TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012, para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP, por razón Contrato de Concesión No. 283 de 18 de enero de 2018, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.
ANTECEDENTES
1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1 Parte convocante La parte convocante es PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. en adelante PROMOAMBIENTAL, sociedad comercial colombiana, constituida mediante documento privado del 9 de enero de 2018, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. bajo la matrícula número 02903075 e identificada con NIT 901.145.808-5.
Esta sociedad se encuentra representada legalmente por el señor TOMÁS SALVADOR MENDOZA PARDO, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 En el presente proceso arbitral la parte convocante ha estado representada judicialmente por los abogados DIEGO HUMBERTO CAICEDO ORTIZ de acuerdo con el poder visible a folio 53 del Cuaderno Principal No. 1, y por el doctor JUAN PABLO ESTRADA SÁNCHEZ, según sustitución de poder de fecha 14 de diciembre de 2020, visible a folio 41 y 42 del Cuaderno Principal No. 3. 1.1.2.
Parte Convocada La parte convocada es la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, en adelante UAESP, unidad administrativa especial del orden distrital del Sector Descentralizado por servicios, con autonomía administrativa y presupuestal, con patrimonio propio, adscrita a la Secretaría Distrital del Hábitat e identificada con NIT 900.126.860-4, creada mediante el Acuerdo Distrital 257 de 2006 expedido por el Concejo de Bogotá D.C. Esta Entidad se encuentra representada legalmente por la señora LUZ AMANDA CAMACHO SÁNCHEZ, en su carácter de directora general.
En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el abogado CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR, de acuerdo con el poder visible a folio 87 del Cuaderno Principal No. 1.
1.2. EL CONTRATO El día 18 de enero de 2018 las partes suscribieron el Contrato de Concesión No. 283 cuyo objeto según la cláusula primera es: “El presente contrato tiene por objeto: CONCESIONAR BAJO LA FIGURA DE ÁREA DE SERVICIO EXCLUSIVO, LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C.- COLOMBIA EN SUS COMPONENTES DE RECOLECCIÓN DE RESIDUOS NO APROVECHABLES, BARRIDO, LIMPIEZA DE VÍAS Y AREAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE DE LOS RESIDUOS GENERADOS POR LAS ANTERIORES ACTIVIDADES A LOS SITOS DE DISPOSICIÓN FINAL.
PARAGRAFO PRIMERO: El área de Servicio Exclusivo -ASE- que corresponde a la ejecución del presente Contrato es el ÁREA DE SERVICIO EXCLUSIVO NO. 1 (ASE), cuyo mapa y delimitación se encuentran en el “ANEXO 1.- DELIMITACIÓN DE LAS ÁREAS DE SERBVICIO EXCLUSIVO” pliego de condiciones, el cual hace parte integral del presente contrato.
PARAGRAFO SEGUNDO: El presente contrato no contempla exclusividad para las actividades de recolección y transporte de residuos sólidos aprovechables que sean presentados en forma TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 separada por los generadores, así como su clasificación y pesaje, prohibiéndose en consecuencia, por si o por interpuesta persona, la recolección y transporte de tales residuos, en los términos y condiciones, establecidas en el anexo de articulación con la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo, en favor de la población recicladora, el cual hace parte integral del contrato”.
1.3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, contenida en la CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA del Contrato de Concesión No. 283 de 2018, y se encuentra redactada en los siguientes términos: “Toda controversia que surja con ocasión de cualquier asunto relacionado con la ejecución y liquidación del presente contrato, se resolverá por un Tribunal Arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.
El Tribunal estará integrado por tres árbitros que serán abogados colombianos. 2. Los árbitros serán designados de común acuerdo por las Partes y a falta de acuerdo, se delega a la Cámara de Comercio de Bogotá su designación, quien la realizará a través de sorteo de la lista de árbitros en materia administrativa. 3. El procedimiento a seguir será el establecido en la Ley 1563 de 2012 o las normas que la remplacen, modifiquen o complementen.
El Tribunal decidirá en derecho. 4. Los gastos que ocasione el Tribunal de Arbitramento serán cubiertos por las Partes de conformidad con las normas legales vigentes aplicables sobre la materia.
PARÁGRAFO: Se exceptúan de la cláusula compromisoria para acudir al Tribunal de Arbitramento las situaciones y hechos que den origen al ejercicio de las potestades excepcionales contempladas en la ley”.
1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.4.1. El 6 de agosto de 2019, con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, PROMOAMBIENTAL presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá1. 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a
49. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 1.4.2. El 10 de septiembre de 2019 las partes designaron de común acuerdo a Edmundo del Castillo, Jaime Humberto Tobar y Lorenzo Villegas como árbitros principales, quienes aceptaron su designación, y a los doctores Gustavo Quintero, William Barrera y Camilo Calderón como árbitros suplentes. 1.4.3.
Luego de surtirse el trámite de revelación establecido en el artículo 15 de la ley 1563 de 2012, ante la solicitud de la parte convocante los árbitros Edmundo del Castillo y Jaime Humberto Tobar resolvieron relevar al doctor Lorenzo Villegas, mediante decisión de fecha cinco (5) de noviembre de 2019. 1.4.4. Cumplidas las formalidades correspondientes, se designó al doctor Gustavo Quintero Navas, quien después de haber aceptado y cumplido con el deber de revelación, fue recusado por la parte convocada.
El doctor Quintero no aceptó la recusación formulada, pero mediante escrito del 5 de diciembre de 2019 renunció a su designación. Por lo anterior, se comunicó la designación al doctor William Barrera, quien aceptó y cumplió con el respectivo deber de revelación. 1.4.5. El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 19 de diciembre de 20192 y designó como Secretario al doctor José Roberto Sáchica, quien ejerció el cargo hasta el 27 de abril de 2020, por haber sido designado Magistrado del H. Consejo de Estado.
En esa misma fecha se designó a la doctora Jeannette Namén Baquero, quien aceptó el cargo, cumplió con el deber de revelación y tomo posesión del cargo. 1.4.6. Una vez notificada la demanda, fue contestada oportunamente y en ella se formularon excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.3 1.4.7. El 13 de mayo de 2020 la parte convocante presentó reforma a la demanda de reconvención, la cual fue admitida mediante auto No. 6 de fecha 13 de mayo de 2020.
La parte convocada formuló oportunamente recurso de reposición contra esta decisión, que fue resuelto por el Tribunal confirmando la decisión. 4 1.4.8. El primero (1º) de junio de 2020 el apoderado de la parte convocada radicó una solicitud de integración de litisconsorcio cuasi necesario, por la sociedad PROCESADOR DE INFORMACION DE ASEO S.A.S. y de sus socios.5 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 448 a 449. 3 Cuaderno Principal No. 2, folios 1 a 59. 4 Cuaderno Principal No. 2, folios 60 a 68. 5 Cuaderno Principal No. 2, folios 95 a 100.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 1.4.9. Mediante Auto No. 8 del tres (3) de junio de dos mil veinte (2020), el Tribunal decidió negar la petición de la parte Convocada de vincular al proceso a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACION DE ASEO S.A.S. y a sus socios como litisconsorcios cuasi necesarios. 6 1.4.10.
El nueve (9) de junio de 2020, el doctor CARLOS MOLANO, en calidad de apoderado de la sociedad ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A.S. E.S.P., solicitó la integración de un litis consorcio necesario por pasiva tanto de la sociedad ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL, como de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACION DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S.,7 solicitud que fue resuelta negativamente mediante auto No. 10 del 6 de julio de 20208.
Este auto fue recurrido y el Tribunal mediante providencia de fecha 24 de julio de 2020 confirmó su decisión.9 1.4.11. El nueve (9) de junio de 2020 el apoderado de la parte convocada contestó la reforma de la demanda, propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio.10 1.4.12. Surtidos los traslados de excepciones se citó a las partes a la audiencia de conciliación, que se llevó a cabo el día 3 de agosto de 2020.
Fracasada la conciliación, el Tribunal procedió a establecer el monto de los honorarios y gastos del mismo, el cual fue consignado en su totalidad por las partes en sus correspondientes porcentajes. 11 1.4.13. Mediante el Auto No. 16, Acta 12, de veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020), se fijó el día diez (10) de septiembre de 2020, para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 12
1.5. TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite El diez (10) de septiembre de 2020, Acta No. 13, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la ley 1563 de 2012. En ella se dio lectura a las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal contenidas en la reforma de la demanda presentada PROMOAMBIENTAL, en la contestación a la reforma, excepciones perentorias formuladas y la respuesta a las mismas, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. 6 Cuaderno Principal No.2, folios 222 a 230. 7 Cuaderno Principal No.2, folios 232 a 240. 8 Cuaderno Principal No. 2, folios 412 y ss. 9 Cuaderno Principal No. 2, folios 450 y ss. 10 Cuaderno Principal No. 2, folios 243 a 334. 11 Cuaderno Principal No.2, folios 450 y ss. 12 Cuaderno Principal No. 2, folios 468 a 469.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 Previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la convocante, así como la de la contestación de la demanda, el Tribunal, mediante Auto No. 18 del diez (10) de septiembre de 2020, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes en relación con el contrato celebrado entre las mismas.
El citado Auto fue recurrido por la parte convocada y mediante Auto No. 19 fue confirmado por el Tribunal. Mediante Auto No. 20 del 10 de septiembre de 2020 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, mediante Auto No. 20 del 10 de septiembre de 2020 se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes.
Este auto fue recurrido y confirmado mediante Auto No. 21 de la misma fecha.13 El trámite se desarrolló en treinta (30) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 1.5.3. Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 20 proferido en audiencia del 10 de septiembre de 2020, Acta No. 13, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1.
Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y su respectiva reforma, y los documentos allegados con las respectivas contestaciones de demandas y excepciones perentorias. 1.5.3.2. Declaración de parte Se negó el decreto de la declaración de parte del Gerente de la parte convocada, en virtud de lo establecido en el inciso 1º del artículo 195 del Código General del Proceso, y en su lugar se decretó el informe escrito bajo juramento. 1.5.3.3.
Interrogatorio de parte 13 Cuaderno Principal No. 2, folios 471 a 501. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 Se decretó el interrogatorio del representante legal de PROMOAMBIENTAL, TOMAS SALVADOR MENDOZA, diligencia que tuvo lugar el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020). 1.5.3.4.
Informe escrito bajo juramento De conformidad con el artículo 195 del Código General del Proceso, se ordenó que el Director General de la UAESP, rindiera informe escrito bajo juramento sobre los hechos expuestos en la demanda reformada y la contestación a la reforma de la demanda. El citado informe se rindió al Tribunal el nueve (9) de octubre de 2020. 1.5.3.5.
Testimoniales El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores LILIANA TRUJILLO BENAVIDES, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020); ALFONSO OSSA PARRA y YALINCER PÉREZ HÉRNANDEZ, el catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020); EDUARDO NORIEGA DE LA HOZ y MANOLO CHAVARRO LARA, el veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020);
DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN y VLADIMIR JARAMILLO PALACIO, el veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente. El veinticinco (25) de septiembre de 2020 el apoderado de la parte convocada desistió de los siguientes testimonios: Julio Villareal Ossa, Ángela Johanna Jiménez Pulido, Gustavo Alberto Gómez Bernal y Julián Antonio Navarro Hoyos.
El Tribunal, mediante Auto No. 27 del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020), aceptó su desistimiento. 1.5.3.6. Experticias De conformidad con el artículo 227 del Código General del Proceso, se tuvieron como prueba con el carácter de “experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados”, los elaborados por: • JUAN CARLOS ECHEVERRY GARZÓN y ANDRÉS ESCOBAR ARANGO. • RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 El nueve (9) de junio de 2020, el apoderado de la parte convocada descorrió el traslado de los dictámenes periciales aportados por la parte convocante y solicitó la citación de los peritos; de igual forma, solicitó que se le otorgara el término de 30 días hábiles con el fin de aportar un contradictamen.
El doce (12) de febrero de 2021 se realizó la audiencia de interrogatorio de los peritos. • Dictamen pericial de parte elaborado por David Bardey y Jorge Andrés Tovar Mora, que fue radicado por la convocada el día primero (1º) de diciembre de 2020. Mediante Auto No. 32 de cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020), se ordenó correr traslado por el término de tres (3) días del citado dictamen.
El día catorce (14) de diciembre de 2020, el apoderado de la parte convocante objetó el dictamen pericial aportado por la convocada y solicitó la citación de los peritos con el fin de interrogarlos. El día doce (12) de febrero de 2021 se realizó la audiencia de interrogatorio de los peritos. 1.5.3.7. Exhibición de documentos De conformidad con el artículo 265 del Código General del Proceso, se decretaron las siguientes exhibiciones de documentos: - Por parte de la UAESP, quien exhibió los documentos enunciados en la petición de la Prueba contenida en el numeral 5.2.1 de la reforma de la demanda.
(Cuaderno Principal No.2, folio 52). La exhibición se declaró abierta el día veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020) y mediante Auto No. 32 de doce (12) de enero de dos mil veintiuno (2021) se ordenó incorporar los documentos aportados por la convocada y, en consecuencia, se declaró cerrada y concluida la inspección judicial con exhibición de documentos por parte de la convocante. - Por parte de PROMOAMBIENTAL, quien exhibió los documentos enunciados en la petición de la prueba, en el numeral V.4 de la contestación a la reforma de la demanda.
La exhibición se declaró abierta el día veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020) y mediante Auto No. 32 de doce (12) de enero de dos mil veintiuno (2021), se ordenó incorporar al expediente los documentos aportados por la TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 convocante y, en consecuencia, se declaró cerrada y concluida la inspección judicial con exhibición de documentos por parte de la convocante.
En audiencia celebrada el día tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal manifestó “una vez hecho un cotejo entre las pruebas decretadas y las practicadas, advierte que se han evacuado todas, conforme a la ley y se ha observado la plenitud de las formalidades propias del juicio, por lo tanto es procedente cerrar el periodo probatorio, por lo que requiere a las partes que si tienen alguna observación con relación al punto la pongan de presente en este momento de la audiencia.” Los apoderados de las partes manifestaron no tener objeción frente a la forma en que se practicaron las pruebas decretadas en este proceso.
Posteriormente, para los efectos indicados en el art. 132 del Código General del Proceso que dispone: “Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”, el Presidente manifestó que no se observa causal de nulidad en lo actuado hasta el presente, y requiere a las partes, para que si observan alguna lo manifiesten.
Los apoderados de las partes, reiteraron que todas las pruebas fueron evacuadas conforme a la ley y según las observancias de las formalidades propias del juicio, que no observan causal de nulidad, por lo que están conformes y solicitan declarar cerrado el periodo probatorio.” Mediante Auto No. 74 de la misma fecha el Tribunal declaró cerrado y concluido el periodo probatorio y fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión.
1.6. AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) expusieron sus alegatos de manera oral y al final entregaron los escritos contentivos de los mismos.14 • Concepto del Señor Agente del Ministerio Público El Señor Agente del Ministerio Público en su exposición oral, así como en el concepto de fecha diecinueve (19) de abril de 202115, después de hacer un estudio de los antecedentes del proceso, las pretensiones de la reforma de la 14 Cuaderno Principal No. 3, folios 145 a 468. 15 Cuaderno Principal No. 3, folios 469 a 536.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 demanda y las excepciones planteadas, solicitó al Tribunal “negar las pretensiones incoadas por la parte convocante ante la inexistencia de las obligaciones referidas por parte de PROMOAMBIENTAL como derivadas del vinculo contractual, sin que, sea dable acceder al reconocimiento jurisdiccional arbitral realizado por la Convocante, al no acreditarse probatoriamente la causa de las pretensiones”.
1.7. AUDIENCIA DE FALLO Mediante Auto No. 40, Acta No. 29, de diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.16
1.8. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite; “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.
(Artículo 11 ley 1563 de 2012). La primera audiencia de trámite de este proceso arbitral se realizó el diez (10) de septiembre de 2020; mediante Acta No. 13, Auto No. 18 de diez (10) de septiembre de 2020, el Tribunal asumió competencia y manifestó en su numeral segundo que “El término de duración de este proceso será de 8 meses (Decreto legislativo 491 de 2020) contados a partir de la finalización de esta audiencia, sin perjuicio de las prorrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentar.” Adicionalmente, la secretaria hace constar que el término ha sido suspendido de común acuerdo por los apoderados de las partes, en las siguientes oportunidades: Número de suspensión Auto Fechas Días suspendidos Primera Suspensión AUTO No. 39 tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021). del cuatro (4) de marzo de 2021 hasta el día dieciséis (16) de abril de 2021, ambas fechas inclusive. 29 hábiles Segunda Suspensión AUTO No. 40 32 días hábiles 16 Cuaderno Principal No. 3, folios 141 a 144.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 de diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). del veinte (20) de abril de 2021 al tres (3) de junio, ambas fechas inclusive.
TOTAL: 61 días hábiles El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: (i) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día diez (10) de septiembre de 2020, mediante Auto No. 18, Acta 13. (ii) El proceso se suspendió, de común acuerdo por los apoderados de las partes en un total de sesenta y un (61) días hábiles de suspensión. En este orden de ideas, teniendo en cuenta el termino inicial de duración del Tribunal y las suspensiones decretadas durante el proceso, precisa este Tribunal que el término del presente trámite arbitral vence el día diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en oportunidad legal para proferir el fallo.
1.9. LA REFORMA DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 1.9.1. Pretensiones En la reforma de la demanda arbitral PROMOAMBIENTAL, formuló las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES: Solicito al Honorable Tribunal de Arbitramento que haga las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA. Que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, en su condición de Contratante, incumplió obligaciones derivadas del Contrato de Concesión No. 283 del 18 de enero de 2018, celebrado entre dicha Unidad y PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. en relación con las TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 estipulaciones que tienen que ver con la “remuneración del concesionario” contenidas en la Cláusula Décima y el mandato del Parágrafo Primero concerniente a la “metodología para el establecimiento de las tarifas” a partir de las que se precisa y define la remuneración de la contratista.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA. Que se declare que la Sociedad PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., no percibe la remuneración pactada por la ejecución del Contrato de Concesión 283 del 18 de enero de 2018 por causa del incumplimiento de la convocada de lo estipulado en la Cláusula Décima referente a la definición de la Remuneración del contratista, así como del Parágrafo Primero relativo a la Metodología para el establecimiento de las tarifas a partir de las que se precisa y define la remuneración de la contratista.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA. Que se declare que la Sociedad PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., no percibe la remuneración pactada por la ejecución del Contrato de Concesión 283 del 18 de enero de 2018 por causa de la inadecuada aplicación de la Cláusula Décima referente a la Remuneración del contratista, así como del Parágrafo Primero relativo a la Metodología para el establecimiento de las tarifas a partir de las que se precisa y define la remuneración de la contratista.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA. Que se declare que la Sociedad PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., no percibe la remuneración pactada por la ejecución del Contrato de Concesión 283 del 18 de enero de 2018 habida cuenta que la UAESP no ha permitido ni exigido en su calidad de entidad contratante que la distribución de los dineros de las tarifas recaudados de los suscriptores a partir de la aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015 se distribuyan de acuerdo con el principio de suficiencia o lógica financiera que dicha regulación tarifaria contiene, desconociendo la existencia del concepto de “tarifa ciudad” que dicha regulación prevé para el cobro a los suscriptores de las tarifas respectivas y la consecuente y debida distribución de los recursos tarifarios recaudados como remuneración al prestador de las actividades del Servicio de Aseo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS).
CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA. Que se declare que la Sociedad PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., no percibe la remuneración pactada por la ejecución del Contrato de Concesión 283 del 18 de enero de 2018 en los términos de la ley y/o de la obligación TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 segunda de la Cláusula Segunda del referido contrato a cargo de la convocada, concerniente a facilitar los medios necesarios para el buen desarrollo del contrato.
QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA. Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP incumplió con su deber de coordinación, control, seguimiento y verificación de las obligaciones del Contrato de Concesión No. 283 del 18 de enero de 2018, según sus responsabilidades como entidad contratante previstas en la Cláusula Segunda del Contrato, referidas a la “remuneración del concesionario” contenidas en la Cláusula Décima y el mandato del Parágrafo Primero concerniente a la “metodología para el establecimiento de las tarifas”, al momento que se efectúa la liquidación con base en la cual se hace el reparto o distribución de los dineros que ingresan por concepto de tarifas y con base en los cuales se remunera a los prestadores del servicio de aseo en sus actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y de Limpieza Urbana, en los términos previstos en el pliego de condiciones, el contrato y la Resolución CRA 720 de 2015 que aplica integral y prioritariamente en este caso.
SEXTA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA. Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP incumplió con su deber de coordinación, control, seguimiento y verificación de las obligaciones del Contrato de Concesión No. 283 del 18 de enero de 2018, según sus responsabilidades como entidad contratante previstas en la Cláusula Segunda del Contrato, referidas a la “remuneración del concesionario” contenidas en la Cláusula Décima y el mandato del Parágrafo Primero concerniente a la “metodología para el establecimiento de las tarifas”, al momento de efectuar la liquidación con base en la cual se hace el reparto o distribución y pago de los dineros que ingresan por este concepto, en los términos del pliego de condiciones, el contrato y la Resolución CRA 720 de 2015, en lo atinente a las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS), teniendo en cuenta que en uno y otro evento se está frente a las denominadas “tarifas ciudad”.
SEPTIMA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA. Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP no está garantizando la remuneración pactada y a que tiene derecho el concesionario Sociedad PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., por lo que esta tiene derecho a la remuneración que emana de la aplicación del contrato de concesión respecto de la actividad efectivamente prestada en su área de prestación del servicio TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 (APS) bajo exclusividad (ASE) según el Contrato de Concesión No. 283 del 18 de enero de 2018 y no solo el monto proveniente de los suscriptores del área que atiende en la medida que se está ante las denominadas “tarifas ciudad” en los casos de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS).
OCTAVA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA. Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP incumplió el Contrato de Concesión 283 de 2018, en lo relativo a su deber de coordinación, control, seguimiento y verificación de las obligaciones del Contrato de Concesión No. 283 del 18 de enero de 2018, referidas a la “remuneración del concesionario” contenidas en la Cláusula Décima y el mandato del Parágrafo Primero concerniente a la “metodología para el establecimiento de las tarifas”.
SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior, se ordena a la UAESP a dar aplicación al Contrato de Concesión 283 de 2018, en el sentido de que PROMOAMBIENTAL tiene derecho a la remuneración que emana del contrato y de la aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015, por lo que la convocante debe recibir lo que le corresponde por ingresos de tarifas del servicio que sufragan por partes iguales todos los suscriptores de la ciudad ubicados dentro del perímetro urbano de la misma, por la efectiva realización de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS).
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reconocer y pagar al concesionario -Sociedad PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., las sumas de dinero que le adeuda por concepto de no garantizar la remuneración a que tiene derecho y de permitir la indebida e inadecuada distribución de los dineros recaudados vía tarifa de manera contraria a la Resolución CRA 720 de 2015, a partir de la cual se concreta y define la remuneración de los prestadores del servicio de aseo por la efectiva realización de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS).
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA. Que se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP pagar a favor del concesionario - Sociedad PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., en su calidad de contratista dentro del TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 Contrato de Concesión No. 283 del 18 de enero de 2018, la remuneración referida y correspondiente a la correcta distribución y pago de los dineros recaudados vía tarifa dejada de percibir por la efectiva prestación de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS), en función de las actividades efectivamente realizadas en su área de servicio exclusivo (ASE) y dando debida aplicación al concepto de “tarifa ciudad”.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reconocer y pagar al concesionario. Sociedad PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., las sumas de dinero que le adeuda por concepto de permitir la indebida distribución de los dineros recaudados vía tarifa del servicio de aseo en contravía de la lógica financiera prevista en la Resolución CRA 720 de 2015 en los valores que se prueben durante el proceso.
CUARTA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA. Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reconocer y pagar a la Sociedad PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P, las sumas de dinero correspondientes al valor de todos los daños y perjuicios ocasionados, tal como se estiman en esta demanda y que resulten probados en el proceso.
TERCERA. Que se declare que la remuneración a que tiene derecho el concesionario, mientras se encuentre vigente la Resolución CRA 720 de 2015 en lo que se refiere a las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS), corresponde a lo que pagan todos los usuarios de toda la ciudad tal y como lo concibe la suficiencia o lógica financiera que encierra la referida regulación tarifaria y no únicamente los pagos efectuados en la ASE respectiva por los suscriptores de la misma.
CUARTA. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP a cancelar al concesionario - Sociedad PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. la remuneración en lo relativo a las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS), a que tiene derecho en cabal aplicación del contrato y que se pruebe en el proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 QUINTA. Que se declare que cualquier cambio en las frecuencias de las actividades contratadas en el marco del Contrato de Concesión 283 de 2018, con ocasión de las previsiones que la Administración Distrital vía decreto de carácter general efectúe en el PGIRS (Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos) y con posterioridad a la fecha de la adjudicación del contrato, genera un efecto negativo en la remuneración del concesionario, Sociedad PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., toda vez que resulta violentado el concepto de sinalagmático del contrato al ejecutar mayores actividades con la misma remuneración inicial, debiendo la convocada remunerarle a la convocante en razón de la efectiva realización de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS), teniendo en cuenta que en uno y otro evento se está frente a las denominadas “tarifas ciudad” y, en este caso, frente a mayores actividades impuestas unilateralmente por la convocada.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA. Que se declare que existió un desequilibrio económico del contrato con ocasión de la expedición del Decreto No. 652 del 16 de noviembre de 2018, en relación al ajuste de la “información establecida en la línea base del Documento Técnico de Soporte - DTS del PGIRS, contenido en el Decreto Distrital 495 del 2016, en relación con las actividades de recolección, barrido y limpieza y las asociadas al Costo de Limpieza”, toda vez que por decisión unilateral y discrecional de la Administración Distrital con la expedición del Decreto Distrital en comento se incrementaron las actividades y costos de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS) sin que la UAESP haya previsto oportunamente la fuente efectiva para asegurar la debida y equilibrada remuneración a la convocante por esos mayores costos frente a mayores actividades por realizar.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA. Que se declare que existió un desequilibrio económico del contrato con ocasión de la expedición del Decreto No. 652 del 16 de noviembre de 2018, en relación al ajuste de la “información establecida en la línea base del Documento Técnico de Soporte - DTS del PGIRS, contenido en el Decreto Distrital 495 del 2016, en relación con las actividades de recolección, barrido y limpieza y las asociadas al Costo de Limpieza”, toda vez que por decisión unilateral y discrecional de la Administración Distrital con la expedición del Decreto Distrital en comento se incrementaron las actividades y costos de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS) sin que la UAESP haya previsto oportunamente la fuente efectiva para asegurar la debida y equilibrada remuneración a la convocante por esos mayores TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 costos frente a mayores actividades por realizar, toda vez que la convocada ha permitido de manera contraria a la regulación, el pliego de condiciones de la licitación e incumpliendo lo pactado en el Contrato de Concesión 283 de 2018, que los mayores recursos tarifarios que se cobran y recaudan de los usuarios por esas mayores cantidades de actividades y frecuencias impuestas en el PGIRS se distribuyan de manera errada y no de forma que se remuneren a cada prestador por las actividades y mayores frecuencias efectivamente realizadas.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA. Que se declare que el aumento del PGIRS por decisión del Distrito de Bogotá aumenta el impacto negativo en las finanzas del contrato por cuenta de la prosperidad de las anteriores pretensiones y que en consecuencia, la UAESP debe asumir y pagar a la CONVOCANTE lo que se probare sobre el particular en el proceso.
SEXTA. Que se declare que las declaraciones y condenas que el Tribunal de Arbitramento efectúe, conforme con las pretensiones anteriores, se aplique de la misma manera en la que se decidan respecto de la cartera pendiente a favor de la convocante. SÉPTIMA. Que las sumas de dinero a que tenga derecho la convocante en este proceso se actualicen y generen, liquiden y condenen teniendo en cuenta los intereses de mora a que haya lugar.
OCTAVA. Que se condene en costas, expensas y agencias en derecho a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP.” 1.9.2. Los hechos de la reforma de la demanda y su respectiva contestación que son planteados al Tribunal Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación: En un primer capítulo se explican los hechos relativos a los antecedentes del proceso de selección No. UAESP-LP-02-2017, expresando en primer lugar que de conformidad con los los artículos 1.3.7.6. y 1.3.7.7. de la Resolución CRA 151 de 2001, el Distrito Capital de Bogotá por conducto de la UAESP, siguiendo el procedimiento regulatorio para el efecto, decidió solicitar ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA la verificación de motivos que le permitía la celebración de contratos de concesión en los cuales se establecían áreas de servicio exclusivo - ASE.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 Agrega que se presentó ante la CRA la solicitud de verificación de la existencia de los motivos que permitían la inclusión de cláusulas de exclusividad en los contratos de concesión respectivos para el establecimiento de cinco (5) áreas de servicio exclusivo (ASE) para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital, en las actividades de comercialización, recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas e instalación y mantenimiento de cestas.
Expresa que la CRA fue clara en precisar que la regulación tarifaria aplicable a los contratos y contratistas que resulten adjudicados y adjudicatarios, respectivamente, correspondía a la prevista en la Resolución CRA 720 de 2015 y demás que la modifiquen, adicionen o sustituyan. Posteriormente en el capitulo II explica los aspectos generales del proceso de selección y del contrato.
Manifiesta que el 11 de agosto de 2017 se publicó el proyecto de pliego de condiciones del proceso de Selección; la sociedad Ciudad Limpia S.A. E.S.P. presentó observaciones al mismo, que fueron respondidas por la UAESP. En la demanda se plasman los diferentes numerales del pliego de condiciones, relativos a la modalidad o forma de remuneración y los factores de selección. En el capitulo III se explican los hechos relacionados con la presentación de las ofertas para llegar a la celebración de los Contratos de Concesión, empezando por la lista de proponentes, los puntajes otorgados a cada uno de ellos, la adjudicación mediante Resolución No. 02 de 2018 a PROMOAMBIENTAL y demás sociedades y la suscripción de los diferentes contratos de concesión de 18 de enero de 2018, Nos. 283, 284, 285, 286 y 287, con las sociedades PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., LIMPIEZA METROPOLITANA S.A.S. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A.S. E.S.P. y AREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A.S. E.S.P., respectivamente.
En el Capitulo IV se plasman los hechos relacionados con la responsabilidad de la UAESP respecto de la labor realizada por el procesador de información de aseo, transcribiendo algunas de las cláusulas de los contratos de Concesión, sobre la regulación tarifaria y la metodología para el cálculo de las tarifas de aseo, y la liquidación por parte de la Fiduciaria de la remuneración a cada concesionario.
Explica el término de EPISA, como lo que una vez suscritos los Contratos de Concesión Nos. 283, 284, 285, 286 y 287 de 2018, los contratistas por imposición contractual de la UAESP debieron constituir mediante la suscripción de un TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 contrato de sociedad y que fuera finalmente denominado PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. -PROCERASEO S.A.S. Posteriormente, se enfoca en la forma de remuneración de cada Concesionario y las Resoluciones que la regulan, en especial la Resolución CRA 720 de 2015.
De igual forma, hace relación al Reglamento Comercial y Financiero que regula la conformación del esquema financiero del Servicio público de Aseo, por bolsas y subbolsas y su respectiva composición. En el Capitulo V se enfoca en el tema de la Regulación Tarifaria, manifestando que el Contrato de Concesión No. 283 de 2018, en lo atinente al cobro a los suscriptores de la respectiva tarifa y el pago al prestador por la efectiva realización de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS), está asociado a la Resolución CRA 720 de 2015.
Agrega que la UAESP esta incumpliendo el contrato, en especial la cláusula décima relativa a la remuneración del contratista y su parágrafo primero, referente a la metodología para establecer esas tarifas. También incumple el contrato pues no aplica en debida forma la Resolución CRA 720 de 2015 respecto a la metodología tarifaria que comprende para las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS) el concepto de “tarifa ciudad”.
Expresa que incumple, igualmente, la cláusula segunda del Contrato, así como la obligación prevista en el artículo 116 del Acuerdo Distrital No. 257 de 2006, el criterio de suficiencia tarifaria previsto en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución CRA 720 de 2015. Reitera que, en virtud del Contrato suscrito, el servicio público de aseo se presta en un Distrito con más de 5.000 suscriptores, por lo que la regulación tarifaria aplicable para su ejecución es la contenida en la Resolución de la CRA 720 de 2015 y demás que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
Posteriormente la demanda transcribe y explica los artículos contenidos en la citada resolución y el Decreto 1077 de 2015. En el Capitulo VI, relaciona los hechos relativos a la activación del mecanismo contractual de arreglo directo de las controversias, expresando que en atención de lo prescrito en la cláusula trigésima quinta del Contrato de Concesión 283 de 2018, mediante comunicación PMD-2-2019022801-JCO del 26 de febrero de 2019, solicitó la activación del mecanismo pactado contractualmente para la solución directa de la controversia sometida a conocimiento del Tribunal; sin embargo, manifesta que la UAESP guardó silencio.
Adicionalmente, expresa que TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 la solicitud se reiteró, mediante escrito de fecha 5 de abril de 2019. No obstante, lo anterior, la UAESP siguió guardando silencio al respecto, por lo que la convocante nuevamente reiteró la solicitud el 6 de mayo de 2019.
Expresa que la UAESP manifestó su negativa para activar la cláusula de solución de controversias el 23 de mayo de 2019. Nuevamente, el 31 de mayo de 2019, se radicó un nuevo escrito en el que reiteró, precisó y reclamó mediante recurso de reposición ante la entidad contratante, el incumplimiento del contrato por parte de la misma. Mediante oficio de fecha 13 de junio de 2019 la UAESP se pronunció frente al recurso interpuesto, manifestando su oposición para aplicar la cláusula 35 del Contrato.
Por lo anterior, se presentó la demanda arbitral sujeta a conocimiento del Tribunal. En el capitulo VII, relaciona los hechos relativos a la aplicación de los descuentos, explicando cuál fue el porcentaje en el factor denominado mayor porcentaje de descuento sobre el costo máximo tarifario (DCM) ofertado por cada sociedad. Expresa que dicho descuento corresponde a un menor valor respecto del precio techo que la CRA definió para el tema tarifario del servicio de aseo en la Resolución CRA 720 de 2015, y que, respecto del CBLS, debe considerarse y aplicarse conforme al concepto de “tarifa ciudad” previsto en el artículo 21 de la referida resolución. Agrega que lo que corresponde aplicar en el caso del descuento DCM para la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas es el promedio de los descuentos ofertados por los adjudicatarios.
Mientras que en el caso de la actividad de recolección y transporte, no siendo una “tarifa ciudad”, debe ser aplicado directamente por cada uno de los concesionarios de conformidad con el porcentaje de descuento ofertado en cada oferta a los suscriptores de su respectiva ASE. Reitera la demanda que los descuentos aplicados se apartan de lo previsto en la Resolución CRA 720 de 2015 con respecto al componente CBLS que es aplicado de manera distinta por cada concesionario, lo que genera un incumplimiento por parte de la UAESP del contrato celebrado.
En el Capitulo VIII relata los hechos presentados en la ejecución del servicio público de aseo, expresando que en su oficio 20180300041641 del 17 de abril de 2018 la CRA, señaló para el cálculo de “las variables para la estimación del costo de limpieza urbana, se realice agrupando de manera diferencial, los costos y las cantidades de cada APS, para que a todos los suscriptores de Bogotá se les incluya vía tarifa el mismo costo”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 Posteriormente, recuerda lo señalado al respecto en el artículo 3 de la Resolución 720 de 2015, y expresa que, en la práctica, los concesionarios beneficiados de la aplicación errada terminan cobrando a los suscriptores de sus respectivas ASE las actividades en los componentes CLUS y CBLS por encima del precio techo máximo, violando así la Resolución 720 de 2015.
Sostiene que esa indebida aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015 en cuanto a la liquidación de la remuneración de los prestadores concesionarios le ha causado perjuicios a la convocante. En el capitulo IX, trata sobre el plan de gestión integral de residuos solidos definido en el numeral 32 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto Compilatorio 1077 de 2015.
Agrega que mediante la Resolución No. 754 del 25 de noviembre de 2014, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible reglamentaron el parágrafo 3º del artículo 88 del Decreto Nacional 2981 de 2003 que adoptó una metodología para que las entidades territoriales competentes ejercieran la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos – PGIRS.
Expresa que mediante el Decreto Distrital No. 652 de 2018, se realizaron una serie de ajustes al Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos de Bogotá D.C. adoptado mediante el Decreto Distrital No. 496 de 2016, lo que generó un desbalance en la remuneración al concesionario, situación que no ha sido tenida en cuenta por la convocada.
Reitera que como consecuencia de la errada comprensión y aplicación de lógica financiera, la convocante no recibe su debida remuneración por lo efectivamente ejecutado mientras que en su lugar, se “reparte” lo que le corresponde entre otros concesionarios que no ejecutan lo pertinente, ni pueden ejecutarlo con ocasión de la exclusividad establecida y pactada.
Agrega que el aumento de las frecuencias en las que la convocante debe ejecutar las actividades CLUS y CBLS causaría el aumento del déficit mensual que actualmente sufre. Por último, en el capitulo X, relaciona los hechos relativos a los pronunciamientos de las autoridades de regulación, control, inspección y vigilancia, expresando que la CRA expidió la Resolución CRA 900 de octubre 30 de 2019, que en su artículo 15 derogó expresamente la Resolución CRA 709 de 2015 y todas las disposiciones que le sean contrarias.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 De igual forma, cita la Resolución CRA 904 de noviembre 26 de 2019 y algunos oficios de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre el Costo de barrido por Suscriptor (CBLS) y de la CRA.
La UAESP al contestar la reforma de la demanda17, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, y solicitó la práctica de pruebas. Propuso como excepciones a las pretensiones antes señaladas, las siguientes: 1. El Tribunal no es competente para conocer las pretensiones de la demanda ya que existen cláusulas compromisorias especiales para dirimir dichas controversias, las cuales han sido suscritas entre los concesionarios y Proceraseo. 2.
Falta de legitimación en la causa por pasiva. 3. Hay un abuso del derecho por parte de PROMOAMBIENTAL al iniciar dos litigios para obtener una doble indemnización por los mismos hechos. 4. La liquidación y el pago de la remuneración de los concesionarios no se encuentra a cargo de la UAESP: 4.1. En los contratos de concesión de servicios públicos, la liquidación y pago de la remuneración del concesionario no corresponde a la entidad contratante 4.2.
En el caso concreto, la remuneración de los concesionarios proviene de la tarifa pagada por los usuarios, y es desembolsada por la Fiducia según la liquidación que instruye el EPISA. 5. La UAESP no tiene una función de inspección, vigilancia y control para intervenir en la remuneración de los concesionarios, de la cual se pueda predicar una omisión que constituya un incumplimiento del Contrato de Concesión. 6.
La remuneración que reclama PROMOAMBIENTAL no tiene sustento en la regulación tarifaria vigente. 7. No existe ningún principio de “lógica financiera” en la Resolución CRA 720 de 2015 en virtud del cual se modifiquen los costos de acuerdo con la relación entre kilómetros barridos y número de suscriptores. 8. PROMOAMBIENTAL pretende con la demanda modificar la regulación vigente y el Tribunal de Arbitramento no tiene competencia para ello: 8.1 La pretensión de la PROMOAMBIENTAL es que el Tribunal modifique la regulación tarifaria vigente 8.2 El Tribunal no tiene competencia para modificar la regulación tarifaria 17 Visible a folios a 243 a 334 del cuaderno principal No. 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 9.
El Criterio de Suficiencia Financiera tiene aplicación para la definición regulatoria de las tarifas y no en la remuneración particular de las Empresas de Servicios Públicos. 10. La regulación vigente prevé un mecanismo a través del cual PROMOAMBIENTAL, como entidad tarifaria local, puede solicitar ante la CRA la modificación de las fórmulas tarifarias. 11.
Los cambios en la ejecución de actividades por modificaciones en el PGIRS y su impacto en la remuneración constituyen un riesgo previsible a cargo de los Concesionarios. 12. La figura de desequilibrio económico del contrato es improcedente pues el riesgo del que se derivaría fue reconocido como un riesgo previsible a cargo del contratista. 13.
La indemnización que pretende PROMOAMBIENTAL por el cambio de frecuencias en el PGIRS implica modificar el techo tarifario de la Resolución 720 de 2015. 14. La UAESP no está obligada a garantizar utilidades a PROMOAMBIENTAL en la ejecución del contrato”. 2. CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal se referirá a: I. Los presupuestos procesales.
II. Los aspectos procesales previos. III. El estudio y decisión de las pretensiones de la demanda y las correspondientes excepciones perentorias frente a ellas. IV. La objeción al juramento estimatorio presentado respecto de la reforma de la demanda. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Corresponde al Tribunal resolver lo relacionado con los presupuestos procesales, de manera que pueda entrar al examen de fondo de las cuestiones debatidas en este Proceso arbitral.
Se ha entendido por la doctrina18 que los presupuestos procesales son aquellos requisitos formales, establecidos por la ley procesal, que deben concurrir al 18 Alejandro Romero Seguel, Artículo denominado “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente” publicado en la REVISTA DE DERECHO CHILENO, Volumen 28, año 2001.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 proceso para que sea posible la resolución sobre el fondo del asunto sometido a la consideración judicial. Ellos son: competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso.
Tanto la Sección Tercera del Consejo de Estado19, como la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia20, han indicado que: “…los denominados presupuestos procesales son aquellas condiciones de legalidad del proceso que atañen a su cabal constitución y desarrollo, y que, en cuanto tales, son exigidas por la ley como requisito imprescindible para proferir sentencia de fondo.
Se trata, pues, de constatar, a través de su examen, la legalidad de la relación procesal y su aptitud para conducir a una sentencia válida y útil”. En el presente trámite, no hay discusión y así se encuentra en el expediente, sobre el presupuesto de capacidad para ser parte, por cuanto las personas jurídicas que han comparecido, esto es, la sociedad PROMOAMBIENTAL y la UAESP han demostrado su existencia y representación legal y son titulares de la relación jurídica procesal que se debate en este trámite en virtud del contrato de concesión No. 283 de 2018.
Igual sucede con el presupuesto de la capacidad para comparecer al proceso, pues la parte convocante y la parte convocada pueden disponer libremente de sus derechos dentro de los límites de ley, y una y otra comparecieron al proceso por conducto de sus representantes legales, quienes otorgaron poder a sus apoderados judiciales, como quedó reseñado en los antecedentes de este Laudo.
En lo que hace relación a la demanda en forma, debe indicarse que la demanda principal reformada, presentadas ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá reúne los requisitos legales, como se indicó en la oportunidad correspondiente. En este trámite se ha mencionado por parte de la UAESP la supuesta falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para dirimir está disputa, en la contestación a la reforma de la demanda, en el recurso contra el auto que admitió la reforma de la demanda, en la primera audiencia de trámite y en los alegatos de conclusión. 19 CONSEJO DE ESTADD, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014, MP.
Jaime Orlando Santofimio. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 6 de febrero de 2001, M.P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Expediente No. 5656. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 Tanto al resolver el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda21 como al pronunciarse sobre la competencia en la primera audiencia de trámite22 el Tribunal de Arbitramento fundamentó las razones para declararse competente para conocer de este trámite arbitral.
No obstante, en la primera audiencia de trámite al decidir el recurso de reposición que formuló el apoderado de la UAESP, el Tribunal expresó que “…frente a las alegaciones sobre el alcance contractual de la posible modificación o interpretación de la resolución CRA 720 de 2015, resulta indispensable adelantar la etapa probatoria para que su definición se haga en el Laudo correspondiente, en la medida en que, como bien lo afirma el Ministerio Público, en este momento procesal no se cuenta con los elementos para definir el tema.
Igual reflexión resulta aplicable para el caso de la Resolución CRA 900 de 2019”. Así las cosas, le corresponde al Tribunal revisar nuevamente y con las pruebas que obran el expediente, como requisito previo para poder proferir el laudo, a lo que procede a continuación. 1.1. COMPETENCIA El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020), es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en la reforma a la demanda arbitral presentada por PROMOAMBIENTAL y en la respectiva contestación y excepciones perentorias formuladas por la UAESP.
La Constitución Política en su artículo 116, inciso 4º, precisa que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley, regla que se reiteró con el Acto Legislativo No. 3 de 2002.23 La participación de los particulares en la función pública de administrar justicia, en su condición de árbitros, requiere de manifestación voluntaria y expresa de las partes de la respectiva controversia, pronunciada y evidenciada mediante cualquiera de las formas previstas en la ley. 21 Acta No. 5 del 26 de mayo de 2020, auto No. 7 visible a folio 82 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 22 Acta No. 13 del 10 de septiembre de 2020, autos Nos. 18 y 19 23 Dispone el citado inciso que: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las, partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 De este modo, la competencia de este Tribunal de Arbitraje surge, conjuntamente, del artículo 116 de la Constitución Política, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de la Ley 1563 de 2012 y de la manifestación, clara e inequívoca, de la voluntad de las partes de someterse a la jurisdicción arbitral, conforme a lo estipulado en la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión No. 283 del 18 de enero de 2018.
Como se ha indicado por la doctrina24 y la jurisprudencia25, el arbitramento tiene unos límites materiales (arbitrabilidad objetiva) y por ello no todos los asuntos se pueden someter a la decisión de los árbitros, pues únicamente puede adelantarse este procedimiento frente a los asuntos transigibles o de libre disposición, negociación o renuncia de las partes o aquellos que la ley autorice (art. 1º ley 1563 de 2012).
Así mismo, existe limite frente a quiénes pueden acudir al arbitramento (arbitrabilidad subjetiva) y nuestra legislación ha sido clara en que cualquier persona, natural o jurídica, de derecho público o privado, nacional o extranjera que cuente con capacidad dispositiva puede acudir al arbitraje. Ahora bien, el artículo 1º de la ley 1563 indica que en los tribunales en que intervenga una entidad pública el laudo deberá proferirse en derecho si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.
Frente a los límites que tienen los árbitros en asuntos donde intervenga una entidad pública, tanto la Corte Constitucional26, como el Consejo de Estado27 establecen la posibilidad que tienen los tribunales arbitrales para dirimir sus disputas, salvo cuando se trata de actos administrativos expedidos en ejercicio de las cláusulas exorbitantes, pues en este evento la competencia es exclusiva de la jurisdicción Contenciosa Administrativa.
La UAESP en resumen, ha cuestionado la competencia de este Tribunal al contestar la reforma de la demanda28, indicando como excepción la falta de competencia por la existencia de cláusulas compromisorias especiales para dirimir dichas controversias, las cuales han sido suscritas entre los concesionarios y Proceraseo; cuando presentó recurso contra el auto que admitió la reforma a la demanda29, bajo el argumento que las pretensiones formuladas por la sociedad 24 La arbitrabilidad objetiva en el derecho de arbitraje, Daniel Restrepo Soto, Revista Eafit, Vol.5, 01, Enero a Junio, 2014. 25 Corte Constitucional, sentencia SU-174 de 2007, MP.
Manuel José Cepeda. 26 Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000 MP. Alfredo Beltrán. 27 Consejo de Estado, sentencia de 10 de junio de 2009 MP Mauricio Fajardo. 28 Contestación a la reforma de la demanda, visible a folios 243 y ss del Cuaderno Principal No. 2. 29 Memorial del 18 de mayo de 2020 por medio del cual se formuló recurso de reposición contra el auto No. 6 del 13 de mayo de 2020 que admitió la reforma de la demanda, visible a folio 60 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 PROMOAMBIENTAL versan sobre una “debida remuneración” acorde a lo efectivamente realizado en cada ASE, mas no sobre la ejecución del contrato y que la mayoría de las controversias se refieren a un conflicto de PROMOAMBIENTAL con los otros concesionarios, que en últimas son los que instruyen a la Fiducia la forma en que se liquida la remuneración de cada uno y que no puede el Tribunal decidir sobre personas jurídicas que no hacen parte de la cláusula compromisoria que atañe a este proceso y en la primera audiencia de trámite cuando formuló recurso contra el auto por medio del cual el Tribunal se declaró competente30, con el argumento de que el Tribunal no puede modificar las resoluciones vigentes, ni variar la estructura tarifaria y el cálculo de los costos fijados por la CRA.
Así mismo, indicó en los alegatos de conclusión31 que el Tribunal no tiene competencia: (i) Si decide modificar la fórmula de remuneración pactada en los Contratos de Concesión, por cuanto PROMOAMBIENTAL suscribió dos cláusulas compromisorias sobre los puntos que reclama; que además implicaría la modificación de un acto administrativo de carácter general (La Resolución UAESP No. 027 de 2018 que adoptó el Reglamento Comercial y Financiero),lo cual en los términos de la Sentencia C- 1436 de 2000, y reiterada por el Consejo de Estado, solo corresponde a la jurisdicción Contencioso Administrativa.
(ii) Para pronunciarse sobre las pretensiones tercera subsidiaria de la primera, cuarta subsidiaria de la primera, quinta subsidiaria de la primera, sexta subsidiaria de la primera, pues se refieren a obligaciones de control, verificación y seguimiento que se encuentran a cargo de la Interventoría del contrato, esto es, a cargo del Consorcio Proyección Capital, de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión. (iii) Para decidir sobre las pretensiones primera y sus subsidiarias, segunda y sus subsidiarias, tercera y quinta y sus subsidiarias, en tanto que las mismas se refieren a la legalidad de la remuneración, distribución de la remuneración y la legalidad del Reglamento Comercial y Financiero que fue anexado al Contrato de Concesión No. 283 de 2018.
(iv) Para decidir sobre la Resolución No. 027 de 2018, que adoptó el Reglamento Comercial y Financiero, pues es un acto administrativo de carácter general frente al cual únicamente puede pronunciarse la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. del Cuaderno Principal No. 2. 30 Acta No. 13 de fecha 10 de septiembre de 2020, visible a folio 471 y ss, del Cuaderno Principal No. 2. 31 Memorial de resumen de los alegatos de conclusión presentados por el apoderado de la UAESP.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 (v) Para decidir sobre las pretensiones primera y sus subsidiarias, segunda y sus subsidiarias, tercera y quinta y sus subsidiarias en tanto que se refieren a una remuneración que desborda el ámbito geográfico del ASE -por kilómetro barrido- y, por tanto, a conflictos derivados de la liquidación de la remuneración del barrido entre los operadores de la Ciudad de Bogotá, conflictos que se han de resolver por la CRA en el marco del Capítulo 2º de la Resolución CRA 900 de 2019.
(vi) Para decidir sobre las pretensiones primera y sus subsidiarias, segunda y sus subsidiarias, tercera y quinta y sus subsidiarias, en tanto que los Tribunales de Arbitramento no están investidos de para resolver disputas que involucren el orden público, el orden constitucional, o asuntos que por su naturaleza estén reservados al Estado, por medio de sus diferentes órganos, como las Comisiones de Regulación. (vii) Para decidir sobre las pretensiones cuarta subsidiaria de la primera, quinta subsidiaria de la primera, sexta subsidiaria de la primera, octava subsidiaria de la primera y tercera subsidiaria de la segunda, pues se refieren a obligaciones de control, verificación y seguimiento, asuntos estos que se encuentran asignados a la Servicios Públicos Domiciliarios.
(viii) Para resolver las pretensiones primeras y sus subsidiarias, segunda y sus subsidiarias, tercera, cuarta y quinta y sus subsidiarias, por cuanto se refieren a obligaciones del EPISA (PROCERASEO) que no es parte del proceso arbitral y es la encargada de liquidar la remuneración del concesionario; teniendo además, pactos arbitrales para estos asuntos.
(ix) Para resolver las pretensiones primeras y sus subsidiarias, segunda y sus subsidiarias, tercera, cuarta y quinta y sus subsidiarias, en tanto se refieren a obligaciones a cargo de la Fiducia (Credicorp), quien es la encargada de manejar los recursos por el recaudo que se haga por el cobro del servicio público de aseo. (x) Para resolver las pretensiones primeras y sus subsidiarias, segunda y sus subsidiarias, tercera, cuarta y quinta y sus subsidiarias, pues no se puede transigir obligaciones y derechos derivados de los contratos de concesión firmados con otros operadores del servicio de aseo de Bogotá, que no están cobijados por la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión. (xi) Para regular los servicios públicos domiciliarios, como terminaría haciendo si crea un mecanismo de redistribución del recaudo, pues la Resolución CRA 720 de 2015 no contiene un mecanismo de remuneración para los prestadores y que la remuneración de los concesionarios depende del Recaudo que se haga en el ASE -y no del recaudo total por kilómetro barrido que se haga en toda la ciudad y cualquier redistribución le corresponde a la CRA.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 (xii) Para acceder a las pretensiones, pues se refieren a recaudos que no fueron percibidos por la UAESP, de los que la UAESP no puede transigir y a obligaciones que no se encuentran a cargo de la UAESP.
Revisados cada los argumentos expuestos por la UAESP y teniendo en cuenta los aspectos reseñados al inicio de este capítulo, el Tribunal reitera su competencia para dirimir la controversia que se ha puesto a su consideración, por las siguientes razones: 1.- Las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda versan sobre el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión No. 283 del 18 de enero de 2018.
En efecto, las pretensiones primera (incumplimiento de la cláusula 10ª y el parágrafo 1º en lo que tiene que ver con la remuneración del concesionario), primera subsidiaria de la primera (incumplimiento de la cláusula 10ª por no percibir la remuneración pactada en el contrato), segunda subsidiaria de la primera (incumplimiento por la inadecuada aplicación de la cláusula 10ª y el parágrafo 1º), tercera subsidiaria de la primera (incumplimiento por no haber permitido, ni exigido la distribución de los dineros de las tarifas recaudadas), cuarta subsidiaria de la primera (incumplimiento de la cláusula segunda del contrato), quinta subsidiaria de la primera (incumplimiento con el deber de coordinación, control y seguimiento de las obligaciones del contrato por la remuneración y metodología para el establecimiento de las tarifas), sexta subsidiaria de la primera (incumplimiento con el deber de coordinación, control, seguimiento y verificación relacionadas con la remuneración del concesionario y la metodología para el establecimiento de las tarifas), séptima subsidiaria de la primera (incumplimiento por no garantizar la remuneración pactada a que tiene derecho el concesionario), octava subsidiaria de la primera (incumplimiento en lo relativo al deber de colaboración, control, seguimiento y verificación de las obligaciones del contrato relacionadas con la remuneración del concesionario y la metodología para el establecimiento de las tarifas), se refieren a diferentes incumplimientos por las distintas razones mencionadas.
Las pretensiones segunda, primera subsidiaria de la segunda, segunda subsidiaria de la segunda, tercera subsidiaria de la segunda y cuarta subsidiaria de la segunda y la pretensión cuarta, hacen referencia a pretensiones consecuenciales, que dependen de la prosperidad de las pretensiones principales o subsidiarias. Las pretensiones tercera y quinta corresponden a pretensiones declarativas sobre la remuneración a que tiene derecho el concesionario y su efecto negativo en la remuneración por cambio en las frecuencias contratadas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 Las pretensiones primera subsidiaria de la quinta, segunda subsidiaria de la quinta y tercera subsidiaria de la quinta, buscan que el Tribunal resuelva el desequilibrio económico del contrato por la expedición del decreto 652 de 2018 y el impacto negativo en las finanzas del contrato.
Las pretensiones sexta, séptima y octava, buscan que las condenas se apliquen de la misma manera en la que se deciden respecto de la cartera pendiente a favor de la convocante y piden la actualización e intereses de las condenas sobre las sumas a favor de la convocante y la condena de costas del proceso. Encuentra el Tribunal, revisadas las pruebas recaudadas, que todas las pretensiones se dirigen de manera principal a reconocer una eventual responsabilidad contractual por el presunto incumplimiento de obligaciones pactadas en el contrato de concesión No. 283 del 18 de enero de 2018 y sus respectivas consecuencias y que ninguna de ellas pretende la modificación o interpretación de la resolución CRA 720 de 2015; como se analizará en detalle en este laudo, al resolver cada una de las mencionadas pretensiones. 2.- Debido a que no ha sido sometido a consideración del Tribunal el juzgamiento de la legalidad o ilegalidad, validez y/o modificación de los Actos Administrativos emitidos por autoridades regulatorias y no le compete hacerlo, razón por la cual, el Tribunal reitera que en este laudo no hará mención ni pronunciamiento alguno sobre la legalidad de los actos administrativos. 3.- Teniendo en consideración que pretensiones contenidas en la reforma de la demanda no se refieren a terceras personas diferentes a quienes fueron parte de la relación contractual, esto es, la sociedad PROMOAMBIENTAL y la UAESP y por lo tanto, en este tramite arbitral no se discuten los eventuales conflictos que tengan o puedan presentarse entre la sociedad PROMOAMBIENTAL con los otros concesionarios o las disputas relacionadas con el contrato de fiducia de administración y pagos32 suscrito el 9 de febrero de 2018 entre PROMOAMBIENTAL, Lime, Ciudad Limpia Bogotá, Bogotá Limpia, Área Limpia Distrito Capital y Credicorp Capital Fiduciaria.
En este punto, el Tribunal reitera lo expresado en la primera audiencia de trámite, en el sentido de que el incumplimiento imputado a la UAESP resulta ajeno e independiente a los eventuales pleitos que tenga la misma Convocante con sus socios de PROCERASEO, con la sociedad misma o con la fiducia, los cuales no forman parte del conflicto traído mediante la demanda a este Tribunal, así cada uno de esos contratos tenga pacto arbitral. 32 Contrato de fiducia de administración y pagos, visible a folio 159 del Cuaderno Principal No.
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 Lo anterior se reafirma con la decisión del Tribunal de negar la vinculación de la sociedad Procesador de Información de Aseo y sus socios como litisconsortes cuasinecesarios, como se indicó en el auto No. 8 de 5 de junio de 202033 y la decisión de negar la petición de Área Limpia Distrito Capital y a la sociedad Procesador de Información de Aseo de vincularlos como litisconsortes necesarios por pasiva, como se indicó en el auto No. 10 de 6 de julio de 202034. 4.- Por cuanto el Tribunal se pronunciará sobre el cumplimiento o no, de las obligaciones a cargo de la UAESP relacionadas con el control, verificación y seguimiento, que, se reitera, se encuentran a cargo de dicha entidad y no de aquellas funciones iguales o similares que le corresponden o pueden corresponder a la Interventoría del contrato de concesión o a otras entidades administrativas. 5.- Por que el Tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre los perjuicios que causen un eventual incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.
En conclusión, bajo los parámetros indicados, el Tribunal encuentra que tiene plena competencia para resolver las pretensiones y excepciones que se han sometido a su consideración, por encontrarse dentro de lo establecido en la ley y lo acordado por las partes en la cláusula compromisoria del contrato de concesión de No. 283 de 2018. Así las cosas, el Tribunal concluye que se encuentran satisfechos todos los presupuestos procesales para emitir una decisión de fondo, incluido el presupuesto de competencia y en consecuencia, negará la excepción denominada “El Tribunal no es competente para conocer las pretensiones de la demanda ya que existen cláusulas compromisorias especiales para dirimir dichas controversias, las cuales han sido suscritas entre los concesionarios y Proceraseo”.
II. ASPECTOS PROCESALES PREVIOS En este acápite el Tribunal se pronunciará sobre los siguientes aspectos procesales: (2.1) objeción al dictamen pericial rendido por David Bardey y Jorge Andrés Tovar Mora (2.2) La recusación del perito Ricardo Felipe Herrera. 2.1 LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL RENDIDO POR DAVID BARDEY Y JORGE ANDRÉS TOVAR MORA. 33 Acta No, 6 del 5 de junio de 2020, visible a folio 222 del Cuaderno Principal No. 2. 34 Acta No. 8 del 6 de julio de 2020, visible a folio 406 del Cuaderno Principal No.
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 2.1.1. Antecedentes El día catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte convocante, objetó el dictamen pericial aportado por la convocada, elaborado por los peritos Bardey-Tovar y solicitó su citación con el fin de interrogarlos.
Sustentó la objeción manifestando, en síntesis, que el dictamen adolece de graves errores y de rigor técnico, por lo que las conclusiones no corresponden a la realidad y no controvierten las de la pericia de Echeverry. Agregó que en el dictamen se expresa que los peritos Echeverry-Escobar encuentran una falla en la regulación y proponen un cambio en la misma.
Sostiene que en el dictamen controvertido no se dice que haya una falla en la regulación y tampoco se menciona propuesta alguna de modificación. Manifiestó que en el dictamen no se refiere al argumento principal de Echeverry- Escobar con respecto a la actuación de Proceraseo y la UAESP, por fuera de la regulación establecida en la Ley 142 de 1994 y de la que la desarrolla.
Agrega que la argumentación de la remuneración se debe hacer por suscriptor, por lo que incurren en otro error, al confundir la forma de cobrar al usuario con la de remunerar al prestador de servicio. Adicionalmente, expresa que los errores en los que incurren los peritos, los conduce a conclusiones erradas e inútiles que no controvierten el dictamen de Echeverry-Escobar. 2.1.2.
Consideraciones del Tribunal En el artículo 31 de la ley 1563 de 2012, se indica el procedimiento que se debe adelantar para la experticia y su forma de controvertirlo. Así mismo, se indica que, respecto de las pruebas, el Tribunal tendrá las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen.
Así las cosas, para la controversia del dictamen debe revisarse el artículo 228 del Código General del Proceso, que, al igual que lo hace la ley 1563 de 2012, establece que no habrá lugar a trámite especial de objeción por error grave, sin que ello implique que no exista la posibilidad de objetar por error grave un dictamen, como se ha propuesto frente al dictamen rendido por David Bardey Bardey y Jorge Andrés Tovar Mora.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 Ahora bien, tanto la jurisprudencia35 como la doctrina, tienen sentado que el error grave al cual se refiere el artículo 238.4 del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso) es aquel derivado de una observación equivocada del objeto del dictamen, lo cual ocurre cuando se estudian materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia; o cuando se altera en forma ostensible la cualidad o sustancia del objeto analizado, es decir, cuando el perito rinde su dictamen a partir de una percepción evidentemente equivocada del mismo.
De la norma se infiere que el presupuesto necesario para la formulación de la objeción por error grave es que éste haya sido determinante en las conclusiones del dictamen y que para la prosperidad de la objeción el dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga la entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.
Revisada la objeción de dictamen presentada por el apoderado de la convocante sobre el experticio rendido por los peritos Bardey y Tovar, encuentra el Tribunal que, el experticio pretendió plantear una situación financiera posible, luego de calcular diferentes variables y que el mismo no ha cambiado las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos; razón por la cual, no hay lugar a atender la objeción por error grave que se ha formulado.
Nótese además que, revisado el dictamen con la objeción presentada, no se constató la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga la entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas, independientemente de que existan algunas imprecisiones.
2.2. LA RECUSACIÓN AL PERITO RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO. 2.2.1. Antecedentes Mediante escrito radicado el veinticuatro (24) de febrero de 2021, el apoderado de la parte convocada se pronunció sobre la imparcialidad del perito y los documentos aportados por el éste e indicó que el perito estaba incurso en las causales de recusación números 1, 6, 12 del artículo 141 del Código General del Proceso.
Mediante escritos radicados el día veintiséis (26) de febrero de 2021, el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado de los memoriales presentados por el convocado y se opuso a la recusación, por considerarla 35 Sentencias del Consejo de Estado de fechas 26 de noviembre de 2009, 20 de febrero de 2014, julio 21 de 2018, entre otros.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 extemporánea y además, por cuanto las circunstancias reprochadas no guardaban relación con la controversia arbitral por ser anteriores al proceso.
El Tribunal en Auto No. 37 del tres (3) de marzo de 2021 se pronunció sobre la petición de incorporación de los documentos, razón por la cual, a continuación decidirá únicamente sobre la recusación planteada. 2.2.2. Consideraciones del Tribunal Corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la recusación presentada en contra del perito Ricardo Felipe Herrera Carrillo, presentada por el apoderado de la convocada, quien además de considerar que el señor Herrera Castillo no era imparcial, lo recusó por considerar que se encontraba impedido para rendir el dictamen pericial por varias razones: (i) Por que el perito Herrera Carrillo ha adelantado acciones judiciales contra la UAESP, encaminadas a impedir la implementación del esquema vigente para la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá;
(ii) Por que el perito Herrera Carillo tiene interés directo en el esquema del servicio público de aseo en Bogotá. (iii) Por que el perito Herrera Carillo ha indicado en derechos de petición, que la directora de la UAESP lo ha vetado como profesional experto en servicios públicos y lo ha acusado de actos de corrupción (iv) Por que el perito Herrera Carrillo se pronunció sobre el cierre financiero de las áreas de servicio exclusivio y anticipó una reclamación por desequilibrio económico.
De manera específica el apoderado de la convocada indica que el perito se encuentra incurso en las causales de recusación de los jueces, previstas en los numerales 1, 6 y 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, por lo que Promoambiental Distrito incumplió su deber de abstenerse de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre cualquiera de las causales mencionadas.
El apoderado de la convocante considera que la solicitud de la parte convocada es extemporánea, por cuanto el dictamen fue aportado con más un año contado a partir de la peritación y que las circunstancias reprochadas no guardan relación con la controversia arbitral por ser anteriores al proceso. En cuanto al tema de la extemporaneidad, considera el Tribunal que la solicitud presentada por el apoderado de la convocada se hizo oportunamente, por cuanto el artículo 142 del Código General del Proceso establece que la recusación puede TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 formularse en cualquier momento del proceso, norma que en sentir del Tribunal resulta aplicable a la recusación de los auxiliares de la justicia. Por otra parte, debe indicarse que no todas las manifestaciones de jueces o magistrados (que en este caso también le son aplicables al perito) dan lugar a su separación de los asuntos que por ley les correspondería decidir.
Para que prospere la causal de recusación por “haber emitido consejo u opinión sobre el asunto materia del proceso”, se requiere que el fallador haya expresado por fuera del trámite del asunto opinión directa, concreta, específica y debidamente comprobada sobre el contenido de la decisión, como lo ha indicado nuestra Corte Suprema de Justicia36.
Sobre el particular, ha indicado el Consejo de Estado: “por concepto en la acepción de la norma en cita no cabe tener cualquier manifestación o comentario del juzgador, sino la emisión de un juicio concreto, debidamente sustentado y directamente relacionado con el asunto materia de su decisión37”. En este caso, si bien es cierto que los documentos aportados por la parte convocada para sustentar la recusación, tratan sobre aspectos relacionados con asuntos que de manera indirecta pueden referirse al esquema del servicio público de aseo en Bogotá, los mismos, no hacen referencia específica a las pretensiones o sus excepciones, y, por tanto, no resultan idóneos para demostrar una relación directa o concreta con el debate sometido a consideración del Tribunal.
En efecto, el objeto específico del dictamen se relaciona con los esquemas generales de prestación del servicio público de aseo en Colombia; las actividades de la prestación del servicio público en Bogotá; el ámbito regulatorio; las áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público; la manera en que los suscriptores deben asumir los costos y la remuneración a los prestadores.
Ninguna de las causales indicadas en la recusación se encuentra debidamente probada, razón suficiente para desestimar la recusación. Ello, por supuesto, no implica la valoración que debe darse al dictamen pericial, atendiendo las especiales circunstancias que se han puesto de presente en el trámite arbitral. Por lo anterior, el Tribunal desestimará la recusación que se ha presentado contra el perito Herrera Castillo. 36Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, expediente 27.398, 27 de noviembre de 1981, 15 de abril de 1982 y 1 de diciembre de 1987, M(s).
P(s) Alfonso Reyes Echandía, Fabio Calderón Botero y Gustavo Gómez Velásquez. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección quinta, marzo 20 de 1996, M.P. Amado Gutiérrez Velásquez, en igual sentido Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 13 de marzo de 2001, radicación 05001-23-31-000-2001-0396-01 (IMP-27) M.P. Tarsicio Cáceres Toro.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 III. EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LAS CORRESPONDIENTES EXCEPCIONES PERENTORIAS FRENTE A ELLAS.
3.1. EL PROBLEMA JURÍDICO MEDULAR La sociedad PROMOAMBIENTAL y la UAESP suscribieron el Contrato de Concesión No. 283 del 18 de enero de 2018. Observa el Tribunal que la controversia se resume en tres puntos principales que se encuentran establecidos en las pretensiones de la demanda reformada. La disputa tiene como eje angular el presunto incumplimiento en el que, en criterio de la convocante, ha incurrido la convocada en relación con las estipulaciones referentes a la Remuneración del concesionario.
En primer lugar, considera debe recibir lo que le corresponde por ingresos de tarifas del servicio que sufragan por partes iguales todos los suscriptores de la ciudad ubicados dentro del perímetro urbano de la misma, para la efectiva realización de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS).
En segundo lugar, y frente a las anteriores actividades, establece que la remuneración a que tiene derecho, según la regulación vigente, corresponde de acuerdo con los criterios de suficiencia y lógica financiera allí plasmados, a lo efectivamente ejecutado y, por ende, no puede limitarse al recaudo efectuado en la ASE correspondiente.
Por último, señala que cualquier cambio en las frecuencias por modificaciones al PGIRS a través de decreto distrital, ocasiona un efecto negativo en la remuneración del concesionario. A partir de lo señalado en la reforma, solicita la condena por los perjuicios ocasionados en virtud el incumplimiento de la Entidad pública demandada. Por su parte la convocada, quien señaló excepciones en la contestación de la reforma de la demanda, considera entre otros, que es improcedente cualquier formulación de incumplimiento por parte suya, en la medida que no le corresponde de acuerdo con los parámetros contractuales pactados, la remuneración del concesionario.
De igual forma establece que lo que se pretende es un cambio en la regulación tarifaria, lo que excede la competencia del Tribunal convocado. Finalmente y en lo concerniente a la modificación del PGIRS, argumenta que se trata de un riesgo previsible donde es improcedente cualquier pretensión de desequilibrio económico. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 3
2. CONSIDERACIONES PRELIMINARES 3.2.1. El contrato de Concesión celebrado. Contrato de Concesión numero 283 del 18 de enero de 2018. ASE 1. El 18 de enero de 2018, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP y PROMOAMBIENTAL, suscribieron el contrato No. 283, cuyo objeto es “CONCESIONAR BAJO LA FIGURA DE AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO, LA PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE ASEO EN LA CIUDAD DE BOGOTA D.C. – COLOMBIA, EN SUS COMPONENTES DE RECOLECCION DE RESIDUOS NO APROVECHABLES, BARRIDO, LIMPIEZA DE VIAS Y AREAS PUBLICAS, CORTE DE CESPED, PODA DE ARBOLES EN AREAS PUBLICAS, LAVADO DE AREAS PUBLICAS Y TRANSPORTE DE LOS RESIDUOS GENERADOS POR LAS ANTERIORES ACTIVIDADES A LOS SITIOS DE DISPOSICION FINAL..” La ejecución del contrato fue delimitada al ASE 1, de conformidad con lo señalado por la propia cláusula: “PARAGRAFO PRIMERO. El Aréa de Servicio Exclusivo – ASE-, que corresponde a la ejecución del presente Contrato, es el AREA DE SERVICIO EXCLUSIVO No 1 (ASE 1), cuyo mapa y delimitación se encuentran en el “ANEXO
1. DELIMITACION DE LAS AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO” del pliego de condiciones, el cual hace parte integral del presente contrato.” El plazo contractual fue estipulado en la cláusula octava así: “El plazo de ejecución pactado para la prestación del servicio público de aseo, será de ocho (8) años contados a partir de la suscripción del acta de inicio.” Por su parte, el valor del contrato se estableció de forma aproximada en UN BILLON OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($1.081.900.000.000.oo).
Finalmente el contrato fue adjudicado a PROMOAMBIENTAL, en virtud del Proceso de Licitación Pública UAESP-LP 02-2017. 3.2.1.1. Antecedentes del proceso de selección UAESP – LP 02-2017 En los antecedentes que obran del proceso de selección UAESP – LP 02 – 2017, se tiene: TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 - Mediante Resolución No. 532 del 4 de octubre de 2017, la cual fue aclarada según Resolución No. 533 de 2017, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP ordenó la apertura de la Licitación Pública No. UAESP – LP – 02-2017, cuyo objeto es “Concesionar bajo la figura de áreas de servicio exclusivo, la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. – Colombia, en sus componentes de recolección de residuos no aprovechables, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas, lavado de áreas públicas y transporte de los residuos generados por las anteriores actividades a los sitios de disposición final…” - La Subdirección de Recolección, Barrido y Limpieza, elaboró los estudios previos de conformidad con lo establecido en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015. - En el documento de estudios previos se señaló como fundamento para la solicitud de inclusión de cláusulas para cinco (5) áreas de servicio exclusivo el siguiente: “Ahora bien, es necesario indicar que Superintendencia de Industria y Comercio mediante las Resoluciones 25036 y 53788 de 2014 y la Resolución SIC No. 42806 de 2016, ordenó a la UAESP, adecuar el esquema de recolección de basuras vigente en la ciudad de Bogotá a la fecha de expedición de la Resolución a lo dispuesto en la ley 142 de 1994, para que entre en operación un régimen de libre competencia pura y simple, según determine el Distrito de Bogotá, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 40 de la ley 142 de 1994.
Que con ocasión a la orden anterior, la UAESP mediante comunicación radicada el 20 de junio de 2016, presentó la solicitud de verificación de la existencia de los motivos que permitan la inclusión de cláusulas para cinco (5) áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital, para las actividades de comercialización, recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas e instalación y mantenimiento de cestas, con el propósito de que la cobertura del servicio público de aseo se extendiera a las personas de menores ingresos.
Una vez surtida la actuación administrativa ante la Comisión de Regulación de Saneamiento Básico CRA, mediante Resolución CRA 786 DE 2017, decidió “Dar por verificados los motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital, para las actividades de comercialización, recolección, TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 transporte, barrido y limpieza de áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, instalación y mantenimiento de cestas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución”.
Tal acto administrativo fue confirmado, mediante la Resolución CRA No 797 del 30 de mayo de 2017. Es pertinente indicar que la solicitud de verificación de motivos por parte de la CRA, se realizó con el fin de extender la cobertura del servicio público de aseo a las personas de menores ingresos, sin desmejorar la calidad de la prestación del servicio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 1.3.7.1. y siguientes de la Resolución CRA No. 151 de 2001…” - El proceso se adelantó mediante la modalidad de Licitación Pública, prevista en el artículo 30 de la ley 80 de 1993, en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y en el Decreto 1082 de 2015. - El mencionado proceso fue adjudicado según Resolución No. 02 del 3 de enero de 2018 así: ASE 1: PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S E.S.P ASE 2: LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P ASE 3: CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. E.S.P. ASE 4: PROMESA DE E.S.P FUTURA BOGOTA LIMPIA S.A.S ASE 5: PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA AREA LIMPIA S.A.S E.S.P 3.2.2.
La naturaleza del Contrato suscrito El Contrato de Concesión No. 283 de 2018 fue suscrito entre una entidad estatal del sector descentralizado del orden distrital de Bogotá como es la UAESP y la empresa de servicios públicos (ESP) de naturaleza privada denominada PROMOAMBIENTAL, con el objeto de establecer áreas de servicio exclusivo (ASE) para la prestación, entre otras, de las actividades del servicio público de aseo de recolección y transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana.
Por estas razones, este contrato se rige, de una parte, por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007) y, de otra, por el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994). Siendo de carácter especial y domiciliario se halla estrictamente regulado de manera particular por disposición legal (artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 142 de 1994).
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 Teniendo en cuenta lo anterior, le son aplicables las características del contrato de concesión de servicio público, según las voces generales del artículo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993 y las propias determinadas en la ley 142 de 1994.
Al respecto ha señalado el Consejo de Estado: “La condición alusiva a la concesión como mecanismo habilitante para prestar un servicio público, no implica la consagración de un monopolio estatal. A través de la concesión, contractual o reglamentaria, el Estado hace procedente la prestación de un servicio público, domiciliario o no, como también la explotación de un bien del estado - no necesariamente de uso público - y la realización de actividades comerciales con riesgos compartidos, entre otros.
Muestra de lo anterior es que la ley 80 de 1993 tipificó tres especies de concesión: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de bien público, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público.
En la primera modalidad, se define el plazo durante el cual habrá de prestarse el servicio, la delimitación operacional del territorio, la regulación del régimen tarifario y de las condiciones operativas, como también lo relativo a la utilización de bienes estatales o privados para la prestación del servicio. La segunda se caracteriza porque el contratista adquiere no sólo la obligación de construir la obra, sino también la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la ley 105 de 1993 al regular la concesión de obra pública.
Para algunos doctrinantes, el elemento diferencial de este contrato, “no es la construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá estar asociada al menos a la conservación de ella o a su ampliación o mejoramiento. Es decir, la concesión de obra pública es concebida hoy por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de ejecución y financiamiento de una obra pública, sino además como una forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública.”.
Y la tercera, comporta la explotación de cualquier bien de dominio público, sea fiscal o de uso público, pues su esencia está definida en función de la satisfacción del interés público, mediante la utilización del correspondiente bien, lo cual, de acuerdo con la definición constitucional y legal que caracteriza los bienes del Estado, puede lograrse a través de los bienes fiscales o de los de uso público.
De lo TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 anterior se advierte que la concesión también comprende otros objetos distintos a los relativos a la explotación de bienes o actividades que, constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o a cualquiera de las entidades públicas, como sucede con la explotación de los juegos de suerte y azar y de los licores, que la ley reservó a los departamentos en calidad de monopolio y que permite su explotación como arbitrio rentístico y fuente de financiación de servicios públicos que le son inherentes a la función social del Estado, como son la salud y la educación respectivamente…”38 El contrato estatal de concesión No. 283 de 2018 fue producto de un proceso precontractual de Licitación Pública, modalidad de selección regida en su procedimiento por la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, lo que reitera la plena aplicación del estatuto de contratación pública en lo pertinente. 3.2.3.
El principio de suficiencia financiera El denominado “Principio de Suficiencia Financiera” que más bien se denomina “Criterio Tarifario de Suficiencia Financiera” se halla definido legalmente en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 como la obligación en el sentido de que “(…) las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.
(…)” (Subrayado fuera del texto). 3.2.4. La responsabilidad contractual del estado y el equilibrio económico y financiero del contrato La visión privada de la responsabilidad contractual contribuye en mucho a establecer el alcance y características de la misma en el ámbito público. Sin embargo, éste último adquiere notas más amplias debido al interés general inmerso en cada una de sus actuaciones y desarrollos.
En efecto, la responsabilidad contractual del Estado ha surgido como producto de la conjunción de dos principios que en su momento se consideraron antagónicos; por un lado, el principio de igualdad de las partes en el desarrollo de los contratos, propio del derecho privado, y por el otro lado, el principio del interés general, que 38 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 7 de marzo de 2007. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra. Expediente No. 11542. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 ha guiado el devenir del derecho público.
Ambos principios se han unido en torno a la consolidación de un esquema de responsabilidad contractual en el derecho público. El derecho civil nos enseña que la responsabilidad contractual consiste en la obligación de reparar el daño derivado del incumplimiento de los compromisos contractuales. Esta definición parte, entonces, de la presencia de un deber de conducta contractual, encontrándose allí su diferenciación clásica con la responsabilidad extracontractual: la existencia o no de un contrato, y por ende la existencia o no de obligaciones contractuales.
Contrario sensu, la responsabilidad extracontractual obedece, bajo la óptica del derecho privado, a un “(…) quebranto inmotivado de derechos e intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, por inobservancia de deberes abstractos germinados en la vida en relación (…)”39 El alcance señalado le imprime a la responsabilidad contractual en el ámbito del derecho privado, las siguientes características base: 1.
Supone la existencia de un contrato, entendido éste como un acuerdo de voluntades- al menos bilateral - encaminado a constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas, de contenido patrimonial o extrapatrimonial.40 En este punto resulta de relevancia la definición legal que sobre el mismo se haya otorgado. Como especie del negocio jurídico, el contrato puede contener formalidades sustanciales, además de los requisitos esenciales o necesarios para su surgimiento.
Allí varía el derecho público respecto del privado, en la medida en que, por ejemplo, en Colombia no existen contratos estatales verbales, y por ello la formalidad escrita se vuelve ad sustantiam actus.41 De igual forma, los debates sobre la existencia y validez de los contratos cobran vigencia, para determinar el alcance de la responsabilidad. 39 NAMÉN VARGAS, William.
El dilema dicotómico de la responsabilidad contractual y extracontractual. Conferencia pronunciada en Primeras Jornadas de Derecho Privado: Tendencias de la Responsabilidad Civil en el Siglo XXI, Pontificia Universidad Javeriana, Pág. 4. 40 Señala MAZEAUD y TUNC: “…El primer requisito parece no suscitar ninguna dificultad. Si el responsable y la víctima no se encontraban unidos por un contrato válido, no podría plantearse la cuestión de la responsabilidad contractual; la responsabilidad no podría ser sino delictual o cuasidelictual.
Sin embargo, la aplicación de esa regla no es siempre tan sencilla como podría creerse; se advierte así cuando se examina uno por uno cada uno de sus términos…”. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo Primero. Volumen I op. cit. pág. 112. 41Establece el artículo 41 de la ley 80 de 1993: “… DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.
Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito….” TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 2.
Los legitimados para realizar cualquier reclamación serán en principio las partes del contrato. Resulta en principio claro que los legitimados para accionar en virtud de la responsabilidad contractual, serán por ende las partes del contrato. Sin embargo, en la estructuración del derecho privado de la responsabilidad contractual, se ha admitido que “(…) excepcionalmente un tercero tendría legitimación para exigir responsabilidad (estipulación para otro o contrato a favor de terceros, acción subrogatoria u oblicua, etc.), por cuanto respecto de ellos es res inter alios acta, ni los aprovecha ni los perjudica (aliis neque nocere neque prodesse potest) (…).”42 3.
Se deriva del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Se constituye el incumplimiento en la fuente de la responsabilidad contractual, surgido precisamente de la existencia del contrato como condición sine qua non y sustrato esencial de la misma. 4. Desde antaño se debaten las posibles causas exonerativas frente a la responsabilidad contractual.
Tradicionalmente se han centrado en la fuerza mayor o el caso fortuito. 3.2.4.1 El alcance de la responsabilidad contractual en el derecho del Estado. El caso especial colombiano Adquiere importancia el análisis de los aspectos que han guiado la responsabilidad contractual estatal. En ella se encuentran elementos comunes con la responsabilidad contractual privada, en donde asume las características antes relacionadas.
Sin embargo y sin duda los principios que hicieron surgir la responsabilidad administrativa o estatal frente al contrato devienen en fundamentales para lograr establecer sus características diferenciales. Siguiendo las características enunciadas para el derecho privado, podemos denotar los elementos comunes y diferencias frente al derecho contractual estatal: 1.
La presencia del contrato. Como ya vimos en el derecho privado este elemento resulta esencial para hablar de responsabilidad contractual. El citado requisito se encuentra en el derecho de la contratación pública donde se le otorga de la misma manera una especial relevancia, y donde se hace necesario analizar los requisitos establecidos en cada normatividad frente a los elementos esenciales para la existencia y validez del contrato estatal.
Si bien es cierto que buena parte de los países siguen los lineamientos del derecho privado a efectos de la determinación 42 NAMÉN, William. El dilema dicotómico de la responsabilidad contractual y extracontractual. Op. cit. Pág.
6. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 de un contrato existente y válido, el derecho público ha conllevado el establecimiento de requisitos que van más allá de los comunes ya referenciados.43 2.
¿El incumplimiento de las obligaciones contractuales, única fuente de la responsabilidad contractual del Estado? Aquí varía la percepción privada y pública del derecho de la responsabilidad contractual. Al respecto, se denota ya de por sí una diferencia en cuanto a la existencia en la contratación pública de etapas precontractuales obligatorias, de carácter legal, donde priman principios comunes en la mayoría de países.
La presencia de estudios previos, prepliegos, pliegos de condiciones, hacen que se establezcan cláusulas que regirán el curso del contrato, y que requieren de parte del Estado, una diligencia suma en su confección. De por sí y en esto coinciden ambos derechos, la fuente principal de la responsabilidad contractual siempre será el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
Sin embargo, en contratación pública, se ha ligado la responsabilidad contractual a la teoría del equilibrio económico del contrato (incumplimiento contractual que genera desequilibrio económico), aunque existen doctrinantes que establecen diferencias entre ambas, como consecuencia del alcance de la imputación.44 El propio Consejo de Estado, no ha escapado al citado debate; así puede leerse en la sentencia del 16 de septiembre de 2013: “De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una de las génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en materia de contratación tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del 43 Ya lo vimos, en el derecho colombiano no se admiten contratos estatales verbales y por ende la formalidad escrita se vuelve sustancial para el acuerdo.
En tal sentido señala el artículo 41 de la ley 80 de 1993: “…Del perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito ”. Otro ejemplo lo constituye el derecho español, donde la ley 30 de 2007 establecía en los artículos 27 y 28 específicas regulaciones en torno al tema, excluyendo los contratos estatales verbales: “…Artículo 27.
Perfección de los contratos. 1. Los contratos de las Administraciones Públicas, en todo caso, y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, se perfeccionan mediante su adjudicación definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguido para llegar a ella. 2. Salvo que se indique otra cosa se entenderán celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del órgano de contratación…” “…Artículo 28.
Carácter formal de la contratación del sector público. 1. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 97.1., carácter de emergencia…” 44 Ver por ejemplo Hernández Silva Aida Patricia, La responsabilidad contractual del Estado: ¿una responsabilidad sin imputación? En revista de derecho privado No. 14.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., 2008. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual.
Precisamente con ese fin el ordenamiento positivo faculta hoy a las entidades contratantes para que, en sede administrativa, adopten los mecanismos encaminados a preservar esas condiciones y la dotó de instrumentos útiles tendientes a lograrlo, tales como la aplicación de los mecanismos de ajuste, actualización y revisión de precios, cuya materialización podrá efectuarse directamente por la Administración. Muy por el contrario, cuando se examina el incumplimiento de uno de los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante acordaron las partes al tiempo de su celebración, naturalmente ello debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiere estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto – ley 222 de 1983.”45 En desarrollo de lo anterior, este debate requiere el análisis de instituciones propias del equilibrio económico de los contratos, teoría ésta que se ha guiado por las tradicionales: incumplimiento de la Entidad contratante, el hecho del príncipe, el ius variandi, y finalmente la teoría de la imprevisión. En el escenario moderno han aparecido unas nuevas46. 45 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 30571. 46 Pareciera abrirse el tema con la formulación de la moralidad administrativa como derecho colectivo, tal como sucede en el derecho colombiano. Ello ha acarreado que el sistema judicialista incorpore la posibilidad por ejemplo de suspender un contrato estatal, como medida cautelar de un juez popular, sin que queden claras las consecuencias económicas de la mencionada formulación. Así en sentencia del 31 de octubre de 2002, el Consejo de Estado en su calidad de juez de una acción popular ordenó suspender un contrato estatal fundamentado en los siguientes TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 En tal sentido la fórmula indemnizatoria o compensatoria, variará de acuerdo con cada una de ellas47. 3.
En cuanto a la legitimación se sigue la regla del derecho privado, en tanto que los legitimados serán las partes contratantes. Sin embargo, por la clara protección de los intereses públicos, se autoriza a los representantes del Ministerio Público o quien haga sus veces, para participar como parte. De igual forma, se ha introducido el concepto de interés directo en el caso de terceros que puedan verse afectados por la ejecución y desarrollo del contrato. 4.
Sobre las causales exonerativas de la responsabilidad contractual en derecho público, se ha tomado la ya decantada figura del derecho privado: la fuerza mayor. No existe sin embargo mucha claridad sobre la aplicación de la culpa aspectos: “… Cuando en la celebración de los contratos se desconocen los fines que deben inspirarla, entre ellos, el interés general, se incurre en desviación de poder, que es causal de nulidad absoluta de los contratos (ordinal 3 del art. 44 de la ley 80 de 1993) y además, pueden verse comprometidos derechos de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio públicos, que son protegidos a través de la acción popular.
La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo.
Considera la Sala que esta afirmación de la Corte en la sentencia C-088 de 2000 al decidir sobre la exequibilidad del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, según la cual se advirtió que lo expuesto no significa que “a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo”, no tiene carácter vinculante porque la decisión versó sobre la constitucionalidad de la disposición que ordena a los representantes legales de las entidades públicas responder solidariamente con los contratistas, en los eventos en los cuales se incurra en sobrecostos u otras irregularidades en la contratación estatal, pero no tenía por objeto definir la procedencia de la acción popular para la protección de derechos colectivos cuando su afectación estaba relacionada con la celebración de un contrato estatal.
En la sentencia no se justificó por qué los asuntos contractuales no podían ser cuestionados ante el juez de la acción popular a pesar de que los mismos involucraran la vulneración de derechos colectivos y tampoco se condicionó el fallo en esos términos. Al precisar el alcance del respeto al precedente y la cosa juzgada constitucional, esa Corporación, en sentencia SU-047 de 1999.
Concluyó la Corte Constitucional que en el sistema colombiano también había lugar a distinguir estos aspectos en una decisión judicial y señaló los efectos que produce cada uno de ellos, así: a) la parte resolutiva o decisum hace tránsito a cosa juzgada, con efecto erga omnes, en los juicios de constitucionalidad; b) la ratio decidendi tiene efectos vinculantes por constituir la cosa juzgada implícita, y c) los obiter dicta sólo tienen fuerza persuasiva pero no obligatoria.
En consecuencia, la afirmación hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C- 088 de 2000 de que a través de las acciones populares no pueden ser debatidas ni decididas controversias de tipo contractual, constituye un obiter dicta o dicho al pasar y por lo tanto, carece de fuerza obligatoria. En este orden de ideas, el juez de la acción popular es quien tiene competencia para definir los eventos en los cuales para protección del derecho o interés colectivo hay lugar a examinar la legalidad de un contrato estatal …” En la citada sentencia se suspendieron los efectos del contrato estatal, hasta cuando se decidiera sobre la nulidad del mismo en sede de la jurisdicción contencioso administrativa. 47Artículo 5 numeral 1 de la ley 80 de 1993.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 exclusiva de la víctima y el hecho exclusivo de un tercero, a diferencia de lo que sucede en el plano de la responsabilidad extracontractual. 3.2.4.2.
Los principios fundamentales de la responsabilidad contractual en derecho público La partición que ha implicado hablar de responsabilidad en derecho público, conllevó la búsqueda de sus fundamentos en el desarrollo constitucional de cada país. Ello condujo, tal como lo hemos establecido en apartes anteriores, a la introducción de normas específicas constitucionales sobre la materia.
Siguiendo a MARIENHOFF y a CASSAGNE, puede afirmarse que la responsabilidad del Estado tiene claros principios constitucionales, a pesar del señalamiento específico que sobre el tema hayan hecho ciertos países. En efecto, tendrían que diferenciarse los principios de los presupuestos, los cuales obedecen a los elementos para la determinación de la responsabilidad.
Los primeros, sus principios fundamentales, hacen referencia en palabras de CASSAGNE a “(…) ciertos principios generales que constituyen el basamento del edificio en que se asienta y fundamenta el ordenamiento jurídico en general, insertándose, particularmente, en la Constitución, aunque pueden existir también principios fundamentales que no se hayan incorporado, en forma positiva y expresa, a la ley fundamental (por ejemplo, el principio general de la buena fe) (…).”48 Tenemos entonces que existen principios que determinan la procedencia de la responsabilidad del Estado, ligada ésta última en su fundamento como ya se ha dicho al Estado de Derecho en concepto de MARIENHOFF49, e íntimamente ligada tal concepción a los principios de derecho natural incorporados en el plano constitucional en criterio de CASSAGNE50.
Son algunos de ellos: 48 CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa. Editorial Marcial Pons. 2009. Buenos Aires, Argentina. Pág. 35. 49 Señala MARIENHOFF: “…Tal fundamento no es otro que el “Estado de Derecho” y sus postulados, cuya finalidad es proteger el derecho.
Es de esos principios, o postulados, que forman un complejo y que tienen, todos, a lograr la seguridad jurídica y el respeto del derecho de los administrados, de donde surge el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo del derecho público. Los principios aludidos resultan de la Constitución Nacional, como así de las generosas expresiones de su Preámbulo y de ciertos principios capitales del derecho (“no dañar a otro”;
“dar a cada uno lo suyo”) que, por cierto, también integran nuestro ordenamiento jurídico, como el de todo país civilizado…”. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV. op. Cit. Pág. 724. 50CASSAGNE, Juan Carlos. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. La Ley. Buenos Aires. 2011. Páginas 395 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 “1º.
El respeto del derecho a la vida y en general a la integridad física del hombre, pues tal derecho, aunque no expresamente, surge implícitamente de la Ley Suprema, ya que su existencia y reconocimiento es requisito “sine qua non” para que el hombre goce de todos los demás derechos expresamente reconocidos por la Constitución. El derecho a la vida actúa como obvia garantía constitucional innominada: sin él no es posible el ejercicio de ninguno de los otros derechos reconocidos expresamente.
Recuérdese que, como alguien dijo, la vida es para el derecho y la libertad lo que para los cuerpos el espacio, lo que para los hechos el tiempo. El respeto debido al derecho a la “vida” y a la integridad física del hombre es, en síntesis, el fundamento de la responsabilidad del Estado por la muerte o lesión física causada a una persona al ser ésta, por ejemplo, embestida con un automotor de propiedad de aquél – máxime si en la especie no hubo precisamente “culpa” del Estado, o al recibir una herida de bala por la actuación de un guardián del orden, etc. 2º.
El respeto a los “derechos adquiridos” o, en otras palabras, el respecto a la “propiedad”, todo lo cual surge del artículo 17 de la Constitución. 3º. Las específicas normas sobre “expropiación” por utilidad pública, calificada por Ley y previamente indemnizada. Estas normas constituyen un “principio general”, de aplicación no sólo en los supuestos específicos de “expropiación”, sino en todos los supuestos en que un derecho individual cede o sufre menoscabo por utilidad o interés público. 4º.
La igualdad ante las cargas públicas. 5º. El afianzamiento de la justicia 6º. El reconocimiento de los derechos esenciales (mencionados en el artículo 14) 7º. Las garantías a la libertad (artículo 18) 8º. El que surge del artículo 15 de la Ley Suprema, en cuyo mérito “en la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración” (…).
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 9º. El artículo 100 de la Ley Suprema, del cual dedúcese la posibilidad de someter a juicio al Estado (…).”51 En desarrollo de lo anterior, la base de la responsabilidad del Estado tanto contractual como extracontractual, encuentra buena parte de sus elementos en la necesaria compaginación de los principios constitucionales citados con las lesiones causadas a partir de las diferentes actividades que asuma. 3.2.4.3.
Los elementos de la responsabilidad contractual del Estado y del contratista Se han establecido los siguientes elementos comunes a la responsabilidad contractual del Estado y del contratista: 1. Existencia de un contrato estatal 2. Hecho u hechos dañosos 3. Daño antijurídico 4. Nexo causal 5. Imputación jurídica al Estado o al contratista del daño antes relacionado La consideración sobre la antijuridicidad y su alcance, ha partido de la clásica noción de la oposición al derecho.
La distinción entre lo ilícito o lícito hace que deba abordarse de forma puntual el alcance de la antijuridicidad frente a la teoría de la responsabilidad del Estado. La antijuridicidad (oposición al derecho) tal como lo plantea DE CUPIS: “(…) presupone un exacto conocimiento del concepto de derecho. La expresión derecho tiene diferentes significados, indicando tanto un conjunto de normas o reglas jurídicas (derecho objetivo), como una facultad de querer conformarla al derecho objetivo (derecho subjetivo) o, finalmente, como objeto del derecho correspondiente a un sujeto, dando de lado a los significados secundarios de ciencia o arte del derecho.
Cuando se habla de antijuridicidad, con ello se pretende referir al derecho entendido en los dos primeros significados, o sea, el derecho objetivo y al derecho subjetivo (…).”52 La dificultad se plantea frente al concepto de derecho, el cual puede tener diferentes interpretaciones. 51MARIENHOFF. Tratado de Derecho Administrativo.
Tomo IV. Op. cit. pág. 725. 52DE CUPIS, Adriano. El daño. Editorial Bosch, Barcelona España. 1975, pág.
84. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 Tal como fue abordado anteriormente, la responsabilidad contractual en el derecho privado, remontó la antijuridicidad a la causa del daño, en este caso el incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Así lo expone DE CUPIS: “(…) La elección recae, ante todo, en el daño ocasionado por un acto humano antijurídico, y es ése precisamente, su aspecto visible (…).”53 Esa noción propia del derecho privado ha extendido su campo de aplicación a las actividades legítimas en el campo del derecho público. En ese orden de ideas y tal como se ha expuesto con anterioridad, la antijuridicidad se desplaza de la causa al daño mismo.
Sin embargo, se encuentran nuevas tendencias en relación con esta concepción en el derecho privado. Tratadistas como Miguel Federico de Lorenzo, critican esta postura, y por ende consideran que debería hablarse de daño injusto, dejando de lado el concepto de antijuridicidad. Se trata de una noción de tinte civilista, pero que ha comenzado a hacer carrera dentro de parte de la doctrina pública.
Al respecto señala: “(…) El nuevo horizonte del derecho de daños está constituido precisamente por un sistema que se configura a partir del detrimento sufrido injustamente, y con independencia de la ilicitud de la conducta que lo ocasiona. La elaboración de la responsabilidad civil sobre la base de la antijuridicidad concebida como conducta contraria al orden jurídico, no sólo resulta desaconsejable en cuanto no suministra un parámetro adecuado para la solución de los innumerables conflictos de intereses que se suscitan a partir de conductas no prohibidas o ajustadas al ejercicio de un derecho, sino que a los fines de lograr una teoría funcional y dinámica del ilícito –omnicomprensiva de las nuevas figuras dañosas – los autores se ven forzados a dilatar a tal punto la noción, que en definitiva se la hace coincidir con valoraciones axiológicas y metajurídicas que terminan por disolverla en un sistema valorativo de resultados ex post facto.
Además de ello, las innumerables hipótesis de repartición del daño que el legislador realiza – según exigencias de justicia – no parece que puedan conglobarse – sin quebrantar la lógica – en torno a la noción de ilicitud. Antes bien, el simple repaso de diversas fattispecies expresamente previstas en nuestro ordenamiento positivo, corroboran la tesis que para fundamentar el trasvasamiento del menoscabo, y por razones de política legislativa, se recurre a una multiplicidad de 53Ibíd., pág.
84. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 criterios, que sólo se vinculan entre sí a través de los fines a los que se hallan ordenados (…). (…) De lo expuesto surge la conveniencia de una reelaboración del fenómeno resarcitorio a partir de la prescindencia del presupuesto de la ilicitud, centrando, por el contrario, toda la teoría del responder sobre una nueva estructura, más funcional y dúctil a la hora de brindar una respuesta al permanente problema del daño sufrido.
A tales fines, se proyecta, como una posible superación del esquema cuyo abandono se propone, la transferencia del menoscabo a partir de su categorización como daño injusto ( ).”54 Esta novedosa teoría implicaría basar la responsabilidad sobre el daño injusto, sobre la “base de un criterio valorativo que permita establecer, frente a cada caso, si un determinado interés es merecedor de tutela.”55 Sin embargo, el derecho colombiano siguió la fórmula de la antijuridicidad, pero trasladándola de la acción u omisión al daño. En cuanto a los títulos jurídicos de imputación, si bien es cierto el Consejo de Estado realiza la distinción entre la responsabilidad contractual y la teoría del equilibrio económico financiero, lo cierto es que ambas pueden generar responsabilidades a favor de cualquiera de las partes del contrato.
Así hoy está claramente aceptado que el desequilibrio económico y financiero puede sufrirlo no solamente el contratista afectado sino también la entidad contratante. En tal sentido ha señalado: “Este enfoque del equilibrio económico permite concebir esa institución como un derecho o facultad del cual son titulares, en igual medida, las dos partes de la relación contractual.”56 En efecto, nuevos escenarios se han planteado por la doctrina en desarrollo de la responsabilidad contractual.
En tal sentido señala OUM: “La noción de responsabilidad contractual está fundada en la idea del equilibrio contractual. Se trata de dos modos de compaginar los diversos elementos del contrato, bien sea, una relación lógica entre las normas contractuales (equilibrio formal), bien sea, una cierta 54 DE LORENZO, Miguel Federico. El Daño injusto en la responsabilidad civil.
Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina.1996. Pág. 22. 55 Cita del prólogo del libro de DE LORENZO, por parte de José W. TOBIAS. 56 Consejo de Estado. Sentencia del 12 de marzo de 2014. Radicación: 41001233100099800884 01 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 cualidad en el contenido del contrato en vista de la realización de un intercambio económico (equilibrio material)…”57 A partir de lo antes señalado, se ha establecido que la responsabilidad contractual en el campo del derecho público es una manifestación del equilibrio contractual y expresión de la justicia conmutativa.
En ese orden de ideas, se ha desarrollado dentro de la primera manifestación la noción de responsabilidad contractual sin falta y dentro de la segunda, la equidad como fuente imperfecta de esta responsabilidad. Así parte de la doctrina moderna señala que la indemnización derivada del equilibrio económico está ligada a la responsabilidad contractual, bien sea porque las cláusulas del contrato o la propia ley establezcan la obligación de equilibrar.
En tal sentido se ha señalado: “Como consecuencia, en la teoría del hecho del príncipe como el resto en el de la ecuación financiera, la presencia de elementos ligados a la sanción y la reparación confieren indudablemente a la indemnización relativa al cocontratante de la administración las características de una responsabilidad contractual administrativa…”58 En desarrollo de lo anterior y tal como será explicado al analizar las pretensiones correspondientes, la imputación que se solicita sea analizada se fundamenta en el esquema clásico de incumplimiento contractual.
3.3. LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISION DEL TRIBUNAL. El Tribunal abordará el análisis de las pretensiones de la reforma de la demanda que ya se indicaron en los antecedentes de este laudo, en el orden planteado por la convocante. 3.3.1 LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA
3.3.1.1. LAS PRETENSIONES PRIMERA, SUBSIDIARIAS, SEGUNDA, SUBSIDIARIAS, TERCERA Y CUARTA. EL INCUMPLIMIENTO SOLICITADO. Procede el Tribunal a estudiar de forma conjunta la pretensión primera y sus ocho pretensiones subsidiarias, relativas al incumplimiento solicitado y que fueron reseñadas en el capítulo de antecedentes, junto con la pretensión segunda y sus 57 OUM OUM, Joseph Frank.
La responsabilité contractuelle en droit administratif. LDGJ, París, 2014. Pág. 169. 58 OUM OUM, Joseph Frank. Op. Cit. Pág. 245. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 cuatro subsidiaras relativas a la remuneración y condena del convocado y las pretensiones tercera y cuarta relativas a remuneración a que tiene derecho el concesionario, toda vez que, dichas pretensiones se refieren a asuntos comunes que pueden definirse de manera conjunta, como pasa a expresarse a continuación. - La postura de la convocante Además de lo mencionado en la reforma de la demanda, señaló la convocante en los alegatos de conclusión: “Expresado de otro modo, en desarrollo del prenotado contrato, la sociedad Promoambiental Distrito SAS ESP en su calidad de convocante, adjudicataria del ASE 1, no ha percibido la remuneración a la que tiene derecho en relación con la actividad desarrollada, esto es el “barrido y limpieza de vías y áreas públicas” y la “limpieza urbana” por el incumplimiento, la omisión y acción de la entidad contratante - acá convocada-.
Con lo cual el debate surtido a lo largo del proceso que nos ocupa se centra en determinar la manera cómo corresponde la distribución de los recursos tarifarios en el marco de la resolución CRA 720 de 2015, que constituye el sustento regulatorio y remuneratorio de todos los documentos de la Licitación Pública UAESP No. 002-2017 y el Contrato de Concesión No. 283 de 2018, para derivar de ello el incumplimiento, por parte de la convocada al aludido contrato, al pliego de condiciones de la referida licitación y en última instancia, a la resolución CRA 720 de 2015, a la misma ley de servicios públicos y a la ley de contratación en lo que atañe, una y otra, a la remuneratoria de los prestadores o concesionarios…” - La postura de la convocada Además de lo mencionado por la convocada al contestar la reforma de la demanda, en sus alegatos de conclusión solicitó se denieguen las pretensiones primera, segunda, sus subsidiarias, tercera y cuarta de la demanda reformada, fundamentado en los siguientes aspectos: “PROMOAMBIENTAL demandó el incumplimiento del Contrato de Concesión No. 283 de 2018 argumentando que la UAESP había incumplido una obligación de control y seguimiento sobre su ejecución, permitiendo que se le remunerara en contra de lo pactado en la Cláusula Décima.
En consecuencia, solicitó que se condenara a la UAESP a pagarle las sumas faltantes en su remuneración como resultado de su omisión. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 Como podrá comprobar el Tribunal, la regla de remuneración de los concesionarios del servicio de aseo en Bogotá está expresamente definida en la Cláusula Décima de los contratos y en el numeral 3 del Reglamento Comercial y Financiero.
Ésta establece, con una claridad innegable, que se debe remunerar a los concesionarios en función del recaudo de cada Área de Servicio Exclusivo según el número de usuarios. En efecto así se ha remunerado…” - Lo señalado por el Ministerio Público En su concepto el Señor Agente del Ministerio Público solicita se denieguen las pretensiones: “Este Agente del Ministerio Público luego de analizar los elementos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales, así como las piezas materiales que obran en el expediente, considera que, no es dable acceder a las pretensiones de la Convocante por no acreditarse el incumplimiento contractual atribuido a la Convocada, ni el desequilibrio económico referido por PROMOAMBIENTAL, toda vez que: 1) La UAESP no incurrió en incumplimiento contractual dado que, de lo allegado al plenario no se acredita que, la UAESP en el marco del contrato de concesión 283 de 2018, tenga la obligación contractual de liquidar y pagar la remuneración del concesionario ni tampoco funciones de inspección, vigilancia y control para intervenir en la remuneración del concesionario. 2) Tampoco incurre la UAESP en incumplimiento contractual porque de lo probado en el trámite arbitral no se acredita que, la remuneración en los términos reclamados por PROMOAMBIENTAL esté comprendida dentro de las obligaciones contractuales previstas en el contrato de concesión 283 de 2018 o en la regulación tarifaria vigente…” - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El alcance de la clausula décima del contrato en relación con la remuneración del concesionario y el parágrafo primero en lo concerniente a la metodología para el establecimiento de las tarifas.
En la cláusula Décima del contrato “Remuneración del Concesionario” se señala: TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 “La Fiducia desembolsará la remuneración de cada CONCESIONARIO teniendo en cuenta que del pago de la factura del servicio público de aseo de cada uno de los suscriptores se deberá identificar cada componente tarifario facturado (facturación por componentes) y por tanto recaudado (recaudo por componentes).
Según el recaudo por componentes se destinarán los recursos recaudados a subbolsas específicas (ingresos de cada subbolsa) y pagos posteriores (egreso de cada subbolsa). La remuneración se realizará conforme lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero. La interventoría verificará la debida aplicación del descuento tarifario ofertado por el CONCESIONARIO.
PARAGRAFO PRIMERO. METODOLOGIA PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LAS TARIFAS: El CONCESIONARIO debe sujetarse a los regímenes de regulación tarifaria y a la metodología para el cálculo de las tarifas del servicios público de aseo y las demás disposiciones contenidas en las Resoluciones CRA Nos. 720 de 2015, 751, 779 y 783 de 2016 y demás normas que las modifiquen, adicionen o deroguen.
De igual forma deberá en todo momento, mantener y aplicar el porcentaje de descuento sobre el costo máximo tarifario (DCM) ofertado en el proceso licitatorio en favor de los suscriptores.
PARAGRAFO SEGUNDO – CAMBIO DE METODOLOGIA PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LAS TARIFAS: En el evento que, durante la vigencia del presente contrato la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA reduzca el precio techo de referencia de las actividades de recolección y transporte y de barrido y limpieza a un valor ubicado entre el precio techo de la Resolución CRA 720 de 2015 y el valor aplicado por el concesionario en su ASE o a un valor menor, expresados en pesos del mismo año, o que la CRA realice modificaciones o ajustes a la metodología tarifaria que afecten la suficiencia financiera del contrato, el CONCESIONARIO podrá solicitar la revisión de la aplicación del descuento sobre el costo máximo tarifario (DCM) ofertado en el proceso licitatorio en favor de los suscriptores.
Así mismo, esta regla podrá aplicarse en el evento que se presenten situaciones imprevistas, ajenas a las partes y que alteren de manera grave el equilibrio económico del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 Para solicitar dicha revisión el concesionario deberá enviar una comunicación a la UAESP, adjuntando el análisis de fondo y los soportes que justifiquen dicha revisión y en todo caso demostrando la afectación a su suficiencia financiera de continuar aplicando el porcentaje de descuento ofertado.
La sola solicitud no implica la aceptación de la misma. La UAESP adelantará los estudios de su competencia a que hubiere lugar, con apoyo de la interventoría, con el fin de establecer la procedencia o no de la modificación o suspensión del descuento. Así mismo, en el evento que la modificación que realice la CRA conlleve a un aumento del costo de las actividades de recolección, transporte, de barrido y limpieza, el CONCESIONARIO deberá mantener el descuento porcentual ofertado… ” Encuentra el Tribunal que la controversia que ha sido sometida a su consideración parte del incumplimiento que, en criterio de la convocante se presenta por parte de la UAESP en las obligaciones derivadas de la anterior cláusula.
Para ello establece que tanto la remuneración a la que tiene derecho y la metodología aplicada son erradas. En tal sentido las pretensiones incoadas solicitan al Tribunal declarar el incumplimiento en cabeza de la UAESP por la indebida aplicación de la cláusula décima en lo referente a la remuneración y en su parágrafo primero en lo referente a la metodología para el establecimiento de las tarifas.
En desarrollo de lo anterior corresponde al Tribunal determinar si existe responsabilidad contractual por parte de la Entidad Concedente, para lo cual deberá analizar según el material probatorio allegado al expediente, si procede su declaratoria y además si como consecuencia de ella hay lugar a la determinación de perjuicios a favor de la convocante.
Para ello, procederá el Tribunal a analizar los siguientes aspectos: ▪ Los elementos determinantes de la responsabilidad contractual a partir de la naturaleza del contrato suscrito ▪ Las bases del incumplimiento alegado ▪ Las obligaciones a cargo de la UAESP en cuanto a la remuneración del contrato. ▪ La procedencia o no de responsabilidad imputable a la UAESP A tales efectos, abordará los elementos en una primera parte, para en una segunda, descender los demás apartes que han sido anteriormente relacionados.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 A. LOS ELEMENTOS DETERMINANTES DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL A PARTIR DEL CONTRATO SUSCRITO. La responsabilidad que pretende señalarse a la UAESP, parte del incumplimiento que en criterio de la convocante se viene dando en la ejecución del contrato No. 283, derivado de la inadecuada remuneración a la cual tiene derecho.
Por ende y siguiendo los presupuestos atinentes a la declaratoria de responsabilidad contractual deberá el Tribunal precisar la presencia de los elementos que la componen, esto es: 1. Existencia de un contrato estatal 2. Hecho u hechos dañosos 3. Daño antijurídico 4. Nexo causal 5. Imputación jurídica consistente en la atribución de incumplimiento a la UAESP del daño antijurídico B. EL INCUMPLIMIENTO ENDILGADO A LA UAESP EL ANALISIS DE LA CAUSA.
LA CONTROVERSIA PLANTEADA NO OBEDECE A UN DEBATE TARIFARIO, SINO A UN DEBATE DE REMUNERACION. A lo largo del debate probatorio, el panel tuvo oportunidad de analizar si la controversia que había sido planteada, hacía relación a una indebida o no interpretación de la Resolución CRA 720 de 2015. En efecto, dentro de la defensa propuesta por la convocada se señaló de forma insistente que lo pretendido por la convocante, obedecía a un cambio de regulación sobre lo cual no es competente el Tribunal.
Luego de analizado el contenido de la litis, y la serie de pruebas testimoniales e interrogatorios realizados a los peritos de ambas partes, se concluye que el tema planteado no está dirigido a una modificación de lo señalado en la Resolución CRA 720 de 2015. En efecto, y tal como fue reconocido por los propios peritos de la parte convocante, la regulación fue clara y por ende el problema se presenta en la distribución de los recursos correspondientes.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 “DR. BARRERA: Doctor Andrés, en ese sentido si le entiendo esto no es un problema de regulación, sino un problema de distribución en su concepto? SR. ESCOBAR: En mi opinión, la regulación es suficientemente clara, en que hay una decisión de que yo le voy a cobrar a todos los suscriptores de una ciudad, en este caso Bogotá por el costo total en que se incurrió para prestar la ciudad, la regulación no es explicita en decir que después para pasar a la distribución hay que consultar los costos, pero es que nuestra opinión pues la regulación, pues no podría decir nada distinto de lo que dice la ley, es que a cada uno de los prestadores se le debe reconocer los costos en los que incurrió. DR. BARRERA: Y una segunda pregunta doctor Andrés, muchas gracias, ese tema de principio de suficiencia financiera haría referencia al tema de regulación o haría referencia al tema de distribución para efectos de solventar esos costos? SR. ESCOBAR: Yo creo que la suficiencia hace referencia a la distribución, porque la suficiencia y así lo interpretamos nosotros, desde el punto de vista económico y financiero en el marco de la ley 142, la suficiencia es que si los costos, gastos e inversiones que yo estoy haciendo como prestador son considerados razonablemente eficientes se me deben remunerar, entonces es a la hora de distribuirles a los prestadores…” “DR. TOBAR: Presidente yo quisiera seguir utilizando ese ejemplo que nos ha explicado el doctor Echeverry, doctor Echeverry le pregunto, lo que entiendo yo es que no puede coger uno y dividir entre el número de operadores, sino que también es necesario tener en cuenta, el barrido, los usuarios, pero también la presencia que hace cada operador frente a, entonces la pregunta mía aquí estamos hablando de un tema de zona independiente del número de suscriptores, así hacia mucho lo dividimos dependiendo la zona que corresponda o es necesario modificar esa sistema como usted nos lo está explicando, no sé si fui claro? SR. ECHEVERRY: Doctor Tobar, no hay que modificar, sino la forma de distribución que es un procedimiento, que hace la entidad encargada de distribuir cómo lo tiene que distribuir en función de lo que dice la ley, y la regulación, qué quiere decir eso, en función de los costos de cada uno de los operadores del servicio, entonces en nuestro ejemplo el operador uno, se le duplicaron los costos de 100 a 200 a raíz de eso la tarifa aumento de 1 a 1.20 esos 100 pesos se le deberían pagar solamente al operador uno, el procedimiento que se está TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 haciendo ahora es que se le divide por 5 en el ejemplo analítico que yo propuse por supuesto, se le divide por 5 y se le da 20 pesos a cada uno de los 5.
Y al operador uno se le dan 20 pesos cuando sus costos que aumentaron en 100 entonces lo único que hay que cambiar, que me parece obvio y evidente, es la forma cómo se distribuyen los recursos no hay que cambiar nada más…” Es claro, por el contrario, que la fuente endilgada como un posible incumplimiento a cargo de la UAESP, parte de una indebida remuneración que en criterio de la convocante se está presentando en aplicación de la cláusula décima del contrato.
Con la finalidad de dilucidar la causa que ha generado la desavenencia de la convocante en cuanto a la inadecuada distribución de los recursos en lo referente al componente de CLUS y CBLS, tendrá el Tribunal que analizar si ella parte de lo establecido por la propia Resolución CRA 720 de 2015, o de los documentos precontractuales que guiaron el proceso licitatorio correspondiente.
La resolución 720 de 2015, no estableció un esquema de distribución de esos recursos. En efecto, establecen los artículos 15, 21 y 24 de la citada Resolución: “(…)
ARTÍCULO 15. Costo de Limpieza Urbana por suscriptor (CLUS). El Costo de Limpieza Urbana corresponde a la suma del costo mensual de poda de árboles, de corte de césped, de lavado de áreas públicas, limpieza de playas y de instalación de cestas dentro del perímetro urbano, de acuerdo con la siguiente ecuación: Donde: CLUS: Costo de Limpieza Urbana por suscriptor (pesos de diciembre de 2014/suscriptor-mes).
CPj: Costo de Poda de Árboles definido en el ARTÍCULO 16 de la presente resolución, de la persona prestadora j (pesos diciembre de 2014). CCC: Costo de Corte de Césped definido en el ARTÍCULO 17 de la presente resolución (pesos diciembre de 2014/m2). TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 m2ccj: Metros cuadrados totales de césped cortados por la persona prestadora j, en el período de facturación. CLAV: Costo de Lavado de Áreas Públicas definido en el ARTÍCULO 18 de la presente resolución (pesos diciembre de 2014/m2). m2LAVj: Metros cuadrados totales de áreas públicas lavadas por la persona prestadora j, en el período de facturación. CLP: Costo de Limpieza de Playas costeras o ribereñas definido en el ARTÍCULO 19 de la presente resolución (pesos de diciembre de 2014/km). kLPj: Kilómetros totales de playas costeras limpiados por la persona prestadora j, en el período de facturación. CCEI: Costo de suministro e instalación de Cestas en vías y áreas públicas definido en el ARTÍCULO 20, de la presente resolución (pesos de diciembre de 2014).
CCEM: Costo de mantenimiento de las cestas previamente instaladas por la persona prestadora en su APS definido en el ARTÍCULO 20. TIj: Número de cestas que hayan sido instaladas por la persona prestadora j en el APS y aprobadas por el municipio y/o distrito. TMj: Número de cestas objeto de mantenimiento por la persona prestadora j en la APS y que hayan sido mantenidas por la persona prestadora j. N: Promedio de los últimos seis (6) meses del número de suscriptores totales en el municipio y/o distrito, de acuerdo con lo establecido en el ARTÍCULO 4 de la presente resolución. j: Número de personas prestadoras de CLUS en un mismo perímetro urbano donde j = {1,2,3,4,,m}.
(…)
ARTÍCULO 21. Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas por suscriptor (CBLS). El Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas mensual dentro del perímetro urbano por suscriptor será́: TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 Donde: CBLS: Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas por suscriptor (pesos de diciembre de 2014/suscriptor-mes). 𝐶𝐵𝐿𝑗: Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas, que será́ como máximo de $28.985 por la longitud de vías y áreas barridas de la persona prestadora j (pesos de diciembre de 2014/kilómetro). 𝐿𝐵𝐿𝑗: Longitud de vías y áreas barridas por la persona prestadora j, en su APS, según las frecuencias definidas para el municipio y/o distrito en el PGIRS y el Programa para la Prestación del servicio y corresponde al promedio de los últimos seis (6) meses (kilómetros/mes), de acuerdo con lo establecido en el ARTÍCULO 4 de la presente resolución. 𝑁: Promedio de los últimos seis (6) meses del número de suscriptores totales en el municipio y/o distrito, de acuerdo con lo establecido en el ARTÍCULO 4 de la presente resolución. 𝑗: Número de personas prestadoras de la actividad de barrido y limpieza en un mismo perímetro urbano donde j= {1,2,3,4,,m}.
(…) ARTÍCULO 24. Costo de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos (CRT). El Costo de Recolección y Transporte de residuos sólidos no aprovechables en el APS será calculado de acuerdo con la siguiente ecuación: Donde: CRTz: Costo de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos no aprovechables (pesos de diciembre de 2014/tonelada). f1: Función que remunera el Costo de Recolección y Transporte de residuos sólidos en compactador hasta la entrada del sitio de disposición final dada por: TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 f2: Función que remunera el Costo de Recolección y Transporte residuos sólidos en compactador hasta una estación de transferencia y a granel desde ésta hasta la entrada del sitio de disposición final dada por: 𝐷: Distancia desde el centroide hasta el sitio de disposición final (km).
Cada kilómetro de vía despavimentada equivaldrá́ a 1,25 kilómetros de vía pavimentada. Promedio de toneladas recolectadas y transportadas en el APS del servicio z de la persona prestadora j del semestre que corresponda (toneladas/mes), de acuerdo con lo definido en el ARTÍCULO 4. PRTz: Suma de los peajes por mes que paga el vehículo en su recorrido de ida y vuelta por APS.
(pesos/tonelada-mes), de acuerdo con lo definido en el ARTÍCULO 25 de la presente resolución. (…)” Lo anterior fue corroborado en la prueba testimonial realizada al Señor Diego Felipe Polanía Chacón: “DR. MÁRQUEZ: Nos puede indicar si bajo la Resolución CRA 351 era posible redistribuir los ingresos entre prestadores y bajo la Resolución CRA 720 no se definió forma expresa la redistribución de los recursos basados en la regla de los kilómetros de barrido? SR. POLANÍA: La verdad para no cometer imprecisiones yo le diría que lo que usted está manifestando es cierto, sin poder profundizar más allá de eso, digamos la 720 no tiene un mecanismo de distribución de dichos… no tengo total seguridad sobre la 351 así que preferiría no ir más allá en el tema para no ser impreciso…” Por ende resulta válido afirmar que dicho vacío fue suplido por lo regulado en el proceso licitatorio que dio lugar a la suscripción del contrato de concesión 283 de 2018.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 En efecto, la cláusula décima del contrato, y que se cita en la demanda reformada como elemento principal para la determinación del incumplimiento a cargo de la convocante, señala: “La remuneración se realizará conforme lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero” Remite entonces a la forma de remuneración al Reglamento Comercial y Financiero.
La obligatoriedad de lo allí señalado, surge desde el propio proceso precontractual, según la serie de cláusulas que sobre esta materia, obraron en la Licitación Pública UAESP 02-2017. En los pliegos del Proceso, denominado “Documento de Condiciones Generales de Participación”, se señalaron como Anexos en su numeral 13: “13. Anexos Anexo 1.
Delimitación de las áreas de servicio exclusivo. Anexo 2. Articulación con la actividad de aprovechamiento en favor de la población recicladora. Anexo 3. Reglamento Técnico Operativo. Anexo 4. Reglamento Técnico Operativo - Ruralidad. Anexo 5. Reglamento Comercial y Financiero. Anexo 6. Componente TI. Anexo 6.1. Requerimientos técnicos. - Sistemas de Información y Plataformas.
Anexos TI. Anexo 6.2. Estrategia de Intercambio de Información. Anexo 7. Plan Operativo para el Inicio del Esquema. Anexo 8. Minuta del Contrato. Anexo 9. Mapa de vías con barrido mecánico. Anexo 10. Información toneladas, kilómetros de barrido y suscriptores. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 Anexo 11.
Criterio de calidad. Recolección y transportes a través de recipientes y contenedores. Anexo 12. Análisis de riesgos previsibles. Matriz de riesgos. Garantías del proceso de selección y del contrato de concesión. Anexo 13. PGIRS Anexo 14. Obligaciones de Hacer Resolución CRA No. 786 de 2017 Resolución CRA No. 797 de 2017” Por su parte en el Anexo 8.
Minuta del Contrato, se establecieron como documentos del contrato: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA OCTAVA - DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Integran el presente contrato los siguientes documentos: 1.El Pliego de Condiciones y sus Anexos, correspondientes al procedimiento de licitación. 2. El Reglamento Comercial y Financiero, el Reglamento Técnico y Operativo, lo mismo que las modificaciones que se les introduzca a lo largo de la ejecución contractual.
Estos reglamentos los adoptará la UAESP mediante acto administrativo. 3. El Plan Operativo, con los ajustes que resulten necesarios para la operación dinámica y eficiente del servicio. 4. La garantía única constituida por el CONCESIONARIO. 5. Las actas y demás documentos en los cuales consten circunstancias concernientes a la ejecución del presente contrato o acuerdos entre las partes respecto de su desarrollo. 6.
Los actos administrativos que el DISTRITO CAPITAL - UAESP dicte en ejercicio de sus atribuciones como Entidad Contratante. 7. Las comunicaciones mediante las cuales las partes se informen mutuamente cambios en las direcciones registradas para efectos de la correspondencia recíproca…” TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 Debido a que el pliego de condiciones es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la Administración y el contratista, no solo en la etapa precontractual, también en la ejecución y en la fase final del contrato, se ha señalado que su naturaleza es de un acto jurídico mixto.
Así lo sostiene el Consejo de Estado, como se lee en sentencia del 24 de julio de 2013, C.P. Enrique Gil Botero: “Los pliegos de condiciones han sido definidos como un acto jurídico mixto que nace como un acto administrativo de contenido general, y que, con la adjudicación y suscripción del contrato estatal, algunos de sus contenidos se transforman para incorporarse al texto del negocio jurídico y, por consiguiente, se convierten en cláusulas vinculantes del mismo.” El pliego de condiciones bajo el principio de “contractus lex” constituye en términos de la doctrina “la primera norma aplicable al negocio jurídico, y dada su condición de inalterable, una vez ha sido aprobado, y cerrada la licitación, ni los oferentes ni la administración pueden modificarlo en la fase de adjudicación, de formalización del contrato, y durante su ejecución, como regla general…”59 Los documentos precontractuales citados, esto es el Reglamento Comercial y Financiero, así como la minuta contractual, en las cláusulas que resultan fundamentales para la resolución de la presente controversia no presentaron modificación alguna incluso en su redacción, según las pruebas que obran en el proceso.
Se trata entonces, de un documento que integra el contrato de Concesión No. 283 de 2018, y que es de carácter obligatorio en su cumplimiento por quienes presentaron propuesta y suscribieron el acuerdo. Partiendo entonces de la obligatoriedad del Anexo 5. Reglamento Comercial y Financiero, procederá el Tribunal a estudiar el alcance de la remuneración allí señalada.
Pasará el Tribunal a analizar lo estipulado por el Reglamento comercial y Financiero en cuanto a la remuneración del concesionario: “ESQUEMA FINANCIERO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO Los recursos pagados por los suscriptores del servicio público de aseo constituyen los ingresos de las entidades recaudadoras con las que se 59 GONZALEZ LOPEZ, Edgar.
El pliego de condiciones en la contratación estatal. La reforma consagrada en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. Editorial Universidad Externado de Colombia. 2012. Bogotá. Pág.
81. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 suscriban los respectivos convenios de recaudo, los cuales serán ingresados como “cuentas recaudadoras” que serán administradas por la Entidad Fiduciaria contratada por los concesionarios.
La descripción de las subbolsas se presenta en el numeral 3.1. del presente anexo. La Fiducia liquidará la remuneración de cada concesionario, según la información suministrada por el EPISA, teniendo en cuenta que del pago de la factura del servicio público de aseo de cada uno de los suscriptores se deberá identificar cada componente tarifario facturado (facturación por componentes) y por tanto recaudado (recaudo por componentes).
Según el recaudo por componentes se destinarán los recursos recaudados a subbolsas específicas (ingresos de cada subbolsa) y pagos posteriores (egreso de cada subbolsa). La remuneración al concesionario corresponderá al Recaudo Base de Remuneración (RBR), el cual incluye todas las actividades del servicio, así como el descuento a los costos techo de las actividades de Recolección y Transporte y de Barrido y Limpieza prestadas por el concesionario establecidos en la Resolución CRA 720 de 2015 a través del porcentaje ofertado para el Area de Servicio Exclusivo correspondiente (Porcentaje de Descuento sobre Costo Máximo Tarifario (DCM), otorgado al suscriptor) resultante de la adjudicación de la presente licitación. Esta remuneración incluye además el costo de la interventoría, el cual como costo de supervisión y control de las actividades contractuales objeto del contrato de concesión, debe ser financiado con los recursos del concesionario.
La interventoría verificará que el porcentaje de descuento ofertado para el Área de Servicio Exclusivo correspondiente (DCM), se encuentre aplicado en el estudio de costos de cada concesionario y en las actualizaciones sucesivas de las tarifas. El Recaudo Base de Remuneración del Concesionario (RBR) corresponde al Recaudo Total, descontando el Recaudo por Disposición Final, el Recaudo por Tratamiento de Lixiviados, el Recaudo de Aprovechamiento, el Recaudo del componente de Comercialización destinado para la actividad de Aprovechamiento y el balance de subsidios o contribuciones de su ASE.
En consecuencia, el RBR en cada Área de Servicio Exclusivo - ASE - dependerá del recaudo por componentes del esquema tarifario en su ASE correspondiente, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 𝑹𝑩𝑹 = (𝑹𝑻 − 𝑹𝑫 − 𝑹𝑳 − 𝑹𝑨 − 𝑹𝑪𝑨 − 𝑩𝑺𝑪 ) Donde: RBR: Recaudo Base de Remuneración del ASE.
RT: Recaudo Total del ASE. RD: Recaudo por Disposición Final del ASE. RL: Recaudo por Tratamiento de Lixiviados del ASE. RA: Recaudo por Aprovechamiento del ASE. RCA: Recaudo del componente de comercialización para Aprovechamiento del ASE. BSC: Balance de subsidios o contribuciones por suscriptor aplicado en su facturación. La sumatoria de esta variable para todos los suscriptores del Área de Servicio Exclusivo que pagan el servicio corresponderá al balance entre subsidios y contribuciones del concesionario.
El superávit resultante será acumulado en la Subbolsa de balance subsidios y contribuciones de cada concesionario y posteriormente transferido al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos – FSRI, mientras que el déficit será solicitado por cada concesionario a dicho fondo, según los mecanismos que se establezcan en el Convenio que se suscriba para tal fin.
Posteriormente, se descontará el costo de interventoría, así: 𝑹𝑭 = 𝑹𝑩𝑹 − 𝑪𝑰 RF: Remuneración Final CI Costo de la interventoría determinado de conformidad con lo señalado en la minuta del contrato. Los recursos correspondientes al giro de la remuneración final al concesionario para cada ASE, serán trasladados por la Fiducia a la Subbolsa de Recolección Barrido y Limpieza Urbana – RBL del esquema de aseo.
La Fiducia deberá llevar la contabilidad, registros, soportes, identificación de la fuente de ingreso de cada ASE por este concepto dentro de la subbolsa mencionada, entre otros aspectos, para posteriormente realizar los pagos a los concesionarios y proceder a la identificación adecuada de los egresos de cada subbolsa de manera independiente…” De la redacción del citado Reglamento puede señalarse que la remuneración parte del recaudo que se hace en cada una de las ASES.
No puede ser distinta la interpretación que se haga de la propia norma contractual: TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 “En consecuencia, el RBR en cada Área de Servicio Exclusivo - ASE - dependerá del recaudo por componentes del esquema tarifario en su ASE correspondiente, así: 𝑹𝑩𝑹 = (𝑹𝑻 − 𝑹𝑫 − 𝑹𝑳 − 𝑹𝑨 − 𝑹𝑪𝑨 − 𝑩𝑺𝑪 ) Donde: RBR: Recaudo Base de Remuneración del ASE.
RT: Recaudo Total del ASE. RD: Recaudo por Disposición Final del ASE. RL: Recaudo por Tratamiento de Lixiviados del ASE. RA: Recaudo por Aprovechamiento del ASE. RCA: Recaudo del componente de comercialización para Aprovechamiento del ASE…” La remuneración final corresponde al RBR antes relacionado menos el costo de Interventoría. “𝑹𝑭 = 𝑹𝑩𝑹 − 𝑪𝑰 RF: Remuneración Final CI Costo de la interventoría determinado de conformidad con lo señalado en la minuta del contrato.” Encuentra el Tribunal que si bien es cierto a lo largo de los documentos precontractuales, incluyendo el propio Reglamento Comercial y Financiero, incorporado en el Anexo 5, se hace referencia al marco regulatorio sobre el cual no hay tacha, y que lo integra en parte la Resolución CRA 720 de 2015, la causa o hecho dañoso que generó la controversia, tiene como fuente la redacción de la fórmula que determina la remuneración del concesionario, y donde el recaudo base fue limitado a la ASE 1.
No se trata entonces, de que donde la interpretación del Reglamento permita modificar en sede de este Tribunal la fórmula previamente conocida y pactada por las partes, ante la ausencia de regulación en tal sentido por la Resolución CRA 720 de 2015. La convocante allegó al expediente sendos peritazgos, donde en ejercicio del entendimiento de la regulación estableció que en la lógica financiera del contrato la remuneración del concesionario, en cuanto a las actividades derivadas de CLUS y CBLS, debería hacerse de conformidad con lo efectivamente realizado, es decir el número de kilómetros efectivamente barrido.
Dicho análisis, que puede estar válidamente fundamentado en el concepto de tarifa ciudad y en el principio de suficiencia financiera, escapa al contenido de las pretensiones que fueron incoadas en la demanda, por cuanto no fue objeto de petición de examen de legalidad la fórmula señalada en el Reglamento Comercial TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 y financiero, y que es la base de la liquidación de la remuneración que el concesionario considera no es la adecuada, no fue objeto de petición de examen de legalidad.
Si la inconformidad de la convocante es la forma como se está remunerando el contrato de concesión, no se puede afirmar que el Reglamento Comercial y Financiero está de acuerdo con la regulación, cuando la fórmula con base en la cual se liquida la misma está en contravía de lo que ella argumentó a lo largo de la controversia. Cuando de contratos se trata lo señala RIVERO YSERN: “(…) Giannini manifiesta que el objeto de la interpretación jurídica es siempre una exteriorización de voluntad; una voluntad manifestada, positiva o negativamente que, en forma de acto jurídico, tiende a producir, directa o indirectamente, efectos jurídicos.
Una vez reconocido que el objeto de la interpretación jurídica es exclusivamente la voluntad, el jurista no tiene que añadir nada sobre el particular (…).”60 El mencionado Reglamento, incluyendo la forma de liquidación de la remuneración, reitera el Tribunal, hace parte del contrato y del conjunto de obligaciones contractuales a cargo del concesionario.
Así lo estipula el contrato 283 de 2018 en su cláusula séptima: “CLAUSULA SEPTIMA.- REGLAMENTOS TECNICO – OPERATIVO Y COMERCIAL – FINANCIERO. El CONCESIONARIO dará estricto cumplimiento al Reglamento Técnico y Operativo, así como al Reglamento Comercial y Financiero, que fueron adoptados por la Unidad Especial de Servicios Públicos – UAESP mediante las Resoluciones No. 26 del 18 de enero del 2018 y No. 27 del 18 de enero del 2018, respectivamente, los cuales se incorporan a este contrato para que formen parte integral del mismo…” En tal sentido, no puede establecerse un incumplimiento por parte de la UAESP desde una visión genérica, por la aplicación del mencionado Reglamento.
Por el contrario, en desarrollo del conjunto de obligaciones contractuales a su cargo, la UAESP entró a contratar la interventoría según las reglas del proceso precontractual, y es a través de ella que da cumplimiento a lo establecido en dicho Reglamento. 60 RIVERO YSERN, Enrique. La interpretación del contrato administrativo. Instituto García Oviedo.
Universidad de Sevilla, 1971, págs. 7 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 Así lo señala el propio contrato de Concesión suscrito: “CLAUSULA SEGUNDA.
OBLIGACIONES DE LA UAESP: 1.Verificar, a través del Interventor, que EL CONCESIONARIO cumpla lo indicado en el pliego de condiciones, su propuesta y en el contrato y sus anexos…” Queda entonces claro que el debate planteado es finalmente un tema de la forma distribución de los recursos, donde no puede entrar el Tribunal a sustituir la voluntad de quienes presentaron ofertas dentro de un proceso que derivó en un contrato estatal válidamente celebrado.
En ese orden de ideas, tampoco puede modificar las reglas contractuales fijadas desde la licitación Pública UAESP 02 – 2017, en el sentido de afirmar que la fórmula establecida en el Reglamento, debe leerse por fuera de lo allí claramente señalado, por cuanto, se reitera, la mencionada fórmula no fue objeto de pretensión sobre su legalidad.
Según lo establecido en el citado Reglamento, no corresponde a la UAESP la obligación de remunerar al contratista. Como esquema concesional, se sigue lo plasmado en los documentos que dieron lugar a la celebración del contrato y que han sido estudiados en apartes anteriores. Lo anterior fue corroborado por el Tribunal, en las pruebas testimoniales practicadas: En el interrogatorio rendido por el perito de la convocante se señaló: “DR. MÁRQUEZ: No, entendido, entonces le vuelvo a preguntar quién es la entidad encargada de hacer esa distribución de los recursos con fundamento en su respuesta anterior? SR. ECHEVERRY: Proseraseo…” Por su parte, en el testimonio rendido por la directora de la Interventoría: “DR. CASTAÑEDA: Mil gracias doctora Liliana, doctora Liliana teniendo en cuenta las explicaciones que usted nos ha dado en respuestas inmediatamente anteriores, usted podría indicarnos qué personas intervienen la liquidación y el pago remuneración de los concesionarios de servicios públicos de aseo en Bogotá, a la cual usted hace interventoría? TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 SRA. TRUJILLO: En este caso la primera persona que interviene son los prestadores, cada uno de los prestadores como lo define el contrato de los prestadores, ellos son entidad tarifaria, con la alineación de Pgirs, se define en Pgirs en este caso los prestadores hace la liquidación de cada uno de estos componentes para la prestación del servicio, el cual está definido en cada uno de sus contractos, si mal no recuerdo creo que en la cláusula trigésima tercera o algo así, excúseme la cláusula no la tengo en este momento y entendí que no puedo leer notas, entonces no puedo irme a mirar el contrato, está definido, ellos como primera persona, como entidad tarifaria para liquidar cada uno de los componentes.
Es decir, acorde con lo definido en el Pgirs, ellos deben hacer la liquidación de la prestación bajo el estricto cumplimento de Pgirs dándole cumplimiento a la ejecución, esta liquidación la hacen los concesionarios, la publican en el sistema de información Sigat a la cual nosotros le hacemos seguimiento basados esta liquidación en el componente tarifario definido en la metodología CRA 720 de 2017 en el que la sustituye, en este caso, nos regimos por CRA 720, ellos hacen la aplicación del todo el régimen tarifario conforme lo define, una vez se liquida interviene Proceraseo donde los concesionarios hacen entrega de todos estos componentes ya liquidados y Proceraseo lo que hace es generar la facturación de todos los usuarios por cada uno de los ciclos definidos divididos en la ciudad de Bogotá. Una vez se genera esta información, pasa al siguiente actor que en este caso son los facturadores conjuntos, que para el caso de Promoambiental y Área Limpia es la empresa de Energía de Bogotá ENEL y para el caso Lime Ciudad Limpia y Bogotá Limpia es Acueducto, ellos generan la facturación ya procesada la imprimen y es la que hace entrega a todos los usuarios de Bogotá, una vez los usuarios empiezan a hacer los pagos de esta facturación por los servicios prestados en el aseo se recauda en unas cuentas que están definidas por el mismo esquema, las cuentas recaudadores, en las que están suscritos cada uno, definido cada uno de los concesionarios para que recauden esa cuenta y esas cuentas las administra directamente la entidad fiduciaria que para el caso es… capital y es quien administra todas la cuentas.
En este caso se interviene el siguiente actor que para el caso es Proceraseo, quien a través de la información ya teniendo la información de facturación hace toda la verificación de recaudo pero a través de la información que le entrega de conciliación de las cuentas recaudadores por parte de la entidad fiduciaria para que este a su vez aplique la remuneración conforme lo indica el numeral 3 del reglamento comercial financiero.
Cuando se hace la liquidación, esta liquidación una vez está en firme quincenalmente se remite a la entidad fiduciaria para que la entidad TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 fiduciaria haga la distribución en las distintas sud bolsas como esta defino en numeral 3 del reglamento comercial y financiero y estos dineros quedan en esas sub-bolsas por supuesto en este caso el de los RBL que son los 5 prestadores del servicio de aseo, quedan sus dineros y quedan en la libertad de hacer uso de esos dineros.
Siempre la entidad fiduciaria salvaguardando que las demás sud bolsas por ejemplo en este caso de exposición final exiliados aprovechamiento, comercialización e interventoría no se toquen hasta tanto se surtan los otros procedimientos para las ordenes de la pago respectivas, para que los concesionarios hagan uso de sus dineros no se requiere una orden de pago respectiva, si no que ellos ya teniendo la distribución definida acorde con la remuneración y anteriormente con lo que haya facturado se hace la distribución pues ellos toman el dinero.
Ahora para la facturación como se los dije en un principio tiene por los servicios prestados y para el caso que nos ocupa en la ciudad de Bogotá están delimitados por cada una de las AC, que son las áreas de prestación y servicios se liquidan cada uno de los componentes ya mencionados anteriormente y es a partir de la cantidad de usuarios que tenga cada área de servicio exclusivo.
DR. CASTAÑEDA: Gracias doctora Liliana, muy amable por su respuesta, mi siguiente pregunta es, doctora Liliana teniendo en cuenta esa descripción que hace usted de las personas que intervienen en la liquidación y en pago de la remuneración de los concesionarios de servicios públicos en Bogotá, usted nos podría indicar si UAESP tiene alguna relación con ese procedimiento que usted nos ha detallado en la respuesta anterior? SRA. TRUJILLO: El procedimiento está definido en los pliegos de condiciones anexos y demás que hacen parte del contrato y cada uno de los contratos de concesión, cuando llegue al contrato en febrero de 2018 pues ya estaban los documentos escritos y estaban determinados, imagino yo que por algún grupo de la Unidad Administrativa de Servicios, sin embargo y entiendo que tuvo que haber un grupo de la Unidad quien haya escrito los documentos, a nosotros nos entregaron el documento una vez ganamos la licitación de la empresa que represento he iniciamos la ejecución del contrato y de vigilancia y control como nos ocupa a nosotros pues cada una de las obligaciones descritas en los anexos, contractos, alineados o soportados con la regulación a que haya lugar con toda la normativa que refiere cada uno de los documentos y anexos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 DR. CASTAÑEDA: Doctora para que nos aclare un poco más, usted podría indicarnos si la UAESP tiene alguna inferencia en la forma en que se liquida y paga la remuneración de los concesionarios del servicio público de aseo en Bogotá al cual usted le hace interventoría? SRA. TRUJILLO: No señor, no tiene ninguna inferencia, toda es que se aplica la formula tal cual como está definida en el numeral 3 del anexo 5 reglamento comercial y financiero de la Resolución 27…” En el testimonio del Señor Representante legal de PROCERASEO, se señaló: “DR. MÁRQUEZ: Podría usted indicarle el Tribunal quiénes son los socios de Proceraseo? SR. CHAVARRO: Los accionistas de Proceraseo son Promoambiental Distrito S.A.S., está el Lime S.A. E.S.P., está Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. y esta Área Limpia Distrito Capital S.A.S. E.S.P., los 5 concesionarios son los accionistas de Proceraseo S.A.S. DR. MÁRQUEZ: Y le puede indicar usted al Tribunal si la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de la ciudad de Bogotá es accionista de Proceraseo o tiene algún tipo de participación o facultad en los órganos administrativos por deliberación y decisión de Proceraseo? SR. CHAVARRO: No señor, ninguna.
DR. MÁRQUEZ: Tiene la UAESP algún vínculo jurídico con Proceraseo? SR. CHAVARRO: No señor, ninguno. DR. MÁRQUEZ: Puede usted explicarle al Tribunal cuál es el proceso que utiliza Proceraseo para liquidar, o más bien, para definir la remuneración de los concesionarios del servicio de aseo en Bogotá? SR. CHAVARRO: Sí señor. Como está estipulado en la Resolución 27, emitida por la UAESP, la Resolución 27 de 2018, ahí está estipulado cómo debe ser la remuneración, está en su numeral 3, que es el esquema financiero del servicio de ase.
Ahí está estipulado que se debe tomar el recaudo total, hay que hallar un un recaudo base de remuneración, que es igual al recaudo total; y a ese recaudo total debemos restar el recaudo disposición final, el recaudo de tratamiento de lixiviados, el recaudo de aprovechamiento, el recaudo de comercialización de la parte de aprovechamiento y a ese también le TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 restamos el balance de subsidio de contribución, y ese no da el recaudo base de remuneración. La remuneración final tomamos ese recaudo base de remuneración y le restamos el costo de la interventoría, entonces ahí da el recaudo final que se le remunera al concesionario.
DR. MÁRQUEZ: La UAESP tiene alguna participación en ese proceso? SR. CHAVARRO: No señor, ninguna. DR. MÁRQUEZ: Hay un encargo fiduciario o una fiducia que fue contratada por Proceraseo, usted nos puede explicar cuál es el rol de esa fiducia en ese proceso? SR. CHAVARRO: Yo quiero hacer una corrección, Proceraseo no ha contratado una fiducia, la fiduciaria es un encargo fiduciario que son los concesionarios que contratan a la fiduciaria y la fiduciaria contrata a Proceraseo, por mandato de los concesionarios.
Así es que funciona el esquema, nosotros no hemos contratado, nosotros sí tenemos un contrato con la fiduciaria, pero nosotros somos contratados por la fiduciaria por mandato de los concesionarios. DR. MÁRQUEZ: Y cuál es el objeto del contrato de Proceraseo con la fiduciaria? SR. CHAVARRO: Igual, es el montaje, la administración y todo lo que es el procesamiento de la información del sistema de aseo en Bogotá. DR. MÁRQUEZ: Quién le entrega o quién le da instrucciones a la fiduciaria, particularmente sobre los asuntos asociados a la liquidación de la remuneración? SR. CHAVARRO: Dentro de la Resolución está establecido que Proceraseo hace los cálculos y entrega esa remuneración a la fiduciaria, y quien ya maneja el dinero, porque el dinero del recaudó entra es directamente a la fiduciaria, ellos tienen para poder hacer la distribución, se basan en la información que nosotros les generamos quincenalmente, como está estipulado en la Resolución, cada quincena debemos hacer esa liquidación de esa remuneración, pasando el informe a la fiduciaria para que ellos puedan hacer la distribución o la remuneración a los concesionarios…” En igual sentido, señala el Reglamento: TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 “GLOSARIO Para efectos de la elaboración del presente reglamento, se tuvieron en cuenta las siguientes definiciones: • - Entidad fiduciaria: Fiducia mercantil que deberán contratar los concesionarios del servicio público de aseo en Bogotá, la cual adelantará las actividades de recaudo, administración de los dineros, liquidación y pago a las diferentes subbolsas. • - Ente Procesador de Información del Servicio de Aseo (EPISA): Persona jurídica encargada de realizar el montaje, administración y operación del sistema de información del servicio público de aseo de Bogotá. • - Sistema de Información de Gestión del Servicio de Aseo en Bogotá (SIGAB): Sistema de información que deberá recibir, administrar, procesar y consolidar la información operativa, técnica, comercial y financiera del servicio público de aseo de Bogotá, requerida en los reglamentos, el pliego y la normatividad vigente sobre la materia…” “Para adelantar las actividades de recaudo, administración de los dineros, liquidación y pago a las diferentes subbolsas, los concesionarios deberán suscribir un contrato de fiducia mercantil con una ENTIDAD FIDUCIARIA…” En conclusión para el Tribunal, no puede predicarse el incumplimiento de la UAESP, en este caso por lo siguientes motivos: 1.
La Resolución CRA 720 de 2015 no estableció la forma de distribución de los recursos según la metodología tarifaria allí señalada. 2. El reglamento comercial y financiero, donde se establecieron las bases de la remuneración actualmente percibida por el Concesionario, hizo parte del pliego de condiciones del proceso de Licitación Pública UAESP 02 de 2017, de la minuta del contrato que allí se proyectó y del contrato que finalmente fue suscrito por el concesionario PROMOAMBIENTAL. 3.
En dicho Reglamento Comercial y financiero expresamente se señaló que el Recaudo Base de Remuneración correspondía al de cada ASE. 4. El mencionado reglamento no fue objeto de pretensión en este proceso, según se ha indicado. 5. Desde el propio pliego de condiciones de la Licitación Pública 02 de 2017, se señaló como obligación a cargo de los concesionarios, la constitución del EPISA.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 6. Los recursos correspondientes están a cargo de una FIDUCIA, elemento éste que también fue objeto de regulación desde la etapa precontractual. 7.
La UAESP no es la encargada del recaudo, liquidación y distribución de los recursos base de remuneración. En lo concerniente a la serie de pretensiones subsidiarias basadas en la aplicación del concepto de tarifa ciudad, no ligada al recaudo de cada ASE según lo señalado por la fórmula introducida en el Reglamento Comercial, no puede el Tribunal por cuanto excedería su competencia, establecer una forma distinta de distribución de recursos que fueron expresamente señalados bajo condiciones de igualdad entre los distintos oferentes del proceso de contratación que dio lugar entre otros al contrato de Concesión 283 de 2018.
De igual forma ante el vacío existente en la Resolución CRA 720 de 2015 en esta materia, corresponderá a la Autoridad Administrativa atinente realizar cualquier modificación, no siendo por ende competencia del Tribunal entrar en asuntos que son materia regulatoria, como ya se ha indicado. - LA INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE A LA UAESP EN VIRTUD DE LO SEÑALADO POR LA CLAUSULA SEGUNDA DEL CONTRATO DE CONCESION.
ANALISIS DE LAS OBLIGACIONES ATINENTES A “FACILITAR LOS MEDIOS NECESARIOS PARA EL BUEN DESARROLLO DEL CONTRATO” Y EL “DEBER DE COORDINACION, CONTROL, SEGUIMIENTO Y VERIFICACION DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO”. Se señala en la demanda presentada, como pretensiones cuarta, quinta, sexta y octava subsidiaria de la primera, la procedencia de responsabilidad por incumplimiento de la UAESP, como consecuencia de la serie de obligaciones establecidas en la cláusula segunda del contrato, atinentes a “Facilitar los medios necesarios para el buen desarrollo del contrato” y el “deber de coordinación, control, seguimiento y verificación de las obligaciones del contrato”.
Vuelve a reiterarse en las pretensiones subsidiarias la responsabilidad contractual por falta de la convocada. Reitera el Tribunal los elementos que deben ser tenidos en cuenta para la procedencia de la responsabilidad contractual y que bien señala CASSAGNE: “La órbita de la responsabilidad contractual comprende todas las consecuencias patrimoniales derivadas tanto del incumplimiento por culpa de las obligaciones preexistentes que emergen del contrato administrativo, como también las que conciernen al incumplimiento de TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 los deberes legales, expresos o implícitos, que surgen del ordenamiento jurídico que rige el contrato…”61 La falta que en criterio de la convocante hace a la UAESP responsable, parte de obligaciones que en su concepto son aplicables a la controversia, según las voces de la cláusula segunda del contrato.
Tal como ha tenido oportunidad de analizar el Tribunal, dentro de las obligaciones contractuales aplicables se encuentra la atinente al Reglamento Comercial y Financiero. No puede deprecarse entonces, que haya una falta de la UAESP en la coordinación, control, seguimiento y verificación de las obligaciones contractuales. Precisamente fue contratada una interventoría a cargo del Consorcio Proyección Capital, quien debe velar por el cumplimiento de las reglas establecidas en el Anexo 5.
Ahora bien, de la obligación genérica de facilitar los medios necesarios para el adecuado desarrollo del contrato, tampoco puede señalarse incumplimiento a cargo de la UAESP, en la medida que como ha sido suficientemente explicado a lo largo del presente laudo, no puede predicarse que la Entidad tenga a su cargo, la liquidación, distribución y recaudo de la remuneración señalada en el Reglamento Técnico y Financiero.
Desestimadas las pretensiones referentes al incumplimiento a cargo de la convocada, forzoso resulta concluir para el Tribunal que no se dan los presupuestos para determinar su responsabilidad contractual y tampoco la procedencia de perjuicios por los hechos relacionados en la demanda reformada. Por las razones expuestas, serán negadas las pretensiones primera y sus subsidiarias; segunda y sus subsidiarias, tercera y cuarta y el Tribunal declarará probadas las excepciones denominadas “La liquidación y el pago de la remuneración de los concesionarios no se encuentra a cargo de la UAESP y “La remuneración que reclama PROMOAMBIENTAL no tiene sustento en la regulación tarifaria vigente” y así se indicará en la parte resolutiva del laudo.
3.3.1.2. PRETENSION QUINTA Y SUBSIDIARIAS. LAS PRETENSIONES DE EFECTO NEGATIVO Y EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO. 61 CASSAGNE, Juan Carlos. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Tomo II. Editorial La Ley. 2011. Buenos Aires, Argentina. Página 616. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 Procede el Tribunal a estudiar de forma conjunta la pretensión quinta y sus tres pretensiones subsidiaras, relativas a la remuneración a que tiene derecho el concesionario y el desequilibrio económico del contrato por la expedición del decreto 652 de 2018 y el impacto negativo en las finanzas del contrato, toda vez que, dichas pretensiones se refieren a asuntos comunes que pueden definirse de manera conjunta, como pasa a expresarse a continuación. ▪ La postura de la convocante Además de lo expuesto en la demanda, la convocante en sus alegatos de conclusión señaló: “Acá no se discute si la adjudicación del contrato se halla o no ajustada a la ley porque entre otras cosas el acto correspondiente goza de la presunción de legalidad que no es factible desvirtuarla en la justicia arbitral, amén de ya haber operado el fenómeno de caducidad para hacerlo.
Tampoco si se ha configurado o no un desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, y mucho menos, si la oferta de la convocante debió ser o no aceptada por la entidad contratante -la convocada- y/o si procede o no el cambio de las reglas pactadas sobre la remuneración del contratista, pretensión tal totalmente ajena en el marco de la responsabilidad contractualmente por incumplimientos prestacionales.
La adjudicación del Contrato de Concesión No. 283 de 2018 por parte de la convocada a la convocante se halla ajustada a derecho y a las reglas de la licitación pública No. 002 de 2017. Sobre lo propio no existe reclamación ni discusión alguna, y por esa misma razón tampoco lo hay respecto de la oferta presentada entonces por la hoy convocante, incluído el descuento del costo máximo -DCM- ofertado, y aceptada por la convocada.
Durante la ejecución del contrato tampoco se ha advertido ni se ha probado en este proceso la existencia de alguna circunstancia o hecho que dé lugar a la ocurrencia del denominado “hecho del príncipe” en el que pueda sustentarse reclamación alguna con el propósito de que se restablezca la ecuación financiera del contrato. Nada de esto corresponde al objeto del litigio.
Todas esas apreciaciones -más bien confusiones e imprecisiones- que solo existen a partir de la errónea comprensión de la controversia por parte de la convocada, y lejos están de corresponder a la reclamación que hace la convocante, tal y como puede observarse con total claridad y nitidez en la demanda, en su reforma y en cada prueba allegada al expediente por ésta…” ▪ La postura de la convocada TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 Además de lo expuesto en la contestación a la reforma de la demanda, la convocada en los alegatos de conclusión solicita se desestimen las pretensiones de la demanda reformada, por las siguientes razones: “47.No se encuentra probado en el proceso que el incremento de las frecuencias de las actividades contratadas por la modificación en el PGIRS esté generando un impacto negativo en las finanzas de PROMOAMBIENTAL.
Por el contrario, sí está probado que incluso con posterioridad a la modificación del PGIRS, la operación de la empresa es superavitaria; sumado a eso, no se advierte que, en sus estados financieros, ni en las notas del revisor fiscal se indique o advierta de una situación financiera materialmente relevante como indica la convocante. 48.
Así́, no se configura un desequilibrio económico como consecuencia del incremento de las actividades contratadas establecido en el Decreto No. 652 de 2018 por medio del cual se actualizó el PGIRS, toda vez que los “cambios que se produzcan en la ejecución de las actividades del servicio y modificaciones que se establezcan en el PGIRS” fueron tipificados como un riesgo previsible asignado al contratista. 49.Así pues, PROMOAMBIENTAL conoció́ desde el pliego de condiciones la tipificación, asignación y valoración del riesgo mencionado. 50.
Puntualmente, no afirma ni prueba la parte demandante un hecho del príncipe o algún elemento de la teoría de la imprevisión para determinar el supuesto desequilibrio económico. Aún a pesar de que ninguna fue invocada, no se constituye hecho del príncipe en la medida que fue un hecho que se previó desde la etapa contractual, ni tampoco se configura un riesgo imprevisto pues, sumado a que el incremento de actividades del PGIRS se tipificó, el riesgo materializado en el caso no supera el alea normal del riesgo que fue previsto…” ▪ Lo señalado por el Ministerio Público En su concepto, el Señor Agente del Ministerio Público, solicita se nieguen las pretensiones por estos motivos: “Este Agente del Ministerio Público luego de analizar los elementos facticos, jurídicos y jurisprudenciales, así́ como las piezas materiales TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 que obran en el expediente, considera que, no es dable acceder a las pretensiones de la Convocante por no acreditarse el incumplimiento contractual atribuido a la Convocada, ni el desequilibrio económico referido por PROMOAMBIENTAL, toda vez que: 3) En el presente caso no se evidencia el desequilibrio económico del contrato señalado por PROMOAMBIENTAL porque en el trámite arbitral no se acredita que, la equivalencia económica del contrato se hubiere afectado por factores externos a las partes contratantes o la expedición de actos atribuibles a la administración en ejercicio legítimo de su posición de autoridad o el uso de facultades de la entidad contratante a través de las potestades excepcionales toda vez que, los cambios derivados por la expedición del Decreto 652 de 2018, al ajustar la información establecida en la línea base del Documento Técnico de Soporte – DTS del PGIRS, contenido en el Decreto 495 de 2016, en relación con el incremento de las actividades de barrido y limpieza de vías, y áreas públicas (CBLS) y de limpieza urbana (CLUS), son normales y previsibles, al preverse normativamente que durante el desarrollo de la prestación del servicio de aseo se pueda afectar el número de frecuencias de las actividades comprensivas de barrido y limpieza de áreas públicas y limpieza urbana por virtud de la actualización del PGIRS, razón por la cual, se constituía en un riesgo previsible a cargo del Concesionario…” - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIONES.
LOS CAMBIOS EN EL PGIRS (PLAN DE GESTION INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS). ESPECIFICAMENTE SEGÚN LO SEÑALADO POR EL DECRETO 652 DEL 16 DE NOVIEMBRE DE 2018. El fundamento principal de las pretensiones incoadas, parte de la expedición por parte del Distrito, del Decreto 652 del 16 de noviembre de 2018 emitido por el Señor Alcalde Mayor de Bogotá62, y que en criterio de la convocante genera un aumento en el PGIRS, y por ende en las actividades que tiene que ser realizadas dentro de su ASE63. 62 “Por medio del cual se ajustan los datos de línea base contenidos en el Documento Técnico de Soporte – DTS del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos – PGIRS, Decreto Distrital 495 del 11 de noviembre de 2016” 63 En el artículo 1 del citado Decreto se señala: “Artículo 1º.
Modificar la información establecida en la línea base del Documento Técnico de Soporte – DTS del PGIRS contenido en el Decreto Distrital 495 del 2016, de conformidad con el documento anexo, el cual hace parte del presente decreto.” TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 En tal sentido, utiliza términos como efecto negativo en la remuneración, desequilibrio económico e impacto negativo en la remuneración, con ocasión de la expedición de un Decreto por parte de una autoridad distinta a la UAESP, con posterioridad la suscripción del contrato respectivo.
Es claro para el Tribunal que nos encontramos ante pretensiones que finalmente hacen referencia al Iustum Premium, esto es el, justo precio que la convocante considera se ve afectado de forma negativa con la modificación del PGIRS. Vistos los antecedentes que obran de la Licitación Pública UAESP 02 de 2017, se previó desde la propia matriz de riesgos, según las reglas señaladas por la ley 1150 de 2007, como riesgo específico a cargo del Concesionario los “Cambios que se produzcan en la ejecución de las actividades del servicio.
Modificaciones que se establezcan en el PGIRS”. En tal sentido en el Anexo 12 del proceso titulado “ANEXO
12. ANALISIS DE RIESGOS PREVISIBLES MATRIZ DE RIESGOS. GARANTIAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN Y DEL CONTRATO DE CONCESION”, se señaló: “El criterio para definir los riesgos previsibles en el presente proceso se obtiene de lo previsto en el artículo 4 de la ley 1150 de 2007, reglamentado en el Artículo 2.2.1.1.1.6.3 del Decreto 1082 de 2015: “La Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente." Con el fin de atender lo ordenado por las normas vigentes, el marco de referencia para la tipificación, estimación y valoración de riesgos se construye con el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo (Versión M-ICR-01) de la Agencia Colombia Compra Eficiente.
Se aplican también las metodologías de estimación bajo el método semicuantitativo, según las directrices contenidas en la norma NTC ISO 31000 V 2011 y NTC-IEC/ISO 31010 V 2013. Igualmente, se han tenido en cuenta, las orientaciones que los documentos CONPES 3107, 3133 y 3714 recomiendan tener presentes en los aspectos que son pertinentes para este proceso, y para aplicar los criterios de asignación de riesgo.
Riesgos en el Proceso de Contratación En el referido manual de Colombia Compra Eficiente se expresa que las Entidades Estatales para reducir la exposición del Proceso de Contratación frente a los diferentes Riesgos que se pueden presentar, TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 deben estructurar un sistema de administración de Riesgos teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: (a) Los eventos que impidan la adjudicación y firma del contrato como resultado del Proceso de Contratación;
(b) Los eventos que alteren la ejecución del contrato; (c) El equilibrio económico del contrato; (d) La eficacia del Proceso de Contratación, es decir, que la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad que motivó el Proceso de Contratación; y (e) La reputación y legitimidad de la Entidad Estatal encargada de prestar el servicio…” El evento predicado por la convocante, esto la ejecución de nuevas actividades en virtud de modificaciones al PGIRS, fue regulado de esta forma en la matriz de riesgos, como uno de carácter específico en el numeral 39.
Señala el Anexo en sus páginas 21, 22 y 81: “3. Matrices de valoración de riesgos A continuación, se presentan las matrices de los riesgos identificados en la etapa de ejecución, teniendo en cuenta los que se pueden dar durante el Periodo de Transición y Ajustes, así como en la Operación y finalmente en las actividades de Reversión: TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 Diferentes autores64 han hecho referencia a esta importante materia como elemento básico de estudio de la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato.
En efecto, el contrato es en sí mismo un acto de previsión, como lo ha afirmado categóricamente la doctrina francesa: “Dos razones principales, que encuentran fundamento en la naturaleza contractual de los contratos públicos, hace de éstos, el vector esencial del tratamiento del alea. De hecho, el contrato es acto de previsión. El tiene la vocación de anticipar el futuro más aún cuando el contrato se debe ejecutar en una larga duración. La estipulación de cláusulas tendientes a regular el alea se inscribe naturalmente en el desarrollo consistente en establecer los eventos futuros y a ejercer sobre ellos los elementos de mitigación que sean posibles ( ).”65 Tenemos entonces que “(…) la voluntad de las partes es seguida por la libertad contractual, que las autoriza a prever el tratamiento del alea ex ante, en las cláusulas iniciales del contrato, o ex post, por un nuevo acuerdo de voluntades (…).”66 El riesgo tiene una clara raíz romana.
Tal como lo señala el tratadista Mariano Alonso Pérez “La expresión latina periculum, traducida a nuestro idioma como riesgo, se repite con frecuencia en las fuentes romanas. Su significado, lleno de matizaciones, incide siempre en un punto de convergencia: hace referencia a la 64 Pueden consultarse allí a CASSAGNE, Juan Carlos. Teoría del contrato Administrativo.
Op. Cit. ARIÑO, Gaspar. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Instituto de Estudios Administrativos. Op. Cit., GRANILLO OCAMPO, Raúl Enrique. La Distribución de los riesgos en la contratación administrativa. Op. Cit. 65 GABAYET, Nicolas. L’aléa dans les contrats publics en droit anglais et droit francais. LGDJ.
Paris 2015.Página 387. 66 GABAYET, Nicolas. L’aléa dans les contrats publics en droit anglais et droit francais. LGDJ. Op. cit. Página 387. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 idea de destrucción, desaparición o pérdida que experimenta un patrimonio (…).”67 El mismo se encuentra ligado a las aleas del contrato, que, en criterio de ARIÑO, obedecen a tres grandes grupos o clases.
“Puede plantearse el tema de la equivalencia de las prestaciones en el contrato administrativo en torno al siguiente esquema de supuestos, que integran el triple áleas que pesa sobre el contratista: a) Áleas administrativa: está integrado por el conjunto de modificaciones administrativas que se producen en el seno de un contrato por la acción unilateral de la Administración en cuanto potentior persona, investida de potestad en el seno de la relación; modificaciones que pueden llevarse a cabo por norma o acto administrativo no contractual (supuestos de factum principis) o por acto contractual (potestas variandi). b) Áleas empresarial: integrado por lo que podríamos llamar riesgos comerciales internos del negocio, los cuales, según se ha dicho, tienen en el contrato administrativo típico una relevancia especial por las especiales características de su objeto: grandes obras y servicios, suministros, etc.
Como supuestos de hecho pueden citarse en este grupo las equivocaciones o errores de cálculo (error calculi), el acaecimiento de daños o destrucciones en las obras (periculum rei) y las dificultades materiales de ejecución del proyecto, que, sin producir daño a las obras o el servicio, las encarecen considerablemente (dificultades de excavación o cimentación, temporales de agua o nieve que paralizan las obras, huelgas prolongadas y, en general, las denominadas por el Conseil d’Etat sujetions imprevues). c) Áleas económico o coyuntural: constituye el riesgo comercial externo, entendido como la alteración de las condiciones económicas externas de ejecución del contrato que lo hacen mucho más oneroso para una de las partes: el contratista.
Supuesto característico son las subidas del nivel del precio y las alzas salariales, que constituyen un verdadero proceso crónico en nuestros días, de los que pocos contratos administrativos de alguna importancia se ven libres (teoría de la imprevisión y legislación de revisión de precios) (…).”68 67 Tomada del Riesgo en el contrato de compraventa.
Editorial Montecorvo. Leganitos, Madrid. 1972. 68 ARIÑO, Gaspar. Teoría del Equivalente Económico en los contratos administrativos. Op. Cit. Pág.
7. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 La distribución del riesgo sigue la distinción primigenia entre las alteraciones que son derivadas de las partes, de aquellas que escapan a su control.
En tal sentido señala Granillo Ocampo: “(…) Como es natural, el problema del derecho no es determinar qué clase de riesgos pueden afectar la vida del contrato, sino más bien, establecer principios reguladores que permitan atribuir equitativamente los efectos que produce la presencia de una o más de las áleas en un contrato concreto.
Desde esta óptica se impone desde el inicio una distinción primaria entre las alteraciones imputables a una de las partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economía del contrato, rompiendo la originaria ecuación y volviéndolo más oneroso (…).”69 Tal como se ha afirmado, si el contrato es un acto de previsión, también es un instrumento de imputación de riesgos.
Siguiendo a MARTIN puede señalarse: “Si el contrato es un instrumento de imputación de riesgos, también parece fundamental, que la imputación de riesgos sea el deseo de todo contrato conmutativo (…).”70 Usualmente se ha relacionado que la asignación de riesgos tiene en cuenta el mejor manejo que las partes del contrato pueden dar frente al mismo.
La expedición del Decreto modificatorio del PGIRS, fuente del reclamo judicial realizado por la convocante, obedece a la aplicación en materia de equilibrio económico de la teoría del hecho del príncipe. En efecto, desde que el tratadista JEAN RIVERO hizo la distinción entre la teoría de la imprevisión y la teoría del hecho del príncipe, se generó un amplio debate en torno a los efectos y campo de aplicación de cada una de estas figuras.
Delimitó el citado tratadista la teoría del hecho del príncipe al acto emitido por la misma Entidad contratante, desligando de ella los eventos en los cuales fuera expedido por otra Entidad, caso en el cual encontraría el contratista su indemnización a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. “a) La teoría del hecho del príncipe procede siempre que la persona pública contratante usa su poder de modificación unilateral de las 69 GRANILLO OCAMPO, Raúl Enrique.
Distribución de riesgos en la contratación administrativa. Editorial Astrea. 1990. Pág. 7. 70 MARTIN, Anne Cécile. L’imputation des risques entre contractants. Op. cit. Página 337-. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 obligaciones del cocontratante.
A esta hipótesis, que constituye el campo de aplicación de la teoría, se asimila el caso donde la misma persona toma, a consideración de su cocontratante, una medida individual agravando las cargas, no bajo las bases del contrato, pero a otro título, por ejemplo en virtud de su poder de policía. b) La teoría no es aplicable jamás cuando la medida que agrava las cargas del cocontratante emana no de la persona pública contratante, pero sí de otra persona pública, por ejemplo cuando un decreto, acto del Estado, agrava, en materia social, la situación de cocontratantes de las colectividades locales.
En este caso, hay asimilación del alea administrativa al alea económica, y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. c)La teoría puede proceder cuando la persona pública cocontratante toma una medida general que agrava las cargas del cocontratante; pero ello no es así que cuando la medida tiene, sobre uno de los elementos esenciales del contrato, una repercusión directa (por ejemplo: creación de una tasa afectando las materias primas necesarias para la ejecución del contrato)..” En el mismo sentido, estableció en su momento el Consejo de Estado colombiano, en sentencia del 29 de mayo de 2003: “…para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa.
La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley, por cuanto el autor del acto (Nación, Congreso de la República) puede ser distinto de la administración contratante. No obstante no se priva al contratista de la indemnización, ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. “…La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante.
Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión…”71 71 RIVERO, Jean. Droit administratif. Editorial Dalloz, Paris, 1994, pág. 112. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 La mencionada teoría, que no ha estado relevada en Colombia de la amplia discusión que desde el propio derecho francés se originó en la tesis señalada por el tratadista Jean RIVERO, parte en todo caso de una noción de imprevisibilidad al momento de celebración del contrato.
Así lo ha manifestado el Consejo de Estado: “… Luego, en últimas, el contrato del Estado persigue la satisfacción de un interés general puesto que está encaminado a la prestación de los servicios públicos, particularidad esta de la contratación estatal que determina que la ejecución del objeto contractual sea un asunto nuclear. Por esta razón es que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar aquellos factores o contingencias que puedan conducir a la paralización o inejecución del contrato, destacándose dentro de ellos aquel que permite el restablecimiento del equilibrio financiero, pues mediante él se asegura que el contratista podrá cumplir y cumplirá con sus obligaciones y por ende se llevará a feliz término la ejecución del contrato.
Con otras palabras, por ser la ejecución del contrato un asunto nuclear es que la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.
En consecuencia, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal, más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato…”72 “… La preservación de la ecuación financiera existente a la fecha en que surge el contrato es un propósito cardinal en la contratación pública y obedece a varias razones, entre ellas, la conveniencia para el interés público, pues la administración y su actividad están al servicio de los intereses generales, y a la vez porque la remuneración razonable del contratista está cimentada en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad ante las cargas públicas.
En virtud del principio de la ecuación financiera o equilibrio económico 72Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de abril de 2013, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente 24637. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 del contrato se persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato.
Y justamente es esa posición de colaboradores que tienen los co-contratantes del Estado la que ha fundamentado la inmutabilidad de las condiciones económicas iniciales determinadas al momento de ofertar o contratar, según el caso, para preservar el equilibrio económico o la ecuación financiera del contrato. En efecto, los contratistas al colaborar con las entidades estatales en el logro de sus cometidos cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones que eventualmente pueden llegar a exceder los expresos términos del contrato, en procura de cumplir con su el fin último de la contratación, lo que a su vez genera que la administración deba compensarles los mayores gastos o erogaciones a los que se vean sometidos por causa o factores no atribuibles a los mismos Con arreglo a este principio, las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas…”73 En igual sentido establece MARIENHOFF: “El equilibrio económico financiero del contrato puede sufrir menoscabo por tres circunstancias fundamentales: a) Causas imputables a la Administración en cuanto ésta no cumpla con las obligaciones específicas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que le corresponde o introduciendo “modificaciones” al contrato, sean éstas abusivas o no. b) Por causas imputables al “Estado”, inclusive, desde luego, a la Administración Pública, sea ésta o no la misma repartición que intervino en la celebración del contrato.
Los efectos de estas causas inciden, o pueden incidir, por vía refleja en el contrato administrativo. c) Por trastornos de la economía general del contrato, debidos a circunstancias externas, no imputables al Estado y que inciden en el contrato por vía refleja. 73Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2012, exp. 24779, M.P. Dr. Danilo Rojas Betancourth.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 En la primera hipótesis se estará en presencia de un supuesto común de responsabilidad contractual del Estado; en la segunda hipótesis aparece el denominado “hecho del príncipe” (‘fait du prince’); en el tercer supuesto surge la llamada “teoría de la imprevisión”.”74 En lo que respecta a la presencia de un álea anormal, señala el mismo autor: “El quebranto, trastorno o deterioro, ocasionado por el hecho o acto perturbador debe superar el álea “normal”.
Sólo el álea “anormal” puede dar lugar al resarcimiento. Alea “extraordinaria” o “anormal” es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato…”75 No se dan en el presente caso entonces, las condiciones para declarar la viabilidad de un evento que genere desequilibrio económico del contrato.
Tal como fue suficientemente expuesto el riesgo de modificación del PGIRS era previsible, según las reglas incluso fijadas desde la matriz de riesgos del proceso de Licitación Pública UAESP 02 de 2017, riesgo incorporado en el numeral 39 del Anexo 12. De igual forma no fue demostrado que el riesgo asumido presentó condiciones de anormalidad como consecuencia de la expedición del Decreto.
Por las razones expuestas, serán negadas las pretensiones quinta y sus subsidiarias y se declararan probadas las excepciones denominadas “Los cambios en la ejecución de actividades por modificaciones en el PGIRS y su impacto en la remuneración constituyen un riesgo previsible a cargo de los Concesionarios” y “La figura de desequilibrio económico del contrato es improcedente pues el riesgo del que se derivaría fue reconocido como un riesgo previsible a cargo del contratista”.
Y así se indicará en la parte resolutiva del laudo.
3.3.1.3. PRETENSIONES SEXTA Y SEPTIMA. Las pretensiones sexta y séptima, serán negadas por cuanto no hay lugar a una declaración y condena por parte del Tribunal que “se aplique de la misma manera en la que se decidan respecto de la cartera pendiente a favor de la convocante”. Asunto que por demás no se ha debatido en este trámite. 74 MARIENHOFF, Miguel.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III A. Editorial Lexis Nexis. Buenos Aires. Página 473 y ss. 75 MARIENHOFF, Miguel. Op. Cit. Páginas 523 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 Tampoco hay lugar a actualizar y liquidar intereses de mora sobre sumas que no han sido declaradas y/o condenadas por el Tribunal, como se ha expuesto al resolver las demás pretensiones.
En cuanto a la pretensión octava, sobre costas y agencias en derecho, se pronunciará en capitulo posterior.
3.4. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA El Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre algunas de las excepciones propuestas por la parte convocada, en razón a que las pretensiones de la convocante fueron negadas por el Tribunal, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia: “…en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (…).
De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces si es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G.J. XLVI, 623;
XCI, pág. 830)”76 En similar sentido, la sentencia de la misma Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia77, cuando expresa que: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle efectos. Apunta pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose.
A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiaredad de la 76 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de diciembre de 2004.
MP. Dr. Silvio Fernando Trejos, Expediente No. 6080-01. 77 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 11 de junio de 2001, MP. Dr. Manuel Ardila, Expediente No. 6343. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 excepción es, pues, manifiesta como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario se queda literalmente sin contendor.
Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más explícitamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad” IV. LA OBJECION AL JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras deberá estimarlo en forma razonada, bajo juramento, en la demanda y deberá discriminar cada uno de los conceptos que reclama.
Dicho juramento hará prueba del monto de los perjuicios mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Las consecuencias que se derivan por la estimación excesiva de los perjuicios se consagran en el artículo 206 ibídem, modificado por la Ley 1743 de 2014. Igualmente, la disposición consagra una sanción para el demandante, ya no en los casos en que exista una notable asimetría entre lo estimado en el juramento y lo probado en el proceso, sino para las hipótesis en que las súplicas de la demanda sean denegadas por ausencia de prueba del perjuicio reclamado, es decir, cuando no se concede lo pedido por no haberse demostrado la existencia del daño cuya indemnización se reclama, siempre que la aludida falta de demostración obedezca al actuar negligente o temerario de la parte.
En relación con la aplicación de las consecuencias sancionatorias previstas en la norma transcrita, la jurisprudencia ha precisado que ellas no operan ni pueden imponerse de manera indefectible y sin tener en consideración las actuaciones procesales de cada caso. En otras palabras, no basta una simple constatación de la diferencia aritmética entre lo estimado y la condena que se imponga, en tanto las referidas penalidades tipificadas en la ley tienen como objeto sancionar conductas temerarias, descuidadas y reprochables de quien formule pretensiones indemnizatorias exageradas y desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben justificar esa clase de súplicas.
Lo anterior implica que su aplicación está sujeta o condicionada a la verificación de un comportamiento fraudulento, temerario o falto de diligencia atribuible a la parte demandante, de manera que es necesario efectuar en cada caso un análisis subjetivo de la conducta procesal desplegada por la misma con el fin de establecer si ésta desatendió o no los postulados inherentes a los principios de buena fe y probidad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 Así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual se indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas ‘temerarias’ y ‘fabulosas’ en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por el demandante y no simplemente la imposición casi inmediata de la sanción cuando quiera que lo probado en el proceso resulte ser inferior a lo estimado, en la proporción indicada en la norma”.
En igual sentido, la sentencia C-157 de 2013, en la que al analizarse la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la disposición, consideró que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que en esa medida ella vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.” El Tribunal considera que las partes obraron con diligencia y razonabilidad a la hora de realizar sus juramentos estimatorios, sin asomo alguno de mala fe y/o temeridad, por lo que, desde esta arista de la cuestión, suficiente para resolver, no hay lugar a la imposición de sanción alguna.
Teniendo en cuenta lo anterior precisa el Tribunal que la sanción prevista en el artículo no es automática u objetiva, para su aplicación es necesario analizar el comportamiento de la parte demandante a efectos de establecer si la estimación de la cuantía hecha en la demanda arbitral puede considerarse como temeraria o fraudulenta, a lo cual cabe agregar que es necesario también examinar la diligencia o empeño de la demandante en lo atinente a la probanza de sus alegaciones.
Analizando el caso concreto, el Tribunal considera que no se advierte que el comportamiento de la convocante en lo referido a la estimación de la cuantía hubiere sido temerario o fraudulento, destacando igualmente que tampoco puede atribuírsele una eventual falta de diligencia en lo que tiene que ver con el comportamiento probatorio durante el proceso.
Así, al no advertirse ligereza en la estimación de la cuantía de las pretensiones en la reforma de la demanda, y menos aún, un comportamiento temerario atribuible en cuanto a la probanza de sus reclamaciones, el Tribunal se abstendrá de imponer en el presente caso las sanciones a que se refiere el artículo 206 del Código General del Proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 3. COSTAS Y LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora”.78 En esta materia el proceso está regulado por la Ley 1563 de 2012, por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2001) y por el Código General del Proceso.
El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2001) respecto de las costas establece: “Condena en Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil.” De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
Sin embargo, en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. En este caso y teniendo la no prosperidad de las pretensiones de la demanda reformada, se condenará en el 100% de las costas del proceso a la convocante. Con base en lo anterior, las costas son las que a continuación se liquidan: Honorarios de los Árbitros, el Secretario, Gastos del Tribunal y otros Gastos: Concepto MONTO Honorarios de los árbitros $1.835.309.541 IVA sobre honorarios de los árbitros $348.708.812 Honorarios de la secretaria $305.884.923 IVA sobre los honorarios de la secretaria $58.118.135 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación con IVA $364.003.058 Otros $3.000.000 50% pagado por cada parte $1.457.512.234 Total $2.915.024.469 78 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-089 de 2002.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 Agencias en Derecho: El Tribunal fija como valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para la secretaria del Tribunal, la suma de $305.884.923, obrando dentro los límites determinados por el Acuerdo Número 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme lo establece el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso.
Total costas y agencias en derecho: $3.220.909.392 Teniendo en cuenta que la sociedad convocante ya pagó el cincuenta por ciento (50%) de los gastos iniciales señalados por el Tribunal, tal y como fue informado por el presidente del Tribunal y consta en el Acta número 12 de 28 de agosto de 2020, la suma de $1.457.512.234 deberá descontarse de la suma total por costas del proceso.
Por consiguiente se negará la pretensión octava de la convocada y se condenará a la sociedad PROMOAMBIENTAL a pagar a la UAESP la suma de $1.763.397.158, por concepto de costas, que deberán ser pagadas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo. Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar.
En lo que hace referencia a la conducta procesal de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 del Código General del Proceso, debe indicar el Tribunal que la conducta de quienes actuaron como apoderados en este trámite arbitral lo hicieron con apego a la ética y al profesionalismo y por ello, no hay lugar a derivar indicios de su conducta procesal.
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones y conclusiones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 SEGUNDO: Declarar que prosperan las excepciones formuladas por la LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP- denominadas “La liquidación y el pago de la remuneración de los concesionarios no se encuentra a cargo de la UAESP”, “La remuneración que reclama PROMOAMBIENTAL no tiene sustento en la regulación tarifaria vigente”, “Los cambios en la ejecución de actividades por modificaciones en el PGIRS y su impacto en la remuneración constituyen un riesgo previsible a cargo de los Concesionarios” y “La figura de desequilibrio económico del contrato es improcedente pues el riesgo del que se derivaría fue reconocido como un riesgo previsible a cargo del contratista”.
TERCERO: Declarar no probada la excepción propuesta por la convocada denominada “El Tribunal no es competente para conocer las pretensiones de la demanda ya que existen cláusulas compromisorias especiales para dirimir dichas controversias, las cuales han sido suscritas entre los concesionarios y Proceraseo”, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
CUARTO: Declarar que, por las razones expuestas en este laudo, no se hace pronunciamiento sobre las demás excepciones de mérito formuladas por la parte convocada.
QUINTO: Abstenerse de imponer la sanción a que se refiere el artículo 206 del Código General del Proceso.
SEXTO: Condenar a la sociedad PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S E.S.P a pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS- UAESP- la suma de MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO PESOS ($1.763.397.158) por concepto de costas del proceso. Esta suma deberá ser pagada dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoría de este laudo.
SÉPTIMO: Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria del Tribunal, y ordenar su pago.
OCTAVO: Ordenar que se rinda por el presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
NOVENO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, para el Ministerio Público y para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 DÉCIMO: Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDMUNDO DEL CASTILLO RESTREPO WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente Árbitro JAIME HUMBERTO TOBAR ORDÓÑEZ JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Árbitro Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 LA SUSCRITA SECRETARIA HACE CONSTAR QUE EL PRESENTE LAUDO ES COPIA AUTENTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria