------------------------------------------- 274 B.4.4 Pretensión No. 21 ---------------------------------------------------------------- 274 C. SOBRE LAS EXCEPCIONES: ------------------------------------------------------------------ 274 D. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO: -------------------------------------------------------- 276 E. SOBRE COSTAS DEL PROCESO: -------------------------------------------------------------- 276 F. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: -------------------------------------------------------- 276 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN RADICACIÓN NO. 126473 LAUDO ARBITRAL Bogotá, 16 de marzo de 2023 Toda vez que corresponde a la oportunidad procesal pertinente, el Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación, a través de los diversos capítulos que integran el mismo.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CAPÍTULO I – TÉRMINOS DEFINIDOS 1. Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clarifi- cación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye. 2. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género mascu- lino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 3.

Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos defi- nidos: Término Definido Significado Actas de Servicio o AS Las Actas de Servicio suscritas para la ejecu- ción del CMI al tenor de la cláusula 2ª de este. Acuerdos de Obra o AO Los Acuerdos de Obra suscritos para la eje- cución del CMO al tenor de la cláusula 2ª de este.

Alegato del CSE El alegato escrito presentado por el CSE el 22 de noviembre de 2022, a continuación de la exposición oral hecha en la Audiencia de esa misma fecha. Alegato del PA FFIE El alegato escrito presentado por el PA FFIE el 22 de noviembre de 2022, a continuación de la exposición oral hecha en la Audiencia de esa misma fecha.

Alegatos Conjuntamente el Alegato del CSE y el Ale- gato del PA FFIE. Alianza Alianza Fiduciaria S.A., sociedad domiciliada en Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Término Definido Significado ANDJE La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Anexo Técnico El Anexo Técnico del PA FFIE – Mayo de 2016 – Anexo 1 de los TCC. ANS Acuerdos de Nivel de Servicios Apoderados Según sea el caso, los apoderados judiciales del CSE y/o del PA FFIE y/o del M.E.N., reco- nocidos y actuantes en este Proceso. Arbitraje o Proceso El presente proceso arbitral, promovido por los integrantes del CSE contra el PA FFIE.

Árbitros Los árbitros que conforman este Tribunal. Arista Ingeniería Arista Ingeniería de Valor S.A.S. Audiencia Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje. BBVA Asset Management BBVA Asset Management S.A., sociedad Fi- duciaria domiciliada en Bogotá. C.C. Código Civil. C. Co. Código de Comercio. C.G.P. Código General del Proceso.

C.N. Constitución Política de Colombia. Centro o Centro de Arbitraje El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cá- mara de Comercio de Bogotá. Concepto o Concepto del Ministerio Público El concepto 023-22, presentado por el Minis- terio Público con posterioridad a la exposi- ción oral hecha en la Audiencia de Alegatos de Conclusión. Consejo de Estado El Consejo de Estado – Sala de lo Conten- cioso Administrativo – Sección Tercera (salvo indicación en contrario).

Consorcio Alianza BBVA El Consorcio conformado por Alianza y BBVA Asset Management para la administración y representación del PA FFIE. Consorcio Mota Engil Consorcio conformado por Mota-Engil En- genharia e Contrucao S.A. Sucursal Colom- bia y Mota-Engil Perú – Sucursal Colombia, TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Término Definido Significado constituido mediante documento privado del 26 de mayo de 2016.

Consorcio Sedes Educativas o CSE El Consorcio Sedes Educativas, conformado por las Convocantes. Contestación o Contestación de la De- manda Según el contexto, las contestaciones de la Demanda Inicial y/o de la Demanda Refor- mada. Contratista de Obra Según el contexto, Graña y Montero S.A.A. o el Consorcio Mota Engil. Contrato 1380 o Contrato de Fiducia El Contrato 1380 de 2015, celebrado entre el M.E.N. y el Consorcio Alianza BBVA, consti- tutivo del PA FFIE, incluyendo, según el con- texto, sus modificaciones y/o adiciones.

Contrato Marco de Interventoría o Contrato o CMI El Contrato Marco de Interventoría No. 1380- 48-2016, celebrado entre el Consorcio Alianza BBVA, como vocero y administrador del PA FFIE, y el Consorcio Sedes Educativas, incluyendo, según el contexto, sus modifica- ciones y/o adiciones (Otrosíes). Contrato Marco de Obra o CMO El Contrato Marco de Obra No. 1380-40- 2016, celebrado entre el Consorcio Alianza BBVA, como vocero y administrador del PA FFIE, y Graña y Montero S.A.A., posterior- mente cedido por esta al Consorcio Mota En- gil, incluyendo, según el contexto, sus modi- ficaciones y/o adiciones (Otrosíes).

Convocadas En su momento, la parte demandada com- puesta por (i) el Consorcio Alianza BBVA como vocero y administrador del PA FFIE; y (ii) el Ministerio de Educación Nacional. Convocado o Demandado o PA FFIE El Patrimonio Autónomo del Fondo de Infra- estructura Educativa – FFIE, constituido a través del Contrato 1380. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Término Definido Significado Convocantes o Demandantes Colectivamente, Ingetec, Ingetec G & S y Payc en su condición de integrantes del CSE o, según el contexto, cualquiera de ellas.

Corte Suprema” o “C.S.J. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casa- ción Civil (salvo indicación en contrario). Demanda o Demanda Reformada La demanda reformada presentada por las Convocantes el 2 de agosto de 2021 contra el PA FFIE y el M.E.N., posteriormente ex- cluido como parte del Proceso. Demanda Inicial La demanda presentada por las Convocantes el 17 de noviembre de 2020.

Desarrollo Empresarial Desarrollo Empresarial S.A.S. Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial El Dictamen financiero aportado por las Con- vocantes, elaborado por Desarrollo Empre- sarial y suscrito por su Gerente General, Moi- sés Rubinstein. Dictamen Financiero de Contradic- ción – Desarrollo Empresarial El Dictamen financiero de contradicción aportado por las Convocantes, elaborado por Desarrollo Empresarial y suscrito por su Ge- rente General, Moisés Rubinstein.

Dictamen Financiero – Valora El Dictamen financiero aportado por el PA FFIE, elaborado por Valora con el liderazgo de William Martínez y Sergio Cárdenas. Dictamen Financiero de Contradic- ción – Valora El Dictamen financiero de contradicción aportado por el PA FFIE, elaborado por Va- lora con el liderazgo de William Martínez y Sergio Cárdenas.

Dictamen Técnico – Arista Ingeniería El Dictamen técnico aportado por las Convo- cantes, elaborado por Arista Ingeniería y suscrito por su Representante Legal, Marco Antonio Alzate. Dictamen Técnico de Contradicción – Ingeciencias El Dictamen técnico de contradicción apor- tado por las Convocantes, elaborado por In- geciencias y suscrito por su Representante Legal, Héctor Eduardo Parra.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Término Definido Significado Dictamen Técnico – SCI El Dictamen técnico aportado por el PA FFIE, elaborado por la SCI, actuando como Perito principal Luz Mélida Gamboa. Dictamen Técnico de Contradicción – SCI El Dictamen técnico de contradicción apor- tado por el PA FFIE, elaborado por la SCI, actuando como Peritos Carlos Guillermo Ba- rón y María Angélica Nieto.

Dictámenes Los dictámenes periciales (directos o de con- tradicción) presentados en el curso del Pro- ceso o cualquier combinación (plural o sin- gular) de ellos. ETC Entidades Territoriales Certificadas. Excepciones Las Excepciones de mérito propuestas por el PA FFIE. Fase [ ] Según sea el caso, la Fase 1, Preconstruc- ción; la Fase 2, Construcción; y la Fase 3, Postconstrucción, según se detallan en los TCC del CMI.

Fases Colectivamente, la Fase 1, la Fase 2 y la Fase 3, o cualquier combinación de ellas. FIDIC La Fédération Internationale Des Ingénieurs- Conseils (Federación Internacional de Inge- nieros Consultores), entidad fundada en 1913, con sede en Ginebra, Suiza. FFIE El Fondo de Financiamiento de la Infraestruc- tura Educativa. Hechos Genéricamente, y según sea el caso, los he- chos aducidos por el CSE y por el PA FFIE en la Demanda y/o en la Contestación. Informe Final o Informe Final de In- terventoría El Informe Final de Interventoría – Docu- mento No. IIE–FFIE–G2–Final CMI, presen- tado por el CSE al PA FFIE en marzo de 2020, según lo previsto en la § 7 (32) del CMI.

Ingeciencias Ingeciencias S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Término Definido Significado Ingetec Ingenieros Consultores Civiles y Eléctricos S.A.S. – INGETEC S.A.S., sociedad deman- dante en su calidad de integrante del CSE. Ingetec G & S Ingetec Gerencia & Supervisión S.A.S. – INGETEC G&S S.A.S., sociedad demandante en su calidad de integrante del CSE.

IVA Impuesto al Valor Agregado. Interrogatorios de Parte Los interrogatorios de los representantes le- gales de las Partes. Invitación 004-16 La Invitación Abierta No. FFIE 004 de 2016, publicada por el PA FFIE para seleccionar los contratistas para la ejecución de los “Con- trato [sic] Marco de diseños, estudios técni- cos y obras que ejecute los Proyectos de In- fraestructura educativa requeridos por FFIE, en desarrollo del Plan Nacional de Infraes- tructura Educativa”.

Invitación 006-16 La Invitación Abierta FFIE 006 de 2016, pu- blicada por el PA FFIE para elegir al propo- nente para suscribir y ejecutar los “CONTRATO [sic] MARCO DE INTERVENTORIA A LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA REQUERIDOS POR EL PA FFIE EN DESARROLLO DEL PLAN NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA EN OCHO (08) GRUPOS DEL PAÍS”.

Invitaciones Colectivamente, la Invitación 004-16 y la In- vitación 006-16. Laudo El laudo que aquí expide el Tribunal Arbitral. Ley 80 La Ley 80 de 1993 y cualquier norma que la haya adicionado o modificado. Ley 1563 La Ley 1563 de 2012 y cualquier norma que la adicione o modifique. Manual de Contratación El Manual de Contratación del PA FFIE.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Término Definido Significado Manual de Supervisión e Intervento- ría El Manual de Supervisión e Interventoría del PA FFIE – Marzo de 2016 – Versión 1 – Anexo 5 de los TCC. Manual Operativo El Manual Operativo del PA FFIE. Ministerio de Educación o M.E.N. El Ministerio de Educación Nacional.

Ministerio Público La Procuraduría General de la Nación, repre- sentada en este Proceso a través de la Pro- curaduría 5 Judicial II para Asuntos Adminis- trativos de Bogotá. NIT Número de Identificación Tributaria. Pacto Arbitral La cláusula compromisoria contenida en la § 29 –Solución de las Controversias Contrac- tuales– del CMI. “Parte” o “Partes” Las Convocantes y/o el Convocado, o cual- quiera de unas u otro.

Payc Payc S.A.S, sociedad demandante en su ca- lidad de integrante del CSE. Perito El autor de un Dictamen Pericial o sus repre- sentantes en caso de haber sido rendidos por una persona jurídica. Pesos o $ Moneda legal de Colombia. PNIE Plan Nacional de Infraestructura Educativa. Pretensiones Las pretensiones formuladas por el CSE en la Demanda.

SCI La Sociedad Colombiana de Ingenieros. Secretaria La secretaria del Tribunal Arbitral. TAI Terminación Anticipada por Incumplimiento. TCC Los Términos de Condiciones Contractuales aplicables al CMI o al CMO, según sea el caso, incluyendo según el contexto, sus mo- dificaciones y/o adiciones (Adendas). Testigo Cualquier declarante en este Proceso dife- rente de los representantes legales de las Partes.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Término Definido Significado Testimonio Cualquier declaración decretada y rendida en el curso del Arbitraje diferente de los Inte- rrogatorios de Parte, pero incluyendo las de- claraciones de los Peritos. Tribunal Arbitral o Tribunal El tribunal arbitral a cargo de este Proceso.

UG FFIE La Unidad de Gestión del FFIE. Valora Valora Consultoría S.A.S. 4. En la parte resolutiva del Laudo se podrán emplear las definiciones anteriores, exceptuando las de las Partes, que podrán ser identificadas por su denomina- ción completa. 5. Las expresiones “Art.” o “Par.” o “§” significarán, según el contexto en que se empleen, cualquier artículo, sección, acápite, parágrafo, numeral o capítulo de una disposición legal o de una cláusula o estipulación contractual o de un escrito o decisión relativa a este Arbitraje.

Asimismo, y según sea el caso, las Pretensiones y las Excepciones podrán ser identificadas como “No. 1”, en lugar de “Primera” y así sucesivamente. 6. En la medida de lo posible, y en cuanto sea práctico, las citas de documentos, escritos de las Partes, disposiciones del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc. que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original. 7.

Adicionalmente, por razones de facilidad, en caso de citas de documentos obrantes en el Proceso,1 se acudirá, indistintamente, a la mención de su 1 Todas las citas que a lo largo de este Laudo se hagan al expediente, se refieren a las carpetas y documentos del Expediente Virtual al cual se accede mediante los siguientes enlaces de OneDrive: Parte 1: ccb-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/52856808_ccb_org_co/EilpOjrrdONDrf- lC0ZGjHgBvhsA9zxrRaXFj9HusAHQtw?e=kagneV Parte 2: ccb-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/1014245285_ccb_org_co/EuWSJmJhm- PlOtSX7xQlBUKYBd7AZHJEufDoXPLvScTkqyw?e=mRhGv7 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE ubicación en el expediente y/o a la página del correspondiente documento (es- critos de las Partes, Dictámenes, Testimonios, etc.).

Parte 3: ccb-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/1019146559_ccb_org_co/EoJaZos0a89CtswR_hi- ZaikByHGF8WNShl5DQ6DLpCBlHw?e=ejr48B TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CAPÍTULO II – PARTES Y APODERADOS. MINISTERIO PÚBLICO 8. Como primer aspecto, el Tribunal pone de presente que originalmente fue in- cluida como parte demandada La Nación – Ministerio de Educación Nacional de Colombia (atrás definida como Ministerio de Educación o M.E.N.).

Sin embargo, mediante Auto No. 19 del 3 de febrero de 2022,2 el Tribunal declaró no tener competencia para conocer o dirimir situaciones relacionadas con dicha entidad y, en consecuencia, decretó su desvinculación de este Arbitraje. 9. Dado lo anterior, las Partes en este Proceso han sido: 10. Como Convocantes: a. Ingetec S.A.S. (atrás definida como Ingetec) sociedad domiciliada en Bogotá, identificada con el NIT 860.001.986, representada legalmente por Daniel Rebolledo Delgado, identificado con la C.C. 79.144.238, se- gún consta en el certificado de existencia y representación legal expe- dido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante en el expediente.3 b. Ingetec G & S S.A.S. (atrás definida como Ingetec G & S), sociedad domiciliada en Bogotá, identificada con el NIT 900.206.483, represen- tada legalmente por Daniel Rebolledo Delgado, identificado con la C.C. 79.144.238, según consta en el certificado de existencia y representa- ción legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante en el expediente;4 y 2 Expediente Parte 2 – 01.

PRINCIPAL – 20220203 – Acta 16 Primera de Tramite Competencia. 3 Expediente Parte 1 – 01. PRINCIPAL – 01. Documentos Radicación Demanda – 3.1 – Certificado existencia y representación legal Ingetec. 4 Ibid. – 3.2 – Certificado existencia y representación legal Ingetec G & S. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE c. Payc S.A.S. (atrás definida como Payc), sociedad domiciliada en Bo- gotá, identificada con el NIT 860.077.099, representada legalmente por Mauricio José Pérez Ramírez, identificado con la C.C. 79.779.860, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante en el expediente.5 Las anteriores sociedades actúan en calidad de Convocantes toda vez que son las integrantes del Consorcio Sedes Educativas (atrás definido como Consorcio Sedes Educativas o CSE),6 el cual fue constituido mediante documento privado del 7 de junio de 2016, tiene domicilio en Bogotá y está representado legalmente por Daniel Rebolledo Delgado, identificado con C.C. 79.144.238.7 11.

Como Convocado: El Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa – FFIE (atrás definido como Convocado o Demandado o PA FFIE), identificado con el NIT 830.053.812, constituido mediante el Contrato 1380 –suscrito entre el Mi- nisterio de Educación Nacional y el Consorcio Alianza BBVA– cuyo administrador y vocero es el referido Consorcio Alianza BBVA.

El Consorcio Alianza BBVA, se encuentra integrado por Alianza, identificada con NIT 860.531.315, y por BBVA Asset Management, identificada con NIT 860.048.608, entidades financieras domiciliadas en Bogotá.8 5 Ibid. – 3.3 – Certificado existencia y representación legal Payc. 6 Por razones de facilidad, para la referencia a las Convocantes bastará aludir al “Consorcio Sedes Educativas” o al “CSE”. 7 Expediente Parte 1 – 01.

PRINCIPAL – 01. Documentos Radicación Demanda – 2 y 2.1 – Acuerdo consorcial y modificación. 8 Ibid. – 5 – Acuerdo Consorcio Alianza BBVA y Certificados de existencia y representación legal de las sociedades consorciadas. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE A su turno, y de acuerdo con lo establecido en el acuerdo consorcial, el Consorcio Alianza BBVA está representado por Alianza, sociedad que, a su vez, está representada legalmente por Francisco José Schwitzer Sabogal, identificado con C.C. 93.389.382. 12.

Han actuado como Apoderados de las Partes: a. De las Convocantes, el doctor Jorge Eduardo Chemás Jaramillo, a quien oportunamente se le reconoció personería y quien ocasionalmente sus- tituyó el poder en la doctora Ingrid Ortiz Baquero. b. Del PA FFIE, el doctor Gustavo Suárez Camacho, a quien se reconoció personería en su oportunidad y quien ocasionalmente sustituyó el poder en la doctora María Lucía Posada Isaacs y ésta en la doctora María Teresa Palacio Jaramillo, para efectos de presentar el Alegato del PA FFIE. 13.

En cuanto al Ministerio de Educación, hasta su desvinculación del Arbitraje actuó como Apoderado el doctor Carlos Eduardo Medellín Becerra. 14. Adicionalmente, intervino en este Arbitraje el Ministerio Público a través de la Procuradora 5ª Judicial II para la Conciliación Administrativa de Bogotá, doc- tora Luz Esperanza Forero de Silva.9 9 Mediante acto administrativo del 22 de noviembre de 2022, la Procuradora General de la Nación oficializó la intervención de la doctora Forero de Silva en este Arbitraje.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CAPÍTULO III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS Y SECRETARIA. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL 15. Las Convocantes, a través de Apoderado, presentaron la Demanda Inicial ante el Centro de Arbitraje el 17 de noviembre de 2020.10 16.

Como fundamento del trámite se invocó el Pacto Arbitral, cuyo texto es: “Cualquier disputa que no pueda ser resuelta directamente en- tre las Partes en relación o con ocasión del presente Contrato en un término de treinta (30) días contados a partir de la co- municación que remita para tal efecto alguna de las Partes, será́ resuelta por un Tribunal de Arbitramento, de acuerdo a las siguientes reglas: a. El Tribunal estará́ integrado por tres (3) árbitros los cuales serán designados por las Partes de común acuerdo.

En caso que las Partes no lleguen a un acuerdo en el término de diez (10) días siguientes a la entrega de una solicitud escrita para nombrar los árbitros por cualquiera de las partes a la otra, los árbitros serán designados por sorteo por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá́ de la lista de árbitros de dicho centro de arbitraje. b. La organización interna y el funcionamiento del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para tal efecto del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá́. 10 Expediente Parte 1 – 01.

PRINCIPAL – 01 Documentos Virtuales Radicación Demanda – 1 VF De- manda Ingetec – FFIE. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE c. El idioma para la convocatoria, constitución, trámite y pro- cedimiento será́ el español. d. El Tribunal fallará en derecho y aplicará como ley sustancial la colombiana. e. El Tribunal sesionará en la ciudad de Bogotá́ en uno de los Centros de Conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá́. f. La secretaria del Tribunal estará́ integrada por un miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Arbitraje y Con- ciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá́.” 17.

De acuerdo con lo establecido en el Pacto Arbitral, el Centro de Arbitraje con- vocó a las Partes (incluido el Ministerio de Educación), al Ministerio Público y a la ANDJE, a una reunión de designación de árbitros, reunión que, luego de un aplazamiento, se llevó a cabo el 21 de enero de 2021, sin la asistencia del M.E.N., ni de representantes del Ministerio Público y de la ANDJE.11 18.

En la fecha antes indicada, los Apoderados de las Partes presentes, de común acuerdo, designaron como árbitros principales a los doctores William Namén Vargas, Luis Hernando Parra Nieto y Andrea Atuesta Ortiz. Notificados de sus designaciones, el doctor Namén Vargas no aceptó el cargo, por lo cual se pro- cedió a notificar a su suplente –también designado de común acuerdo– el doctor Nicolás Gamboa Morales. 11 En el Acta correspondiente a esta reunión se dejó la siguiente constancia: “En atención a lo comunicado por la parte convocante y la parte convocada CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA sobre designar de común acuerdo los árbitros sin la participación del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL DE COLOMBIA, el Centro deja constancia al considerar que, para que se dé la debida integración, debe darse el común acuerdo de todas las partes, incluido el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL DE COLOMBIA.

Por lo anterior, informa que pondrá en conocimiento del Tribunal lo manifestado en la presente reunión para que se pronuncie si lo consi- dera pertinente.” (Expediente Parte 1 – 01 PRINCIPAL – 02- Documentos Virtuales Instalación - 1 Etapa- 01. Desig- nación de Árbitros - PDF. Página 148 - Informe de Reunión de Designación de Árbitros).

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 19. Los árbitros Atuesta Ortiz, Gamboa Morales y Parra Nieto, aceptaron el cargo y oportunamente dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 sobre el deber de información. 20. El 7 de abril de 2021, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal.12 En ella, previa indicación de haberse designado al doctor Nicolás Gamboa Mo- rales como Presidente, se profirió el Auto No. 1, mediante el cual: a. El Tribunal se declaró legalmente instalado; b. Se designó a la doctora Clara Lucía Uribe Bernate como Secretaria; c. Se fijó como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, ubicado en la Calle 76 No. 11 -52 de Bogotá, sin perjuicio del uso de tecnologías de la comunicación y la información autorizadas por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020 y los artículos 1, 2 y 7 del Decreto Legislativo 806 de 2020; y d. Se reconoció personería a los doctores Jorge Eduardo Chemás Jaramillo, como Apoderado de las Convocantes;

Gustavo Suárez Camacho, como Apoderado del PA FFIE; y Carlos Eduardo Medellín Becerra, como Apoderado del M.E.N. B. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. REFORMA. CONTESTACIONES 21. Mediante Auto No. 2 del mismo 7 de abril de 2021, se admitió la Demanda Inicial en los términos que a continuación se indican: “PRIMERO: Sin perjuicio de lo que se decida sobre su compe- tencia en la oportunidad procesal pertinente, admitir la de- manda presentada por CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS, in- tegrado por las sociedades INGENIEROS CONSULTORES 12 Expediente Parte 2 – 01 – PRINCIPAL – 20210407 – Acta 1 – Instalación. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CIVILES Y ELÉCTRICOS S.A.S. – INGETEC S.A.S., INGETEC GERENCIA & SUPERVISIÓN S.A.S. – INGETEC G&S S.A.S. y PAYC S.A.S. en contra del CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA, integrado por ALIANZA FIDUCIARIA S.A. y BBVA ASSET MANAGEMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA, como vocero y ad- ministrador del patrimonio autónomo del Fondo de Infraestruc- tura Educativa – FFIE y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL DE COLOMBIA.” 22.

Adicionalmente se ordenó notificar personalmente a las Convocadas y al Minis- terio Público y remitir la información correspondiente a la ANDJE. 23. Frente a la decisión antes transcrita se recibieron los siguientes reparos de las Convocadas: a. El PA FFIE solicitó la aclaración de la providencia con el propósito de que el Tribunal indicara sí la Convocada era el Consorcio Alianza BBVA o el PA FFIE, cuyo vocero es el Consorcio Alianza BBVA.13 b. El Ministerio de Educación interpuso recurso de reposición, solicitando rechazar la Demanda Inicial en relación con dicha entidad, argumen- tando, en lo esencial, no ser parte, ni haber suscrito el Contrato Marco de Interventoría y, por consiguiente, el Pacto Arbitral.14 24.

Las anteriores solicitudes fueron resueltas por el Tribunal, luego de conocer los escritos de oposición presentados por las Convocantes, así: a. Mediante Auto No. 3 del 27 de abril de 2021, resolvió, “Aclarar el Auto No. 2 del 12 de abril de 2021, admisorio de la demanda para precisar que, fuera del Ministerio de Educación, tiene el carácter de convocado el 13 Ibid. – 20210412 – Memo PA FFIE – Solicitud de Aclaración. 14 Ibid. – 20210412 – Recurso MEN – Auto Admisorio.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Patrimonio Autónomo Fondo de Infraestructura Educativa FFIE, cuyo vo- cero es el Consorcio FFIE Alianza – BBVA FFIE.”15 b. Mediante Auto No. 4 del 10 de mayo de 2021, resolvió, “No reponer el Auto No. 2 del 7 de abril de 2021, en los términos solicitados por el Ministerio de Educación”, por considerar, en lo fundamental, que el aná- lisis sobre su propia competencia debería abordarse en la Primera Au- diencia de Trámite.16 25.

Decidido lo anterior, las Convocadas contestaron oportunamente la Demanda Inicial, proponiendo una serie de Excepciones y objetando el juramento esti- matorio formulado por las Convocantes, Excepciones y objeción de las que se surtió el correspondiente traslado.17 26. Fijada y aplazada en dos (2) ocasiones la fecha para la Audiencia de Concilia- ción, previo a su iniciación, el 2 de agosto de 2021, las Convocantes presenta- ron la Demanda Reformada, la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 8 del 9 de agosto de 2021.18 27.

Las Convocadas interpusieron recurso de reposición contra el Auto Admisorio de la Demanda Reformada, el cual fue resuelto mediante Auto No. 9 del 24 de agosto de 2021.19 15 Ibid. – 20210416 – Acta 2. 16 Ibid. – 20210510 – Acta 3. 17 Ibid. – 20210609 – Contestación PA FFIE. Ibid. – 20210609 – Contestación MEN. Ibid. – 20210611 – Acta 4 – Traslados y Fecha – 20210622 – Sedes Educativas – Traslado Excep- ciones MEN – 20210622 – Sedes Educativas – Traslado Objeción Juramento MEN – 20210708 – Sedes Educativas – Traslado Excepciones PA FFIE – 20210708 – Sedes Educativas – Traslado Ob- jeción Juramento PA FFIE. 18 Ibid. – 20210802 – Sedes Educativas – Reforma Demanda.

Ibid – 20210809 – Acta 7. 19 Ibid. – 20210812 – MEN – Recurso Auto 8 – 20210812 – PAFFIE – Recurso Auto 8 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 28. Resueltos los recursos y dentro de la oportunidad legal, las Convocadas con- testaron la Demanda Reformada, proponiendo, nuevamente, catorce (14) Ex- cepciones y objetando el juramento estimatorio.20 29.

El Tribunal, mediante Auto No. 11 del 11 de octubre de 2021, corrió traslado a las Convocantes de los escritos recibidos y señaló el 4 de noviembre de 2021 para llevar a cabo la Audiencia de Conciliación.21 30. El 19 de octubre de 2021, el CSE se pronunció sobre las Excepciones y la objeción al juramento estimatorio formuladas por las Convocadas.22 C. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS 31.

El 4 de noviembre de 2021 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación y ante su fracaso, el Tribunal procedió a señalar las sumas a cargo de las Partes (incluido el M.E.N.) por concepto de honorarios de Árbitros y Secretaria y gastos administrativos del Centro de Arbitraje.23 Ibid – 20210819 – Sedes Educativas – Oposición – Recurso MEN – Auto 8 – 20210819 – Sedes Educativas – Oposición Recurso PA FFIE – Auto 8.

Ibid – 20210824 – Acta 8 – Resuelve Recurso Auto 8. 20 Ibid. - 20211006 – MEN – Contestación Reforma Demanda. Ibid. – 20211006 – PA FFIE – Contestación Reforma Demanda. 21 Ibid. – 20211011 – Acta 10 – Traslado y Fecha. 22 Ibid. – 20211019 – Sedes Educativas – Traslado Excepciones PA FFIE. Ibid. – 20211019 – Sedes Educativas – Traslado Excepciones MEN.

Ibid. – 20211019 – Sedes Educativas – Traslado Objeción Juramento PA FFIE. Ibid. – 20211019 – Sedes Educativas – Traslado Objeción Juramento MEN. 23 Ibid. – 20211104 – Acta 12 – Conciliación – Honorarios. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 32. Dentro de la oportunidad legal correspondiente, el CSE y el PA FFIE consignaron las sumas decretadas, por lo que el Tribunal señaló fecha para celebrar la Pri- mera Audiencia de Trámite.24 D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

COMPETENCIA Y DECRETO DE PRUEBAS 33. La Primera Audiencia de Trámite se llevó a cabo en dos (2) sesiones, el 3 y el 9 de febrero de 2022, así: a. Mediante Auto No. 19 del 3 de febrero de 2022, el Tribunal resolvió so- bre su propia competencia en los siguientes términos:25 “Primero: Declarar que carece de competencia para dirimir en este Arbitraje situaciones relacionadas con el Ministerio de Educación y, por consiguiente, decretar su desvinculación de este Arbitraje, motivo por el cual la parte demandada en este Proceso estará circunscrita al PA–FFIE.

Segundo: Con la anterior precisión, declarar que es compe- tente para conocer y decidir en derecho las cuestiones someti- das a su consideración, tanto en la Demanda como en las Ex- cepciones formuladas por el PA–FFIE. Tercero: Estar a lo señalado en la § I de los Antecedentes y Consideraciones de esta providencia y, por consiguiente, con- tinuar adelantando el trámite de este Arbitraje bajo la regula- ción procedimental de la Ley 1563.” Las Partes manifestaron su conformidad con esta decisión, quedando en firme la desvinculación del Proceso del Ministerio de Educación. 24 Ibid. – 20211129 – Acta 13 – Fecha Dictámenes y Primera de Tramite. 25 Ibid. – 20220203 – Acta 16 – Primera de Tramite Competencia. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE b. Mediante Auto No. 21 del 9 de febrero de 2022, el Tribunal resolvió so- bre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como ta- les las siguientes:26 i Documentales: Las aportadas por las Partes en la Demanda Inicial, en la De- manda Reformada, en las respectivas Contestaciones y en los es- critos relativos a las Excepciones. ii Interrogatorios y declaración de Parte: Los interrogatorios de los representantes legales de las Convo- cantes y del PA FFIE y la declaración de parte del representante legal del CSE. iii Testimonios: Los de las personas indicadas en la tabla que sigue, donde se identifica la Parte solicitante: No. Nombre Convocantes Convocado 1 Álvaro Castro x 2 Ernesto Chaves x 3 Adriana Wilson x 4 Julián Guzmán x 5 Manuel Agredo x 6 Juan José Escobar x 7 María Fernanda Duarte x 8 Juan Carlos Wilson x 9 Nelly Sánchez x 10 Pedro Miguel Bibi x 26 Ibid. – 20220209 – Acta 17 – Primera de Tramite – Pruebas.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE No. Nombre Convocantes Convocado 11 Wilson Moreno x 12 Ivonne Pineda x 13 José Enrique Angulo x 14 Eduardo A. Machado x 15 José Luis Alayón x 16 Fidel Enrique Ruiz x 17 Edgar Alirio Gómez x 18 Javier Mauricio Ayala x 19 Dadiana Stefanie Folleco x 20 Alexandra P. Bolaños x 21 Juan Carlos Arbeláez x 22 María Isabel Velazco x iv Dictámenes: Por parte de las Convocantes: • El Dictamen Técnico – Arista Ingeniería.27 • El Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial.28 Por parte del PA FFIE: • El Dictamen Técnico – SCI.29 • El Dictamen Financiero – Valora.30 27 Ibid. – 02.

PRUEBAS – 07. Dictamen Pericial Técnico- Marco Alzate. 28 Ibid. - 06- Dictamen Pericial Financiero – Desarrollo Empresarial. 29 Expediente Parte 3 – 02 PRUEBAS – 09 Dictamen Pericial Técnico – SCI. 30 Ibid. – 08. Dictamen Pericial Financiero – Valora Consultoría. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE • La declaración de los Peritos responsables de cada uno de los Dictámenes, a efectos de surtir su contradicción. • Los respectivos Dictámenes de contradicción, para cuyo efecto se concedió a Convocantes y Convocado el plazo co- rrespondiente. v Exhibición de Documentos: • A solicitud de las Convocantes y a cargo del PA FFIE. • A solicitud de las Convocantes y a cargo de la UG FFIE. vi Prueba por Informe: • A solicitud de las Convocantes y a cargo del PA FFIE, a través de Alianza en calidad de representante del Consorcio Alianza BBVA. • A solicitud de las Convocantes y a cargo de la UG FFIE.

E. PRÁCTICA DE PRUEBAS 34. La práctica de las pruebas anteriormente relacionadas se llevó a cabo en catorce (14) Audiencias, celebradas entre el 19 de abril y el 21 de septiembre de 2022, de la siguiente manera: a. Interrogatorios y declaración de Parte:31 El 19 de abril de 2022 comparecieron: 31 Ibid. - 01. PRINCIPAL – 20220419 – Acta 18 – Interrogatorios de Parte.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE i Diana Carolina Pardo, en calidad de Representante Legal de Alianza y del Consorcio Alianza BBVA, quien actúa como vocero del PA FFIE. La compareciente absolvió el interrogatorio de parte formulado por el Apoderado de las Convocantes. ii Mauricio José Pérez, en calidad de Representante Legal de Payc.

El compareciente absolvió el interrogatorio de parte formulado por el Apoderado del PA FFIE. iii Andrés Marulanda, en calidad de Representante Legal del CSE, de Ingetec y de Ingetec G & S. El compareciente absolvió interrogatorio de parte formulado por el Apoderado del PA FFIE y a continuación rindió la declaración de parte solicitada por las Convocantes. b. Testimonios: Se recibieron los Testimonios que se relacionan a continuación seña- lando la fecha de su comparecencia: No. Testigo Fecha Testimonio 1 José Enrique Angulo 27 – 04 – 2022 2 Eduardo Alberto Machado 27 – 04 – 2022 3 Juan Carlos Arbeláez 11 – 05 – 2022 4 Pedro Miguel Bibi 23 – 05 – 2022 5 Nelly Sánchez 08 – 06 – 2022 6 Ernesto Enrique Chaves 01 – 08 – 2022 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Las Convocantes desistieron de los testimonios de Álvaro Castro, Adriana Wilson, Julián Guzmán, María Fernanda Duarte, Manuel Agredo, Juan José́ Escobar, Juan Carlos Wilson, Ivonne Pineda y Wilson Moreno, desistimientos que fueron aceptados por el Tribunal, mediante Autos Nos. 26, 27 y 29.32 La Convocada desistió de los testimonios de José Luis Alayó, Fidel Enri- que Ruiz, Edgar Alirio Gómez, Javier Mauricio Ayala, Dadiana Stefanie Folleco, Alexandra Patricia Bolaños, María Isabel Velazco, desistimientos aceptados por el Tribunal en Auto No. 25.33 c. Dictámenes de Contradicción y Testimonio de Peritos: El 31 de mayo de 2022 se recibieron los Dictámenes de contradicción decretados por el Tribunal así: i Dictamen Financiero de Contradicción – Desarrollo Empresarial.34 ii Dictamen Técnico de Contradicción – Ingeciencias.35 iii Dictamen Financiero de Contradicción – Valora.36 iv Dictamen Técnico de Contradicción – SCI.37 32 Ibid. - 01 PRINCIPAL – 20220427 – Acta 19 Testimonios; 20220511 Acta 20 Testimonios; 20220523 Acta 21 Testimonios. 33 Ibid. - 01.

PRINCIPAL – 20220419 – Acta 18 Interrogatorios de Parte. 34 Ibid. - 02. PRUEBAS – 15. Contra Dictamen Financiero Desarrollo Empresarial. 35 Ibid. - 16. Contra Dictamen Técnico – H Parra. 36 Ibid. - 17. Contra Dictamen Financiero Valora. 37 Ibid. - 18. Contra Dictamen Técnico SCI. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE La Declaraciones de los peritos autores de los Dictámenes se recibieron en Audiencia programada para el efecto, así: No. Perito Fecha Declaración 1 Arista – Marco Antonio Alzate 10 – 08 – 2022 2 SCI – Luz Mélida Gamboa 24 – 08 – 2022 3 Desarrollo Empresarial – Moisés Ru- binstein 25 – 08 – 2022 4 Valora – William Martínez 21 – 09 – 2022 d. Exhibición de documentos Las exhibiciones de documentos se llevaron a cabo en diferentes sesio- nes así: i El 31 de marzo de 2022, el PA FFFIE, puso a disposición de las Convocantes los documentos cuya exhibición fue ordenada, y el 17 de junio siguiente, previo requerimiento del Tribunal por el índice solicitado, se recibió memorial de las Convocantes seña- lando los documentos que habrían de incorporarse al Proceso.

Tal incorporación se ordenó por Auto No. 32 de 23 de junio de 2022 y los documentos obran dentro de la carpeta de pruebas del expediente virtual.38 ii El 23 de junio de 2022, mediante Auto No. 32, se decretó la ex- hibición a cargo de la UG FFIE. El 1º de agosto siguiente, los do- cumentos fueron puestos a disposición de las Convocantes, y el 19 del mismo mes estas señalaron los documentos que habrían de incorporarse al Proceso. 38 Ibid. - 02.

PRUEBAS – 13. Exhibición Documentos PA FFIE. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE iii La incorporación fue ordenada por Auto No. 36 de 25 de agosto de 2022 y los documentos obran dentro de la carpeta de pruebas del expediente virtual.39 En la misma providencia se declararon concluidas ambas Exhibiciones.

En memorial del 19 de agosto de 2022, las Convocantes solicitaron al Tribunal dar aplicación al artículo 267 del C.G.P., por considerar que la UG FFIE había sido reticente respecto de la exhibición de documentos decretada.40 e. Prueba por Informe: i El 29 de marzo de 2022, el PA FFIE remitió al Tribunal el informe solicitado y sus anexos, el cual fue complementado mediante co- municación del 12 de mayo siguiente.41 ii El 4 de abril de 2022, la UG FFIE remitió al Tribunal el informe solicitado y los anexos correspondientes.42 F. ALEGATOS.

AUDIENCIA DE FALLO 35. Mediante Auto No. 40 del 21 de septiembre de 2022, habiéndose practicado la totalidad de las pruebas decretadas, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y fijó el 22 de noviembre siguiente para llevar a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión.43 39 Ibid. - 19. Exhibición de Documentos UG FFIE. 40 Ibid. - 01.

PRINCIPAL – 20220819 – CSE Incorporación Documentos Exhibición UG FFIE. 41 Ibid. - 02. PRUEBAS – 11. Prueba por Informe PA FFIE. 42 Ibid. - 12. Prueba por Informe UG FFIE. 43 Ibid. - 01. PRINCIPAL – 20220921 – Acta 31 Declaración Peritos Valora. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 36.

En tal fecha, y en Audiencia presencial, las Partes hicieron sus exposiciones orales y, a continuación, remitieron los Alegatos por correo electrónico. 37. Asimismo, el Ministerio Público expuso oralmente su punto de vista y, en fecha posterior, remitió el Concepto del Ministerio Público, acompañado de la Agencia Especial No. 033 de 22 de noviembre de 2022, mediante la cual se designó a la titular de la Procuraduría 5ª.

Judicial II para Asuntos Administrativos de Bo- gotá para intervenir en el Arbitraje.44 38. Cumplido lo anterior, mediante Auto No. 42, se fijó el 16 de marzo de 2023 como fecha para la Audiencia de Lectura del Laudo. G. CONTROL DE LEGALIDAD 39. Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P.,45 el Tribunal efectuó el control de legalidad allí previsto en (i) el Auto No. 19 del 3 de febrero de 2022 (Acta No. 16);

(ii) el Auto No. 40 de 21 de septiembre de 2022 (Acta No. 31); y (iii) en el Auto No. 42 de 22 de noviembre de 2022 (Acta No. 32), sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que requiriera su saneamiento, conclusión que no tuvo objeción de las Partes ni del Ministerio Público. H. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 40.

Las Partes no acordaron el término de duración del Proceso, por lo cual, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1563, éste sería de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite. Por ende, el tér- mino se extendería hasta el 9 de agosto de 2022. 44 Ibid. - 20221122 Acta 32 Alegatos. 45 “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 41.

No obstante, resulta aplicable al presente Arbitraje el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020,46 en cuanto extiende el término legal de seis (6) a ocho (8) meses, por lo cual el término del Proceso se amplió hasta el 9 de octubre de 2022. 42. Adicionalmente, a dicho término, por virtud del artículo 11 de la Ley 1563,47 también modificado por el citado Decreto y artículo, deben adicionarse los días durante los cuales el Proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes,48 según se decretó en los Autos y por los periodos que se relacionan a continua- ción: Providencia No. & Fecha Inicio Terminación Días hábiles de suspensión Auto 24 – 09–02–2022 10 – 02 – 2022 07 – 04 – 2022 40 Auto 26 – 27-04-2022 02 – 05 – 2022 09 – 05 – 2022 06 Auto 30 – 23-05-2022 24 – 05 – 2022 06 – 06 – 2022 09 Auto 32 – 23–06-2022 01 – 07 – 2022 31 – 07 – 2022 19 Auto 35 –10-08-2022 11 – 08 – 2022 22 – 08 – 2022 7 46 “[E]l término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.” (Énfasis añadido).

Este artículo se hallaba vigente para el 9 de febrero de 2022, cuando concluyó la Primera Audiencia de Trámite y empezó a transcurrir el término del Tribunal para tramitar y decidir este Proceso. 47 “El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanu- dará cuando se resuelva al respecto.

Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo. Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.

No habrá suspensión por prejudicialidad.” 48 De conformidad con lo prescrito en el parágrafo 1º del artículo 829 del C. Co. “Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles ”, a cuyo efecto se precisa que para el cómputo del término establecido en el precitado artículo 11 de la Ley 1563 se han empleado los días hábiles de cada suspensión del Proceso, respecto de lo cual, los Apoderados no realizaron manifestación en contrario.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Providencia No. & Fecha Inicio Terminación Días hábiles de suspensión Auto 41 – 21-09-2022 22 – 09 – 2022 15 – 11 – 2022 36 Auto 43 – 22-11-2022 01 – 12 – 2022 31 – 12 – 2022 21 Días acumulados 138 43. En consecuencia, al sumarle los 138 días hábiles durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, el término vence el 2 de mayo de 2023, motivo por el cual la expedición del Laudo se hace dentro del término consagrado en la ley.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CAPÍTULO IV – CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA 44. A continuación se recapitulan, en forma somera, los principales hechos, even- tos y circunstancias que dieron origen a la relación entre las Partes y a las diferencias que son objeto de este Arbitraje. a. El 9 de mayo de 2015, mediante la Ley 1753, se expidió el Plan Na- cional de Desarrollo 2014-2018 –Todos por un nuevo país– en cuyo ar- tículo 59 se creó el FFIE, como una cuenta especial del Ministerio de Educación, sin personería jurídica. b. El 22 de octubre de 2015, se celebró el Contrato de Fiducia, entre el M.E.N. y el Consorcio Alianza BBVA, del cual surgió el PA FFIE con el propósito de administrar y pagar las obligaciones que se derivaran de la ejecución del PNIE, es decir los recursos del FFIE. c. El 25 de mayo de 2016, el M.E.N. expidió la Resolución No. 10281, “por la cual se establecen las reglas de financiación, cofinanciación y ejecución de las obras de infraestructura educativa en el marco del Plan Nacional de Infraestructura Educativa”. d. En abril de 2016, el PA FFIE abrió las Invitaciones, con el objeto de seleccionar, respectivamente, contratistas de obra y contratistas de in- terventoría, que tendrían a su cargo los proyectos de infraestructura educativa requeridos por el PA FFIE en desarrollo del PNIE.

Los TCC definitivos fueron publicados en el siguiente mes de mayo. e. Para efectos de las Invitaciones, el país fue dividido en los ocho (8) grupos que aparecen a continuación: TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE f. El 13 de junio de 2016, el CSE presentó una propuesta sobre la Invi- tación 006–16 para todos los Grupos en que había sido dividido el país. g. El 30 de junio de 2016, el Consorcio Alianza BBVA, actuando como vocero y administrador del PA FFIE, aceptó la propuesta del CSE para el Grupo 2, valga decir el siguiente: Departamento Entidad Territorial Quindío Armenia Risaralda Dosquebradas Pereira Nariño Ipiales Pasto Tumaco Valle Buenaventura Buga Cali Cartago TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Departamento Entidad Territorial Jamundí Tuluá Palmira Yumbo h. El 27 de junio de 2016, se celebró el Contrato Marco de Obra. i. El 15 de julio de 2016, se celebró el Contrato Marco de Interventoría. j. Para efectos de la comprensión de las circunstancias generales que aquí se consideran relevantes, se destacan las siguientes cláusulas del CMI: “PRIMERA.

OBJETO: El presente Contrato Marco tiene por objeto realizar y ejecutar la INTERVENTORÍA DE OBRA a los proyectos de infraestructura educativa requeridos por el PA- FFIE en desarrollo del PNIE, de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en el presente documento, en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, en los TCC y sus Adendas y en los Anexos del presente Contrato SEGUNDA.

MODELO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO: El presente Contrato será ejecutado mediante la suscripción de Actas de Servicio por el sistema de precio global fijo sin fórmula de reajuste para cada uno de los proyectos que se asignen. Estos precios se establecen para aquellas Actas que se suscri- ban en la vigencia 2016 y serán objeto de reajuste, en los es- trictos términos estipulados en el Anexo Técnico, para aquellas que se suscriban a partir del mes de febrero de los años 2017 y 2018.

PARÁGRAFO: Para el cabal desarrollo y ejecución del presente Contrato, el CONTRATANTE designará un SUPERVISOR que se encargará del control y seguimiento de las actividades del in- terventor, el cual deberá aprobar los productos que resulten de las dichas actividades. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE TERCERA.

VALOR DEL CONTRATO: El valor del presente Contrato Marco será HASTA POR LA SUMA DE CUARENTA MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP $40.500.000.000), bajo el entendido de que el mismo se ejecutará mediante la suscripción de Actas de Servicio. Las sumas causadas con la ejecución de cada uno de los Proyectos incluidos en las citadas Actas se pagarán de acuerdo con lo establecido en los TCC, en especial según lo previsto en su numeral 9.8 y lo dispuesto por el Anexo Técnico.

CUARTA. FORMA DE PAGO: El CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA el valor del contrato de conformidad con lo pre- visto para tal efecto en los TCC, en especial según lo indicado en su numeral 9.8 y en el Anexo Técnico. Los pagos se realiza- rán, dentro de los quince (15) días calendario siguiente al cum- plimiento de los requisitos y condiciones exigidos en este Con- trato y en los TCC, previa radicación de la factura y demás do- cumentos que se requieran para tal efecto.

QUINTA. TÉRMINOS Y PLAZOS: El término previsto para la ejecución del presente Contrato Marco es de treinta y seis (36) meses, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio del mismo, que deberá ser suscrita dentro de los dos (2) días há- biles siguientes a la legalización y perfeccionamiento del pre- sente Contrato. Los términos mínimos y máximos para la eje- cución de las Actas de Servicio que se derivan del CONTRATO MARCO se establecerán de acuerdo con lo que para el efecto se ha considerado en relación con las fases de ejecución, des- critas en los TCC, en especial según lo indicado en su numeral 9.7 y en su Anexo Técnico.” k. El 27 de julio de 2016, se firmó el Acta de Inicio del Contrato Marco de Interventoría, dentro de la cual se hizo constar, entre otros, (i) el valor, según su cláusula 3ª; y (ii) el plazo previsto para la ejecución, según su cláusula 5ª.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE l. En desarrollo del CMI -y en consonancia con el CMO– entre el PA FFIE y el CSE se suscribieron 114 Actas de Servicio –cuyo valor total ascendió a $ 22.504.474.267– distribuidas en 107 correspondientes al Grupo 2,49 y siete (7) adicionales correspondientes al Grupo 3,50 conforme a los periodos temporales que aparecen a continuación: No. de AS suscritas Periodo Temporal 22 Entre diciembre 22 y 30, 2016 37 Primer semestre 2017 33 Segundo semestre 2017 16 Primer semestre 2018 6 Segundo semestre 2018 114 m. El 3 de abril de 2018, el PA FFIE aprobó la cesión de la posición con- tractual de Graña y Montero S.A.A. al Consorcio Mota Engil dentro del CMO, cesión informada al CSE mediante comunicación del 24 de mayo de 2018. n. El 15 de junio de 2018, se suscribió el Otrosí No. 1 al CMI, por medio del cual se modificó la § 7 sobre obligaciones generales del CSE, agre- gando las actividades de supervisión técnica independiente como parte de las obligaciones del CSE (numeral 36), y previendo su forma de re- muneración. o. El 27 de julio de 2018, se suscribió el Otrosí No. 2 al CMI, por medio del cual se modificó la § 5 sobre los términos y plazos del Contrato, con el propósito de ampliarlo a cuarenta y tres (43) meses contados a partir del Acta de Inicio. 49 Numeradas del 401001 al 4010109, teniendo en cuenta que no se firmaron las AS Nos. 401024 y 401028. 50 Numeradas del 402052 al 402058.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE p. El 7 de octubre de 2019, el CSE remitió al PA FFIE el Informe de Incumplimiento de las Obligaciones Contractuales del CMO, en el que recomendó “al Contratante CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA dar inicio a las acciones y procedimientos de declaratoria de incumplimiento al verificar las condiciones y la posible configuración de las causales esta- blecidas en el literal a) del numeral 1 de la CLAUSULA DECIMO SEXTA del Contrato Marco de Obra”. q. En el mes de octubre de 2019, el PA FFIE le cursó al CSE cincuenta y tres (53) notificaciones de terminación anticipada de sendas Actas de Servicio, aduciendo la imposibilidad de ejecución de las mismas por la terminación anticipada del CMO y fundándose en la § 19 (2) de dichas Actas. r. El 9 de diciembre de 2019, el PA FFIE le comunicó al Consorcio Mota Engil, (i) la terminación anticipada del CMO por incumplimiento de dicho Consorcio;

(ii) la terminación de los Acuerdos de Obra vigentes, todo ello con fundamento en la § 16 (1) (a) del Contrato Marco de Obra y considerando el Informe del CSE del 7 de octubre de 2019. s. El 16 de diciembre de 2019, el CSE se dirigió al PA FFIE con referencia a la terminación anticipada de las Actas de Servicio, cuestionando, por inaplicable, el fundamento aducido para dichas terminaciones. t. El 27 de febrero de 2020, venció el término contractual del CMI, sin que hasta la fecha haya sido liquidado. u. En marzo de 2020, el CSE entregó el Informe Final de Interventoría. 45.

En el marco de la anterior secuencia, entre el 27 de julio de 2016 y el 27 de febrero de 2020 se ejecutó el CMI, presentándose inconvenientes, vicisitudes y alegados incumplimientos de diversa índole –que serán abordados por el TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Tribunal más adelante– los cuales afectaron la ejecución del CMO y sus Acuer- dos de Obra y el CMI y sus Actas de Servicio, de manera tal que: a. El número de infraestructuras educativas intervenidas fue significativa- mente menor a lo previsto para el Grupo 2; b. La ejecución presupuestal fue menor al tope que se señalaba en el CMI y en el CMO ($ 40.500.000.000 y $ 405.000.000.000, respectiva- mente); c. Se presentaron terminaciones anticipadas y suspensiones de las Actas de Servicios, así como extensiones en los plazos de ejecución previstos para estas en sus diferentes Fases. 46.

De esta suerte, con relación a las 114 Actas de Servicio suscritas: a. Veintisiete (27), no superaron la Fase No. 1; b. De las ochenta y siete (87) que superaron esta Fase, cincuenta y dos (52) pasaron a la Fase No. 2; y c. De estas cincuenta y dos (52): i Cuarenta y cuatro (44) no superaron la Fase No. 2; y ii Ocho (8) terminaron plenamente.

A su turno, el monto efectivamente facturado por el CSE y pagado por el PA FFIE ascendió a la cantidad de $ 8.164.422.151. 47. Así, pues, a partir de los hechos, eventos o circunstancias antes reseñados y de otros particulares referidos por las Partes, y a los cuales se hará referencia TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE en su oportunidad, las Convocantes fundamentan sus Pretensiones y el Convo- cado sus Excepciones, como se detalla en el siguiente capítulo.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CAPÍTULO V – PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES A. DEMANDA Y PRETENSIONES DEL CSE 48. La Demanda Reformada, amén de identificar a las Partes y sus lugares de no- tificación (§§ I y IX); referirse al Pacto Arbitral (§ II); señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes (§ V); estimar la cuantía del Proceso y prestar el juramento estimatorio (§ VI); solicitar el decreto y práctica de pruebas y referirse a los anexos (§§ VII y VIII); presenta la versión de los Hechos en que fundamenta las Pretensiones (159) distribuidos en seis (6) acápites (§ IV).51 49.

En materia de Pretensiones, las formuladas en la Demanda Reformada (§ III) son las siguientes: “PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se declare que entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE cuyo vocero y ad- ministrador es el CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA y el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS se celebró́ el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-48-2016 con fecha del 15 de julio de 2016.

SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se declare que el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-48-2016 terminó el 27 de fe- brero de 2020 por expiración del plazo contractual de ejecu- ción. 51 “A. Hechos relacionados con la estructuración del FFIE, la celebración del Contrato de Fiducia y la constitución del PA-FFIE como instrumento para la ejecución de las políticas públicas de acceso a la educación”;

“B. Hechos relativos a la naturaleza, contenido y alcance del Contrato Marco de Interventoría 1380-48-2016”; “C. Hechos relacionados con las afectaciones del CMI por incumpli- mientos del PA-FFIE y circunstancias ajenas al consorcio interventor”; “D. Hechos relativos a los mayores costos de personal en las Fases de Pre-construcción y Construcción”;

“E. Hechos relativos a los perjuicios derivados de la indebida liquidación de los servicios de Interventoría por parte del PA-FFIE”; y “F. Hechos relacionados con la terminación anticipada del Contrato de Obra”. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE TERCERA PRETENSIÓN.- Que se declare que al momento de la expiración del plazo contractual de que trata la pretensión anterior, el objeto del Contrato Marco de Obra No. 1380-40- 2016 no pudo alcanzarse en su totalidad por causas por com- pleto ajenas al CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS.

CUARTA PRETENSIÓN.- Que se declare que el riesgo de la realización o ejecución completa del Contrato Marco de Obra No. 1380-40-2016 no estaba dentro de los riesgos a cargo del CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS de conformidad con el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-48-2016, por lo que el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS no tiene el deber jurídico de asumir ninguna consecuencia adversa derivada de la inejecución o incumplimiento del mismo.

QUINTA PRETENSIÓN.- Que se declare que durante la eje- cución del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-48-2016 el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS no fue sancionado por la parte demandada en tanto cumplió con la totalidad de las obligaciones contractuales, en cuanto al personal dispuesto, como respecto de la realización de las actividades a su cargo asumidas bajo el Contrato Marco de Interventoría No. 1380- 48-2016 y las Actas de Servicio suscritas.

SEXTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la parte deman- dada incumplió por acción y por omisión la ley y diversas obli- gaciones y estipulaciones del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-48-2016 y de las Actas de Servicios suscritas durante la ejecución de este. SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que se declare que los incumpli- mientos de la parte demandada y las situaciones y circunstan- cias de que tratan los hechos de la demanda, todos por com- pleto ajenos al CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS, afectaron e impidieron la normal, debida y completa ejecución del Con- trato Marco de Interventoría, ocasionando daños y perjuicios al TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS que constitucional y le- galmente no tiene el deber de soportar.

SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que se de- clare que los incumplimientos de la parte demandada y las si- tuaciones y circunstancias de que tratan los hechos de la de- manda, todos por completo ajenos al CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS, afectaron adversamente la ejecución del Con- trato Marco de Interventoría ocasionando su desequilibrio económico y financiero.

OCTAVA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las de- claraciones anteriores se condene a la parte demandada a pa- gar al CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS a título de indem- nización, compensación o reembolso, la totalidad de las sumas que compensen y reparen de manera integral los daños y per- juicios ocasionados y restablezcan el equilibrio económico del contrato.

NOVENA PRETENSIÓN.- Que las condenas de que tratan las pretensiones anteriores comprendan el pago de la remunera- ción a la que legítimamente tenía derecho el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS de conformidad con el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-48-2016, esto es, la suma de cua- renta mil quinientos millones de pesos ($40.500.000.000), descontados los valores que efectivamente recibió por con- cepto de remuneración. SUBSIDIARIA DE LA NOVENA PRETENSIÓN: Que las con- denas de que tratan las pretensiones anteriores comprendan el pago íntegro de las Actas de Servicios suscritas por el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS, cuyo valor es de vein- tidós mil quinientos cuatro millones cuatrocientos setenta y cuatro mil doscientos sesenta y siete pesos ($22.504.474.267) o el mayor valor que se llegue a probar en el curso del proceso.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE DÉCIMA PRETENSIÓN.- Que se condene a la parte deman- dada a pagar la suma de dinero referida en la pretensión no- vena o su subsidiaria con adición de intereses moratorios liqui- dados a la máxima tasa legalmente permitida desde la fecha de terminación del Contrato Marco de Interventoría No. 1380- 48-2016 y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral.

SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRETENSIÓN.- Que se con- dene a la parte demandada a pagar la suma de dinero referida en la pretensión novena o su subsidiaria con adición de intere- ses bancarios corrientes desde la fecha de terminación del Con- trato Marco de Interventoría No. 1380-48-2016 y hasta la fe- cha en que se profiera el Laudo Arbitral.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS MAYORES COSTOS DE PERSONAL DE INTERVENTORÍA EN LAS FASES DE PRE – CONSTRUCCIÓN Y DE CONSTRUCCIÓN DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se declare que por incumplimientos, acciones y omisiones de la parte demandada y por situaciones y motivos ajenos y no imputables al CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS, las labores y funciones de interventoría para las Fases de Preconstrucción y Construc- ción de diversas Actas de Servicio suscritas, excedieron el tiempo contractualmente previsto para ellas.

DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se declare que la mayor duración de las labores y funciones de interventoría para las Fases de Preconstrucción y Construcción, generó costos y sobrecostos de personal que el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS no tiene el deber contractual y legal de sopor- tar. DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la parte deman- dada al reconocimiento y el pago de los mayores costos y los sobrecostos derivados de la mayor dedicación del personal de TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE interventoría durante las fases de pre construcción y construc- ción. DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la parte demandada a pagar la suma de dinero referida en la anterior pretensión con adición de intereses moratorios liquidados a la máxima tasa legalmente permitida desde el momento desde el momento en que el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS incu- rrió en tales costos y hasta fecha que se profiera el Laudo Ar- bitral.

SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN.- Que se condene a la parte demandada a pagar la suma de di- nero referida en la anterior pretensión con adición de intereses bancarios corrientes desde el momento en que el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS incurrió en tales costos y hasta fecha que se profiera el Laudo Arbitral. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PAGO DE LAS ACTIVIDADES ADICIONALES DE INTERVENTORÍA DÉCIMA QUINTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la parte demandada incumplió las obligaciones del Contrato Marco de Interventoría y la Ley al no haber pagado de acuerdo con lo establecido en los documentos contractuales las actividades adicionales de interventoría que fueron ejecutadas en la Fase 2 o en las fases intermedias de las Actas de Servicio por el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS.

DÉCIMA SEXTA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la parte demandada al pago total de las sumas adeudadas al CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS por razón de las labores adicionales de inter- ventoría que fueron ejecutadas en la Fase 2 o en las fases in- termedias de las Actas de Servicio, debidamente liquidadas, previo descuento de las sumas ya pagadas.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE DÉCIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que se condene a la parte demandada a pagar la suma de dinero referida en la anterior pretensión con adición de intereses moratorios liquidados a la máxima tasa legalmente permitida desde el momento desde el momento [sic] en que el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS incurrió en tales costos y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral.

SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que se condene a la parte demandada a pagar la suma de di- nero referida en la anterior pretensión con adición de intereses bancarios corrientes desde el momento desde el momento [sic] en que el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS incurrió en tales costos y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DÉCIMA OCTAVA PRETENSIÓN.- Que se disponga lo perti- nente, se efectúen las declaraciones correspondientes y se es- tablezcan las condenas a que hubiere lugar con el propósito de reparar íntegramente el daño sufrido por el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS, en razón de los distintos pedimentos formulados en todas las pretensiones y de los probados incum- plimientos contractuales por parte de la parte demandada, así como de las situaciones y circunstancias y hechos de terceros ajenos al CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS, incluyéndose todo concepto por daño emergente y lucro cesante.

DÉCIMA NOVENA PRETENSIÓN.- Que se liquide el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-48-2016 y las Actas de Ser- vicios suscritas durante le ejecución de este, con inclusión de todas las sumas a favor del CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS y las condenas resultantes. VIGESIMA PRETENSIÓN.- Que se condene a la parte deman- dada al pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE del laudo sobre las sumas objeto de la condena que se im- ponga, en los términos de ley.

VIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se condene a las demandadas al pago de las costas y gastos del proceso, inclui- das las agencias en derecho, en la cantidad que determine el Tribunal de Arbitraje.” B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES DEL PA FFIE 50. El PA FFIE, por su parte, en la Contestación de la Demanda, amén de referirse a las Partes y sus lugares de notificación (§§ I y VII); al Pacto Arbitral (§ III); y aludir a los Anexos a la Contestación (§ VI), responde en detalle los Hechos de la Demanda (§ IV), aceptando algunos (en ciertos casos con aclaraciones), oponiéndose y remitiéndose a diversos documentos en otros. 51.

Sobre las Pretensiones, el PA FFIE se opone a ellas (§ II) y formula –luego de una amplia introducción “sobre la naturaleza del PA FFIE y sobre el régimen jurídico aplicable a los contratos que el mencionado Patrimonio Autónomo ce- lebra y ejecuta”– las siguientes Excepciones, que explica en detalle (§ V): “1. CUMPLIMIENTO DE BUENA FE POR EL PA FFIE DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN LOS TÉRMINOS PACTADOS.

2. INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES A CARGO DEL PA FFIE RESPECTO DEL PAGO DE LA TOTALIDAD DEL VALOR ESTIMADO DEL CMI, DE SUS ACTAS DE SERVICIO.

3. INEXISTENCIA DE LA SUPUESTA MAYOR PERMANENCIA EN OBRA EN LA EJECUCIÓN DEL CMI Y DE LAS ACTAS DE SERVICIO.

4. INEXISTENCIA DE LA SUPUESTA OBLIGACIÓN, EN CABEZA DEL PA FFIE, DE PAGAR AL DEMANDANTE COSTOS VARIABLES TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE QUE NO LLEGARON A CAUSARSE EN VIGENCIA DEL CMI NI DE LAS AS.

5. PAGO DEL PA FFIE DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.

6. COBRO DE LO NO DEBIDO AL PA FFIE.

7. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS.

8. INOBSERVANCIA POR PARTE DEL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS DEL PRINCIPIO DE BUENA FE ‘NADIE PUEDE IR VÁLIDAMENTE CONTRA SUS PROPIOS ACTOS’.

9. EL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS NI SUS INTEGRANTES PUEDES [sic] ALEGAR SU PROPIA CULPA EN SU FAVOR. 10. INAPLICACIÓN DE [sic] PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LA LEY 80 DE 1993 A LOS CONTRATOS REGIDOS POR EL DERECHO PRIVADO Y DE INEXISTENCIA EN EL CASO PRESENTE DE LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL ARTÍCULO 868 DEL C. CO.

11. INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL PA FFIE EN LA EJECUCIÓN DEL CMI.

12. INEXISTENCIA DEL DAÑO Y PERJUICIO ALEGADO POR LA PARTE DEMANDANTE.

13. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEL PA FFIE DE CONTRATAR UN NÚMERO MÍNIMO DE ACTAS DE SERVICIO Y DE CONTRATAR SERVICIOS DE INTERVENTORÍA HASTA POR LA TOTALIDAD DEL VALOR ESTIMADO DEL CMI. 14. EXCEPCIÓN GENÉRICA.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CAPÍTULO VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. ASPECTOS PROCESALES 52.

Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a los asuntos de índole procesal en la forma que sigue. A.1 Aspectos generales 53. El Proceso reúne los presupuestos requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. 54. En efecto: a. Las Convocantes, integrantes del CSE, son, de conformidad con los cer- tificados de existencia y representación legal obrantes en el Proceso, personas jurídicas legalmente constituidas y representadas.52 b. EL PA FFIE, de conformidad con el artículo 53 (2) del C.G.P.53 y por intermedio de su administrador y vocero, el Consorcio Alianza BBVA, está facultado para ser Parte en este Arbitraje. 52 Expediente Parte 1 – 01.

PRINCIPAL – 01. Documentos Virtuales Radicación Demanda. 53 El texto completo de este artículo es: “Podrán ser parte en un proceso: 1. Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley.” (Énfasis añadido). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE c. Las Partes actuaron por conducto de Apoderados, que fueron debida- mente reconocidos como tales y, a su turno, el Ministerio Público se hizo presente en el Arbitraje por intermedio de su Representante.54 d. El Tribunal constató que: i Había sido integrado e instalado en debida forma; ii Las Partes: • Eran plenamente capaces y estaban debidamente represen- tadas; y • Cada una de ellas consignó oportunamente las sumas que le correspondían, tanto por concepto de gastos, como por con- cepto de honorarios. iii Las controversias planteadas se referían a asuntos de libre dis- posición. e. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contra- dicción de las Partes, sin que hubiera habido reparo o manifestación en contrario por parte de estas o del Ministerio Público. 55.

No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse que, a lo largo del Proceso, el Tribunal –sin que hubiera habido posición en contrario de las Partes o del Ministerio Público– no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento. 54 Cf. capítulo II supra. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE A.2 Solicitud de aplicación del artículo 267 del C.G.P. 56.

Como se indicó en la § (E) del capítulo III supra, con ocasión de la exhibición solicitada a la UG FFIE, las Convocantes solicitaron aplicar el artículo 267 del C.G.P.55 por considerar que tal dependencia había sido renuente a exhibir la totalidad de lo solicitado. 57. Sobre esta petición, el Tribunal considera que no hay lugar a aplicar el citado artículo 267, por dos razones: a. Para efectos de la exhibición de documentos la UG FFIE no fue conside- rada como parte, sino como una entidad independiente del PA FFIE, por lo cual el comportamiento de aquella no puede afectar a este o, dicho en otra forma, no podría el PA FFIE sufrir consecuencias desfavorables por el comportamiento de la UG FFIE; y b. En estricto sentido, la UG FFIE no dejó de exhibir documentos, sino, por el contrario, “puso a disposición documentos que contenían información de otros grupos y contratistas”,56 comportamiento que, aunque no re- sulta exactamente ajustado a lo ordenado por el Tribunal, no es causal para imponer la multa prevista para terceros en el inciso segundo del precitado artículo 267 del C.P.G. 55 “Si la parte a quien se orden la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquélla se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.

En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificada de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale. Cuando es un tercero quien se opone a la exhibición o la rehúsa sin causa justificada, el juez le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigente (smlmv).

Los terceros no están obligados a exhibir documentos de su propiedad exclusiva, cuando gocen de reserva legal o la exhibición les cause perjuicio.” 56 Expediente Parte 3 – 01. PRINCIPAL – 20220819 CSE – Incorporación Documentos Exhibición UG FFIE. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE B. INTRODUCCIÓN SOBRE LA EVALUACIÓN DE LAS PRETENSIONES 58.

Determinados los asuntos procesales, el Tribunal, previo al análisis puntual de las Pretensiones de las Convocantes, considera necesario destacar ciertos as- pectos sobre la estructura de lo pedido por el CSE con el propósito de establecer la metodología para la evaluación de la Demanda y de su oposición por parte del PA FFIE. 59. Así, el Tribunal observa que las Pretensiones se hallan agrupadas en cuatro (4) clases –tres (3) de ellas con denominación específica– a saber: a. Un primer grupo, que va desde la Pretensión No. 1 hasta la Pretensión No. 10, y se concentra en el alegado incumplimiento general del Con- trato Marco de Interventoría;57 b. Un segundo grupo, denominado “Pretensiones relacionadas con los ma- yores costos de personal de Interventoría en las Fases de Pre–construc- ción y de Construcción”, que cubre las Pretensiones Nos. 11 a 14;58 c. Un tercer grupo, titulado “Pretensiones relacionadas con el pago de las actividades adicionales de Interventoría”, el cual comprende las Preten- siones Nos. 15 a 17;59 y d. Un grupo final, denominado “Pretensiones relacionadas con la liquida- ción del Contrato”, que incluye las Pretensiones Nos. 18 a 21, está última correspondiente a la solicitud de imposición de las costas del Proceso al PA FFIE.60 57 Cf.

Demanda – Páginas 5 a 7. 58 Cf. Ibid. – Páginas 7 y 8. 59 Cf. Ibid. – Páginas 8 y 9. 60 Cf. Ibid. – Página

9. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 60. A su turno, cada uno de los grupos antes identificados contiene Pretensiones tanto declarativas como correlativas de condena, con excepción del último, cuyo tema central es la solicitud de liquidación del CMI (Pretensión No. 19), toda vez que en la Pretensión No. 18 se solicita la reparación integral del ale- gado daño sufrido por el CSE a raíz de lo establecido previamente, la Pretensión No. 20 corresponde a la petición de condena al pago de intereses moratorios y la Pretensión No. 21 concierne a la solicitud de condena en costas al PA FFIE. 61.

Precisado lo anterior, la evaluación de la Demanda, previo lo que se consigna en la siguiente sección, seguirá la estructura de los grupos de Pretensiones, máxime cuando las solicitudes de condena allí formuladas tienen el carácter de consecuenciales de las correspondientes Pretensiones declarativas. C. EL CONTRATO. LAS ACTAS DE SERVICIO 62.

Toda vez que la controversia tiene como eje central el Contrato y las Actas de Servicio derivadas de aquel, el Tribunal emprende su análisis con las conside- raciones y conclusiones que sobre uno y otras se expresan en los siguientes apartados de esta sección del Laudo. C.1 Los Contratos Marco 63. Si bien no existe controversia entre las Partes sobre la índole de contrato marco que tiene el CMI, el Tribunal considera conveniente hacer referencia a este tipo de vínculo contractual, en particular con miras a lo que posteriormente será tratado en torno a su ejecución. 64.

Con tal propósito, se estiman procedentes las anotaciones que siguen sobre la figura en comentario. La Pretensión No. 21 alude a “las demandadas”, expresión que se entiende referida únicamente al PA FFIE como consecuencia de la desvinculación del M.E.N. del Proceso. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 65.

El contrato marco corresponde a una modalidad de contratación, no tipificada en la legislación colombiana, cuya utilización es cada vez más frecuente en las relaciones comerciales. Al respecto resultan ilustrativas las siguientes expresio- nes: a. Señala la profesora Mariana Bernal Fandiño: “Los contratos marco son acuerdos que fijan las grandes líneas de la voluntad de las partes dejando su concreción a contratos posteriores llamados contratos de ejecución o de aplicación que pueden soportarse con una orden de servicio o una simple nota de pedido.

No regulan intereses concretos y actuales sino que pretenden disciplinar futuras y eventuales relaciones jurídicas. Son contratos flexibles que responden a las relaciones jurídicas complejas del intercambio contemporáneo de bienes y servi- cios y cuya originalidad reside en dejar a contratos que se rea- lizarán en el futuro la precisión y ejecución de los objetivos de los contratantes.”61 b. En su trabajo sobre el tema, precisa la doctora Marcela Castro de Ci- fuentes: “En cuanto al contrato marco, este recoge un acuerdo general sobre una materia, un corpus de cláusulas usuales como ob- jeto, obligaciones de las partes, forma y plazos de entrega y de pago, duración, causales de terminación anticipada, confi- dencialidad, etc.

No regula intereses concretos y actuales, sino que pretende disciplinar futuras y eventuales relaciones jurídi- cas (Bernal, 2018, p. 2). Este acuerdo se activa cuando, en vigencia del mismo, se suscriben contratos de aplicación. En principio, las partes no está obligadas a celebrar con posterio- ridad los ‘acuerdos de ejecución’ o de hacerlo en determinadas 61 Mariana Bernal Fandiño, Reflexiones sobre los Contratos Marco, Pontificia Universidad Javeriana, Universitas, No. 136 (2018) – Disponible en www.vlex.com.co/vid TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE épocas o respecto de ciertos montos.

Si lo hacen –porque surge la oportunidad propicia–, desarrollarán el negocio general- mente a través de órdenes de bienes, trabajos o servicios u otros mecanismos análogos que detallan específicamente lo que habrá de cumplirse y regirán para dicha ejecución las cláu- sulas generales del contrato marco.”62 c. En el laudo proferido el 14 de septiembre de 2015, en el caso de Obras Civiles y Construcciones para la Industria Petrolera S.A. Occipetrol vs. Petrominerales Colombia Ltd.

Sucursal Colombia, precisó el tribunal: “En cuanto al concepto de contrato marco o normativo se ha dicho: ‘Este singular vínculo jurídico, más que posibilitar un in- tercambio puntual de bienes y servicios, parece perseguir la instauración o consolidación de una relación de cooperación fluida, estable y duradera entre las partes, con el fin de simpli- ficar la celebración de los negocios que en un futuro puedan llevarse a cabo tanto entre ellas como con terceros.’ Dicho acuerdo fija unos términos generales y abstractos que vinculan a las partes pero requieren, para la activación de sus cláusulas, de los contratos de aplicación o de ejecución que serán acuerdos ulteriores y detallados mediante los cuales se desarrolla el contrato marco.

Si ya se encuentran definidas las estipulaciones generales, las partes llegan en cada oportunidad a compromisos específicos sobre bienes, servicios, calidades, precios, cantidades, fechas de entrega, etc. mediante los cua- les ejecutan las prestaciones en concreto, según las necesida- des que surgen en el desenvolvimiento de la relación.”63 66.

Considerando las anotaciones precedentes se tiene, entonces, que se trata de una modalidad contractual en la que las partes regulan previamente los 62 Marcela Castro de Cifuentes, Los contratos normativos y los contratos marco en el derecho privado contemporáneo, Estudios Socio Jurídicos, No. 21, Bogotá, página 135. 63 Página

15. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE términos o lineamientos generales de ciertas relaciones jurídicas futuras me- diante las cuales se desarrollará el contrato marco. Estos acuerdos ulteriores o futuros se han denominado contratos de aplicación o de ejecución y determinan el contenido concreto de las obligaciones que asumen las partes en la ejecución del primero. 67.

Como indicó el tribunal arbitral en el laudo del 8 de febrero de 2016 en el caso A.S. Ingeniería Puntual S.A.S. vs. Perenco Oil & Gas Colombia Limited, “[s]e trata de un convenio ‘patrón’ o ‘modelo’ en el que formalmente quedan acor- dados de manera preliminar y abstracta los elementos del contrato, los cuales quedan subordinados a su específica determinación una vez se precise el al- cance y valoración de las actividades, bienes o servicios que se requieran en el curso de su vigencia.” 68.

En cuanto a las características de esta modalidad, siguiendo el laudo antes ci- tado, se pueden identificar las siguientes: “(i) [E]star destinados a permanecer largo tiempo, (ii) [C]arác- ter de contrato que regula las relaciones de las partes, simpli- ficando así la ejecución de los contratos de aplicación, los cua- les quedan subordinados al principal y (iii) el hecho que al mo- mento de celebrar el contrato marco no se prevé de manera precisa la ejecución de los contratos futuros.

El contenido y alcance del objeto contractual se encuentran indeterminados y solo vienen a adquirir precisión mediante los acuerdos especí- ficos posteriores.”64 69. Aunque, como ya se dijo, no existe discusión entre las Partes sobre la califica- ción del CMI como contrato marco, destaca el Tribunal que este reúne las ca- racterísticas de tal figura contractual, resultando de especial relevancia, a los fines del análisis sobre su ejecución y sobre las obligaciones asumidas por las 64 Cita de Oliver Soro Rusell, Los contratos como fuentes de normas.

Contratos marco, contratos normativos y contratos de colaboración, Colección jurídica general, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2014, página 101. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Partes, la precitada § 2 del CMI, en la que expresamente se acordó que “[e]l presente Contrato será ejecutado mediante la suscripción de Actas de Servicio para cada uno de los proyectos que se asignen ”.

(Énfasis añadido). C.2 Naturaleza estatal o privada del CMI 70. Contrario al acuerdo sobre la índole de contrato marco que tiene el CMI, existe una aguda divergencia entre las Partes sobre la naturaleza pública o privada de este y, por ende, sobre sus efectos, razón por la cual el Tribunal procede a desatar dicha controversia a través de la evaluación y conclusiones que siguen.

C.2.1 Planteamiento del CSE 71. El CSE sostiene que, al margen de que se halla regido por el derecho privado, el CMI es un contrato estatal en consonancia con el criterio orgánico establecido en el primer inciso del artículo 32 –De los Contratos Estatales– de la Ley 80.65 72. Como soporte de su posición,66 las Convocantes aducen lo que a continuación se reseña: a. Atendiendo el criterio orgánico previsto en la Ley 80, son contratos es- tatales aquellos celebrados por las entidades públicas del estado sin im- portar el régimen –público o privado– que les sea aplicable. b. En este orden, “ [L]imitar el concepto de contrato estatal únicamente a aquellos contratos celebrados formalmente por entidades públicas 65 “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.” 66 Cf.

Alegato del CSE – Páginas 16 a

23. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE constituiría una burla a la ley al desconocer la finalidad que busca sal- vaguardar los principios de la contratación pública”.67 c. El PA FFIE fue creado por el M.E.N. con el objeto de “Administrar y pagar las obligaciones que se deriven de la ejecución del Plan Nacional de In- fraestructura Educativa”, tal como lo dispuso el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015. d. Así pues, la constitución del PA FFIE no anula o elimina la naturaleza pública de los recursos que debían gestionarse a través del PNIE, así estos recursos confluyeran con otros de naturaleza privada. e. En consecuencia, la finalidad pública que le corresponde satisfacer al PA FFIE se refleja en la contratación del servicio de interventoría (CMI), cuando en las Consideraciones del Contrato se hace referencia a los ar- tículos 365 y 366 de la C.N., señalando que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es su deber el asegurar la prestación eficiente a todos las habitantes del territorio nacional.” f. El objeto del CMI era la satisfacción de la educación como un derecho público. 73.

Finalmente, alude a jurisprudencia reciente del Tribuna Administrativo de Cun- dinamarca en cuanto señala que al régimen de contratación del PA FFIE le son aplicables los principios de contratación púbica.68 67 Ibid. – Página 17. 68 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Auto del 27 de abril de 2022. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE C.2.2 Planteamiento del PA FFIE 74.

Contrario a lo planteado por las Convocantes, el PA FFIE sostiene que el Con- trato no tiene la connotación de contrato estatal, sino que corresponde a un contrato de derecho privado, celebrado por sujetos de naturaleza privada. 75. En apoyo de su posición,69 el PA FFIE esgrime la argumentación que se resume a continuación: a. El PA FFIE no es –como lo sostiene el CSE– un mero instrumento del M.E.N. para ejecutar políticas o actividades de interés general.

Se trata de un ente de creación legal y carácter privado, llamado a celebrar con- tratos de este tipo, que se rigen por el derecho privado, como fue dis- puesto en el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015. b. Los recursos que integran el PA FFIE no son los que definen su natura- leza, y el hecho de que sean de índole pública no lo lleva a ser una entidad pública, ni a que el CMI sea un contrato estatal. c. Atendiendo el artículo 2º de la Ley 80, para que el CMI pudiese ser con- siderado como contrato estatal, como sostienen las Convocantes, ten- dría que estar probado que el PA FFIE es una entidad pública, lo cual no sucedió. C.2.3 Posición del Ministerio Público 76.

En la misma línea del PA FFIE, el Ministerio Público considera que el CMI es de índole privada,70 a cuyo efecto destaca lo siguiente: 69 Cf. Alegato del PA FFIE – Páginas 1 a 11. 70 Cf. Concepto del Ministerio Público – Páginas 6 a

8. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE a. De manera excepcional, frente a la regla general en materia de fiducia para entidades públicas, el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, fuera de crear el FFIE, autorizó al M.E.N. para celebrar contratos de fiducia mer- cantil regidos por el derecho privado, con la finalidad de administrar los recursos del FFIE. b. Al respecto añade que “[t]eniendo en cuenta que el Contrato de Fiducia 1380 de 2015 está regido por el Derecho Privado por autorización ex- presa y especial del legislador, se trata de un Contrato de Fiducia Mer- cantil, no de un encargo fiduciario, ni de un contrato de fiducia publica; y como quiera que el PA-FFIE, no es una entidad estatal, forzoso es concluir que el Contrato Marco de Interventoría 1380-48-2016 tiene naturaleza privada y no le son aplicables las normas que rigen los con- tratos estatales, independientemente de que sus administradores, por manejar recursos, en parte de origen público, puedan comprometer su responsabilidad disciplinaria y fiscal.”71 c. En concordancia con la anterior postura, agrega y aclara que, al no tener el presente trámite arbitral el carácter de estatal, la Procuradora General de la Nación le otorgó una agencia especial para intervenir en el Proceso y emitir el Concepto del Ministerio Público.

C.2.4 Evaluación del Tribunal 77. Como punto de partida, vale precisar que la connotación o no del CMI como contrato estatal, no afecta el régimen jurídico aplicable a dicha convención, cual es el derecho privado, aspecto sobre el cual no hay divergencia entre las Partes. 78. La discrepancia radica en la calificación que debe otorgársele al Contrato en función del carácter que se le adscriba al PA FFIE, valga decir, el de ente 71 Ibid. – Página

7. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE privado, caso en el cual los contratos que celebre y, puntualmente, el CMI se- rían contratos privados, o el de ente estatal, caso en el cual sus contratos y, de nuevo, puntualmente el CMI, serían contratos estatales. 79.

Se trata, entonces, de fijar la naturaleza del PA FFIE –y a partir de ella la índole del CMI– para lo cual una primera aproximación permite observar que: a. Los patrimonios autónomos, que ciertamente pueden ser sujetos proce- sales,72 no están incluidos dentro del listado de entidades estatales que trae el artículo 2 (1) de la Ley 80;73 y b. Tampoco los integrantes del Consorcio Alianza BBVA –vocero del PA FFIE– caen dentro la caracterización de entidades estatales establecida en la precitada disposición. 80.

De esta suerte, pues, una evaluación exegética conduciría a la inviabilidad de catalogar el CMI como contrato estatal. 81. El Tribunal, sin embargo, no detiene su evaluación en lo antes expresado y, por el contrario, profundiza en el tema, anotando lo que sigue: a. Como se indicó en el capítulo IV supra, la creación del FFIE se produjo a partir del artículo 59 de la Ley 1753 de 2015 –Plan Nacional de Desa- rrollo 2014-2018, Todos por un nuevo país– en cuyo inciso final se previó 72 Cf. el atrás citado artículo 53 (2) del C.G.P. 73 “Para los solos efectos de esta Ley: 1o.

Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos es- peciales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE la posibilidad de que, con cargo al FFIE, se pudieran “constituir patrimo- nios autónomos que se regirán por normas de derecho privado”.74 74 El texto completo del artículo es: “Créase el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Preescolar, básica y media, sin personería jurídica, como una cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional.

Con cargo a los recursos administrados por el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Edu- cativa Preescolar, básica y media, se asumirán los costos en que se incurra para el manejo y control de los recursos, los gastos de operación del fondo, y cualquier otro contrato que se requiera para la estructuración, desarrollo e implementación de esquemas necesarios para lograr la ejecución de los proyectos del Plan Nacional de Infraestructura Educativa.

El Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa será administrado por una Junta cuya estructura y funcionamiento será definida por el Gobierno nacional. Los recursos del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Preescolar, básica y me- dia provendrán de las siguientes fuentes: a) Los recursos provenientes del recaudo establecido en el artículo 11 de la Ley 21 de 1982, desti- nados al Ministerio de Educación Nacional. b) Las partidas que se le asignen en el Presupuesto Nacional y estén contenidas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Marco de Gastos de Mediano Plazo. c) Los rendimientos financieros derivados de la inversión de sus recursos.

Así mismo, los proyectos de infraestructura educativa que se desarrollen a través del Fondo, podrán contar con recursos provenientes de: d) El Sistema General de Regalías destinados a la infraestructura educativa, en los casos en que el OCAD designe al Ministerio de Educación Nacional como ejecutor de los mismos. e) Los recursos de cooperación internacional o cooperación de privados que este gestione o se gestionen a su favor. f) Aportes de los departamentos, distritos y municipios. g) Participación del sector privado mediante proyectos de Asociaciones Público- Privadas. h) Excedentes de los recursos del Sistema General de Participaciones en Educación de las entidades territoriales certificadas en las vigencias anteriores, una vez garantizados los recursos para: 1) saneamiento de deudas, incluyendo las deudas laborales, que resulten del reconocimiento de los costos del servicio educativo siempre que tengan amparo constitucional y legal y estén certificadas por el Ministerio de Educación y la prestación del servicio educativo; y 2) el pago de nómina y contratación de la prestación del servicio educativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 715 de 2001 y las normas reglamentarias correspondientes.

En caso de que un proyecto priorizado por la Junta Administradora involucre cualquiera de los recursos de que tratan los literales d), e), f), g) y h) del presente artículo, con cargo al Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa se podrán constituir patrimonios autóno- mos que se regirán por normas de derecho privado en donde podrán confluir todas las fuentes de recursos con las que cuenten los proyectos.

Dichos Patrimonios Autónomos, podrán celebrar operaciones de crédito interno o externo a su nombre, para lo cual la Nación podrá otorgar los avales o garantías correspondientes.” (Énfasis añadido). Este artículo fue ajustado a través del artículo 184 de la Ley 1955 de 2019, donde se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, “Pacto por la Equidad”.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE b. Con referencia al artículo en mención, en los tres (3) primeros párrafos de la § 1 –Régimen Legal– del Manual de Contratación,75 se señala: “De acuerdo con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, el régimen de contratación aplicable para la ce- lebración de contratos del Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa FFIE (‘PA FFIE’) es el de derecho privado.

Los contratos a suscribir por parte del PA FFIE, estarán sujetos en su celebración, ejecución y liquidación al ré- gimen del derecho privado conforme a la legislación civil y comercial colombiana y a las normas contenidas en el presente Manual de Contratación (el ‘Manual’) de acuerdo con lo que se establezca para el efecto en los términos de condiciones con- tractuales de cada convocatoria y/o en los contratos que sus- criba el PA FFIE.

Igualmente, los órganos de gestión del PA FFIE o los particula- res que participen en el proceso contractual, están obligados a observar los principios de la función administrativa y de la ges- tión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitu- ción Política, respectivamente según sea el caso, y estarán so- metidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades pre- visto legalmente para la contratación estatal.” (Énfasis aña- dido). c. En el tercer párrafo de la § 1.3 –Marco Legal– del Manual Operativo,76 luego de referirse a los antecedentes del PA FFIE (§ 1.2), se señala: El inciso final del texto original no sufrió, sin embargo modificación alguna. 75 Expediente Parte 2 – 02.

PRUEBAS - 02- DOCUMENTAL Anexa Traslado Excepciones MEN - 31. Manual de Contratación del PA FFIE. 76 Expediente Parte 1 – 02. PRUEBAS - 02- DOCUMENTAL Anexa Traslado Excepciones MEN - 33. Manual Operativo PA FFIE. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE “Conforme con lo anterior, las diferentes actuaciones desple- gadas a través del PA FFIE no están sujetas a las reglas particulares contenidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 o aquellas que las modifiquen, sustituyan o reglamenten;77 por lo tanto, los bienes fideicomitidos cons- tituyen un patrimonio autónomo independiente y separado del patrimonio de las partes del Contrato de Fiducia, el cual está exclusivamente destinado a los fines indicados en el mismo.

En consecuencia, las obligaciones contraídas por el PA FFIE esta- rán garantizadas exclusivamente con los bienes del mismo.” (Énfasis añadido). d. En el segundo párrafo de la § 4.2 de los TCC aplicables al CMI,78 se indica: “Los presentes TCC se enmarcan en la legislación y jurisdicción colombianas, bajo el régimen del derecho privado, conte- nido en el Código Civil, el Código de Comercio y demás normas que resulten aplicables al presentes proceso y a los Contratos que se lleguen a suscribir.”79 (Énfasis añadido). 77 Cabe observar que el inciso siguiente de este numeral dispone: “Sin perjuicio de lo anterior, las actuaciones del PA FFIE estarán sujetas al cumplimiento de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente.

Así mismo, les serán aplicables las normas sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.” (Énfasis añadido). 78 Expediente Parte 1 – 02. PRUEBAS – 01. DOCUMENTAL Anexa Demanda Inicial - 014- TCC Defini- tivos Invitación Abierta FFIE 06 de 2016. 79 Similar a lo establecido en el Manual Operativo, el inciso que sigue al texto citado dispone: “Sin perjuicio de lo anterior, la presente invitación y demás documentos que se deriven de la misma estarán sujetos al cumplimiento de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política de Colombia, al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993, artículos 13, 15 y 18 de la Ley 1150 de 2007, artículos 1 y 4 de la Ley 1474 de 2011 y demás normas concor- dantes.” (Énfasis añadido).

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE e. La aplicabilidad de la anterior disposición fue reiterada en las Respuestas a las Observaciones a los TCC donde se dijo: “Pregunta 82: Numeral 4.2 – Régimen Jurídico Aplicable. Se solicita se aclare si al presente proceso de selección le son apli- cables las cláusulas excepcionales de la Ley 80 de 1993.

Respuesta 82: No. La presente Invitación Abierta se rige por el derecho privado de conformidad con lo establecido en el nu- meral 4.2 de los Términos de Condiciones Contractuales.”80 (Énfasis añadido). f. En la presentación de su propuesta, de fecha 13 de junio de 2016,81 el CSE señaló, entre otros aspectos: “[C]onozco y acepto el régimen jurídico aplicable a la presente Invitación, así como el Manual Operativo del PA FFIE.”82 g. Y adicional a lo anterior, en el propio Contrato (Consideración No. 7), se consigna: “Que cumplidas las condiciones que se precisan en el artículo 59 de la ley 1753 de 2015, el régimen de contratación apli- cable para los proyectos que se adelanten por el PA FFIE es el de derecho privado.”83 (Énfasis añadido). 82.

Para el Tribunal lo antes mencionado, que entraña una referencia consisten- temente reiterada y no controvertida contemporáneamente sobre el 80 Expediente Parte 1 - 02. PRUEBAS – 01. DOCUMENTAL Anexa Demanda Inicial – 21. Respuestas a las observaciones a los TCC. 81 Ibid. – 02. PRUEBAS – 01. DOCUMENTAL Anexa Demanda Inicial – 27.

Oferta del Consorcio Sedes Educativas. 82 Cabe mencionar que tanto los TCC como el Manual Operativo están listados dentro de los docu- mentos integrantes del CMI (§ 28). 83 Observa el Tribunal que un texto idéntico aparece en la Consideración No. 7 del CMO. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE régimen privado aplicable a los contratos que suscribiera el PA FFIE, adicio- nada con (i) la remisión al artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, como soporte normativo;

(ii) la publicidad en los documentos contractuales sobre tal posi- ción;84 y (iii) el reconocimiento de conocerla, hecho por el CSE en su propuesta frente a la Invitación 006-16, es fundamento suficiente para –al igual que lo ocurrido con el cotejo de la índole de las Partes a la luz del artículo 32 de la Ley 80– descartar la calificación del CMI como contrato estatal, precisando, no obs- tante, que puntual y restrictivamente –y por expresa mención en los docu- mentos a que se ha venido aludiendo– las reglas sobre inhabilidades e incom- patibilidades previstas para la contratación estatal serían aplicables a los con- tratos del PA FFIE, circunstancia que, por supuesto, no torna el CMI en contrato estatal. 83.

Por otra parte, no escapa al Tribunal que: a. La contratación del PA FFIE está llamada a observar el principio de la función administrativa previsto en el artículo 209 de la C.N.,85 observan- cia que, sin embargo, no es incompatible con la naturaleza privada de un contrato, ni menos puede afirmarse que solo cabe su ejercicio a tra- vés de contratos estatales. 84 De conformidad con la § 28, “Documentos del Contrato”, del CMI: “Constituyen parte integral del presente contrato, los siguientes documentos: a).

Propuesta presentada por EL CONTRATISTA, b) Los Términos y Condiciones Contractuales (TCC), sus respectivas Adendas, Formatos y Anexos. c) Las Actas, Acuerdos y demás documentos que suscriben las Partes. d) El Manual Operativo del PA FFIE. e) Manual de supervisión e interventoría del PA FFIE.” 85 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE b. Según pone de presente el CSE –sin que sea disputado por el PA FFIE– los recursos transferidos al PA FFIE durante el periodo 2015-2022, son, prácticamente en su totalidad, de fuente pública,86 como se aprecia en la tabla que sigue: Aportes Públicos –$ % Aportes Privados – $ % Aportes Totales – $ 3.751.134.793.733 99,9 4.100.000.000 0,1 3.755.234.793.733 c. Como atrás se enunció, el objetivo del PA FFIE, al tenor de la cláusula 1ª, Objeto, del Contrato de Fiducia, es: “Administrar y pagar las obligaciones que se deriven de la ejecución del Plan Nacional de Infraestructura Educativa, a través del Patrimonio Autónomo constituido con los recur- sos transferidos del Fondo de Infraestructura Educativa Prees- colar, básica y media, creado por el artículo 59 de la ley 1753 del 9 de junio de 2015.” (Énfasis añadido). 84.

No obstante, las circunstancias anotadas en los literales precedentes tampoco traen consigo que se deba catalogar como estatal el CMI, pues el ejercicio del control fiscal previsto en los tres (3) primeros incisos del artículo 267 de la C.N.,87 no es una función del carácter estatal o privado de un contrato, sino del 86 Cf. Informe presentado por el PA FFIE – Expediente Parte 3 – 02 PRUEBAS – 11.

Prueba por Informe PA FFIE. 87 “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.

Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.” (Énfasis añadido). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE manejo y utilización de fondos públicos, independiente de que ello sea hecho a través de entidades estatales o particulares.88 85.

Finalmente, sobre las referencias que se mencionan en el Alegato del CSE en apoyo de la índole estatal del CMI, el Tribunal observa lo siguiente: a. Respecto del laudo arbitral aludido por las Convocantes, y proferido el 3 de junio de 2011,89 se pone de presente que, amén de que Fiduprevisora S.A. –quien representaba al patrimonio autónomo vinculado a ese arbi- traje– claramente califica como entidad estatal al tenor del artículo 2 (1) (a) de la Ley 80,90 y, por ende, a los fines del inciso primero del artículo 32 ibidem, para la época de ese proceso arbitral no estaba vigente el C.G.P., que fue donde se introdujo de manera explícita la capacidad de los patrimonios autónomos para ser parte procesal. 88 Cabe observar, además, que el carácter público de los fondos y no la naturaleza del CMI determinó la intervención del Ministerio Público en el Proceso, pues, como se lee en las consideraciones de la Procuradora General de la Nación para la designación de la doctora Forero de Silva como represen- tante del Ministerio Público: “[E]l PA FFIE no fue constituido a través de un contrato de fiducia pública, sino de un contrato de fiducia mercantil en virtud de la autorización contenida en el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, y con la desvinculación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional como demandada, el Tribunal de Arbitramento perdió su naturaleza estatal, pero en la controversia se encuentra involucrado el patrimonio público y el interés general, dado que la mayor parte de los recursos del PA FFIE tienen origen público y están destinados a la ejecución del Plan Nacional de Infraestructura Educa- tiva.” (Cf.

Acto Administrativo acompañado al Concepto del Ministerio Público). 89 Cf. Alegato del CSE – Página 17. 90 “Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos es- peciales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” De conformidad con la página web de la entidad (www.fiduprevisora.com.co), “[l]a Composición Accionaria de FIDUPREVISORA S.A. tiene una participación estatal del 99.999783213% por parte de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y una participación particular del 0.000216787%.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE b. La providencia del 27 de abril de 2022 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en parte se transcribe en el Alegato del CSE,91 no constituye soporte firme, en tanto ha sido materia de un recurso que aún no ha sido resuelto por el Consejo de Estado.92 86.

De esta suerte, en fin, y en línea con todo lo expuesto el Tribunal –para efectos de las evaluaciones que siguen y, desde luego en cuanto ello sea relevante– reafirma su conclusión de que el CMI es un contrato de índole privada, no un contrato estatal, regido por el derecho privado, que incluye los atributos de bilateralidad, onerosidad y conmutatividad previstos en los artículos 1496 a 1498 del C.C.,93 precisando, además, que la connotación privada del CMI: a. Trae consigo que, respecto del Contrato Marco de Interventoría, no es dable acudir al deber de planeación en la forma que lo invoca el CSE, esto es, basado en la naturaleza estatal que le adscribe al CMI; y b. La susodicha connotación privada del CSE no implica, sin embargo, que desaparezcan los principios propios de la etapa previa a su celebración, en tanto le es aplicable el artículo 863 del C. Co., en cuya virtud “[l]as 91 Cf.

Páginas 20 a 22. 92 Cf. https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos 93 Artículo 1496: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.” (Énfasis añadido). Artículo 1497: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.” (Énfasis añadido).

Artículo 1498: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equi- valente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.” (Énfasis añadido). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo pre- contractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.”94 C.3 Relación del Contrato Marco de Interventoría con el Contrato Marco de Obra 87.

El alcance de la relación entre el CMI y el CMO, particularmente en función de sus efectos, también fue objeto de amplio debate y controversia en el Proceso, divergencia que analiza el Tribunal en los términos y con las conclusiones que adelante se consignan, previo recapitular las posiciones de las Partes. C.3.1 Planteamiento del CSE 88.

El CSE aborda el tema con el propósito puntual de controvertir lo que –afirma– “el PA–FFIE ha denominado el ‘riesgo del costo variable atado al avance de la ejecución de los Acuerdos de Obra.’”95 89. Con tal propósito, parte de la siguiente afirmación o premisa: “El CMI es un contrato principal, conmutativo, bilateral y oneroso, cuya remuneración depende y es la contrapresta- ción del cumplimiento de las obligaciones de quien asume la condición de interventor, independientemente de que exista una coligación funcional entre aquel y el contrato de obra.”96 94 En este sentido, el Tribunal observa que el CSE –luego de poner de presente que en la Invitación Abierta FFIE 009 de 2019 se indicó que el nuevo contrato marco de interventoría estaría sujeto a los principios de la contratación estatal– precisa que: “[M]ás allá de todas las consideraciones que se quieran hacer, los principios de planeación, de dirección y de responsabilidad no son ajenos a los contratos, cualquiera que sea su tipología y quien sea que los celebre”.

(Alegato del CSE – Página 23). Sobre esta manifestación el Tribunal subraya que debe entenderse, para fines de este Proceso, puntualmente circunscrita al CMI. 95 Ibid. – Página 24. 96 Ibid – Página

25. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 90. A tal efecto sostiene que, aunque el objeto del contrato de interventoría se circunscribe a verificar el cumplimiento del contrato de obra, tal circunstancia no convierte al primero en un contrato accesorio o aleatorio, que haga depender la remuneración del interventor del hecho de un tercero, como sería el contra- tista de obra.

Para respaldar está característica, el CSE se apoya en sendas sentencias del Consejo de Estado, proferidas el 8 de marzo y el 14 de julio de 2016.97 91. En cuanto a la conmutatividad y onerosidad, alega que estas surgen porque tanto el interventor como la entidad contratante reportan un beneficio de su celebración y ejecución, beneficio que se refleja en la remuneración del inter- ventor, y agrega que estas dos características tienen fundamento legal en el atrás citado artículo 1498 del C.C., que considera aplicable al CMI en virtud de los artículos 13 y 28 de la Ley 80.98 92.

Sobre la bilateralidad, destaca que el contrato de interventoría genera obliga- ciones recíprocas para los contratantes, lo que tiene como consecuencia que el cumplimiento de las obligaciones por parte del interventor –CSE– depende en gran parte de que el contratista –PA FFIE– cumpla las suyas.99 93. En relación con la coligación funcional, el CSE disputa que esta pueda ser utili- zada –como entiende que lo hace el PA FFIE– para justificar o negar el pago de la remuneración que le corresponde al interventor por el incumplimiento del contratista de obra. 97 Ibid. – Página 26.

La Sentencia del 8 de marzo corresponde al Expediente 8070 y la del 14 de julio al Expediente 35763. 98 Cf. Ibid. – Página 27. Sobre la referencia a los artículos 13 y 28 de la Ley 80, el Tribunal se remite a lo concluido en la § C.2.4 supra sobre la naturaleza del CMI. 99 Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 94.

Al respecto, y como soporte de su posición, las Convocantes se remiten a ju- risprudencia del Consejo de Estado y a lo declarado por el Testigo Eduardo Alberto Machado.100 C.3.2 Planteamiento del PA FFIE 95. Para el PA FFIE, el CMI es un contrato atípico de derecho privado y el CSE no es un contratista del Estado, por lo cual no le resultan plenamente aplicables las disposiciones y jurisprudencia relativas a la interventoría de obra pública. 96.

En criterio del PA FFIE, según señala en la Contestación de la Demanda: “[L]as actividades del Interventor están inextricablemente uni- das a las actividades que se desarrollan por el Contratista de Obra en ejecución de los Acuerdos de Obra de cada Acta de Servicio. De esta manera la cantidad requerida de actividades de Interventoría está subordinada y determinada por las acti- vidades que desarrolla el Contratista de Obra.

Esto explica por qué los costos variables de personal dependían de las activida- des desarrolladas en los Acuerdos de Obra. Sin actividades desarrolladas por el Contratista de Obra no se requieren acti- vidades de Interventoría.”101 97. También señala el PA FFIE que el Contratista de Obra no puede ser considerado un tercero ajeno a la labor de la interventoría debido a la coligación existente entre las Actas de Obra y las Actas de Servicio, la cual es consecuencia directa del hecho de que la labor del interventor es, justamente, supervisar la ejecución y cumplimiento de las obligaciones por parte del Contratista de Obra. 100 Cf.

Ibid – Páginas 28 a 30. Las referencias jurisprudenciales corresponden a las Sentencias del 13 y el 28 de febrero de 2013, Expedientes 24996 y 24266, respectivamente. 101 Contestación de la Demanda – Página

85. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 98. Y reitera en su Alegato que “[e]l pacto de exigibilidad del pago del costo variable con referencia al avance de obra es válido y no corresponde a una asignación total del riesgo de ejecución exitoso del Contratista de Obra”, explicando a con- tinuación tal aseveración.102 C.3.3 Posición del Ministerio Público 99.

El Ministerio Público, en fin, consignó su punto de vista en la forma que sigue: “[D]entro de las características principales del contrato de in- terventoría se cuentan: (i) el carácter técnico de su contenido, el cual constituye el ‘común denominador’ de todas las activi- dades integrantes de su objeto, para coordinar, supervisar, controlar y a veces hasta dirigir la ejecución de otro u otros contratos, (ii) la autonomía respecto del contrato que vigila y controla, y frente al cual se presenta el fenómeno de la coliga- ción negocial.

Esta figura explica la interdependencia que se establece entre dos contratos, la cual, puede obedecer, entre otras, a la función práctica y a la finalidad del negocio, como en el presente caso. La interventoría se ha caracterizado por ser un contrato íntimamente relacionado en su objeto con el de obra, respecto del cual ejerce su actividad el interventor, de dónde se deriva su natural interdependencia. No obstante lo anterior, es independiente del contrato de obra en aspectos específicos como la prórroga, terminación anticipada y el in- cumplimiento, lo que significa que la prórroga del contrato de obra no implica de suyo la del contrato del interventor, y que la terminación anticipada o el incumplimiento del contrato de obra, no determine por sí solo la terminación anticipada o el incumplimiento del de interventoría.”103 102 Alegato del PA FFIE – Página 18. 103 Concepto del Ministerio Público – Página

14. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE C.3.4 Evaluación del Tribunal 100. Como punto de partida de su análisis, y con carácter central, el Tribunal pun- tualiza que carece de competencia para emitir pronunciamientos respecto del Contrato Marco de Obra, valga decir, si hubo o no incumplimiento de este por las partes del mismo –o por una de ellas– y, mucho menos, el grado o alcance de dichos incumplimientos. 101.

Así, la tarea del Tribunal en relación con el CMO es restringida y consiste en el registro objetivo de lo acaecido con tal instrumento –en tanto gravite sobre el CMI– absteniéndose de emitir cualquier juicio respecto de dicho vínculo con- tractual. 102. Ahora bien, consignado lo anterior, es patente que, tanto conceptual como prácticamente, hay una relación entre el CMI y el CMO, como se explica a con- tinuación. 1.

El Contrato de Interventoría 103. Respecto de esta modalidad contractual, que cuenta con amplia utilización en el marco de la ingeniería y de la industria de la construcción,104 el Tribunal observa lo que sigue. 104. Desde el punto de vista normativo: a. La interventoría –objeto– se halla caracterizada: 104 Los llamados “Contratos FIDIC”, que han dominado el uso de modelos contractuales para proyectos de construcción e ingeniería, incluyen lo concerniente al interventor (“Ingeniero”) en las §§ 1.1.24 y 3.1 a 3.5 de las “Condiciones Generales” del “Libro Rojo”, que es el más comúnmente usado, y corresponde a los contratos donde el contratista es remunerado con base en las cantidades de obra ejecutada.

Adicional al “Libro Rojo”, cabe mencionar, entre otros, el “Libro Amarillo”, que corresponde al tipo estándar de contratos donde el diseño es realizado por el contratista y el “Libro Plata” que se usa para proyectos de Ingeniera, Procura y Construcción (EPC) y para proyectos Llave en Mano. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE i En el Decreto 2090 de 1989, aprobatorio del reglamento de ho- norarios por trabajos de arquitectura, como: “[E]l servicio prestado por un profesional o persona jurí- dica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción.” ii Con referencia a las entidades estatales, en el artículo 83 (inciso tercero) de la Ley 1474 de 2011 así: “La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga co- nocimiento especializado en la materia, o cuando la com- plejidad o la extensión del mismo lo justifiquen ”.105 b. A su turno, el interventor –sujeto– está definido en la Ley 1229 de 2008, cuyo artículo 2º modificó el artículo 4 (24) de la Ley 400 de 1997, para que leyera: “Es el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e Ingeniería, que representa al propietario du- rante la construcción de la edificación, bajo cuya responsabili- dad se verifica que esta se adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, dise- ños y especificaciones realizados por los diseñadores.”106 105 En el primer inciso del parágrafo 3º del artículo 84 de esta Ley se dispone: “El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.” No escapa al Tribunal la deficiente y redundante redacción de este parágrafo, que consagra la “solidaridad” contratista – interventor “por los daños que le sean imputables al interventor” (énfasis añadido), los cuales, por supuesto, siempre serían de cargo de este. 106 En la Sentencia C-37 del 28 de enero de 2003, referente a la constitucionalidad de varios artículos de la Ley 734 de 2000 (Código Único Disciplinario) la Corte Constitucional señaló: TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 105.

Concordante con lo anterior, el contrato de interventoría, como tal,107 se ha venido perfilando jurisprudencialmente, particularmente en el ámbito de la ju- risdicción contencioso administrativa, donde se encuentran caracterizaciones del siguiente tenor: “[T]iene por objeto supervisar o vigilar que la obra se construya de conformidad con lo estipulado en el contrato.”108 “[L]a Sección Tercera ha caracterizado la interventoría como un contrato íntimamente relacionado en su objeto con el de obra respecto del cual ejerce su actividad el interventor, y como un contrato que a pesar de lo anterior, resulta indepen- diente de éste en aspectos específicos como la prórroga y el incumplimiento, esto es, que la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor y que el incumplimiento del contrato de obra jamás significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría.”109 “[M]ediante el contrato de interventoría se busca asegurar que los trabajos ejecutados en cumplimiento del contrato de obra sean de buena calidad, que cumplan con las reglamentaciones “[D]e los elementos que se desprenden de la ley [734 de 2000] resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.” 107 En el segundo inciso del artículo 32 (2) de la Ley 80 se alude, dentro de múltiples ejemplos, a la interventoría como una modalidad del contrato de consultoría: “Son también contratos de consultoría, los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.” 108 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera – Sentencia del 24 de febrero de 1995 – Exp. 3142. 109 Consejo de Estado – Sentencia del 28 de febrero de 2013 – Exp. 24266.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE correspondientes y que se adelanten conforme a los planos, diseños y especificaciones previamente establecidos.”110 106. El Tribunal coincide con las caracterizaciones arriba consignadas, y adicional- mente destaca que: a. En los TCC correspondientes a la Invitación 006-16 (CMI): i Se define Interventor como: “[L]a persona natural o jurídica que adelanta el segui- miento y la vigilancia técnica, administrativa, finan- ciera, contable y jurídica para el adecuado inicio, ejecu- ción y liquidación de los Contratos Marco celebrados bajo la Invitación Abierta No. FFIE – 004 de 2016.”111 (Énfasis añadido). ii En el párrafo final de la § X –Interventoría y/o Supervi- sión– se indica: “El Contrato de Interventoría será objeto de las funcio- nes de supervisión.”112 (Énfasis añadido). 110 Ibid. – Sentencia del 14 de julio de 2016 – Exp. 35763. 111 TCC – Página 15. 112 Ibid. – Página 97.

Dentro de la § II, “Definiciones” del Manual de Contratación se identifican “Interventor” e “Inter- ventoría” en la forma que sigue: “INTERVENTOR: Es el responsable de controlar, exigir, colaborar, absolver, prevenir y verificar la ejecución y el cumplimiento de los trabajos, servicios, obras y actividades contratadas, teniendo como referencia, además de las condiciones pactadas en el contrato de interventoría, las cláusulas de los Términos de Condiciones Contractuales y demás documentos del Contrato objeto de la misma.” “INTERVENTORÍA: Es la labor de contratar, exigir y verificar la ejecución y el cumplimiento del objeto, condiciones y términos de referencia y las especificaciones del contrato celebrado dentro de los parámetros de costo, tiempo y calidad, conforme a la normatividad vigente.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE b. El Manuel de Supervisión e Interventoría define Interventor e Interventoría en la forma siguiente: “Interventor: es una persona natural o jurídica contratada por la Entidad con el objeto de: controlar, exigir, colaborar, absol- ver, prevenir y verificar la ejecución y el cumplimiento de los bienes, obras y servicios contratados, con base en los principios establecidos en las leyes, decretos y demás normas aplicables, así como, en los documentos que rigen la relación entre con- tratante y el contratista.

Interventoría: es el seguimiento técnico que realiza una per- sona natural o jurídica contratada para ese fin cuando el segui- miento del contrato supone conocimiento especializado en la materia, pero el contrato de interventoría también puede co- rresponder a temas financieros, contables administrativos y ju- rídicos.” 107. El propio CMI, en su cláusula Primera –Objeto– prescribe: “El presente Contrato Marco tiene por objeto realizar y ejecutar la INTERVENTORIA DE OBRA a los proyectos de infraestructura educativa requerido por PA FFIE en desarrollo del PNIE, de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en el pre- sente documento, en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, en los TCC y sus Adendas y en los Anexos del presente Contrato.”113 Con relación a estas definiciones, que no coinciden exactamente con lo establecido en los TCC, el Tribunal observa que de conformidad con la antes citada § 28 del CMI, el Manual de Contratación no está incluido dentro de los documentos del Contrato. 113 Observa el Tribunal que la lista de documentos del Contrato establecida en la antes citada § 28 del CMI es más extensa que la que aparece en la § 1 transcrita en el texto principal.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 108. Por consiguiente, será en conjunción con lo anterior como se apreciará el Con- trato Marco de Interventoría para fines del alcance de las obligaciones a cargo del CSE. 2. La coligación contractual 109. Delineado el contrato de interventoría y dada –como se dijo– la relación que existe entre este y el contrato de obra, el Tribunal se dirige al tema de la coli- gación contractual, tópico que ha sido abordado doctrinaria y jurisprudencial- mente, y sobre el cual se consigna lo siguiente. 110.

Frente a la concepción tradicional de la vinculación contractual circunscrita y exclusiva entre las partes de ese negocio jurídico, la realidad negocial trajo consigo la ampliación del espectro en esta materia. Como bien apunta el pro- fesor argentino José Fernando Márquez: “La teoría contractual dogmática, fundada en los textos legales vigentes, se basa en un modelo de contrato único, general- mente de cambio y entre dos partes.

No podía ser de otra manera. El siglo diecinueve no planteó al Derecho los complejos problemas que presentó el siglo pasado y que, seguramente, se agudizarán en el presente. De aquel contrato concebido como acuerdo de voluntades entre dos par- tes conocidas y en igualdad de condiciones, a la realidad transaccional actual, impersonal, poliforme, trasnacional, ci- bernética, se ha recorrido un largo camino, en el cual la doc- trina, autoral y judicial, más que la legislación (siempre pere- zosa), ha logrado articular las herramientas necesarias para la interpretación y regulación de las nuevas situaciones.

Un problema nuevo para la teoría se planteó ante la presencia de pluralidad de contratos vinculados. Las mismas partes, o distintas, articulan varios contratos que no funcionan aislados, sino que se imbrican, de manera que no pueden ser TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE interpretados sino como un sistema.

Se está ante la cuestión de la vinculación, coligación o conexidad entre los contra- tos.”114 111. En cuanto a la caracterización jurídica de la vinculación o coligación contractual, cabe destacar, en el plano de la doctrina, las siguientes expresiones: a. En su ensayo sobre este tema, y con apoyo en la obra de la profesora española Ana María López Frías,115 anota Octavio R. Acedo: “La existencia de un nexo funcional cuando menos entre dos contratos es un requisito fundamental e imprescindible de la figura contractual que venimos estudiando [coligación].

En efecto, no basta una relación entre contratos para que se nos aparezca la figura que estudiamos; es necesaria la exis- tencia de un vínculo funcional, lo cual es tanto como decir que resulta indispensable que cuando menos la finalidad propia de uno de los contratos concertados exija la celebración de más de un acuerdo de voluntades ( ) En tal virtud, ‘habrá conexión contractual cuando, celebrados varios convenios, deba entenderse que no pueden ser conside- rados desde el punto de vista jurídico como absolutamente in- dependientes, bien porque su naturaleza o estructura así lo de- terminan, o bien porque entonces quedarían sin sentido desde la perspectiva de la operación económico-jurídica que a través de ellos quiere articularse’, en el claro entendido de que esta figura ‘no exige que los contratos concurrentes hayan sido ce- lebrados por las mismas partes’, pues en muchos casos, de 114 José Fernando Márquez, Conexidad contractual.

Nulidad de los contratos y del programa, Revista de Derecho Privado y Comunitario, No. 2, 2007, páginas 151 y 152 – Disponible en www.aca- derc.org.ar 115 Se trata de la obra escrita por la profesora López Frías y titulada Los Contratos Conexos: Estudio de Supuestos Concretos y Ensayo de una Construcción Doctrinal, Madrid, José María Bosch, Ed., 1994.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE hecho, ‘la vinculación se produce entre dos convenios que so- lamente tienen en común a uno de los contratantes (A contra B, y B lo hace con C)’ no siendo tampoco necesario para que tenga presencia el fenómeno de la vinculación ‘que exista un pacto expreso de las partes dirigido a establecer el nexo o li- gamen entre los negocios’ pues la vinculación nace o puede nacer de la naturaleza de las prestaciones y no del nomen o la forma o el número de partes contratantes, tal y como ha venido siendo reiteradamente afirmado por la doctrina, la jurispruden- cia y la misma ley, en el sentido de que la naturaleza de los contratos no depende del nombre que las partes den a dicho acto jurídico, sino de la naturaleza de las prestaciones que para las partes del propio contrato deriven.”116 b. En el ámbito colombiano, el profesor Jorge Suescún Melo ha señalado: “En sentido amplio, coligación significa coordinación entre va- rios negocios jurídicos distintos para la ordenación de intereses que las partes pretenden atender y desarrollar.

Dicho fenó- meno presupone, entonces, dos o más contratos diferentes y un elemento de coligación jurídicamente relevante entre ellos. ( ) Ahora bien, existen varias clases de coligación. En cuanto a su origen, puede ser impuesta por la ley –coliga- ción ‘necesaria’– o puede provenir de la voluntad de los con- tratos –coligación ‘voluntaria’– es decir, cuando es prevista y regulada convencionalmente.

Respecto de la subordinación que genera, la coligación puede ser de dos clases. La primera se presenta en el caso en que uno solo de los contratos reciba la influencia del otro 116 Octavio R. Acedo Quezada, Contratos coligados (notas para una futura construcción dogmática), Revista de Derecho Privado, No. 3, Septiembre – Diciembre 2002, páginas 14 y 15 – Disponible en www.juridicas.unam.mx TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE (dependencia unilateral).

La segunda, cuando la influencia es recíproca (dependencia bilateral) ( ) Desde otro punto de vista, la doctrina reconoce, entre otras, la coligación de índole genética, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce su influencia en la formación del otro. Y la coligación de índole ‘funcional´ o ‘efectual’ que ‘se manifiesta no solo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida del otro, sino, más general- mente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tien- den a la persecución de un resultado práctico común’ ( ) En otras palabras, la vinculación funcional es aquella en que un contrato ‘obra sobre el desarrollo de la relación que nace del otro contrato ’ ( ) Con distintas palabras, pero con similares ideas, la jurispru- dencia del derecho comparado reitera que en la coligación fun- cional ‘los varios y distintos negocios, aunque conservando la individualidad propia de cada tipo negocial son, sin embargo, concebidos y queridos como sobrevenidos teleológicamente dentro de un nexo de interdependencia, de modo que las vici- situdes del uno han de repercutir en el otro, condicionando su validez y eficacia’.117 112.

La figura de la coligación de contratos también ha sido analizada de tiempo atrás en el campo jurisprudencial, siendo representativos, a manera de ejem- plos, los siguientes pronunciamientos de la Corte Suprema, que, de hecho, se apoyan unos en otros: a. Sentencia del 31 de mayo de 1938: 117 Jorge Suescún Melo, Derecho Privado.

Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo II, Bogotá, Legis Editores S.A., 2005, páginas 145 – 147. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE “Las uniones de contratos se subdividen a su turno en tres es- pecies: a) Unión simplemente externa. Los distintos contratos tipos, independientes unos de otros, aparecen unidos externa- mente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros b) Unión con dependencia unilateral o bilateral Se establece entre ellos, por las partes, una recíproca dependencia en el sentido de que el uno o los unos dependan del otro o de los otros, pero no al contrario Salvo para los efectos de la validez y de la revocatoria, en los cuales la del uno implica también la del otro, se juzgan por las normas del tipo a que se ajustan. c) Unión alternativa.

Una condición enlaza los distintos contratos en forma que si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, se entienda concluido uno u otro con- trato.”118 b. Sentencia del 25 de septiembre de 2007: “Los avances científicos, industriales y tecnológicos y, en general, la globalización de la economía, entre otros factores, más de la llamada ‘posmodernidad’, han determinado el surgi- miento de nuevos esquemas y arquitecturas negociales dando lugar, por vía de ejemplo, a la utilización de un sinnú- mero de contratos complejos, o de convenciones atípicas o de fenómenos como el conocido con el rótulo de ‘conexidad con- tractual’ ( ) La doctrina y la jurisprudencia, principalmente la italiana, la francesa y la española han procurado elaborar un concepto del fenómeno, distinguir sus características y determinar los efectos jurídicos que pueden producir en el conjunto o cadena de contratos coligados y en cada uno de ellos.

( ) Sin pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata cabe decir que él opera en el supuesto 118 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo I, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 234. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su forma- ción, ejecución o validez”.119 c. Sentencia del 1º de junio de 2009: “[L]a coligación, unión, vinculación, articulación, coordinación o conexidad negocial describe hipótesis heterogéneas atañede- ras a una pluralidad de relaciones jurídicas, distintas, autóno- mas e independientes, con su propia individuación, disciplina y función, vinculadas por un nexo funcional o teleológico para la obtención de un resultado práctico, social o económico único, cuya estructura exige una serie de pactos constantes, ab ori- gene (en el origen) e in fine (en su fin), y la unión funcional o teleológica de los actos dispositivos.

( ) En consecuencia, la pluralidad negocial, la relación o coligación teleológica, la unitariedad y unicidad funcional proyectada en una finalidad común, única, convergente u homogénea orien- tada a un propósito práctico único no susceptible de realización singular por cada uno de los contratos sino en virtud del con- junto y de todos, sin originar un negocio nuevo, autónomo o único, caracteriza el contrato coligado, cuya función se realiza por la conjunción coordinada y, de esta manera, deviene propia y distinta; la unicidad y pluralidad del interés perseguido no se traduce en un tipo único, permaneciendo en todo instante la unión de todos.”120 119 Corte Suprema – Sentencia del 25 de septiembre de 2007 – Rad. 11001-31-03-027-2000-00528- 01. 120 Corte Suprema – Sentencia del 1º de junio de 2009 – Rad. 05001-3103-009-01.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 113. La jurisdicción contenciosa administrativa también se ha ocupado del tema de la coligación contractual, recogiendo y apoyándose en la jurisprudencia de la Corte Suprema.121 114. Ahora bien, en el marco específico de la relación entre los contratos de obra y los contratos de interventoría, el Tribunal se refiere a dos (2) pronunciamientos del Consejo de Estado (conspicuamente citados por ambas Partes y por el Mi- nisterio Público),122 así: a. Sentencia del 28 de febrero de 2013: “[B]ajo la denominación de coligación negocial [la doctrina] ha explicado la interdependencia que entre dos contratos se esta- blece, la cual puede ser voluntaria, cuando específicamente se ha hecho depender un contrato del otro por la común intención expresa de las partes, o funcional, cuando resulta de la unidad de la función perseguida, es decir, cuando las diferentes rela- ciones contractuales tienden a realizar un fin práctico único, de acuerdo con el significado objetivo de la operación social y eco- nómica En tal sentido, la Sección Tercera ha caracterizado la interventoría como un contrato íntimamente relacionado en su objeto con el de obra respecto del cual ejerce su actividad el interventor, y como un contrato que a pesar de lo anterior, resulta independiente de éste en aspectos específicos como la prórroga y el incumplimiento, esto es, que la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor y que el incumpli- miento del contrato de obra jamás significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría.”123 (Énfasis añadido). 121 Cf., p. ej., la Sentencia del 10 de septiembre de 2014 (Exp. 25645), que al tratar el tema de la coligación hace referencia y cita apartes de las Sentencias de la Corte Suprema de 31 de mayo de 1938, 6 de octubre de 1999, 25 de septiembre de 2007 y 1º de junio de 2009. 122 Cf., p. ej., la Demanda (página 32), la Contestación (página 95) y el Concepto del Ministerio Público (página 14). 123 Consejo de Estado – Sentencia del 28 de febrero de 2013 – Exp. 24266.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE b. Sentencia del 14 de julio de 2016: “La doctrina se ha referido a la coligación negocial como el fenómeno que se presenta cuando dos o más contratos autó- nomos, esto es, que tienen existencia propia y sus propios re- quisitos de validez y disciplina normativa, están vinculados en una relación de dependencia o interdependencia genética, fun- cional o teleológica, para la obtención de un resultado práctico, social o económico común. Así, los elementos característicos de la coligación negocial son, fundamentalmente, dos: (i) que exista una pluralidad de contratos y (ii) que entre esos contratos exista un nexo o vínculo por su función, es decir, que las prestaciones que sur- gen de uno y otro negocio estén interrelacionadas para alcan- zar una finalidad específica o un interés único y común. No es necesario que los negocios individualmente considerados sean celebrados por las mismas partes; de hecho, puede ser que solo alguna de ellas sea común a los contratos conexos, que lo sean ambas o que ninguna, pues lo que importa, La Sentencia trae a continuación del texto resaltado una nota de pie de página donde se alude a la Sentencia del Consejo de Estado del 13 de septiembre de 1991, donde se dice: “Debe distinguirse entre el contrato de obra pública y el de interventoría, pues el incumplimiento del contratista de obra no puede imputarse al del interventor como si este fuera obligado a la ejecución de la obra.” Sobre el particular el Tribunal observa que, si bien la Sentencia en mención sigue la línea expresada en el texto anterior, no trae la manifestación específica arriba transcrita.

En efecto, como expresión del mismo corte de la supuestamente incluida en la Sentencia del 13 de septiembre de 1991, se tiene la siguiente: “[E]l presente conflicto muestra por parte de la demandante una seria confusión, quizás debido a que no tuvo presente que en el problema estaban involucradas dos relaciones negociables [sic] diferentes.

Una, derivada del contrato de obra pública celebrado con la firma y otra, nacía [sic] del contrato de interventoría suscrito con Y aunque pueda afirmarse [sic] entre los dos contratos existía una íntima relación, no por eso podían confundirse las obligaciones propias de cada una de las partes.” (Énfasis añadido). (Consejo de Estado – Sentencia del 13 de septiembre de 1991 – Exp. 5127).

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE realmente, es la función (práctica, económica o social) que, en conjunto, cumplen los negocios vinculados ( ) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el nexo de dependencia negocial puede surgir ‘… ya de un concurso simultáneo, ya de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico …’, lo cual puede dar lugar a que se pre- sente una ‘ coligación de índole genética, modificatoria o ex- tintiva, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce influencia en su formación, en la modificación o en la extinción del otro …’, una coligación funcional’ que se manifiesta no solo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fun- damento en la relación surgida del otro, sino, más general- mente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tien- den a la persecución de un resultado común …’ o una coligación mixta, es decir, que al mismo tiempo es genética y funcional.

No existe duda que entre el contrato de obra pública y el con- trato de interventoría existe una coligación funcional e incluso genética. ( ) Tan manifiesta es la relación de conexidad o de dependencia unilateral que existe entre uno y otro negocio jurídico que el contrato de interventoría solo nace si existe un contrato de obra que deba ser objeto de interventoría”.124 115.

A la luz de lo expuesto, consistentemente reiterado doctrinaria y jurispruden- cialmente cabe concluir que la coligación funcional, como modalidad de la co- nexidad contractual se tipifica cuando confluyen las siguientes circunstancias: a. Dos (2), o más, contratos sin que se necesaria la identidad de partes entre ellos; 124 Consejo de Estado – Sentencia del 14 de julio de 2016 – Exp. 35763.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE b. Existencia de un nexo o interrelación entre los contratos, de suerte tal que las diferentes prestaciones estén encaminados a una finalidad co- mún, sin perjuicio de que exista preponderancia o dependencia de un contrato sobre los demás; y c. Al margen de la interrelación o nexo entre los contratos, conservación de la autonomía de cada uno de ellos. 116.

De esta suerte, las caracterizaciones precedentes (i) sirven para corroborar la varias veces mencionada relación entre el CMI y el CMO, que ciertamente en- caja dentro de la coligación funcional; y (ii) traen consigo la pertinencia de dirigirse hacia tres (3) temas, a saber: a. La identificación de estipulaciones contractuales que, de suyo, aparejen una conexión entre los dos instrumentos; b. El alcance de la responsabilidad del CSE como titular del CMI respecto de las obligaciones a cargo del titular (en este caso titulares) del CMO; y c. El efecto de la ejecución (o inejecución) del CMO frente al CMI. 3.

Manifestaciones puntuales de la coligación funcional entre el CMI y el CMO 117. Sobre este aspecto el Tribunal destaca, a manera de ejemplos, las siguientes estipulaciones –sobre cuya aplicabilidad no hay controversia entre las Partes– que confirman la conexidad funcional entre el CMI y el CMO: a. El parágrafo de la cláusula 2ª del CMO, donde se establece: “Para el cabal desarrollo y ejecución del presente Contrato [CMO], el CONTRATANTE designará un INTERVENTOR que se encargará del control y seguimiento de las activi- dades de diseño, estudio y construcción. Corresponde a TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE éste, aprobar los productos que resulten de las actividades an- tes mencionadas.

La Contratación del INTERVENTOR correrá por cuenta del CONTRATANTE.” (Énfasis añadido). b. Las Consideraciones Nos. 8 y 9 del CMI, donde respectivamente se lee: “Que para efectos de avanzar en la ejecución de los proyectos de infraestructura educativa que permitan disminuir el déficit de aulas para la implementación de la jornada única educativa, el CONSORCIO FFIE ALIANZA – BBVA, actuando como vocero y administrador del PA FFIE, adelantó la convo- catoria denominada INVITACIÓN ABIERTA NO. FFIE – 004 DE 2016 para la selección de contratista para la eje- cución de los ‘Contrato [sic] Marco de diseños, estudios técnicos y obra que ejecute los Proyectos de infraestruc- tura educativa requeridos por [sic] FFIE, en desarrollo del Plan Nacional de Infraestructura Educativa’.

Que en consideración a la selección de los contratos de obra adelantada mediante la Invitación Abierta No. FFIE – 004 de 2016, el CONSORCIO FFIE ALIANZA – BBVA, como vo- cero administrador del PA FFIE adelantó la convocato- ria denominada INVITACIÓN ABIERTA FFIE – 006 DE 2016 con el propósito de elegir al proponente para sus- cribir y ejecutar los CONTRATO [sic] MARCO DE INTERVENTORIA A LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA REQUERIDOS POR EL PA FFIE, EN DESARROLLO DEL PLAN NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA, EN OCHO (08) GRUPOS DEL PAÍS, de acuerdo a los Términos y Condiciones Contractuales (en adelante TTC) establecidos para la citada invitación abierta.” (Énfasis añadido). c. Las siguientes disposiciones del CMO y el CMI en materia de ajustes en plazo y valor –asuntos de la mayor trascendencia en contratos de cons- trucción– cuya clara interconexión se observa en la siguiente tabla: TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Contrato Marco de Obra Contrato Marco de Interventoría Adenda No. 3 – TCC del CMO Anexo Técnico – TCC del CMI Actas de Modificación de plazo (pró- rroga) Fase 1: Estas se suscribirán solo si se presentan motivos de fuerza mayor o imprevistos que no sean imputables al Contratista y que ameriten un plazo adicional a la fase que se encuentra en ejecución. El docu- mento será suscrito por el Contratista y el Interventor.

Actas de Modificación de plazo (pró- rroga) Fase 1: Estas se suscribirán con la interventoría como consecuencia de que se suscriba el Acta de Modificación de plazo (prórroga) del Acuerdo de Obra. Actas de Modificación en plazo (pró- rroga) Fase 2: Estas se suscribirán solo si se presentan motivos de fuerza mayor o imprevistos que no sean imputables al Contratista y que ameriten un plazo adicional a la fase que se encuentra en ejecución. El docu- mento será suscrito por el Contratista y el Interventor.

Actas de Modificación de plazo (pró- rroga) Fase 2: Estas se suscribirán con la interventoría como consecuencia de que se suscriba el Acta de Modificación de plazo (prórroga) del Acuerdo de Obra. Actas de Modificación en valor (adi- ción) Fase 1: Estas se suscribirán en el caso que el al- cance inicial del Acuerdo de Obras sea mo- dificado ya sea por disminución del al- cance inicialmente previsto, por mayor al- cance en el número de aulas del Proyecto, o por mayor alcance en ambientes com- plementarios.

El documento será suscrito por el Contratista y el Interventor. Actas de Modificación en valor (adi- ción) Fase 1: Estas se suscribirán con la interventoría como consecuencia de que se suscriba Acta de Modificación en valor (adición) del Acuerdo de Obra, el porcentaje para cal- cular la adición de la interventoría será el establecido para la Fase 1, el documento será suscrito por el interventor, el super- visor y el PA FFIE.

Actas de Modificación en valor (adi- ción) Fase 1 [sic]: Estas se suscribirán en el caso que el al- cance inicial del Acuerdo de Obras sea mo- dificado ya sea por disminución del al- cance inicialmente previsto, por mayor al- cance en el número de aulas del Proyecto, o por mayor alcance en ambientes com- plementarios. El documento será suscrito por el Contratista y el Interventor.

Actas de Modificación en valor (adi- ción) Fase 2: Estas se suscribirán con la interventoría como consecuencia de que se suscriba Acta de Modificación en valor (adición) del Acuerdo de Obra Fase 2, el porcentaje para calcular la adición de la interventoría será el establecido en los rangos de valor para la Fase 2, el documento será suscrito por el interventor, [sic] el supervisor.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 4. Alcance de la responsabilidad del CSE frente a la ejecución del CMO 118. Confirmada la conexidad entre el CMO y el CMI, pasa el Tribunal a referirse al tema de la eventual responsabilidad del CSE –como titular del CMI– frente a la ejecución del CMO por parte de los contratistas vinculados a tal instrumento. 119.

Como aspecto inicial cabe recordar que la existencia de coligación funcional no implica la pérdida de la autonomía de los contratos conexos (obra e interventoría), pues de lo contrario lo que existiría sería un contrato único y, por supuesto, autónomo. 120. Consecuente con lo anterior, el incumplimiento del contratista de obra no puede trasladársele indiscriminadamente al interventor, salvo que dicho incumpli- miento se haya debido a la falta de cumplimiento de las obligaciones del se- gundo, caso en el cual la génesis de la responsabilidad del interventor sería su propio incumplimiento, no el incumplimiento del contratista de obra. 121.

En este contexto, además, para que pueda determinarse que el incumplimiento del contratista de obra es consecuencia del incumplimiento del interventor es menester que se establezca, en primer término, el incumplimiento de aquel. En otras palabras, si no está acreditado judicialmente el incumplimiento del cons- tructor,125 mal podría pretenderse el incumplimiento del interventor. 125 En punto a lo anterior se reitera que este Tribunal carece de competencia para declarar incumpli- mientos del CMO.

Desde luego, no escapa al Tribunal que en la § 16 (1) del CMO, al referirse a la potestad del PA FFIE de declarar la terminación anticipada de tal contrato se prevé que “[e]n tal evento no será necesaria declaración judicial o administrativa, bastando que la INTERVENTORÍA constate los hechos que dan origen a los mismos.” (Énfasis añadido).

Al respecto es obvio que, por una parte, la terminación anticipada del CMO por incumplimiento del contratista de obra estaría, precisamente, asociada con el adecuado cumplimiento de la ta- rea encomendada al interventor, valga decir, constatar las circunstancias que generan la ter- minación y, por otro lado, que la no necesidad de una declaración judicial solo tiene efectos entre las partes del CMO, sin que pueda hacerse extensiva al CMI.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE C.4 Las Actas de Servicio 122. Precisadas en los términos anteriores las características del Contrato Marco de Interventoría, su relación con el CMO y el alcance de la responsabilidad que pudiera serle atribuida a las Convocantes con motivo de los incumplimientos registrados en el CMO, pasa el Tribunal a ocuparse de las Actas de Servicio, valga decir, el segundo tópico de esta parte del Laudo.

C.4.1 El mecanismo para la ejecución del CMI 123. Como punto de partida se recuerda y puntualiza que: a. Según la atrás transcrita cláusula 2ª del CMI, su ejecución se debía llevar a cabo “mediante la suscripción de Actas de Servicio por el sistema de precio global fijo sin fórmula de reajuste para cada uno de los pro- yectos que se asignen”.

(Énfasis añadido). b. Adicionalmente, el parágrafo de esta estipulación –también transcrito anteriormente– contemplaba, para fines del “cabal desarrollo y ejecu- ción” del CMO, una interventoría de la interventoría por parte del PA FFIE al prever que “el CONTRATANTE designará un SUPERVISOR que se encargará del control y seguimiento de las actividades del inter- ventor, el cual deberá aprobar los productos que resulten de dichas actividades.”126 (Énfasis añadido). c. A su turno, Acta de Servicio está definida en los TCC del CMI como: “Documento mediante el cual se establecen los parámetros, condiciones, alcances, plazo, valor y demás características de un Proyecto para ser ejecutado por el Contratista en desarrollo 126 Observa el Tribunal que estipulación del mismo corte y sentido aparece en el atrás citado Parágrafo de la cláusula 2ª del CMO.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE de las obligaciones adquiridas bajo el Contrato Marco que se llegue a suscribir.”127 124. Así, tal como se mencionó en el capítulo IV supra, el PA FFIE y el CSE convinie- ron 114 Actas de Servicio (Grupos 2 y 3) (correspondientes a otros tantos Acuerdos de Obra suscritos en desarrollo del CMO),128 cuyo detalle y valores iniciales de las Fases 1 y 2/3 se muestra en la tabla que sigue.

No. No. AS Fecha Vr. F 1 Inicial -$- Vr. F2/F3 Inicial -$- Vr. Total - IVA incl. -$- 1 401001 4-ene-17 25.109.494 277.594.563 302.704.057 2 401002 22-dic-16 36.625.415 354.845.708 391.471.123 3 401003 24-feb-17 6.541.317 107.343.040 113.884.357 4 401004 4-ene-17 12.813.269 152.315.951 165.129.220 5 401005 23-dic-16 9.714.411 138.061.957 147.776.368 6 401006 22-dic-16 16.361.311 180.885.695 197.247.006 7 401007 22-dic-16 28.592.292 278.038.428 306.630.720 8 401008 5-ene-17 23.509.521 252.959.924 276.469.445 9 401009 22-dic-16 6.177.911 138.907.928 145.085.839 10 401010 5-ene-17 2.967.030 78.459.647 81.426.677 11 401011 22-dic-16 15.919.538 188.745.822 204.665.360 12 401012 3-dic-16 4.148.921 78.223.928 82.372.849 13 401013 5-may-17 17.080.815 212.354.212 229.435.027 14 401014 22-dic-16 8.727.952 132.365.799 141.093.751 15 401015 6-jun-17 9.268.849 144.456.982 153.725.831 16 401016 22-dic-16 16.701.026 174.078.112 190.779.138 17 401017 15-nov-17 11.816.748 131.952.220 143.768.968 18 401018 22-dic-16 18.746.843 181.411.142 200.157.985 19 401019 8-nov-17 19.792.721 198.574.983 218.367.704 20 401020 22-dic-16 15.786.252 171.920.129 187.706.381 127 TCC – Página 12. 128 Correlativo con la definición de “Acta de Servicio”, los TCC del CMI definen “Acuerdo de Obra” como: “Documento mediante el cual se establecen los parámetros, condiciones, alcances, plazo, valor y demás características de los proyectos para ser ejecutados por los contratistas en desarrollo de las obligaciones adquiridas bajo los contratos marco celebrados bajo la Invitación Abierta No. FFIE 004 de 2016”.

(Ibid.) TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE No. No. AS Fecha Vr. F 1 Inicial -$- Vr. F2/F3 Inicial -$- Vr. Total - IVA incl. -$- 21 401021 22-dic-16 11.834.829 144.454.149 156.288.978 22 401022 22-dic-16 1.563.705 40.606.675 42.170.380 23 401023 15-nov-17 8.951.113 126.214.604 135.165.717 24 401025 30-dic-16 248.953 25.516.700 25.765.653 25 401026 15-nov-17 8.270.505 113.663.473 121.933.978 26 401027 24-feb-17 3.215.801 91.004.409 94.220.210 27 401029 23-dic-16 2.022.975 55.460.327 57.483.302 28 401030 14-mar-18 12.644.750 143.396.232 156.040.982 29 401031 22-dic-16 12.566.745 147.088.552 159.655.297 30 401032 20-nov-17 12.008.267 143.745.620 155.753.887 31 401033 22-dic-16 13.671.514 146.976.297 160.647.811 32 401034 24-feb-17 4.741.780 76.133.431 80.875.211 33 401035 22-dic-16 10.832.393 148.335.033 159.167.426 34 401036 7-may-18 2.479.942 61.355.256 63.835.198 35 401037 29-dic-16 32.397.489 278.243.533 310.641.022 36 401038 8-ago-18 32.695.841 274.495.618 307.191.459 37 401039 24-oct-17 15.817.206 166.283.983 182.101.189 38 401040 30-dic-16 7.616.774 104.329.508 111.946.282 39 401041 24-feb-17 5.835.341 87.105.324 92.940.665 40 401042 30-dic-16 15.914.070 166.238.462 182.152.532 41 401043 24-feb-17 31.673.228 288.804.697 320.477.925 42 401044 4-ene-17 30.322.755 292.779.188 323.101.943 43 401045 16-jun-17 14.464.167 167.859.017 182.323.184 44 401046 5-abr-17 9.128.469 124.508.803 133.637.272 45 401047 5-abr-17 19.559.213 202.381.303 221.940.516 46 401048 5-abr-17 12.391.366 152.428.697 164.820.063 47 401049 5-abr-17 23.639.262 245.141.499 268.780.761 48 401050 3-may-17 40.517.841 364.764.130 405.281.971 49 401051 5-abr-17 23.118.194 219.175.754 242.293.948 50 401052 11-may-17 4.083.182 95.052.070 99.135.252 51 401053 5-abr-17 12.762.684 158.091.418 170.854.102 52 401054 11-may-17 3.017.734 79.668.475 82.686.209 53 401055 19-abr-17 2.986.211 76.884.853 79.871.064 54 401056 5-abr-17 15.843.527 188.932.958 204.776.485 55 401057 27-jun-17 5.157.967 102.944.988 108.102.955 56 401058 5-abr-17 33.122.817 293.414.322 326.537.139 57 401059 5-abr-17 15.310.302 181.108.943 196.419.245 58 401060 19-abr-17 6.560.390 90.390.875 96.951.265 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE No. No. AS Fecha Vr.

F 1 Inicial -$- Vr. F2/F3 Inicial -$- Vr. Total - IVA incl. -$- 59 401061 25-abr-17 27.611.643 273.746.751 301.358.394 60 401062 12-jun-17 4.654.729 86.326.609 90.981.338 61 401063 5-abr-17 17.407.763 175.979.724 193.387.487 62 401064 11-may-17 7.367.951 126.610.746 133.978.697 63 401065 5-abr-17 11.968.785 139.930.712 151.899.497 64 401066 30-may-17 12.580.316 155.851.261 168.431.577 65 401067 5-abr-17 18.380.146 192.366.861 210.747.007 66 401068 5-jun-17 5.166.490 88.526.463 93.692.953 67 401069 5-may-17 6.054.520 82.412.076 88.466.596 68 401070 6-jun-17 14.598.907 174.662.227 189.261.134 69 401071 2-ago-17 29.848.325 289.324.380 319.172.705 70 401072 7-jul-17 5.258.615 103.346.906 108.605.521 71 401073 27-jul-17 35.913.498 339.254.459 375.167.957 72 401074 24-ago-17 38.335.055 369.019.545 407.354.600 73 401075 12-sep-17 28.002.075 277.233.231 305.235.306 74 401076 10-oct-2017 32.402.616 292.781.419 325.184.035 75 401077 3-oct-2017 36.083.741 325.246.957 361.330.698 76 401078 1-nov-17 5.073.520 77.802.168 82.875.688 77 401079 10-oct-2017 3.420.638 82.731.288 86.151.926 78 401080 1-nov-17 13.592.902 152.873.648 166.466.550 79 401081 1-nov-17 6.338.477 102.797.413 109.135.890 80 401082 1-nov-17 6.057.026 81.695.137 87.752.163 81 401083 1-nov-17 36.302.189 324.657.176 360.959.365 82 401084 8-nov-17 14.302.229 181.071.519 195.373.748 83 401085 8-nov-17 21.447.514 215.763.118 237.210.632 84 401086 20-nov-17 8.134.214 138.602.879 146.737.093 85 401087 10-nov-17 19.530.385 196.563.523 216.093.908 86 401088 8-nov-17 14.574.779 165.319.170 179.893.949 87 401089 8-nov-17 18.555.401 187.174.041 205.729.442 88 401090 7-nov-17 1.429.809 50.767.349 52.197.158 89 401091 16-nov-17 4.827.134 82.126.382 86.953.516 90 401092 16-nov-17 4.412.574 79.792.057 84.204.631 91 401093 15-nov-17 6.269.633 112.880.314 119.149.947 92 401094 7-nov-17 25.444.212 239.737.865 265.182.077 93 401095 19-dic.2017 488.824 19.397.180 19.886.004 94 401096 1-dic.2017 12.927.506 166.541.544 179.469.050 95 401097 1-dic.2017 29.165.852 279.326.521 308.492.373 96 401098 18-ene-18 30.416.112 278.365.726 308.781.838 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE No. No. AS Fecha Vr.

F 1 Inicial -$- Vr. F2/F3 Inicial -$- Vr. Total - IVA incl. -$- 97 401099 19-ene-18 14.211.295 192.110.171 206.321.466 98 4010100 13-mar-18 19.968.885 198.767.178 218.736.063 99 4010101 25-abr-18 11.837.669 167.888.000 179.725.669 100 4010102 14-mar-18 15.736.503 187.749.518 203.486.021 101 4010103 16-mar-18 31.520.281 301.171.708 332.691.989 102 4010104 16-mar-18 34.163.714 324.602.858 358.766.572 103 4010105 25-abr-18 14.220.863 173.977.896 188.198.759 104 4010106 19-abr-18 29.794.761 298.078.059 327.872.820 105 4010107 23-mar-18 33.635.815 307.296.688 340.932.503 106 4010108 25-abr-18 40.642.292 391.437.981 432.080.273 107 4010109 20-jun-18 6.271.752 97.880.002 104.151.754 Subtotal Grupo 2 (A) 1.691.740.873 18.788.041.750 20.479.782.623 108 402052 26-jul-18 3.933.633 76.252.200 80.185.833 109 402053 26-jul-18 5.447.206 99.872.847 105.320.053 110 402054 26-jul-18 5.405.053 99.582.554 104.987.607 111 402055 8-ago-18 8.736.593 140.962.418 149.699.011 112 402056 8-ago-18 9.817.997 137.333.610 147.151.607 113 402057 8-ago-18 7.137.138 130.042.046 137.179.184 114 402058 8-ago-18 4.404.540 83.965.843 88.370.383 Subtotal Grupo 3 (B) 44.882.160 768.011.518 812.893.678 Total Grupos 2 y 3 (A + B) 1.736.623.033 19.556.053.268 21.292.676.301 125.

Establecidas –en número y valor inicial de las Fases 1 y 2/3– las Actas de Ser- vicio, y recordando que los TCC contemplaban un costo fijo como parte de la remuneración del interventor,129 el Tribunal procede, como primera medida, a despejar la controversia existente entre las Partes sobre si, como aduce el CSE, el PA FFIE estaba contractualmente obligado a suscribir Actas de Servicio por 129 Luego de una serie de consideraciones, sobre el organigrama que debería tener la interventoría y el personal requerido al efecto, los TCC señalan que “para cada Contrato Marco, el PA FFIE deter- minó un costo fijo de interventoría de $2.160.460.656,00”, que sería pagado en cuotas mensua- les (36).

(TCC – Página 22). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE $40.500.000.000, valor indicado en el CMI,130 o, por el contrario, como argu- menta el PA FFIE, no existía tal obligación contractual. 126. Sobre este particular, evaluadas cuidadosamente las posiciones de una y otra Parte, el Tribunal concluye que le asiste razón al PA FFIE y, por ende, que no estaba obligado contractualmente a suscribir Actas de Servicio por el referido monto de $ 40.500.000.000, según se explica a continuación. 127.

En materia de documentación contractual se aprecia lo siguiente: a. En los TCC de la Invitación 006–16 se estableció: i § 2.2, Alcance: “El Objeto de los Contratos que resulten del proceso de invitación abierta se desarrollará mediante una bolsa presupuestal agotable, que se ejecutará a través de Ac- tas de Servicio, a valor global fijo y plazo fijo por cada uno de los Proyectos que se asignen.

( ) Para la ejecución de cada una de las Fases que de- ben desarrollarse respecto de cada uno de los Proyec- tos, el Contratante, el Contratista, suscribirán las 130 La cláusula 3ª del CMI – Valor del Contrato– previamente citada, pero que para facilidad se repro- duce, dispone: “El valor del presente Contrato Marco será HASTA LA SUMA DE CUARENTA MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP$ 40.500.000,00), bajo el entendido de que el mismo se ejecutará mediante la suscripción de Actas de Servicio.

Las sumas causadas con la ejecución de cada uno de los Proyectos incluidos en las citadas Actas se pagarán de acuerdo con lo establecido en los TCC, en especial según lo previsto en su numeral 9.8 y lo dispuesto por el Anexo Técnico.” La expresión “Proyecto”, por su lado, está definida en los TCC del CMI así: “Consiste en la descripción de las actividades de Preconstrucción, Construcción, y Post-Construcción definidas en las Actas de Servicio derivadas del Contrato Marco.” (TCC – Página 16) TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE correspondientes Actas de Servicio, de conformidad con lo previsto en el Anexo Técnico.” (Énfasis añadido). ii § 4.3, Valor Estimado de la Invitación Abierta: “Para la ejecución del contrato marco de interventoría, el PA FFIE, estableció un monto agotable para la ejecu- ción de los grupos, el cual determina el Presupuesto de Ejecución Estimada PEE.

Cuando el PA FFIE le notifique al Proponente Seleccionado los Proyectos a ejecutar, se le asignará a cada uno de ellos un presupuesto de acuerdo con la propuesta económica indicada en los pre- sentes TCC y el Anexo Técnico. El presupuesto estimado de la presente invitación abierta para la ejecución de los servicios de interventoría requeridos por el PA FFIE, en desarrollo del PNIE es HASTA DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS MILLONES [sic] (279.500.000.000) los cuales se distribuirán entre los ocho (8) Grupos de la si- guiente manera: [Aquí la distribución de los valores para cada uno de los ocho (8) Grupos, correspondiéndole al Grupo 2 la canti- dad de $ 40.500.000.000] ( ) [P]ara efectos de su ejecución, el objeto de cada Con- trato Marco que se suscriba por Grupo deberá ejecutarse y ordenarse mediante Actas de Servicios.

Estas se ce- lebrarán cuando se cumplan las siguientes condicio- nes: (i) el cofinanciamiento exigido por la Ley 1753 de 2015, la Resolución 10281 de 2016 del MEN, y las normas que las aclaren, modifiquen o dero- guen; (ii) que existan, dentro de los Contratos Marco TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE de Obra suscritos por el PA FFIE, Acuerdos de obra su- jetos a Interventoría. ( ).131 (Énfasis añadido). b. En la § 12.1 del Anexo Técnico – Metodología de Cálculo – Presupuesto de Ejecución– se consigna: “Para la ejecución del contrato marco de interventoría, el PA FFIE, estableció un monto agotable para la ejecución de los Grupos, el cual determina el Presupuesto de Ejecución Agotable (PEA).

Cuando el PA FFIE le notifique al Contratista los Proyec- tos a ejecutar, se le asignará a cada uno de ellos un Presu- puesto de acuerdo con la propuesta económica del Contratista. Nota 1: A partir de los resultados obtenidos de la viabilidad jurídica y técnica de los predios postulados por las ETC, el PA FFIE realizó las estructuraciones iniciales de los mismos por región y por ETC, las cuales arrojan un universo de proyectos que posiblemente serán ejecutados una vez cumplan con todas las condiciones establecidas por el MEN y la Junta Administradora del PA-FFIE para ello. [E]l PA FFIE podrá, según la conveniencia técnica y la viabilidad de ejecución de los Proyectos, adicionar Proyectos o retirar aquellos que su ejecución no se considere viable.”132 (Énfasis añadido). c. En el documento “Observaciones a los Términos de Condiciones Con- tractuales”,133 al responder las inquietudes de los proponentes se pre- cisó: “PREGUNTA 10: 131 Los apartes transcritos de la § 4.3 de los TCC corresponden a la Adenda No. 2 de estos.

(Cf. Expediente Parte 1 – 02. PRUEBAS – 01. DOCUMENTAL Anexa Demanda Inicial - 016. Adenda No. 2 a los TCC Invitación Abierta FFIE No. 006 de 2016.) 132 Ibid. 17 – Anexo Técnico – Página 42. 133 Ibid. 21 – Respuesta a las observaciones a los TCC. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE En relación al alcance de la interventoría resultante del pre- sente proceso de selección solicitamos cordialmente precisar si la entidad definió una cantidad mínima y máxima de proyectos o entidades educativas a intervenir por el con- tratista de obra para cada uno de los grupos del presente pro- ceso de selección ( ) RESPUESTA 10: De acuerdo a lo establecido en el numeral 4.3 de los Términos de Condiciones Contractuales Definitivos, el presupuesto de cada uno de los grupos es estimado y los recursos del mismo provienen de: (i) lo establecido en el Documento CONPES 3831 de 2015, materializado en el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015; el Decreto 1525 de 2015;

Decreto 1075 de 2015, la Resolución 10281 de 2016 del MEN y las normas que las aclaren, modifiquen, o deroguen; (ii) los Convenios Inter- administrativos Marco suscritos entre las ETC y el MEN y (iii) las decisiones de la Junta Administradora del FFIE. ( ) [E]l contrato de interventoría dependerá de las actas de servicio que se celebren en el marco del Contrato Marco.

En ese sentido, se observa que en los Términos de Condiciones Contractuales es clara la forma cómo se ejecutarán las Actas de Servicio, y la condición previa de cofinanciación requerida para el inicio de los mismos. En ese sentido, es claro que no existe un mínimo de Ac- tas de Servicio, sino que éstas dependen directamente del cumplimiento de las condiciones previstas en el numeral 4.3. de los TCC.” (Énfasis añadido). d. En cuanto al CMI cabe destacar lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE i La precitada § 2 –Modelo de Ejecución del Contrato– establece que sería “ejecutado mediante la suscripción de Actas de Servi- cio ”. ii La propia, y también precitada, § 3 del CMI –Valor del Contrato– señala: “El valor del presente Contrato Marco será HASTA POR LA SUMA DE CUARENTA MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP$40.500.000.000,00) ”. 128.

De esta forma, entonces, la simple lectura de los documentos contractuales anteriormente referidos permite concluir que: a. En el CMI, las Partes establecieron de manera categórica que: i Su valor sería hasta por $ 40.500.000.000, lo cual, atendiendo el significado de esta expresión,134 indica que se trataba de un valor que podría variar en el tiempo con un límite determinado. ii Se ejecutaría –acorde con su característica de contrato marco– mediante contratos de ejecución, en este caso Actas de Servicio, cuya número y suscripción sería lo determinante en materia de valor, sin superar, en todo caso, el límite acordado. b. Por ende, y contrario a lo que sostienen las Convocantes, en el CMI no se le garantizó al CSE la ejecución de un número de Actas de Servicio equivalente a los $ 40.500.000.000, pues tal valor correspondía a un 134 La Real Academia Española incluye la siguiente definición de la preposición “hasta”: “[P]rep. que sirve para expresar el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades,” (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, 21 Ed. Madrid, 1992, página 1088).

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE presupuesto estimado,135 que podría llegar o no a concretarse en la eje- cución del CMI a través de las Actas de Servicio que fueran suscritas. c. Esta eventualidad que, a su turno, fue expresamente informada a quienes participaron en la Invitación 006–16,136 implica la configuración de una obligación condicional en los términos del artículo 1530 del C.C.137 129.

Así, entonces, a la par que no existía una obligación del PA FFIE de suscribir Actas de Servicio por un monto de $ 40.500.000.000, tampoco existía un de- recho correlativo del CSE a obtener una remuneración de $ 40.500.000.000, pues desde los TCC era claro que el valor de esta sería equivalente a la remu- neración fija más la remuneración variable que resultara de las Actas de Servi- cio acordadas, sin que se hubiese garantizado la suscripción de un número mí- nimo de estas.138 130.

En cuanto a la información contenida en el Anexo 2 de los TCC, denominado Distribución geográfica del déficit de infraestructura educativa, que, en conjun- ción con la parte inicial de la § 6 del CMI –Lugar de Ejecución–,139 invoca el CSE como uno de los soportes para establecer (i) la obligatoriedad del PA FFIE de 135 Cf. §§ 4.3 de los TCC y 12.1 del Anexo Técnico. 136 Cf. la Respuesta No. 10 arriba transcrita. 137 “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.” 138 Esta precisión del Tribunal es plenamente consistente con la anotación de la profesora Castro de Cifuentes, quien expresa: “Los acuerdos marco tampoco obligan a las partes a concluir un número prefijado de contratos de aplicación”, en este caso Actas de Servicio.

(Marcela Castro de Cifuentes, op. cit., página 143). 139 “Los lugares de ejecución del presente Contrato se encuentran establecidos en los TCC, en el Anexo Técnico No. 01 y en el Anexo Técnico No. 02, denominado ‘Distribución Geográfica del Déficit de Infraestructura Educativa’. En cada Acta de Servicio se incluirá la ubicación exacta del Proyecto de infraestructura a realizar que habrá de ejecutarse con base en ella.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE suscribir Actas de Servicio por $ 40.500.000.000; y (ii) el derecho a remune- ración por tal monto,140 advierte el Tribunal que: a. En el Anexo en comentario se incluyó una nota previa en la que se dice: “La información suministrada en el presente anexo es pura- mente indicativa, esto es, constituye una línea base sobre la distribución de los proyectos que se asignarían durante la eje- cución del contrato correspondiente a cada Región. Por su na- turaleza de Indicativa, el FFIE, en razón a la cofinancia- ción disponible por parte de las ETC’s podrá, en cualquier momento de la ejecución del contrato, realizar modifica- ciones al indicativo en donde, entre otros, podrá: adicionar nuevos proyectos y/o suprimir proyectos; y/o modificar; y/o complementar los proyectos existentes al momento de la pre- sente convocatoria abierta.”141 (Énfasis añadido). b. En este orden de ideas, interpretado este Anexo en conjunto con los demás documentos contractuales –donde se advertía que (i) el valor del CMI era estimado;

(ii) dependería del número de Actas de Servicio sus- critas; y (iii) podría reducirse si no se daban las condiciones para la sus- cripción de las Actas de Servicio (cofinanciación y existencia de Acuerdos de Obra)– no puede deducirse del mismo la obligación a cargo del PA FFIE de suscribir AS por un valor equivalente a $ 40.500.000.000, ni mucho menos reconocer este valor a las Convocantes. 131.

Adicionalmente, y como indicó el representante legal del CSE en su Interroga- torio de Parte, el personal variable asignado por la interventoría se iba acti- vando a medida en que se iban suscribiendo Actas de Servicio.142 Era, entonces, 140 Cf. Alegato del CSE – § 3.1 – Páginas 49, 50, 51 (Testimonio de Nelly Sánchez) y 69. 141 Expediente Parte 1 – 02.

PRUEBAS – 01. DOCUMENTAL Anexa Demanda Inicial – 018. Anexo 2 – Distribución Geográfica Déficit. 142 “DR. SUÁREZ: Pregunta No. 17. Doctor Andrés, en su calidad de representante legal del consorcio sírvase informar al Tribunal, ¿cómo se llevaron los registros contables relacionados con TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE claro para las Convocantes que la ejecución del Contrato se haría mediante Actas de Servicio, y que el costo del personal variable sería remunerado en la medida en que estas fueran suscritas.

Por el contrario, el costo fijo, correspon- diente al personal fijo asignado por el CSE para la ejecución del CMI, se remu- neraba con el valor mensual acordado. 132. Finalmente anota el Tribunal que la conducta de las Convocantes en la ejecución del CMI no resultó coherente con lo invocado en el Proceso respecto de la ale- gada obligación de suscribir Actas de Servicio por un monto determinado, pues, en efecto, no está acreditado que el CSE le hubiera reclamado al PA FFIE la asignación de un mayor número de Actas de Servicio a fin de completar el valor estimado del CMI. 133.

Resuelto en los términos anteriores lo concerniente al número de Actas de Ser- vicio en el sentido de que la asignación de únicamente 114 de ellas al CSE (i) no implica un incumplimiento del CMI por parte del PA FFIE –circunstancia que gravita sobre la Pretensión No 9 principal– y (ii) implica declarar probada la Excepción titulada “Inexistencia de la obligación del PA FFIE de contratar un número mínimo de Actas de Servicio y de contratar servicios de interventoría hasta por la totalidad del valor estimado del CMI”, procede el Tribunal a detallar lo ocurrido con aquellas efectivamente asignadas al CSE. los costos y los gastos en que incurrió el Consorcio durante la ejecución del CMI y las actas de servicio? Contesto.

SR. MARULANDA: Ingetec como líder del Consorcio estaba encargado de toda esa administra- ción y del manejo contable del Consorcio, a medida que se iban generando las actas de ser- vicio se activaba el personal que iba siendo aprobado y se iba contabilizando con códigos del proyecto atribuibles de gastos de cada una de esas personas, o sea, se tienen centros de costos asociados a cada acta de servicios y el personal que iba siendo activado y designado a esas actas de servicios que quedaba grabado en esos centros de costos.” (Énfasis añadido).

(Interrogatorio y Declaración de Parte del representante legal del CSE – Página 6). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE C.4.2 Evolución de las Actas de Servicio asignadas al CSE 134. De conformidad con los TCC del CMI, su ejecución, a través de las Actas de Servicio, contemplaba tres (3) Fases,143 a saber: a. Fase 1: Pre-construcción; b. Fase 2: Construcción; y c. Fase 3: Postconstrucción. 135.

La realidad, sin embargo, fue que la ejecución de las Fases trajo consigo una gama de actividades, complementos y/o ajustes, como se reseña a continua- ción. 1. Supervisión Técnica Independiente 136. Como se puso de presente en el capítulo IV supra, el 15 de junio de 2018, se suscribió el Otrosí No. 1 al CMI, donde se modificó la § 7 –Obligaciones Gene- rales del Contratista– añadiendo la siguiente bajo el numeral (36): “Realizar, de conformidad con lo establecido en la normativa legal y reglamentaria vigente la actividad de supervisión téc- nica independiente sobre las obras de infraestructura educativa sujetas a interventoría que le sean asignadas.

La remuneración correspondiente por las actividades de supervisión técnica in- dependiente se realizará de conformidad con lo señalado en el numeral 3.10.5 y numeral 4.2.8. de la Resolución No. 0017 de 2017 de la Comisión Asesora Permanente para el Régimen de Construcciones Sismo Resistente, o aquella que la modifique, derogue o sustituya.

En cada Acta de Servicios debe figurar el 143 Cf. TCC – Página

5. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE valor de la Supervisión Técnica independiente de cada Pro- yecto”. 137. Lo anterior derivó en un incremento global de las Actas de Servicio por valor de $ 2.487.913.005, monto que no es controvertido por las Partes. 2.

Visitas Técnicas 138. Se adelantó una serie de Visitas Técnicas, cuyo valor global ascendió a $241.144.000, cifra sobre la cual no existe debate entre las Partes. 3. Otrosíes Actas de Servicio – Fases 1 y 2 139. De acuerdo con los TCC del CMI,144 la Fase 1 correspondía a la interventoría de la elaboración de estudios técnicos y diseños, en tanto que la Fase 2 corres- pondía a lo propio respecto de la ejecución de las obras. 140.

En relación con estas Fases, los valores originales fueron adicionados, a través de diferentes Otrosíes, resultando en un valor total de $ 22.504.474.267 (que no incluye lo correspondiente a la Supervisión Técnica Independiente) monto que, como guarismo, no es controvertido,145 como si lo es –y arduamente– el derecho del CSE a percibirlo. 4.

Recapitulación 141. Las diversas circunstancias atrás reseñadas, condujeron, en últimas, a que las Actas de Servicio alcanzaran las cifras y conceptos globales que están reflejados 144 Cf. TCC – Páginas 90 y 91. 145 Al margen de la identidad sobre esta cifra global, en la Demanda se afirma que durante la ejecución de las Actas de Servicio, el PA FFIE creo una “’fase intermedia’ entre la Fase 1 de Pre-construcción y la Fase 2 de Construcción”, en tanto que el PA FFIE niega tal creación, aduciendo que desde la Invitación 006–16 “se estableció y reguló la posibilidad de efectuar obras complementarias”.

(Demanda – Pagina 69 y Contestación – Página 223.) TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE en el Dictamen Financiero de Contradicción – Desarrollo Empresarial,146 según se detalla a continuación: Concepto Valores – IVA Incl. $ Pago Fijo 2.160.460.656 Visitas Técnicas 241.144.000 Supervisión Técnica 2.487.913.005 Fases 1 y 2/3 22.504.474.267 Total 27.393.991.928 142.

En consecuencia, y para fines de las evaluaciones que siguen, el Tribunal partirá del antes consignado valor total de $ 27.393.991.928. 143. Fijado, entonces, lo concerniente al Contrato Marco de Interventoría y las Actas de Servicio suscritas para su ejecución, pasa el Tribunal al análisis puntual de las Pretensiones formuladas por el CSE en conjunción, en lo pertinente, con las Excepciones planteadas por el PA FFIE.

D. PRETENSIONES NOS. 1 A 10 144. Como se señaló en la § B supra de este capítulo del Laudo, este grupo de Pre- tensiones se relaciona, de manera general, con el CMI, comprendiendo como Pretensiones declarativas las Nos. 1 a 7 (incluida su subsidiaria) y como Pre- tensiones de condena las Nos. 8 a 10, incluyendo las subsidiarias de las dos (2) últimas. 145.

Por ende, y como también se indicó en la antes nombrada § (B) supra, el Tri- bunal acomete el estudio de las Pretensiones en referencia en los términos que siguen. 146 Dictamen de Contradicción – Desarrollo Empresarial – Página

50. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE D.1 Pretensiones declarativas Nos. 1 y 2, sobre celebración y expiración del CMI 146. Estas Pretensiones, encaminadas a que se declare, respectiva y puntual- mente, la celebración y la expiración del Contrato Marco de Interventoría, co- rresponden, más propiamente a la constatación de esas circunstancias fácticas, asunto sobre el cual no existe discrepancia entre las Partes, pues el PA FFIE explícitamente indicó que no se oponía ni a una ni a otra,147 a lo que debe añadirse que el CSE adelantó tareas hasta la expiración del plazo contractual y aun con posterioridad al mismo.148 147.

Por consiguiente, sin necesidad de consideraciones adicionales, el Tribunal se- ñala que en la parte resolutiva del Laudo se consignará lo solicitado por el CSE. D.2 Pretensión declarativa No. 3 sobre agotamiento del objeto del CMO a la expiración del CMI 148. Respecto de esta Pretensión, que solicita una declaración relacionada con la ejecución del objeto del CMO, el Tribunal comienza por reiterar que no le es dable efectuar pronunciamientos sobre el Contrato Marco de Obra, estando cir- cunscrito al registro fáctico de lo ocurrido con ese instrumento, en tanto tenga relación con el CMI. 149.

Puntualizado lo anterior, se observa que –en función de la parte inicial de esta Pretensión– el simple registro fáctico sobre una circunstancia atinente al CMO es procedente por cuanto su punto de referencia concierne al CMI, más exac- tamente a su fecha de expiración, esto es, el 27 de febrero de 2020. 150. Así, la evidencia obrante en el Proceso permite aseverar lo siguiente: 147 Cf.

Contestación de la Demanda – Página 3 y Alegato del PA FFIE – Página 12. 148 Cf., p. ej., las remisiones del Informe Final de Interventoría y de las Actas de Finalización de la Fase

2. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE a. Para el 27 de febrero de 2020, el Contrato Marco de Obra no estaba en vigor, pues había sido terminado anticipadamente por el PA FFIE, junto con sus Acuerdos de Obra, mediante la comunicación X55141 fechada 9 de diciembre de 2019, cuya referencia fue “Comunicación de Termi- nación Anticipada del Contrato Marco de Obra No. 1380-40-2016, con ocasión de la ocurrencia de la causal establecida en [sic] literal a) del numeral 1º de la Cláusula Décima Sexta del Contrato Marco de Obra”.149 b. En línea con lo anterior, en la parte inicial de la § X de la antedicha comunicación –Decisión y Consecuencia Jurídica Establecida en la Cláu- sula Décima Sexta del Contrato Marco de Obra– se lee: “En consideración al análisis que procede, el Comité Fiduciario en sesión No. 297 del 9 de diciembre de 2019, el PA-FFIE pro- cederá a: 1.

Tener por acreditada la ocurrencia de la causal señalada en el literal a) del numeral 1 de la Cláusula Décima Sexta del Con- trato Marco de Obra No. 1380-40-2016. 2. Dar por terminado anticipadamente el Contrato Marco de Obra No. 1380-40-2016 por causal de incumplimiento establecida en el literal a) del numeral 1 de la Cláusula Décima Sexta.150 149 Expediente Parte 2 – 02.

PRUEBAS – 04. DOCUMENTAL Anexa Contestación Reforma PA FFIE –D- 0096. Comunicación terminación anticipada del CMO. 150 Este literal del CMO tiene el siguiente texto: “El CONTRATANTE [PA FFIE] podrá terminar anticipadamente el Contrato [CMO] en los si- guientes eventos: a. En caso de incumplimiento grave de cualquiera de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA [Contratista de Obra] que afecte de manera grave y directa la ejecución del con- trato [sic] y evidencie que puede conducir a su paralización. En tal evento no será necesaria decla- ración judicial o administrativa, bastando que la INTERVENTORÍA [CSE] constate los hechos que dan origen a la misma.” (Énfasis añadido).

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 3. Como consecuencia de lo anterior, teniendo en cuenta que 56 acuerdos de obra fueron terminados anticipadamente por incumplimiento, 6 terminados anticipadamente por mutuo acuerdo, se dan por terminados los siguientes Acuerdos de obra y todos aquellos que se encuentren vigentes al recibo de la presente comunicación, sin que haya lugar a indemnización alguna a favor del Contratista Consorcio Mota Engil: [Aquí sigue la lista de 45 Acuerdos de Obra]”.

(Énfasis aña- dido). c. Como se advierte de la simple lectura de la Comunicación X55141 y de la estipulación allí citada, ni la causal invocada, ni el texto de la misiva mencionan que la terminación anticipada del CMO tuviera como causa alguna circunstancia relativa al CSE. d. Más aún, fue el propio CSE, quien, en desarrollo de sus funciones, le remitió al PA FFIE la comunicación IIE-FFIE-G2-1153-19 del 7 de octubre de 2019, donde, bajo la referencia “Informe Incumplimiento Contractual Contrato Marco de Obra 1380-40-2016 GRUPO 2 – Consorcio Mota En- gil”151 consignó, dentro de la § 6 –Conclusiones Estado de Ejecución del Contrato Marco de Obra”– lo siguiente: 151 Expediente Parte 1 – 02.

PRUEBAS – 02. DOCUMENTAL Anexa Contestación Demanda Inicia – PA FFIE - D-0046. Comunicación No. IIE-FFIE-G2- 1153-19. Esta comunicación fue explícitamente citada por el PA FFIE en la carta de terminación anticipada del CMO en los siguientes términos: “Mediante la presente, y de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Comité Fiduciario del PA FFIE, nos permitimos informar la decisión tomada por el Comité Fiduciario del PA FFIE, en su sesión No. 297 del 9 de diciembre de 2019, teniendo en cuenta el informe remitido a través de la comunicación No. IIE-FFIE-G2-1153-19 del 07 de octubre de 2019, radicado en la UG-FFIE con el No. 2019-ER-20352 en la misma fecha, del Consorcio Sedes Educativas (en adelante ‘Contratista Interventor’ o ‘Interventoría’), Interventor del Contrato Marco de Obra No. 1380-40-2016 del 27 de junio de 2016 (en adelante el ‘Contrato Marco de Obra’), la terminación anticipada del Contrato Marco de Obra, como consecuencia de la aplicación de la causal contemplada en el literal a) del numeral 1° de la Cláusula Décima Sexta del Contrato Marco de Obra y el procedimiento contractual previsto para tales efectos”.

(Énfasis añadido). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE “[P]roducto del análisis ejecutado, el actual estado de pro- ductividad y desempeño del Contratista Mota Engil con- forme a los informes de ejecución del Contrato Marco de Obra No. 1380-40-2016 GRUPO 2 podría configurar un incumpli- miento del Contrato Marco de Obra No. 1380-40- 2016 GRUPO 2, llevando a la parálisis de ejecución del mismo, tanto en Fase 1 como en Fase 2, por lo cual la Interventoría recomienda al Contratante CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA dar inicio a las acciones y procedimientos de declaratoria de incumplimiento al verificar las condiciones y la posible configuración de las causales establecidas en el literal a) del numeral 1 de la CLAUSULA DECIMO SEXTA del Contrato Marco de Obra.” (Énfasis añadido). 151.

De esta suerte, entonces, el registro objetivo de la evidencia obrante en el Proceso permite concluir, a los fines de la Pretensión bajo análisis, que: a. Como se indicó previamente: i Para el 27 de febrero de 2020 el Contrato Marco de Obra había sido terminado anticipadamente por el PA FFIE en los términos de su comunicación X55141 fechada 9 de diciembre de 2019 y cursada al Consorcio Mota Engil. ii La referida comunicación menciona como causal de terminación del CMO la § 16 (1) (a) de ese contrato, texto que solo alude al incumplimiento grave del Contratista de Obra. b. El Tribunal carece de competencia para emitir un pronunciamiento de fondo sobre las causas invocadas por el PA FFIE para proceder a la ter- minación anticipada del CMO, pues ello corresponde al juez de ese con- trato. 152.

En la parte resolutiva del Laudo se consignará lo anterior con referencia a la Pretensión No. 3 de la Demanda. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE D.3 Pretensión declarativa No. 4 sobre riesgo del CSE por la realización o ejecución completa del CMO 153. Esta Pretensión, contraria a la anterior, sí solicita un pronunciamiento en torno al CMI, valga decir, la determinación sobre si dentro de los riesgos asumidos por el CSE estaba, puntualmente, la “realización o ejecución completa del Contrato de Obra”, añadiendo la petición de declarar que el CSE no está llamado a “asumir ninguna consecuencia adversa derivada de la inejecución o incumpli- miento del mismo [el CMO].” 154.

Dicho lo anterior, el Tribunal pone de presente que no hay debate entre las Partes sobre la proposición de que el CSE no había asumido el riesgo de la ejecución plena del Contrato Marco de Obra. 155. La controversia, gira alrededor de la segunda proposición de la Pretensión, valga decir, que el CSE no estaría obligado a asumir “ninguna consecuencia” (énfasis añadido) de la ejecución incompleta o parcial del CMO, pues, mientras las Convocantes defienden que el CSE no asumió el riesgo del derecho al pago del costo variable previsto en el CMI en función del avance del CMO, el PA FFIE postula lo contrario, valga decir, que dicho riesgo sí fue asumido por el Consor- cio Sedes Educativas. 156.

Por ende, previo a acometer su evaluación, el Tribunal procede a recapitular las posiciones de las Partes y del Ministerio Público sobre este punto. D.3.1 Planteamiento del CSE 157. El CSE señala en su Alegato que la asignación de riesgos en la contratación pública constituye una obligación derivada de la ley, que para el caso del CMI no se satisfizo habida cuenta de la ausencia de una matriz de riesgos concreta, mediante la cual se hubiera realizado la asignación de estos al CSE; habiendo simplemente asignado los riesgos previsibles propios del CMI, dentro de los TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE cuales no se podría encontrar en ningún caso el “riesgo del costo variable atado al avance de la ejecución de los Acuerdos de Obra.”152 158.

En este sentido, las Convocantes puntualizan que la ausencia de la referida matriz les impidió identificar y gestionar oportunamente los riesgos, pues ni siquiera para el PA FFIE el mencionado riesgo había sido identificado con ante- rioridad, lo cual vino a ser reconocido por este último como una causa de retraso en la ejecución de los proyectos del PNIE.153 159.

Añade el CSE que el PA FFIE ha intentado justificar la asignación del mentado riesgo de derecho al pago en un concepto de la agencia estatal Colombia Com- pra Eficiente –invocado y aportado con la Contestación de la Demanda– el cual, en criterio del CSE, a más de no tener carácter vinculante, no podría serle apli- cado por cuanto el CMI no se ejecutó bajo condiciones de normalidad.154 160.

Finalmente, discurrió el CSE que condicionar el derecho al pago de su remune- ración al avance de obra del CMO contravendría la conmutatividad que le es inherente al CMI, en especial si se tiene en cuenta que, en opinión de dicha Parte, las vicisitudes que presentaron las obras se deben a incumplimientos del PA FFIE, por lo cual concluye que, aun si hipotéticamente el ya referido riesgo le hubiere sido trasladado, no se encontraba en el deber jurídico de soportarlo, habida cuenta de los yerros conductuales que le enrostra al PA FFIE en la eje- cución del CMI.155 D.3.2 Planteamiento del PA FFIE 161.

Por su parte, el PA FFIE señaló que estando el CMI regido por el derecho pri- vado, no pueden serle aplicables las disposiciones que establece el 152 Alegato del CSE – Página 31. 153 Cf. Ibid. – Página 32. 154 Cf. Ibid. – Página 36. 155 Cf. Ibid. – Página

37. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE ordenamiento jurídico para el caso de los contratos estatales, de suerte que no resultaba ser obligación de la entidad contratante la estructuración de una ma- triz de asignación de riesgos, como aduce el CSE.156 162. Refirió que lo que para el CSE es el traslado injustificado de un riesgo, en reali- dad constituye una condición, a la cual se sujetó el derecho al pago del compo- nente variable de la remuneración pactada, condición que fue conocida de an- temano por el CSE y acordada válidamente entre las Partes.157 163.

Precisó, además, que, aun cuando se considerase que el PA FFIE no realizó el traslado del riesgo de la ejecución del CMO y sus Acuerdos de Obra para la causación de los pagos variables al CSE, este riesgo fue aceptado por el CSE, y, en todo caso, resultaba previsible.158 164. Sobre este último aspecto, el PA FFIE indica que, si en gracia de discusión, el traslado del riesgo aducido por el CSE se hubiere concretado tal como este lo invoca, el mismo resultaba previsible, habida cuenta de que es justamente por dicho riesgo que tienen razón de ser la contratación de una interventoría y la previsión de sanciones por el incumplimiento del contrato sujeto a la actividad del interventor; de manera tal que es el propio interventor quien, por su profe- sionalidad, se encuentra en mejor condición de controlar y mitigar dicho riesgo.159 165.

Con apoyo en jurisprudencia de la Corte Suprema,160 el PA FFIE resalta que en materia de contratación privada las partes son libres de establecer, entre otras, 156 Cf. Alegato del PA FFIE – Página 13. 157 Cf. Ibid. – Página 18. 158 Cf. Ibid. – Página 19. 159 Cf. Ibid. – Página 21. 160 Cf. Ibid. – Página

23. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE la distribución de riesgos, y consecuentemente, de asumirlos, siempre que aquellos sean normales y propios del contrato de que se trate.161 D.3.3 Posición del Ministerio Público 166. El Ministerio Público expuso su posición en los siguientes términos: “[L]a terminación anticipada del Contrato de Obra y de los res- pectivos Acuerdos de Obra por parte del Contratante, constituía un riesgo previsible y previsto por las partes en las Actas de Servicio.

Dicho riesgo fue asignado al Contratista Interventor en los casos en que la causa ajena a él no fuera atribuible a la CONTRATANTE, como en efecto ocurrió en el presente caso, pues la causa de la terminación anticipada de un gran porcen- taje de las Actas de Servicio, de acuerdo con el Dictamen Téc- nico rendido por ARISTA INGENIERÍA DE VALOR S.A.S., obe- deció a la terminación de los Acuerdos de Obra por incumpli- miento del Contratista de Obra.

Las partes de común acuerdo asignaron el riesgo bajo estudio al Contratista Interventor, bajo el entendido que en la termi- nación anticipada del Acta de Servicio por imposibilidad del cumplimiento de su objeto, es el Contratista Interventor el que está técnicamente mejor preparado para preverlo, prevenirlo y minimizarlo, dado que su función consistía en vigilar y con- trolar el estado de ejecución del objeto del CMO en orden a evitar cualquier circunstancia física, técnica, jurídica o adminis- trativa que pudiera entorpecer su normal desarrollo, razón por la cual, los efectos perjudiciales de su realización le fueron asig- nados en el acuerdo de voluntades.

Con fundamento en lo expuesto, esta agencia concluye que al Contratista Interventor no se le asignaron los riesgos del Con- trato de Obra, pero si el riesgo de la Terminación Anticipada de 161 Cf. Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE las Actas de Servicio por imposibilidad de ejecución, cuando se presenten situaciones ajenas al Contratista y al Contratante que hagan imposible el cumplimiento de su objeto, caso en el cual, se convino que no habría lugar a indemnización a cargo del CONTRATANTE, y en favor del CONTRATISTA INTERVENTOR.”162 D.3.4 Evaluación del Tribunal 167.

Como punto de partida para determinar el alcance de la asignación de riesgos en el CMI, el Tribunal recuerda que sobre la naturaleza estatal o privada del CMI, en la § C.2.4 supra de este capítulo se concluyó que esta era privada, precisando, además, que, en cuanto fuera relevante, ello sería tenido en cuenta para las siguientes evaluaciones a cargo del Tribunal. 168.

Por ende, será a partir de la antedicha connotación como se examinará lo con- cerniente a los efectos del riesgo materia de esta Pretensión, valga decir, “la realización o ejecución completa” del CMO, previo a lo cual cabe señalar que respecto de los contratos regidos por el derecho privado –y amén de lo prescrito en el artículo 1607 del C.C.–163 doctrinalmente se ha indicado que “[l]os riesgos contractuales previsibles carecen de reglas específicas en el régimen de ‘dere- cho común’.

Con todo, la autonomía de la voluntad privada usualmente resuelve este vacío por medio de disposiciones contractuales accesorias.”164 169. Con lo anterior en perspectiva, el Tribunal comienza por destacar que en la § 9.9 de los TCC –Riesgos derivados del Contrato Marco y de las Actas de Servi- cio– se estableció: 162 Concepto del Ministerio Público – Páginas 15 a 17. 163 “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.” 164 Juan Pablo Sarmiento, La responsabilidad contractual por los riesgos previsibles, entre la autonomía de la voluntad privada y la rigurosidad de las normas de contratación pública, Revista de Derecho del Estado, No. 37, Julio – Diciembre 2016 – www.dx.doi.org/10.18601/01229893.n37.06 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE “Partiendo de la debida diligencia del Proponente y con funda- mento en el principio de la buena fe precontractual de que trata el artículo 863 del Código de Comercio, se entiende que todos los riesgos previsibles del Contrato fueron tenidos en cuenta por el Proponente al momento de elaborar su Propuesta.

Por lo tanto, el Proponente asume expresamente todos los ries- gos previsibles de la ejecución del Contrato Marco y sus respectivas Actas de Servicio.” (Énfasis añadido). 170. Por consiguiente, a los fines de la Pretensión que se analiza, la tarea del Tribu- nal consiste en esclarecer el alcance de la expresión “el Proponente asume ex- presamente todos los riesgos previsibles de la ejecución del Contrato Marco y sus respectivas Actas de Servicio”, para así poder determinar si el CSE debía o no soportar consecuencias adversas derivadas de la inejecución del CMO, que es el punto en debate. 171.

En otras palabras, se trata de dilucidar si, como parte del riesgo que había asumido el CSE, los avatares del Contrato Marco de Obra afectaban o no sus derechos bajo el CMI. 172. En este orden de ideas, sea lo primero puntualizar que según la literalidad de la § 9.9 de los TCC, el CSE asumió “todos los riesgos previsibles de la ejecución del Contrato Marco y sus respectivas Actas de Servicio” (énfasis añadido), y no los referentes a la ejecución del CMO y/o sus Acuerdos de Obra,165 lo cual 165 Sobre este punto, en el Interrogatorio de Parte del representante legal del CSE aparece la siguiente secuencia de preguntas y respuestas: “DR. SUÁREZ: ¿Usted recuerda qué decía los TCC, o sea, los Términos de Condiciones Contrac- tuales, respecto a los riesgos que asumía el contratista? SR. MARULANDA: Sí, señor, pues los términos de condiciones contractuales no tenían una matriz de riesgo, lo único que mencionaban era que uno debería asumir los riesgos expresamente previsibles de su contrato y las actas de servicio asociados a su trabajo.

DR. SUÁREZ: Perfecto. Entonces lo que entiendo es que es riesgo previsible, es el riesgo pre- visible para efectos del contrato. SR. MARULANDA: De mi contrato no riesgo del contratista, de mi contrato”. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE permitiría, en una primera aproximación, descartar la extensión a las Convo- cantes de cualesquiera efectos provenientes de la inejecución completa del CMO y sus Acuerdos de Obra. 173.

No obstante, y al margen de no existir controversia en cuanto a que la inejecu- ción completa del CMO no implicaba trasladarle al CSE el riesgo de la ejecución plena del Contrato Marco de Obra, cabe preguntarse si, en función de la cone- xión entre el CMI y el CMO y a la luz de la § 9.9 de los TCC, existirían otras posibilidades de efectos adversos que deberían ser soportados por el CSE como riesgos asumidos al tenor de esa estipulación, por demás reflejo de la autono- mía de la voluntad.166 174.

Así, entonces, procede el Tribunal a la evaluación (en orden de alternativas) de los siguientes interrogantes: a. ¿Significa la estipulación que la terminación anticipada del CMO por parte del PA FFIE aduciendo el incumplimiento del Contratista de Obra apareja extinción del CMI y, por ende, la liberación del Demandado frente a sus obligaciones remuneratorias para con el CSE?; y/o b. ¿Significa la estipulación que la terminación anticipada del CMO por parte del PA FFIE aduciendo el incumplimiento del Contratista de Obra (Interrogatorio de Parte del representante legal del CSE – Página 30). 166 Sobre la autonomía de la voluntad, el Tribunal puntualiza que su consagración normativa se halla en el artículo 1602 del C.C., en cuya virtud: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Sobre este cardinal principio, el Tribunal destaca, entre muchas manifestaciones, la siguiente, re- levante para este caso: “[L]o primero que se debe tener en cuenta es que conforme a la teoría general de las obligaciones los contratos son desarrollo directo de la autonomía de la voluntad de las partes, y en este sentido, el mismo respeto y protección constitucional que surge al momento de emitir la voluntad para contratar, origina como contraprestación, el deber por parte de las personas obligadas, de cumplir de buena fe con la palabra dada en los precisos y estrictos términos concernidos en el contrato.” (Corte Suprema – Sentencia del 30 de agosto de 2011 – Ref. 11001-3103-012-1999-01957-01).

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE efectivamente impactaba la oportunidad del CSE para requerir la satis- facción remuneratoria de las Actas de Servicio por parte del PA FFIE? 175. Con relación al primer interrogante, el Tribunal puntualiza que, luego de una serie de erráticas actuaciones (a las que se aludirá en parte posterior del Laudo), el 18 de febrero de 2020,167 el PA FFIE, por intermedio del Ministerio de Educación, se dirigió al CSE haciendo explícita su decisión –unilateral– de tener por extinguidas las Fases 1 y 2 de las Actas de Servicio (pero no la Fase 3) a raíz de la declaratoria de terminación del CMO y sus Acuerdos de Obra por incumplimiento del Contratista de Obra, liberándose así de sus obligaciones para con el CSE en lo atinente a dichas Fases, o sea, trasladándole el riesgo de la inejecución del CMO en cuanto privaría al CSE de la remuneración acordada en las Actas de Servicio, pese a reconocer expresamente que ningún incumpli- miento le era imputable al tal Parte. 176.

Los siguientes apartes de la comunicación ilustran lo anterior: “[E]l PA FFIE comunicó al Consorcio Mota – Engil la termina- ción anticipada de 67 Acuerdos de Obra y finalmente de los Contratos Marco de Obra Nos. 1380-40-2016 y 1380- 41-2016 a los cuales su firma les hacía supervisión, por lo que a partir de ese momento cesaron las obligaciones de las interventorías en relación al control sobre la ejecu- ción de las fases 1 – pre-construcción y 2 – construcción. ( ) [L]a actual posición del contratante es que al terminar por incumplimiento los acuerdos de obra y contratos marco 167 Expediente Parte 1 – 02.

PRUEBAS – 02. DOCUMENTAL Anexa Contestación Demanda Inicial PA FFIE – D-0041. Comunicación FFIE2020 EE 001488. Esta comunicación corresponde a la respuesta del PA FFIE a una misiva del CSE del 30 de enero de 2020, la cual, según le informó el Consorcio Alianza BBVA en comunicación del 4 de febrero de 2020, le había sido trasladada a la UG FFIE.

(Cf. Expediente Parte 2 – 02. PRUEBAS –

03. DOCUMENTAL ANEXA Reforma a la Demanda SEDES – Pruebas aportadas con la reforma – 240. Comunicación X58940). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE de obra y cesar definitivamente la ejecución material de cual- quier tipo de actividad de obra, cesan en consecuencia las obligaciones de la interventoría en relación con las Fases 1 y 2 de las actas de servicio de interventoría y Contratos [sic] Marco de Interventoría, pero siguen vigentes las relaciona- das con la Fase 3.

En este sentido no opera la terminación anticipada de las actas de servicio de interventoría y Contratos [sic] Marco de Interventoría sino la extinción de las obligaciones de la misma en relación a las fases 1 y 2 ( ) [L]a doctrina refiere la ‘imposibilidad sobrevenida’ como un modo de extinción de las obligaciones siempre que se derive un factor ajeno al deudor lo cual resulta plenamente aplicable al presente caso por cuanto claramente en el incumplimiento del contratista de obra de las fases 1 y/o 2 solo inter- viene su culpa.

( ) [E]l PA FFIE no está ‘pretendiendo una terminación’ de las Ac- tas de Servicio de Interventoría y Contratos [sic] marco de In- terventoría ya que, por el contrario, reconociendo que las mis- mas están vigentes y por tanto, persisten las obligaciones relacionadas con la Fase 3. Ahora bien, en ningún aparte de nuestra comunicación se ha planteado un escenario de incumplimiento de las obligaciones del Interventor ya que el planteamiento expuesto se refiere exclusivamente a la imposibilidad sobreviniente contemplada en la ley civil como ya se expuso.” (Énfasis añadido). 177.

Para el Tribunal, la posición del PA FFIE, esto es, que por virtud de la termina- ción anticipada del CMO por incumplimiento del Contratista de Obra, el CSE debía soportar el riesgo consistente, en últimas, en la pérdida del derecho a su remuneración, quedando el PA FFIE liberado de sus obligaciones respecto de las Fases 1 y 2 de las AS, amén de ser contraria e inconsistente con la índole conmutativa del Contrato, solo responde a un ejercicio propio de interpretación del CMI por parte del PA FFIE, más no a la lectura de una norma contractual TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE que así lo hubiera consagrado, careciendo de soporte, según se explica a con- tinuación. 178.

En primer término es menester precisar que el PA FFIE no le imputó incumpli- miento alguno al CSE que diera margen para dar por terminadas las Actas de Servicio y/o el CMI. Más aún, como explícitamente se dijo en la comunicación del 18 de febrero de 2020, no fue planteado “un escenario de incumplimiento del Interventor”. 179. Por otra parte, merced a su decisión unilateral de terminar el Contrato Marco de Obra –ciertamente prevista en el CMO, pero no por ello menos unilateral– el PA FFIE extendió las consecuencias de ello a otro instrumento, dejando sin efecto y en detrimento del CSE, lo acordado en las Actas de Servicio para las Fases 1 y 2, lo que equivale a concretar el riesgo a cargo de la parte contraria por voluntad propia. 180.

Adicionalmente cabe resaltar que el CSE, precisamente en ejecución de sus compromisos contractuales, recomendó la terminación del CMO por incumpli- miento del Contratista de Obra, circunstancia que no puede traer consigo el efecto perverso de la liberación del PA FFIE de sus obligaciones bajo el CMI y/o las Actas de Servicio, pues lo que ello significaría, en la práctica, es que el CSE estaría asumiendo un riesgo en su contra por ejecutar debidamente sus compromisos contractuales. 181.

Finalmente destaca el Tribunal que la evidente conexión entre el CMO y el CMI no implica el desaparecimiento de la autonomía de cada contrato,168 ni menos la transformación de la naturaleza del CMI, pasando de conmutativo a aleatorio, donde el CSE quedaba sujeto a los avatares del CMO para conservar o perder sus derechos bajo el Contrato Marco de Interventoría. 168 En este contexto de autonomía del CMI frente al CMO, no puede considerase que el arrisco del incumplimiento y/o inejecución del segundo se hiciera extensible a la relación contractual CSE – PA FFIE, la cual presenta reglas contractuales de contornos diferenciables e independientes del CMO.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 182. Corolario de lo expuesto es, entonces, que, como es obvio, el alcance de la § 9.9 de los TCC referente a la asunción por el CSE de los riesgos previsibles en la ejecución del CMI y de las Actas de Servicio, no comporta el riesgo de perder su remuneración con la consiguiente liberación del PA FFIE de sus obligaciones de este tipo para con el CSE como consecuencia de la extinción de las AS respecto de las Fases 1 y 2, derivada de la terminación del CMO. 183.

Pero dicho lo precedente, el Tribunal precisa que no ha escapado a su atención lo establecido en la § 7 de las Actas de Servicio sobre correspondencia del precio de estas con su “ejecución total y completa”. No obstante, como surge de lo explicado en la § D.3.4 supra del presente capítulo, la estipulación en referencia –en línea con el atrás mencionado carácter conmutativo de los contratos de interventoría– naturalmente presupone la ejecución regular de los Acuerdos de Obra correspondientes a las Actas de Servicio, lo cual, evidentemente, no ocu- rrió en este caso. 184.

Por ende, la lectura de la parte citada de la § 7 in fine debe ser hecha en forma coherente, pues, de lo contrario, y como atrás se dijo, se produciría un efecto perverso o, puesto de otra manera, una situación donde el CSE de todas ma- neras perdería su remuneración, pues, en efecto, (i) si cumplía con sus compromisos contractuales, advirtiendo yerros del Contratista de Obra que lle- varan a que no se ejecutarán totalmente los Acuerdos de Obra –y, por tanto, las Actas de Servicio– no tendría derecho a reclamar el pago por falta de la “ejecución total y completa”; o (ii) si no cumplía con sus compromisos con- tractuales, y pasaba por alto los yerros del Contratista de Obra, con el resultado de alcanzarse la susodicha “ejecución total y completa”, también vería afectada su remuneración como consecuencia de la responsabilidad asociada con la eje- cución imperfecta de sus obligaciones contractuales. 185.

Esclarecido lo anterior, el Tribunal aborda el análisis del segundo interrogante, valga decir, si a la luz de la § 9.9 de los TCC con la terminación anticipada del TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CMO se impactaban o no las oportunidades de pago previstas para las Actas de Servicio. 186.

En este contexto, el Tribunal resalta que en el párrafo inicial de la cláusula sobre Forma de Pago de las Actas de Servicio se estipuló: “La forma de pago de la remuneración establecida en la cláusula anterior [Valor del Acta de Servicios] se regirá por lo establecido en los TCC, el Anexo Técnico y el Contrato Marco suscrito entre las Partes.” (Énfasis añadido). 187.

Observando que la remuneración que menciona la anterior cláusula corres- ponde al valor total convenido para cada Acta de Servicio, el Tribunal se dirige a los textos allí mencionados y destaca lo siguiente: a. La § 9.8 de los TCC del CMI, señala primeramente que “[e]l PA FFIE pagará al Contratista el valor de cada Acta de Servicio ateniendo a las [sic] términos y condiciones que se describen a continuación.” (Én- fasis añadido).

Y tales términos y condiciones contemplaban (i) un costo fijo (§ 9.8.1), sobre el cual no hay discrepancia entre las Partes; y (ii) un costo variable (§ 9.8.2) que era tratado como sigue: i Para la Fase 1 “el costo variable de interventoría corresponderá al 15% sobre el valor del Acta de Servicio [sic] del contratista de obra contemplado para la Fase 1”169 (énfasis añadido), cuyo pago, equivalente al “100% del valor del acta de servicios para la fase 1”170 (énfasis añadido), sería hecho en proporciones del 90% y del 10% según lo descrito en la estipulación.171 169 TCC – Página 92. 170 Ibid. – Página 93. 171 Cf.

Ibid. – Páginas 93 y

94. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE ii Para la Fase 2, “[e]l PA FFIE pagará al Proponente Seleccionado hasta completar el ochenta por ciento (80%) del valor de la fase 2 - Construcción, de cada Acta de servicios suscrita, de acuerdo con el avance físico de obra registrado en las Actas de corte de obra e informes aprobados por la Interventoría y el Su- pervisor.”172 (Énfasis añadido). b. La § 12.3 –Propuesta Económica – Costos Fijos, Costos Variables y Es- pecialistas– del Anexo Técnico también trataba lo prescrito en los TCC y, de hecho, lo referente al costo variable de la Fase 1 tenía un texto idéntico,173 mientras que para el costo variable de la Fase 2 se indicaba que correspondería, según ciertos rangos, a “un porcentaje del costo real del valor de la obra que se fije para esta Fase.”174 c. El CMI, en fin, se ocupó de la forma de pago en la antes citada § 4, cuya frase inicial –para facilidad– se reproduce a continuación: “EL CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA el valor del con- trato de conformidad con lo previsto para tal efecto en los TCC, en especial según lo indicado en su numeral 9.8 y en el Anexo Técnico.” (Énfasis añadido). 188.

Visto lo anterior, el Tribunal observa que, si bien las disposiciones citadas se refieren al valor pleno de las Actas de Servicio como el objeto de la 172 Ibid. – Página 95. El pago del 20% restante del valor de la Fase 2 debería ser hecho de conformidad con lo prescrito al efecto en los TCC, destacando el Tribunal que en la frase final de la estipulación se establecía: “En caso de no ser posible la suscripción del Acta de Cierre, entrega y recibo final de la Fase 2 por parte del contratista de obra, y liquidación de mutuo acuerdo dentro del plazo establecido para ello, se aceptará el documento suscrito por la interventoría.” (Énfasis añadido).

(Ibid.) 173 Cf. Anexo Técnico – Página 45. 174 Ibid. – Página

46. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE remuneración a cargo del PA FFIE, confirmando que la causación de su monto no era una función de los avatares que sufriera el CMO y sus Acuerdos de Obra, el momento de pago de los montos convenidos en las Actas de Servicio si era una función de los avances que se registraran en los correspondientes Acuerdos de Obra. 189.

En otros términos, la oportunidad de pago de las sumas existentes a su favor dependía de lo que fuera sucediendo en materia de avance de los correspon- dientes trabajos,175 constituyendo, por tanto, un riesgo a cargo del CSE. 190. Ahora bien, la falta o suspensión de los avances en los trabajos (al margen de sus motivos) no implicaba que feneciera el derecho del CSE a percibir lo acor- dado por desaparecer la oportunidad para cobrarlo.176 191.

Ello, por cuanto, amén de que, al tenor de la precitada § 4.3 de los TCC (Adenda No.2), la celebración de las Actas de Servicio únicamente requería (i) la segu- ridad del cofinanciamiento exigido normativamente; y (ii) la existencia del co- rrelativo Acuerdo de Obra, condiciones que debía verificar el PA FFIE,177 la propia § 14 de las AS sobre Liquidación del Acta, concluía disponiendo en su Parágrafo que, luego del trámite liquidatorio: 175 En este sentido, y con referencia al Testimonio de Eduardo Alberto Machado, en el Alegato del CSE se indica que “tanto el apoderado [del PA FFIE] a través de sus preguntas, como el testigo en sus respuestas, reconocieron que era la facturación lo que el CMI condicionó al avance de las obras, más no el derecho a la remuneración.” (Alegato del CSE – Página 30). 176 De hecho, como se indicó previamente, los TCC contemplaban ciertos porcentajes (10% – Fase 1 y 20% – Fase 2) que, aunque causados, tan solo eran exigibles a la conclusión de las Fases. 177 En la mencionada § 4.3 de los TCC (Adenda No. 2) se dispuso: “Para los efectos de la presente invitación, el PA FFIE, con el fin de garantizar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, publicidad, eficacia, celeridad, y eficiencia, deberá verificar el cumplimiento de las condiciones exigibles para la suscripción de Actas de Servicio”.

(Énfasis añadido). Una disposición de corte similar existía en la versión original de los TCC. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE “El Contratante pagará al Contratista el saldo que resulte de la liquidación, una vez presentada debidamente la cuenta respec- tiva dentro de los plazos establecidos para ello.”178 192.

De esta manera, entonces, el riesgo del CSE consistía en el retraso de percibir el pago de su remuneración en función del desarrollo de los Acuerdos de Obra, viéndose en la necesidad de exigirlo más adelante, con motivo de la liquidación del CMI y/o las Actas de Servicio, momentos en que, por definición, se realiza un cruce de cuentas entre los interesados y se determinan, para los correspon- dientes pagos o cobros, los saldos a cargo y a favor. 193.

La conclusión de todo lo expuesto es la prosperidad parcial de la Pretensión No. 4, pues mientras la ejecución completa del CMO y sus Acuerdos de Obra no estaba dentro de los riesgos asumidos por el CSE bajo el Contrato Marco de Interventoría, el riesgo de ver afectado el momento de percibir su remune- ración en función del avance de los trabajos del Contratista de Obra, sí debía ser soportado por el CSE. 194.

Esta conclusión, por su parte, y por las mismas razones antes consignadas, trae consigo que se declare no probada la Excepción denominada “Inexistencia de la supuesta obligación, en cabeza del PA FFFIE, de pagar al Demandante costos variables que no llegaron a causarse en vigencia del CMI ni de las AS.” 195. La parte resolutiva del Laudo reflejará todo lo anterior.

D.4 Pretensión declarativa No. 5 sobre ausencia de sanciones al CSE y cum- plimiento de sus obligaciones bajo el CMI 196. Similar a la Pretensión No. 4, la Pretensión No. 5 incluye dos (2) proposiciones, cuya declaratoria se solicita, a saber, (i) que el CSE no fue sancionada en el 178 Esta regla de pago guarda consistencia con lo establecido en el parágrafo segundo de la cláusula 16 del CMI, que establece que en caso de su terminación anticipada debe procederse a la liquidación haciendo “los reconocimientos y pagos que resulten procedentes a favor del CONTRATISTA”.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE curso de la ejecución del CMI; y (ii) que ello se debió al cumplimiento pleno de sus obligaciones bajo ese instrumento. 197. Frente a esta Pretensión, el Tribunal advierte que el PA FFIE no controvierte la aseveración de que el CSE no fue sancionado durante la ejecución del Contrato Marco de Interventoría,179 motivo por el cual esta parte de la Pretensión se despachará positivamente. 198.

Lo que si controvirtió el PA FFIE fue la consecuencia planteada y defendida por el CSE, valga decir, que la no imposición de sanciones implicaba reconocer el cumplimiento pleno del CMI por parte de aquel y, de hecho, planteó la Excep- ción titulada “Incumplimiento del Contrato por parte del Consorcio Sedes Edu- cativas”. 199. Así, las posiciones opuestas pueden reseñarse como sigue.

D.4.1 Planteamiento del CSE 200. En defensa de su posición, en la § V del Alegato del CSE expusieron las Convo- cantes: 179 Cf. el Hecho No. 51 de la Demanda y su respuesta en la Contestación. Adicionalmente, en el Alegato del PA FFIE se indicó: “[E]n este proceso, el PA FFIE admitió, porque así ocurrió, que durante la vigencia del CMI y las Actas de Servicio mediante las que se ejecutó aquel, no le impuso sanciones al CONSORCIO por incumplimiento”.

(Alegato del PA FFIE – Página 27). Adicionalmente, en el Interrogatorio de Parte de la representante legal del PA FFIE obra la siguiente pregunta y respuesta: “DR. CHEMÁS: Pregunta No. 17. Doctora Prada, ¿diga cómo es cierto, sí o no, que el Consorcio Interventor Sedes Educativas nunca fue sancionado durante la ejecución del contrato marco de interventoría? SRA. PRADA: Es cierto.” (Expediente Parte 3 – 02.

PRUEBAS – 14. TRANSCRIPCIONES – Interrogatorio RL PA FFIE). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE “En varios apartados de su contestación a la demanda refor- mada el PA-FFIE afirma infundadamente que el CSE incumplió algunas de las obligaciones a su cargo y, con fundamento en ello, solicita al Tribunal el reconocimiento de la denominada excepción de contrato no cumplido.

( ) Estos incumplimientos, que valga indicar, fueron aducidos por primera vez en el marco del presente proceso arbitral, como reacción a la demanda del Consorcio Interventor y en un inapropiado oportunismo litigioso, carecen por completo de ve- racidad y, por ende, de prueba. En ninguno de los informes elaborados por UG-FFIE al MEN, en ninguno de los Informes del PA-FFIE, ni tampoco en las piezas de la auditoría realizada por la CGR al PNIE se imputa incum- plimiento alguno al Consorcio Sedes Educativas; ningún lla- mado de atención fue efectuado, ni ANS ni sanción de ninguna naturaleza fue impuesta al Consorcio en el transcurso de la ejecución contractual, bien por el contrario, el desempeño del CSE fue calificado como sobresaliente a tal punto que se le asignaron 7 Actas de Servicio correspondientes al Grupo 3.”180 D.4.2 Planteamiento del PA FFIE 201.

En la Contestación de la Demanda el PA FFIE, tanto al calificar la aseveración del Consorcio Sedes Educativas sobre la ausencia de sanciones y la consecuen- cia de ello, como al fundamentar la antes mencionada Excepción, expresó: 180 Alegato del CSE – Página 210. En el mismo sentido, en el Dictamen Técnico – Arista Ingeniería se lee: “La interventoría CONSORCIO CSE, obtuvo altos niveles de calificación para todos los indicadores, en todos los periodos, en el periodo enero 2107- septiembre 2018, con un promedio de puntaje total de 97,55 puntos.

Los resultados obtenidos, de acuerdo con los niveles de calificación determinado por el Patrimonio Autónomo, Fondo de Financiamiento de la infraestructura Educativa (PA- FFIE), se califican como SOBRESALIENTE”. (Dictamen Técnico – Arista Ingeniería – Página 406). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE “El hecho de que no se hubiera iniciado un procedimiento san- cionatorio o de terminación de las Actas de Servicio por el in- cumplimiento del Demandante, no significa que: (i) no se ha- yan presentado incumplimientos por parte de la Interventoría;

(ii) que el PA FFIE haya renunciado o se encuentre impedido a iniciar las acciones pertinentes frente a los incumplimientos de la Interventoría. Lo que explica la no iniciación de esos proce- dimientos es que en ese momento no se haya acreditado todos los requisitos propios para iniciarlos, por el momento en el que se presentaron y por el momento en el que el PA FFIE conoció dichos incumplimientos.”181 202.

En la misma línea, en el Alegato del PA FFIE se lee: “[L]a ausencia de sanciones al CONSORCIO no equivale a una renuncia tácita del PA FFIE ni constituye un impedimento para reclamar los incumplimientos de este y los consecuentes per- juicios, tanto así que como hecho nuevo, ocurrido con poste- rioridad a la presentación de la contestación de la demanda reformada e inclusive a la fecha en la que se fijó la audiencia para presentar estos alegatos, el PA FFIE demandó al CONSORCIO por los incumplimientos contractuales.”182 D.4.3 Posición del Ministerio Público 203.

El Ministerio Público, a su turno y en la § 5.2 de su Concepto, al referirse al tema bajo análisis señala: “El Demandante afirma que cumplió con la totalidad de las obli- gaciones contractuales en cuanto a personal disponible y 181 Contestación de la Demanda – Páginas 117 y 311. Observa el Tribunal que el texto citado es idéntico en estas dos páginas de la Contestación. 182 Alegato del PA FFIE – Página

27. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE realización de actividades a su cargo, por cuanto no fue san- cionado durante la ejecución del contrato, por la Contratante. ( ) [P]ara esta agencia del Ministerio Público, el hecho de no haber sido objeto de descuentos por parte del Contratante, por sí sola no es prueba definitiva e irrefutable del cumplimiento de las obligaciones contractuales del Contratista Interventor, sino apenas constituye un hecho indicativo susceptible de ser des- virtuado, como en efecto se desvirtuó a lo largo de este con- cepto, en el que se advierte que el Contratista incumplió algu- nas de sus obligaciones.

En consecuencia, no debe prosperar la Pretensión QUINTA de la Demanda Reformada.”183 D.4.4 Evaluación del Tribunal 204. Como aspecto inicial el Tribunal pone de presente que, si bien la falta de san- ciones al CSE a lo largo del CMI no puede tener el carácter concluyente que le adscriben las Convocantes sobre la ausencia de incumplimiento, sí se trata de un factor que gravita en apoyo de la posición del CSE. 205.

Dicho lo anterior, cabe precisar que la Excepción formulada por el PA FFIE para enervar la aseveración sobre cumplimiento pleno del CSE de sus obligaciones contractuales debe ser apreciada a la luz de la siguiente y notable apreciación del Profesor Marcel Planiol: “Toda cuestión de derecho puede formularse en los siguientes términos: ¿Qué es lo que tal persona puede exigir de otra? Es decir, tomando en sentido contrario la relación que las une ¿A qué está obligada la segunda persona en relación con la pri- mera? Por tanto, toda cuestión de Derecho, cualquiera que sea 183 Concepto del Ministerio Público – Páginas 30 y

31. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE se reduce siempre a la comprobación de un lazo obligatorio, y esta cuestión que es la primordial, comprende e implica todas las demás.”184 206. En este sentido, el Tribunal advierte que el planteamiento del PA FFIE sobre incumplimiento del CSE, si bien trató de expandirse a todos los incumplimientos “que se lleguen a probar en este proceso”,185 se concentró en dos (2) aspectos, a saber: a. La falta del “reporte íntegro, oportuno y a tiempo por parte del Deman- dante de los incumplimientos del Contratista de Obra”;186 y b. La falta de “las medidas que como interventoría debía tomar frente a los mismos incumplimientos en el marco de sus funciones contractuales y conforme al Manual de Supervisión e Interventoría aplicable en ese mo- mento.”187 207.

Dado lo anterior, el Tribunal comienza por subrayar que –al tenor del mandato del artículo 280 del C.G.P.,188 que le exige decidir sobre “las excepciones cuando proceda resolver sobre ellas”– tiene la facultad y el deber de analizar y pro- nunciarse sobre los alegados incumplimientos del CSE que constituyen la Ex- cepción planteada por el PA FFIE. 184 Marcel Planiol, Tratado Elemental de Derecho Civil, Vol.

VI, México D.F., Editorial Cultura, 1945, página 10. 185 Contestación de la Demanda – Página 309. 186 Ibid. 187 Ibid. 188 El segundo inciso de este artículo, que trata sobre el contenido de las sentencias dispone, en lo pertinente: “La parte resolutiva [de la sentencia] deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas ”.

(Énfasis añadido). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 208. Así, entonces, el Tribunal se remite, como primera medida, a las caracteriza- ciones que sobre el contrato de interventoría se registraron en la § C.3.4 (1) supra, aplicables, desde luego, sobre la naturaleza de las tareas a cargo del CSE, y, en segundo término, con referencia a los incumplimientos alegados por el PA FFIE, destaca lo que sigue. 209.

En materia de reportes se observa que: a. Se allegaron al Proceso ejemplares de informes diarios, semanales y mensuales presentados por el CSE al Supervisor del CMI.189 b. El Testigo Juan Carlos Arbeláez, quien ejerció como Supervisor, dio cuenta del conocimiento de tales informes, como aparece en la siguiente secuencia de su Testimonio: “DR. CHEMÁS: Usted nos mencionó que el interventor pre- sentaba unos informes, con qué periodicidad el interventor pre- sentaba informes a la supervisión? SR. ARBELÁEZ: Diarios, semanales y mensuales.

DR. CHEMÁS: Usted conoció esos informes? SR. ARBELÁEZ: Sí, señor.”190 (Énfasis añadido). c. En el Dictamen Técnico – Arista Ingeniería, en respuesta a la pregunta sobre la forma de seguimiento al desarrollo del CMO, se dijo: 189 Cf. Expediente Parte 1 – 02. PRUEBAS – 01. DOCUMENTAL Anexa Demanda Inicial – 70. Informes Diarios; 71.

Informes Semanales; 72. Informes Mensuales. Estos informes corresponden a las Actividades D 19, D 20 y D 21 del Manual de Supervisión e Ingeniería. (Cf. Manual de Supervisión e Ingeniería – Páginas 35 a 37). 190 Expediente Parte 3 – 02. PRUEBAS – 14. TRANSCRIPCIONES – Declaración Juan C Arbeláez 20220511. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE “De acuerdo con el Manual de Interventoría y Supervisión y conforme lo señalado en las comunicaciones remitidas al con- tratista sobre los atrasos, este perito pudo constatar la solicitud de planes de acción, la imposición de descuentos por ANS por hitos incumplidos, el no aval a las suspensiones, las comunica- ciones sobre la afectación en el plazo de la fase 2, las evalua- ción de desempeño y de productividad, los llamados de aten- ción por los bajos rendimientos, deficiencias en la calidad de obra, estado de avance del plazo contractual, estado de incum- plimiento entre otras.”191 210.

En materia de las alegadas omisiones en la toma de medidas a cargo del CSE en casos de incumplimiento del contratista del CMO, el Tribunal pone de pre- sente lo siguiente: a. La tarea a cargo del CSE, consignada en el Manual de Supervisión e Interventoría,192 pasaba por la elaboración semanal de reportes, donde debía analizar el avance de los trabajos y clasificarlos según los colores de un semáforo, donde: i Era verde, si el atraso era <= 10%; ii Era amarillo, si el atraso era > 10% <= 30%; y iii Era rojo, si el atraso era > al 30%.193 b. El referido Manual, a su turno, detallaba las medidas que debía solicitar el CSE, siendo la aplicable cuando el avance se hallaba en rojo –situación de máximo retraso– pedir “con carácter inmediato a la Entidad 191 Dictamen Técnico – Arista Ingeniería – Página 305. 192 El Manual de Supervisión e Interventoría corresponde al literal (e), ultimo de la lista de documentos del Contrato que aparece en la § 28 del CMI. 193 Cf.

Manual de Supervisión e Interventoría – Página

36. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Contratante y a la Aseguradora, aplicar las medidas contractuales para este tipo de caso.”194 (Énfasis añadido). c. En su Testimonio, luego de recapitular los tipos de informes (diarios, semanales y mensuales) que presentaba el CSE, el Testigo Eduardo Al- berto Machado señaló: “DRA. ATUESTA: Y en esos informes, ya sean los semana- les o en los mensuales, la interventoría relacionaba lo que us- ted nos comentaba del semáforo.

Los atrasos según el semá- foro del manual? SR. MACHADO: Sí, señora.”195 (Énfasis añadido). 211. En este sentido no obra evidencia en el Proceso de que contemporáneamente con la rendición de los informes a cargo del CSE se hubieran producido obser- vaciones o reparos por parte del PA FFIE, circunstancia que cobra mayor relieve si se tiene en cuenta que, de conformidad con el varias veces citado parágrafo de la cláusula 2ª del CMI, el PA FFIE contaba con un Supervisor,196 a cargo no solo “del control y seguimiento de las actividades del interventor” sino, además, encargado de “aprobar los productos que resulten de dichas actividades”, 194 Ibid.

Con relación a la situación altamente apremiante, esto es el semáforo en “rojo”, observa el Tribunal que la facultad de decretar la terminación anticipada del CMO por incumplimientos del contratista de obra era, en los términos de la § 16 (1) (a) del CMO, propia y exclusiva del PA FFIE, estando circunscrito el CSE a dar cuenta de los hechos constitutivos del incumplimiento.

Por su lado, en caso de que el avance correspondiera al semáforo en “amarillo”, el CSE debía “advertir a la Entidad Contratante y a la Aseguradora sobre el riesgo de incumplimiento y si es del caso, la aplicación de las medidas contractuales previstas en el contrato.” (Ibid.) 195 Expediente Parte 3 – 02. PRUEBAS – 14. TRANSCRIPCIONES – Declaración Eduardo A Machado 20220427. 196 El Manual de Supervisión e Interventoría define “Supervisor” como: [El] profesional designado por el FFIE para adelantar las funciones de seguimiento y control de los cotratos [sic] y/o órdenes o actas de servicio de interventoría u otros que lo requieran.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE prerrogativa que, de suyo, traía consigo la de improbar la tarea del CSE, facul- tad de cuyo ejercicio contemporáneo no hay evidencia en el Proceso. 212.

No escapa al Tribunal la alegación del PA FFIE en el sentido de que el Supervisor no tenía como función duplicar la tarea del Interventor,197 observando, sin em- bargo, que el abanico de funciones de este comprendía, según el Manual de Contratación, “el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable y ju- rídico”198 de los contratos de interventoría,199 espectro ciertamente amplio y obligante, a partir del cual debía ejercer sus facultades, sin que se haya acre- ditado que en desarrollo de las mismas hubiera puesto de presente incumpli- miento con relación a medidas o recomendaciones omitidas por el CSE. 213.

De hecho, el propio Supervisor del Contrato así lo reconoció en su Testimonio: “DR. CHEMÁS: [s]i el interventor no cumplía sus funciones en relación con el contrato estaba a cargo del supervisor, reportarlo y dar las alertas, tomar medidas contractuales en fin es eso correcto? SR. ARBELÁEZ: Sí, señor. DR. CHEMÁS: En algún caso, recuerda usted si el interven- tor del grupo dos, el consorcio Sedes educativas [sic] fue ob- jeto de llamados de atención o aún más sanciones por incum- plimiento en sus obligaciones contractuales como interventor. 197 Cf.

Alegato del PA FFIE – Página 83. 198 Manual de Contratación – Página 21. 199 En la § X de los TCC del CMI se advirtió que “[e]l Contrato de Interventoría será objeto de las funciones de supervisión.” (TCC – Página 97) TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE SR. ARBELÁEZ: En la región en la que yo estaba.

No se- ñor.”200 (Énfasis añadido). 214. Y lo anterior cabe agregar que terminado el CMI el 27 de febrero de 2020, el PA FFIE no le formuló al CSE requerimiento alguno por incumplimiento dentro de los ocho (8) meses siguientes, que correspondían al plazo máximo previsto en la cláusula 10ª del CMI para la garantía de cumplimiento de este.201 215.

Así, pues, en lo referente a los incumplimientos alegados por el PA FFIE con relación a falencias del CSE respecto de (i) reportes completos y oportunos sobre el incumplimiento del CMO; y (ii) ausencia de medidas a cargo del CSE frente a los incumplimientos del CMO, no encuentra el Tribunal que el PA FFIE haya cumplido con la carga de la prueba que, de conformidad con el primer inciso del artículo 167 del C.G.P.,202 le correspondía para la prosperidad de la Excepción sobre incumplimiento por parte del CSE, la cual, por consiguiente, será desestimada en este aspecto. 216.

Ahora bien, sin perjuicio de la conclusión precedente sobre los dos (2) incum- plimientos del CSE aducidos en su contra, en el Alegato del PA FFIE se señaló, con referencia a que la falta de sanciones al CSE no constituía impedimento para reclamar sus incumplimientos, “que como hecho nuevo, ocurrido con pos- terioridad a la presentación de la contestación de la demanda reformada e in- clusive a la fecha en la que se fijó la audiencia para presentar estos alegatos, el PA FFIE demandó al CONSORCIO por los incumplimientos contractuales y es 200 Expediente Parte 3 – 02.

PRUEBAS – 14. TRANSCRIPCIONES –Declaración Juan C Arbeláez 20220511. 201 En esta cláusula del CMI, titulada “Garantías” se alude a las cuatro (4) que debía constituir el CSE: “Cumplimiento”; “Salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales”; “Responsabilidad civil Extracontractual”; y “Calidad del Servicio”. En cuanto a la primera, su “Valor” era “10% del valor del Contrato marco” y su “Vigencia” era “por el plazo de ejecución del Contrato Marco y ocho (8) meses más”.

(Énfasis añadido). 202 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE en ese proceso donde se resolverá sobre la existencia de estos y los perjuicios que de ellos derivan”.203 217.

No obstante lo anterior, y con el fin de refutar la Pretensión que se analiza, el PA FFIE añadió, líneas abajo, que “en este proceso sí quedo demostrado que el Consorcio durante la ejecución de los proyectos, incumplió varias obligaciones a su cargo, por lo que el segundo grupo de las pretensiones que aquí se estu- dian [Nos. 5 a 7] están llamadas al fracaso”,204 a cuyo efecto se refirió a siete (7) cargos, que, por consiguiente, deben ser evaluados por este Tribunal a la luz del atrás mencionado deber de pronunciarse sobre “las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas”. 218.

Así las cosas, previo al examen puntual de los siete (7) cargos, el Tribunal considera indispensable referirse a dos (2) aspectos que gravitan con relevancia en las conclusiones sobre aquellos, uno de los cuales, además, ya fue puesto de presente respecto de dos (2) cargos de incumplimiento atrás analizados. 219. Tales aspectos son, en su orden: a. La oportunidad del planteamiento; y b. El medio probatorio empleado para sustentarlos. 220.

Con relación al primer aspecto, el Tribunal reitera que los reparos sobre la eje- cución del CMI formulados por el PA FFIE con miras a la Excepción sobre in- cumplimiento del Contrato no fueron expresados a lo largo de su ejecución, ni al momento de la terminación del CMI ni, incluso, durante la vigencia de la garantía de cumplimiento, conducta que el Tribunal considera contraria al prin- cipio de buena fe en la ejecución de los contratos previsto en el artículo 871 del 203 Alegato del PA FFIE – Página 27. 204 Ibid.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE C. Co.,205 así como a los deberes de lealtad y colaboración en la ejecución de estos,206 y, asimismo, a la doctrina de los actos propios,207 máxime cuando los incumplimientos a los que se refirió el PA FFIE en la Contestación de la Demanda y en el curso del trámite del Arbitraje, eran situaciones que hacían parte de las actividades de seguimiento a cargo del PA FFIE, por lo que si existía algún re- proche habrían podido tomarse oportunamente los correctivos previstos en el Contrato. 221.

En lo concerniente al medio probatorio de su Excepción, el PA FFIE presentó el Dictamen Técnico – SCI, trabajo sobre el cual concluyó el Ministerio Público: “Respecto de las pruebas decretadas y practicadas en el pro- ceso, solamente se realiza un pronunciamiento sobre el Dicta- men Técnico de Contradicción presentado por la parte Deman- dada, elaborado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, por cuanto su exactitud y confiabilidad, para esta agencia, 205 “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Anota el Tribunal que la disposición del estatuto mercantil, al incluir la celebración de los contratos, puede considerarse más completa que su par del estatuto civil, el artículo 1603 del C.C., donde se lee: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan, precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” 206 Sobre el deber de colaboración señala el doctor Fernando Hinestrosa: “[N]o es que el acreedor esté ‘obligado’ a la colaboración necesaria, pero sí la ‘debe’.

Un deber cuya manifestación primera y elemental consiste en una ‘carga’. Si el acreedor lo ‘transgrede’, o mejor si no ejecuta el ‘acto necesario’, su omisión lo priva de los efectos positivos inherentes a aquel, al propio tiempo que le acarrea consecuencias adversas: su pretensión para exigir del deudor la ejecución de la prestación queda paralizada, cuando no es que la pierde.” (Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, página 562). 207 En su minucioso análisis sobre la índole de la doctrina de los actos propios, el jurista peruano Manuel de la Puente, acude a su par argentino Alejando Borda, según el cual “la teoría de los actos propios constituye una regla derivada del principio general de la buena fe, de tal manera que toda interpretación normativa debe estar acorde con este principio general, debiendo rechazarse todo resultado jurídico que se oponga a él.” (Manuel de la Puente y Lavalle, La doctrina de los actos propios, Estudios de Derecho Civil Obliga- ciones y Contratos, Tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, página 355).

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE quedó desvirtuada con la declaración de la Perito Princi- pal y de los peritos de apoyo, en la medida en que se evidenció la existencia de innumerables errores de apre- ciación y de conclusiones infundadas, debido a que el dic- tamen no se realizó sobre la totalidad de los documentos rela- cionados con el CMI, sino exclusivamente sobre los documen- tos que entregó el PA-FFIE, documentación que resultó incom- pleta para efectos de la realización de una prueba debidamente fundamentada.

Por la razón expuesta, esta agencia del Ministerio Público no tendrá en cuenta los análisis, ni las conclusiones del mencio- nado dictamen para sustentar su concepto de fondo en el pre- sente Trámite Arbitral.”208 (Énfasis añadido). 222. El Tribunal comparte la posición del Ministerio Público sobre este Dictamen, el cual, examinado a la luz del artículo 232 del C.G.P.,209 en conjunto con el Tes- timonio de la Perito Luz Mélida Gamboa en representación de la SCI,210 y el Dictamen Técnico de Contradicción – Ingeciencias, permite concluir que el Dic- tamen Técnico – SCI carece de solidez, claridad y precisión, además de conte- ner análisis que parten de información incompleta, todo lo cual compromete muy severamente la calidad de sus fundamentos. 223.

Así: a. Como se evidenció en el Testimonio de la Perito Gamboa, los análisis que hizo la SCI se basaron en una información incompleta y desactuali- zada, lo cual afectó la precisión, solidez y credibilidad de las conclusiones del Dictamen. 208 Concepto del Ministerio Público – Página 8. 209 “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” 210 En algunas partes del Testimonio de la SCI las respuestas fueron dadas por María Angélica Nieto, quien también compareció a la Audiencia como parte del equipo de la SCI.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE b. Resultó evidente en el mencionado Testimonio que, entre otros docu- mentos, no fueron consultados los relativos a la entrega de predios, las Actas de recibo a satisfacción de fases intermedias, las Actas del Comité de Seguimiento, las Actas de finalización de los Acuerdos de Obra, la terminación del CMO, cartas remisorias de las Actas, planos físicos, do- cumentos todos que, de haberse examinado, posiblemente habría impli- cado conclusiones distintas, como lo evidencia el Dictamen Técnico de Contradicción – Ingeciencias. c. Adicionalmente, la SCI se fundamentó exclusivamente en la información que le suministró el PA FFIE y no realizó indagaciones adicionales, bien con este o con el CSE, sobre puntos que –como se evidenció en la Au- diencia de Contradicción del Dictamen– requerían de un análisis exhaus- tivo e integral que no fue aplicado, pues, como se acreditó con el Dicta- men Técnico de Contradicción – Ingeciencias, la SCI omitió analizar do- cumentación técnica de la ejecución contractual que era relevante para responder las preguntas que se le formularon. d. Los apartes del Testimonio del equipo pericial de la SCI, que se trans- criben a continuación confirman lo anterior, evidenciando la falta de so- lidez y calidad de los fundamentos del Dictamen Técnico – SCI: “DR. GAMBOA: En algunas partes de su informe, ustedes mencionan que no encontraron determinados documentos y así lo relacionan La pregunta es de carácter general, cuando no encontraban esos documentos, ustedes trataban de encontrar- los mediante otra indagación o sencillamente registraban que no habían sido hallados? SRA. L. GAMBOA: [N]osotros más que decir que no encon- trábamos lo que decíamos, era que en la información puesta a disposición de esta experticia para la evalua- ción no se encontró ( ) TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE DR. CHEMÁS: Usted le dirigió alguna comunicación en al- gún momento al Consorcio Sedes Educativas solicitándole de acuerdo a la facultad que la ley establece información, docu- mentos, planos, en fin, algo.

SRA. L. GAMBOA: No, no era mi obligación, porque el dictamen pericial de la Sociedad Colombiana de Ingenieros es un dictamen de parte, por lo tanto la persona jurídica que nos solicita el dictamen, pues nos suministra la información y siempre se interactuó con ellos para efectos de la información que estábamos necesitando analizar. ( ) DR. CHEMÁS: Sírvase indicar si usted tuvo en consideración al hacer esas conclusiones que el patrimonio autónomo había impartido la instrucción de radicar en curadurías los proyectos que tuvieran aprobados por el interventor; anteproyecto arqui- tectónico, estudios de suelo y proyecto estructural SRA. L. GAMBOA: No, no se tuvo en cuenta ( ) DR. CHEMÁS: Puede usted precisar en ese orden de co- sas, si el Consorcio FFIE Alianza BBVA, es decir, el cliente de ustedes, les hizo entrega a los peritos del Acta del Comité de Seguimiento número 18 del 27 de abril de 2017 SRA. L. GAMBOA: No, en la documentación que anali- zamos ( ) DR. CHEMÁS: Con base en el documento que acabo de ex- hibirle, sirva [sic] indicarle al tribunal como es cierto, sí o no que contrario a lo señalado en su dictamen, el Consorcio de Sedes Educativas suscribió oportunamente el acta de finaliza- ción del Acuerdo de Obra 401 - 041, es decir, con fecha 2 de agosto de 2017? TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE SRA. NIETO: No, suscribió otra acta en una fecha inco- rrecta.

DR. CHEMÁS: Está bajo la gravedad del juramento sír- vase indicarle al tribunal como es cierto, sí o no que contrario a lo señalado en su dictamen, el Consorcio Sedes Educativas suscribió oportunamente el acta de finalización del Acuerdo de Obra 401 – 041 DR. GAMBOA: [T]iene que decir sí o no y puede hacer la aclaración que quiera. SRA. NIETO: Bueno. Sí, con base en este documento, pero vuelvo e insisto, en los documentos existe otra acta con las mismas formalidades en una fecha que no cumple.

SRA. L. GAMBOA: Es decir, que existen dos actas. ( ) DR. CHEMÁS: En relación con las actas de servicio 401 – 001, 401 - 014 y 401 – 042, usted señala en su dictamen que el Consorcio Sedes Educativas, comillas, incumplió con los re- quisitos establecidos en los documentos contractuales al no ha- ber suscrito la orden de inicio de Fase 2 dentro de los seis días siguientes hábiles a la expedición de la licencia de construcción. Le pregunto su cliente, el Patrimonio Autónomo le suministró la documentación relativa a la entrega de los predios en los que se construirían las respectivas instituciones educativas? SRA. L. GAMBOA: No, documentación sobre el tema de predios no era objeto del dictamen nuestro.

DR. CHEMÁS: Como parte de su metodología de trabajo, usted solicitó dicha información al Patrimonio Autónomo? SRA. L. GAMBOA: El tema de predios no era objeto del dictamen nuestro TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Entonces, se asumió que la información que nos entrega- ron era toda la información definitiva que se había surtido en el desarrollo del contrato marco de interventoría a cargo de Consorcio Sedes Educativas y en virtud del contrato marco de obra del Consorcio Mota - Engil.

( ) DR. CHEMÁS: Mi pregunta era Si conoció las actas de recibo a satisfacción de la fase intermedia en cuanto a los diseños que le puse de presente respecto de esas actas de ser- vicio? SRA. L. GAMBOA: Las estoy conociendo realmente en este momento, porque sobre fase intermedia no fue objeto del dictamen nuestro. DR. CHEMÁS: O sea, no las conoció. SRA. L. GAMBOA: No, señor.

DR. CHEMÁS: Perdóneme la insistencia, ninguno [sic] de esas actas de recibo satisfacción de la fase intermedia las co- noció? Ninguna. ( ) SRA. NIETO: Que yo recuerde que haya realizado un acta específica intermedia, no lo recuerdo Seguramente en mi re- visión de 96 colegios alguna me encontré, pero al ser un acta intermedia, no la estudié a profundidad.

( ) DR. CHEMÁS: Y usted conoció esa terminación por parte del Patrimonio Autónomo? SRA. L. GAMBOA: No, no la conozco. DR. CHEMÁS: La preguntó en algún momento? SRA. L. GAMBOA: No, señor. ( ) TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE DR. CHEMÁS: En los casos que señalan que no hay un do- cumento, que no aparece una firma, que no aparece un acta firmada de una fecha; de acuerdo con esa metodología, uste- des se tomaron la molestia de indagar al Patrimonio Autó- nomo, por qué no había ese requisito o pedir si existía un do- cumento en donde estuviera cumplido ese requisito? SRA. L. GAMBOA: No. ( ) DR. CHEMÁS: En su dictamen se señala que el acta de servicio 41 003 debió suscribirse el 30 de noviembre de 2018.

El acta de servicio 006 debió suscribirse el 31 de diciembre de 2018 y así sucesivamente Usted verificó las comunicacio- nes remisorias de esas actas elaboradas por el Consorcio Se- des Educativas? SRA. L. GAMBOA: No. Y volvemos al mismo caso de las actas anteriores. Son formatos de actas, proyectos de actas que no tienen firma de ninguna de las partes.

DR. CHEMÁS: Usted verificó, hablando de formatos, que precisamente el formato para la elaboración de esa acta fue objeto de retraso por parte del Patrimonio Autónomo, la de- finición de ese formato? SRA. L. GAMBOA: No, pero la pregunta no tiene nada que ver con el tema de que el acta no está suscrita. No tuve co- nocimiento, pero el hecho es que las actas no están suscritas.

( ) DRA. ATUESTA: Y los que menciona que fueron 6 que ter- minaron anticipadamente por mutuo acuerdo. Nos puede pre- cisar en qué momento se dio esa terminación por mutuo acuerdo? Y lo mismo para la imposibilidad de ejecución? Y si lo sabe, las razones. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE SR [No identificado] No tenemos conocimiento de las fechas ni los motivos, simplemente esa fue la informa- ción que nos brindaron y no se nos suministró documento alguno más que de la [sic] 96 que finalmente analizamos.

DRA. ATUESTA: Igualmente a página 128 del dictamen se dice que respecto a 77 acuerdos de obra, no se encontró so- porte de la suscripción del acta de cierre de la Fase 1. Ustedes indagaron sobre las razones por que no se suscribieron esas actas de cierre? SRA. NIETO: No.”211 (Énfasis añadido). 224. Lo anterior es, desde luego, elocuente para concluir, como lo precisó el Minis- terio Público, que no cabe otorgarle fuerza demostrativa al Dictamen Técnico – SCI. 225.

Establecido lo precedente respecto de (i) la oportunidad del planteamiento de los supuestos incumplimientos; y (ii) el medio probatorio utilizado para acredi- tarlos, el Tribunal aborda, en los términos que siguen, la evaluación y conclu- siones sobre los siete (7) incumplimientos puntuales endilgados por el PA FFIE al CSE como parte de la Excepción bajo análisis,212 adicionales, por supuesto, a los dos (2) previamente tratados. 226.

En cuanto al primer cargo, valga decir, la designación de coordinadores de Interventoría que fungieron para más de diez (10) proyectos, se observa lo siguiente: 211 Expediente Parte 3 – 02. PRUEBAS – 14. TRANSCRIPCIONES – Declaración Perito Luz Mélida Gam- boa 20220824. 212 Estos siete (7) cargos de incumplimiento del CSE son argumentados en el Alegato del PA FFIE en la secuencia con que serán evaluados por el Tribunal.

(Cf. Alegato del PA FFIE – Páginas 28 a 34). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE a. El PA FFIE se apoya en el Acta de Aprobación de Personal y en diferentes informes semanales presentados por el CSE, a partir de los cuales con- cluye que una misma persona se desempeñó como coordinador de In- terventoría en más de diez (10) proyectos. b. Sobre este cuestionamiento observa el Tribunal, en primer término, que las fechas de los informes semanales a los que alude el PA FFIE no son siempre coincidentes, es decir, no se trata de informes semanales para periodos de tiempo equivalentes. c. Adicionalmente, se estableció en el Arbitraje que las Actas de Servicio fueron objeto de varias suspensiones a lo largo de su ejecución, lo cual parecería que tampoco es tenido en cuenta en el análisis que presenta el PA FFIE. d. Tampoco obra en el Proceso prueba técnica que acredite la situación que reclama el Demandado, y por el contrario, la conducta del PA FFIE re- sulta diciente en el sentido que, conocedora del personal asignado por el CSE como coordinador de Interventoría, no formuló reparo alguno durante la ejecución del Contrato Marco de Interventoría. e. En efecto, el personal presentado por el CSE para la ejecución del CMI fue aprobado por el PA FFIE, e igualmente los informes semanales le fueron remitidos, sin que hubiera expresado reproche alguno respecto al personal asignado por el CSE como coordinador de Interventoría de la Fase 1 de alguno de los proyectos. f. Por último, resulta concluyente la manifestación del representante legal del PA FFIE, a quien en el Interrogatorio de Parte se le preguntó “¿Diga cómo es cierto, sí o no, que el Patrimonio Autónomo FFIE nunca hizo requerimientos al Consorcio Sedes Educativas por falta del personal TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE contemplado en las actas de servicio o por insuficiencia del mismo?”, habiendo respondido, “Es cierto.”213 (Énfasis añadido). 227.

Consecuente con lo expuesto, el Tribunal concluye que el incumplimiento del CSE alegado por el PA FFIE y examinado anteriormente, no fue acreditado en el Proceso. 228. Sobre el segundo cargo, esto es, que el CSE recomendó extemporánea- mente al PA FFIE la terminación anticipada por incumplimiento del CMO, se tiene lo siguiente: a. Señala el PA FFIE que el CSE recomendó las TAI de los Acuerdos de Obra en su gran mayoría en el año 2019 y algunos en diciembre de 2018. b. Al respecto el Tribunal observa que, si bien es exacto, que la mayoría de las TAIs fueron recomendadas en 2019 y algunas a finales del 2018, tal circunstancia no puede calificarse como un incumplimiento del CSE, pues, en efecto: i A lo largo de la ejecución del CMI el PA FFIE fue informado de forma precisa y detallada, sobre el estado de avance de las obras, el color en que se encontraba el semáforo y los ANS impuestos al Contratista de Obra, como dan cuenta las comunicaciones cruza- das relativas a los descuentos de ANS, así como los diferentes informes que en forma diaria, semanal y mensual le remitía el CSE al Supervisor del Contrato. ii Constaban en estos documentos las alertas sobre el estado de cumplimiento del Contratista de Obra, a partir de las cuales el PA FFIE podía tomar las medidas correctivas que considerara del caso. 213 Expediente Parte 3 – 02.

PRUEBAS – 14. TRANSCRIPCIONES – Interrogatorio RL PA FFIE. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE c. Sobre este particular resulta categórico lo señalado en el Dictamen Téc- nico – Arista Ingeniería, donde se lee: “Según viene de señalarse la interventoría informó al Coordi- nador Regional, al Supervisor, y a la UG-FFIE mediante dife- rentes comunicaciones, correos electrónicos, reuniones de se- guimiento, presentaciones e informes tanto diarios como se- manales y mensuales de la situación de avance de cada uno de los Acuerdos de Obra, adicionalmente y respecto del estado de avance de obra de los proyectos, la Interventoría remitió dichos documentos al contratista (CME) con copia al Coordinador Re- gional, al Supervisor de la respectiva Acta de Servicio y a la aseguradora (Ver Anexo No. 2.15 de comunicados con copia a la aseguradora).”214 d. Cabe concluir, entonces, que el PA FFIE fue debidamente informado so- bre el estado de la ejecución de las obras materia del CMO, a lo que debe añadirse que, como antes se dijo, siendo el PA FFIE el facultado para decretar la terminación anticipada por incumplimiento del CMO, la determinación sobre si se tomaba o no esta medida era de su exclusivo resorte. e. Finalmente, la situación que el PA FFIE reprocha como un incumpli- miento del CSE no fue objeto de cuestionamiento a lo largo de la ejecu- ción del CMI, ni tampoco a su terminación. 229.

De esta suerte, no encuentra el Tribunal que se haya acreditado incumplimiento del CSE relacionado con las recomendaciones al PA FFIE sobre la terminación del Contrato Marco de Obra. 214 Dictamen Técnico – Arista Ingeniería – Página 327. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 230.

El tercer cargo formulado por el PA FFIE consiste en que el CSE incumplió sus obligaciones relacionadas con la revisión de los estudios técnicos, asunto sobre el cual el Tribunal pone de presente lo que sigue: a. Argumenta el PA FFIE que: “El CONSORCIO incumplió sus obligaciones de revisión y apro- bación de los estudios técnicos elaborados por el Contratista de Obra, pues en algunos casos ni el Contratista de Obra ni el Interventor conocían de las tuberías existentes, lo cual debió haber sido previsto en el componente de levantamiento topo- gráfico, tal y como lo estableció el CONSORCIO en la comuni- cación del 28 de junio de 2019, con radicado IIE-CME-1518- 19”.215 b. Al respecto, y como prueba del incumplimiento alegado, el PA FFIE cita un aparte de la antedicha comunicación.216 c. Sobre este particular, el Tribunal destaca que no obra en el Proceso prueba técnica que acredite que el CSE incumplió la obligación de re- visión y aprobación de los estudios de este tipo.

El aparte citado por el PA FFIE corresponde a una comunicación aislada, sin que pueda tenerse como evidencia que acredite un incumplimiento cuya constatación era, a la luz del propio cargo, de índole técnica. 231. Por ende, y sin necesidad de consideraciones adicionales, no encuentra el Tri- bunal que se haya allegado prueba concluyente del incumplimiento aducido. 232.

Pasando al cuarto cargo, esto es, que el CSE no acató las instrucciones del PA FFIE, el Tribunal anota lo siguiente: 215 Alegato del PA FFIE – Páginas 30 y 31. 216 Cf. Ibid. – Página

31. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE a. El PA FFIE argumenta que el CSE desatendió la instrucción que se le impartió el 21 de diciembre de 2018,217 en la que se le indicó que “en el caso de [sic] obras que han sido abandonadas por el contratista de obra, las interventorías deben limitarse al mínimo de personal de obra”, y agrega que el hecho de que en septiembre de 2019 el CSE hubiera re- mitido una comunicación solicitando reducir el personal de la Interven- toría confirma que hizo caso omiso de la comunicación enviada en di- ciembre de 2018. b. A la luz del cargo formulado, cabe destacar que: i La carta del 21 de diciembre de 2018, suscrita por la Secretaría del Comité Fiduciario del PA FFIE, dice: “Por medio del presente documento y conforme al pro- nunciamiento otorgado por el Comité Fiduciario del Pa- trimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura (PA- FFIE) en su sesión No. 175 de fecha 13 de noviembre de 2018, nos permitimos solicitar que en el caso de existir obras que han sido abandonadas por el contratista de obra, las interventorías deben limitarse al mínimo de personal en obra; y deben reportarse de manera sema- nal el estado del sitio de obra hasta tanto no se reactiven mediante acta las actividades de obra”. ii La comunicación dirigida por el CSE al PA FFIE el 9 de septiembre de 2019 es del siguiente tenor: “Debido al retiro de personal y el abandono por parte del Contratista de obra Consorcio MOTA – ENGIL de los pro- yectos en ejecución de Fase 2 tal como ha sido informado en los reportes diarios, las cuales ascienden a un total 217 Expediente Parte 1 - 02.

PRUEBAS – 02. DOCUMENTAL Anexa Contestación Demanda Inicial PA FFIE - D-0055. Comunicación X33442 del 21 de diciembre de 2018. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE de 30 proyectos, excluyendo los proyectos terminados, los proyectos suspendidos y los proyectos que fueron in- formados por parte del PA FFIE respecto de la termina- ción Anticipada, la Interventoría se permite informar que se encuentra realizando un inventario del estado actual de cada proyecto.

De acuerdo con lo anterior, esta Interventoría solicita a la Entidad Contratante, la autorización para retirar el personal variable establecido y asignado en la respectiva Acta de Servicio, con el fin de evitar que se sigan incre- mentando los mayores perjuicios asociados a los costos de Interventoría.”218 iii La solicitud contenida en la comunicación anterior fue reiterada por el CSE el 7 de octubre de 2019, en los siguientes términos: “[R]ecordamos a ustedes que está pendiente su res- puesta a la solicitud formulada por la Interventoría al FFIE con nuestra comunicación IIE-FF-E-G2-1062-19 del 9 de septiembre de 2019 relacionada con el retiro de personal en las sedes en las cuales el Contratista aban- donó las obras o el FFIE declaró al Contratista de Obra la Terminación Anticipada por Incumplimiento.”219 c. A partir de los anteriores documentos no halla el Tribunal que se hubiera acreditado incumplimiento de las obligaciones del CSE.

Mientras en la comunicación del 21 de diciembre de 2018 el PA FFIE solicita que el personal sea el mínimo, la petición del CSE de septiembre de 2019 se refiere a la autorización para el retiro de todo el personal variable co- rrespondiente a determinadas Actas de Servicio. 218 Ibid. - 02. PRUEBAS – 01- DOCUMENTAL Anexa Demanda Inicial Sedes - 89.IIE-FFIE-G2– 1062-19 Autorización retiro de personal por ausencia del Contratista de Obra. 219 Ibid. - 02.

PRUEBAS – 01- DOCUMENTAL ANEXA DEMANDA INICIAL SEDES – 98. IIE-FFIE-G2- 1149-19 Solicitud Actas de Terminación a Actas de Servicio. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE d. Adicionalmente se observa que, en aplicación del deber de colaboración en la ejecución contractual, ante la solicitud del CSE del 9 de septiembre de 2019, si la posición del PA FFIE era que ello estaba autorizado con la comunicación de diciembre de 2018, así lo ha debido precisar.

Sin em- bargo, no obra en el Proceso la respuesta expresa a la solicitud del CSE de septiembre de 2019, la cual fue reiterada por este mismo en octubre de ese año. 233. Corolario de lo anterior es, desde luego, que no encuentra el Tribunal que se halle probado el incumplimiento aquí analizado. 234. El cargo que sigue, quinto, consiste en el incumplimiento del CSE en la li- quidación del CMI, tema que amerita las anotaciones que siguen: a. En su Alegato, el PA FFIE expuso que: “Dentro de las obligaciones a cargo de la Interventoría se en- contraba, en el Numeral 3.3 del Anexo Técnico CMI ‘Elaborar el proyecto de liquidación del contrato objeto de la Interventoría en un tiempo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la fecha de terminación y remitirla a [sic] al PA FFIE para su revisión y aprobación final junto con la to- talidad de los soportes’ y ‘Presentar el proyecto de liquidación del contrato marco ( )’ esto último conforme lo previsto en el Numeral 2.4 del Anexo Técnico CMI, actividades que eran fun- damentales para la liquidación del CMI.

El demandante no dio cumplimiento a esta obligación contrac- tual, a pesar de que el CMI continuaba vigente y el CONSORCIO seguía recibiendo el costo fijo por parte del PA FFIE.”220 220 Alegato del PA FFIE – Página

32. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE b. En las §§ 2.4 y 3.3 del Anexo Técnico,221 la primera integrante del Al- cance Técnico sobre el seguimiento y control de los Acuerdos de Obra, y la segunda integrante del Alcance Administrativo y Legal de la inter- ventoría, ambas referidas a la Fase posterior a la construcción de las obras objeto de los Acuerdos de Servicio, se consigna: Anexo Técnico – § 2.4 Anexo Técnico – § 3.3 Revisar y aprobar el Informe Final del Acuerdo de Obra, verificando su alcance respecto al objeto del Acuerdo y el acta de recibo final y cierre del Acuerdo de obra.

Elaborar y suscribir oportunamente tanto, las actas de cierre y terminación derivadas de cada Acuerdo de Obra y del Acta de Servicio correspondiente, como las del contrato marco y dejar consignadas las observaciones pertinentes en el formato que el PA-FFIE disponga para tal fin. Presentar el Informe Final de la Interven- toría del Acta de Servicio de acuerdo con el Manual de Supervisión e Interventoría del PA-FFIE.

Elaborar y suscribir las Actas de Recibo y entrega final de cada Acuerdo de obra y del contrato marco. Presentar el proyecto de liquidación del contrato marco y de las actas de cierre de cada proyecto asignado, dentro del tér- mino establecido para la liquidación de cada una y remitirla al CONTRATANTE, junto con los soportes correspondientes.

Para tales efectos deberá aportar la docu- mentación necesaria una vez se encuen- tren terminadas y recibidas a satisfacción las obras. Exigir al contratista de obra y verificar que este realiza la entrega de las Redes de ser- vicios públicos domiciliarios a las entida- des competentes. Elaborar el proyecto de liquidación del contrato objeto de la Interventoría en un tiempo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la fe- cha de terminación y remitirla a [sic] al PA-FFIE para su revisión y aprobación final junto con la totalidad de los soportes.

Exigir y obtener del Contratista los paz y salvos a los que haya lugar según la 221 Cf. Anexo Técnico – Páginas 22 y

28. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Anexo Técnico – § 2.4 Anexo Técnico – § 3.3 naturaleza del contrato, conforme lo soli- citado por el PA-FFIE para la liquidación del contrato. Elaborar y firmar conjuntamente con el contratista el acta de cierre, entrega y re- cibo final de obra, en esta acta se debe hacer constar.

( ). c. En el marco de su argumentación sobre incumplimiento del PA FFIE en lo relacionado con la liquidación del CMI,222 el CSE pone de presente tanto las actividades llevadas a cabo por este, como los yerros del PA FFIE, destacando, en primer término que según la § 1.4.3 del Anexo Técnico, el Acta de Liquidación del CMI “[s]e suscribirá cuando se cuente con todas las actas de cierre de las Actas de servicio asignadas.

El do- cumento será suscrito por, [sic] el Interventor el supervisor y el PA FFIE.”223 d. En torno a las reglas anteriores, para el Tribunal es patente que bajo el escenario de terminación anticipada por incumplimiento del CMO y de los Acuerdos de Obra, la ejecución de las actividades de la fase de post construcción sufrió un giro significativo frente a los términos previstos en el Anexo Técnico, pues ellos suponían una ejecución regular del CMI. e. No obstante lo anterior, se halla acreditado que, fuera de haber presen- tado (i) el Informe Final de Interventoría, el 28 de marzo de 2020;224 y 222 Cf.

Alegato del CSE – Páginas 180 a 183. 223 Por su parte, en la cláusula 15 –“Liquidación”– del CMI se disponía: “Este Contrato deberá liquidarse dentro de los doce (12) MESES siguientes a su terminación. Sin perjuicio de lo anterior, el CONTRATANTE, vencido el plazo del presente Contrato, podrá ampliar el término establecido para su liquidación mediante justificación de la decisión adoptada.” 224 Cf.

Expediente Parte 1- 02. PRUEBAS – 02. DOCUMENTAL Anexa Contestación Demanda Inicial PA FFIE – D-0070. INFORME FINAL DE INTERVENTORIA. En la parte final de la § 1 “Antecedentes” del Informe Final de Interventoría se detallan las vicisi- tudes ocurridas con ocasión de la TAI del CMO en lo tocante con el cierre de los Acuerdos de Obra. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE (ii) haber remitido las Actas de Finalización de la Fase 2, el 24 de abril de 2020 “para efectos de liquidación de las Acta [sic]de Servicio y del Contrato Marco de Interventoría”,225 el CSE llevó a cabo múltiples ges- tiones para tratar de finiquitar tanto los Acuerdos de Obra como el CMI.

En el Alegato del CSE se lee: “Más allá de las gestiones infructuosas realizadas por el Inter- ventor para lograr la suscripción de las Actas de Cierre de los Acuerdos de Obra y poder proceder a la liquidación del CMO, todo lo cual resultó imposible por la rotunda negativa del Con- tratista de Obra Mota Engil el Consorcio Sedes Educativas sí realizó todo aquello que estaba a su cargo para lograr la liqui- dación del CMI ( ) En efecto, tras la remisión de las Actas de Cierre a partir del 21 de febrero de 2020 y hasta el 27 de marzo de 2020, el Consor- cio Sedes Educativas, a través de diversas comunicaciones hizo entrega a la Unidad de Gestión del FFIE de 62 Informes Finales de las Actas de Servicio en Fase 1 e Intermedia, de 47 Informes Finales de las Actas de Servicio en Fase 2 y a través de la co- municación IIE-FFIE-G2-0169-20328 hizo entrega además del Informe Final del CMI.”226 (Cf.

Informe Final de Interventoría – Páginas 6 y 7). 225 Expediente Parte 2 – 02. PRUEBAS –

02. DOCUMENTAL ANEXA TRASLADO Excepciones MEN Sedes - IIE-FFIE-G2-0212-20 Remisión Actas de Cierre y Finalización Fase 2 Interventoría. En esta comunicación, el CSE explica en detalle lo ocurrido respecto del cierre de diversas Actas de Servicio / Acuerdos de Obra, incluyendo la solicitud hecha el 14 de noviembre de 2019 al PA FFIE para la remisión del del formato de “Actas de entrega y recibo Final de la Fase 2 – Construcción” y de los formatos de las “Actas de Finalización Fase 2”, sin haber obtenido respuesta. 226 Alegato del CSE – Páginas 182 y 183.

El aparte citado incluye la indicación de la ubicación en el expediente del Proceso de la documen- tación allí referida. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE f. Fuera de lo anterior, obran en el Proceso las comunicaciones del CSE del 1º de junio, 5 de octubre (2), todas de 2020,227 en las que constan las gestiones que realizó el CSE para la suscripción de las Actas de Cierre de los Acuerdos de Obra, las cuales no fue posible suscribir por las dife- rencias que se presentaron con el Contratista de Obra a las que se re- fieren estas comunicaciones. g. Finalmente, en el Dictamen Técnico – Arista Ingeniería (§ X –Liquidación del CMO–) se consigna: “69 [Pregunta] Deberá establecer el Perito cuáles eran las con- diciones para el cierre y liquidación de las Actas de Servicio y del CMI y validar si dichas condiciones fueron satisfechas por parte del Consorcio Sedes Educativas.

( ) Durante la ejecución del Contrato Marco de Interventoría se suscribieron 107 Actas de Servicio correspondientes al Grupo 2 y 7 Actas de Servicio correspondientes al Grupo 3, respecto de todas estas actas se elaboraron los Informes Finales. Es pertinente indicar que la Interventoría presentó los mencio- nados Informes dentro del plazo contractual previsto que era el 27 de febrero de 2020.

Además, dando cumplimiento a lo establecido en el Anexo Técnico y en el Manual de Interventoría cada Informe contiene al detalle de lo sucedido durante la eje- cución, así como los anexos y la relación de correspondencia. ( ) El Perito ha analizado además las fechas de entrega de los In- formes finales y la trazabilidad que ellos han tenido así: 227 Expediente Parte 2 - 02.

PRUEBAS –

02. DOCUMENTAL ANEXA TRASLADO EXCEPCIONES MEN SEDES – 59. Respuesta a requerimientos tramite Actas de Cierre. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE [Siguen a continuación, dos (2) Tablas “Trazabilidad Informes Finales Fase 1” y “Trazabilidad Informes Finales Fase 2” que detallan, una a una, lo ocurrido con cada Acta de Servicio] Basándose en la información anteriormente relacionada, este perito puede concluir que el Consorcio Sedes Educativas cum- plió con las condiciones de cierre y liquidación de la totalidad de las Actas de Servicio y del CMI. 70 [Pregunta] Deberá el perito indicar si el Consorcio Sedes Educativas entregó los informes de cierre oportunamente y si el PA-FFIE presentó dentro de los tiempos contractuales obser- vaciones a dichos informes.

Los informes de cierre se entregaron dentro de los plazos con- tractuales de acuerdo con lo señalado en la respuesta anterior y en el Anexo No. 2.24. En cuanto a las observaciones que fueron formuladas por parte del FFIE, tal como se observa en el cuadro consignado en la respuesta anterior, en su mayoría dichas observaciones fueron presentadas con posterioridad a la fecha de terminación del CMI, esto es fuera de la vigencia contractual.”228 h. Al margen del carácter concluyente de lo antes mencionado, cabe ob- servar, en cuanto a la elaboración de los proyectos de liquidación, que dadas las circunstancias que se presentaron en torno a la liquidación de los Acuerdos de Obra y de las Actas de Servicio; y fuera de que no se contaba con las Actas de Cierre de los primeros por razones ajenas al CSE, no resultaba exigible la remisión de los proyectos de acta de liqui- dación que extraña el PA FFIE.

Conforme lo previsto en la precitada § 1.4.3 del Anexo Técnico, los pro- yectos de liquidación debían ir acompañados de la totalidad de los 228 Dictamen Técnico – Arista Ingeniería – Páginas 408, 413 y 419 a 425. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE soportes correspondientes, entre los que se encontraba documentación que no fue posible definir en el plazo previsto para la liquidación de los Acuerdos de Obra, puntualizando el Tribunal que, en todo caso, en los informes finales de cada una de las Actas de Servicio constaba el detalle sobre la ejecución de aquellos y su estado a la respectiva terminación. 235.

Conclusión inexorable de todo lo anterior es que el Tribunal no encuentra que el incumplimiento alegado por el PA FFIE y aquí analizado hubiera sido acredi- tado, circunstancia que, se anticipa, gravitará, en lo pertinente, sobre el último grupo de Pretensiones del CSE, esto es, las relacionadas con la liquidación del CMI. 236. El siguiente incumplimiento que le adscribe el PA FFIE al CSE consiste en que identificó la necesidad de ejecutar diseños y obras complementarias de manera extemporánea, cargo sobre el cual se observa lo siguiente: a. Señala el Demandado que “[e]l PA FFIE demostró en el proceso que el CONSORCIO identificó de forma extemporánea la necesidad de ejecutar diseños y obras complementarias.

Era responsabilidad de la Intervento- ría advertir e informar al PA FFIE sobre dichas situaciones.”229 b. Sobre este cuestionamiento advierte el Tribunal que: i El PA FFIE no identifica de forma concreta la obligación contrac- tual cuyo incumplimiento alega; ii No obra en el Proceso la prueba técnica que acredite que las obras complementarias a las que se refiere el PA FFIE hubieran podido ser identificadas en una etapa anterior, y que esto 229 Alegato del PA FFIE – Página

32. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE constituya un incumplimiento de las obligaciones de seguimiento y vigilancia a cargo del CSE;230 y iii Adicionalmente, las obras complementarias a las que alude el De- mandado, esto es, en las instituciones educativas Antonio José Camacho – Sede República del Perú (ubicada en Cali);

Los Quin- díos – Sede Policarpa Salavarrieta (ubicada en Armenia); y Eus- taquio Palacios – Sede General Anzuategui [sic] (ubicada en Cali),231 fueron acordadas con la suscripción de los correspondien- tes Otrosíes, en los que el PA FFIE no formuló cuestionamientos o salvedades sobre la obligación cuyo incumplimiento alega en esta oportunidad. 237.

Consecuencia necesaria de lo anterior es, por supuesto, que el Tribunal no en- cuentra acreditado el incumplimiento planteado por el PA FFIE. 238. El séptimo y final yerro que plantea el PA FFIE se refiere al incumplimiento del CSE en la revisión de las obras realizadas por el Contratista de Obra, cargo sobre el cual se anota lo que sigue: a. Manifiesta el PA FFIE: “El Anexo Técnico del CMI estable [sic] en la Sección 2.3 (j) que la Interventoría deberá revisar, verificar, y aprobar que las obras se ejecuten de acuerdo con la calidad especificada en las normas técnicas aplicables.232 Asimismo, la cláusula 230 A título de ejemplo, en el caso de la institución educativa El Encano, ubicada en Pasto, no se acreditó técnicamente que la cimentación profunda (pilotes) habría podido ser identificada en estudios de suelo iniciales y que el CSE hubiera fallado en las obligaciones a su cargo en la aprobación de los diseños. 231 Cf.

Alegato del PA FFIE – Página 33. 232 Esta disposición, que regula múltiples aspectos de la “Ejecución de los trabajos de obra”, incluye una tabla con el listado de las Normas Técnicas y su Descripción. (Cf. Anexo Técnico – Página 20). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE decimosegunda del CMI establece que la Interventoría deberá instruir y solicitar al Contratista de Obra el reemplazo, recons- trucción o corrección de las obras deficiente o mal ejecutadas o realizadas con especificaciones técnicas y parámetros de ca- lidad inferiores o diferentes a los estipulados.

Esta misma cláu- sula establece que la Interventoría deberá solicitar y requerir al Contratista de Obra corregir en el plazo que otorgue la In- terventoría y de acuerdo con sus instrucciones, las no confor- midades y observaciones que se realicen al momento del recibo de la obra, ya sea parcial o final.”233 De manera que, en general, la interventoría era responsable de la calidad de las obras que ésta aprobaba.

Sin embargo, como resultado del diagnóstico realizado por parte de los contratistas de obra y de interventoría asignados por el PA FFIE para la terminación de los proyectos y sus respectivas interventorías, se evidenciaron falencias y ob- servaciones tanto en los estudios y diseños como en las obras recibidas a satisfacción por parte del CONSORCIO, las cuales como interventor de los Acuerdos de Obra y garante del cum- plimiento de la normatividad y calidad de los insumos debió́ efectuar y abstenerse de recibirlas.

Así, los informes de diagnóstico realizados por contratistas de obra y de interventoría con posterioridad al CMI y al CMO dan cuenta de la mala gestión de la interventoría al revisar y con- trolar las obras realizadas por el Consorcio Mota Engil.”234 (Én- fasis añadido). b. Sobre la prueba del incumplimiento que aduce el PA FFIE, valga decir, los informes de diagnóstico que fueron realizados por los contratistas de obra y de interventoría asignados por el PA FFIE para la terminación de 233 Observa el Tribunal que la cláusula 12 del CMI no trata lo mencionado en el texto transcrito, sino la cesión y subcontratación del CMI. 234 Alegato del PA FFIE – Páginas 33 y

34. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE los proyectos, el Tribunal observa que tratándose de cuestionamientos técnicos a los estudios y diseños y a las obras recibidas, planteados con posterioridad a la terminación del CMI, lo dicho por quienes ahora tienen a su cargo la terminación de los trabajos, que naturalmente tienen un interés propio, no puede tenerse como la prueba que acredite las falen- cias aducidas. c. Más aun, tratándose de posibles defectos, que no fueron planteados por el PA FFIE con anterioridad a la terminación del CMI, le co- rresponde a quien los alega probar con certeza su ocurrencia, pues se trata de hechos técnicos para cuya acreditación es necesario el concepto de un tercero independiente con los conocimientos técnicos y científicos necesarios para conceptuar sobre el particular. d. Por ende, no basta con lo dicho por quien ahora debe ejecutar las obras inconclusas, sino que era necesario dar certeza incuestionable sobre la existencia de las falencias técnicas alegadas, prueba que echa de menos el Tribunal,235 reiterando, además, que, como se expuso, los defectos de los cuales adolece el Dictamen Técnico – SCI hacen que carezca de fuerza demostrativa, a lo cual habría de agregarse que el incumplimiento reclamado supondría, como también se señaló previamente, el incum- plimiento previo y demostrado del Contratista de Obra. 239.

Así las cosas, no encuentra el Tribunal que se haya probado la existencia de las falencias técnicas que aduce el PA FFIE, y menos que el CSE haya incumplido alguna obligación de revisión de los trabajos realizados por el Contratista de Obra. 235 Observa el Tribunal que, como se puede apreciar en los artículos del C.G.P. 226 (6) (informe sobre designaciones previas por la misma parte o su apoderado); 228 (posibilidad de interrogar a un perito sobre su imparcialidad); y 235 (imparcialidad de los peritos); la prueba pericial, que sería la idónea para establecer el incumplimiento que alega el PA FFIE, tiene como pilares la independencia y la imparcialidad de los peritos, requisitos que no pueden considerarse presentes en los sucesores del Contratista de Obra y del CSE, encargados de culminar las labores correspondientes a uno y otro.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 240. También advierte el Tribunal como punto final del incumplimiento analizado, que si las alegaciones del PA FFIE obedecieran a defectos de calidad, ellos no serían materia de este Proceso, amén de que su satisfacción por la vía de las garantías estipuladas en la cláusula 10ª del CMI estaría asociada a la de “Cali- dad del Servicio” y no a la de “Cumplimiento”. 241.

La consecuencia de todo lo expuesto en este apartado del Laudo es que, como se registrará en la parte resolutiva del Laudo, la Pretensión No. 5 será despa- chada favorablemente, sin que haya sido enervada a través de la Excepción sobre incumplimiento del CMI por parte del CSE, la cual, por ende, se declarará como no probada. 242. Un último aspecto sobre la Pretensión que se evalúa concierne al incumpli- miento del CSE observado por el Ministerio Público, punto sobre el cual caben las siguientes anotaciones: a. En el Concepto del Ministerio Público se afirma que, frente a la probada ineficiencia del PA FFIE en materia de trámites y de adopción de deci- siones, el CSE no dejó registro en sus informes de tales falencias “para efectos de que se adoptaran las medidas correctivas pertinentes, y que por entorpecer el normal desarrollo de los proyectos tenía la obligación contractual de advertirlas.”236 b. El Tribunal no comparte la apreciación del Ministerio Público sobre inac- ción del CSE, pues encuentra que obran en el Proceso múltiples comu- nicaciones cruzadas entre las Partes en las que consta que el CSE advir- tió al PA FFIE sobre las demoras que se estaban presentando en la apro- bación de documentos y/o en la toma de decisiones y los posibles efectos en la ejecución del CMI. c. Así, y a manera de ejemplos: 236 Concepto del Ministerio Público – Página

28. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE i En comunicación del 20 de diciembre de 2018, el CSE le manifestó al PA FFIE: “la Interventoría requiere al PA FFIE la confirmación formal para proceder a la terminación anticipada del acuerdo de obra 401075 e implementar las acciones contractuales requeridas para su liquidación.”237 ii En comunicación del 18 de junio de 2019, referida al Acta de Ser- vicio 401090, el CSE le manifestó al PA FFIE: “2 Por lo anterior, se establece una afectación de 28 días calendario, los cuales no son imputables al Contra- tista, aunque no se haya dado trámite a la suspensión por parte del FFIE, existiendo procedencia para llevarla a cabo y siendo ésta aprobada por la Interventoría me- diante comunicado IIE-FFIE-G2-226-18 del 15 de marzo de 2018 ( ) 8 A la fecha tanto la Interventoría como el Con- tratista desconocen el estado de aprobación y prio- rización de recursos por parte de la ETC, ni aval por parte del FFIE frente a este modificatorio, el cual al no ser otorgado generó una afectación en el proceso de eje- cución de la Fase 1, ya que sin la aprobación de estos diseños complementarios, los diseños de las respectivas especialidades requeridas por el proyecto no pudieron avanzar.

( ) Por lo anterior, y teniendo en cuenta el marco contrac- tual, la Interventoría CSE recomienda al PA FFIE, proce- der con las acciones contractuales para la terminación anticipada por mutuo acuerdo ante la imposibilidad de 237 Expediente Parte 2 - 02. PRUEBAS –

02. DOCUMENTAL ANEXA Traslado Excepciones MEN SEDES – Soportes Respuesta Demanda - Subcarpeta 123 – IIE-FFIE-G2-1107-18. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE ejecución del Acuerdo de Obra, debido a las razones mencionadas anteriormente.”238 (Énfasis añadido). iii En comunicación del 17 de julio de 2019, con referencia “Alcance a reiteración solicitud emisión y trámite Actas de Recibo a Satisfacción y actas de cierre Fase 1 Afec- tación al proceso de cobro”, el CSE le manifestó al PA FFIE: “Esta situación, que viene siendo documentada por la In- terventoría, con demoras de más de un año por parte de la UG FFIE en varios casos, verificando como nues- tras solicitudes no han tenido una oportuna aten- ción ni adecuada respuesta de parte de la entidad contratante, generando al consorcio interventor, la im- posibilidad de facturar por sus servicios, lo cual está te- niendo una seria incidencia y generando mayor onerosi- dad en la ejecución de las labores a nuestro cargo.”239 d. Asimismo, como consta en los Informes de Interventoría, durante la eje- cución de los Acuerdos de Obra se realizaban permanentemente Comités de Seguimiento en los que participaba un representante del PA FFIE.

En las Actas de Seguimiento, que se encuentran como anexos de los refe- ridos Informes, se dejaba constancia de las actividades pendientes a cargo del PA FFIE. Así, por ejemplo, en el Acta de Seguimiento No. 20 se dice: “Respecto a la programación de mesas de trabajo, la Interven- toría solicita al contratista que se identifique de forma especí- fica las indefiniciones y consultas, o discrepancias, de modo 238 Ibid.– IIE-FIE-G2-0741. 239 Ibid. – Subcarpeta 185.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE que a través de la interventoría sean escalados al FFIE para lograr la expedita resolución por parte de la entidad.”240 e. De esta suerte, el acervo probatorio permite concluir que el PA FFIE es- tuvo consistentemente informado sobre las vicisitudes que se presenta- ron en la ejecución de los Acuerdos de Obra y las Actas de Servicio, recordando, además, que el Demandado contaba con un Supervisor que participaba activamente en la ejecución del Contrato. f. Como se precisó en el Dictamen Técnico – Arista Ingeniería: “Los Supervisores y/o coordinadores de la UG-FFIE, estaban enterados del avance de las obras y de las dificultades y vicisi- tudes que afectaban a cada proyecto puesto que en la Fase 1 se entregaban informes semanales y mensuales y en la Fase 2 informes diarios, semanales y mensuales.

Así mismo semanal- mente a los supervisores se les enviaba por correo electrónico el avance de cada Acuerdo de Servicio.”241 243. Así, entonces, y al margen de sus apreciaciones sobre la ineficiencia del PA FFIE, la evidencia contraria al planteamiento del Ministerio Público impide aco- gerlo. 244. Consecuencia de lo expuesto es que se mantendrá el despacho positivo de la Pretensión No. 5 y la consecuencial desestimación, por los motivos aquí seña- lados, de la Excepción formulada en su contra, esto es, la titulada “Incumpli- miento del Contrato por parte del Consorcio Sedes Educativas”. 240 Expediente Parte 1 – 02.PRUEBAS -

01. DOCUMENTAL ANEXA Demanda Inicial SEDE – 72. Informes Mensuales – Informe Mensual No. 10 (Mayo 2017) – Nariño – Acta 401063- 1. Anexo Administrativo – 1.1. Actas de Seguimiento. 241 Dictamen Técnico – Arista Ingeniería – Página 311. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE D.5 Pretensiones declarativas Nos. 6 y 7, sobre incumplimiento del CMI y de las Actas de Servicio por parte del PA FFIE y su consecuencia 245.

Estas Pretensiones, últimas de naturaleza declarativa del primer grupo identifi- cado en la § (B) supra de este capítulo, tienen carácter secuencial, pues mien- tras la No. 6 se encamina a la declaración de incumplimientos del PA FFIE, la No. 7 parte de haberse encontrado incumplimientos de este, los cuales –según la Pretensión– junto con “las situaciones y circunstancias de que tratan los he- chos de la demanda”, fuera de ser ajenos al CSE, impactaron la ejecución re- gular del CMI y le ocasionaron afectaciones que no debe soportar. 246.

Por consiguiente, el Tribunal abordará –previa reseña de los planteamientos de las Partes y de la posición del Ministerio Público– el cargo de incumplimiento del CMI por parte del PA FFIE y, en función de lo que se concluya, lo solicitado en la Pretensión No. 7. D.5.1 Planteamiento del CSE 247. En el Hecho No. 72 de la Demanda –luego de las anotaciones que estima per- tinentes– el CSE, a manera de síntesis, reclama del PA FFIE los siguientes in- cumplimientos “de las obligaciones contenidas en el CMI y la ley aplicable al mismo”: “(i) haber requerido numerosos procesos de socialización adi- cionales a aquellos previstos contractualmente;

(ii)haber reali- zado una indebida estructuración de los documentos contrac- tuales;(iii) no haber implementado diligente y oportunamente los ajustes contractuales requeridos para viabilizar, impulsar y garantizar su debida ejecución; (iv) haber aceptado la cesión del CMO por parte del contratista Graña Montero S.A. al Con- sorcio Mota-Engil;

(v) incurrir en demoras por fuera de cual- quier plazo razonable para tramitar las modificaciones contrac- tuales y, en general, en la adopción de las decisiones necesa- rias para superar las numerosas y severas dificultades que TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE tuvieron lugar durante la ejecución contractual;

(vi) incumplir su deber de planeación y dirección; (vii) no adoptar las medi- das pertinentes, tales como la terminación anticipada de los Acuerdos de Obra, pese a las advertencias, informes y solicitu- des del Consorcio Interventor relativos a las deficiencias e in- cumplimiento del Contratista de Obra; (viii) haber realizado la entrega de los proyectos al Contratista de Obra y al Interventor de una manera absolutamente antitécnica, y, en general, (viii) [sic] no haber adoptado oportunamente las decisiones, medi- das y soluciones que demandaba la ejecución contractual, constituyéndose sus conductas y omisiones en causa eficiente del fracaso en el cumplimiento del objeto contractual del CMI y, por consiguiente, de los perjuicios sufridos por el Consorcio Sedes Educativas.”242 248.

Del listado de incumplimientos arriba transcritos, en el Alegato del CSE, bajo el nombre genérico de vicisitudes que incidieron “en la ejecución del CMI y en la remuneración del Interventor”243 se hace referencia a los siguientes: a. Con relación a la Fase 1, y teniendo como causa una inadecuada pla- neación del CMI por parte del Demandado: i “Problemas derivados de vacíos e inconsistencias en la normati- vidad local aplicable a los predios”;244 ii “Terminación Anticipada por Imposibilidad de Ejecución de seis (6) Actas de Servicio”;245 242 Demanda – Páginas 51 y 52. 243 Alegato del CSE – Página 90. 244 Cf.

Ibid. – Página 90. 245 Cf. Ibid. – Página

98. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE iii “Entrega indebida de proyectos”;246 iv “La creación de una instancia de aprobación de diseños por parte de las ETC y/o las comunidades educativas”;247 y v “Cesión del Contrato Marco de Obra 1380-40-2016 a favor del Consorcio Mota Engil”.248 b. Con relación a la Fase 2, y también sobre la base de fallas en la planea- ción del CMI, las siguientes: i “Problemas derivados de la ejecución de obras complementarias y adicionales”;249 ii “Modificación de los criterios de calificación del Contratista de Obra”;250 y iii “Modificaciones al Manual de Supervisión e Interventoría y su im- pacto en el desarrollo y avance de las actividades de construc- ción”.251 249.

En materia probatoria, el CSE se apoya en el Dictamen Técnico – Arista Inge- niería y en el archivo XL, incluido como anexo de su Alegato y denominado “Afectaciones Actas de Servicio”, en el cuál dice consignar “[l]as afectaciones 246 Cf. Ibid. – Página 106. 247 Cf. Ibid. – Página 107. 248 Cf. Ibid. – Página 113. 249 Cf. Ibid. – Página 122. 250 Cf.

Ibid. – Página 130. 251 Cf. Ibid. – Página 135. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE que sufrió cada una de las Actas de Servicio a causa de incumplimientos del PA-FFIE”.252 250. En adición a lo antes referido, el CSE manifiesta en la § III (3.4.2) de su Alegato lo siguiente: “Las vicisitudes que se presentaron durante la ejecución de las Fases 1 y 2 (a las que se hizo referencia en las Sección 3.2 infra, [sic] frustraron drásticamente el avance del proyecto, el cumplimiento del objeto del CMI y, con ello, la posibilidad para el Consorcio Sedes Educativas de facturar la suma [sic] COP$ 22.504.474.267.

El hecho de que el PA-FFIE hubiese con- dicionado la facturación al avance de las obras y que a su vez hubiese frustrado la ejecución de las mismas a partir de una indebida planeación y dirección contractual son conductas imputables al PA-FFIE que generaron gra- ves perjuicios al Consorcio Sedes Educativas, según se explica en la Sección 0 [sic] infra.

( ) Recordemos que, conforme se indicó anteriormente, el derecho de la Interventoría a obtener el pago de la remuneración pre- vista en las Actas de Servicio surgía tras el cumplimiento de dos condiciones: la suscripción del Acta de Servicio y el cum- plimiento por parte del CSE de las obligaciones allí́ previstas (véase Sección 3.2 supra).

( ) Ahora bien, la suscripción de las 114 Actas de Servicio y el cabal cumplimiento de las obligaciones por parte del CSE son hechos irrefutables en este proceso, lo cual en sí mismo legitima al CSE a obtener los costos variables previstos en las Actas de Servicio.”253 (Énfasis añadido). 252 Cf. Ibid. – Página 140. 253 Ibid. – Páginas 147 y 148.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE D.5.2 Planteamiento del PA FFIE 251. El PA FFIE, por su lado, se opone a las Pretensiones Nos. 6 y 7 y afirma que cumplió con las obligaciones derivadas del CMI y de sus Actas de Servicio. 252. En la § II (2) (e) de su Alegato, bajo el título “Las ‘vicisitudes’ a las que se refiere el CONSORCIO no son incumplimientos del PA-FFIE”, señala: “Como ya se mencionó el CONSORCIO no hizo ningún esfuerzo para demostrar, ni siquiera afirmar, cuales fueron los incum- plimientos del PA FFIE.

El demandante simplemente se refirió́ de manera reiterada a ‘vicisitudes’ que afectaron la ejecución de los contratos, las cuales tampoco especificó en su demanda, vulnerando nuevamente el derecho de defensa de mi represen- tada. Únicamente intentó probarlas mediante su dictamen técnico, en virtud del cual, quedó demostrado que estas, como su nombre lo indican, correspondieron a ‘alternativas de sucesos prósperos y adversos’ pero nunca a incumpli- mientos de obligaciones del PA FFIE.”254 (Énfasis añadido) 253.

Y en cuanto al Dictamen Técnico – Arista Ingeniería, sobre el cual, afirma, pre- tende el CSE soportar los incumplimientos del PA FFIE, el Demandado indica que: a. No goza de credibilidad debido a las serías contradicciones en que incu- rre y, particularmente, porque parte del supuesto de que el CMI es un contrato estatal al que se aplica la Ley 80.255 b. Desconoce los documentos contractuales en lo referente a las obligacio- nes del CSE y el Contratista de Obra en las visitas de análisis de lugar para la determinación de la viabilidad de los predios y proyectos, 254 Alegato del PA FFIE – Página 35. 255 Cf.

Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE añadiendo que “[e]s tal el nivel de desconocimiento del perito y su equipo, que en la audiencia llegaron a afirmar que para la visita del aná- lisis del lugar aún no se contaba con el contratista de obra, cuando jus- tamente esas visitas las realizaban el contratista de obra y la interven- toría.”256 D.5.3 Posición del Ministerio Público 254.

El Ministerio Público se concentra en analizar si el CMI “se cumplió en un 100%, o si su ejecución fue parcial y en tal caso determinar sus causas y sus conse- cuencias.”257 255. En tal virtud, partiendo de que el CMI no se ejecutó íntegramente, señala que los motivos para ello fueron: a. El abandono de los trabajos por el Contratista de Obra y la declaración de terminación anticipada del CMO por incumplimiento de aquel;258 y b. Las dificultades en los procesos de gestión predial y aplicación de la nor- matividad urbana, los cuales retrasaron la ejecución del CMO.259 256.

Con relación a estas circunstancias, el Ministerio Público, luego de su análisis, concluye que no le son imputables al PA FFIE, pues: “[L]a terminación anticipada del Contrato de Obra y de los res- pectivos Acuerdos de Obra por parte del Contratante, constituía un riesgo previsible y previsto por las partes en las Actas de Servicio.

Dicho riesgo fue asignado al Contratista Interventor 256 Ibid. – Página 36. 257 Concepto del Ministerio Público – Página 12. 258 Ibid. – Página 13. 259 Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE en los casos en que la causa ajena a él no fuera atribuible a la CONTRATANTE, como en efecto ocurrió en el presente caso, pues la causa de la terminación anticipada de un gran porcen- taje de las Actas de Servicio, de acuerdo con el Dictamen Téc- nico rendido por ARISTA INGENIERÍA DE VALOR S.A.S., obe- deció a la terminación de los Acuerdos de Obra por incumpli- miento del Contratista de Obra.

( ) [L]a gestión predial y la aplicación de la normatividad urbana en la etapa contractual, eran actividades a cargo del Contra- tista de Obra que debían ser vigiladas y apoyadas por el Con- tratista Interventor, no una obligación del Contratante.”260 D.5.4 Evaluación del Tribunal 257. Como punto inicial, el Tribunal pone de presente la amplitud de la Pretensión No. 6, que con carácter general remite los incumplimientos a violaciones del PA FFIE “por acción y [sic] omisión [de] la ley y diversas obligaciones y estipula- ciones” del CMI y de las Actas de Servicio.

En este sentido, una primera apro- ximación a la Pretensión podría apuntar hacia su descarte por falta de concre- ción sobre los alegados incumplimientos del PA FFIE. 258. Empero, como se puso de presente con anterioridad, a lo largo del Proceso el CSE planteó diversas situaciones a cuyo amparo argumenta que se plasmaron varios incumplimiento del PA FFIE, en tanto que este aduce, como también se dijo previamente, que estas correspondieron a “’alternativas de sucesos prós- peros y adversos’ pero nunca a incumplimientos de obligaciones del PA FFIE.”261 259.

A la luz de lo anterior, el Tribunal observa que las vicisitudes a que se refiere el CSE caen bajo el manto general de inobservancia del deber de planeación,262 260 Ibid. – Páginas 16 y 21. 261 Alegato del PA FFIE – Página 35. 262 De hecho incluido dentro de la antes citada lista de incumplimientos que señala la Demanda. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE sin que se precisen las estipulaciones específicas que tipifican los yerros plan- teados por las Convocantes, en varios de los cuales se observa, sin mayor difi- cultad, su carencia de relación con estipulaciones del CMI.263 260.

Ahora bien, visto que el común denominador de los eventos aludidos por el CSE radica en las fallas en el deber de planeación, el Tribunal anota lo siguiente: a. Este deber o principio es propio de la contratación estatal y de necesaria observancia para las entidades públicas, en cuya virtud, como señala el Consejo de Estado: “[R]esulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes iii) las calidades, especifi- caciones, cantidades y demás características que puedan o de- ban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya con- tratación, adquisición o disposición se haya determinado nece- saria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elabora- ción de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.;

(iv) los cos- tos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, canti- dades de bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y re- quiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;

(v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para 263 Cf., p. ej., los cargos referentes a “Problemas derivados de vacíos e inconsistencias en la normati- vidad local aplicable a los predios”;

“Cesión del Contrato Marco de Obra 1380-40-2016 a favor del Consorcio Mota Engil”. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consi- guiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.”264 b. En la misma línea, se considera que la omisión del deber de planeación por parte de las entidades públicas da pie para que se generen circuns- tancias adversas para el desarrollo del contrato de que trate, con las inherentes consecuencias en materia de responsabilidad y consiguiente repercusión en la pérdida de recursos y en la efectiva prestación del servicio u obra materia del contrato estatal. c. En este sentido, la jurisprudencia administrativa ha llegado al punto de considerar que, siendo obligatorio en el marco de la contratación estatal atender el deber en referencia, la indebida planeación sería contraria al artículo 25 (12) de la Ley 80,265 e implicaría la nulidad absoluta contem- plada en el artículo 44 (2)266 de la misma disposición.267 261.

Frente a la severa concepción del deber de planeación tratándose de contratos estatales, el Tribunal resalta que, como tal y con sus características, este deber no aplica en la contratación privada, al margen de que en ese ámbito tengan cabida los deberes secundarios de conducta, sobre cuya caracterización el Tri- bunal estima relevante la siguiente: “[A]l lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto, existen otros deberes jurídicos, que se denominan ‘deberes se- cundarios de conducta’, ‘deberes colaterales’, ‘deberes comple- mentarios’ o ‘deberes contiguos’ que aunque no se pacten 264 Consejo de Estado – Sentencia del 31 de agosto de 2006 – Exp. 14287. 265 “Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y pro- yectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.” 266 “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: ( ) 2o.

Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.” 267 Cf. Consejo de Estado – Sentencia del 24 de abril de 2013 – Exp. 27315. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE expresamente por las partes, se incorporan a los contratos en virtud del principio de buena fe.

( ) Los deberes a los que estamos haciendo alusión, dado que tie- nen como finalidad la realización del interés común perseguido por las partes, son impuestos tanto al acreedor como al deudor de la relación obligatoria Su carácter secundario o comple- mentario se predica de la ejecución o cumplimiento del deber de prestación, que, en todo caso, se sigue considerando como la finalidad principal perseguida por las partes.

Señalemos tam- bién que los deberes secundarios de conducta no se presentan solamente en la ejecución del contrato, como complemento de las obligaciones nucleares, sino que tales deberes también ad- quieren una gran importancia en la etapa precontractual y en la etapa poscontractual, toda vez que con ellos, en el primer caso, se preparará adecuadamente el cumplimiento de los de- beres de prestación, y, en el segundo, se producirá una orde- nada y completa ‘liquidación’ de los efectos que la relación con- tractual haya producido, incluso después de su ‘consuma- ción.”268 262.

Así, entonces, (i) siendo la condición de contrato estatal del CMI la premisa del CSE para acudir al deber de planeación como fuente de incumplimiento del PA FFIE; y (ii) no estar avalada por el Tribunal dicha connotación, fluye que, queda sin fundamento la base para considerar las diversas vicisitudes que des- cribe el CSE como representativas de incumplimiento por parte del Demandado, a lo que cabe añadir que varias de estas están más asociadas con la ejecución del CMO que con la propia conducta del PA FFIE.269 268 Arturo Solarte Rodríguez, La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, Pontificia Universidad Javeriana, Universitas, Vol. 53, No. 108 (2004), páginas 304 y 305. 269 Cf., p. ej., los cargos de “La creación de una instancia de aprobación de diseños por parte de las ETC y/o las comunidades educativas”, “Problemas derivados de la ejecución de obras complemen- tarias y adicionales”; y el atrás referido de ““Cesión del Contrato Marco de Obra 1380-40-2016 a favor del Consorcio Mota Engil”.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 263. Al llegar a esta conclusión, el Tribunal no pasa por alto las muestras de inefi- ciencia del PA FFIE, incluso reconocidas en el Concepto del Ministerio Público. Sin embargo, tampoco puede ignorarse que el CSE decidió, voluntaria y libre- mente, intervenir en la Invitación 006-16 y, a partir de ello, en la celebración del CMI, debiendo ser consciente –dada la reconocida experiencia e idoneidad de sus integrantes– de las características y dinámicas propias de un proyecto de la dimensión del PNIE, en ejercicio de otro deber, el de diligencia, que cier- tamente le competía observar. 264.

Culminado, entonces, lo concerniente a las vicisitudes aducidas por el CSE, y dadas las conclusiones del Tribunal en la (§ D.3.4 supra) respecto del alcance de los riesgos asumidos por el CSE, se pasa, (i) en el marco general de incum- plimiento que aparece en la formulación de la Pretensión bajo análisis; (ii) la recurrente referencia del CSE sobre la trasgresión contractual que implica con- dicionar el derecho a su remuneración al avance del CMO;270 y (iii) lo expuesto en la Demanda sobre las estrategias del PA FFIE para desconocer los derechos del CSE por la vía de la terminación anticipada del Contrato y de las AS,271 a evaluar lo ocurrido en relación con el CMI y sus Actas de Servicio a raíz de la terminación del CMO y de sus Acuerdos de Obra, con el objeto de determinar si la actuación del PA FFIE trajo consigo un incumplimiento bajo el CMI y, en caso tal, sus consecuencias. 265.

En este orden de ideas, establecido previamente que (i) el riesgo de la ejecu- ción completa del Contrato Marco de Obra no era de cargo del CSE; y (ii) tampoco era de su cargo el que la terminación anticipada del CMO trajera con- sigo la extinción de la remuneración pactada en las Actas de Servicio, el Tri- bunal anota lo que sigue. 270 Cf., p. ej., Alegato del CSE – Página 148. 271 Cf.

Demanda – Hecho No. 149 – Página

74. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 266. Como primera medida se precisa que la terminación anticipada del CMI y de las Actas de Servicio estaba cabalmente regulada en uno y en otras, según se refleja a continuación: CMI – § 16 (2) AS – § 19 (2) “2. Terminación anticipada por imposibilidad de ejecución: Cuando se presenten situaciones que hagan imposible el cumplimiento del ob- jeto del presente Contrato. [sic] Las [sic] Par- tes convienen que existe imposibilidad de eje- cución cuando se establezca que el presente Contrato y/o las Actas de Servicio que se deri- van del mismo no pueden ejecutarse en las condiciones técnicas o económicas previstas, o cuando deba suspenderse por más de seis (6) meses del plazo inicialmente previsto; o si du- rante la ejecución del contrato [sic] Actas de Servicio y/o Acuerdos de Obra suscritos con los Contratistas de Obra sobrevienen o se eviden- cien riesgos adicionales a los previstos, que puedan afectar la funcionalidad del proyecto.

En estos eventos: a. No habrá lugar a indemnización a cargo del CONTRATANTE y a favor del Contratista si las causas de la imposibilidad no le son atribuibles a aquel. b. Quedarán sin efecto las prestaciones no causadas a favor del CONTRATISTA. c. Se suspenderán los pagos que se hubieren librado o fueren a librase o entregarse a favor del CONTRATISTA, hasta tanto se liquide el Contrato y/o la Acta o Actas de Servicio del respectivo Proyecto.

Declarada la terminación anticipada del Contrato por imposibilidad de ejecución, se ordenará su liquidación en el “2. Terminación Anticipada por imposibilidad de ejecución: Cuando se presenten situaciones ajenas al CONTRATISTA que hagan imposible el cumplimiento del objeto de la presente Acta de Servicios. Las partes convienen que existe imposibilidad de ejecución cuando la presente Acta de Ser- vicios no puede ejecutarse en las condiciones técnicas o económicas previstas, o cuando deba suspenderse por más de seis (6) meses.

En estos eventos: a. No habrá lugar a indemnización a cargo del CONTRATANTE y a favor del CONTRATISTA si las causas de la imposibilidad no le son atribui- bles a aquel. b. Quedarán sin efecto las prestaciones no causadas a favor del CONTRATISTA. c. Se suspenderán los pagos que se hubieren librado o fueren a librarse o entregarse a favor del CONTRATISTA, hasta tanto se liquide la presente Acta.

Declarada la terminación anti- cipada del Acta por imposibilidad de ejecución, se ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. En la liquidación se realizará un cruce de cuentas y se consignarán las presta- ciones pendientes a cargo de las partes, de tal suerte que las partes puedan declararse a paz y salvo, sin perjuicio de las salvedades a que haya lugar.” (Énfasis añadido).273 273 Un texto virtualmente idéntico aparece en la § 19 (2) de los Acuerdos de Obra.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CMI – § 16 (2) AS – § 19 (2) estado en que se encuentre. En la liquidación se realizará un cruce de cuentas y se consig- narán las prestaciones pendientes a cargo de las partes, de tal suerte que las partes puedan declararse a paz y salvo, sin perjuicio de las salvedades a que haya lugar.”272 267.

Con relación a las anteriores estipulaciones, el Tribunal observa que la termi- nación del CMO por incumplimiento del Contratista de Obra no figura dentro del texto de lo que convinieron las Partes como imposibilidad de ejecu- ción del CMI / Actas de Servicio, motivo que bien podía haber sido explici- tado, como ocurrió en las Actas de Servicio 4010105, 4010108, 4010109 y 402052 a 402058,274 donde se incluyó, en materia de terminación anticipada, una consideración y una causal específicas, ambas relacionadas con la falta de transferencia de recursos por parte de las ETC.275 268.

A su turno, y por la propia índole de la causal de terminación anticipada por imposibilidad de ejecución, tanto el CMI como las Actas de Servicio 272 Un texto virtualmente idéntico aparece en la § 16 (2) del CMO. 274 Las dos (2) primeras AS son del 25 de abril, la siguiente del 20 de junio, las 402052 a 402054 del 26 de julio y las 402055 a 402058 del 18 de agosto, todas de 2018. 275 La Consideración incluida bajo el numeral (10) –en algunos casos numeral (11)– de estas AS re- zaba: “Que en consideración a lo anterior, las Partes entienden que, en el evento en que la ETC no transfiera los recursos necesarios para cofinanciar la totalidad de la Fase 2, el Acta de Servicios se terminará anticipadamente sin que dicha terminación genere derecho económico alguno a favor de cualquiera de las Partes.

Lo anterior sin perjuicio de los pagos que se deban realizar por las activi- dades efectivamente ejecutadas por el Contratista de Interventoría.” Por su parte, en la § 19 de estas AS se adicionó una nueva causal de terminación anticipada, así: “4. Terminación anticipada por no transferencia de recursos de la ETC: En el evento que la ETC no realice el giro efectivo de los recursos necesarios para la cofinanciación de la totalidad de la Fase 2 antes del inicio de ésta, las Partes procederán a terminar y a liquidar el Acta de Servicios.

Los recursos de la ETC de que trata el presente numeral, deberán ser específicamente atribuibles a la totalidad de la cofinanciación requerida para la totalidad de la Fase 2 del Acta de Servicios.” Frente a estos textos, el Tribunal observa que versiones virtualmente idénticas fueron incorporadas en los Acuerdos de Obra. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE contemplaban –como se aprecia en la tabla que sigue– un procedimiento que debía ser observado para llegar a la terminación anticipada de uno y otras.

CMI – § 16 Par. 3o AS – § 19 Par. 1o “Cuando se presenten situaciones que hagan imposible el cumplimiento del objeto del pre- sente Contrato, el SUPERVISOR emitirá al res- pecto [sic] que será remitido al CONTRATISTA, junto con la documentación adicional a que haya lugar, para que éste se pronuncie en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles.

La respuesta del CONTRATISTA y/o los demás documentos relativos serán puestos en cono- cimiento de los órganos de gestión del PA FFIE para efectos de determinar si procede la ter- minación del presente Contrato como conse- cuencia de la presencia de situaciones que im- posibiliten su cumplimiento.”276 El procedimiento para declarar la termi- nación del Acta por las causales conteni- das en la presente Cláusula, será el si- guiente: a) Evidenciada la posible ocurrencia de alguna de las causales mencionadas en la presente Cláusula, el CONTRATANTE, previa instrucción de los órganos del PA FFIE correspondientes, enviará una comunicación escrita en la cual se indicará la causal presuntamente configurada, describirá los hechos que correspondan y ad- juntará las pruebas que permitan acreditar su ocurrencia. Tratándose de la causal contemplada en el numeral 2 de la presente Cláusula, el Supervisor deberá emitir un concepto que se adjuntará a la comunicación pre- vista en el inciso anterior.

Esta comunicación deberá ser remitida al CONTRATISTA a la dirección prevista en la Cláusula Trigésima quinta del Contrato Marco y a la entidad aseguradora a la dirección que obre en el certificado de existencia y represen- tación. ( ) c) El CONTRATISTA contará con un plazo de cinco (5) días contados a partir de la recepción de la comunicación mencionada en el literal a), o del vencimiento del término de subsana- ción en caso de que aplique, para presentar 276 Un texto virtualmente idéntico aparece en el Par. 3o de la § 16 (2) del CMO, solo que aquí se alude al “Interventor” y en el CMI al “Supervisor”.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CMI – § 16 Par. 3o AS – § 19 Par. 1o sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá remitir por escrito las explicaciones del caso, aportar pruebas o pronunciarse sobre las pre- sentadas por el CONTRATANTE. En caso de que no se haga uso del derecho mencionado, se entenderá que se acepta la configuración de la causal comunicada.

(Énfasis añadido). d) Hecho lo precedente, mediante deci- sión motivada el CONTRATANTE, conforme con la previa instrucción de los órganos del PA FFIE correspondientes, procederá a decidir sobre la ocurrencia de la causal y podrá declarar la terminación del Acta. (Énfasis añadido).277 269. Establecido lo precedente, el Tribunal advierte que el minucioso procedimiento pactado entre las Partes para que el PA FFIE pudiera determinar la terminación del CMI / Actas de Servicio por imposibilidad de cumplimiento no fue obser- vado por el Convocado en un aspecto sustancial de la relación contractual, nada menos que su conclusión anticipada. 270.

La evidencia aportada al Proceso da cuenta de lo siguiente: a. En correo electrónico del 4 de octubre de 2019,278 sin la más mínima referencia al procedimiento establecido para la terminación anticipada del CMI y de las Actas de Servicio por imposibilidad de ejecución, el PA FFIE simplemente se dirigió al CSE en los siguientes términos: “En atención a la terminación anticipada de los Acuerdo de Obra suscritos con el Consorcio Mota Engil, por causal de in- cumplimiento, es preciso recordar que las obligaciones 277 Un texto virtualmente idéntico aparece en el Par. 1o de la § 19 de los Acuerdos de Obra, solo que aquí se alude al “Interventor” y en las Actas de Servicio al “Supervisor”. 278 Expediente Parte 1 – 02.

PRUEBAS –

01. DOCUMENTAL ANEXA DEMANDA INICIAL SEDES –104- Correo de INGETEC. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE pactadas en el Acta de Servicios de Interventoría respecto de la Fase 1, de preconstrucción, y la Fase 2 de construcción, han cesado, justamente en atención a la imposibilidad física y contractual de continuar un ejercicio de interventoría respecto de las mismas.

En consecuencia, la interventoría deberá suscribir dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al envío de la presente co- municación, las siguientes actas: 1. Acta de Terminación definitiva de la Fase 1: ( ) 2. Acta de Terminación parcial de la Fase 2 por Termina- ción Anticipada por Incumplimiento del Acuerdo de Obra ( ) Por otra parte, debe precisarse que persisten las obligacio- nes contractuales de la interventoría respecto de la Fase 3”.

(Énfasis añadido). b. Frente a esto, mediante comunicación del 7 de octubre de 2019, bajo la referencia “Solicitud Actas de Terminación a Actas de Servicio”,279 el CSE puso de presente que para la terminación de las Actas de Servicio por imposibilidad de ejecución debía seguirse el procedimiento acordado en las mismas, y puntualmente aludió a la § 19 (2) de las AS y a su Par. 1º, para concluir: “Por lo anterior, esta Interventoría no está de acuerdo con el procedimiento indicado por el FFIE en su correo del pa- sado 4 de Octubre Por otra parte, las instrucciones dadas en este correo no respetan los procedimientos y forma- tos establecidos en el Manual de Interventoría.” (Énfasis añadido). 279 Expediente Parte 2 – 02.

PRUEBAS – 02. DOCUMENTAL Anexa Traslado Excepciones MEN – SEDES- 42. Comunicación IIE-FFIE-G2-1149-19. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE c. No obstante, los siguientes 10 y 23 de octubre de 2019 el PA FFIE, por intermedio del Consorcio Alianza BBVA, emitió sendas cartas dando por terminadas cincuenta y tres (53) Actas de Servicio.280 Estas comunicaciones, cuya referencia era “Comunicación de Termina- ción Anticipada del Acta de Servicios de Interventoría No. ”, tenían el mismo tenor: “[T]oda vez que la terminación anticipada del Acuerdo de Obra que era objeto del Acta de Servicios de Interventoría, consti- tuye, conforme los términos convenidos por las partes, una im- posibilidad para la continuación en la ejecución de esta, nos permitimos comunicarle la Terminación Anticipada del Acta de Servicios de Interventoría No. por la causal que a continuación se relaciona”.

(Énfasis añadido). En cuanto a la causal anunciada en las comunicaciones, el PA FFIE aludió a la § 19 (2) de las AS y a su Par. 2º, omitiendo hacer referencia al Par. 1º de la estipulación que, precisamente, establecía en detalle el procedimiento para poder terminar las Actas de Servicio. d. En comunicación del 16 de diciembre de 2019 (X55513),281 el CSE se refirió a las antedichas comunicaciones, manifestando: “Esta Interventoría ha recibido los días 17 y 30 de octu- bre de 2019, 53 notificaciones de Terminación Antici- pada emitidas por CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA de sendas Actas de Servicio, aduciendo el Contratante Imposi- bilidad de ejecución. En relación con las razones que aduce el CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA, como son el ‘Acta de Servi- cios no puede ejecutarse en las condiciones técnicas y 280 Cf.

Demanda – Anexo 102. 281 Expediente Parte 2 – 02. PRUEBAS – 02. DOCUMENTAL Anexa Traslado Excepciones MEN – SEDES- 43. Comunicación IIE-FFIE-G2- 1394-19. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE económicas previstas, (…) y la Cláusula Decimonovena, nume- ral 2, nos permitimos manifestar lo siguiente: 1.

El motivo de la Terminación Anticipada no corres- ponde, pues si bien existe una terminación Anticipada por In- cumplimiento al Acuerdo de Obra correspondiente, las condi- ciones técnicas y económicas previstas para el Acta de Servicio [sic] se mantienen, sin que se haya modificado las condiciones iniciales que dieron viabilidad a la asignación de esta Acta de Servicio.

Por lo anterior, frente al caso, no procede ni hay lugar a una extinción anticipada atribuible a imposibili- dad técnica y económica. 2. Respecto a lo indicado en la Cláusula DECIMONOVENA, Nu- meral 2, no son aplicables los literales a, b, y c, por lo estable- cido en el numeral precedente y principalmente porque no es imputable a la Interventoría la terminación Anticipada por In- cumplimiento del Contratista de Obra, y ante el hecho de dar el Contratante una Terminación anormal del Acta de Servicio, el Consorcio Sedes Educativas tiene derecho a una indemniza- ción y a que los pagos correspondientes por sus servicios se sigan efectuando sin ningún tipo de restricción.” (Én- fasis añadido). e. El 20 de enero de 2020,282 el PA FFIE se pronunció sobre la comuni- cación X55513, y luego de enumerar las comunicaciones del mes de octubre de 2019 donde se había manifestado la unilateral terminación anticipada de las Actas de Servicio, expresó: “[A]nalizados por la Unidad de Gestión del FFIE sus argumen- tos el PA FFIE a través de sus órganos de gestión del mismo, comparte la posición del contratista interventor respecto a la no necesidad de acudir a la aplicación de la ter- minación anticipada de las Actas de Servicios de Interventoría 282 Expediente Parte 2 – 02.

PRUEBAS –03. DOCUMENTAL Anexa Reforma De La Demanda - SEDES – Pruebas aportadas con la reforma - 239. Comunicación X57341. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE con base en la causal contenida en el Numeral 2 de la Cláusula Décimo Novena, dado que una vez terminado anticipada- mente el Acuerdo de Obra por incumplimiento, el Acta de Servicios de Interventoría pierde su objeto y finalidad en lo que corresponde al seguimiento de la ejecución de las Fases 1 ‘Pre-construcción’ y 2 ‘Construcción’ de los Acuerdos de Obra, debiendo continuar con la ejecución de las obligaciones contractuales relacionadas con la Fase 3 ‘Post-construcción’” ( ) De conformidad con lo anterior, el Patrimonio Autónomo en su calidad de contratante entiende que la terminación antici- pada de los Acuerdos de Obra por incumplimiento, objeto de seguimiento de esta interventoría, conlleva, tanto para el Contrato Marco de Interventoría como para las Actas de Servi- cios de Interventoría, a [sic] la extinción de las obligaciones de seguimiento, vigilancia y control a la ejecución de las Fases 1 y 2 respecto de cada uno de los Acuerdos de Obra y del Contrato Marco de Obra, a partir del momento en que le fueron comunicadas al Contratista de Obra las res- pectivas terminaciones anticipadas, teniendo en cuenta la na- turaleza coligada de los referidos contratos como [sic] de cada una de las obligaciones pactadas en ellos.

En virtud de esto, persiste [sic] para el Interventor las obligaciones relacionadas con la Fase 3, así como la re- visión y validación de los productos propios de este ejer- cicio.” (Énfasis añadido). La comunicación del PA FFIE también incluyó un Anexo 1, listando las “Actas de Servicios de Interventoría sobre las cuales se remitió comuni- cación de terminación anticipada por causal de imposibilidad en la eje- cución” y concluyendo, “Nota: Esta comunicación será aplicable tam- bién a aquellas Actas de Servicios de Interventoría coligadas con los Acuerdos de Obra que terminaron luego de la comunicación de TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE terminación anticipada del Contrato Marco de Obra celebrado con el Con- sorcio Mota Engil.” (Énfasis añadido). f. En esta medida, el PA FFIE, pese a manifestar que compartía la posición del CSE sobre improcedencia de la terminación anticipada de las Actas de Servicio, en unilateral giro, introducía la imposibilidad sobreviniente y anunciaba que las Fases 1 y 2 quedaban extinguidas mientras que la Fase 3 continuaba vigente, eventualidad que no estaba contem- plada ni en el CMI ni en las propias Actas de Servicio. g. El 18 de febrero de 2020,283 en fin, se produjo, por intermedio del Ministerio de Educación, la comunicación cuyos apartes relevantes se transcribieron con anterioridad,284 donde, pese a no invocar incumpli- mientos del CSE se mantuvo que el PA FFIE habría quedado liberado de sus obligaciones respecto de las Fases 1 y 2 de las Actas de Servicio por imposibilidad sobreviniente,285 fruto de la terminación anticipada del CMO por incumplimiento del Contratista de Obra, confirmando, además, el unilateral giro del PA FFIE frente la terminación anticipada de las AS (las 53 comunicaciones dirigidas al CSE en octubre de 2019). 283 Esta carta cita varios apartes de la carta del CSE del 30 de enero de 2020, respecto de la cual, en comunicación del 4 de febrero de 2020 dirigida al CSE, el Consorcio Alianza BBVA, indicó que, por competencia, le había dado traslado de la Unidad de Gestión del FFIE, y al Comité Técnico del PA FFIE”, procediendo a continuación con una larga explicación en torno a sus funciones respecto del PA FFIE.

(Cf. Expediente Parte 2 – 02. PRUEBAS –03. DOCUMENTAL ANEXA Reforma e La Demanda- SEDES – Pruebas aportadas con la reforma – 240. Comunicación X58940). 284 Cf. § D.3.4 supra. 285 Sobre la “imposibilidad sobrevenida” recurrentemente invocada en esta comunicación, el Tribunal observa que la propia y muy autorizada doctrina que allí se menciona sirve de apoyo a las consi- deraciones del Tribunal, pues, refiriéndose a la imposibilidad sobrevenida por actos de terceros, en este caso el Contratista de Obra respecto del CSE, se indica: “[P]ara que la intervención del tercero [Contratista de Obra] tenga relevancia exoneradora de la responsabilidad del deudor [PA FFIE] es menester que se haya constituido en obstáculo insalvable para la ejecución de la prestación por parte de este, es decir que la inejecución no sea imputable al deudor, directa o indirectamente, y que, además, haya sido imprevisible e irresistible.

(Énfasis añadido). (Fernando Hinestrosa, op. cit., páginas 784 y 785). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 271. Frente a la evidencia atrás recapitulada, el Tribunal subraya lo siguiente: a. La terminación de las AS por imposibilidad de ejecución fue decidida por el PA FFIE en abierta violación del procedimiento estipulado al efecto tanto en el CMI como en las Actas de Servicio, constituyendo, por ende, un incumplimiento del CMI. b. Por consiguiente, mal haría el Tribunal en reconocerle efectos a dichas terminaciones, soslayando la inobservancia por parte del PA FFIE de los requisitos acordados para poder llegar a tal quiebre del vínculo contrac- tual. c. A su turno, y posiblemente habiendo tomado conciencia de su incumpli- miento contractual, el PA FFIE, en medio de su errática actuación, optó por dar un giro en la motivación de la terminación de las Actas de Ser- vicio y pasó a predicar la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las Fa- ses 1 y 2 de las Actas de Servicio, liberándose unilateralmente de atender lo pactado respecto de dichas Fases, pero, eso sí, exigiendo el cumplimiento por parte del CSE de la Fase 3,286 cuya remuneración, 286 Cf. el atrás referido correo del 4 de octubre de 2019 cursado por el PA FFIE al CSE.

Aun el 6 de marzo de 2020, posterior a la expiración del plazo contractual del CMI, y en el marco de unas conversaciones adelantadas entre las Partes para zanjar sus diferencias, el PA FFIE, por intermedio del Ministerio de Educación, seguía manteniendo que las tareas ulteriores a la termina- ción del CMO y de los Acuerdos de Obra “se encuentran dentro del marco obligacional del contrato [CMI], para el específico caso, en cumplimiento de la Fase 3 ¿ [sic] Pos– Construcción” (énfasis añadido) y más adelante reiteraba que las tareas señaladas para el CSE eran “una acti- vidad inescindible y absolutamente necesaria y pertinente a la Fase 3 ? [sic] Post – Cons- trucción en el escenario anormal al que todos los actores de los 45 proyectos nos vimos avocados con la terminación anticipada por incumplimiento de los Acuerdos de obra [sic] y Contratos Marco de Obra asignados al Consorcio Mota Engil.” (Énfasis añadido).

(Expediente Parte 2 – 02. PRUEBAS –06. DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO - DESARROLLO EMPRESARIAL - ANEXOS - Anexo 7. Comunicaciones relacionadas con costos - Recibida FFIE - 5. FIEE2020EE001982 – Análisis propuesta prorroga de 1 mes y adicionalmente en valor contrato.) TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE por demás, no estaba desagregada de la Fase 2 en las Actas de Ser- vicio.287 d. De hecho, además, la ejecución de tareas correspondientes a la Fase 3,288 pretermitiendo las Fases 1 y 2 en una especie de solución de con- tinuidad contractual implicaría, si se siguiera el planteamiento del PA FFIE de que la falta de avance de los Acuerdos de Obra extinguía el derecho a la remuneración, que las tareas exigidas por el PA FFIE care- cerían de remuneración, conclusión a todas luces inconsistente con la naturaleza misma del contrato de interventoría y con las tareas propias de este. 272.

Corolario de lo consignado es, por supuesto, que la terminación por parte del PA FFIE de las Fases 1 y 2 de las Actas de Servicio, manteniendo, sin embargo, la Fase 3, también constituye incumplimiento de los términos contrac- tuales, donde no se previó, ni menos se acordó, la escisión de las Fases previstas para la ejecución del vínculo negocial PA FFIE – CSE, de suerte tal que fuera dable prescindir de unas Fases pero mantener otra. 273.

Todo lo expuesto, conduce a concluir que, efectivamente, y como será consig- nado en la parte resolutiva del Laudo, el PA FFIE incumplió las Actas de Servicio, y por su intermedio el Contrato Marco de Interventoría, en primera instancia al terminar cincuenta y tres (53) de ellas sin observar el procedimiento pac- tado para ello y, en segunda instancia –y luego de revertir la terminación unilateral– al determinar la extinción, también unilateral, de la totalidad de las Actas de Servicio en lo concerniente a las Fases 1 y 2, liberándose, en ambos casos, de sus obligaciones respecto de las mismas pero exigiendo la continuidad respecto de la Fase 3. 287 Cf. la cláusula “Forma de Pago” de las Actas de Servicio, donde aparece conjuntamente el monto a pagar por la Fase 2 y la Fase 3. 288 Cf. tanto el correo del 4 de octubre de 2019 como la comunicación del 18 de febrero de 2020 atrás mencionados y reseñados.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 274. La conclusión precedente implica, a su turno, y por las razones expuestas en este apartado del Laudo, la desestimación de las Excepciones formuladas por el PA FFIE bajo las denominaciones “Pago del PA FFIE de sus obligaciones contractuales”, “Cobro de lo no debido al PA FFIE”, “Inexistencia de los elemen- tos de responsabilidad contractual del PA FFIE en la ejecución del CMI” y “Cum- plimiento de buena fe por el PA FFIE de sus obligaciones contractuales en los términos pactados”, con la precisión respecto de la última que su falta de pros- peridad se circunscribe a haberse acreditado el incumplimiento del PA FFIE, sin que ello se extienda a considerar que tuvo un comportamiento de mala fe. 275.

La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo decidido respecto de las Excep- ciones antes identificadas. 276. Concluido lo concerniente a la Pretensión No. 6, el Tribunal procede a la eva- luación de la Pretensión No. 7, ciertamente ligada con la anterior. 277. En ese sentido, la primera observación del Tribunal se refiere a la amplitud del texto de la Pretensión, particularmente la referencia a “las situaciones y cir- cunstancias de que tratan los hechos de la demanda”, como soporte indiscrimi- nado de la afectación de la ejecución regular del CMI. 278.

No obstante lo anterior, y en segundo lugar, la circunstancia de que merced al análisis de la Pretensión No. 6, el Tribunal determinó la configuración del in- cumplimiento por parte del PA FFIE allá referido, ha de seguirse que respecto del tal incumplimiento, y solo de él, se concreta la afectación de la ejecución completa y regular del CMI (a través de las Actas de Servicio) y conduce a la tipificación del efecto adverso del susodicho incumplimiento, consistente en no percibir la remuneración contractualmente acordada con relación a las Actas de Servicio, carencia que, según lo explicado previamente, no le corresponde so- portar al CSE, y menos cuando la conducta del PA FFIE consistió, primeramente en la terminación inadecuada de las Actas de Servicio y luego, en cambio de posición, en exigirle al CSE continuar con la ejecución de estas, si bien con TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE referencia a la Fase 3, pretendiendo, al mismo tiempo, eximirse de su obligación contractual de pago con relación a las Fases 1 y 2. 279.

La parte resolutiva del Laudo reflejará la precedente conclusión del Tribunal que, desde luego, implica que no sea necesario ocuparse de la Pretensión No. 7 subsidiaria y, por las anteriores razones y en lo pertinente, considerar no probadas las Excepciones denominadas “Pago del PA FFIE de sus obligaciones contractuales”, “Cobro de lo no debido al PA FFIE”, “Inexistencia de los elemen- tos de responsabilidad contractual del PA FFIE en la ejecución del CMI”.

D.6 Pretensiones de condena Nos. 8, 9 y 10, consecuenciales de las ante- riores Pretensiones declarativas 280. Estas Pretensiones, con las cuales culmina el primer grupo establecido en la § B de este capítulo del Laudo, corresponden a las condenas solicitadas como consecuencia de los pronunciamientos sobre las Pretensiones declarativas re- ferentes a incumplimientos del PA FFIE; ausencia de estos por parte del CSE y efectos sobre la ejecución del CMI y las Actas de Servicios. 281.

Por consiguiente, procede el Tribunal a su evaluación y decisión en los términos que siguen. D.6.1 Planteamiento del CSE 282. En el Alegato del CSE, luego de una amplia exposición sobre las modalidades de la reparación en caso de incumplimientos contractuales, incluyendo referen- cias sobre el tratamiento del tema en el derecho comparado,289 se concluye: “Ello [la reparación] solo se logra de forma completa si, como el CSE ejecutó cumplidamente la totalidad del objeto contrac- tual, se le reconoce correlativamente la totalidad de la contra- prestación contractual establecida como valor del CMI 289 Cf.

Alegato del CSE – Páginas 184 a 186. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE descontados los valores efectivamente pagados, y no menos. Para reparar la totalidad del daño, a la suma resultante habría que adicionarle el valor de los gastos y costos de la mayor per- manencia y las sumas que resulten de las liquidaciones corre- gidas de ciertas Acta de Servicio.”290 283.

En este orden de ideas, el CSE concreta y explica los valores reclamados, prin- cipales y subsidiarios, así: a. De manera principal, la reparación está asociada con la imposibilidad de suscribir Actas de Servicio hasta por $ 40.500.000.000, a cuyo efecto, apoyado en el Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial, señala que el Perito dictaminó que “los ingresos del Consorcio Sedes Educativas pendientes por recibir ascienden a la suma de COP$ 27.199.255.648 (sin IVA), valor del cual se encuentran excluidos los COP$ 6.834.357.797 (sin IVA) efectivamente facturados.”291 (Énfasis aña- dido).

Para llegar a la cifra anterior, el CSE pone de presente que (i) el valor del CMI era de $ 40.500.000.000, incluyendo un IVA del 16%, vigente en la fecha de suscripción del Contrato; y (ii) la tarifa del IVA aumento al 19%, por lo que la expectativa de ingresos del Consorcio Sedes Edu- cativas se redujo a $ 34.033.613.445. A su turno, se admite como valor facturado (sin IVA), y por ende des- contable, la cantidad de $ 6.834.357.797, que resulta de considerar la tarifa del 19% al valor facturado al 26 de febrero de 2020, que ascendió a $ 8.132.885.779. 290 Ibid. – Página 186. 291 Ibid. – Página 190.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE De esta forma, el Alegato del CSE presenta las cifras y conceptos que, tomados del Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial,292 se mues- tran en la siguiente tabla: Rubro Vr. con IVA –$– Vr. sin IVA 1% –$– Vr. Contrato Marco de Interventoría 40.500.000.000 34.033.613.445 Vr.

Facturado – 26-02-20 (8.132.885.779) (6.834.357.797) Diferencia entre CMI y Vr. facturado 32.367.114.221 27.199.255.648 b. De manera subsidiaria, la reparación está asociada con la imposibilidad de facturar el valor total de las 114 Actas de Servicio efectivamente sus- critas, con deducción de lo facturado, en ambos casos con IVA. c. Y subsidiario a lo anterior, el CSE pide el reconocimiento de la cantidad de $ 13.131.934.215,293 resultante de los costos establecidos en el Dic- tamen Financiero – Desarrollo Empresarial como incurridos por el CSE para ejecutar el CMI,294 disminuidos en el valor facturado, según aparece en la tabla que sigue: Rubro Monto – $– Vr.

Costos incurridos por el CSE –$– 21.264.819.994 Vr. Facturado –$– (8.132.685.779) Diferencia 13.131.934.215 D.6.2 Planteamiento del PA FFIE 284. Con relación a las condenas consecuenciales pedidas por el CSE, a las cuales se opone, el PA FFI observa que ellas solo se refieren a las Pretensiones No. 9 292 Cf. Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial – Página 108. 293 Cf.

Ibid. – Página 192. 294 Cf. Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial – Página 192. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE (y su subsidiaria), valga decir, el primer punto del juramento estimatorio,295 y precisa que “lo que el CONSORCIO reclama como consecuencia de las preten- siones declarativas Primera a Séptima es el pago del valor estimado del CMI y en su defecto, el de las AS asignadas, menos el valor pagado por el PA-FFIE, sumas estas a las que no tiene derecho”. 285.

Al respecto, el PA FFIE, reitera que no tiene obligación alguna de pagar al CSE el valor total del CMI, puesto que dicho valor era un valor estimado o presu- puesto agotable, por lo cual el Demandado tampoco tenía la obligación de sus- cribir Actas de Servicio hasta agotar dicho valor estimado.296 286. En cuanto a la solicitud de pago total de las Actas de Servicio suscritas, el PA FFIE indica que: a. “[N]o tenía ninguna obligación de pagar el valor de las AS suscritas, hasta tanto no se cumplieran todos los requisitos contractuales para di- cho pago, específicamente aquellos consignados en el numeral 9.8 de los TCC del CMI.”297 b. El riesgo de que no se ejecutaran completamente las Actas de Servicio “y que en consecuencia la interventoría no ejecutara actividades, y no se causaran los pagos del costo variable correspondiente, era un riesgo completamente previsto para el demandante.”298 295 Cf.

Alegato del PA FFIE – Página 44 – Reproducción de las cifras del juramento estimatorio (De- manda – Página 78). 296 Cf. Ibid. – Páginas 44 a 46 y 51 a 56. 297 Ibid. – Página 47. 298 Ibid. – Página

48. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE c. El CSE no probó que hubiera ejecutado en forma completa las Actas de Servicio suscritas, como se hallaba establecido en la § 7 –Valor del Acta de Servicios– de estas.299 D.6.3 Posición del Ministerio Público 287. Para el Ministerio Público las Pretensiones son improcedentes pues, fuera de que estima –con base en las consideraciones que hace en la § 5.1 de su Con- cepto– que deben desestimarse las Nos. 3, 4, 5, 7 y 9 (incluyendo su subsidia- ria),300 añade que “deben declararse probadas las excepciones SEGUNDA, CUARTA, SÉPTIMA, NOVENA, DÉCIMA y DÉCIMA TERCERA propuestas por la Demandada en la Contestación de la Demanda Reformada”,301 lo cual conduci- ría a enervar las Pretensiones de condena objeto de este apartado del Laudo. 288.

Adicionalmente, el Ministerio Público pone de presente que dada la índole pri- vada del CMI no le es aplicable la regulación de la Ley 80 sobre restablecimiento de la ecuación económica de los contratos302 y, además, que no se configuran 299 Cf. Ibid. – Página 56. El texto de la § 7 de las AS –una de las cuales se muestra en el Alegato del PA FFIE– es: “De acuerdo con lo estipulado en el Contrato Marco, la presente Acta de Servicios es por un valor total fijo sin fórmula de reajuste, en consecuencia el Contratante pagará al Contratista un valor fijo de (en adelante el ‘Precio’) por la ejecución total y completa del Acta.

El precio mencionado, incluye el IVA y demás tributos que se generen.” 300 Cf. Concepto del Ministerio Público – Páginas 29 y 31. Con relación a la Pretensión No. 7, en primera instancia se indica que “[l]a Pretensión SÉPTIMA debe prosperar parcialmente, en cuanto solamente se encuentra demostrado que situaciones y circunstancias de que tratan los hechos de la demanda, afectaron e impidieron la normal, debida y completa ejecución del Contrato Marco de Interventoría”, para más adelante expresar “si una si- tuación irregular causada por el Contratante amenazaba el éxito del proyecto, el Contratista Inter- ventor estaba en la obligación de advertírselo y de proponer los correctivos pertinentes. - - Con fundamento en lo antes expuesto, esta agencia del ministerio [sic] Público considera que la Pre- tensión SÉPTIMA de la demanda reformada no debe prosperar.” (Ibid. – Páginas 29, 34 y 35). 301 Ibid. – Página 41. 302 De conformidad con el artículo 5 (1) de la Ley 80, los contratistas: “Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE los supuestos requeridos por su equivalente en la contratación privada, esto es, el artículo 868 del C. Co.,303 posición que apoya con cita de una Sentencia del Consejo de Estado del 8 de septiembre de 2021. D.6.4 Evaluación del Tribunal 289.

Como punto de partida, el Tribunal destaca que la Pretensión No. 8 presenta tres (3) alternativas condenatorias, a saber: a. Indemnización; b. Compensación; y c. Reembolso. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” (Énfasis añadido). Según el primer inciso del artículo 27 de la misma disposición: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.

Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.” (Énfasis añadido). Y, en fin, el artículo 28 de la Ley 80 establece: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de se- lección y escogencia de contratistas y en la de la [sic] cláusula [sic] y estipulaciones de los contra- tos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.” (Énfasis añadido). 303 “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y orde- nará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 290. A su turno, con fundamento en cualquiera de los conceptos antes mencionados, la Pretensión solicita que el PA FFIE sea condenado al pago de “la totalidad de las sumas que compensen y reparen de manera integral los daños y perjuicios ocasionados y restablezcan el equilibrio económico del contrato.” 291.

Dado lo anterior, el Tribunal descarta, como primera medida, la procedencia de una indemnización, pues la reclamada parte de la base de que el CSE tenía derecho a percibir $ 40.500.000.000 a través de Actas de Servicio por dicho valor, lo cual, como se consignó en la § C.4.1 supra de este capítulo, a la cual se remite el Tribunal, carece de soporte, impactando, como allí también se an- ticipó, la prosperidad de la Pretensión No. 9 principal, a lo cual se añade que no está acreditado el dolo del PA FFIE –que lo haría responsable de todos los perjuicios (previsibles o no) al tenor del artículo 1616 del C.C.–.304 292.

Por ende, el Tribunal no acoge el cálculo consignado en el Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial,305 a partir del cual las Convocantes señalan, como atrás se citó, que “los ingresos del Consorcio Sedes Educativas pendientes por recibir ascienden a la suma de COP$ 27.199.255.468 (sin IVA), valor del cual se encuentran excluidos los COP$ 6.834.357.797 (sin IVA) efectivamente 304 En el Alegato del CSE se dice: “El PA FFIE actuó con dolo o culpa grave por lo que debe compensar todos los perjuicios que sean directa consecuencia de su incumplimiento, como sucede respecto de lo pedido en el presente caso.” (Énfasis añadido).

(Alegato del CSE – Página 189) “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” 305 Cf. Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial – Tabla 21 – Página 108. La Tabla 21 fue reproducida en el Alegato del CSE. (Cf. Alegato del CSE – Página 190). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE facturados,”306 circunstancia que, por supuesto, y aunada a lo expresado en el numeral precedente, trae consigo, como se registrará en la parte resolutiva del Laudo, la desestimación de la Pretensión No. 9 principal y, de contera, (i) la prosperidad de la Excepción titulada “Inexistencia de obligaciones a cargo del PA FFIE respecto del pago de la totalidad del valor estimado del CMI, [sic] de sus Actas de Servicio”.

(Énfasis añadido); y (ii) en exclusiva y limitada función de no ser la indemnización un mecanismo resarcitorio en este Arbi- traje, la Excepción denominada “Inexistencia del daño y perjuicio alegado por la parte demandante.” 293. Fijado lo anterior, y previo al análisis de la segunda alternativa resarcitoria, el Tribunal considera necesario aludir a la referencia al restablecimiento del equi- librio económico como factor a considerar en la condena que se le imponga al PA FFIE. 294.

Al respecto, y en consonancia con lo determinado en la § C.2 supra de este capítulo del Laudo, valga decir, el carácter privado (no estatal) del CMI, se puntualiza que la figura del restablecimiento del equilibrio económico del con- trato es propia de la contratación estatal y, por consiguiente, como se destaca tanto en el Alegato del PA FFIE,307 como en el Concepto del Ministerio Público,308 no cabe su aplicación en este caso. 295.

De esta suerte, y reiterando su coincidencia con la posición del PA FFIE y del Ministerio Público, el Tribunal resalta que en oportunidad tan reciente como el 30 de agosto de 2022, el Consejo de Estado reiteró que la aplicabilidad de esta figura estaba restringida a la contratación estatal: “[E]mpieza la Sala por señalar que la figura del restableci- miento del equilibrio económico del contrato que contempla la 306 Ibid. 307 Cf.

Alegato del PA FFIE – Página 39. 308 Cf. Concepto del Ministerio Público – Página

31. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Ley 80 de 1993 es un mecanismo instituido para garantizar el cumplimiento del contrato de cara a la satisfacción de la nece- sidad pública que se pretende atender a través de su celebra- ción. Así, esta figura, propia del derecho público, se con- creta en el derecho –no exclusivo– del contratista a que se mantenga la equivalencia entre derechos y obligaciones surgi- dos al momento de proponer o contratar.

( ) [S]e encuentra que en el compendio de normas que rigen e integran los contratos sometidos al derecho público se en- cuentran disposiciones de carácter vinculante que imponen cla- ras obligaciones a las partes en el sentido de mantener las con- diciones que estaban presentes al momento de proponer o con- tratar del mismo modo, se impone la obligación de restable- cer tales condiciones cuando se alteren en razón de circunstan- cias sobrevinientes que no sean imputables a la parte afectada, al punto de imponer a las entidades públicas la obligación de mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada a fa- vor del contratista.

( ) En contraste, en el derecho común no se encuentran nor- mas que consagren de manera explícita tales obligacio- nes y, por tanto, tampoco es posible concluir que uno de los contratantes esté habilitado para reclamar su aplicación ante el juez. En efecto, si bien el Código de Comercio (artículo 868) hace alusión a la mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cualquiera de las partes derivada del advenimiento de circunstancias ‘extraordinarias, imprevistas o imprevisibles’, lo cierto es que esta regulación no puede equipararse a la del rompimiento del equilibrio econó- mico del contrato en tanto no impone a las partes la obliga- ción de mantener inalterada la conmutatividad del contrato du- rante toda su ejecución, ni tampoco la de restablecerla en caso de que se modifique, sino que da a la afectada la posibilidad de acudir al juez para que –de cara al cumplimiento de prestacio- nes futuras– revise las condiciones inicialmente pactadas y determine, con criterios de equidad, la necesidad o no de TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE realizar ajustes que permitan continuar con la ejecución del negocio jurídico o la de declarar su terminación.”309 (Énfasis añadido). 296.

Y aunque no fue invocada como tal, el Tribunal destaca que tampoco tendría cabida en este caso la teoría de la imprevisión consagrada en el atrás citado artículo 868 del C. Co. por la sencilla, pero categórica, razón de que la norma alude a impedir que se agrave “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes” (énfasis añadido), lo cual, por supuesto, no tiene cabida respecto del CMI, que terminó el 27 de febrero de 2020. 297.

Como bien se consigna en la Sentencia del Consejo de Estado citada en el Con- cepto del Ministerio Público: “La excesiva onerosidad sobrevenida tiene una lógica distinta al desequilibrio económico, pues pretende remover, a futuro, las dificultades que se le presenten a una de las partes de un contrato durante su ejecución. Por esto, el artículo 868 del Có- digo de Comercio exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben alterar una ‘prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes’.

Esto guarda coherencia con las potestades que otorga al juez el inciso segundo de ese artículo, pues este autoriza a ordenar el reajuste o la terminación del contrato; órdenes que no tendrían sentido en relación con una prestación ejecutada o un contrato terminado.”310 (Énfasis añadido). 298. Lo expuesto previamente sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y sobre la inaplicabilidad de la previsión del artículo 868 del C. Co. trae consigo la prosperidad de la Excepción formulada por el PA FFIE bajo el título 309 Consejo de Estado – Sentencia del 30 de agosto de 2022 – Rad. 58485. 310 Cf.

Concepto del Ministerio Público – Páginas 35 a 38. Consejo de Estado – Sentencia del 8 de septiembre de 2021 – Rad. 58235. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE “Inaplicación de [sic] principio del equilibrio económico de la Ley 80 de 1993 a los contratos regidos por el Derecho privado y de inexistencia en el caso pre- sente de los elementos que configuran el Artículo 868 del C. Co.”, circunstancia que se registrará en la parte resolutiva del Laudo. 299.

Esclarecido todo lo anterior, pasa el Tribunal a referirse al segundo mecanismo resarcitorio planteado por el CSE, esto es, compensación. 300. Al respecto, y en desarrollo de la facultad consagrada en el artículo 42 (5) del C.G.P. sobre interpretación de la demanda,311 el Tribunal entiende que la refe- rencia a compensación que trae la Pretensión No. 8 no alude a la institución de tal nombre, reglada en los artículos 1714 y siguientes del C.C.312 e incluida en el artículo 1625 (5) ibidem como uno de los modos de extinción de las obliga- ciones, sino que debe ser entendida en el sentido de retribución o remunera- ción,313 términos que aluden al pago.314 311 “Son deberes del juez: ( ) 5.

Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o pre- verlos, integrar el litis consorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia.” (Énfasis añadido). La norma anterior es consistente con el mandato del artículo 11 del C.G.P., en cuya virtud: “Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.

Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente Código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias.” 312 El artículo 1714 del C.C. señala: “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que ex- tingue ambas deudas ” 313 “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo ca- paces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: ( ) 5º) Por la compensación” 314 La Real Academia Española define “retribución” como “Recompensa o pago de una cosa”. A su turno, la misma Academia incluye “retribución” como una de las acepciones de “remuneración”. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 301.

Por ende, será en este contexto específico como se apreciará la compensación (remuneración) solicitada por el CSE,315 lo cual implica que: a. No es preciso ocuparse de la tercera alternativa resarcitoria, valga decir, la denominada como reembolso; y b. Descartada la aplicación al CMI del restablecimiento del equilibrio eco- nómico, la compensación al CSE será una función de lo que falte por pagar con relación a las Actas de Servicio suscritas en desarrollo del CMI, con lo cual, además, se habrá atendido de manera integral lo re- clamado por las Convocantes. 302.

De esta manera, valga decir, en consonancia con los términos anteriores, la parte resolutiva del Laudo reflejará lo decidido respecto de la Pretensión No. 8 de la Demanda, circunstancia que, además, y con base en las consideraciones precedentes, implica desestimar las Excepciones denominadas “Pago del PA FFIE de sus obligaciones contractuales” y “Cobro de lo no debido al PA FFIE”, de lo cual también se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 303.

Precisado lo anterior, y recordando la anterior desestimación de la Pretensión No. 9 principal, el Tribunal, en el marco de su Pretensión subsidiaria, se remite a lo consignado en la § D.5.4 supra de este capítulo, donde se determinó que: a. Una cosa era la adquisición del derecho al pago de las Actas de Servi- cio, que no quedaba sin efecto con motivo de la terminación unilateral del CMO y de los Acuerdos de Obra; y (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, 21 Ed. Madrid, 1992, páginas 1768 y 1790). 315 Cabe observar que el análisis sobre “compensación”, entendida como “remuneración”, no sería inconsistente con la posición del Ministerio Público en el sentido de que la terminación anticipada del CMI no daría lugar a una “indemnización”, pues tal no es el concepto que desarrolla el Tribunal para fines del reconocimiento monetario al CSE.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE b. Otra, diferente, el momento para recibir el pago, que, si bien era una función del avance de los trabajos a cargo del Contratista de Obra, al cesar tal punto de referencia no se extinguía el derecho sino que se trasladaba al proceso de liquidación del CMI. 304.

Así, entonces, el Tribunal acomete el análisis de lo que efectivamente consti- tuiría la compensación (remuneración) a la que tendría derecho el CSE como consecuencia de la suscripción de las 114 Actas de Servicios que fueron rela- cionadas en la § C.4.1 supra del presente capítulo. 305. Para ello, el Tribunal comienza por señalar que de acuerdo con la tabla basada en el Dictamen de Contradicción – Desarrollo Empresarial que aparece en la § C.4.2 (4) supra, el Contrato y las Actas de Servicio alcanzaron la cifra global de $27.393.991.928 (IVA incluido), desglosada en la forma que allá se indica. 306.

Tal cifra, sin embargo, no representa la suma que debe serle reconocida al CSE, como se explica a continuación. 307. En primer término, como se estableció en el Proceso,316 seis (6) Actas de Servicio terminaron anticipadamente por mutuo acuerdo entre las Par- tes, acordándose en cada una de ellas un valor a reconocer al CSE, sin reparo alguno por parte de este. 308.

Por consiguiente, el monto de $ 27.393.991.928 deberá disminuirse en $1.296.544.394 (IVA incluido), representativos de la diferencia entre el va- lor inicial de las Actas de Servicio y el valor reconocido al CSE a raíz del acuerdo sobre su terminación anticipada, tal como se ilustra en la siguiente tabla: 316 Expediente Parte 2 – 02.

PRUEBAS –

04. DOCUMENTAL ANEXA Contestación Reforma PA FFIE – D- 0082 – Actas de terminación anticipada de mutuo acuerdo. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Acta Servicio No. Terminación dd-mm-aa Vr. Total con modificaciones – $ – Vr. Reconocido al CSE en Acta Terminación Anticipada – $ Diferencia entre Vr.

Total y Vr. Reconocido – $ – 401002 20-02-18 388.725.264 36.625.415 352.099.849 401011 20-02-18 190.372.764 2.218.068 188.154.696 401027 11-02-19* 115.242.381 3.215.801 112.026.580 401035 06-04-17 159.167.426 1.196.979 157.970.447 401044 11-01-18* 323.101.943 3.350.665 319.751.278 401096 11-02-19 179.469.050 12.927.506 166.541.544 Total 1.356.078.828 59.534.434 1.296.544.394 * Fecha indicada en el Informe Final de Interventoría 309.

En segundo lugar, el Tribunal observa que según el Informe Final de Interven- toría, respecto de siete (7) Actas de Servicio –precisamente las relacionadas con el Grupo 3– no se produjo ejecución alguna,317 circunstancia que amerita las consideraciones que siguen a fin de determinar si procede o no deducir su valor del monto a reconocer al CSE. 310.

Como punto inicial, se pone de presente que las Actas de Servicio en referencia fueron convenidas entre el PA FFIE y el CSE, generando para el último la ex- pectativa de percibir la remuneración acordada para cada una de ellas. Desde este punto de vista, entonces, la primera aproximación sería, en línea con lo explicado en la § D.5.4 supra, no incluir el valor de las referidas Actas de Ser- vicio como parte de las sumas a deducir de los $ 27.393.991.928, base del reconocimiento remuneratorio en favor del CSE. 311.

Empero, en el curso del Proceso, se acreditaron circunstancias específicas res- pecto de estas Actas de Servicio, que dan pie para concluir que su monto sí debe ser deducido de la remuneración que le será reconocida al CSE. 312. En efecto: 317 Cf. Informe Final de Interventoría – Páginas 166 a 178. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE a. Suscritos los Acuerdos de Obra / Actas de Servicio correspondientes (i) el 26 de julio de 2018 (402052, 402053 y 402054); y (ii) el 8 de agosto de 2018 (402055, 402056, 402057 y 402058), la Fase 1 debía iniciarse seis (6) días hábiles después.318 b. No obstante, como se da cuenta en el Informe Final de Interventoría: i Iniciado el plazo de la Fase 1, el 20 de septiembre de 2018, se llevó a cabo la “Socialización – Fase 1” y casi inmediatamente (21 de septiembre de 2018 en cinco (5) casos y 3 de octubre del mismo año en dos (2) casos) se produjo la “Suspensión No. 1” de todos los Acuerdos de Obra. ii Esta suspensión, cuyo motivo fue, en todos los casos, “Pen- diente respuesta para la aprobación por parte de la mesa del Paro, de las implantaciones/zonificaciones y adicional- mente no se tiene fecha de ingreso a los predios para con- tinuar con el desarrollo de la Fase 1” (énfasis añadido), tuvo –también en todos los casos– doce (12) prórrogas, todas ellas motivadas por las razones transcritas. c. A la luz de esta problemática, en los Informes Finales de Interventoría de cada Acta de Servicio, el CSE consignó lo siguiente: “Para este Acuerdo de Obra no se ejecutó la Fase 1 de es- tudios y diseños, debido a que no se contó con una res- puesta y/o aprobación por parte de la Comunidad a la Implantación/Zonificación y adicionalmente no informa- ron fechas para ingresar a los predios con el fin de con- tinuar con el desarrollo de las actividades Fase 1.

Por tal motivo se tramitó la suspensión del plazo del AO y 12 prórrogas al mismo. Transcurridos 6 meses sin solución a la 318 Cf. el Par. 3º de la § 3 de las Actas de Servicio y el Par. 3º de la § 4 de los Acuerdos de Obra. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE problemática que originó la suspensión No. 1.

El Contra- tista Consorcio Mota - Engil presentó a la Interventoría solicitud de terminación anticipada por imposibilidad de ejecución, aportando en la comunicación ME-10020-COL3-19- 6019 la argumentación y los soportes correspondientes. Pos- teriormente la Interventoría una vez analizada la argu- mentación presentada por el CME, elevó a la entidad contratante mediante comunicación IIE-FFIE-G3-024- 19 de fecha 29 de marzo del 2019 su recomendación. No obstante, entre esta fecha y la fecha en que el PA FFIE emite terminación anticipada al CMO 1380-41-2016 mediante comu- nicación X55142 el 09 de diciembre de 2019, no se verificó pronunciamiento al respecto por parte de la entidad con- tratante.”319 (Énfasis añadido). d. Por otra parte, en cuanto a la posibilidad efectiva de ejecución de las Actas de Servicio, en los mismos Informes se lee lo que sigue: “[S]e realizó una implantación preliminar teniendo en cuenta el alcance acordado, y con eso poder determinar el área de terreno a intervenir, con el fin de que fuera validada por la comunidad y así poder realizar los correspondientes estudios, sin embargo no se pudo concretar lo anterior, teniendo en cuenta que la Comunidad – La Mesa del Paro, no emi- tió respuesta de aprobación de lo presentado y adicio- nalmente no se pronunció con respecto a las fechas para ingresar al predio para realizar las actividades de Fase 1. [L]os Estudios Técnicos y Diseños no contaron con ninguna re- visión por parte de la Interventoría, según se relaciona a con- tinuación, debido a que el Contratista no presentó en su versión 319 Informe Final de Interventoría – Documento No. IIE-FFIE-G3-FINAL-402052 (3.

Descripción del objeto, alcance y actividades ejecutadas en cada Fase - Introducción, ). Expediente Parte 1 – 02- PRUEBAS –

02. DOCUMENTACION ANEXA Contestación Demanda Inicial PA FFIE - D- 0047- Informes Finales Presentados por la Interventoría – 402052. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE inicial ningún producto, razón por la cual no se pudo culminar la Fase.”320 (Énfasis añadido). 313.

Para el Tribunal lo expuesto acredita a cabalidad que respecto de las Actas de Servicio en comentario el CSE –contrario a lo acaecido con otras AS– al no tener ningún grado de ejecución no tuvo la expectativa real de percibir la remu- neración prevista en aquellas. 314. Por consiguiente, y como se ilustra en la tabla que sigue, la cantidad de $27.393.991.928 también será afectada en la suma de $ 812.893.678.

Acta de Servicio Valor – $ 402052 80.185.833 402053 105.320.053 402054 104.987.607 402055 149.699.011 402056 147.151.607 402057 137.179.184 402058 88.370.383 Total 812.893.678 315. En tercer, y último lugar, el Tribunal se refiere como factor de deducción a la certificación expedida por el Consorcio Alianza BBVA, a través de su Gerente de Contabilidad, donde indica como valor facturado y pagado al CSE, por todos los conceptos, la cantidad de $ 8.164.422.151,321 destacando el Tribunal que no se observa que el CSE hubiera controvertido que de la condena que le fuera 320 Ibid. –

5. OBRAS EJECUTADAS –Página 19. En materia de personal del CSE, en los Informe se indica que solo consistió en la Arq. Ana María Castellanos que llevó a cabo la revisión de la implantación /zonificación preliminar. 321 [Expediente Parte 2 - 02. PRUEBAS –

04. DOCUMENTAL ANEXA Contestación Reforma PA FFIE – Prueba D-80 Certificado Revisor Fiscal FFIE y Soportes - Certificación FFIE ALIANZA BBVA. La contadora del CSE, por su parte, certificó como valor facturado por el CSE al PA FFIE la cantidad de $ 8.164.422.115, que solo difiere de la aportada por el PA FFIE en $ 36, cifra totalmente inma- terial.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE impuesta al PA FFIE se descontaran los montos facturados y pagados a lo largo del CMI, valor que se encuentra establecido por el antedicho certificado. 316. Así, entonces, la suma que le será otorgada a las Convocantes en función de la Pretensión No. 9 subsidiaria ascenderá a $ 17.120.131.705 (IVA incluido), a cuyo pago será condenado el PA FFIE. 317.

La tabla que sigue detalla la forma como se alcanza la cifra antes mencionada. Concepto Valores – IVA Incl. – $ Valor total CMI / AS (A) 27.393.991.928 AS terminadas anticipada- mente por mutuo acuerdo (B) (1.296.544.394) AS sin ejecución (C) (812.893.678) Valor facturado y cobrado (D) (8.164.422.151) Total [A menos (B+C+D)] 17.120.131.705 318.

Correlativo con lo anterior, con referencia a la condena antes definida, y por los motivos consignados en este apartado del Laudo, la parte resolutiva del Laudo también registrará que no tendrán prosperidad, en lo pertinente, las Ex- cepciones formuladas por el PA FFIE bajo las denominaciones “Pago del PA FFIE de sus obligaciones contractuales” y “Cobro de lo no debido al PA FFIE”. 319.

Concluida la evaluación de la Pretensión No. 9 subsidiaria, y fijada la suma a cuyo pago será condenado el PA FFIE, pasa el Tribunal al examen de las atrás transcritas Pretensión No. 10 y su subsidiaria, donde el CSE solicita que: a. De manera principal, se condene al PA FFIE al pago de intereses mora- torios; o b. Subsidiariamente, la condena se refiera a intereses bancarios corrientes.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE En ambos caso se indica como fecha de inicio del cómputo de intereses la fecha de terminación del CMI, extendiéndose hasta la fecha de expedición de este Laudo. 320. Visto lo anterior, y consonante con lo expuesto previamente sobre ser la liqui- dación del CMI el momento de pago de la remuneración del CSE (en defecto de los hitos de avance de las obras previstas en el CMO), es patente que no puede acogerse la fecha de terminación del CMI como punto de partida del cálculo de intereses.

De hecho, la § 15 del CMI (atrás transcrita) prevé que la liquidación del CMI se efectúe en un lapso de doce (12) meses posteriores a la termina- ción del Contrato, inclusive susceptibles de ampliación. 321. De esta suerte, ocurriendo la liquidación del CMI a través de este Laudo –según petición del propio CSE– no es dable decretar los intereses solicitados por las Convocantes, sean moratorios o bancarios corrientes, sin perjuicio, por su- puesto, de los intereses moratorios que, en consonancia con la Pretensión No. 20, correrán a partir de la ejecutoria del Laudo en caso de incumplimiento en el pago de las condenas por parte del PA FFIE. 322.

La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de la denegación de la Pretensión No. 10 y de su subsidiaria. E. PRETENSIONES NOS. 11 A 14 323. Este grupo de Pretensiones, segundo según se indicó en la § B supra de este capítulo del Laudo, se refiere a los mayores costos alegados por el CSE en re- lación con su personal durante las Fases de Pre-construcción y de Construcción previstas en el CMI y comprende las Pretensiones declarativas Nos. 11 y 12 y las Pretensiones de condena Nos. 13 y 14 (incluida su subsidiaria), todas las cuales procede a evaluar el Tribunal en la forma que sigue.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE E.1 Pretensiones declarativas Nos. 11 y 12, sobre extensión del tiempo pre- visto para las tareas del CSE durante las Fases de Pre-construcción y de Construcción y la responsabilidad por ello 324. Toda vez que por su índole declarativa estas Pretensiones constituyen la parte básica de este grupo de solicitudes, procede el Tribunal a su evaluación y deci- sión en la forma que sigue.

E.1.1 Planteamiento del CSE 325. En el Alegato del CSE se sintetiza la posición y conclusiones de las Convocantes en los siguientes términos: “Toda vez que se encuentra acreditado que: (i) la duración de las fases de Pre-Construcción y Construcción tuvieron [sic] una duración mayor a la prevista contractualmente; (ii) que la ma- yor permanencia generó una mayor dedicación (mayor horas hombre) del personal especialista y variable de la Interventoría en las fases indicadas;

(iii) que el Consorcio Sedes Educativas tuvo que asumir los costos de esa mayor permanencia y (iv) que esa mayor duración devino como consecuencia de los in- cumplimientos del PA-FFIE, por lo que resulta evidente que el PA-FFIE está obligado a indemnizar los perjuicios padecidos por el CSE los cuales se encuentran cuantificados en el Dictamen Técnico de Desarrollo Empresarial”322 326.

El Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial, por su parte, cuantifica los perjuicios reclamados por el CSE por mayor permanencia y costos asumidos en relación con la Fase 1, utilizando la siguiente metodología: “Se calcula la remuneración del interventor, que corresponde al 15% del valor de la obra. El valor de la remuneración del interventor se divide en el plazo estipulado en meses, para 322 Alegato del CSE – Página 193.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE obtener el costo promedio mensual. El valor de la mayor per- manencia equivale al costo promedio mensual, por el tiempo (en meses) que duró la obra por encima de lo presupues- tado.”323 Y concluye: “Así, existe un perjuicio para el interventor por COP$3.515.487.203 pesos por tener que disponer por un mayor tiempo un mayor número de recursos para la interven- toría de la fase 1.

Los anteriores valores incluyen IVA, por lo que descontando un IVA de 19% el valor de la remuneración es de COP$2.954.190.927 pesos.”324 (Énfasis añadido). 327. En cuanto a la Fase 2, el Dictamen emplea la misma metodología, y concluye: “Así, existe un perjuicio para el interventor por COP$4.149.626.215 pesos por tener que disponer por un mayor tiempo un mayor número de recursos para la interven- toría de la fase 2.

Los anteriores valores incluyen IVA, por lo que descontando un IVA de 19% el valor de la remuneración es de COP$3.487.080.853 pesos.”325 (Énfasis añadido). 323 Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial – Página 99. 324 Ibid. – Página 100. En el Alegato del CSE se transcribe esta conclusión. (Cf. Alegato del CSE – Página 193). 325 Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial – Página 102.

Igual que con la cuantificación de la Fase 1, en el Alegato del CSE se reproduce esta conclusión del Dictamen. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE E.1.2 Planteamiento del PA FFIE 328. El Demandado, por su lado, y en el Alegato del PA FFIE, puso de presente que: “[L]o que la demandante denominó exceso en los tiempos con- tractuales para desarrollar las labores de Interventoría, no constituye una mayor permanencia y, sobre todo, por qué ra- zón [sic], aunque lo fuera, que no lo es, no existe ningún costo ni sobrecosto que remunerar al Interventor, en cuanto éstos estaban previstos en el CMI mediante los pagos mensuales rea- lizados oportunamente al CONSORCIO y de forma total, como ya se expuso en la sección primera de este alegato.”326 329.

En cuanto a los plazos de las Actas de Servicio, añadió que “no corrían inme- diatamente vencía la anterior, sino que entre una y otra fase, debían ocurrir algunos hechos y obligaciones por parte del Contratista de Obra”,327 precisando que el CSE asumió los riesgos previsibles y que, por tanto, “debió prever, que las fases de los AO y, por tanto, las previstas en las AS, tendrían una duración superior a los meses establecidos como referencia en dichos contratos”.328 330.

También argumentó el PA FFIE que el CSE no debatió y, por el contrario, pro- movió la extensión de los plazos contractuales,329 y que para cuando se suscri- bió el Otrosí No. 2 del CMI ya tenía conocimiento de la mayor extensión sin que hubiera reclamado mayores costos por tal motivo.330 331. En cuanto a los sobrecostos reclamados por el CSE, el PA FFIE planteó que: 326 Alegato del PA FFIE – Página 75. 327 Ibid. 328 Ibid. – Página 76. 329 Cf.

Ibid – § II (4) (iv). 330 Cf. Ibid. – § II (4) (v). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE a. El CSE operó con culpa al mantener el personal variable aun con poste- rioridad al abandono de los trabajos por el Contratista de Obra;331 b. En todo caso, (i) los sobrecostos reclamados ya fueron pagados;

(ii) el CSE no probó haber incurrido en ellos; y (iii) los cálculos del Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial son simples especulaciones sin so- porte en la contabilidad del CSE,332 fuera de que adolece de serios erro- res, que no permiten tenerlo como evidencia de lo reclamado.333 E.1.3 Posición del Ministerio Público 332.

El Ministerio Público, en fin, partiendo de los riesgos asumidos por el CSE, con- cluye: “En consecuencia, las fallas imputables al Contratante en rela- ción con la planificación y estructuración del CMI que pudieron causar atrasos generadores de mayores costos de personal va- riable al Contratista Interventor, por haber excedido el tiempo contractualmente previsto para las etapas de pre construcción y construcción de diversas actas de servicio, le son también imputables al Demandante, dado que no sopesó adecuada- mente las consecuencias de ejecutar un proyecto de la enver- gadura del PNIE con la estructura organizacional y las funcio- nalidades propuestas en los documentos precontractuales por el Contratante, y decidió imprudentemente confiar en que no 331 Cf.

Ibid. – § II (4) (vi).. 332 Cf. Ibid. – § II (4) (viii). En esta parte de su Alegato, el Demandado se refiere al primer inciso del artículo 264 del C.G.P., en cuya virtud: “Los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí.” 333 Cf. Ibid. – § II (4) (ix).

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE se producirían las consecuencias adversas de tales falen- cias.”334 E.1.4 Evaluación del Tribunal 333. Como aspecto inicial de su análisis, el Tribunal puntualiza que la Pretensión No. 11 aborda tres (3) situaciones, saber: a. El exceso de tiempo frente al previsto para el desarrollo de las tareas del CSE “para las Fases de Preconstrucción y Construcción de diversas Actas de Servicio”; b. La inimputabilidad de tales excesos al CSE; y c. El incumplimiento del PA FFIE generador de estos. 334.

Con referencia a lo anterior, el Tribunal encauza su análisis señalando, en pri- mera instancia, que en materia de regulación contractual: a. En la frase final de la cláusula 5ª del CMI –Términos y Plazos– se dis- pone: “Los términos mínimos y máximos para la ejecución de las Ac- tas de Servicio se establecerán de acuerdo con lo que para el efecto se ha considerado en relación con las fases de ejecu- ción, descritas en los TCC, en especial según lo indicado en su numeral 9.7 y en su Anexo Técnico.” b. En las §§ 9.7 –Plazo de ejecución del Contrato– de los TCC y 11 –Plazo de ejecución del Contrato Marco– del Anexo Técnico, se fijaron los 334 Concepto del Ministerio Público – Páginas 32 y

33. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE rangos correspondientes a los plazos mínimos y máximos para la ejecu- ción de las Actas de Servicio.335 c. Como parte de la § 1.4 –Fases de ejecución de la Interventoría y docu- mentación derivada– del Anexo Técnico se lee: “Una vez suscrita el Acta de Inicio del Contrato Marco de Inter- ventoría y de acuerdo con cada Acuerdo de Obra que el PA FFIE le asigne al Contratista de obra, se suscribirá con el contratista de Interventoría un Acta de Servicio de Interventoría, en la cual se define el alcance, plazo, lugar de ejecución, valor, personal mínimo técnico y administrativo, características y demás con- diciones de cada una de las fases que componen el Pro- yecto.”336 335.

Por su lado, en cada una de las Actas de Servicio se incluyó una cláusula en la que se determinó, de manera precisa, el término de duración de cada Fase, que en varias ocasiones fue objeto de ampliación a través de diferentes Otrosíes. Como ejemplo, se transcribe la § 6ª –Término de Duración– del Acta de Servicio 401001, cuyo texto es similar al utilizado en las demás AS suscritas entre las Partes.

La presente Acta se encuentra dividida en tres (3) fases. A con- tinuación se señala el término de duración de cada una de las mismas: FASE TÉRMINO DE DURACIÓN FASE 1 3.5 MESES FASE 2 11 MESES FASE 3 1.5 MESES 335 Cf. TCC – Páginas 90 y 91 y Anexo Técnico – Página 40. 336 Anexo Técnico – Página

4. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 336. Frente a lo expuesto, es patente que la mayor duración de lo previsto para las Fases de Preconstrucción y Construcción conllevó que las actividades a cargo del CSE excedieran el tiempo que se había acordado inicialmente. 337.

Al respecto resultan relevantes las respuestas del Perito Arista Ingeniería, quien conceptuó lo siguiente al responder las preguntas Nos. 39 y 40 de su Dictamen: “De acuerdo con el ya mencionado anexo No. 2.8 es evidente que en casi la totalidad de las Actas de Servicios la duración de la fase de preconstrucción excedió el plazo inicialmente pre- visto promedio de 6.24 meses teniéndose actas que llegaron hasta 18.25 meses, esto es [sic] en 195%.

En el caso de la Fase 2, aquellas Actas de Servicio que pasaron a esta segunda fase también se vieron afectadas seriamente en su duración la cual excedió en todos los casos el plazo contractual inicial- mente establecido en un promedio de 4.8 meses teniendo Ac- tas que en fase 2 llegaron hasta 14 meses siendo un porcentaje de 341.92%, lo que desde ya advierto afectó las labores a cargo de la Interventoría y los costos (personal) que ella tuvo que asumir.

( ) Con fundamento en los documentos contractuales analizados y con base en el ejercicio anterior, se estableció la mayor dura- ción de cada una de las fases respecto de cada Acta de Servicio tanto en tiempo (meses) como en porcentaje. El ejercicio de- tallado se presenta en el anexo No. 2.9. ( ) El ejercicio de análisis además arrojó las siguientes conclusio- nes: 1.

De las 114 actas suscritas, 87 culminaron la Fase 1 de Pre- Construcción con un avance del 100% y los [sic] 27 restantes alcanzaron avances entre el 8.6% y el 99.8%. 2. La totalidad de las 114 sedes desarrolladas en Fase 1 pre- sentaron mayores tiempos por reprocesos de revisión, tiempos TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE que sobrepasaron el plazo contractual, entre el 23.24% y el 829% del plazo inicial. 3.

Para la Fase 1 en promedio se presentaron 187.14 días y máximo 547.36 días. ( ) De las 52 Actas de Servicio, 43 Actas sobrepasaron la fecha de terminación contractual (7 de las cuales fueron concluidas o terminadas y 36 no terminaron y tuvieron tiempos de ejecución variable), por tanto, se procedió para estas a calcular el tiempo transcurrido entre la fecha de terminación y la fecha de corte, 24 de septiembre de 2019, con el fin de determinar el mayor plazo.

Para la Fase 2 la Mayor permanencia tuvo un promedio de 99,04 días y una máximo de 228,90 días.”337 338. Adicionalmente, en el Informe Final de Interventoría se señala, para cada una de las Actas de Servicio, los días de atraso frente al cronograma de obra esta- blecido para cada Fase. 339. De esta suerte, con relación al primer supuesto de la Pretensión, esto es, el exceso de tiempo referente a las tareas del CSE en las Fases de Preconstrucción y Construcción, el Tribunal considera cabalmente establecida tal situación. 340.

Con relación al segundo aspecto, valga decir, la inimputabilidad del CSE res- pecto de los atrasos, el Tribunal sencillamente se remite a lo consignado en la 337 Dictamen Técnico Arista Ingeniería – Páginas 278 a 280. En su Testimonio el Perito precisó que en la determinación de los tiempos calculados para la deno- minada “mayor permanencia” no se incluyeron los tiempos de suspensión: “Es importante tener en cuenta que como se explica en los cuadros, las suspensiones no fueron tenidas en cuenta [sic] la mayor permanencia, porque en la suspensión lo que hacía el interventor era reasignar los recursos.

Es decir, en la fase 1 y en la fase 2, lo que se está cuantificando es el periodo efectivo que el personal tuvo [sic] asignado a los proyectos. Las suspensiones no fueron tenidas en cuenta como mayor permanencia”. (Testimonio Arista Ingeniería – Marco Antonio Alzate – Página 61). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE § D.4.4 supra de este capítulo, donde se da cuenta de la ausencia de incumpli- mientos al CMI por parte del CSE, agregando que en el tema puntual que se evalúa no está acreditado que los referidos atrasos hubieran obedecido a una acción u omisión del CSE. 341.

En lo relativo a los incumplimientos del PA FFIE, tercer aspecto de la Pretensión, el Tribunal observa lo siguiente: a. En el curso del Proceso, el CSE se refirió a la ocurrencia de una serie de vicisitudes en la ejecución de las Actas de Servicio que dieron lugar a que las Fases 1 y 2 tuvieran una duración mayor de la prevista. b. Así, en el Alegato del CSE, siguiendo el Dictamen Técnico –Arista Inge- niería, y al margen de (i) indicar que algunas problemáticas se presen- taron simultáneamente;338 y (ii) describir la naturaleza de estas y el por- centaje en que afectaron las Actas de Servicio, se concluyó: “(x) En el 87,7% de las Actas de Servicio hubo mayor perma- nencia del personal de la Interventoría durante la Fase 1 de Pre-Construcción. (xi) En el 82,7% de las Actas de Servicio hubo mayor perma- nencia del personal de la Interventoría durante la Fase 2 de Construcción.”339 c. En relación con las vicisitudes referidas por el CSE, el Tribunal observa y destaca que: i En el Proceso no se acreditó de manera específica que ellas hu- bieran derivado en incumplimientos del PA FFIE que trajeran con- sigo la prolongación en el tiempo de la ejecución de las 338 Cf.

Alegato del CSE – Página 138. 339 Ibid. – Página 139. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE actividades a cargo del CSE en las Fases de Preconstrucción y Construcción, pues, en efecto, el CSE no concretó cuál o cuáles serían las obligaciones incumplidas, ni el efecto directo que di- cho(s) incumplimiento(s) habría(n) tenido en la prolongación del plazo para las Fases 1 o 2 de alguna de las Actas de Servicio; y ii Adicionalmente, si bien se acreditó el incumplimiento del PA FFIE respecto de la terminación de las Actas de Servicio –lo cual se produjo a partir del segundo semestre de 2019– no se acreditó el efecto que dicho incumplimiento pudo haber tenido en la prolon- gación en el tiempo de algunas de las actividades de interventoría a cargo del CSE. d. Por otra parte, fuera de que, como atrás se dijo, muchas de las denomi- nadas vicisitudes se refieren a actores externos al CMI y a las Actas de Servicio, el material probatorio es diciente en el sentido que la ejecución de obras complementarias y fases intermedias fue acordada en los dife- rentes Otrosíes suscritos, sin que se presentara salvedad alguna por parte del CSE. e. Respecto de las denominadas socializaciones no contractuales, que el CSE indica haber afectado el 93% de las Actas de Servicio,340 el Tribunal considera que no se estableció que estas no estuvieran contempladas en el Contrato, pues, según lo dispuesto en el párrafo final de la § 2.3 (e) –Actividades Preliminares de Obra– del Anexo Técnico, las comuni- dades debían ser convocadas, como mínimo en tres (3) oportunida- des,341 lo que naturalmente implica que podían requerirse socializacio- nes adicionales al mínimo establecido. 340 Cf.

Ibid. 341 El texto completo de la § 2.3 (e) es: “La ETC, el PA-FFIE, el interventor y el contratista de obra, una semana antes de la fecha prevista para el inicio de la obra deberán realizar la primera reunión de socialización con la comunidad en la cual se establecerán los representantes de la veeduría ciudadana la cual estará compuesta de TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE f. Finalmente, el Tribunal observa que, como se evidencia en los diferentes Informes de Interventoría así como en el Dictamen Técnico – Arista In- geniería, se presentaron atrasos en la ejecución de los trabajos a cargo del Contratista de Obra que tuvieron efecto en el mayor tiempo de eje- cución de las Actas de Servicio.

No obstante, este Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la causa de dichos atrasos, como que ello compete a la relación PA FFIE – Contratista de Obra plasmada en el CMO, instrumento del cual no es juez este Tribunal. 342. El corolario de lo expuesto es que la Pretensión No. 11 está llamada a prosperar parcialmente en el sentido que las labores y funciones de interventoría para las Fases de Preconstrucción y Construcción de diversas Actas de Servicio excedie- ron el tiempo contractualmente previsto para ellas por motivos ajenos y no imputables al CSE, pero sin que exista prueba concluyente y específica de “in- cumplimientos, acciones y omisiones” del PA FFIE que puntualmente conlleva- ran que las actividades a cargo del CSE tuvieran que haberse ejecutado en un plazo superior al previsto en las correspondientes Actas de Servicio. 343.

La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de la anterior determinación. 344. Lo concluido respecto de la Pretensión No. 11 gravita, desde luego, sobre la Pretensión No. 12 que, similar a la primera, también pide una declaración plu- ral, esto es, que: a. Se declare que la mayor duración de las labores del CSE le generaron “costos y sobre costos de personal”; y entre 3 y 5 personas de la comunidad educativa u organizaciones y se levantará un acta de cons- titución en la cual se dejará claramente establecido el plazo y funciones de la veeduría, dicha acta será elaborada por la Interventoría. Una vez suscrita por los miembros, deberá ser inscrita en la personería municipal.

La comunidad deberá ser convocada como mínimo al inicio, una segunda convocatoria se hará cuando la obra se encuentre en un avance del cincuenta por ciento (50%) y una tercera a la ter- minación.” (Énfasis añadido). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE b. El CSE “no tiene el deber contractual y legal” de soportar tales cargos adicionales. 345.

La formulación de la Pretensión implica, como aspecto fundamental, que el CSE hubiera acreditado los costos y sobre costos de personal generados por la pro- longación de sus labores, motivo por el cual el Tribunal aborda el análisis de la evidencia aportada por las Convocantes en ese sentido. 346. Así, para acreditar el impacto sufrido, catalogado como daño emergente sus- ceptible de indemnización,342 las Convocantes se apoyan en el Dictamen Finan- ciero – Desarrollo Empresarial, donde se concluye lo siguiente: a. “[E]xiste un perjuicio para el interventor por COP$ 3.515.487.203 pesos [sic] por tener que disponer por un mayor tiempo un mayor número de recursos para la interventoría de la fase 1. – Los anteriores valores in- cluyen IVA, por lo que descontando un IVA del 19% el valor de la remu- neración es de COP$ 2.954.190.927 pesos [sic].”343 (Énfasis añadido). b. “[E]xiste un perjuicio para el interventor por COP$ 4.149.626.215 pesos [sic] por tener que disponer por un mayor tiempo un mayor número de recursos para la interventoría de la fase 2. – Los anteriores valores in- cluyen IVA, por lo que descontando un IVA del 19% el valor de la remu- neración es de COP$ 3.487.080.853 pesos [sic].”344 347.

En el Alegato del CSE, por su parte se recogen las cifras anteriores, cuya su- matoria es $ 6.441.281.780 y forma parte del daño emergente que aparece en la Tabla 22 del Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial.345 342 Cf. Alegato del CSE – Página 194. 343 Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial – Página 100. 344 Ibid. – Página 102. 345 Cf.

Alegato del CSE – Página 194 y Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial – Página 108. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 348. A la luz de lo anterior, examinados los análisis efectuados por el Perito, observa el Tribunal que el daño lo determina (i) a partir de la metodología señalada en la § E.1.1 supra; y (ii) utilizando la información sobre la ejecución del Contrato que le fue suministrada por Ingetec,346 con lo cual calcula cuales serían los mayores costos asumidos por el CSE por la mayor permanencia de las Fases 1 y 2.

Al respecto señaló el Perito en su exposición sobre el Dictamen: “Lo mismo, volvemos a tocar el tema de que la fase 1 duró en promedio 187 días de más frente a lo planeado, y la fase 2 duró 142 días con un extra costo y más que extra costo, y tal vez me devuelvo ahí, a un tema de por qué hacía yo énfasis en que el contrato no regula a la larga los costos el contrato habla de una remuneración y entonces en base a lo que era la re- muneración para el tiempo normal, se calcularon los tiempos extras más allá de los costos.

( ) [L]a base de la reclamación, si ustedes se dan cuenta, no son como tal los costos, la base de la reclamación es cuánto me habrían remunerado a mí por, en este caso, esos tiempos 346 En el curso de su Testimonio, el economista Moisés Rubinstein, representante de Desarrollo Em- presarial, explicó la forma de cálculo del reclamo formulado por el CSE, declarando lo que sigue en torno a tal forma y a la información utilizada: “DRA. POSADA: Quisiera preguntarle ¿cómo calculó de manera específica, de dónde obtuvo el valor de la columna 6? Que entiendo que es la mayor permanencia. SR. RUBINSTEIN: [L]a 6 es básicamente información suministrada por el interventor con la base de las fechas de terminación de las actas.

DRA. POSADA: ¿Esta columna 6 es un dato que le suministró Ingetec? SR. RUBINSTEIN: Así es. ( ) DR. GAMBOA: El cálculo en esta tabla es virtualmente un cálculo aritmético. SR. RUBINSTEIN: Sí. DR. GAMBOA: El valor se divide por el número de meses, se ve y luego lo multiplica… (Inter- pelado) SR. RUBINSTEIN: Por cuántos días extras o meses tuve que trabajar, así de simple.” (Testimonio de Moisés Rubinstein – Página 61).

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE extras o ese tiempo valorado en la forma como está valorado en el contrato”.347 (Énfasis añadido). 349. La operación que hace el Perito para la determinación del daño emergente cuyo reconocimiento pretende el CSE, consiste, entonces, en una estimación a partir de unos supuestos contractuales, sin considerar los costos y gastos en que efectivamente incurrió el CSE con ocasión de la alegada mayor permanencia. 350.

En este orden de ideas, no encuentra el Tribunal que las estimaciones efectua- das en el Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial evidencien que, en efecto, el CSE sufrió un daño cierto derivado de la mayor permanencia que deba ser indemnizado. 351. La jurisprudencia y la doctrina han establecido con claridad que para que un daño sea indemnizable debe ser cierto; los daños hipotéticos o especulativas no son indemnizables. 352.

Así, por ejemplo: a. En Sentencia del 16 de mayo de 2011, la Corte Suprema precisó: “[S]ólo los beneficios ciertos son los tutelados por el derecho, y ninguna reacción jurídica puede conectarse al daño que afecta a un interés incierto, ya que el derecho no puede consi- derar las fantasías e ilusiones de eventuales ventajas”.348 (Én- fasis añadido). b. En Sentencia del 18 de junio de 2019, destacó la misma Corporación 347 Testimonio de Moisés Rubinstein – Página 11. 348 Corte Suprema – Sentencia del 16 de mayo de 2011 – Exp. 52835-3103-001-2000-00005-01.

El texto citado es reiteración de lo consignado en Sentencias de la Corte Suprema del 28 de junio de 2000, 18 de enero de 2007 y 9 de septiembre de 2010. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE “El daño contractual, al igual que cualquier otro, debe exhibir como notas características para que habilite la pretensión in- demnizatoria, las de ser cierto, subsistente, personal y afectar un interés lícito.

Es cierto el que efectivamente se produjo, y no hay duda al- guna en cuanto a su generación, esto es, que sus secuelas se puedan percibir, pues de alguna manera se exteriorizan.”349 (Énfasis añadido). c. Y señala el profesor Jorge Suescún Melo, con apoyo en jurisprudencias de la Corte Suprema y del Consejo de Estado: “Entre nosotros el daño debe ser cierto, es decir que no haya duda sobre su existencia, ‘porque si no aparece como real y efectivamente causado, sino apenas como posibilidad de pro- ducirse, no entra en el concepto de daño indemnizable.’ ( ) El Consejo de Estado sobre el carácter cierto del perjuicio tiene la misma opinión de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que ‘cuando se trata de perjuicios materiales en general, para poder pronunciar una sentencia sobre ellos es necesario que al momento de fallar, de las pruebas que obren en el proceso pueda deducirse su certeza, es decir que efectivamente se cau- saron’”.350 353.

Le correspondía entonces a las Convocantes acreditar la certeza del daño, para lo cual era necesario demostrar con los correspondientes soportes contables cuáles fueron los costos y gastos directos e indirectos en que efectivamente incurrió el CSE en los periodos en los que alega la mayor permanencia de las Fases 1 y 2 de las Actas de Servicio, pues, en efecto, tratándose de una solicitud 349 Ibid. – Sentencia del 18 de junio de 2019 – Rad. 05360. 350 Jorge Suescún Melo, op. cit., Tomo I, páginas 223 y 224.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE de indemnización de sobrecostos o mayores costos, la certeza de estos debía verificarse contablemente. 354. Siguiendo al Consejo de Estado en Sentencia del 21 de septiembre de 2016: “[S]e recuerda que el contratista que, por estar dedicado al ejercicio de una actividad comercial, se encuentra obligado a llevar libros de contabilidad, tiene a su alcance la prueba de los costos reales en que incurrió en su actividad contractual y, por ello, su carga probatoria debe ser analizada en forma más es- tricta que aquella que se demandaría frente a un perjuicio oca- sionado dentro de un contexto extracontractual.

( ) [E]l contratista además de alegar la causa del daño tiene que allegar al proceso las pruebas de su ocurrencia, siendo una de ellas el mayor gasto en la ejecución del contrato, la cual debe acreditar con base en sus respectivos soportes y regis- tros contables.”351 (Énfasis añadido). 355. En este sentido cabe destacar que el representante de Desarrollo Empresarial admitió en su Testimonio que al plantear la cuantificación del daño emergente no analizó la contabilidad del CSE ni la de sus consorciados: “DRA. POSADA: En esta misma página 4 se precisó que Desarrollo Empresarial S.A.S. no ha hecho labores detalladas de auditoría yo quisiera que me explique ¿qué son, qué sig- nifica no realizar labores detalladas de auditoría, qué son labo- res detalladas de auditoría y cuáles son las que no realizó? SR. RUBINSTEIN: Pues, o sea, no me metí en los libros, yo pido la información y creo que más adelante dice: ‘Por lo anterior, la información suministrada por el Consorcio que so- porta este informe, se asume por parte de Desarrollo 351 Consejo de Estado – Sentencia del 21 de septiembre de 2016 – Rad. 51341.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Empresarial como verdadera y que refleja fiel y razonable- mente los resultados de la relación.’ DRA. POSADA: Si entiendo bien, ¿usted no revisó la con- tabilidad de las personas que integran el Consorcio, las perso- nas jurídicas que integran? SR. RUBINSTEIN: No por eso le digo, no hice labores de auditoría, entonces yo dije qué necesito ver y sobre esa base yo recibo esa información que me suministran y por eso se dice claramente que la asumo como cierta y sobre esa base es que trabajo.

DRA. POSADA: ¿Y para cuantificar un daño emergente no es necesario ver la contabilidad? SR. RUBINSTEIN: Es que vuelvo a una precisión que hice donde está la mitad del quity [sic], de toda esta discu- sión y lo digo bajo una óptica de negocio, aquí lo que se re- clama es [sic] costos o [sic] lo que se reclama son ingresos dejados de percibir”.352 356.

Por otra parte, en el Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial, se presen- tan una serie de tablas y análisis referentes a “Evolución mensual de los ingre- sos y costos del Consorcio Sedes Educativas”,353 que concluyen señalando que el “Costo de Personal” y el “Costo de Administración” del CSE significaron, res- pectivamente, $ 11.025.562.214 y $ 9.572.923.232, para un total asumido por el CSE de $ 20.598.485.446, valores que frente al dato de remuneración que trae el mismo Dictamen, “implica una pérdida para el Consorcio Sedes Educa- tivas de COP$ 15.101.974.053”,354 a lo cual se le debe adicionar la cantidad de 352 Testimonio de Moisés Rubinstein – Página 22. 353 Cf.

Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial – Páginas 55 a 61. 354 Ibid. – Página

61. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE $ 666.334.548 por concepto de “Costos Directos del Proyectos [sic] diferentes a Personal”. 357. Frente a lo anterior, y observado el análisis que lleva a cabo el Dictamen sobre este particular, el Tribunal considera que tampoco puede tenerse como prueba del daño que alegan las Convocante haber sufrido por mayor permanencia, pues, en efecto: a. Las cifras empleadas fueron suministrados por Ingetec, miembro del CSE, sin que el Perito hubiera efectuado labores de auditoría contable, ni validación sobre la causación de esos costos y gastos, ni verificación sobre su conexidad con las actividades ejecutadas en desarrollo de las Fases 1, 2 y 3 de las Actas de Servicio.355 b. No se diferencia cuáles serían los costos y gastos en que incurrió el CSE en los periodos alegados de mayor permanencia. c. En cuanto a los costos indirectos tampoco hubo validación contable res- pecto a su causación y conexidad con las actividades ejecutadas por el CSE para las Fases 1, 2 y 3 de las Actas de Servicio, utilizándose para el cálculo el “PROCEDIMIENTO FI-PS5/8-3 Asignación de Porcentaje de 355 Se recuerda que explícitamente en el Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial se advierte que el Perito “no ha hecho labores detalladas de auditoria [y que] la información suministrada por Consorcio Sedes Educativas y/o alguno de sus integrantes, que soporta este informe se asume por parte de DESARROLLO EMPRESARIAL S.A.S. como verdadera y que refleja fiel y razo- nablemente los resultados de la relación comercial entre las partes.” (Énfasis añadido).

(Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial – Página 4). Asimismo, según el Testimonio del economista Rubinstein: “DRA. ORTIZ [sic]: Pero en la contabilidad como tal, pues no sé si lo consultó o si no sabe, ¿si tenían registrado un centro de costos para este proyecto? SR. RUBINSTEIN: No, pues no lo chequeamos, pero digamos de todas maneras la ley colom- biana no le exige llevar una contabilidad de costos como parte integral de la contabilidad”.

(Testimonio de Moisés Rubinstein – Página 81). TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Gastos Generales y Administración en Proyectos de Ingetec del 11-09- 2017,”356 también proporcionado por Ingetec. d. Asimismo, con relación a los costos indirectos no se discrimina cuáles de ellos corresponden al componente fijo del Contrato y cuáles al variable, precisión necesaria si se considera que en la § 4.3.1.1 de los TCC se estableció: “El valor del presupuesto estimado como costo fijo incluye suel- dos del personal utilizado para la realización del trabajo, gas- tos administrativos, costos directos (arriendo oficina prin- cipal, computadores, muebles, papelería, ploteo de planos, ser- vicios públicos, copias, fotografías, desplazamiento aéreo, des- plazamiento terrestre, hospedaje, ensayos de laboratorio, en- tre otros costos directos), costos indirectos, así como el valor del IVA y demás tributos que se causen por el hecho de su celebración, ejecución y liquidación generados durante la eje- cución del mismo.”357 (Énfasis añadido). e. Por ende, en la medida en que respecto del componente fijo no se pre- sentó una mayor permanencia –el CMI fue ejecutado en el plazo de 43 meses convenido en el Otrosí No. 2– y el CSE recibió la remuneración fija acordada para todos los meses en que se ejecutó el Contrato, los gastos indirectos en que incurrió el CSE con ocasión de los costos fijos hacían parte de los riesgos que asumió con la suscripción del CMI. 358.

Por las anteriores razones, considera el Tribunal que en este proceso no se acreditó que “la mayor mayor duración de las labores y funciones de interven- toría para las Fases de Proconstrucción y Construcción [hubiera] generado cos- tos y sobrecostos de personal que el CSE no tiene el deber contractual y legal de soportar” y que, por tanto deban serle reconocidos por el PA FFIE. 356 Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial – Página 55. 357 TCC – Página

22. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 359. En consecuencia, y como se reflejará en la parte resolutiva del Laudo, la Pre- tensión No. 12 no está llamada a prosperar, circunstancia que, de conformidad con lo que se precisa en la § H infra de este capítulo hace inconducente ocu- parse de la Excepción sobre mayor permanencia planteada por el PA FFIE.

E.2 Pretensiones de condena Nos. 13 y 14, consecuenciales de las anterio- res Pretensiones declarativas 360. Concluida en la forma precedente la evaluación de las Pretensiones declarativas Nos. 11 y 12, es patente que las correlativas Pretensiones de condena (Nos. 13, 14 y su subsidiaria) no tendrán despacho positivo, pues fuera de tener el carácter de consecuenciales: a. La Pretensión No. 13 pide, precisamente, el resarcimiento de lo que fue denegado en la Pretensión No. 12; y b. La Pretensión No. 14 y su subsidiaria persiguen el reconocimiento de intereses calculados sobre la condena que llegara a ser impuesta al tenor de la Pretensión No. 13, de suerte que por simple sustracción de materia no cabe condenar al pago de los intereses solicitados en una y en otra. 361.

En la parte resolutiva del Laudo se dará cuenta de lo anterior. F. PRETENSIONES NOS. 15 A 17 362. Conforme se señaló en la § B supra de este capítulo del Laudo, este tercer grupo de Pretensiones corresponde al reclamo del CSE por el pago de tareas adicionales ejecutadas en el curso del CMI, comprendiendo la Pretensión decla- rativa No. 15 y las Pretensiones de condena Nos. 16 y 17 (y su subsidiaria), todas las cuales analiza el Tribunal a continuación. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE F.1 Pretensión declarativa No. 15 sobre incumplimiento en el pago al CSE de actividades adicionales llevadas a cabo durante la ejecución del CMI 363.

En la Pretensión No. 15, transcrita previamente, las Convocantes solicitan la declaratoria de incumplimiento del PA FFIE por no haber pagado de acuerdo con los textos contractuales las obras adicionales llevadas a cabo por el CSE en la Fase 2 –o en las fases intermedias– de ciertas Actas de Servicio. 364. Procede, entonces el Tribunal a esclarecer lo pedido por el CSE, previo a lo cual reseña los planteamientos de las Partes y el parecer del Ministerio Público.

F.1.1 Planteamiento del CSE 365. El CSE sostiene que el PA FFIE incumplió el CMI porque liquidó indebidamente sus honorarios en aquellos casos en que se presentaron obras adicionales o complementarias y, en consecuencia, le pagó menos de lo estipulado contrac- tualmente. 366. Precisa que durante la ejecución de las Actas de Servicio se crearon dos (2) fases adicionales que no se encontrabas previstas, “i) una ‘fase intermedia’ en- tre la Fase 1 de Pre-Construcción y la Fase 2 de Construcción, y ii) una ‘fase complementaria’ entre la Fase 2 de Construcción y la Fase 3 de Post-Construc- ción”,358 fases durante las cuales el CSE cumplió sus obligaciones respecto de diseños y actividades de construcción adicionales, complementarias o de mejo- ramiento. 367.

Agrega que sus honorarios por dichas labores adicionales debían calcularse de acuerdo con lo dispuesto en la § 1.4.2 del Anexo Técnico, atendiendo las catorce (14) escalas señaladas en la tabla de la § 11 (b) del mismo, pese a lo cual, el PA FFIE realizó una liquidación errónea aplicando porcentajes que no 358 Demanda – Página

69. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE correspondían al valor de las obras adicionales, ni a los rangos previstos en la mencionada tabla. 368. Aunque en la Demanda el CSE señala que para la ejecución de las labores en referencia se suscribieron 305 Otrosíes, omite precisar en cuáles de ellos se incurrió en la indebida liquidación, limitándose a afirmar que “en varios casos el PA-FFIE realizó una errónea liquidación de los honorarios variables de la In- terventoría.”359 369.

En el Alegato del CSE, las Convocantes se refieren a la reclamación que por estos hechos presentó el CSE el 28 de diciembre de 2018, y a la respuesta recibida el 27 de febrero de 2019.360 370. Finalmente, como prueba del perjuicio alegado y de su valor económico, el CSE se remite al Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial. F.1.2 Planteamiento del PA FFIE 371.

El PA FFIE desde la Contestación de la Demanda se opuso a la declaración de incumplimiento por el concepto planteado por el CSE y sostiene que la posibili- dad de efectuar obras complementarias, que serían financiadas íntegramente por las ETC, estaban contempladas desde la Invitación 006–16 y que, indepen- diente de la Fase en que estas se ejecutaron, todas fueron incluidas dentro del objeto contractual mediante la suscripción de los correspondientes documentos modificatorios. 372.

Insiste el Demandado que las liquidaciones efectuadas para determinar valores adicionales siempre fueron efectuadas de común acuerdo con el CSE y, por tanto, aceptadas y avaladas por éste. 359 Ibid. – Página 70. 360 Cf. Alegato del CSE – Página 176. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 373.

En cuanto a la reclamación presentada mediante comunicación del 28 de di- ciembre de 2018,361 aduce que en ella el CSE planteó algunas inquietudes que fueron respondidas por el PA FFIE, resaltando, además, que la reclamación se presentó luego de haberse modificado y adicionado numerosas Actas de Servi- cio mediante documentos suscritos de común acuerdo y, por ende, sin objeción alguna de parte del CSE. 374.

En el Alegato del PA FFIE agrega el Demandado: “Desde la etapa precontractual, se previó́ en los TCC la posibi- lidad de adelantar actividades adicionales, cuyo valor sería cal- culado conforme con lo dispuesto en el numeral 1.4.2. del Anexo Técnico. En consecuencia, las partes conocían, enten- dían y así lo aceptaron mediante la firma del CMI y de las AS, que toda actividad de interventoría respecto de lo ejecutado por el Contratista de Obra dentro de la Fase 2, se calcularía como un porcentaje del costo real del valor de la obra fijado para dicha fase, según los rangos definidos en ese anexo.

Conforme con lo anterior, el PA FFIE en cada uno de los otrosíes a las AS, mediante los cuales se incluyeron las actividades adi- cionales de interventoría, liquidó el valor correspondiente de acuerdo con lo establecido en el Anexo Técnico y el CONSORCIO, por su parte, aceptó dicho valor, tal y como puede corroborarse en los correspondientes otrosíes suscritos y pagados sin objeción de las partes, situación que comprueba que la forma de liquidación del valor de dichas labores adicio- nales fue acordado y aceptado de común acuerdo, sin que exista ninguna razón válida para desconocerse en este arbi- traje.”362 361 Expediente Parte 1 - 02.

Pruebas -

02. DOCUMENTACION ANEXA Contestación Demanda Inicial PA FFIE - D-0035. Oficio reliquidación IIE-FFIE-G2-1118-18. 362 Alegato del CSE – Páginas 106 y 107. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 375. Advierte que en la Demanda no se identificaron las Actas de Servicio respecto de las cuales se reclama la indebida liquidación de actividades adicionales y, en relación con las incluidas en la Tabla 16 del Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial, anota que, sin explicación alguna, el Perito excluyó varios Otrosíes en los que también se acordaron adiciones a las Actas de Servicio e incluyó Otrosíes y Actas de Mejoramiento que fueron suscritas por el CSE sin salvedad alguna respecto de los honorarios adicionales liquidados en su favor. 376.

Finalmente, sin restarle mérito a sus alegaciones anteriores, el PA FFIE reco- noce que en seis (6) Otrosíes de los incluidos en la Tabla 16 del Dictamen Fi- nanciero de Desarrollo Empresarial, el CSE, actuando en contravía con sus ac- tuaciones anteriores, dejo observaciones o constancias sobre la liquidación de las obras adicionales o complementarias, por lo cual entiende que, en el evento en que el Tribunal encuentre que la interpretación de las Convocantes es la que se ajusta al texto contractual, únicamente podría reconocer los valores recla- mados respecto de aquellos Otrosíes en los que el CSE se reservó el derecho de reclamar.

F.1.3 Posición del Ministerio Público 377. En la § 5.5 del Concepto del Ministerio Público se alude a las reclamaciones del CSE respecto de la liquidación de sus honorarios por obras adicionales o com- plementarias y señala que “el valor de la obra adicional o complementaria no debe ser sumado al de la obra inicial para determinar el rango de tarifa aplicable para su remuneración”,363 pues se trata de obras independientes que no se encuentran comprendidas dentro del objeto del CMI inicialmente convenido. 378.

En ese orden concluye que, “de acuerdo con el Dictamen Técnico rendido por ARISTA INGENIERIA DE VALOR S.A.S los honorarios de la Interventoría 363 Concepto del Ministerio Público – Página

39. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE sobre las obras adicionales y complementarias ejecutadas en Fase 2, no se liquidaron de acuerdo con lo acordado en el CMI (Anexo Técnico)”.364 379. Contrario a lo alegado por el PA FFIE, el Ministerio Público consideró que no se encontraba probado que el proceso de liquidación de los honorarios se hubiese realizado de común acuerdo y sin mediar reclamación del CSE, por lo cual con- cluye que debe reconocérsele la diferencia por la indebida liquidación de su remuneración por valor de $ 891.215.734 según se señala en el Dictamen Téc- nico – Arista Ingeniería, aunque advierte que en el mencionado Dictamen se presenta un error en el cálculo del IVA.

F.1.4 Evaluación del Tribunal 380. Como premisa inicial de su análisis, el Tribunal se remite a la disposición con- tractual en discusión, valga decir, la atrás citada § 1.4.2 del Anexo Técnico – Actas de Modificación en valor (adición) Fase 2– que para facilidad se repro- duce: “Estas se suscribirán con la interventoría como consecuencia de que se suscriba Acta de Modificación en valor (adición) del Acuerdo de Obra Fase 2, el porcentaje para calcular la adición de la interventoría será́ el establecido en los rangos de valor para la Fase 2 y que corresponda al valor de la adición que se le realiza al Acuerdo de Obra, el documento será́ suscrito por el interventor, el supervisor [sic].” 381.

A su turno, y para poder apreciar las antagónicas interpretaciones de las Partes, el Tribunal se apoya en las distintas pruebas que dan cuenta de esta controver- sia, así: 364 Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE a. Inicialmente, encuentra el Tribunal el oficio del 28 de diciembre de 2018,365 remitido por el CSE al PA FFIE, en el que le solicita corregir la liquidación errada del monto de las Actas de Servicio – Fases Interme- dias – Obras Complementarias, expresando: “El Consorcio Sedes Educativas Grupo 2 en diferentes escena- rios ha venido manifestando a los representante de la UG-FFIE que los montos de Interventoría, calculados e incluidos en los otrosíes a las Actas de Servicio y que corresponden a obras complementarias, bien sea en fases intermedias independien- tes a la fase 2, o fases intermedias paralelas a esta, o que afectan total o parcialmente el plazo de la fase 2, deben ser reliquidadas, de acuerdo con lo previsto en el Anexo Técnico de la Invitación 006.

( ) Es claro que no corresponde determinar el porcentaje de Inter- ventoría, como lo viene aplicando sistemáticamente la entidad Contratante, PA-FFIE, con el monto de la fase 2, más el monto de la adición del Acuerdo de Obra. Solamente se debe conside- rar el monto de la adición del Acuerdo de Obra. Por lo anterior el Consorcio Sedes Educativas solicita comedidamente a la en- tidad contratante PA-FFIE proceder a través de quien corres- ponda a corregir esta imprecisión en la determinación del por- centaje de interventoría y corregir los montos ya causados y por causar de todas las modificaciones en valor correspondien- tes a fases intermedias, bien sean independientes o dependien- tes de la fase 2 de construcción”. b. En respuesta al anterior oficio, mediante comunicación del 26 de febrero de 2019,366 el PA FFIE plasmó su posición e interpretación de la cláusula contractual en los siguientes términos: 365 Expediente Parte 1- 02.

PRUEBAS - 02. DOCUMENTAL Anexa Contestación Demanda Inicial PA FFIE - D-0035. Oficio reliquidación IIE-FFIE-G2-1118-18. 366 Expediente Parte 2 - 02. PRUEBAS -

04. DOCUMENTAL ANEXA Contestación Reforma PA FFIE - D- 0095. Respuesta a la solicitud corrección de liquidación errada de obras complementarias. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE “De conformidad con lo anterior, cuando los contratistas del PA-FFIE aceptan la solicitud de ejecución de las obras comple- mentarias por parte de las ETC, las mismas son adicionadas a los acuerdos de obra y a las actas de servicios, volviéndose parte integral de los proyectos y de cada uno de los documen- tos antes mencionados, es decir, es un solo valor y hacen parte de las obligaciones integradas de cada acuerdo de obra.

En consecuencia, con la adición de las obras complementarias se hace una modificación al valor, y en ocasiones al plazo de eje- cución, de los acuerdos de obra y de las actas de servicio y por lo tanto, pasan a ser aplicables a estas obras los documentos contractuales pertinentes, entre ellos el Anexo Técnico corres- pondiente.” c. En la misma comunicación el PA FFIE, apelando a una interpretación sistemática del Anexo Técnico, admite que la liquidación que pretende el CSE es admisible para las “2.

Obra Complementaria que se adiciona en una fase intermedia o una fase posterior a la terminación de la fase 2” pero no así respecto de “1. Obra Complementaria que se adiciona a la fase 2 del acuerdo de obra y del acta de servicios”, ni para la “3. Obra Complementaria que se adiciona en una fase paralela a la fase 2”, insis- tiendo en que en esos dos eventos “la forma de liquidar la interventoría es aplicando al valor de la obra complementaria el porcentaje que co- rresponda al monto final de la fase 2 una vez se adicione el valor de la obra complementaria.” d. En el último párrafo de la comunicación, el PA FFIE concluye: “Finalmente, nos permitimos indicar que este análisis de la li- quidación de los montos de interventoría respecto a obras com- plementarias, se realiza por solicitud del contratista de inter- ventoría. Las liquidaciones de interventoría por obras comple- mentarias, realizadas y enviadas con anterioridad a la fecha de este oficio, fueron acordadas y aceptadas por el contratista de TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE interventoría, por lo que las mismas se consideran situaciones jurídicas consolidadas y no pueden modificarse de forma retro- activa.”367 e. Las posturas plasmadas en las dos comunicaciones referidas fueron ex- puestas al Tribunal por el Testigo José Enrique Angulo quién, para la época, se desempeñaba en el CSE como Subgerente de Interventoría. “DR. CHEMÁS: [P]odría darnos claridad o ilustrarnos sobre ¿cómo fue y ocurrió lo relacionado con la liquidación de esas obras adicionales? SR. ANGULO: Sí, cuándo empezaron esas obras adicio- nales que estaban a cargo de las entidades territoriales y el Patrimonio en aras de buscar una solución ante la incapacidad de las entidades de ejecutar las obras y entregar los predios le asignaron al contratista la ejecución de esas actividades y nos calculaban el costo de las obras por el mismo porcentaje de la sede que [sic] suscrita en el acta de servicio.

Entonces, por ejemplo, una sede de un tamaño importante, di- gamos de 5 mil, 6 mil metros cuadrados pues una obra que podía ser un muro de contención o un retiro de una cerca, o unos movimientos de tierras que duraba 20 días nos aplica- ban el mismo porcentaje que el valor de la sede, a pesar de que en ese momento entre fase 1 y fase 2 nos tocó asignar un personal adicional para llevar esa interventoría de esas obras, esto nos generó una acumulativa pérdida de recursos, de inversión ( ) [A]nte esta situación nosotros presentamos unos reclamos al respecto, unas cartas de solicitud de reconocimiento de acuerdo con nuestra lectura del anexo técnico que es claro, esas obras intermedias y esas obras complementarias se 367 Ibid.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE debían reconocer como una obra independiente al porcentaje que está definido en el anexo técnico, o sea un mayor porcen- taje.”368 382. El Dictamen Técnico – Arista Ingeniería, en el capítulo VIII –Obras y Actividades Adicionales de la Interventoría– responde cuatro (4) preguntas formuladas por el CSE, de las cuales se resaltan los siguientes apartes: “El Consorcio Sedes Educativas cumplió́ con el desarrollo de las actividades de interventoría requeridas de las obras adiciona- les; no obstante, el PA-FFIE no reconoció a la Interventoría el pago correspondiente al alcance, condiciones y plazo de las ac- tividades ejecutadas, tal como se establecía contractualmente, por cuanto el PA- FFIE efectuó́ una indebida liquidación de di- chas actividades adicionales.

( ) Según la información anteriormente presentada, [las conclu- siones del Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial sobre el tema] el PA-FFIE NO pagó al Consorcio Sedes Educativas las labores adicionales de interventoría según los términos previs- tos en el Contrato Marco de Interventoría 1380-48-2016 y en los demás documentos contractuales.”369 383.

Por su parte, respecto del Dictamen Financiero - Desarrollo Empresarial se ob- serva lo siguiente: a. Con el propósito de calcular el Daño Emergente, en la § 7.1.1. se refiere a la “Indebida liquidación de los honorarios de la interventoría” y señala que para “[l]a liquidación del valor de los honorarios de la fase depende del rango del valor de la obra en donde las obras adicionales se liquidan 368 Testimonio de José Enrique Angulo – Página 17. 369 Dictamen Técnico – Arista Ingeniería – Páginas 294 y 299.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE acorde al valor de la adición y no el de la tarifa inicialmente establecida para dicha obra.”370 b. En consecuencia, el Perito liquida los honorarios de la Fase 2, (i) consi- derando únicamente el valor de la adición; y (ii) aplicando el porcentaje correspondiente según los rangos de remuneración variable para dicha Fase, determinados en el Anexo Técnico.371 c. En tal virtud, en la “Tabla 16.

Actas de Servicio con una indebida liqui- dación”,372 el Dictamen registra uno a uno aquellos Otrosíes y Actas de Mejoramiento suscritos respecto de 46 Actas de Servicio y en cada caso determina el porcentaje aplicado por el PA FFIE para obtener el valor adicionado y el porcentaje que en su criterio correspondía aplicar con- forme al Anexo Técnico. d. De esta forma, el Perito concluye y precisa: “Así, al considerar las diferentes actas de servicio se generó una diferencia por una indebida liquidación en la remuneración para el interventor por COP$891.215.734 pesos.

( ) Los anteriores valores incluyen IVA, por lo que descontando un IVA de 19% el valor de la remuneración es de COP$748.920.875 pesos.”373 (Énfasis añadido). 384. Las anteriores referencias probatorias, unidas a las alegaciones de las Partes, permiten determinar dos (2) aspectos que debe abordar y esclarecer el Tribu- nal: 370 Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial – Página 94. 371 Cf.

Ibid. – Ilustración 39 – Página 95. 372 Cf. Ibid. – Páginas 95 a 98. 373 Ibid. – Página

98. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE a. Interpretar el texto contractual –la precitada § 1.4.2 del Anexo Técnico– para determinar si le asiste o no razón al CSE en su reclamo; y b. Examinar aquellos Otrosíes en los que se liquidaron honorarios del CSE por actividades adicionales o complementarias para determinar si este aceptó tal liquidación o, por el contrario, dejó alguna constancia sobre su inconformidad. 385.

Para la interpretación basta una lectura cuidadosa del texto contractual, pues, en efecto, la § 1.4.2 en referencia es clara cuando dispone: “el porcentaje para calcular la adición de la interventoría será́ el establecido en los rangos de valor para la Fase 2 y que corresponda al valor de la adición que se le realiza al Acuerdo de Obra.” (Énfasis añadido). 386.

Por ende, para el Tribunal la regla contractual es clara: (i) debe precisarse el valor de la adición al Acuerdo de Obra; y (ii) a dicho valor aplicarle el porcentaje según los rangos establecidos para la Fase 2, hecho lo cual quedará determi- nado el valor de los honorarios adicionales del CSE. 387. En ningún momento la estipulación dispone que el valor de la obra adicional deba adicionarse al valor inicial del Acuerdo de Obra para determinar el por- centaje aplicable.

En este sentido, encuentra el Tribunal que le asiste razón al Dictamen Financiero – Desarrollo Empresarial en los cálculos que se precisan en la referida Tabla 16. 388. Ahora bien, la anterior conclusión no significa que el Tribunal pueda ignorar la conducta de las Partes durante la ejecución contractual y, en especial, la mani- festación de voluntad expresada en cada uno de los Otrosíes o Actas de Mejo- ramiento suscritos para modificar las Actas de Servicio. 389.

En este sentido, el Tribunal ha analizado la referida Tabla 16 y –al margen de la determinación del porcentaje aplicable en cada caso– destaca lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE a. El Perito relaciona 110 Otrosíes (incluidas las Actas de Mejoramiento re- lacionadas con 46 Actas de Servicio). b. De los 110 Otrosíes, 98 tienen fecha anterior al 28 de diciembre de 2018 y solamente doce (12) fueron suscritos en el año 2019. c. Entre los suscritos durante 2017 y 2018, es común encontrar conside- raciones del siguiente o similar tenor, sin que existan reparos o cons- tancias por parte del CSE: “4.

Que el Contratista de Interventoría mediante comunicado No. IIE-GGM-1587-17 de fecha 10 de noviembre de 2017, aprobó el presupuesto de ejecución de la Obra Complementaria remitido por el Contratista de Obra por la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS NUEVE PESOS MLC ($35.490.309). Igualmente, aprobó que las actividades de la Obra Complementaria sean ejecutadas en un término de un (1) mes. 5.

Que, como resultado de la adición al Acuerdo de Obra, el Supervisor del Acta de Servicios, con base en lo señalado en el Anexo Técnico de la Invitación Abierta FFIE No. 006 2016, pro- cedió a realizar la liquidación del valor de las actividades de interventoría a la ejecución de la Obra Complementaria en la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCINETOS VEINTIDOS PESOS MLC ($2.484.322).”374 d. Igualmente, entre las cláusulas que se ven modificadas en cada uno de los Otrosíes, se incluye una estipulación del siguiente o similar tenor: 374 Cf., p. ej., Otrosí No. 1 al Acta de Servicio 401062.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE “CUARTA: Las Partes acuerdan modificar la Cláusula ‘SÉPTIMA. VALOR DEL ACTA DE SERVICIOS’ del Acta de Servicios. La mencionada cláusula quedará de la siguiente forma: ‘SEPTIMA. VALOR DEL ACTA DE SERVICIOS. De acuerdo con lo estipulado en el Contrato Marco, la presente Acta de Servicios es por un valor global fijo sin fórmula de re- ajuste, en consecuencia el Contratante pagará al Contratista un valor fijo de NOVENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS MLC (93.465.660) (en adelante el ‘Precio’) por las ejecución total y completa del Acta.

El precio mencionado incluye el IVA y demás tributos que se generen.”375 390. Los textos transcritos son muestra de un claro entendimiento entre las Partes, donde una y otra reconocen estar actuando conforme a las estipulaciones con- tractuales y aceptan un nuevo valor para la respectiva Acta de Servicio. Solo esta aceptación y acuerdo por parte del CSE puede explicar porque tardó dos (2) años en presentar sus inquietudes al PA FFIE y reclamar por una indebida liquidación. 391.

Ahora bien, dentro de los Otrosíes incluidos por el Perito en la Tabla 16, en- cuentra el Tribunal que, como atrás se dijo, doce (12) de ellos fueron suscritos en 2019, y de ellos solamente en seis (6) se dejó una constancia del siguiente o similar tenor: “Teniendo en cuenta que la metodología de tasación de la in- terventoría para la Obra Complementaria ha sido objetada por el Contratista de Interventoría, está última se reserva el dere- cho a reclamar el costo que considera real de conformidad con lo estipulado en sus comunicaciones No. IIE-FFIE-G2-1118-18 del 28 de diciembre de 2018 e IIE-FFIE-G2-0287-19 del 1 de 375 Cf.

Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE marzo de 2019, lo que no implica la aceptación de dicha recla- mación por parte del PA-FFIE.”376 392. Los Otrosíes en los que se encuentran estas constancias o reservas son los siguientes: Acta de Servicio Otrosí Fecha 401001 No. 2 21 de mayo de 2019 401003 No. 4 28 de mayo de 2019 401013 No. 4 21 de mayo de 2019 401048 No. 5 22 de mayo de 2019 401058 No. 4 30 de mayo de 2019 401072 No. 3 17 de junio de 2010 393.

Las anteriores consideraciones permiten al Tribunal concluir que, si bien hubo un incumplimiento del PA FFIE en cuanto a la aplicación de la regla prevista en la § 1.4.2. del Anexo Técnico, tal actuación fue consentida y aceptada por el CSE durante los años 2017 y 2018, al suscribir sin oposición o constancia alguna los Otrosíes modificatorios de las Actas de Servicio, de manera tal que sola- mente se reconocerán aquellas liquidaciones indebidas en las que, de acuerdo con la tabla que se presenta a continuación, se dejó la constancia respectiva: AS & Otrosí Vr.

Obra Adic. - $ Anexo Tec. - % Hon. Adic. $ Hon. según Otrosí - $ Dif. Fvr. CSE - $ 401001 – 2 269.878.599 12 32.385.432 13.493.930 18.891.502 401003 – 4 23.170.569 30 6.951.170 1.390.234 5.560.936 401013 – 4 153.792.172 12 18.455.061 7.689.609 10.765.452 401048 – 5 111.398.832 20 22.279.766 6.683.930 15.595.836 401058 - 4 31.940.435 30 9.582.130 1.437.320 8.144.810 401072 - 3 $35.829.684 30 10.748.905 2.508.078 8.240.827 Total diferencia a favor del CSE por indebida liquidación 67.199.363 376 Otrosí No. 2 – Acta de Servicios 401001 – § II (9).

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 394. La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo anterior, lo cual, en lo pertinente y por las razones expuestas previamente, trae consigo la desestimación de la Excepción denominada “Pago del PA FFIE de sus obligaciones contractuales”.

F.2 Pretensiones de condena Nos. 16 y 17, consecuenciales de la anterior Pretensión declarativa 395. Precisado el resultado de la Pretensión No. 15, y dado el carácter de conse- cuencial de la Pretensión No. 16, el Tribunal pone de presente que, como se reflejará en la parte resolutiva del Laudo, el PA FFIE será condenado al pago de $ 67.199.363 en favor de las Convocantes. 396.

En lo tocante con la Pretensión No. 17 (y su subsidiaria), donde el CSE solicita condenar al PA FFIE a pagar de intereses moratorios –de manera principal– o bancarios corrientes –de manera subsidiaria– en ambos casos calculados “desde el momento en que el CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS incurrió en tales costos y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral”, el Tribunal observa que la condena que soportaría el reclamo de intereses no se refiere propiamente a costos incurridos por el CSE sino a sumas dejadas de percibir. 397.

No obstante lo anterior, el Tribunal, en línea con sus facultades de interpreta- ción de la demanda,377 considera que las peticiones condenatorias relativas a intereses han de entenderse referidas a la falta de pago completo de las obras adicionales, según se detalló con motivo de la Pretensión No. 15. 398. Con la anterior precisión, el Tribunal observa que las Convocantes no acredita- ron el punto de partida de los intereses reclamados, i.e., la fecha en que fueron hechos los pagos inadecuadamente liquidados respecto de las seis (6) Actas de Servicio materia de ello y, por consiguiente, no se halla establecido uno de los extremos indispensables para cualquier cálculo (o condena) en materia de intereses, valga decir, su punto de inicio. 377 Cf. el antes referido artículo 42 (5) del C.G.P. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 399.

Consecuencia necesaria de lo anterior es que el Tribunal se abstendrá de con- denar al pago de los intereses solicitados por las Convocantes en la Pretensión No. 17, determinación que, por supuesto, y por el mismo motivo antes seña- lado, se extiende a la Pretensión No. 17 subsidiaria, todo lo cual será registrado en la parte resolutiva del Laudo.

G. PRETENSIONES NOS. 18 A 21 400. Este grupo final de las Pretensiones de las Convocantes trae como central la No. 19 donde se solicita la liquidación del Contrato Marco de Interventoría y de las Actas de Servicio, materia que acometerá el Tribunal a continuación, preci- sando previamente que: a. La Pretensión No. 18 es, esencialmente, una recapitulación de las solici- tudes declarativas y de condena evaluadas previamente, pues lo que allí se pide es la reparación integral al CSE “en razón de los distintos pedi- mentos formulados en todas las pretensiones” (énfasis añadido), de todo lo cual se ha dado cuenta en los análisis anteriores llevados a cabo por el Tribunal. b. La Pretensión No. 20 sobre imposición de intereses moratorios “a partir de la ejecutoria del laudo” es una consecuencia obvia de cualquier con- dena, que simplemente será registrada en la parte resolutiva del Laudo para fines de claridad. c. La Pretensión No. 21 sobre condena en costas al PA FFIE será tratada en la § K infra de este capítulo del Laudo.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE G.1 Pretensión No. 19 sobre liquidación del Contrato Marco de Intervento- ría y sus Actas de Servicio 401. Como punto inicial, que podría conducir a la prosperidad de esta Pretensión sin necesidad de consideraciones adicionales, el Tribunal observa que sobre (i) su formulación en la Demanda; y (ii) la respuesta al respecto en la Contestación se tienen los textos que a continuación se contrastan: Pretensión No. 19 – Demanda Pág. 9 Contestación de la Demanda Pág. 7 “Que se liquide el Contrato Marco de In- terventoría No. 1380-48-2016 y las Actas de Servicios suscritas durante le ejecución de este, con inclusión de todas las sumas a favor del CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS y las condenas resultantes.” “A la Décimo Novena: El PA FFIE no se opone a que se liquide el CMI y sus Actas de Servicio, de conformidad con las esti- pulaciones de dicho Contrato, Actas y otrosíes, así como de conformidad con la ley.” 402.

No obstante lo anterior, previo a sus consideraciones sobre la Pretensión, el Tribunal presenta una breve recapitulación de lo alegado por las Partes en torno a la liquidación solicitada,378 añadiendo que en el Concepto del Ministerio Pú- blico no se abordó esta temática. G.1.1 Planteamiento del CSE 403. El CSE señala que “el PA-FFIE hasta el último momento vulneró lo acordado y en este sentido no procedió como era su obligación con las revisiones y apro- baciones necesarias para logar la liquidación del CMI.”379 404.

Por el contrario, el CSE, luego de citar diversas reglas contractuales referentes a la liquidación del CMI, en particular la § 1.4.3 (parte final) del Anexo Técnico, 378 Sobre la regulación de la liquidación en el CMI y de las AS, cf. la atrás transcrita cláusula 15 del primero y la § 14 de las segundas. 379 Alegato del CSE – Página 180.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE donde se establece la necesidad de que el PA FFIE suscribiera el “Acta de Liqui- dación del Contrato Marco de Interventoría”,380 argumenta que: a. Hizo todo lo que estaba a su alcance para lograr la liquidación del CMI, mencionando que, fuera de haber remitido las Actas de Cierre, “a partir del 21 de febrero de 2020 y hasta el 27 de marzo de 2020, el Consorcio Sedes Educativas, a través de diversas comunicaciones hizo entrega a la Unidad de Gestión del FFIE de 62 Informes Finales de las Actas de Servicio en Fase 1 e Intermedia, de 47 Informes Finales de las Actas de Servicio en Fase 2 y a través de la comunicación IIE-FFIE-G2-0169-20 hizo entrega además del Informe Final del CMI.”381 b. EL PA FFIE no atendió sus deberes en materia de la liquidación y “[d]e hecho, sin haberse liquidado las Actas de Servicio ni el CMI, el PA-FFIE abrió los nuevos procesos de selección (Invitación Abierta No. 008 de 2019 y No. 009 de 2019) a través de las cuales seleccionó los nuevos contratistas de obra e interventoría.”382 405.

De esta forma, las Convocantes concluyen que la Pretensión No. 19 debe ser despachada favorablemente. G.1.2 Planteamiento del PA FFIE 406. Con referencia a lo manifestado en la Contestación de la Demanda, en el Ale- gato del PA FFIE, se indica que el Demandado “se opuso a las pretensiones de la liquidación del CMI y de las Actas de Servicio suscritas durante la ejecución de este, pero no se opuso a que estos se liquidaran de conformidad con lo 380 El texto referido por el CSE establece: “Acta de Liquidación del Contrato Marco de Interventoría: Se suscribirá cuando se cuente con todas las Actas de cierre de las Actas de servicio [sic] asignadas.

El documento será suscrito por, [sic] el Interventor, el supervisor y el PA FFIE.” 381 Alegato del CSE – Páginas 182 y 183. 382 Ibid. – Página 183. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE establecido en los documentos contractuales, pues, de un lado, la liquidación está aún pendiente y, de otro, el PA FFIE cumplió con sus obligaciones de con- formidad con el CMI, las Actas de Servicio y la ley.”383 407.

A partir de lo anterior, el PA FFIE postula que la liquidación del CMI “no podrá ser declarada en este proceso en la forma en que fue solicitada por el CONSORCIO, teniendo en cuenta lo dispuesto en los contratos así como la exis- tencia de hechos sobrevinientes ocurridos con posterioridad a la contestación de la demanda reformada”.384 408.

Como fundamento de su posición, el PA FFIE indica que: a. No se han dado los requisitos contractuales establecidos para que pro- ceda la liquidación del CMI, a cuyo efecto aduce que: i Según su cláusula 15, la liquidación del CMI debía llevarse a cabo dentro de los doce (12) meses siguientes a la terminación, lo cual se frustró porque el CSE no hizo entrega de los documentos que hubiera recibido o que hubiera obtenido en el curso del Contrato, y tampoco produjo un informe final de ejecución, obligaciones que estaban previstas en la § 7 (28) y (32) del Contrato.385 ii Las Actas de Cierre de las Actas de Servicio, por su parte, “no pudieron ser firmadas porque la Interventoría no había reunido ni 383 Alegato del PA FFIE – Página 114. 384 Ibid. 385 “[S]e consideran obligaciones generales del CONTRATISTA, las siguientes: ( ) 28.

Entregar al CONTRATANTE, al finalizar al Contrato, toda la información y documentos que le sean entregados o haya obtenido en desarrollo de la ejecución del mismo. Dicha entrega deberá efectuarse tanto en medio físico como magnético, al finalizar el plazo del mismo, de conformidad con lo aquí previsto y según lo dispuesto en los TCC. ( ) 32.

Presentar un informe final de ejecución en el cual conste cada una de las actividades realizadas en desarrollo de la ejecución del presente Contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE tenía lista la información exigida en la cláusula Décima Cuarta de dichas Actas de Servicio.”386 b. No hay evidencia sobre el cruce de cuentas necesario para poder realizar la liquidación del CMI, pues el CSE no aportó las pruebas necesarias para tal fin. c. Existen hechos sobrevinientes, posteriores a la Demanda, que imposibi- litan la liquidación del CMI en este Proceso.

En este sentido, y con invocación del artículo 281 del C.G.P.,387 el PA FFIE informa que “con posterioridad a la presentación de la contestación de la demanda reformada el PA FFIE presentó demanda en contra del CONSORCIO tendiente a obtener la declaratoria del incumplimiento del CMI y los consecuentes perjuicios derivados del mismo”,388 circunstancia que debía ser tenida en cuenta por el Tribunal respecto de las Preten- siones liquidatorias planteadas por el CSE. 386 Alegato del PA FFIE – Página 115.

La estipulación referida por el PA FFIE establece, en lo pertinente: “Una vez recibida la Obra a satisfacción del Contratante y la Interventoría, se procederá a la liqui- dación del Acta a través de la firma del Acta de Cierre. También deberá procederse a su liquidación cuando las partes lo [sic] den por terminado de manera anticipada.

La liquidación del Acta se realizará posterior a la suscripción del Acta de Recibo Final mediante acta que suscribirán la Interventoría, el Contratante y el Contratista de obra dentro de los 1.5 meses siguientes a la finalización de la ejecución de la Fase 2 del Acuerdo de Obra previo cumplimiento por parte del Contratista de Obra de los siguientes requisitos: ( )”.

(Énfasis añadido). 387 El PA FFIE alude al inciso final del artículo 281 del C.G.P., donde se dispone: “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada, a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” 388 Alegato del PA FFIE – Página 119.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE G.1.3 Evaluación del Tribunal 409. Reseñadas las antagónicas posiciones de las Partes, el Tribunal considera que debe empezar su análisis por la oposición planteada en función de la demanda promovida contra el CSE después de la presentación de la Contestación de la Demanda y, de hecho, según el informe del PA FFIE, el 19 de septiembre de 2022,389 dos (2) días antes del cierre de la etapa probatoria en este Proceso.390 410.

A este respecto, el Tribunal no encuentra que la interposición de la referida demanda contra el CSE con posterioridad a la Contestación de la Demanda Re- formada, en la que pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del CMI y la reparación de los consecuentes perjuicios, constituya una circunstancia que imposibilite a este Tribunal para realizar la liquidación del CMI. 411.

Ello por las siguientes razones: a. Mediante el Auto No. 19 del 3 de febrero de 2022, el Tribunal, como se citó previamente,391 se declaró competente “para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración, tanto en la De- manda como en las Excepciones formuladas por el PA–FFIE.” (Én- fasis añadido). b. Esta decisión no tuvo objeción de las Partes,392 y, por consiguiente, fa- culta y le impone al Tribunal el deber de atenderla, dentro de lo cual se encuentra pronunciarse sobre (i) las Pretensiones referentes al 389 El PA FFIE acompañó a su Alegato el correo del 19 de septiembre de 2022, dirigido al Centro de Arbitraje anexando copia de la demanda instaurada contra el CSE y sus integrantes, así como fragmentos de aquella, referentes a las partes de ese arbitraje, la reseña de la controversia, las pretensiones, el pacto arbitral y los fundamentos de derecho.

(Cf. Ibid. – Páginas 143 a 145). 390 Cf. § (F) del capítulo III supra. 391 Cf. § (D) del capítulo III supra. 392 Debe recordarse que en el mismo Auto No. 19, y asimismo sin objeción de las Partes, se desvinculó al Ministerio de Educación de este Proceso. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE incumplimiento del PA FFIE reclamado por el CSE;

(ii) la Excepción sobre incumplimiento del CSE planteada por el PA FFIE; y (iii) por supuesto, la Pretensión sobre liquidación del CMI y las Actas de Servicio. c. Abstenerse el Tribunal de llevar a cabo su misión sería contrario a su propia e incontrovertida decisión sobre competencia, a lo que debe aña- dirse, con simple carácter referencial, que en la lista de pretensiones de la demanda instaurada el 19 de septiembre que acompaño el PA FFIE a su Alegato no aparece pretensión alguna solicitando la liquidación del CMI. 412.

Dicho lo anterior, el Tribunal se ocupa del primer argumento esgrimido por el PA FFIE en su Alegato, valga decir, la inexistencia de los requisitos contractual- mente necesarios para llevar a cabo la liquidación del CMI. 413. El Tribunal no comparte la posición del PA FFIE, como pasa a explicarse: a. Como se estableció y fundamentó en la § D.4.4 supra de este capítulo, el Tribunal desestimó los incumplimientos del CSE planteados por el PA FFIE y, en lo que concierne a la Pretensión bajo estudio el de haber incumplido en la liquidación del CMI. b. Por ende, le son aplicables a la objeción del PA FFIE las consideraciones consignadas en el antedicho aparte del Laudo, a las cuales se remite el Tribunal, reiterando lo allí expresado sobre el giro que, frente a lo pre- visto para la ejecución regular del CMI, sufrieron las actividades post construcción a raíz de la terminación anticipada del CMO declarada por el PA FFIE aduciendo incumplimiento del Contratista de Obra. c. Adicionalmente observa el Tribunal que, en las respuestas a los Hechos 76.2 y 145 de la Demanda, el PA FFIE aceptó, con referencia a la liqui- dación del vínculo contractual, que el Contratista de Obra se había ne- gado a entregar la información requerida y que el CSE le había cursado TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE los requerimientos necesarios para adelantar el proyecto de liquidación del CMI.393 d. Sobre este particular, el Tribunal observa que: i En las respuestas a los Hechos antes mencionados, con textos virtualmente idénticos y, en todo caso, remitiéndose en la con- testación del No. 145 a lo consignado en la respuesta del No. 76.2, el PA FFIE disputa la oportunidad de las solicitudes de in- formación al Contratista de Obra, manifestación sobre la cual el Tribunal recuerda que no se acreditó que contemporánea- mente hubiera habido alguna observación o llamado de atención por parte del Supervisor, quien además, reconoció explícitamente esa circunstancia.394 ii Obran en el Proceso reportes que dan cuenta que el CSE alertó al PA FFIE sobre documentación pendiente de entrega por parte del Contratista de Obra.

Así: • En los informes mensuales que presentaba el CSE se dejaba constancia de los documentos pendientes de entrega. Por ejemplo, para el AS 401095 en el “Informe Ejecutivo Men- sual” No. 21 del 30 de septiembre de 2019 se dice en las “Recomendaciones”: “1.- El contratista MOTA- ENGIL debe hacer en- trega de los planos record del [sic] obra del aula de preescolar ( ) 3.1.3.1 Relación de Planos. 393 Cf.

Contestación de la Demanda – Páginas 186 y 187 y 235 y 236. 394 Cf. la transcripción del Testimonio del señor Juan Carlos Arbeláez que aparece en la § D.4.4 supra. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE Para el mes de septiembre de 2019 por parte de interventoría se realiza seguimiento a control de entrega y recibo de planos conforme al formato FE – 33 descrito en el anexo 2.2, por lo cual se hace el siguiente reporte: No se diligencia debido a que no se ha recibido nuevas versiones por parte del Contratista para su posterior revisión en campo.”395 • EL CSE intercambiaba con el PA FFIE un cuadro de levanta- miento de novedades contractuales (archivo XL), en el que se registraban las actividades pendientes del PA FFIE y del Contratista de Obra.

Entre las novedades reportadas se en- cuentra, a manera de ejemplo, la siguiente del 13 de mayo de 2019 referente al AS 401022: “No se ha dado tramite a esta Acta, debido a que el Contratista no ha remitido la totalidad de planos y memorias de cálculo de las especialidades que hacen parte de la Fase 1”396 e. Finalmente, y como corrobación de lo anterior, a continuación se trans- cribe una secuencia de preguntas y respuestas que forman parte del Testimonio del señor Ernesto Chaves, Director de Interventoría: “DR. CHEMÁS: [E]ntiendo entonces que el plazo del con- trato marco de interventoría se cumplió en su totalidad.

SR. CHÁVES: Sí, se cumplió en su totalidad y la interven- toría entregó los informes correspondientes establecidos con- tractualmente. Hay que advertir aquí que una de las Expediente Parte 1 – 02- PRUEBAS –. Documental Anexa Demanda Iniciales Sedes- Pruebas – 72 Informes Mensuales – Nariño – 401095. 396 Expediente Parte 2 – 02 Pruebas – 03.

Documental Anexa Reforma de la Demanda – Sedes, Pruebas aportadas con la reforma, 210. Correo de Ingetec – Re Cuadro de levantamiento de novedades contractuales. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE obligaciones de la interventoría estaba asociada a la liquidación del contrato marco, que esto estaba previsto hacerlo dentro del año siguiente a la terminación del plazo.

Pero la liquidación del contrato marco de obra es el producto de haber completado la fase 3 de cada uno de los acuerdos de obra. ( ). La interventoría actuó con el contratista en la medida en que fue informado por el PA-FFIE de las terminaciones anticipadas. El contratista finalmente entregó parte de la información, pero la interventoría le aclaró que esta información no era ni suficiente ni la establecida contractualmente, el contratista pretendía que la interventoría le firmara unos avances de obra en unos formatos que no corresponden al formato con- tractual; segundo, que en las reuniones con Procuraduría era claro que [sic] la no conveniencia para el FFIE de dejar esta- blecidos montos, y segundo [sic] que no existe dentro del marco contractual la figura de una liquidación unilateral, a este respecto me parece importante la fecha del 15 de enero del 2020 porque fuimos citados y cuando digo fuimos citados me refiero a las interventoría [sic] del grupo 3, del grupo 2, donde los asesores del PA–FFIE yo no recuerdo si este era la oficina de Zuleta Abogados.

Pero después de una larga antesala el doctor Zuleta nos ex- plicó que existía una solicitud del tribunal de arbitramento y que por ningún motivo era conveniente para el PA-FFIE que quedara constancia de reconocimiento alguno al contratista, en términos económicos Así que la liquidación del contrato marco de obra que era el proyecto de liquidación se ve trun- cada básicamente porque el contratista no aporta la informa- ción documental correspondiente.

Segundo, porque hay una inconveniencia de hacer reconocimientos al contratista en tér- minos de ejecución contractual ( ) DR. SUÁREZ: A un grupo de preguntas que hizo el doctor Chemás sobre las actuaciones de ambas partes a partir de esa fecha de terminación y hasta el momento de terminación TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE del contrato CMI Todo ese tiempo se dedicó a cumplir con la fase post contractual, es decir, de liquidación, iniciar la liquidación del contrato? SR. CHÁVES: Sí, para cada una [sic] de los acuerdos de obra, una vez fuimos informados por el PA-FFIE de las deter- minaciones contractuales adoptadas, le oficiamos al contratista para el inicio de la fase de post construcción ( ) [T]uvimos problemas en cuanto a que el contratista entregara la información correspondiente, problemas en cuanto a que las actas y formatos establecidos en el manual de Supervisión no llenaban lo requerido y le pedimos aclaraciones al PA-FFIE y fue muy demorado, cuando nos contestó le mandamos al contratista y nos alegó que esa era una modificación inconsulta del manual de interventoría, en resumen, sí, nos dedicamos a obtener el cumplimiento de la fase de post construcción. DR. SUÁREZ: Usted considera con su experiencia en ma- teria de interventoría, que lo que solicitó el PA-FFIE para efec- tos de la liquidación en esta fase de terminación eran cosas extrañas, adicionales, violaban el contrato o era [sic] cosas propias para poder determinar que se había ejecutado, que no se había ejecutado para que eso quedara claro en las actas de entrega? SR. CHÁVES: Una vez el PA-FFIE inició los procesos de ter- minación anticipada, nos solicitaron informes de ejecución contractual Yo debo decir que las decisiones del PA–FFIE no fueron copiadas oportunamente a la interventoría, de forma que le reclamamos Oiga, déjenos conocer las determinacio- nes en el sentido de que le corresponde a la interventoría ac- tuar, y le pedimos que, de acuerdo con lo que establecía el contrato, establecieran los procedimientos y que esas accio- nes fueran concertadas con el contratista para que fueran de obligatorio cumplimiento y de ejecución. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE La verdad es que obtuvimos una respuesta un mes después, cuando ya iban 42 terminaciones anticipadas donde nos anexa un documento que corresponde a acciones internas gran parte de lo que nos comunica son acciones internas de la dirección jurídica, de la dirección técnica; allí se establece que la ETC tomará la posesión y salvaguarda de los proyectos, lo cual nunca ocurrió. Nos dice que debemos presentar un in- forme con la ejecución hasta el momento de la terminación an- ticipada lo cual nos pareció como un poco fuera de lugar en el sentido de que ya se llevaban 2 meses y medio con ter- minaciones anticipadas y la fase de post construcción eran 45 días, luego gran parte de esos plazos ya se habían cumplido.

No obstante, nos dimos a la tarea de hacerlo. Uno de los problemas es sobre la transferencia del predio donde el PA– FFIE le dice al contratista, usted se va al otro día y al día si- guiente entra la ETC, pues ni el contratista se fue ni la ETC se hizo presente y la custodia del predio quedó en manos del con- tratista.”397 414. Fijado lo anterior, pasa el Tribunal al último argumento expuesto por el PA FFIE, valga decir la inexistencia de pruebas sobre el cruce de cuentas que permitan llevar a cabo la liquidación del CMI. 415.

Al respecto, el Tribunal encuentra que, contrario a lo anotado por el PA FFIE, y siendo la liquidación un tema, como anota el propio Demandado, de cruce de cuentas, se acreditaron en el curso del Proceso los valores correspondientes a: a. Las Actas de Servicio suscritas entre las Partes; b. El monto facturado y pagado al CSE en el curso del CMI; c. Las deducciones correspondientes y sus conceptos; y 397 Testimonio de Ernesto Chaves – Páginas 19 y

56. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE d. Finalmente el monto resultante. 416. Y a lo anterior debe adicionarse lo referente al reconocimiento de liquidaciones indebidas de obras adicionales que fue tratado en la § F.1.4 supra de este ca- pítulo, concretándose la suma a reconocerle al CSE. 417.

Por ende, entonces, están establecidos en el Proceso elementos suficientes y completos para llevar a cabo el cruce de cuentas propio de la liquidación so- licitada. 418. Consecuencia necesaria de lo anterior es el despacho favorable de la Pretensión No. 19, a cuyo efecto procede el Tribunal a efectuar la liquidación del CMI en los términos que siguen.

Liquidación Contrato Marco de Interventoría Concepto Valores – IVA Incl. – $ Valor total CMI / AS (A) 27.393.991.928 AS terminadas anticipadamente por mutuo acuerdo (B) (1.296.544.394) AS sin ejecución (C) (812.893.678) Valor facturado y pagado (D) (8.164.422.151) Subtotal (1) = [A menos (B+C+D)] 17.120.131.705 Liquidación indebida de AS (E) 67.199.363 Subtotal (2) = (E) 67.199.363 Total = (1) + (2) 17.187.331.068 419.

Consecuente con la tabla anterior, el balance de la liquidación del Contrato Marco de Interventoría se concreta en un saldo a favor de las Convocantes y a cargo del PA FFIE por valor de $ 17.187.331.068. 420. La parte resolutiva del Laudo, por supuesto, reflejará lo anterior. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE H. EXCEPCIONES 421.

Tratado todo lo relativo a las Pretensiones –excluyendo lo correspondiente a costas del Proceso, que se abordará posteriormente– y establecido el resultado de estas, el Tribunal consigna lo que sigue sobre las Excepciones. 422. En este sentido, con el fin de precisar la necesidad o no de pronunciarse sobre ellas, el Tribunal –siguiendo la línea que se consigna en otros laudos–398 pone de presente que el parámetro para determinar la conducencia o no de estudiar- las, se puede encontrar en la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de junio de 2001, donde se expuso: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en prin- cipio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efec- tos.

Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitán- dose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo su- pone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de de- bilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un de- recho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el dere- cho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. 398 Cf., p. ej., laudo del 27 de marzo de 2019 – Constructora Ariguaní S.A.S. vs. Conalvías Construc- ciones S.A.S. y laudo del 22 de mayo de 2020 – Schrader Camargo Ingenieros Asociados S.A. vs. Impala Terminals Barrancabermeja S.A., arbitrajes adelantados en el Centro de Arbitraje y Conci- liación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al de- mandante le asiste.

Cuando esta sugestión inicial es res- pondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.’”399 (Énfasis añadido). 423. Así, entonces, en la parte final de la evaluación de Pretensiones que tuvieron despacho favorable –y en donde resultaba relevante aludir a Excepciones pro- puestas por el PA FFIE– el Tribunal ha indicado la suerte de tales Excepciones, haciendo propio para su despacho negativo la argumentación contenida en el análisis de las Pretensiones, argumentación a la que se remite nuevamente en aras de la concreción de este Laudo. 424.

Con relación a las Pretensiones que fueron denegadas, el Tribunal, en línea con la Sentencia antes citada, y sin perjuicio de las referencias puntuales que haya estimado procedentes, prescindirá de pronunciarse sobre las Excepciones que hubieren sido enderezadas contra aquellas, posición que es consistente con la regla que aparece en el antes referido segundo inciso del artículo 280 del C.G.P., valga decir, que en las sentencias debe constar la decisión sobre “las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas” (énfasis añadido). 425.

Así, entonces, y a manera de síntesis, en la parte resolutiva del Laudo se pro- cederá así: 399 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 406. Esta Sentencia de la Corte Suprema es armónica con decisiones de esa Corporación adoptadas el 30 de enero de 1992 (Exp. 3234) y del 19 de julio de 2000 (Exp. 5493).

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE a. En función de las Pretensiones despachadas favorablemente (de ma- nera total o parcial), consignar como no probadas las Excepciones de- nominadas: i “Inexistencia de la supuesta obligación, en cabeza del PA FFFIE, de pagar al Demandante costos variables que no llegaron a cau- sarse en vigencia del CMI ni de las AS”, respecto de la determi- nación de aquellos riesgos no asumidos por el CSE (Pretensión No. 4); ii “Incumplimiento del Contrato por parte del Consorcio Sedes Edu- cativas”, en cuanto a la ausencia de incumplimientos por parte del CSE (Pretensión No. 5); iii “Pago del PA FFIE de sus obligaciones contractuales”, “Cobro de lo no debido al PA FFIE”, “Inexistencia de los elementos de res- ponsabilidad contractual del PA FFIE en la ejecución del CMI” y “Cumplimiento de buena fe por el PA FFIE de sus obligaciones contractuales en los términos pactados”, respecto del incumpli- miento del PA FFIE (Pretensiones Nos. 6 y 7), con la precisión respecto de la última Excepción que su falta de prosperidad se circunscribe a haberse acreditado el incumplimiento del PA FFIE, sin que ello se extienda a considerar que el Demandado tuvo un comportamiento de mala fe; y iv “Pago del PA FFIE de sus obligaciones contractuales” y “Cobro de lo no debido al PA FFIE”, en cuanto a la compensación debida al CSE y al reajuste de los honorarios adicionales indebidamente li- quidados (Pretensiones Nos. 8/9 subsidiaria y 15/16). b. Señalar la inconducencia de pronunciarse sobre Excepciones asociadas con Pretensiones denegadas, exceptuando aquellas sobre las cuales el Tribunal determinó procedente hacer un pronunciamiento específico.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 426. Finalmente, el Tribunal hace una breve referencia a la Excepción denominada “Genérica”, planteada por el PA FFIE, para precisar que, estando basada en los artículos 281, inciso final (atrás citado) y 282, inciso primero, ambos del C.G.P.,400 no se encontró en el curso de este Arbitraje, hecho o circunstancia que conduzca a la aplicación de las mencionadas disposiciones y, con ello, a la prosperidad de la Excepción. I. JURAMENTO ESTIMATORIO 427.

En este Proceso, las Convocantes prestaron el juramento estimatorio que exige el artículo 206 del C.G.P. (modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014),401 y el PA FFIE objetó el mismo. 400 El primer inciso del artículo 282 in fine, dispone: “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una ex- cepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.” 401 “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspon- diente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mien- tras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se con- siderará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estima- ción. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estima- ción, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá de- cretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvir- tuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un in- capaz. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 428. El citado texto del estatuto procesal contempla la imposición de una sanción a cargo de quien efectúa un juramento estimatorio cuando la suma estimada ex- cede en el 50% a la suma que resulte probada, o cuando se nieguen las pre- tensiones de la demanda por falta de demostración de los perjuicios. 429.

Frente a lo anterior, el Tribunal observa que la imposición de las sanciones no es automática, sino que debe encontrarse que la suma estimada exceda del 50% de aquella que resulte probada en el proceso, o que se nieguen las pre- tensiones de condena por no haberse demostrado el monto de la “indemniza- ción, compensación o el pago de frutos o mejoras” y que tal hecho sea atribuible a la conducta negligente o temeraria de la parte. 430.

En este caso es patente que no procede imponer la sanción contemplada en el estatuto procesal, por cuanto para poder llegar a la decisión sobre la proceden- cia o no de las peticiones patrimoniales planteadas por las Convocantes fue necesaria –previo un amplio debate probatorio y argumentativo– la evaluación llevada a cabo por el Tribunal a lo largo de este Laudo, precisándose que las tesis que expusieron las Convocantes fueron planteadas y defendidas con rigu- rosidad y profesionalismo por sus Apoderados, sin asomo de negligencia o te- meridad. 431.

Por último, sea del caso recordar que la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo original del artículo 206 del C.G.P.,402 más estricto que el actual, “bajo el entendido de que tal sanción –por falta de demostración de los Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” 402 “Parágrafo.

También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE perjuicios–, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.”403 432.

Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que no hay lugar a imponerle a las Convocantes la sanción contemplada en el artículo 206 del C.G.P., circuns- tancia que se registrará en la parte resolutiva del Laudo. J. CONDUCTA DE LAS PARTES 433. La frase final del primer inciso del artículo 280 del C.G.P. –referente al conte- nido de las sentencias– establece que “[e]l juez siempre deberá calificar la con- ducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” 434.

En consecuencia, y a los fines de esta disposición, el Tribunal pone de presente que a todo lo largo del Proceso, las Partes y sus respectivos Apoderados obraron con total apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.

K. COSTAS DEL PROCESO 435. Concluida la evaluación de las Pretensiones de la Demanda y de las Excepcio- nes, procede el Tribunal a ocuparse de lo relacionado con las costas del Proceso, puntualizando que si bien el CSE solicitó que se condenara al PA FFIE al pago de estas,404 el PA FFIE no hizo un pronunciamiento del mismo tenor, circunscri- biéndose a oponerse a lo pretendido por su contraparte.405 403 Corte Constitucional – Sentencia C-157-13 – 21 de marzo de 2013. 404 Cf.

Pretensión No. 21. 405 Cf. Contestación de la Demanda – Página

7. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 436. Así, entonces, como punto inicial se precisa que en el presente Arbitraje son aplicables las disposiciones contenidas a partir del artículo 365 del C.G.P., norma que en su numeral (1) dispone que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya pro- puesto ”.

(Énfasis añadido). 437. Ahora bien, teniendo en cuenta que las Pretensiones solamente prosperan de manera parcial, el Tribunal considera que ello constituye fundamentación razo- nable y apropiada para dar aplicación a lo previsto por el numeral (5) del citado artículo 365, el cual dispone que “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar con- dena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” (Énfasis añadido). 438.

Corolario de la explicación precedente es, por supuesto, que en la parte reso- lutiva de este Laudo el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas en contra del PA FFIE (como tampoco en contra del CSE). 439. Fijado lo anterior, el Tribunal precisa que (i) si la suma disponible de la partida “Gastos del Proceso” no resulta suficiente para cubrir las expensas del Arbitraje, el valor faltante deberá ser sufragado por las Partes, a razón de 50% a cargo de las Convocantes y 50% a cargo del PA FFIE; y (ii) correlativamente, de existir un sobrante de la partida antes mencionada este se reintegrará a las Partes en idéntica proporción (50% para cada una).

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE CAPÍTULO VII – DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre Ingetec S.A.S, Ingetec G & S S.A.S. y Payc S.A.S, como integrantes del Consorcio Sedes Educativas (Demandantes), y el Patrimonio Autónomo Fondo de Infraestructura Educativa – FFIE (Demandado), habilitado por las Partes y por autoridad de la ley, en decisión unánime,

RESUELVE

A. SOBRE ASPECTOS PROCESALES: Denegar la solicitud del Consorcio Sedes Educativas de aplicarle al Patri- monio Autónomo Fondo de Infraestructura Educativa – FFIE la regla del artículo 267 del C.G.P. sobre tener por ciertos los hechos que se proponía pro- bar aquel con la exhibición a cargo de la UG FFIE e, igualmente, abstenerse de multar a la UG FFIE según lo previsto en el referido artículo del C.G.P. B. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: B.1 Pretensiones Nos. 1 a 10 B.1.1 Pretensiones declarativas Nos. 1 y 2 Declarar que (i) entre el Patrimonio Autónomo Fondo de Infraestructura Educativa – FFIE y el Consorcio Sedes Educativas se celebró el Contrato Marco de Interventoría 1380-48-2016 el 15 de julio de 2016; y (ii) el referido Contrato Marco de Interventoría terminó el 27 de febrero de 2020 por expira- ción del plazo contractual de ejecución. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE B.1.2 Pretensión declarativa No. 3 1.

Declarar que, según la evidencia aportada al Proceso: a. Para el 27 de febrero de 2020 el Contrato Marco de Obra había sido terminado anticipadamente por el PA FFIE en los términos de su comu- nicación X55141 fechada 9 de diciembre de 2019 y cursada al Consorcio Mota Engil; y b. La referida comunicación menciona como causal de terminación del Con- trato Marco de Obra la § 16 (1) (a) de ese contrato, texto que solo alude al incumplimiento grave del Contratista de Obra. 2.

Registrar que este Tribunal carece de competencia para emitir un pronuncia- miento de fondo sobre las causas invocadas por el PA FFIE para proceder a la terminación anticipada del Contrato Marco de Obra, pues ello corresponde al juez de ese contrato. B.1.3 Pretensión declarativa No. 4 Aceptar parcialmente la Pretensión No. 4 y, por consiguiente, declarar que: a. El riesgo de la realización o ejecución completa del Contrato Marco de Obra no estaba incluido dentro de los riesgos asumidos por el Con- sorcio Sedes Educativas bajo el Contrato Marco de Interventoría; y b. El riesgo de ver afectado el momento de percibir su remuneración en función del avance de los trabajos del Contratista de Obra estaba in- cluido dentro de los riesgos asumidos por el Consorcio Sedes Educa- tivas bajo el Contrato Marco de Interventoría y, por consiguiente, debe ser soportado por el Consorcio Sedes Educativas.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE B.1.4 Pretensión declarativa No. 5 Declarar que durante la ejecución del Contrato Marco de Interventoría, el Con- sorcio Sedes Educativas no fue sancionado por el Patrimonio Autónomo Fondo de Infraestructura Educativa – FFIE, en tanto cumplió con la totali- dad de las obligaciones contractuales, en cuanto al personal dispuesto, como respecto de la realización de las actividades a su cargo asumidas bajo el Con- trato Marco de Interventoría y las Actas de Servicio.

B.1.5 Pretensiones declarativas No. 6 y 7 1. Con relación a la Pretensión No. 6, declarar que el Patrimonio Autónomo Fondo de Infraestructura Educativa – FFIE incumplió las Actas de Servicio y, por su intermedio, el Contrato Marco de Interventoría: a. En primer lugar, al terminar unilateralmente cincuenta y tres (53) Actas de Servicio sin observar el procedimiento pactado para ello; y b. En segundo lugar, al determinar unilateralmente la extinción de la totalidad de las Actas de Servicio en lo concerniente a las Fases 1 y 2 de las mismas, pero exigiendo su continuidad respecto de la Fase 3. 2.

Aceptar parcialmente la Pretensión No. 7 y, por consiguiente, declarar que, exclusivamente con motivo de los incumplimientos del Patrimonio Au- tónomo Fondo de Infraestructura Educativa – FFIE declarados en la Pre- tensión No. 6: a. Se afectó la normal ejecución del Contrato Marco de Interventoría; y b. Se produjo un efecto adverso para el Consorcio Sedes Educativas, que este no tiene el deber de soportar, consistente en no haberle reco- nocido la remuneración a su favor de los montos pendientes según lo establecido en las Actas de Servicio.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE B.1.6 Pretensiones de condena Nos. 8 a 10 (y subsidiarias) 1. Con relación a la Pretensión No. 8, registrar que la condena que se establece en favor de las Demandantes, como integrantes del Consorcio Sedes Educa- tivas, al tenor de la Pretensión No. 9 subsidiaria, lo es, de conformidad con lo establecido en la § D.6.4 del capítulo VI de este Laudo, a título de compen- sación y no de indemnización o reembolso. 2.

Denegar la Pretensión No. 9 principal. 3. Con relación a la Pretensión No. 9 subsidiaria, condenar al Patrimonio Autónomo Fondo de Infraestructura Educativa – FFIE a pagarle a Inge- tec S.A.S, Ingetec G & S S.A.S. y Payc S.A.S, como integrantes del Con- sorcio Sedes Educativas, la cantidad de $ 17.120.131.705, de conformidad con la liquidación efectuada en la § D.6.4 del capítulo VI de este Laudo, pago que deberá ser hecho una vez se halle ejecutoriado este Laudo. 4.

Denegar la Pretensión No. 10 y su subsidiaria. B.2 Pretensiones Nos. 11 a 14 B.2.1 Pretensiones declarativas Nos. 11 y 12 1. Con relación a la Pretensión No. 11, aceptarla parcialmente y, por consi- guiente, declarar que: a. Las labores y funciones de interventoría para las Fases de Preconstruc- ción y Construcción de diversas Actas de Servicio suscritas en desarrollo del Contrato Marco de Interventoría excedieron el tiempo contractual- mente previsto para llevarlas a cabo por motivos ajenos y no imputables al Consorcio Sedes Educativas; y TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE b. No fue probada la tipificación de “incumplimientos, acciones y omisio- nes” del Patrimonio Autónomo Fondo de Infraestructura Educa- tiva – FFIE que puntualmente conllevaran a que las actividades a cargo del Consorcio Sedes Educativas tuvieran que haberse ejecu- tado en un plazo superior al previsto en las correspondientes Actas de Servicio. 2.

Denegar la Pretensión No. 12. B.2.2 Pretensiones de condena Nos. 13 y 14 (y subsidiaria) Denegar las Pretensiones Nos. 13, 14 y su subsidiaria. B.3 Pretensiones Nos. 15 a 17 B.3.1 Pretensión declarativa No. 15 Aceptar parcialmente la Pretensión No. 15 y, por consiguiente, declarar que hubo un incumplimiento del Patrimonio Autónomo Fondo de Infraestruc- tura Educativa – FFIE en cuanto a la aplicación de la regla prevista en la § 1.4.2 del Anexo Técnico respecto de las Actas de Servicio 401001, 401003, 401013, 401048, 401058 y 401072 en las que el Consorcio Sedes Educati- vas dejó las respectivas constancias sobre liquidaciones indebidas.

B.3.2 Pretensiones de condena Nos. 16 y 17 (y subsidiaria) 1. Con relación a la Pretensión No. 16, condenar al Patrimonio Autónomo Fondo de Infraestructura Educativa – FFIE a pagarle a Ingetec S.A.S, Ingetec G & S S.A.S. y Payc S.A.S, como integrantes del Consorcio Sedes Educativas, la cantidad de $ 67.199.363, de conformidad con lo establecido en la § F.1.4 del capítulo VI de este Laudo, pago que deberá ser hecho una vez se halle ejecutoriado este Laudo.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 2. Denegar la Pretensión No. 17 (y su subsidiaria). B.4 Pretensiones Nos. 18 a 21 B.4.1 Pretensión No. 18 Estar a lo consignado en la § G del capítulo VI de este Laudo sobre el carácter de recapitulación que tiene la Pretensión No. 18 de las solicitudes declarativas y de condena decididas previamente.

B.4.2 Pretensión No. 19 1. Aceptar la Pretensión No. 19 y, por consiguiente, proceder a la liquidación del Contrato Marco de Interventoría de conformidad con la tabla que sigue, corres- pondiente a la que aparece en la § G.1.3 del capítulo VI de este Laudo. Liquidación Contrato Marco de Interventoría Concepto Valores – IVA Incl. – $ Valor total CMI / AS (A) 27.393.991.928 AS terminadas anticipadamente por mutuo acuerdo (B) (1.296.544.394) AS sin ejecución (C) (812.893.678) Valor facturado y pagado (D) (8.164.422.151) Subtotal (1) = [A menos (B+C+D)] 17.120.131.705 Liquidación indebida de AS (E) 67.199.363 Subtotal (2) = (E) 67.199.363 Total = (1) + (2) 17.187.331.068 2.

Ordenar que la suma de $ 17.187.331.068, resultante en favor de Ingetec S.A.S, Ingetec G & S S.A.S. y Payc S.A.S, como integrantes del Consorcio Sedes Educativas, y que corresponde a la sumatoria de las condenas im- puestas en las §§ B.1.6 (3) y B.3.2 (1) de este capítulo, sea pagada, como allí se dispone, una vez se halle ejecutoriado este Laudo.

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE B.4.3 Pretensión No. 20 Ordenar que sobre las condenas impuestas en las §§ B.1.6 (3) y B.3.2 (1) de este capítulo se causen intereses moratorios a cargo del Patrimonio Au- tónomo Fondo de Infraestructura Educativa – FFIE y en favor de Ingetec S.A.S, Ingetec G & S S.A.S. y Payc S.A.S, como integrantes del Consorcio Sedes Educativas, en el evento de falta de pago de las condenas a la ejecu- toria de este Laudo, los cuales (i) se calcularán sobre los montos insolutos; y (ii) correrán a partir de la ejecutoria de este Laudo y hasta el momento de pago total de las sumas adeudadas.

B.4.4 Pretensión No. 21 Estar a lo que se dispone en la § E de este capítulo, en consonancia con la § K del capítulo VI de este Laudo. C. SOBRE LAS EXCEPCIONES: Estar a lo consignado en la § H del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente: a. Respecto de las Pretensiones despachadas favorablemente (de ma- nera total o parcial), declarar no probadas las Excepciones denomi- nadas: i “Inexistencia de la supuesta obligación, en cabeza del PA FFFIE, de pagar al Demandante costos variables que no llegaron a cau- sarse en vigencia del CMI ni de las AS”, (respecto de la Pretensión No. 4); ii “Incumplimiento del Contrato por parte del Consorcio Sedes Edu- cativas”, (respecto de la Pretensión No. 5);

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE iii “Pago del PA FFIE de sus obligaciones contractuales”, “Cobro de lo no debido al PA FFIE”, “Inexistencia de los elementos de res- ponsabilidad contractual del PA FFIE en la ejecución del CMI” y “Cumplimiento de buena fe por el PA FFIE de sus obligaciones contractuales en los términos pactados”, (respecto de las Preten- siones Nos. 6 y 7), con la precisión respecto de la última Excep- ción que su falta de prosperidad se circunscribe a haberse acre- ditado el incumplimiento del PA FFIE, sin que ello se extienda a considerar que el Demandado tuvo un comportamiento de mala fe; y iv “Pago del PA FFIE de sus obligaciones contractuales” y “Cobro de lo no debido al PA FFIE”, (respecto de las Pretensiones Nos. 8/9 subsidiaria y 15/16). b. Reiterar lo allá consignado sobre la inconducencia de ocuparse de las Excepciones planteadas en relación con Pretensiones que hayan sido de- negadas por el Tribunal Arbitral. c. Sin perjuicio de lo anterior, y por haberse considerado procedente un pronunciamiento específico, declarar probadas las siguientes Excep- ciones relativas a Pretensiones denegadas: i “Inexistencia de la obligación del PA FFIE de contratar un número mínimo de Actas de Servicio y de contratar servicios de interven- toría hasta por la totalidad del valor estimado del CMI”, respecto de la ausencia de incumplimiento del Contrato Marco de Inter- ventoría por parte del Patrimonio Autónomo Fondo de Infra- estructura Educativa – FFIE al haberle asignado únicamente 114 Actas de Servicio al Consorcio Sedes Educativas;

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE ii “Inexistencia de obligaciones a cargo del PA FFIE respecto del pago de la totalidad del valor estimado del CMI, [sic] de sus Actas de Servicio” e “Inexistencia del daño y perjuicio alegado por la parte demandante.” (respecto de la Pretensión No. 9 principal), esta última en exclusiva y limitada función de no ser la indem- nización mecanismo resarcitorio en este Arbitraje; y iii “Inaplicación de [sic] principio del equilibrio económico de la Ley 80 de 1993 a los contratos regidos por el Derecho privado y de inexistencia en el caso presente de los elementos que configuran el Artículo 868 del C. Co.” (respecto de la Pretensión No. 7 subsi- diaria).

D. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO: Estar a lo consignado en la § I del capítulo VI de este Laudo, y, por consi- guiente, abstenerse de la imposición de cualquier sanción a Ingetec S.A.S, Ingetec G & S S.A.S. y Payc S.A.S, como integrantes del Consorcio Sedes Educativas. E. Sobre costas del Proceso: De conformidad con lo consignado en la § K del capítulo VI de este Laudo, no imponer condena en costas a ninguna de las Partes.

F. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: 1. Ordenar la liquidación final de las cuentas de este Proceso y la devolución a las Partes de cualquier remanente de la partida “Gastos del Proceso”, con la prevención establecida en la § K del capítulo VI de este Laudo para el caso de déficit en dicha partida. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SEDES EDUCATIVAS VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA – FFIE 2.

Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes y al Ministerio Público. 3. Remitir el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563. Cúmplase, NICOLÁS GAMBOA MORALES PRESIDENTE ANDREA ATUESTA ORTIZ LUIS HERNANDO PARRA NIETO ÁRBITRO ÁRBITRO CLARA LUCÍA URIBE BERNATE SECRETARIA

Consorcio Sedes Educativas vs. Consorcio Ffie Alianza Bbva Y Ministerio De Educación Nacional De Colombia

RESUELVE