LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 1 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES S.A.S. CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 2 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 TABLA DE CONTENIDO I.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES
2. EL PACTO ARBITRAL
3. LAS PRUEBAS
4. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA
5. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL II. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL
1. PRETENSIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCANTE
2. EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCADA III. PRESUPUESTOS PROCESALES
1. CAPACIDAD PARA COMPARECER AL PROCESO
2. LA DEMANDA EN FORMA
3. EL TRÁMITE
4. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 4.1. Competencia objetiva 4.2. Competencia subjetiva IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. RESUMEN DEL OBJETO DE LA CONTROVERSIA Y ORDEN DEL LAUDO
2. LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
3. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO 3.1. El papel de Carlos cuartas en Nac Comunicaciones y en el contrato 3.2. El mutuo disenso en sí mismo
4. EL DERECHO DE RETRACTO Y EL PAGO DE LAS ARRAS 4.1. El ejercicio del derecho de retracto 4.2. El pago parcial y la obligación de restituir el restante 4.3. El retardo en el pago de las arras 4.4. La incompatibilidad entre el incumplimiento y el derecho de retracto
5. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 5.1. El incumplimiento del contrato por parte de Supermercado Celular y Sergio Sarasti 5.2. El incumplimiento del contrato por parte de Nac Comunicaciones y la excepción de contrato no cumplido 50
6. EL DAÑO ALEGADO POR NAC COMUNICACIONES
7. LA MEDIDA CAUTELAR
8. CONDUCTA DE LAS PARTES
9. EL JURAMENTO ESTIMATORIO
10. COSTAS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO
11. ANÁLISIS INDIVIDUALIZADO DE LAS PRETENSIONES
12. ANÁLISIS INDIVIDUALIZADO DE LAS EXCEPCIONES V. DECISIÓN LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 3 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021. Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el tribunal arbitral integrado por el doctor NICOLAS LOZADA PIMIENTO, actuando en calidad de árbitro único, con la secretaría de la doctora ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, a dictar el Laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre NAC COMUNICACIONES S.A.S, parte convocante y SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S Y SERGIO SARASTI MONCAYO, parte convocada.
El presente laudo se profiere en derecho. I.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES
1.1. LA PARTE CONVOCANTE: conformada por NAC COMUNICACIONES S.A.S. (en adelante, Nac Comunicaciones), sociedad colombiana legalmente constituida, con NIT 830.514.462-7.
1.2. LA PARTE CONVOCADA: conformada por SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. (en adelante, Supermercado Celular), sociedad colombiana legalmente constituida, con NIT 900.312.179-3 y SERGIO EDUARDO SARASTI MONCAYO (en adelante, Sergio Sarasti), identificado con cedula de ciudadanía No. 16.797.742 de Cali, Valle.
2. EL PACTO ARBITRAL La cláusula compromisoria consta en el contrato denominado MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO, suscrito por las partes y el cual determinó los términos de cesión LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 4 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 que son objeto de controversia el día de hoy: QUINTA - CLÁUSULA COMPROMISORIA: En caso de no poder resolverse la controversia o diferencia que surja entre las partes, por la celebración ejecución, terminación, interpretación o incumplimiento del presente MDE por arreglo directo de las partes o por el mecanismo alternativo de solución de conflictos, las partes por ultimo acudirán a un Tribunal de Arbitramento, que se sujetara a la ley colombiana, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.
El Tribunal está integrado por un (1) árbitro designado por las partes de común acuerdo, dentro de los veinte (20) días contados a partir de la notificación que cualquiera de las partes haga a la otra. En caso de que no fuere posible, el árbitro será designado por el centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 2.
El Tribunal decidirá en derecho. 3. La sede del Tribunal de Arbitramento será la ciudad de Bogotá.1
3. LAS PRUEBAS Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal, mediante Auto No. 20 que quedó en firme sin recursos, decretó las siguientes:
3.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE: • Las pruebas documentales relacionadas en la demanda inicial y en el escrito de reforma de la demanda a folios 193 y 194 del cuaderno principal No. 1, las cuales fueron aportadas con la demanda inicial, tal como se observa a folios 1 a 48 del cuaderno de pruebas No. 1. • Las relacionadas en los escritos en los que se descorrió el traslado de las excepciones de mérito relacionados a folios 168 a 170 del cuaderno principal No. 1, que obran en medios magnéticos a folios 51 y 52 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 1 Expediente virtual.
Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 188. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 5 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 • Las aportados con el escrito de reforma de la demanda, relacionados a folios 193 y 194 del cuaderno principal No. 1, que obran en medios magnéticos en el folio 53 del Cuaderno de Pruebas No. 1. • El interrogatorio de parte del señor Sergio Sarasti, como convocado y como representante legal de la convocada Supermercado Celular. • El testimonio de los señores Carlos Alberto Cuartas, Jenny Rocío Rincón, Brigith Tatiana Puerto, Juan Pablo Sánchez, Diana Paola Piedrahita, Yenny Angélica Zea, Juan David Cuartas. • La exhibición de documentos solicitada en la reforma de la demanda, ordenando a la convocada a exhibir: Todos los papeles, contratos, correspondencia, asientos contables y en general todos los documentos físicos o magnéticos que soporten la enajenación a cualquier título a un tercero diferente a NAC COMUNICACIONES S.A.S de los siguientes puntos comerciales y que eran propiedad de empresa SUPERMERCADO CELULAR S.A.S. (iv) PUNTO 116: Local ubicado en la carrera 15 No. 116-47.
(v) PUNTO 122: Local ubicado en la calle 122 No.16-17 primer piso. (vi) PUNTO RETIRO: Stand ubicado en el centro comercial El Retiro.
3.2. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCADA SUPERMERCADO CELULAR • La declaración de parte del señor Sergio Sarasti, como Representante Legal de Supermercado Celular.
3.3. PRUEBAS SOLICITADAS CONJUNTAMENTE POR LA PARTES CONVOCADAS SUPERMERCADO CELULAR Y SERGIO SARASTI • Las pruebas documentales relacionadas en la contestación de Supermercado Celular a la reforma de la demanda, a folios 275 y ss. del cuaderno principal No.1 y en la contestación de Sergio Sarasti a la reforma de la demanda a folios 307 y LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 6 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 ss. del cuaderno principal No.1, las cuales fueron aportadas en medio magnético por Supermercado Celular, junto con la contestación de la reforma de la demanda, las cuales obran a folio 53 del Cuaderno de pruebas No. 1. • El testimonio de los señores Juan Carlos Gutiérrez Caballero, Carlos Alberto Cuartas, Brigith Tatiana Puerto, Juan David Cuartas. • El interrogatorio de parte de la señora Claudia Bibiana Moreno, como Representante Legal de Nac Comunicaciones.
4. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA Durante el trámite, se incorporaron al expediente los documentos aportados oportunamente por las partes. Además, se llevaron a cabo todas las pruebas decretadas por el Tribunal. 4.1. Interrogatorios de parte En audiencia del 14 de septiembre de 2020, el Tribunal recibió el interrogatorio de parte de Sergio Sarasti, como Representante Legal de Supermercado Celular.
Posteriormente, se realizó la diligencia de interrogatorio del señor Sergio Sarasti como persona natural. De igual manera, el Tribunal recibió el interrogatorio de parte de Claudia Moreno, Representante Legal de Nac Comunicaciones. Las declaraciones de los representantes legales de las partes fueron grabadas por medios digitales y sus transcripciones se incorporaron al expediente. 4.2.
Declaración de parte En audiencia del 14 de septiembre de 2020, se practicó la prueba de declaración de parte de Sergio Sarasti, como representante legal de Supermercado Celular, prueba decretada por solicitud de la parte convocada. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 7 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Su declaración fue grabada por medios digitales y la transcripción se incorporó al expediente. 4.3.
Exhibición de documentos Para la práctica de la exhibición de documentos, el 14 de septiembre de 2020, la parte convocada afirmó que no envió documento alguno relacionado con la exhibición de documentos decretada mediante Auto No. 20, pues el objeto de la prueba era demostrar la venta de los locales comerciales, lo cual había quedado probado por confesión. Por lo tanto, solicitó que el Tribunal no le diera los efectos procesales de la renuencia a exhibir la información decretada.
La convocante manifestó que, a pesar de que el hecho se encuentra probado por confesión, sí debían darse los efectos de la renuncia a exhibir los documentos. Lo anterior, toda vez que, a su juicio, también se pretendía probar si las partes obraron o no de buena fe en la ejecución contractual y en qué momentos se realizaron las negociaciones.
Posteriormente, el árbitro único solicitó al apoderado de la parte convocada que aclarara por qué esperó hasta el inicio de la diligencia para hacer dicha manifestación y por qué no se opuso al decreto de pruebas en el momento en el que este se realizó. El apoderado de la parte convocada manifestó que en tal momento no tenía el fundamento legal para oponerse y que, luego de analizar el alcance que se le dio a la petición de la convocante, encontró que no tendría utilidad alguna.
Las manifestaciones de los apoderados de las partes se grabaron por medios digitales y su transcripción se incorporó al expediente. 4.4. Testimonios El 18 de septiembre de 2020, se recibió el testimonio de los señores Jenny Rocío Rincón Torres, Juan Carlos Gutiérrez Caballero y Carlos Alberto Cuartas Quiceno. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 8 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 En audiencia del 22 de septiembre de 2020, se recibió el testimonio de los señores Brigith Tatiana Puerto Siabato, Juan Pablo Sánchez Trujillo, Juan David Cuartas Salinas, Yenny Angélica Zea y Diana Paola Piedrahita.
Todos los testimonios relacionados fueron grabados por medios digitales y sus transcripciones se incorporaron al expediente. En dicha audiencia, el Tribunal realizó el respectivo control de legalidad de la actuación procesal, sin que se presentara reparo alguno por los apoderados de las partes. Finalmente, mediante Auto No. 22, que quedó en firme sin recursos, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria del trámite.
5. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL Conforme al Decreto 491 de 2020, el término de duración del presente proceso arbitral es de ocho meses, que, en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se cuentan desde la finalización de la primera audiencia de trámite. En el presente caso, la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 21 de agosto de 2020, fecha a partir de la cual se inició a contar el término para proferir el laudo arbitral y la providencia que lo aclare, corrija o adicione.
El término para dictar el laudo arbitral o la providencia que lo aclare, corrija o adicione, vence el 21 de abril de 2021. Así las cosas, el presente laudo arbitral es proferido dentro del término señalado por la ley. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 9 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 II.
EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL
1. PRETENSIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCANTE En su demanda reformada, Nac Comunicaciones formuló las siguientes pretensiones para que fueran resueltas a su favor, que son visibles en los folios 188 a 190 del Cuaderno Principal No. 1: PRIMERA: Que se declare que la empresa SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. y el señor SERGIO EDUARDO SARASTI incumplieron totalmente el contrato que las partes denominaron Memorando De Entendimiento (MDE) pero que en realidad contiene la cesión de la operación comercial de unos puntos de venta de accesorios para celular de la mencionada empresa SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. a favor de la empresa NAC COMUNICACIONES S.A.S. (Énfasis del original) SEGUNDA: Que se declare que el valor del contrato que las partes denominaron Memorando De Entendimiento (MDE) pero que en realidad contiene la cesión de la operación comercial de unos puntos de venta de accesorios para celular de la empresa SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. cuyo único accionista era el señor SERGIO EDUARDO SARASTI a favor de la empresa NAC COMUNICACIONES S.A.S., asciende a la suma de ciento treinta y cinco millones de pesos ($135.000.000).
TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, en especial por la empresa SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. y el señor SERGIO EDUARDO SARASTI no haber cedido a favor de la empresa NAC COMUNICACIONES S.A.S. los puntos de venta de accesorios para celular a los que se habían comprometido, se condene en contra de la mencionada parte SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. y el señor SERGIO EDUARDO SARASTI y a favor de la también ya mencionada empresa NAC COMUNICACIONES S.A.S., a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.
La suma de ciento treinta y cinco millones de pesos ($135.000.000), equivalentes al valor de los puntos de venta de accesorios celulares a los LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 10 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 que se iba hacer la empresa NAC COMUNICACIONES S.A.S en virtud del contrato de cesión que aquí nos ocupa.
Esta suma se solicita se reconozca en razón a que no se podrán entregar los puntos pactados inicialmente (obligación primaria), lo que da cabida a pedir su ejecución de su equivalente (débito secundario) en los términos que contiene el numeral noveno y décimo de los hechos de este escrito. 2. El valor de quince millones de pesos ($15.000.000) equivalentes a la mitad de arras que a la fecha no ha reconocido la empresa SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. ni el señor SERGIO EDUARDO SARASTI a favor de la empresa NAC COMUNICACIONES S.A.S. CUARTA PRINCIPAL: Que se condene a los intereses comerciales desde la fecha de incumplimiento y hasta la fecha efectiva del pago.
Al momento de la presentación de la demanda el valor por este concepto asciende a la suma de seis millones novecientos noventa y ocho mil novecientos doce pesos ($6.998.912), sin embargo, el mismo deberá ser actualizado al momento del fallo teniendo como base el interés bancario corriente, en los términos que dispone el código de comercio.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA: En caso de no prosperar la pretensión Cuarta principal, se solicita se reconozca la indexación del dinero desde la fecha de incumplimiento y hasta la fecha efectiva del pago. Al momento de la presentación de la demanda el valor por este concepto asciende a la suma de un millón cuatrocientos sesenta y siete mil ciento catorce pesos.
($1.467.114), sin embargo, el mismo deberá ser actualizado al momento del fallo. QUINTA: Se condene a la empresa SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. y al señor SERGIO EDUARDO SARASTI a pagar las costas y agencias en derecho del proceso.2
2. EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCADA 2 Expediente virtual. Cuaderno principal No. 1. Folios 188 a 190. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 11 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Supermercado Celular formuló las siguientes excepciones de mérito: i. Terminación de contrato de cesión – memorando de entendimiento MDE– por mutuo acuerdo de las partes ii.
Mala fe de la convocante al actuar en contra de sus actos propios iii. Excepción de contrato no cumplido iv. Inexistencia de daños v. Improcedencia del cobro de indemnizaciones por ejercicio del derecho de retracto. Por su parte, Sergio Sarasti, como persona natural convocada, formuló las siguientes excepciones de mérito: i. Terminación de contrato de cesión – memorando de entendimiento MDE– por mutuo acuerdo de las partes ii.
Mala fe de la convocante al actuar en contra de sus actos propios iii. Inexistencia de una obligación de sesión a cargo de SARASTI iv. Excepción de contrato no cumplido v. Inexistencia de daños vi. Improcedencia del cobro de indemnizaciones por ejercicio del derecho de retracto. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 12 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 III.
PRESUPUESTOS PROCESALES
1. CAPACIDAD PARA COMPARECER AL PROCESO Las sociedades Nac Comunicaciones y Supermercado Celular, ambas personas jurídicas, estuvieron debidamente representadas en el proceso. Además, el señor Sergio Sarasti, quien integra la parte convocada, demostró ser mayor de edad sin ninguna limitación en su capacidad. En la documentación aportada durante el trámite arbitral, no se encuentra restricción alguna en cuanto a su capacidad.
Adicionalmente, por tratarse de un arbitraje en derecho, las partes han comparecido por intermedio de abogado con poderes debidamente otorgados. Ambas partes son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso, tienen capacidad para transigir y fueron debidamente representados durante el trámite arbitral.
2. LA DEMANDA EN FORMA Tal como se indicó en el momento de admitir la demanda, esta cumple con los requisitos formales previstos en la ley procesal.
3. EL TRÁMITE 1. El día 26 de diciembre de 2019, mediante apoderado judicial, Nac Comunicaciones presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral para que se resolvieran en derecho las diferencias surgidas con Supermercado Celular. 2. Para conformar el Tribunal, mediante comunicación del 31 de diciembre de 2019, el Centro de Arbitraje invitó a las partes a la reunión de designación de árbitro el día 13 de enero de 2020.
No obstante, en la fecha precitada no se presentó la parte convocada, por lo cual, a petición de la parte convocante, se programó nuevamente la diligencia de designación de árbitro para el día 3 de febrero de 2020. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 13 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 3.
El 3 de febrero de 2020, las partes, de mutuo acuerdo, designaron al doctor NICOLAS LOZADA PIMIENTO, como árbitro único para la integración del Tribunal. El árbitro fue informado de su designación y aceptó oportunamente. Adicionalmente, cumplió con su deber de información. 4. La audiencia de instalación se realizó el 9 de marzo de 2020 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En ella, el árbitro único declaró instalado el Tribunal, recibió el expediente, nombró a la secretaria, fijó sede del proceso y de la secretaría, y reconoció personería a los apoderados de las partes.
Adicionalmente, el Tribunal profirió auto en el cual inadmitió la demanda arbitral. 5. El 10 de marzo de 2020, la secretaria aceptó la designación y cumplió con el deber de información requerido por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. Posteriormente, el 16 de marzo de 2020, la convocante presentó escrito de subsanación de la demanda arbitral. 6.
El día 18 de marzo de 2020, mediante correo electrónico, la secretaria aclaró a las partes que los términos del proceso no habían sido suspendidos por cuenta de las medidas adoptadas por los gobiernos nacional y local, como consecuencia de la pandemia. De igual manera, se informó que se mantendría a disposición la utilización de medios electrónicos para la correcta continuidad del proceso. 7.
En audiencia del día 24 de marzo de 2020, al no presentarse reparos de las partes, el Tribunal posesionó a la secretaria en su cargo. Posteriormente, mediante Auto No. 3, admitió la demanda arbitral y ordenó su notificación personal a la parte convocada, así como correr traslado de la demanda y sus anexos por el término de 20 días hábiles.
En la misma audiencia, previo a resolver sobre la solicitud referente a las medidas cautelares realizada de la parte convocante, mediante Auto No. 4, el Tribunal requirió a la convocada para que prestara caución equivalente al 20% del valor de las pretensiones estimadas en la demanda. 8. El 25 de marzo de 2020, fue notificado por medios electrónicos el auto admisorio de la demanda.
LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 14 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 9. El 22 de abril de 2020, la convocada contestó la demanda arbitral mediante escrito que envió vía correo electrónico. En dicho documento, la convocada formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.
Adicionalmente, mediante ocho correos electrónicos, remitió las pruebas relacionadas en su contestación. 10. El Tribunal, mediante Auto No. 5 del 27 de abril de 2020, ordenó correr traslado de las excepciones de mérito formuladas y dispuso que dichos términos corrieran conjuntamente. 11. El Auto No. 5 fue notificado el 28 de abril de 2020 por medios electrónicos.
Posteriormente, el 4 de mayo de 2020, la parte convocante presentó solicitud de prueba adicional, descorriendo así el término concedido para pronunciarse frente a la objeción contra el juramento estimatorio y aquel dispuesto en la ley para pronunciarse sobre las excepciones de mérito. 12. El 15 de mayo de 2020, el apoderado de la parte convocante reformó la demanda arbitral, mediante escrito que radicó vía correo electrónico.
Mediante Auto No. 7, el Tribunal admitió la reforma de la demanda y ordenó correr el traslado dispuesto en la ley a la parte convocada. Adicionalmente, y toda vez que en la reforma de la demanda se solicitó nuevamente que se decretaran medidas cautelares, mediante Auto No. 8, se reiteró lo dispuesto en Auto No. 4, en donde se requirió a la parte convocada para prestar caución. Los Autos No. 7 y 8 fueron notificados por medios electrónicos el 18 de mayo de 2020. 13.
El 21 de mayo de 2020, el apoderado de Supermercado Celular aportó poder otorgado por el señor Sergio Sarasti, quien fue convocado en la reforma de la demanda. Además, interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 7 del 18 de mayo de 2020, mediante el cual se admitió la reforma de la demanda. El 27 de mayo de 2020, la parte convocante descorrió el traslado del recurso de reposición referido. 14.
El 29 de mayo de 2020, mediante Auto No. 9, el Tribunal reconoció personería al apoderado de Sergio Sarasti. Además, mediante Auto No. 10, el Tribunal confirmó íntegramente el Auto No. 7 del 18 de mayo de 2020. Ese mismo día, ambos autos fueron notificados por medios electrónicos. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 15 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 15.
El día 3 de junio de 2020, el apoderado de la sociedad convocada contestó la reforma de la demanda arbitral empleando, para ello, mensaje de datos. En su escrito, Supermercado Celular formuló excepciones de mérito y objeción contra el juramento estimatorio. Adicionalmente, el mismo día, la parte convocante remitió constancia de consignación y pago de la caución decretada.
Sin embargo, no se aportó la póliza, circunstancia que fue informada ese mismo día por la secretaria. El 4 de junio de 2020, el apoderado de la parte convocante aportó la póliza de seguro judicial. 16. El 1° de julio de 2020, el apoderado de Sergio Sarasti contestó la demanda, en la que formuló excepciones de mérito y objeción contra el juramento estimatorio. 17.
Mediante Auto No. 11, proferido el 3 de julio de 2020, el Tribunal tuvo por contestada oportunamente la reforma de la demanda, por ambos convocados. Adicionalmente, concedió el término al que hace referencia el artículo 206 del Código General del Proceso para que la parte convocante se pronunciara sobre las objeciones presentadas contra el juramento estimatorio.
A su vez, dispuso que se corriera traslado de las excepciones de mérito formuladas en ambos escritos y ordenó que dichos términos corrieran conjuntamente. 18. En dicha audiencia, el Tribunal profirió el Auto No. 12, mediante el cual admitió la póliza presentada por la convocada y decretó la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre el establecimiento de comercio de la sociedad Supermercado Celular.
Finalmente, el Tribunal profirió el Auto No. 13, mediante el cual fijó fecha para la celebración de audiencia de conciliación el día 22 de julio de 2020 19. El 6 de julio de 2020, fue remitido a la parte convocante el oficio ordenado por el Tribunal para la imposición de la medida cautelar, con destino a la Cámara de Comercio de Bogotá. El 14 de julio de 2020, la Cámara de Comercio de Bogotá remitió comunicado respecto de la medida cautelar decretada.
Por lo anterior, mediante Auto No. 14 de la misma fecha, se incorporó al expediente y se ordenó correr traslado de dicha respuesta a las partes, por el termino de tres días. Dicho término venció en silencio el 17 de julio de 2020. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 16 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 20.
El 21 de julio de 2020, se recibió de la parte convocante sustitución de poder. 21. El día 22 de julio de 2020, se realizó la audiencia de conciliación del trámite arbitral, por medios virtuales, con presencia de las partes y sus apoderados. En ella, se profirió el Auto No. 15, en el que se le reconoció personería al doctor PHANOR ANTONIO VILLA BAUTISTA.
Luego de escuchar a las partes y procurar fórmulas de arreglo, se concluyó que no existía ánimo conciliatorio, por lo cual el Tribunal profirió el Auto No. 16, en el que declaró fracasada la diligencia de conciliación y ordenó continuar con el trámite arbitral. Esta decisión fue notificada en estrados y no fue objeto de inconformidad alguna de los apoderados de las partes. 22.
A continuación, el Tribunal profirió Auto No. 17, notificado en estrados, en el que se fijaron los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral. Los honorarios fueron consignados en su totalidad por la parte convocante dentro de las oportunidades establecidas en la ley. 23. El 21 de agosto de 2020, se realizó la primera audiencia de trámite del proceso arbitral.
En ella, mediante Auto No. 18, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias puestas a su conocimiento. El apoderado de Sergio Sarasti presentó recurso de reposición en contra del Auto No. 18, del cual se corrió traslado a la parte convocante. El Tribunal, mediante Auto No. 19, confirmó íntegramente el auto recurrido. 24.
Mediante Auto No. 20, el Tribunal resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes. En la misma diligencia, el Tribunal realizó control de legalidad del trámite con el fin de asegurar el debido proceso, la igualdad y el derecho a la defensa. EL Tribunal otorgó la oportunidad a las partes de manifestar alguna inconformidad con el proceso.
Los apoderados de las partes manifestaron no encontrar irregularidad en el trámite, por lo cual, mediante Auto No. 21, se determinó que no existían vicios de fondo que pudieran configurar nulidad, ni irregularidad alguna en el proceso. 25. Agotada la instrucción, en la audiencia del 22 de septiembre de 2020, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria.
El 27 de octubre de 2020, el Tribunal escuchó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 17 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021
4. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL En virtud del principio Competence – Competence3, este Tribunal procederá a analizar su propia competencia, sin perjuicio de lo que ya se dijo en la primera audiencia de trámite. Teniendo en cuenta que ha practicado la totalidad de las pruebas aportadas, el Tribunal cuenta con elementos de juicio para tomar una decisión de fondo al respecto, como se pasa a explicar. 4.1.
Competencia objetiva La competencia objetiva o material del Tribunal está delimitada por la ley y por el acuerdo de las partes manifestado en la cláusula arbitral. Se refiere a las controversias que, según el legislador, pueden ser sometidas a solución mediante arbitraje. En este sentido, el sometimiento por las partes a la jurisdicción arbitral, solo se puede dar en aquellos eventos en donde los derechos sean de libre disposición, y las partes puedan renunciar en todo o en parte a estos derechos, es decir, sean transigibles.
El ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada, que es el principal fundamento jurídico para que las partes decidan someter un asunto al arbitraje, también determina la arbitrabilidad objetiva de una controversia. Así lo corrobora la Corte Constitucional, al señalar: “El arbitraje surge de la voluntad de las partes (…) tiene como límite de conocimiento los asuntos o materias transables o transigibles (…) el legislador ordinario está facultado para determinar qué asuntos pueden ser competencia de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”4. 3 Artículo 29 de la Ley 1563 de 2012 4 C Const.
Sent ene. 20/2010. Rad. C-014. M.P. Mauricio González Cuervo. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 18 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 En el caso concreto, la cláusula quinta del Memorando de Entendimiento celebrado entre las partes, habilita al tribunal a resolver cualquier controversia surgida con la celebración, ejecución, terminación o interpretación del contrato.
Por lo anterior, este Tribunal es competente para pronunciarse sobre las controversias surgidas del contrato celebrado entre Nac Comunicaciones, Supermercado Celular y Sergio Sarasti. 4.2. Competencia subjetiva La competencia subjetiva del Tribunal se encuentra limitada a aquellas partes que suscriben el acuerdo arbitral. En el presente caso, la sociedad Nac Comunicaciones y el señor Sergio Sarasti, en nombre propio y en calidad de Representante Legal de la sociedad Supermercado Celular, suscribieron el contrato referido.
Por lo tanto, se entiende que suscribieron el pacto arbitral contenido en el mismo. En consecuencia, la cláusula arbitral suscrita es aplicable a todas las partes. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 19 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. RESUMEN DEL OBJETO DE LA CONTROVERSIA Y ORDEN DEL LAUDO De las pretensiones formuladas en la demanda, así como de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, se observa que el objeto del litigio radica en si la parte convocada incumplió el Memorando de Entendimiento suscrito entre Supermercado Celular, Sergio Sarasti y Nac Comunicaciones el 12 de noviembre 2019 (en adelante, el “Memorando de Entendimiento”, o, simplemente, “el contrato”).
Preliminarmente, por tener incidencias en la valoración probatoria, el Tribunal se pronunciará sobre las consecuencias procesales que podrían derivarse de la no exhibición de documentos por la parte convocada (sección 2). En cuanto al fondo, el Tribunal estudiará en primer lugar la excepción de terminación por muto acuerdo (sección 3) ya que, de proceder esta, se excluiría cualquier posibilidad de incumplimiento.
En este sentido, el Tribunal examinará si, en el presente caso, (i) se trata de un negocio lícito; (ii) concurre un concurso de voluntades y; (iii) si son los mismos contratantes quienes, por mutuo disenso, acordaron volver las cosas a su estado anterior. De la misma forma, se estudiará de manera anticipada la excepción sobre efectividad de retracto ya que su prosperidad también descartaría un incumplimiento contractual (sección 4).
En efecto, si las partes hubieran podido deshacer su voluntad, su conducta contractual no constituiría inejecución del contrato. A continuación, el Tribunal procederá con el estudio de las conductas de las partes frente a un potencial incumplimiento contractual (sección 5). Acto seguido, se estudiará brevemente la indemnización de perjuicios solicitados por la parte convocante (sección 6).
Luego, el Tribunal continuará con el análisis de temas procesales como medidas cautelares (sección 7), la conducta de las partes (sección 8), el juramento estimatorio (sección 9), y las costas del proceso (sección 10). LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 20 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Finalmente, el Tribunal realizará un análisis individualizado de las pretensiones solicitadas por la parte convocante (sección 11) y de las excepciones propuestas por la parte convocada (sección 12) para evitar posibles incongruencias.
El Tribunal comienza, entonces, a analizar detalladamente los aspectos que permitan resolver cada uno de los problemas jurídicos presentados.
2. LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS El Tribunal, mediante Auto No. 205, proferido el 21 de agosto de 2020, decretó la exhibición de los documentos y operaciones contables que soportaran las enajenaciones de los locales comerciales que Supermercado Celular había cedido a Nac Comunicaciones. Sin embargo, la parte convocada no exhibió los documentos por considerar que lo que se pretendía probar con este medio de prueba, ya había sido probado por confesión (Véase el numeral 4.3, sección I).
Conforme al artículo 266 del Código General del Proceso, la parte que solicite la exhibición deberá indicar los hechos que pretenda demostrar. En cuanto a las consecuencias de no exhibir, el artículo 267 del Código General del Proceso indica que, cuando la parte obligada a exhibir un documento no lo exhiba, se tendrán por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar; salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.
En el presente caso, la parte convocante solicitó la exhibición de los documentos en la reforma de la demanda. Sin embargo, no indicó lo que pretendía probar con la misma. Por esta razón, y teniendo en cuenta que la parte que solicitó la prueba no cumplió con la carga de indicar lo que pretendía probar con ella, no se aplicarán las consecuencias establecidas en el artículo 267 del Código General del Proceso para la parte convocada.
De todas maneras, la parte convocada, en la contestación de la reforma de la demanda6, en respuesta al hecho 10 de la demanda, relacionado con los negocios 5 Expediente virtual. Cuaderno principal No. 1. Folios 410 – 413. 6 Expediente virtual. Cuaderno principal No. 1. Folios 260 – 279. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 21 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 realizados con los locales comerciales, manifestó que era cierto que había realizado negocios con dichos locales.
En consecuencia, el Tribunal tendrá por probado el hecho de que Supermercado Celular y Sergio Sarasti enajenaron los locales comerciales objeto del contrato celebrado entre estos y Nac Comunicaciones.
3. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO El apoderado de la parte convocada, en su escrito de contestación de la reforma de la demanda7, formuló la excepción de “terminación del contrato de cesión”. La parte convocada alegó que, entre Nac Comunicaciones, Supermercado Celular y Sergio Sarasti, hubo manifestaciones de la voluntad dirigidas a terminar el contrato de común acuerdo y sin ningún tipo de indemnización a favor de la convocante.
Por su parte, el apoderado de la parte convocada, en los alegatos de conclusión, indicó que, si bien el señor Carlos Cuartas insinuó la terminación del contrato con Sergio Sarasti, esto no vinculaba a Nac Comunicaciones porque él no era el representante legal de Nac Comunicaciones y no podía comprometer a dicha sociedad. Además, la parte convocada puso de presente que el documento de terminación del contrato solo fue firmado por Sergio Sarasti, razón por la cual no tiene validez.
Para determinar si hubo mutuo acuerdo en la terminación del negocio jurídico que nos ocupa, es indispensable para el Tribunal realizar un estudio sobre el papel de Carlos Cuartas en Nac Comunicaciones y la posibilidad de que su voluntad comprometiera a Nac Comunicaciones. Acto seguido, el Tribunal analizará si, a la luz de la ley civil y comercial, en el presente caso se cumplen los requisitos para terminar el contrato de mutuo acuerdo. 3.1.
El papel de Carlos cuartas en Nac Comunicaciones y en el contrato En audiencia de alegatos de conclusión, el apoderado de la parte convocada, doctor Andrés Segura, argumentó manifestación de voluntad de la parte convocante por medio 7 Expediente virtual. Cuaderno principal No. 1. Folios 260 – 279. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 22 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 del señor Carlos Cuartas, bajo la figura de “administrador en la sombra” o de “mandatario aparente”8.
Por su parte, el apoderado de la parte convocante, doctor Phanor Villa, se refirió al señor Cuartas como “intermediario y/o facilitador en el negocio”9. Por otro lado, en audiencia del 18 de septiembre de 2020, el señor Carlos Cuartas se declaró controlante de Nac Comunicaciones10. Para resolver este asunto, el Tribunal procederá a examinar cada una de las figuras anteriormente mencionadas para determinar cuál fue el verdadero papel del señor Cuartas dentro de la sociedad.
(i) Controlante Según lo establecido en el artículo 260 del código de comercio, se entiende que una sociedad está subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente o por intermedio de las subordinadas de la matriz.
Asimismo, establece el artículo 261 del Código de Comercio las presunciones de subordinación, dentro de las cuales se encuentra: a) El control interno por participación: Cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas. b) Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva. c) Control externo: Ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios, sin que se exija que los 8 Expediente virtual.
Cuaderno de pruebas No. 1. Folios 36-62. Alegatos de conclusión Parte Convocada página 12. 9 Expediente virtual. Cuaderno principal No. 2. Folio 47. 10 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración de Carlos Cuartas. Transcripciones página
48. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 23 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 controlantes participen en el capital social de la subordinada. Se le reconoce en la doctrina como “subordinación contractual”. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que estas presunciones no son taxativas, puesto que “lo fundamental es la realidad del control, por lo que pueden existir otras formas de control”11.
En el presente caso, el señor Carlos Cuartas, en audiencia del 18 de septiembre de 2020, expresó contar con una participación del 75% en la sociedad Nac Comunicaciones12. Igualmente, es reconocido por la representante legal de la sociedad, Claudia Moreno, como socio y representante legal de Morea Investment, una de una de las empresas socias de Nac Comunicaciones que cuenta con el 50% de participación; y dueño de la sociedad Agence, empresa que cuenta con el 50% restante de participación en Nac Comunicaciones13.
De lo anteriormente expuesto, este Tribunal encuentra que, en el presente caso, el señor Carlos Cuartas, es controlante de la sociedad Nac Comunicaciones, al incidir en las decisiones tomadas por la sociedad. En todo caso, el hecho de ser controlante de Nac Comunicaciones no implica que fuera él quien tomara las decisiones, salvo que tuviera poder de representación. Lo anterior, toda vez que, aún con la existencia de un controlante, las decisiones deben ser canalizadas a través de quien ejerciera representación de la sociedad.
(ii) Intermediador y/o facilitador La figura de la intermediación comercial se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento con figuras como la distribución y la agencia comercial. En particular, la figura de facilitador se refiere a los corredores que, como lo establece el artículo 1340 del Código de Comercio, “son aquellas personas que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupan como agentes intermediarios para poner en contacto a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial.” 11 SSC.
“Guía Práctica Regímenes de Matrices y Subordinadas”. 12 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración Carlos Cuartas. Transcripciones páginas 48 y 49. 13 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Transcripciones páginas 30 y
31. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 24 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 En el caso concreto, no se logró demostrar que, entre el señor Carlos Cuartas y la sociedad Nac Comunicaciones, existiera un contrato de agencia, distribución o intermediación. En conclusión, no puede decirse que el señor Carlos Cuartas actuara como intermediador o facilitador de Nac Comunicaciones en relación con el MDE.
(iii) Administrador de hecho Para la jurisprudencia francesa, los administradores a la sombra son “toda persona que directamente o por persona interpuesta, haya ejercido, de hecho, la dirección, la administración o la gestión de [sociedades por acciones] bajo el amparo o en sustitución de sus representantes legales”14. En el caso de Colombia, el artículo 27 de la Ley 1258 de 2008 indica que “las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores”.
Como indica Reyes Villamizar, el análisis correspondiente para determinar la configuración de la administración a la sombra “encontrará sus límites, en todo caso, en la verificación de una verdadera intromisión en actividades positivas de gestión, administración o dirección de la sociedad”15. Algunos de los criterios de valoración judicial que ha desarrollado la doctrina para identificar a este tipo de administradores son los siguientes: (i) Dirigir las actuaciones de los demás administradores, (ii) obligar a la compañía a asumir obligaciones cuantiosas, (iii) ser reconocido explícitamente por la sociedad como administrador, (iv) presentarse ante terceros como director y (v) adoptar decisiones trascendentales para el funcionamiento de la compañía. Cuando confluyan algunas de estas situaciones, existirán fuertes indicios de que una persona ha ejercido, de facto, funciones inherentes al cargo de administrador16. 14 SSC.
Sent. mar. 26/2019. Rad. Sebastián Agustín Martínez contra María Carolina Martínez. María Victoria Peña Ramírez. 15 Reyes Villamizar, F. La sociedad por acciones simplificada. 3° edición. Bogotá: Editorial: Legis, 2014. 16 Id. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 25 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 En el presente caso, Carlos Cuartas, en audiencia del 18 de septiembre de 2020, expresó contar con una participación del 75% en la sociedad Nac Comunicaciones17.
Además, es reconocido como socio y directivo estratégico por la abogada Jenny Rincón18; jefe de la representante legal Claudia Moreno, por Sergio Sarasti19; y como su jefe inmediato por la abogada Tatiana Puerto en la empresa ATEK20. Adicionalmente, Carlos Cuartas sostuvo conversaciones con Sergio Sarasti en las que mencionaba órdenes impartidas a la representante legal y asesora jurídica de Nac Comunicaciones21, quienes aceptaron en sus respectivas declaraciones recibir órdenes del señor Carlos Cuartas.
Incluso, en las conversaciones de WhatsApp sostenidas entre Carlos Cuartas y Sergio Sarasti, se observa que con quien se llevaba a cabo a negociación, era con Carlos Cuartas. De lo anteriormente expuesto, el Tribunal encuentra que el señor Carlos Cuartas influía en las decisiones tomadas por la sociedad e impartía órdenes al interior de Nac Comunicaciones.
De esta manera, actuaba como administrador de hecho de la sociedad Nac Comunicaciones. (iv) Mandatario aparente Según lo establecido en el artículo 842 del Código de Comercio, “quién dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa”.
Este se presenta cuando una sociedad da motivos a un tercero para creer que una persona está facultada para celebrar negocios jurídicos en su nombre y representación sin que realmente esté legitimado para ello22. De esta manera, “si el contrato que se celebró con cierta persona fue bajo la convicción errada y de buena 17 Expediente virtual.
Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración Carlos Cuartas. Transcripciones páginas 48 y 49. 18 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Transcripciones página 10. 19 Expediente Virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49. Prueba documental No. 8 página 2. 20 Expediente Virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración Tatiana Puerto.
Transcripciones página 6. 21 Expediente Virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49. Prueba documental No. 1. 22 Gómez, Margarita y otros. “CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA REPRESENTACIÓN APARENTE. Disponible en: https://repository.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/84375/1/T01443.pdf. Consultado el 9 de enero de 2021. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 26 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 fe que esta era el representante legal de una sociedad comercial, gracias a sus conductas desplegadas”23.
Lo que pretende esta figura es proteger la buena fe de los terceros que contraten bajo una percepción errada de la realidad que no permita entender que su contratante no es realmente representante legal de determinada sociedad. De las pruebas mencionadas arriba, el Tribunal observa que, en el presente caso, quedó demostrado que la manera en la que se desempeñó el señor Carlos Cuartas en las negociaciones con Sergio Sarasti daban a entender que era él y no otra persona, la que tomaba las decisiones por Nac Comunicaciones.
Incluso, en el interior de Nac Comunicaciones, se conocía que era Carlos Cuartas era el jefe. Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal encuentra que Carlos Cuartas sí actuó como mandatario aparente de Nac Comunicaciones, frente a los convocados. En conclusión, en relación con el Memorando de Entendimiento, Carlos Cuartas se desempeñó como controlante, administrador a la sombra y mandatario aparente de Nac Comunicaciones. 3.2.
El mutuo disenso en sí mismo Conforme lo señala el Tribunal en la sección anterior (3.1.), el señor Carlos Cuartas actuó como controlante, administrador de hecho y mandatario aparente de Nac Comunicaciones. De esta manera, sus actuaciones vinculaban a la sociedad. Teniendo en cuenta lo anterior, ahora el Tribunal procederá a determinar si hubo o no mutuo disenso.
La parte convocada indicó que el contrato celebrado entre las partes terminó de común acuerdo. Según la parte convocada, hubo manifestaciones de la voluntad dirigidas a terminar el contrato de común acuerdo e, incluso, existe un acta de terminación del contrato que fue enviada por Nac Comunicaciones. La parte convocada manifestó que no hubo terminación del contrato de mutuo acuerdo.
Si bien al principio Carlos Cuartas estaba de acuerdo con la terminación del contrato sin el pago de las arras, cuando se enteró de la razón por la cual el señor Sergio Sarasti estaba terminando el contrato, decidió hacer efectivo el cobro de las arras. Además, el 23 Ofi. 220-164753, SSC. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 27 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 acta de terminación solo tiene la firma de Supermercado Celular, razón por la cual no tiene validez.
El mutuo disenso es una prerrogativa fundada en el principio de la voluntad de los contratantes. El artículo 1602 del Código Civil prevé que “todo contrato legalmente suscrito es una ley para los contratantes, por lo cual, su invalidación no puede surgir sino por su consentimiento recíproco o por las causas establecidas en la ley”. Asimismo, las partes pueden mutuamente extinguir sus obligaciones, tal como lo enseña el primer inciso del artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dispone que “toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”.
Frente al mutuo disenso, en particular, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que este “surge del irrefutable proceder de los contratantes (actos u omisiones) dirigido tácita o expresamente a desistir del convenio, sin que haya lugar a resarcimiento o condena ninguna y esté ausente de condicionamiento para que el otro extremo satisfaga alguna de las prestaciones a que se comprometió24 (énfasis propio).
La Corte Suprema de Justicia ha indicado, igualmente, que para que proceda el mutuo disenso deben concurrir los siguientes requisitos: “i) que se trate de un negocio lícito; ii) la concurrencia de un concurso de voluntades y iii), que sean los mismos contratantes quienes por mutuo disenso, acuerden volver las cosas a su estado anterior”25.
El Tribunal procederá a determinar si se cumple con dichos requisitos jurisprudenciales en el presente caso: i) Que se trate de un negocio lícito En el presente caso, el Tribunal observa que, en palabras de las partes, el objeto del contrato era la “cesión de establecimientos comerciales”. Por su parte, el artículo 1502 del Código Civil establece: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1) Que sea legalmente capaz. 24 CSJ.
Cas. Civil. Sent. nov. 14/2014. Rad. SC15762-2014. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. 25 CSJ. Cas. Civil. Sent. may. 2/2012. Rad. 37518. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 28 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3) que recaiga sobre un objeto lícito. 4) que tenga una causa lícita.
En el presente caso, en relación con la capacidad de las partes, tanto Nac Comunicaciones, Sergio Sarasti y Supermercado Celular Co, demostraron ser personas capaces y sin ninguna limitación para contratar (Véase el numeral 1, sección III). Frente al consentimiento, ninguna de las partes indicó la existencia de un vicio en su consentimiento en el contrato celebrado.
En el presente proceso, no quedó probado la existencia de algún elemento que viciara el consentimiento de alguna de las partes. En tercer lugar, en relación con el objeto lícito, el Tribunal nota que el objeto del contrato era, en palabras de las partes, la “cesión de operación de establecimientos de comercio”: Extracto del contrato celebrado entre las partes26 (énfasis del Tribunal) De las pruebas practicadas, se pudo conocer que los establecimientos de comercio objeto del contrato estaban relacionados con accesorios para celular.
De lo anterior, el Tribunal encuentra que el objeto del contrato celebrado por las partes es lícito. Por último, en relación con la causa del contrato, se entiende que, para Nac Comunicaciones, la causa era usufructuar los locales comerciales; y para Sergio Sarasti y Supermercado Celular, la causa era el dinero que se iba a obtener. En consecuencia, encuentra este Tribunal satisfecho el primer requisito para la configuración del mutuo disenso. 26 Expediente virtual.
Cuaderno de pruebas No. 1. Folios 2. –
5. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 29 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 ii) Concurrencia de un concurso de voluntades La parte convocada indicó que existieron manifestaciones verbales y escritas dirigidas a terminar de común acuerdo el contrato. Frente a ese punto, la parte convocante indicó que, si bien en principio manifestó a la convocante estar de acuerdo en terminar el contrato sin el pago de las arras, luego le comunicó que la terminación del contrato solo sería posible si se pagaban las mismas.
Además, según la parte convocante, el acta de terminación presentada por la convocada no era válida porque no estaba firmada por Nac Comunicaciones Teniendo en cuenta que hubo varias manifestaciones de la voluntad, es necesario entrar a determinar si estas manifestaciones tienen la suficiente entidad para dar por terminado el contrato sin pago de indemnizaciones.
Pues bien, el consentimiento es la “piedra angular sobre la que descansa el contrato”27. Tal y como lo ha indicado la jurisprudencia, este debe ser expreso o tácito, cierto y no presunto. Por eso, únicamente puede tener fundamento en hechos reales y positivos que lo demuestren de forma indiscutible28. La Corte Suprema de Justicia ha indicado que los actos de manifestación de la voluntad “ser de tal entidad que manifiesten la voluntad o permitan suponerla de un modo inequívoco y que, por tanto, no admita interpretación distinta”29 (énfasis propio).
Cuando hay varias declaraciones de voluntad, el profesor Fernando Hinestrosa explica que “cuando no hay voluntad o no coincide lo declarado con lo querido no hay negocio, no existe, como tampoco habría consentimiento si en el intervalo entre la emisión sucesiva de las varias voluntades concurrentes cambió la primera”30 (énfasis propio).
En cuanto a las manifestaciones de voluntad por mensaje de datos, el artículo 15 de la Ley 527 de 1999 establece que “en las relaciones entre el iniciador y el destinatario 27 Alessandri Rodríguez, A. De los Contratos. 2ª Edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2009. 28 CSJ. Cas. Civil. Sent, SC054, ene. 26/2015. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 29 CSJ.
Cas. Civil. Sent, SC054, ene. 26/2015. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 30 Hinestrosa, F. Tratado de las obligaciones II. Volumen I. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 891. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 30 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 de un mensaje de datos, no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos”.
En otras palabras, la ley reconoce la validez de la voluntad manifestada mediante mensajes de datos, tales como mensajes de WhatsApp y correos electrónicos. En el presente caso, el Tribunal nota que, en la conversación que sostuvo Carlos Cuartas con Sergio Sarasti el 20 de noviembre de 2019, Carlos Cuartas manifestó: “[d]e todas formas siguiendo tu instrucción he dado también las mías para que te llamen y organicen la terminación por mutuo acuerdo sin penalización alguna”, tal y como se muestra a continuación: Extracto de las conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte convocada31 (énfasis del Tribunal) Posteriormente, el 1° de diciembre de 2019, Carlos Cuartas le manifestó a Sergio Sarasti que “después de todo lo que he recogido de información, creo que sí te va a tocar pagarme los 15m o más”, haciendo referencia al pago de las arras por terminar el contrato.
Lo anterior, se demuestra en la conversión de chat: Extracto de las conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte convocada32 (énfasis del Tribunal). Luego, el 3 de diciembre de 2019, Claudia Moreno, en calidad de Representante Legal de Nac Comunicaciones, envió una carta a Supermercado Celular, requiriéndolo para que cumpliera el contrato.
Además, en dicho documento, Nac 31 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49, prueba documental No. 1. 32 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49, prueba documental No.
1. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 31 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Comunicaciones le indicó a Supermercado Celular que, de no cumplir el contrato, le solicitaba proceder con el pago de las arras: Extracto del documento con asunto “requerimiento de cumplimiento de las obligaciones emanadas del MDE”33 (énfasis del Tribunal).
Además, en el acta de terminación aportada por la convocada en la contestación de la demanda, se observa que la misma no está firmada por Nac Comunicaciones: Extracto del documento “Acta de terminación anticipada por mutuo acuerdo del Memorando de Entendimiento”34 (énfasis del Tribunal). De este análisis, el Tribunal concluye que, de las conversaciones que sostuvieron Carlos Cuartas y Sergio Sarasti por WhatsApp, y de los intercambios de comunicaciones, no es posible determinar cuál era la voluntad de las partes. 33 Expediente virtual.
Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 48. 34 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49, prueba documental No.
8. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 32 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Contrario a lo exigido por la jurisprudencia, las manifestaciones de la voluntad realizadas por ambas partes no fueron inequívocas y consistentes. Lo anterior, toda vez que, no obstante en intercambios de correo manifestaron su voluntad de terminar el contrato de manera unilateral, en otros intercambios de WhatsApp indicaban lo contrario.
Incluso, después de las conversaciones de WhatsApp, Nac Comunicaciones envió una carta a Supermercado Celular, requiriéndolo al cumplimiento del contrato. De este modo, demostró que, en realidad, no quería terminar el contrato. Adicional a lo anterior, el Tribunal observa que la manera en que las partes llegaron a acuerdos previos fue siempre por medio de documentos escritos formales firmados por todas las partes, como lo son el contrato celebrado y el cronograma de entregas y, en particular, por la representante legal de Nac Comunicaciones.
No en vano incluyeron una disposición en este sentido en el contrato: Extracto del documento “Memorando de Entendimiento suscrito entre Supermercado Celular y Nac Comunicaciones””35. Estas conductas contractuales previas de las partes, le sirven al Tribunal como regla de interpretación contractual. Tal y como lo indica la doctrina: La práctica de las partes, tanto la de ambas en operaciones anteriores entre sí, no es solo guía para la interpretación de la convención … la apreciación de esos precedentes se impone por regla de experiencia y exigencia del principio de buena fe, y no solo en términos hermenéuticos, sino preliminarmente, para establecer el contenido del acto dispositivo36 (énfasis propio).
Teniendo en cuenta lo anterior, si bien existe el acta de terminación del contrato, la misma no fue firmada por Nac Comunicaciones. 35 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folios 2 – 5. 36 Hinestrosa, F. Tratado de las obligaciones II. Volumen II. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 137. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 33 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 El hecho de que se demostrara que la conducta previa de las partes era la de concretar la voluntad por medio de escritos formales y firmados por las partes, aunado a que el acta de terminación unilateral solo está firmada por una de ellas, permiten dudar razonablemente de la manifestación de la voluntad por parte de Nac Comunicaciones para dar por terminado el contrato.
Si bien existieron conductas y manifestaciones de la voluntad, estas no se concretaron, como sí se concretó el negocio inicial de cesión de locales comerciales. En conclusión, las múltiples declaraciones de la voluntad realizadas por las partes, todas en distintos sentidos, impiden establecer una manifestación de la voluntad clara e inequívoca, tal y como lo exige la jurisprudencia. Además, no existe un acta de terminación del contrato que esté firmada por ambas partes, según se llevaron a cabo todas las negociaciones previas entre las partes.
Por todo lo anterior, encuentra este Tribunal que, en el presente caso, no hay cumplimiento del requisito de concurso de voluntades que permita configurar un mutuo disenso. Así, aun cuando las manifestaciones de la voluntad realizadas por Carlos Cuartas, en principio, podían comprometer a Nac Comunicaciones; no se cumplió el requisito del concurso de voluntades para configurar el mutuo disenso.
Por lo anterior, el presente caso, no hay lugar a declarar la terminación del contrato de mutuo acuerdo. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 34 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021
4. EL DERECHO DE RETRACTO Y EL PAGO DE LAS ARRAS La parte convocante, en escrito de reforma demanda, solicitó al Tribunal que se condenara a Supermercado Celular a pagar a Nac Comunicaciones el valor de $15.000.000, equivalentes a la mitad de arras que Supermercado Celular no reconoció. En ese mismo sentido, la parte convocada, en escrito de alegatos de conclusión37 solicitó que, en caso de que el Tribunal desconociera el acuerdo bilateral de terminación del contrato de cesión, declarara que Supermercado Celular se había retractado del negocio.
Teniendo en cuenta que, conforme a lo indicó el Tribunal en la sección 3 de la parte considerativa de este laudo, en el presente caso, no hubo una terminación del contrato de mutuo acuerdo, el Tribunal procederá a realizar un estudio sobre el retracto realizado por parte de Supermercado Celular y Sergio Sarasti. Para resolver este asunto, el Tribunal analizará la figura de arras de retracto.
Igualmente, teniendo en cuenta que la parte que Supermercado Celular realizó el pago parcial para ejercer el retracto, el Tribunal determinará si, a la luz de la ley civil y comercial, es posible ejercer el derecho de retracto haciendo el pago parcial de las arras. 4.1. El ejercicio del derecho de retracto 4.1.1. La voluntad unilateral de la parte que se retracta La parte convocante afirmó que la parte convocada entregó el vehículo a la convocante a título de arras, quedando el saldo pendiente de $15.000.000.
Por su parte, la convocada manifestó que la entrega del vehículo la hizo, no a título de arras, sino en razón de la terminación del contrato de común acuerdo. Las arras de retracto conceden un derecho legítimo que confiere a los contratantes la facultad de desistir o dar por terminado el contrato. Este derecho se encuentra 37 Expediente virtual.
Cuaderno principal No. 2. Folios 36 –
62. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 35 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 consagrado en el artículo 886 del Código de Comercio y el artículo 1859 del Código Civil, de la siguiente manera: Artículo 866 C.Co. Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.
Artículo 1859 C.C. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndoles, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. La Corte Suprema de Justicia ha señalado las características de las arras de retractación: i) Cada una de las partes tiene el derecho de arrepentirse del contrato, mediante el pago de una pena; ii) El derecho de retractación, para que sea eficaz, debe ejercerse dentro del término convencional, iii) Quien ejerza la facultad de retractación, con motivo de este arrepentimiento pierde las arras si las dio, o le corresponde restituirlas dobladas si las recibió; iv) Si dentro del término convencional o legal, o antes de iniciada la ejecución del contrato o de otorgada la escritura pública, ninguna de las partes se retracta, este derecho se extingue para los contratantes.38 En cuanto al derecho que concede el pacto de arras de desistimiento, la jurisprudencia ha indicado: Las arras de retracto, conceden a las partes el derecho legítimo a desistir de determinados contratos … el efecto esencial, directo e inmediato del ejercicio del derecho de desistimiento negocial, es la terminación del contrato, sin necesidad de declaración judicial alguna, tampoco de aceptación por la otra parte, obligada a lo pactado39 (énfasis propio). 38 CSJ.
Cas. Civil, Sent. dic. 14/2010. Rad. 41001-31-03-001-2002-08463. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 39 CSJ. Cas. Civil. Sent. dic. 16/2010. Rad 00123-01, M.P. William Namén Vargas. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 36 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 En las arras, lo esencial es la intención unilateral de deshacer un negocio ya celebrado.
Esta intención puede carecer de justificación alguna y no debe estar fundada en buena fe. Basta el arbitrio de una de las partes para que se consolide, sin que se requiera aceptación alguna de la otra. Esto, porque, al acordar las arras de retracto, las partes aceptan anticipadamente su terminación sin pago o reconocimiento alguno distinto de las arras.
Por lo tanto, cualquier de las partes puede retractarse sin que esto implique un incumplimiento del contrato ni dé lugar a la ejecución forzosa o la resolución de este con indemnización de perjuicios40. En el presente caso, el Tribunal observa que, Supermercado Celular y Sergio Sarasti, en el contrato de cesión de locales comerciales celebrado entre ellos, pactaron arras de retracto de la siguiente manera: Extracto del contrato de cesión de locales comerciales celebrado entre Sergio Sarasti, Supermercado Celular y Nac Comunicaciones41.
También nota el Tribunal, que en los hechos narrados en la reforma de la demanda presentada por Nac Comunicaciones, esta confesó el hecho de que Supermercado Celular y Sergio Sarasti desistieron del negocio, debiendo el pago de las arras: 40 Pérez Vives, Álvaro, Teoría general de las obligaciones, volumen 1, parte primera, 2ª edición, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1957, p. 97 41 Expediente virtual.
Cuaderno de pruebas No. 1. Folios 2 -
5. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 37 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Extracto de la reforma de la demanda presentada por Nac Comunicaciones42. No menos llamativo es que, en las conversaciones de WhatsApp entre Carlos Cuartas y Sergio Sarasti, ambos hicieran referencia al pago de arras, de la siguiente manera: Extracto de las conversaciones de WhatsApp entre Carlos Cuartas y Sergio Sarasti43 (énfasis del Tribunal).
Cuando Carlos Cuartas y Sergio Sarasti hablaban de “penalidad”, hacían referencia al pago de las arras. Es por eso que Carlos Cuartas, una vez se enteró de las verdaderas razones por las cuales Sergio Sarasti no iba a realizar el negocio con él, le manifestó que “creo que si te va a tocar pagarme los 15m o más” 44. Hacía referencia a los $15.000.000 que, conforme al parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato, correspondían al valor que, junto con el carro, debía pagar Supermercado Celular por concepto de arras de retracto.
Por esa misma razón, el Carlos Cuartas le dijo a Sergio Sarasti que “una persona decente, hubiera honrado el contrato y yo …. quitando penalidades de buena fe” 45 (énfasis propio). En conclusión, al analizar el comportamiento de las partes, el Tribunal interpreta que la voluntad de ambas estaba dirigida a lo mismo: al ejercicio del derecho de retracto.
La parte convocada manifestó su voluntad de ejercer su derecho de retracto, mientras que 42 Expediente virtual. Cuaderno principal No. 1. Folios 185 – 226. 43 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49, prueba documental No. 1. 44 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49, prueba documental No. 1. 45 Expediente virtual.
Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49, prueba documental No.
1. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 38 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 la parte convocante quería exigir el cumplimiento de las obligaciones emanadas del ejercicio de ese derecho, esto es, el pago de las arras dobladas.. 4.1.2. El plazo para el ejercicio del derecho de retracto Conforme al artículo 1860 del Código Civil, “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención”.
En el presente caso, en el contrato celebrado por las partes, no se observa que se hubiese fijado un plazo para el ejercicio del derecho de retracto. De esta manera, el plazo con el que contaban las partes era de dos meses siguientes a la celebración del contrato. Nac Comunicaciones, Sergio Sarasti y Supermercado Celular, celebraron el contrato el 12 de noviembre de 2019.
El derecho de retracto fue ejercido el 20 de noviembre de 2019, fecha en la cual se manifestó la intención de terminar el contrato y se hizo la devolución del vehículo. Teniendo en cuenta que solo transcurrieron ocho días, se concluye que el derecho de retracto se ejerció oportunamente. En conclusión, la devolución del vehículo realizada por parte de Supermercado Celular y Sergio Sarasti, a Nac Comunicaciones, se realizó oportunamente a título de arras de retracto, y ambas partes así lo reconocían. 4.2.
El pago parcial y la obligación de restituir el restante Tal y como se indicó en la sección 4.1.1, los actos realizados por las partes estaban encaminados al ejercicio del derecho de retracto. Sin embargo, las arras no fueron pagadas en su totalidad. Por lo anterior, el Tribunal entrará a determinar el problema jurídico de si el pago parcial de las arras implica un ejercicio indebido del derecho que acarree su pérdida, o si, en su defecto, el pago parcial implica un ejercicio imperfecto del derecho, sin que implique su perdida.
En relación al pago parcial, el Tribunal encuentra que el principio general es que el pago se realice en forma total y el acreedor no está obligado a recibir por partes. El artículo LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 39 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 1649 del Código Civil, preceptúa que “[e]l deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba”.
En ese mismo sentido, la jurisprudencia ha indicado que “el acreedor no está obligado a recibir el pago parcial de la obligación por parte del deudor”46. En otras palabras, si bien el deudor de una obligación debe realizar el pago completo y el acreedor no está obligado, el recibir un pago parcial, esto constituye, entre otras cosas, una declaración de voluntad la cual, debe ser interpretada en cada caso concreto.
Tal y como lo ha señalado Fernando Hinestrosa, “[l]a declaración de voluntad es considerada como un acto jurídico, en virtud del cual una persona expresa su deseo de que se generen consecuencias jurídicas determinadas”47. Frente a la naturaleza de la obligación surgida del derecho de arras, la Corte Suprema de Justicia precisa que las arras de retractación no constituyen una prestación real y anticipada, sino una obligación de pagar en el futuro48.
Una vez la parte ejerce su derecho de retracto, deberá pagar la suma pactada en el contrato como arras. En el caso concreto, en el momento en que Supermercado Celular entregó el vehículo pactado como arras de retracto, realizó un pago parcial, quedando pendiente por cancelar, el valor restante $15.000.000. Por su parte, Nac Comunicaciones recibió el vehículo, sin ninguna objeción, es decir, aceptó el pago parcial que hizo Supermercado Celular, sin ejercer el derecho a negarse a recibir un pago parcial que le confiere el artículo 1649 del Código Civil.
Tal y como se indicó en la sección 4.1.1, quedó demostrado que, cuando la parte convocante recibió el vehículo por parte de Sergio Sarasti y Supermercado Celular, sabía que se hacía a título de arras. Por lo tanto, en el momento en que Nac Comunicaciones recibió el vehículo como pago de las arras, sin estar obligada a recibir el pago parcial, lo hizo con la intención de aprobar la retractación realizada por Supermercado Celular y Sergio Sarasti.
Si Nac Comunicaciones no hubiese querido aceptar dicho pago, Sergio Sarasti y 46 CSJ. Cas. Civil. Sent, jul. 31/2018. Rad. SC 3047 del 31 de julio de 2018. M.P. Luis Alfonso Rico Puerta. 47 Hinestrosa, F. Tratado de las obligaciones. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 243. 48 CSJ. Cas. Civil. Sent. jun. 6/1995.
M.P. Manuel Barrera Parra. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 40 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Supermercado Celular no hubieran podido ejercer su derecho de retracto, a menos que hubiesen hecho el pago total. En conclusión, Nac Comunicaciones admitió el pago parcial de las arras.
Con ese pago, se entiende que Supermercado Celular y Sergio Sarasti ejercieron el derecho de retracto establecido en el contrato. 4.3. El retardo en el pago de las arras Como su pago fue parcial, los convocados deberán completar el pago de las arras que, conforme al contrato, debían cancelar desde el momento mismo en que ejercieron su derecho de retracto.
En ese sentido, el Tribunal procederá a analizar si hay retardo en el pago de las arras de retracto. La parte convocante, en la demanda, solicitó al Tribunal que condenara a la parte convocada al pago de los intereses comerciales desde la fecha de incumplimiento y hasta la fecha efectiva del pago. La parte convocada solicitó al Tribunal que, en caso de no declarar la terminación del contrato de mutuo acuerdo, condenara a la convocada, únicamente, al pago de $15.000.000, por concepto de arras de retracto.
Los intereses pueden ser de dos modalidades: el interés remuneratorio y el interés moratorio. El interés remuneratorio es aquel que se cobra como rendimiento del capital. Por el contrario, los intereses moratorios son aquellos que tienen la finalidad de resarcir o indemnizar los perjuicios que soporta el acreedor por no recibir el dinero en la oportunidad debida49.
Conforme al artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en mora “cuando no ha cumplido con la obligación dentro del término estipulado”. Por su parte, el artículo 65 de la Ley 45 de 1990, establece que “en las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella.” En el presente caso, y según lo indicado en la contestación del hecho 5, realizada en el memorial de contestación de la reforma de la demanda50, Supermercado Celular y 49 C. Const.
Sent. ago. 1°/2012. Rad. C-604. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 50 Expediente virtual. Cuaderno principal No. 1. Folios 260 – 279. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 41 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Sergio Sarasti manifestaron la intención de terminar el negocio el 20 de diciembre de 2019.
Adicionalmente, y según lo indicado en la carta enviada por Sergio Sarasti a Nac Comunicaciones51, el vehículo fue entregado por parte de Supermercado Celular a Carlos Cuartas en la misma fecha, esto es, el 20 de diciembre de 2019. Por lo tanto, desde esa fecha, Supermercado Celular y Sergio Sarasti se encuentran en mora, pues, además del vehículo, debían dar el valor de $15.000.000, por concepto de arras.
En conclusión, desde el 20 de noviembre de 2019, fecha en la que se debió haber cumplido la obligación, hasta el día en que se cancele el valor adeudado, la parte convocada debe pagar intereses moratorios. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal procederá a hacer el cálculo de dichos intereses, desde el 20 de noviembre de 2019, hasta el 19 de enero de 2021, fecha en la que se profiere el laudo: Intereses moratorios Periodo Días del periodo calculado Tasa de interés bancario corriente (efectivo anual) Interés generado Noviembre – 2019 10 26,55% $110.125 Diciembre – 2019 30 26,37% $329.625 Enero – 2020 30 26,16% $327.000 Febrero – 2020 30 25,59% $319.975 Marzo – 2020 30 26,43% $330.375 Abril – 2020 30 26,04% $325.500 Mayo – 2020 30 25,29% $316.125 Junio – 2020 30 25,18% $314.750 Julio – 2020 30 25,18% $314.750 Agosto – 2020 30 25,44% $318.000 Septiembre – 2020 30 25,53% $319.125 Octubre – 2020 30 25,14% $314.250 Noviembre – 2020 30 24,76% $309.500 Diciembre – 2020 30 24,19% $302.375 Enero – 2021 19 23,98% $189.842 51 Expediente virtual.
Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49. Prueba documental No.
8. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 42 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Total intereses moratorios $4.441.317 Por lo anteriormente expuesto, Sergio Sarasti y Supermercado Celular deberán pagar a Nac Comunicaciones la suma de $15’000.000, por concepto de arras dejadas de cancelar, junto con la suma de $4.441.317, por concepto de intereses. 4.4.
La incompatibilidad entre el incumplimiento y el derecho de retracto Pata terminar esta sección, el Tribunal considera que la parte convocada, en su escrito de contestación de demanda, propuso la excepción de “improcedencia de cobro de indemnizaciones por ejercicio de derecho de retracto”. Según la parte convocada, el hecho de haber ejercido legítimamente el derecho de retracto imposibilita a la parte convocante a alegar un incumplimiento del contrato.
De acuerdo con la parte convocante, Sergio Sarasti y Supermercado Celular incumplieron el contrato celebrado con Nac Comunicaciones, quedando así en la obligación de pagar el subrogado pecuniario del contrato. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entrará a estudiar si, al haber ejercido el derecho de retracto, puede ser declarado el incumplimiento del contrato.
Tal y como se indicó en la sección 4.1, el derecho de retracto les otorga a las partes de un contrato la posibilidad de desistir de la celebración del mismo pagando el valor de las arras. El efecto natural de ejercer el derecho de retracto en debida forma es la terminación del contrato. Asimismo, el ejercicio del derecho de retracto no puede entenderse, en ningún caso, como un incumplimiento del contrato, pues, el ejercicio del derecho de retracto es una facultad pactada por las partes para desistir de la celebración de un negocio.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia: Si se entrega dinero u otras cosas a título de arras, sin más calificaciones, habrá de entenderse que cualquiera tiene la facultad de retractarse, de desistir del contrato en otra terminología, sin que dicha manifestación comporte LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 43 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 incumplimiento o desatención de la obligación de hacer surgida del mencionado contrato.
Se trata del ejercicio de una facultad de obrar, por ende lícita, que, en todo caso, haciéndose efectiva en la oportunidad pactada, o, en su defecto, en la consagrada en la ley, genera para el que adopta tal determinación una consecuencia desfavorable, consistente en perder lo que entregó, si así lo hizo, o restituir duplicado lo que recibió, si ese fuera el caso52 (énfasis propio).
Conforme se indicó arriba en la sección 4.1, Supermercado Celular y Sergio Sarasti ejercieron su derecho de retracto, al hacer la devolución del vehículo entregado por Nac Comunicaciones. El hecho de haber ejercido el derecho de retracto impide a las partes reclamar un incumplimiento del contrato, pues, al desistir legítimamente del contrato, no puede obligarse a la parte que desistió, a que cumpla el mismo.
En consecuencia, y pese a que hubo conductas reprochables por parte de Supermercado Celular y Sergio Sarasti, estos ejercieron el derecho que les concedió el contrato a retractarse de la celebración del mismo. Ese ejercicio legítimo del retracto, a la luz de la jurisprudencia, no comporta incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato.
5. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO De acuerdo con lo recién indicado, el hecho de que se determinara que la entrega del vehículo hecha por Supermercado Celular y Sergio Sarasti a Nac Comunicaciones se hizo a título de arras de retracto, descarta, automáticamente, el análisis de un incumplimiento. Sin embargo, el Tribunal hará un estudio sobre los presuntos incumplimientos alegados por las partes.
Esto, en razón de que los argumentos y pretensiones de la parte convocante giran en torno al presunto incumplimiento de la convocada y, en justicia para las partes, es conveniente que el Tribunal los aborde; en gracia de discusión en cuanto a las conclusiones sobre las arras. 52 CSJ. Cas. Civil, Sent. dic. 14/2010. Rad. 41001-31-03-001-2002-08463.
M.P. Arturo Solarte Rodríguez. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 44 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 La parte convocante, en escrito de reforma de la demanda, solicitó al Tribunal que declarara que Supermercado Celular había incumplido totalmente el contrato de cesión de operación comercial celebrado con Nac Comunicaciones.
Por su parte, la convocada, en escrito de contestación de la demanda53, propuso la excepción de contrato no cumplido. Alega que, al no transferir el dominio del vehículo, Nac Comunicaciones habría incumplido con su deber de entregar, razón por la cual no puede exigir el cumplimiento de la obligación por parte de Supermercado Celular y Sergio Sarasti.
Teniendo en cuenta lo anterior y destacando que el ejercicio del derecho de retracto excluye un incumplimiento, el Tribunal hará un estudio sobre el presunto incumplimiento del contrato por parte de Supermercado Celular y Sergio Sarasti. Acto seguido, el Tribunal procederá a examinar si hubo incumplimiento de las obligaciones por parte de Nac Comunicaciones y, en consecuencia, hubiera podido prosperar la excepción de contrato no cumplido. 5.1.
El incumplimiento del contrato por parte de Supermercado Celular y Sergio Sarasti La parte convocante manifestó que Supermercado Celular y Sergio Sarasti no cumplieron con los cronogramas pactados y sus actitudes generaron demoras que desembocaron en el incumplimiento del contrato. Adicional a lo anterior, según la parte convocante, Supermercado Celular y Sergio Sarasti incumplieron con los deberes de buena fe y corrección que conlleva todo contrato. 5.1.1.
El incumplimiento del cronograma pactado en el contrato Para la parte convocante, Sergio Sarasti y Supermercado Celular incumplieron el contrato al no seguir el cronograma de ingresos a puntos que ambas partes habían realizado para iniciar la ejecución del contrato. 53 Expediente virtual. Cuaderno principal No. 1. Folios 140 – 166.
LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 45 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Frente a este asunto, la parte convocada manifestó que el calendario pactado no se cumplió por causas imputables a Nac Comunicaciones, pues este nunca recibió los locales. El artículo 1551 del Código Civil indica que “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”.
Los plazos orientan a las partes sobre cuándo deben cumplir cada obligación surgida en el contrato. Del cronograma de ingresos acordado por las partes, surgió para Supermercado Celular y Sergio Sarasti varias obligaciones, dentro de las que se encuentran: expedición de paz y salvo, entrega de información y formularios de cada uno de los locales comerciales.
Esto se puede ver en el cronograma de ingresos a puntos: Extracto del documento titulado “cronograma de ingreso a puntos Supermercado Celular”54 (énfasis del Tribunal). La parte convocante, junto con la demanda, aportó un documento cuyo asunto es: “Requerimiento de cumplimiento de las obligaciones emanadas del MdE”. Por medio de este documento, la señora Claudia Moreno, en calidad de Representante Legal de Nac Comunicaciones, le solicitó al señor Sergio Sarasti proceder con la cesión de los establecimientos de comercio a los que se había comprometido en el contrato celebrado entre ellos55. 54 Expediente virtual.
Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 40. 55 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio
48. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 46 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 En relación con la obligación por parte de Sergio Sarasti de entregar la información de los locales comerciales, el señor Carlos Cuartas, en declaración rendida el 14 de septiembre de 2020, indicó que en diversas ocasiones solicitó a Sergio Sarasti la información necesaria sobre el manejo contable de los locales comerciales contratados que no fue posible recibir de manera diligente.
En ese contexto, precisó que “no teníamos la contabilidad porque nos dijo la contabilidad es mentirosa porque no pago impuestos, no les puedo demostrar exactamente las ventas, yo cojo la plata y más bien le puedo mostrar los pagos de los colegios para mostrar que yo saco la plata de aquí”56 Asimismo, en su declaración, la señora Diana Piedrahita señaló que, cuando se le solicitó al señor Sergio Sarasti información sobre uno de los locales, “dijo que él no presentaba el total de sus ventas, no las registraba todas y que por ese lado de impuestos y de pago de impuestos y cosas así no podíamos saber el monto real de lo que los puntos podían dar”57.
Esta situación generó retrasos necesarios en la ejecución del contrato, al tener que modificar las fechas acordadas en el cronograma de actividades como lo manifestó la señora Diana Piedrahita en su declaración: “Nosotros sí teníamos que correr las fechas, pero era por lo mismo que digo, por el tema de demoras en la entrega de información, de documentos o de lo que sucediera, por eso se corría el resto de las cosas, pero no porque yo haya visto algún incumplimiento de parte de NAC”58 Adicionalmente, en relación con la información que Supermercado Celular debía entregar a la sociedad Nac Comunicaciones, la señora Claudia Moreno, en declaración rendida el 14 de septiembre de 2020, manifestó que dicha información “no era clara en cuanto a que estados financieros no había, información contable no había e inventario lo entregó después de firmado el contrato.59 Por todo lo anterior y teniendo en cuenta que la parte convocada no logró demostrar el cumplimiento del cronograma pactado por las partes, el Tribunal encuentra que el señor Sergio Sarasti demoró la entrega de información contable y de funcionamiento de los 56 Expediente virtual.
Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración Carlos Cuartas. Transcripciones página 43. 57 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración Diana Piedrahita. Transcripciones página 43. 58 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración Diana Piedrahita. Transcripciones página 48. 59 Expediente virtual.
Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración Claudia Moreno. Transcripciones página
34. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 47 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 locales comerciales necesaria para el desarrollo del negocio jurídico. De esta manera, incumplió con el cronograma pactado por las partes. 5.1.2. El incumplimiento al deber de buena fe Argumenta la parte convocante que el señor Sergio Sarasti, en nombre propio y como representante legal de Supermercado Celular, faltó con su actuar a los deberes de conducta de buena fe, corrección, diligencia, transparencia y demás deberes secundarios de conducta.
Esto, toda vez que la parte convocada realizó “maniobras tales como negociar con otras personas los puntos que había prometido, vender los puntos a un competidor de Nac Comunicaciones, no tener al día la información que debía y ocultar la información sobre la propiedad de los puntos, puesto que no estaban todos a nombre de las empresas sobre las que inicialmente se firmó el contrato”60.
Por su lado, la convocada manifiesta que, si bien ellos si realizaron enajenación de los locales, lo hicieron porque el contrato con Nac Comunicaciones ya había terminado de común acuerdo. De esta manera, ellos estaban en libertad para disponer de los locales. La buena fe contractual tiene aplicación en el desarrollo de las negociaciones, en la formación del contrato, en la ejecución del acto jurídico e incluso, en la etapa post contractual del negocio jurídico.
Los artículos 871 del código de comercio y 1603 del código civil indican que la buena fe es un principio aplicable a la celebración y ejecución de todos los contratos. La noción ha sido estudiada por Arturo Solarte: Durante la etapa de ejecución de un contrato debidamente perfeccionado, la buena fe contractual hace surgir un catálogo de deberes de conducta que, de acuerdo con la naturaleza de la respectiva relación, amplía los deberes contractualmente asumidos por cada parte para con ello realizar el interés contractual de la otra parte.
Asimismo, la buena fe sirve como limitación al ejercicio de los derechos subjetivos proscribiendo el abuso o la desviación en su 60 Expediente virtual. Cuaderno principal No. 2. Folios 10-35. Alegatos de conclusión parte convocante, página
18. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 48 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 ejercicio, e impulsa a las partes a ser coherentes en su comportamiento, evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas61. Los deberes secundarios de conducta contractual son el deber de protección, el deber de información, el deber de consejo, el deber de fidelidad, el deber de reserva o secreto, entre otros.62 Lo anterior permite entender la buena fe como regla general y como excepción a esta regla, la mala fe, la cual es definida como "el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasi delictuoso de su acto, o de los vicios de su título”63.
En el caso concreto, se tiene que, el 20 de noviembre de 2019, mediante llamada telefónica, Sergio Sarasti le expresó Carlos Cuartas su deseo de no continuar con el contrato celebrado, argumentando como causa su estado de quiebra debido al negocio y su situación personal, además de su deseo de retomar la administración de ese negocio él mismo64.
En otras palabras, se encuentra que, de buena fe, el señor Carlos Cuartas decidió impartir la orden de terminar el contrato de mutuo acuerdo sin penalización alguna. Sin embargo, al comentar la situación con su equipo de trabajo en Nac Comunicaciones, Carlos Cuartas se enteró de las negociaciones simultaneas que estaba llevando a cabo Sergio Sarasti con terceros, sobre uno de los locales comerciales involucrados en el contrato65.
La representante legal, Claudia Moreno, también tenía conocimiento de esta situación, pues así lo expresó en su declaración: “Nosotros tenemos una persona que trabaja con nosotros en el canal mayorista esa persona pues claramente tiene contacto con diferentes clientes mayoristas en este caso David Manosalva es uno de nuestros competidores quien le indicó a ella y ella sin saber que se había caído o no la negociación de hecho previo a me indica y me dice Jefe es que quiero contarle que me está llamando David porque está adelantando negociación con Sergio para la venta de los locales y 61 Solarte Rodríguez, Arturo.
“La Buena Fe Contractual y los Deberes Secundarios de Conducta”. Vniversitas, 53(108), 2004, p. 290. 62 Id. 63 C. Const. Sent. C-544, dic. 01/1994. M.P. Jorge Arango Mejía. 64 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración Carlos Cuartas. Transcripciones páginas 32 y 38. 65 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1.
Folio 54. Declaración Carlos Cuartas. Transcripciones páginas 57, 58 y
59. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 49 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 de hecho me ofreció trabajo para que yo fuera a administrarle los locales que está negociando con Sergio.”66 David Manosalva, tercero con quien el señor Sergio Sarasti llevaba simultáneamente negociaciones, también ha sido reconocido como competencia de Nac Comunicaciones, al dedicarse a “negocios similares a los de NAC”, es decir, “puntos de venta en Bucaramanga y una operación de ventas al por mayor también allá en Bucaramanga” de los que el señor Juan David Cuartas adquirió conocimiento de manera verbal.67 Señaló también Carlos Cuartas que “cuando se compra Smartphone por parte de NAC, se dedica a sus negocios que tengo entendido se llama Keys Color que tengo entendido que es de él y de sus hermanos”68.
Adicionalmente, aunque el contrato inicial se firmó para la cesión de tres locales comerciales de propiedad de Supermercado Celular, como indicó el señor Sarasti en su declaración, cuando se le preguntó en audiencia si uno de los locales estaba a nombra de otra sociedad, él contestó que “[s]í había otro propietario y también estaba en mi contrato en la sociedad”69.
Incluso, el señor Sergio Sarasti, en declaración rendida el 14 de septiembre de 2020, cuando se le preguntó si él había realizado negociaciones simultáneas de los locales comerciales con terceros compradores, él indicó que “[s]í señor simultáneamente que terminaba la contratación y negocié con un tercero sí de una sola tienda de tres solo una, las otras dos no”70 (énfasis propio).
Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal encuentra que el señor Sergio Sarasti llevó a cabo negociaciones con terceros, de manera simultánea con la ejecución del contrato con Nac Comunicaciones. Además, indujo al señor Carlos Cuartas a un entendimiento errado sobre los motivos que lo llevaron a celebrar el contrato para que consintiera y ordenara que se procediera con la terminación del contrato de mutuo acuerdo.
Dicho en otras palabras, el señor Sergio Sarasti incumplió con los deberes del contrato al ocultar información relacionada con la propiedad de uno de los locales comerciales 66 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración Claudia Moreno. Transcripciones página 36. 67 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1.
Folio 54. Declaración Juan David Cuartas. Transcripciones página 31. 68 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración Carlos Cuartas. Transcripciones página 60. 69 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración Sergio Sarasti. Transcripciones página 12. 70 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1.
Folio 54. Declaración Sergio Sarasti. Transcripciones página
9. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 50 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 objeto del contrato, al tiempo que realizaba negociaciones simultáneas a la ejecución del MdE. En conclusión, la parte convocada incumplió con su carga de celebrar y ejecutar el contrato de buena fe, si bien, como ya se explicó, este incumplimiento es inane a la luz del ejercicio del retracto. 5.2.
El incumplimiento del contrato por parte de Nac Comunicaciones y la excepción de contrato no cumplido El hecho de que Supermercado Celular y Sergio Sarasti hayan ejercido del derecho de retracto elimina cualquier incumplimiento. Sin embargo, en gracia de discusión, procederá este Tribunal a realizar el análisis probatorio para determinar si las conductas de Nac Comunicaciones son constitutivas de incumplimiento del contrato.. 5.2.1.
El incumplimiento de la entrega del vehículo La parte convocada alegó que del contrato celebrado entre Nac Comunicaciones, Supermercado Celular y Sergio Sarasti, surgió para la primera la obligación de entregar el vehículo automotor. Sin embargo, esta se limitó a hacer la entrega del bien, sin transferir el dominio del mismo. De esta manera, Nac Comunicaciones incumplió con su obligación, configurándose así, la excepción de contrato no cumplido71.
Por su parte, Nac Comunicaciones manifestó que sí cumplió con las obligaciones emanadas del contrato porque entregó el vehículo como parte inicial de pago, y era cuestión de tiempo realizar las diligencias y el papeleo necesario para transferir el dominio del mismo72. La Corte Suprema de Justicia ha indicado que “la excepción de contrato no cumplido indica que ninguna de las partes se encuentra en mora, aun dejando de cumplir lo pactado, siempre y cuando la otra parte no cumpla o no se disponga a cumplir en la forma y tiempos debidos.”73 71 Expediente virtual.
Cuaderno principal No. 1. Folios 140 – 166. 72 Expediente virtual. Cuaderno principal No. 2. Folios 10-35. Alegatos de conclusión parte convocante, página 22. 73 CSJ. Cas. Civil. Sent, jun. 25/2018. Rad SC – 2307. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 51 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Para determinar si la parte que demanda el incumplimiento del contrato, ha cumplido o no, la Corte Suprema de Justicia ha concretado que es necesario analizar que la parte: “haya asumido una conducta acatadora de sus débitos, porque de lo contrario no podrá incoar la acción resolutoria o la de cumplimiento prevista en el aludido precepto, en concordancia con la exceptio non adimpleti contractus”74 (énfasis propio).
En el caso concreto, al analizar las conversaciones de WhatsApp que las partes sostuvieron, se observa que Nac Comunicaciones no se negó a realizar la gestión para transferir el dominio del vehículo, por el contrario, expresó su voluntad para ello. De la misma manera, el señor Carlos Cuartas estuvo al tanto para efectuar las diligencias debidas.
Tan es así que Carlos Cuartas le preguntó a Sergio Sarasti si necesitaba que enviara los papeles y la hoja de vida del carro en donde se podía ver el historial del carro. Esto se puede apreciar a continuación: Extracto de las conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte convocada75 (énfasis del Tribunal). Asimismo, el señor Carlos Cuartas en conversaciones de WhatsApp que sostenía con Sergio Sarasti, demostró, de forma reiterativa, su interés y cooperación en el traspaso del vehículo en cuestión: 74 CSJ.
Cas. Civil. Sent, abr. 20/2018. Rad. SC1209-2018. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 75 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49, prueba documental No.
1. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 52 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Extracto de las conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte convocada76 (énfasis del Tribunal). Nac Comunicaciones no solo supervisó el proceso de entrega del vehículo, también fue diligente en mantener informado de cómo se desarrollaba el mismo, y se cuidó de enviarlo en carro-niñera77 conforme se percibe en las siguientes conversaciones: Extracto de las conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte convocada78 (énfasis del Tribunal).
Asimismo, el señor Carlos Cuartas se cercioró de que el automotor fuera del agrado y satisfacción del Sergio Sarasti, que fueron expresados por él cuando le responde: “espectacular”79: Extracto de las conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte convocada80 (énfasis del Tribunal) Si bien es cierto que Nac Comunicaciones no efectuó el traspaso del dominio del automóvil, sí realizó la entrega material del mismo.
Entregar el vehículo es una conducta acatadora de sus obligaciones. Incluso, desde que Supermercado Celular recibió el bien mueble, ejerció como señor y dueño, dispuso del vehículo automotor conforme a su destinación, y su uso y goce no 76 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49, prueba documental No. 1. 77 Expediente virtual.
Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49, prueba documental No. 1. 78 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49, prueba documental No. 1. 79 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49, prueba documental No. 1. 80 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 49, prueba documental No.
1. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 53 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 fue impedido por Nac comunicaciones. Como bien lo expuso la convocante, el realizar el traspaso del vehículo era cuestión de tiempo, aspecto corriente en las enajenaciones de vehículos.
En conclusión, Nac Comunicaciones hizo entrega del bien mueble y siempre estuvo dispuesto a finiquitar el traspaso. Se evidencia que asumió una conducta en pro de venerar sus compromisos pactados. Por lo anterior, no resulta procedente declarar probada la excepción de contrato no cumplido. 5.2.2. La mala fe de Nac Comunicaciones y la actuación en contra de los actos propios Argumenta la parte convocada que Nac Comunicaciones obró de mala fe al manifestar en múltiples ocasiones su voluntad expresa y tácita de terminar el contrato de mutuo acuerdo sin ningún tipo de penalidad para las partes.
Según la parte convocada, se creó una confianza legítima sobre la terminación bilateral del contrato. La parte convocante indicó que ella se allanó a cumplir todas las obligaciones y siempre actuó de buena fe. Además de lo indicado en la sección 5.1.2, se tiene que el principio de buena fe incorpora la teoría de los actos propios o veniere contra factum proprium, “su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.
Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria” 81. En el caso concreto, el Tribunal realizó un análisis de la conducta del señor Sergio Sarasti en el acápite 5.1.2, en donde se logró determinar que el señor Carlos Cuartas ordenó, de buena fe, realizar el acta de terminación del contrato.
Esto, en razón de lo expuesto por el señor Sergio Sarasti sobre su difícil situación personal y económica82. Sin embargo, el señor Carlos Cuartas, al enterarse de las negociones simultáneas que estaba realizando el señor Sarasti, decidió hacer efectiva el pago de las arras pactado en el contrato. 81 C Const. Sent. may. 4/1999. Rad. T- 295.
M.P. Alejandro Martínez Caballero. 82 Expediente virtual. Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 54. Declaración Carlos Cuartas. Transcripciones páginas 32 y
38. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 54 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Las circunstancias concurrentes en las que se desarrollaron las actuaciones de enviar el acta de terminación del contrato y que fueron acreditadas dentro de la presente, no pueden considerarse de mala fe.
La mala fe requiere de un acto consciente e intencional, con voluntariedad y antijuridicidad en la conducta, el cual no fue probado en este proceso. En conclusión, el Tribunal encuentra que Nac Comunicaciones en ningún momento obró de mala fe pues su intención al enviar el acta de terminación de mutuo acuerdo del contrato, se debió a una percepción errónea de la realidad inducida por el señor Sarasti sobre la causa de su desistimiento.
6. EL DAÑO ALEGADO POR NAC COMUNICACIONES En su escrito de demanda, la parte convocante solicitó que, con ocasión del incumplimiento del contrato por parte de Supermercado Celular y Sergio Sarasti, se les condenara a pagar la suma de $135’000.000 por concepto del valor del contrato. Por su parte, la convocada formuló la excepción de inexistencia de daños, argumentando que Nac Comunicaciones no demostró la existencia de un perjuicio o pérdida que hubiera tenido que sufrir, un una ganancia o provecho que hubiera dejado de percibir.
Conforme a lo indicado en la sección 4.4, el ejercicio legítimo del derecho de retracto excluye la posibilidad de alegar el incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato en el cual se ejerció el derecho de retracto. Así, la inexistencia de un incumplimiento por parte de Supermercado Celular y Sergio Sarasti, excluye un juicio de responsabilidad.
De todas maneras, en gracia de discusión, a continuación, el Tribunal procederá a realizar un breve análisis sobre la presunta existencia de daños por parte de Nac comunicaciones. Conforme al artículo 2343 del Código Civil, “toda persona que cause un daño está obligada a indemnizarlo”. El objetivo de la acción indemnizatoria es la de resarcir el daño patrimonial causado, y no sancionar las malas conductas.
LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 55 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 En ese mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el juramento estimatorio contenido en la demanda “no revela a los actores de acreditar la existencia del perjuicio”83 (énfasis propio).
En el presente caso, la parte convocada se limitó a indicar que la suma de sus perjuicios ascendía a $135.000.000. En el juramento estimatorio presentado por la convocante en la demanda, se indicó que los perjuicios ascendían a $156.998.912, discriminados de la siguiente manera: $135.000.000 por valor del contrato, $15.000.000 por concepto de arras, y $6.998.912 por concepto de intereses.
Por lo demás, la parte convocada objetó el juramento estimatorio de la parte convocante84. No obstante lo anterior, la parte convocante no logró demostrar cómo las actuaciones realizadas por parte de Supermercado Celular y Sergio Sarasti generaron un perjuicio al patrimonio de Nac Comunicaciones, o causaron que este dejara de percibir una utilidad.
Las pruebas solicitadas y pedidas por la parte convocante, y las cuales fueron practicadas durante el trámite, estuvieron orientadas a demostrar el incumplimiento del contrato por parte de Supermercado Celular y Sergio Sarasti. El Tribunal no encuentra que la parte convocante haya demostrado que las actuaciones de la parte convocada la hayan llevado a incurrir en gastos adicionales, o le hayan dañado una oportunidad de negocio, o cualquier otra situación que pueda probar la existencia de un daño. Incluso, en las preguntas hechas a los testigos y a las partes, no se hizo énfasis en averiguar si se había causado un perjuicio.
A efectos de probar los perjuicios sufridos, la parte convocante hubiera podido utilizar varias pruebas como un dictamen pericial contable en donde se detallen las pérdidas sufridas, balances que demostraran el detrimento de la empresa a causa del negocio celebrado, facturas con gastos en los que hubiera incurrido con la celebración del negocio, entre otros.
En conclusión, si bien el ejercicio legítimo del derecho de retracto, realizado por Sergio Sarasti y Nac Comunicaciones, impide que se haya constituido un incumplimiento por 83 CSJ. Cas. Civil. Sent, nov. 1/2017. Rad. SC876-2018. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 84 Expediente virtual. Cuaderno principal No. 1. Folios 260 – 279. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 56 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 parte de estos, en el presente caso, no se probó el daño. Por esta razón, no hubiera prosperado un juicio de responsabilidad.
7. LA MEDIDA CAUTELAR La parte convocante solicitó la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre el establecimiento de comercio de la sociedad Supermercado Celular.85 Una vez se ofició a la Cámara de Comercio de Bogotá, esta procedió a inscribir la medida cautelar sobre la sociedad en mención, quedando en firme la inscripción de la demanda sobre la misma86.
El artículo 591 del Código General del proceso contempla la inscripción de la demanda como medida cautelar sobre bienes sujetos a registro. Asimismo, faculta para la cancelación de la medida, sin que se afecte el curso de otras demandas una vez proferida la sentencia. La Corte Constitucional expone que la finalidad de la medida cautelar de inscripción de la demanda es la de “advertir a quienes deseen adquirir el bien con posterioridad o gravar o limitar el dominio del mismo, que estará sujeto a los efectos de la sentencia que se profiera en el respectivo proceso ordinario, es decir, que le será oponible dicha sentencia con efectos de cosa juzgada como si hubiera sido parte en él.”87 Por su parte, el artículo 32 del Estatuto Arbitral prevé que la medida cautelar caduca de manera automática, una vez transcurran tres meses desde la ejecutoria del laudo o providencia que decida sobre el recurso de anulación. En consonancia con la normativa arbitral, este Tribunal ordenará que, transcurridos tres meses desde la ejecutoria de este laudo levante la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre la sociedad Supermercado Celular. 85 Expediente virtual.
Cuaderno No.1. Folios 185-226. 86 Expediente virtual. Cuaderno No. 1. Folios 329-344. 87 C. Const. Sent. ene. 30/2017. Rad. T-047. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 57 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021
8. CONDUCTA DE LAS PARTES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal procede a calificar la conducta procesal de las partes. Al respecto, se encuentra que, tanto las partes como sus apoderados actuaron de manera diligente y profesional en el ejercicio de sus derechos durante el curso del trámite arbitral.
En efecto, los memoriales se presentaron de manera respetuosa y la participación en las audiencias fue siempre puntual y adecuada, incluso, a pesar de las dificultades presentadas por las medidas decretadas por el Gobierno Nacional por cuenta del Covid- 19. El Tribunal resalta la conducta procesal de ambos apoderados, los doctores Andrés Segura y Phanor Villa, fue impecable en fondo y forma.
Los argumentos y las pruebas presentadas por ambos abogados fueron estimulantes y fructíferos para la labor de este Tribunal. Asimismo, ambos abogados se caracterizaron por su camaradería y colaboración frente a su contraparte y el Tribunal. En general, el Tribunal concluye que las partes obraron con plena lealtad durante todas las etapas del proceso.
9. EL JURAMENTO ESTIMATORIO Corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la procedencia o no de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. Calificada, como lo fue, la conducta de las partes, el Tribunal encuentra que no es procedente la imposición de sanción a cargo de la parte convocante en el presente trámite arbitral.
El Tribunal encuentra que, al prosperar parcialmente la pretensión tercera de la demanda reformada, concretamente en lo relativo a la devolución de las arras, no puede LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 58 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 concluirse que la parte hubiera actuado de manera negligente o temeraria.
Por el contrario, la razón por la cual las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, se explica por consideraciones jurídicas en virtud de las cuales el Tribunal se aparta de la posición presentada por la convocante respecto de su solicitud de declaratoria de incumplimiento del contrato. Al respecto, al analizar la constitucionalidad de dicha norma, la Corte Constitucional señaló que: Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano. En este marco, la sanción se fundamenta en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia[94], el cual puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia, que no solamente se condena penalmente, sino también con la imposición de sanciones al interior del propio proceso civil a través del sistema de responsabilidad patrimonial de las partes cuyo punto cardinal es el artículo 80 de acuerdo con el cual “Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes.
Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida88. Por tanto, al no haberse encontrado demostrados los supuestos del artículo 206 del Código General del Proceso, el Tribunal no decretará ninguna de las sanciones allí previstas.
10. COSTAS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO Conforme a lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso, el Tribunal procederá a hacer un análisis de costas y agencias en derecho. 88 C.C. Sent, may. 15/2013. Rad C-279. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 59 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 10.1.
Costas procesales Conforme con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando estas aparezcan causadas y en la medida de su comprobación. Adicionalmente, según el artículo precitado, en caso de prosperar parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. En el presente caso, las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente.
En consecuencia, el Tribunal condenará parcialmente en cosas a la parte convocada, teniendo en cuenta lo siguiente: En relación con los gastos del proceso, el Tribunal nota que los honorarios y gastos decretados por ese Tribunal, fueron cancelados en su totalidad por la parte convocante. La parte convocada, debiendo hacer el pago de la mitad de los honorarios, no lo hizo en la oportunidad correspondiente.
Adicionalmente, el Tribunal anota que una de las pretensiones principales (el pago de las arras con sus respectivos intereses), efectivamente prosperó a favor de la parte convocante. En consecuencia, el Tribunal condenará a la parte convocada al pago de las siguientes sumas: o $6.285.435, por concepto de reembolso a la parte convocante del 50% de los honorarios y gastos decretados que debían ser cubiertos por la parte convocada.
Conforme a lo señalado en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, esta suma deberá ser cancelada junto con los intereses moratorios desde el 6 de agosto de 2020 hasta la fecha efectiva de pago.+ o $2.871.623, por concepto del 50% de los honorarios y gastos decretados que fueron asumidos por la parte convocante, sin el impacto tributario. 10.2.
Agencias en derecho El numeral 4º del artículo 366 del CGP indica: LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 60 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. En desarrollo de tal norma, el artículo 5º del Acuerdo No. PSAA 16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, dispone: Tarifas.
Las tarifas de agencias en derecho son:
1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. 2. En única instancia. 3. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. (…) Al haber prosperado sólo parcialmente las pretensiones de la demanda, así como algunas excepciones formuladas por la convocada, el Tribunal condenará a la parte convocada a pagar por concepto de agencias en derecho por el rango más bajo dado por el Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura, esto es, el 5% de la suma pedida, equivalente a $7.849.946.
11. ANÁLISIS INDIVIDUALIZADO DE LAS PRETENSIONES Teniendo en cuenta que el Tribunal debe analizar todas las pretensiones y excepciones formuladas por las partes, el Tribunal realizará un análisis individualizado de cada una de ellas. Lo anterior, teniendo como referencia lo ya resuelto por el Tribunal a lo largo del laudo. PRETENSIONES PROPUESTAS POR LA PARTE CONVOCANTE Pretensión Consideraciones del Tribunal PRIMERA.
Que se declare que la empresa SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. y el señor SERGIO EDUARDO SARASTI No prospera. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 61 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 Incumplieron totalmente el contrato que las partes denominaron Memorando De Entendimiento (MDE) pero que en realidad contiene la cesión de la operación comercial de unos puntos de venta de accesorios para celular de la mencionada empresa SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. a favor de la empresa NAC COMUNICACIONES S.A.S Tal y como lo estudió el Tribunal en la sección 4, el señor Sergio Sarasti, en nombre propio y en representación legal de Supermercado Celular, ejerció legítimamente el derecho de retracto concedido en el contrato celebrado por las partes.
En consecuencia, y teniendo en cuenta que el ejercicio del derecho de retracto no comporta un incumplimiento, no prospera esta pretensión. SEGUNDA. Que se declare que el valor del contrato que las partes denominaron Memorando De Entendimiento (MDE) pero que en realidad contiene la cesión de la operación comercial de unos puntos de venta de accesorios para celular de la empresa SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. cuyo único accionista era el señor SERGIO EDUARDO SARASTI a favor de la empresa NAC COMUNICACIONES S.A.S., asciende a la suma de ciento treinta y cinco millones de pesos ($135.000.000).
Prospera. En el contrato celebrado por las partes, se estableció, de común acuerdo, como objeto la cesión de tres locales comerciales. Además, en la cláusula segunda de dicho contrato, la contraprestación y forma de pago pactada fue de $135.000.000. En consecuencia, prospera la pretensión. TERCERA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, en especial por la empresa SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. y el señor SERGIO EDUARDO SARASTI no haber cedido a favor de la empresa NAC COMUNICACIONES S.A.S. los puntos de venta de accesorios para celular a los que se habían comprometido, se condene en contra de la mencionada parte SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. y el señor SERGIO EDUARDO SARASTI y a favor Prospera parcialmente.
Conforme a lo estudiado por este Tribunal en la sección 6 de las consideraciones del Tribunal, la suma de $135.000.000, equivalente al valor de los puntos de venta de accesorios celulares a los que se iba hacer la empresa Nac Comunicaciones no corresponde a ningún perjuicio generado por el señor LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 62 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 de la también ya mencionada empresa NAC COMUNICACIONES S.A.S., a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.
La suma de ciento treinta y cinco millones de pesos ($135.000.000), equivalentes al valor de los puntos de venta de accesorios celulares a los que se iba hacer la empresa NAC COMUNICACIONES S.A.S en virtud del contrato de cesión que aquí nos ocupa. Esta suma se solicita se reconozca en razón a que no se podrán entregar los puntos pactados inicialmente (obligación primaria), lo que da cabida a pedir su ejecución de su equivalente (débito secundario) en los términos que contiene el numeral noveno y décimo de los hechos de este escrito. 2.
El valor de quince millones de pesos ($15.000.000) equivalentes a la mitad de las arras que a la fecha no ha reconocido la empresa SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. ni el señor SERGIO EDUARDO SARASTI a favor de la empresa NAC COMUNICACIONES S.A.S. Sergio Sarasti y la empresa Supermercado Celular. En relación con los $15.000.000, y conforme a lo indicado en la sección 4, Supermercado Celular y Sergio Sarasti a deberán cancelar a favor de Nac Comunicaciones este valor, por concepto arras de retracto..
CUARTA PRINCIPAL. Que se condene a los intereses comerciales desde la fecha de incumplimiento y hasta la fecha efectiva del pago. Al momento de la presentación de la demanda el valor por este concepto asciende a la suma de seis millones novecientos noventa y ocho mil novecientos doce pesos ($6.998.912), sin embargo, el mismo deberá ser actualizado al momento del fallo teniendo como base el interés bancario corriente, en los términos que dispone el código de comercio Prospera parcialmente.
Tal y como se indicó en la sección 4, y teniendo en cuenta que hay un retardo por parte de la convocada de pagar el valor restante de las arras de retracto, esos deberán cancelar el valor con intereses, de la forma calculada en la sección 4.3. Sin embargo, la condena de intereses no será por valor de $6.998.912, sino por LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 63 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 $4.441.317, conforme al cálculo del Tribunal.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA. En caso de no prosperar la pretensión Cuarta principal, se solicita se reconozca la indexación del dinero desde la fecha de incumplimiento y hasta la fecha efectiva del pago. Al momento de la presentación de la demanda el valor por este concepto asciende a la suma de un millón cuatrocientos sesenta y siete mil ciento catorce pesos.
($1.467.114), sin embargo, el mismo deberá ser actualizado al momento del fallo No prospera. No hay lugar a abordar esta pretensión, pues la pretensión cuarta principal sí prosperó. QUINTA. Se condene a la empresa SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. y al señor SERGIO EDUARDO SARASTI a pagar las costas y agencias en derecho del proceso.
Prospera Conforme a lo indicado en la sección 10, la parte convocada deberá cancelar la suma de $6.285.435, más intereses moratorios, y $2.871.623, por concepto de costas del proceso. Adicionalmente, deberá cancelar el valor de $7.849.946, por concepto de agencias en derecho.
12. ANÁLISIS INDIVIDUALIZADO DE LAS EXCEPCIONES EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCADA Excepción Consideraciones del Tribunal Terminación del contrato de cesión – memorando de entendimiento MDE – por mutuo acuerdo de las partes No prospera. Tal y como se indicó en la sección 3° de la sección considerativa de este laudo, al no haber concurso de LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 64 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 voluntades, no hubo terminación del contrato por mutuo acuerdo.
Mala fe de la convocante al actuar en contra de sus actos propios No prospera. Conforme a lo indicado en la sección 5.2.2., de las pruebas practicadas al interior del trámite, no se logró comprobar mala fe por parte de Nac Comunicaciones. Excepción de contrato no cumplido No prospera. Conforme a lo indicado en la sección 5.2.1, si bien Nac Comunicaciones no transfirió el dominio del vehículo, este hizo la entrega del mismo.
Se demostró que la intención era transferir el dominio del vehículo, solo era una cuestión de tiempo para que lo efectuara. Inexistencia de daños Prospera. Según lo manifestado por este Tribunal en la sección 6 la parte convocante no logró probar la existencia de un daño causado por el presunto incumplimiento de la convocada. Improcedencia del cobro de indemnizaciones por ejercicio del derecho de retracto Prospera.
Tal y como se indicó en la sección 4, la entrega del vehículo por parte de Sergio Sarasti y Supermercado Celular fue un ejercicio del derecho de retracto pactado en el contrato. Esto excluye cualesquiera indemnizaciones por incumplimiento. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 65 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 V. DECISIÓN Por las razones expuestas en este laudo, el Tribunal Arbitral conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre NAC COMUNICACIONES S.A.S., como parte convocante, y SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S y SERGIO EDUARDO SARASTI MONCAYO, como parte convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - DECLARAR NO PROBADAS, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las excepciones de terminación del contrato por mutuo acuerdo, mala fe de la convocante al actuar en contra de sus actos propios y contrato no cumplido SEGUNDO. - DECLARAR PROBADAS, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, la excepción de inexistencia de daño e improcedencia del cobro de indemnizaciones por ejercicio del derecho de retracto.
TERCERO. - ACOGER, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, la segunda pretensión principal, relativa al valor del contrato; y la quinta pretensión principal, relativa a la condena en costas y agencias en derecho.
CUARTO. - ACOGER PARCIALMENTE, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, la tercera pretensión principal, relativa al pago a favor de la convocante; y la cuarta pretensión principal, relativa al reconocimiento de intereses.
QUINTO. - DENEGAR, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, la primera pretensión principal, relativa a la declaratoria del incumplimiento del contrato, y la cuarta pretensión subsidiaria, relativa a la indexación.
SEXTO. - CONDENAR, por concepto de arras de retracto, a SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. y al señor SERGIO SARASTI MONCAYO al pago de quince millones de pesos ($ 15.000.000) a favor de la sociedad NAC COMUNICACIONES S.A.S. LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 66 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 SÉPTIMO. - CONDENAR, por concepto de intereses de las arras de retracto adeudadas, a SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. y al señor SERGIO SARASTI MONCAYO al pago de cuatro millones cuatrocientos cuarenta y un mil trescientos diecisiete pesos ($4.441.317), a favor de la sociedad NAC COMUNICACIONES S.A.S.
OCTAVO. - ABSTENERSE de imponer las sanciones por juramento estimatorio previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
NOVENO. - CONDENAR, por concepto de costas del proceso, a SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. y al señor SERGIO SARASTI MONCAYO a pagar a NAC COMUNICACIONES S.A.S. las siguientes sumas: (i) la suma equivalente a seis millones doscientos ochenta y cinco mil cuatrocientos treinta y cinco pesos ($6.285.435), junto con los intereses moratorios causados desde el 6 de agosto de 2020 hasta la fecha efectiva de pago, y (ii) la suma equivalente a dos millones ochocientos setenta y un mil seiscientos veintitrés pesos ($2.871.623).
DÉCIMO. - CONDENAR, por concepto de agencias en derecho, a SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. y al señor SERGIO SARASTI MONCAYO a pagar a NAC COMUNICACIONES S.A.S. la suma de siete millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos cuarenta y seis pesos ($7.849.946). DECIMOPRIMERO. - ORDENAR el levantamiento de la medida cautelar de inscripción de la demanda de la sociedad SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S., una vez se den los presupuestos dispuestos en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012.
DECIMOSEGUNDO. - DECLARAR causado el saldo de los honorarios del árbitro único y de la secretaria, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación, por lo que se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la ley. DECIMOTERCERO. - ORDENAR el pago de la contribución especial arbitral a cargo del árbitro único y de la secretaria, para lo cual se harán las deducciones y pago, y se librarán las comunicaciones respectivas.
DECIMOCUARTO. - ORDENAR que se rinda por el árbitro único la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la LAUDO ARBITRAL DE NAC COMUNICACIONES CONTRA SUPERMERCADO CELULAR CO S.A.S. Y SERGIO SARASTI MONCAYO - 120176 67 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2021 devolución a la parte convocante, de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
DECIMOQUINTO.- ORDENAR que, en la oportunidad de ley, se archive este expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. DECIMOSEXTO.- ORDENAR que, por secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes. DECIMOSEPTIMO.- ORDENAR que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, incluyendo el original del Laudo Arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior laudo se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020.
NICOLAS LOZADA PIMIENTO Arbitro Único ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria