Assa Proyectos Ltda. vs. Fundacion Universitaria Los Libertadores

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - - Pág. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ASSA PROYECTOS LTDA. VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES ACTA No. 15 AUDIENCIA DE LAUDO En la ciudad de Bogotá D.C. siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) del día seis (6) de Octubre de dos mil once (2011) se inició la sesión para celebrar la Audiencia de Fallo del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias planteadas entre la sociedad comercial ASSA PROYECTOS LTDA y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES surgidas del Contrato de Construcción por el Sistema de Administración Delegada suscrito en esta ciudad de Bogotá D.C. el día dos (2) de Noviembre de dos mil nueve (2009) por quienes hoy están trabados en conflicto.

Concurrieron el señor Árbitro único Dr. FRANCISCO MORALES CASAS, el Secretario del Tribunal Dr. CARLOS MAYORCA ESCOBAR, el apoderado de la sociedad convocante ASSA PROYECTOS LIMITADA, Dr. KLAUS ANDRÉS PRIETO LOZADA y el apoderado de la convocada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, Dr. HERNANDO CEDIEL PERILLA. Abierta la Audiencia, el señor Presidente autorizó al señor Secretario para dar lectura al Laudo Arbitral que pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho y es del siguiente tenor LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., seis (6) de octubre dos mil once (2001) Agotado el trámite y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal a dictar el Laudo con el cual concluye el Proceso Arbitral seguido por la sociedad ASSA PROYECTOS LTDA. contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES.

CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL TRÁMITE ARBITRAL Los hechos y antecedentes que dieron lugar a la controversia que se ventila a través del presente trámite arbitral son los siguientes, según la demanda: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 2 1.1 El 2 de Diciembre de 2009, la sociedad comercial ASSA PROYECTOS LTDA. celebró con la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBER- TADORES el Contrato de Construcción por el Sistema de Administración Delegada (en adelante simplemente “el Contrato”), conforme al cual la mencionada sociedad comercial asumió la denominación de “Administrador Delegado” y la prenombrada fundación pasó a denominarse simplemente “Los Libertadores” y quienes como objeto de dicho Contrato convinieron que “El Administrador Delegado se obliga para con Los Libertadores a realizar la construcción de un edificio de parqueaderos ubicado sobre la calle 63 B Nº 16-21/23/25/27/29/45/49, por el sistema de Administración Delegada, en la ciudad de Bogotá y la prestación de los servicios profesionales, con honorarios profesionales fijos, de conformidad con el proyecto arquitectónico elaborado por la firma GyG CONSTRUCCIONES LTDA., especificando las partes en seguida que “Comprende este objeto la realización de todos los trabajos necesarios para la ejecución de las obras o parte de ellas, como también las obras accesorias provisionales o definitivas necesarias de realizar a juicio de Los Libertadores y el interventor” y señalando finalmente ellas mismas que “La construcción se adelantará conforme a los planos, cálculos y planos estructurales, especificaciones, diseños eléctricos e hidrosanitarios, presupuesto y programación de obra que el Administrador Delegado presenta a partir de los documentos suministrados por parte de Los Libertadores –que forma parte integrante de este contrato– debiendo ser todo estudiado y analizado por el Administrador Delegado con el fin de prestarle a aquél su asesoría para que la obra se concluya y termine en óptimas condiciones en el plazo determinado por las partes integrantes del presente contrato” según reza la Cláusula Primera. 1.2 En la Cláusula Trigésima Primera del Contrato se estipuló: “Cláusula compromisoria.- Las parteS acuerdan que en el evento de que surjan diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del presente contrato, las mismas buscaran mecanismos de arreglo directo, tales como la negociación directa y la amigable composición. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 3 de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por un (1) árbitro designado por las partes de común acuerdo.

En caso que no fuere posible, el árbitro será designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. b) el Tribunal decidirá en derecho. C) Los costos del tribunal de arbitramento serán pagados por el vencido.” 1.3 El dos (2) de junio de dos mil diez (2010), la sociedad ASSA PROYECTOS LTDA., por medio de apoderado, presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a fin de dirimir el conflicto suscitado con la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, respecto del Contrato en cuestión. 1.4 El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, citó a reunión de nombramiento de árbitros para el día diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), fecha en la cual no se logró un acuerdo (folio 26 del Cuaderno Principal No. 1), razón por la cual se citó a sorteo público de designación de árbitros para el día veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010), fecha en la que se designó al Dr. FRANCISCO MORALES CASAS como árbitro principal y a la Dra. MARIA XIMENA LOMBANA como árbitro suplente; el Centro de Arbitraje informó al árbitro principal sobre su designación quien aceptó oportunamente. 1.5 El 13 de Julio de 2010 se realizó la Audiencia de Instalación del Tribunal de Arbitramento en cuya oportunidad y por haber observado el Tribunal que previamente las partes habían ciertamente atendido el requisito convenido por ellas en la Cláusula Compromisoria de intentar entre las mismas una negociación directa para dirimir el conflicto que tenían, pero que no habían atendido el requisito de acudir al mecanismo de la Amigable Composición que igualmente habían convenido, ante ello y mediante auto pertinente el Tribunal fijó un plazo de 30 días para que intentaran zanjar sus diferencias a través de la Amigable Composición. Esta providencia fe recurrida por la parte convocante pero la impugnación no prosperó. 1.6 Y como quiera que definitivamente no fue posible que las partes accedieran a utilizar el instituto de la Amigable Composición pues habiendo el Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 4 comprobado que ninguna de ellas se prestó a tramitar este mecanismo de solución de conflictos y entendiendo además que en realidad ninguna de las partes tenía el ánimo de acudir o valerse del precitado mecanismo, lo que de suyo implicaba no solo que ambas tácitamente estaban desistiendo de utilizarlo sino que ambas daban por cumplido ese requisito por ellas contractualmente acordado ello en aras a proseguir más bien con el mecanismo del arbitraje como medio eficaz para dirimir su conflicto, el día 14 de Septiembre de 2010 mediante Auto Nº 5 el Tribunal de Arbitramento admitió la demanda presentada por ASSA PROYECTOS LTDA. contra FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES y de ella ordenó se corriera traslado a la parte convocada para que formulara las excepciones que a bien tuviera.

Se designó inicialmente como secretaria la doctora Gabriela Monroy quien renunció y fue reemplazada por el doctor Carlos Mayorca Escobar. 1.7 El día veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), dentro del término de ley, la entidad convocada, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda, presentó excepciones de merito y solicitó pruebas, y presentó demanda de reconvención (Fls. 109 a 140 del Cuad.

Principal Nº 1). 1.8 El día cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010), por Secretaría, se corrió traslado de las excepciones de merito contenidas en la contestación de la demanda. Únicamente el apoderado de la parte convocante descorrió este traslado el día doce (12) de octubre de dos mil diez (2010) (Fls. 145 a 172 del Cuaderno Principal). 1.9 El día veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010), el apoderado de la convocante radicó un escrito de reforma a la demanda en el cual se integró a la demanda inicialmente presentada, esta se admitió y se ordenó correr traslado por el término establecido en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2010 (Acta Nº 3, Fls. 187 y 190 del Cuaderno Principal), el cual se notificó el día veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010).

(Fl. 190 del Cuaderno Principal) 1.10. El treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010) (Fls. 192 a 235 del Cuaderno Principal), el apoderado de la convocada contestó la reforma de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 5 la demanda, presentó excepciones de merito y solicitó pruebas.

De la contestación de la reforma de la demanda se corrió traslado el día 3 de diciembre de 2010; la parte convocante descorrió el traslado en tiempo. 1.11. Por auto de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010), se fijó como fecha para audiencia de conciliación para el catorce (14) de enero de 2011, en esta última fecha se surtió la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada, ante esto se procedió a realizar la fijación de gastos y honorarios, los cuales fueron pagados en su totalidad por la parte convocante. 1.12.

El día nueve (9) de febrero de dos mil once (2011) según consta en el Acta Nº 7, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la cual el Tribunal Arbitral se declaró competente, bajo el entendido de que las partes realizaron la renuncia tácita de acudir a la instancia de la amigable composición, contra la anterior decisión el apoderado de la parte convocada, interpuso recurso de reposición contra el auto mediante el cual se declaró competente, alegando que no se había agotado la instancia de amigable composición prevista.

El Tribunal corrió traslado del recurso en los términos del artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, quien indicó que no podría ser un límite arbitrario al acceso a la administración de justicia el agotamiento de la amigable composición en la medida que su contraparte no ha prestado su colaboración para el desarrollo de la amigable composición. El Tribunal en la misma fecha procedió a confirmar el auto de competencia y a continuación decretó las pruebas solicitadas por las partes.

CAPÍTULO SEGUNDO EL PROCESO ARBITRAL 2.1. DEMANDA 2.1.1.

HECHOS EN QUE SE SUSTENTA LA DEMANDA Los hechos en los cuales se fundamenta la demanda presentada por ASSA PROYECTOS LTDA. como parte convocante, son los siguientes:

1. LOS LIBERTADORES abrió proceso de licitación o Invitación privada número 001, con el objeto de escoger al contratista que adelantara el PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE UN EDIFICIO DE PARQUEADEROS, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 6 ubicado sobre la Calle 63 B No. 16 – 21/23/25/27/329/45/49, por el sistema de administración delegada, en la ciudad de Bogotá D.C. 2.

El día veintiuno (21) de noviembre de dos mil ocho (2008) la UNIVERSIDAD envío comunicación escrita a la sociedad ASSA, donde manifestó: “[…] Dadas las condiciones de calidad, idoneidad y competitividad de su empresa, la Fundación Universitaria Lo Libertadores se complace invitarlo a presenta oferta en los términos del artículo 845 del Código de Comercio, de conformidad con el documento: “CONDICIONES GENERALES PARA LA CONSTRUCCIÓN DE U EDIFICIO DE PARQUEA- DEROS UBICADO SOBRE LA CALLE 63B No. 16 - 21, POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA […]”. 3.

La firma PAYC S.A., mediante comunicación ESJ-4350-08 ODET-1077 del veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008) entregó a la UNIVERSIDAD el presupuesto definitivo de la obra Edificio de Parqueaderos, dando como resultados los siguientes: “[…] COSTO DIRECTO: $5.161.001.812 COSTO INDIRECTO: $1.635.020.377 COSTO TOTAL: $6.796.022.190 […]”. 4.

Surtido el procedimiento de selección y condiciones de selección de ofertas, establecidos exclusivamente por la UNIVERSIDAD, fue seleccionada por cumplir con todos y cada uno de los requisitos la sociedad ASSA PROYECTOS LTDA. 5. El día veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009), entre la UNIVERSIDAD y la sociedad ASSA PROYECTOS se celebró el Contrato de Construcción por el sistema de administración delegada, cuyo texto fue preparado y elaborado integralmente por la UNIVERSIDAD. 6.

El plazo inicial de ejecución del contrato fue de nueve (9) meses después de firmada el acta de inició de obra. 7. Ya una vez firmado el Contrato, la UNIVERSIDAD realizó solicitud al contratista en relación con los honorarios del proyecto de construcción, el cual fue respondido y aclarado por la sociedad ASSA PROYECTOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 7 mediante comunicación radicada en la UNIVERSIDAD el día siete (7) de marzo de dos mil nueve (2009). 8.

El día nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009) se firmo el acta de inicio de obra. Debe señalarse que los trabajos no se pudieron iniciar el quince (15) de enero tal como se había programado, toda vez que LOS LIBERTADORES no contaba con la licencia de construcción del proyecto. 9. Las partes pactaron inicialmente como valor de honorarios del contratista ASSA, esto es, del administrador delegado, la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($275.000.000.oo) más IVA. 10.

Se pacto igualmente que el valor de los honorarios se pagaría mediante cuentas mensuales, previamente con el visto bueno del INTERVENTOR de la obra. La última cuenta se pagaría por LOS LIBERTADORES cuando se haya terminado la obra, previa firma del acta de recibo. 11. Las partes pactaron en el contrato en la cláusula décima tercera el valor de los Gastos Reembolsables. 12.

Las partes mediante documento denominado OTRO SI AL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA CON ASSA PROYECTOS de fecha dos (2) de diciembre de dos mil nueve (2009) modificaron el contrato en los siguientes puntos: 12.1. La cláusula décima novena, para ampliar el término de ejecución del contrato en treinta y siete días (37).

En virtud de la modificación las partes acordaron la entrega de la obra para el día quince (15) de enero de dos mil diez (2010). 12.2. Se modifico igualmente la cláusula décima primera, para aumentar el valor por honorarios a favor del contratista en la suma de TRESCIENTOS QUINCE MILLONES DE PESOS ($315.000.000.oo). 13. En la ejecución del contrato, el contratista presento ante LOS LIBERTADORES once (11) facturas para su respectivo pago, así: 13.1.

Facturas: 0054, 0056, 0063, 0066, 0076, 0079, 0082, 0088, 0093, 0098, 0103. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 8 13.2. En las facturas presentadas, y señaladas en el numeral anterior, el contratista discrimino los conceptos de forma clara y sin lugar a duda alguna, así: 13.2.1.

Honorarios por administración delegada, más IVA 16%. 13.2.2. Gastos reembolsables. 14. Los documentos contractuales, condiciones o términos de referencia y el contrato celebrado entre las partes, distinguió claramente los conceptos de honorarios y gastos reembolsables. 15. Durante la ejecución del Contrato el contratista ASSA PROYECTOS tuvo que realizar gestiones adicionales por fuera del objeto del contrato y de las obligaciones contractuales, actividades que fueron realizadas en beneficio de LOS LIBERTADORES, así: 15.1.

Corrección diseños estructurales y arquitectónicos. 15.2. Coordinación técnica y administrativa relacionada con reparación de las construcciones vecinas. 16. El contratista ASSA mediante comunicación del diecinueve (19) de junio de dos mil nueve (2009), dirigida y radicada a la UNIVERSIDAD (atención Carlos Correa) se hizo referencia a los trabajados adicionales realizados por el contratista ajenos al contrato celebrado. 17.

El día quince (15) de enero de dos mil diez (2010) entre las partes LOS LIBERTADORES, la sociedad ASSA PROYECTOS y el Interventor ESTUDIOS TÉCNICOS S.A., se suscribió el ACTA DE ENTREGA Y RECIBO FINAL DEL EDIFICIO DE PARQUEADEROS, sin ninguna observación o requerimientos alguno.

18. LOS LIBERTADORES recibió de ASSA PROYECTOS a satisfacción la obra contratada sin ninguna salvedad. 19. En ejecución del contrato el contratista ASSA PROYECTOS no recibió ni fue notificado de multa, sanción o requerimiento. 20. El contratista ASSA PROYECTOS luego del acta de entrega final, entregó a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 9 LOS LIBERTADORES (interventor) la siguiente documentación y archivos, los cuales después de las respectivas entregas no fue notificado de ningún requerimiento adicional, así: 20.1.

Liquidaciones, actas finales, paz y salvos, cesión de contratos y en general toda la documentación relacionada con todos y cada uno de los subcontratistas con las correspondientes correcciones solicitadas por el INTERVENTOR, y que eran responsabilidad de ASSA PROYECTOS. 20.2. Manuales de uso y funcionamiento de la obra y maquinaria. 20.3.

Planos record. 20.4. Certificados de calidad. 21. ESTUDIOS TÉCNICOS, quien se desempeñó como Interventor del contrato, mediante comunicación 001415 del quince (15) de febrero de dos mil diez (2010) comunicó a LOS LIBERTADORES la designación de un funcionario para colaborar con el proceso de liquidación del contrato. 22. El contratista ASSA, en cumplimiento de sus obligaciones, solicitó a la UNIVERSIDAD la colaboración para efectos de proceder a otorgar la póliza de estabilidad de la obra. 23.

La UNIVERSIDAD mediante comunicación del día tres (3) de marzo de dos mil diez (2010), señalo que para le expedición era necesario previamente liquidar el contrato de obra. 24. El contratista ASSA PROYECTOS emitió la factura número 107. 25. El contratista mediante comunicación radicada el nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010) solicito expresamente a LOS LIBERTADORES devolver la factura 107, toda vez que la cifras no corresponden a lo pactado contractualmente.

26. LOS LIBERTADORES mediante comunicación del once (11) de marzo de dos mil diez (2010) rechazó la factura 107, porque en el sentir de LOS LIBERTADORES a un supuesto análisis de las cláusulas contractuales no tiene soporte contractual en lo que tiene que ver con gastos reembolsables y honorarios. 27. El contratista ASSA mediante comunicación radicada el cinco (5) de abril de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 10 dos mil diez (2010) da respuesta al oficio de fecha once (11) de marzo de dos mil diez (2010) por el cual se rechazó la factura 107, exponiendo las razones por las cuales no son procedentes los argumentos de LOS LIBERTADORES: 27.1.

Los gastos reembolsables pactados expresamente en el contrato son absolutamente claros, y no permiten bajo ningún punto de vista incluir o tomar en cuenta los gastos reembolsables dentro de los Honorarios pactados, toda vez que su consagración y aplicación se hizo en dos formas y términos totalmente diferentes. 27.2. No se entiende de donde LA UNIVERSIDAD asume que el valor de los honorarios y de los gastos reembolsables pertenecen a la misma cláusula, cuando claramente de la lectura del contrato se entiende que son valores diferentes por conceptos diferentes. 27.3.

En las facturas presentadas por el Contratista se discriminó los conceptos de forma clara y sin lugar a duda alguna de Honorarios por administración delegada, más IVA 16%, más gastos reembolsables, sin que fuera objeto de ninguna objeción o requerimiento por la Universidad. 28. El contratista ASSA PROYECTOS mediante escrito radicado el día cinco (5) de abril de dos mil diez (2010) ante LOS LIBERTADORES presento a consideración la Liquidación final del contrato, en los siguientes términos: 28.1.

Liquidación final de honorarios. Cláusula décima primera. 28.2. Liquidación final gastos reembolsables. Cláusula décima tercera. 28.3. Obras adicionales por pagar. 29. El contratista mediante comunicación del veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010) solicito a LOS LIBERTADORES que esta tomará una posición frente a la solución de las controversias, liquidación del contrato. 30.

El Contratista ASSA requirió en numerosas oportunidades a la UNIVERSIDAD para efectos de liquidar el contrato y llegar a la terminación amigable del mismo, sin obtener respuesta apropiada. 31. Las partes, esto es, LOS LIBERTADORES y ASSA PROYECTOS se reunieron en las instalaciones de la Universidad el día seis (6) de mayo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 11 dos mil diez (2010) con el fin de llegar a un acuerdo directo. 32.

El contratista ASSA PROYECTOS mediante comunicación del dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010) manifestó a LOS LIBERTADORES que “[…] luego de analizar las cartas cruzadas entre las partes relacionadas con la liquidación final del Contrato de obra, y teniendo en cuenta los argumentos y condiciones expuestas en la reunión sostenida con mi apoderado doctor KLAUS ANDRÉS PRIETO LOZADA en las oficinas de la Universidad el día seis (6) de mayo de esta anualidad, el contratista ASSA PROYECTOS considera que no hay lugar a llegar a un arreglo directo entre las partes, pues las pretensiones de cada parte no son conciliables en este momento […]”. 33.

Como consecuencia de lo anterior, se dio por terminada la etapa de negociación directa entre las partes.

34. LOS LIBERTADORES incumplió gravemente el contrato de obra, actuando con abuso de poder, sin fundamento para ello, lo cual ha causado numerosos perjuicios al contratista al no pagarle la liquidación final del contrato.

35. LOS LIBERTADORES incumplió el contrato de obra y los compromisos contractuales asumidos en su ejecución. 2.1.2. PRETENSIONES Las pretensiones contenidas en la demanda presentada por la parte convocante ASSA PROYECTOS LTDA., son las siguientes:

PRIMERO. Que se declare que entre la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES y la sociedad ASSA PROYECTOS se celebró Contrato de Construcción por el sistema de administración delegada.

SEGUNDO. Declarar que el contratante FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES incumplió el Contrato de Construcción por el sistema de administración delegada.

TERCERO. Declarar que las cláusulas relacionadas con honorarios (Cláusula décima primera) y gastos reembolsables (cláusula décima tercera) son conceptos diferentes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 12 CUARTO. Declarar que el contratista ASSA PROYECTOS tiene derecho a recibir como pago el valor correspondiente e independiente para cada uno de los conceptos de honorarios y gastos reembolsables.

QUINTO. Declarar que el contratista Sociedad ASSA PROYECTOS hasta donde se lo permitió la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, cumplió con todas y cada una de sus obligaciones derivadas del mencionado contrato. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL. Se DECLARE que la sociedad ASSA PROYECTOS cumplió las obligaciones que le correspondían en virtud del Contrato de Obra.

SEXTO. Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES a pagar a favor de ASSA PROYECTOS a manera de indemnización de perjuicios (daño emergente y lucro cesante) por los conceptos que se prueben en el proceso, debidamente actualizadas e indexadas al momento de producirse el fallo, en especial los siguientes, así: 1.

Por el valor del saldo correspondiente a honorarios causados por la suma de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA MIL PESOS M/CTE ($157.180.000.oo), o la suma que se pruebe en el proceso. 2. Por el valor del saldo correspondiente a gastos reembolsables por la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS M/CTE ($56.700.000.oo), o la suma que se pruebe en el proceso. 3.

Por el lucro cesante, en la suma que se determine en el proceso.

SÉPTIMO. Declarar que la Sociedad ASSA PROYECTOS incurrió en mayores costos y/o obras adicionales como consecuencia de actividades ajenas al objeto del contrato y fuera de las obligaciones contractuales, y que beneficiaron a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 13 OCTAVO. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES a pagar a favor de ASSA PROYECTOS LTDA., el valor de los mayores costos que se prueben en el proceso, debidamente actualizados.

NOVENO. Que se liquide de forma definitiva el contrato celebrado entre la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES y la sociedad ASSA PROYECTOS. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL Ordenar que se proceda a la liquidación del contrato celebrado entre la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES y la sociedad ASSA PROYECTOS a efectos que se pague por el contratante y a favor del contratista las obligaciones contractuales.

DÉCIMO. Que la totalidad de la condena deberá ser pagada por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES dentro de los diez días (10) siguientes a la fecha en la cual quede ejecutoriado el Laudo.

UNDÉCIMO. Que la condena por los daños causados deberá hacerse siguiendo lo ordenado por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 debiendo incluir, además de las sumas – a valor presente -, los intereses de mora a la tasa máxima legal señalada por la Superintendencia Financiera, desde la fecha en la cual se terminó el Contrato y hasta la fecha en que se verifique su pago efectivo.

DUODÉCIMO. Que se condene a FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES a pagar las costas y las agencias en derecho que genere este proceso.

2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.2.1. RESPECTO DE LOS HECHOS El apoderado de la convocada, al contestar la demanda negó algunos hechos, reconoció otros como ciertos o como parcialmente ciertos y frente a otros manifestó no constarle. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 14 En virtud de la contestación de la demanda, resultan probados los hechos enunciados bajo los numerales 12, 12.1, 13.2, 13.2.1, 13.22, 14, 15.2, 17, 18, 21, 25, 26, 27 y 29 anteriormente copiados. 2.2.2.

RESPECTO A LAS PRETENSIONES El apoderado de la convocada se opone a todas y cada una de ellas aduciendo que carecen de fundamento jurídico. 2.2.3. EXCEPCIONES Con la contestación de la demanda, el apoderado de la convocada propuso las siguientes excepciones de mérito: (i) Incompetencia del Tribunal para conocer de este proceso.

(ii) Cumplimiento del contrato por parte de la Fundación. (iii) Excepción de contrato no cumplido (art. 1609 del C C) (iv) La convocante ha violado el principio de buena fe (Art. 1603 del C C). (v) La intención inicial de los convocantes, debe prevalecer a lo literal de las palabras (art. 1618 C.C.) (vi) La convocante pretende enriquecerse injustamente.

(vii) Imposibilidad de liquidar el contrato por hechos y omisiones de la convocante. (viii) Temeridad y mala fe. (ix) Indebida acumulación de pretensiones. (x) La genérica contemplada en el art. 306 del C.P. C. Sobre las excepciones propuestas tuvo la parte convocante la oportunidad de expresarse, lo que ciertamente hizo.

2.3. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN El día 11 de enero de 2011 se realizó la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo que solucionara parcial o totalmente las diferencias surgidas entre las partes. 2.4. PRUEBAS

2.4.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR LAS PARTES. SU PRÁCTICA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 15 Mediante Auto de fecha Febrero 9 de 2011, Acta Nº 7, el Tribunal –como es de rigor– durante Primera Audiencia de Trámite decretó las pruebas solicitadas por las partes que cumplían con los requisitos legales para ello, las cuales fueron practicadas de la siguiente manera:  Testimonio de Mauricio Rafael Paba Pinzón llevado a cabo el día 3 de Marzo de 2011.  Testimonio de Juan Carlos Valderrama Díaz llevado a cabo el día 3 de Marzo de 2011.  Testimonio de Leydi Katherine Rojas llevado a cabo el día 3 de Marzo de 2011.  Testimonio de Carlos Alberto Correos llevado a cabo el día 3 de Marzo de 2011.  Testimonio de Iliana María del Socorro Dueñas llevado a cabo el día 3 de Marzo de 2011.  Testimonio de Mario Eduardo Zambrano Rodríguez llevado a cabo el día 3 de Marzo de 2011.  Testimonio de Juan Carlos Garzón Díaz llevado a cabo el día 30 de Marzo de 2011.  Testimonio de Carlota Gutiérrez Giraldo llevado a cabo el día 30 de Marzo de 2011.  Testimonio de Alexandra Díaz Muñoz llevado a cabo el día 30 de Marzo de 2011.  Interrogatorio de Parte absuelto por el representante legal de la convocada Dr. NESTOR CRISTANCHO QUINTERO llevado a cabo el día 3 de Marzo de 2011.  Interrogatorio de Parte absuelto por el representante legal de la convocante Ing.

GABRIEL HERNÁN AMAYA BOJACÁ llevado a cabo el día 3 de marzo de 2011.  Dictamen Pericial rendido el día 10 de Mayo de 2011 por la Dra. ANA MATILDE CEPEDA M., el cual a ruego de ambas partes fue luego aclarado y complementado.  Prueba de Exhibición practicada el día 30 de marzo de 2011, oportunidad en el que las partes y la sociedad interventora pusieron a disposición del Tribunal los documentos que les fueron recabados, todos los cuales posteriormente fueron incorporados al expediente y puestos a disposición de las partes.

2.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 16 Mediante auto de fecha cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011_ el Tribunal citó a las partes para que el día dieciséis (16) de agosto siguiente cada una presentara su respectivo alegato conclusivo, lo que ciertamente en su momento hicieron.

Cada parte, además de su exposición oral presentó al Tribunal una versión escrita de su propia intervención. CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SECCIÓN PRIMERA CONSIDERACIONES BÁSICAS

3.1. PRESUPUESTOS PROCESALES Observa en primer lugar el Tribunal que sin duda se encuentran reunidos los presupuestos procesales, razón por la cual es procedente el pronunciamiento de fondo a través del cual ha de dirimirse en definitiva la controversia que afrontan las partes; y así lo hace. En efecto, las partes acreditaron su existencia legalmente y su representación también, por ser ambas personas jurídicas; además actuaron por medio de sus apoderados judiciales, quienes fueron debidamente reconocidos en este proceso arbitral.

De otra parte, al día de hoy el Tribunal se encuentra dentro del término de seis (6) meses –contados desde la primera Audiencia de Trámite– para emitir su Laudo, ello conforme al artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 en concordancia con el Art. 126 del Decreto 1818 de 1998, habida cuenta que, por un lado, la primera audiencia de trámite finalizó, como se anotó, el 9 de Febrero de 2011 y que, por otro lado, el término fue suspendido de común acuerdo por las partes en 4 oportunidades, así: 1ª entre el 16 de marzo de 2011 y el 29 de marzo de 2011, ambas fechas incluidas; 2ª entre el 1 de abril de 2011 y el 9 de mayo de 2011, ambas fechas incluidas; 3ª entre el 21 de julio de 2011 y el 2 de agosto de 2011, ambas fechas incluidas; 4ª entre el 17 de agosto de 2011 y el 28 de septiembre de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 17 2011, ambas fechas incluidas;.

Consiguientemente, este Laudo Arbitral se profiere dentro del término que imponen las normas citadas. Y sobre los presupuestos de la acción, téngase en cuenta que ambas partes están legitimadas una para demandar y la otra para ser demandada, como quiera que fueron precisamente ellas quienes celebraron el Contrato que dio origen a la controversia que entre las mismas aquí y hoy debe quedar resuelta.

Sobre la legitimatio dice el tratadista MORALES MOLINA: “La legitimación sólo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada”1. De modo pues que está dado también el presupuesto de la acción. En fin, el proceso arbitral se desarrolló agotando todas las etapas previstas por las normas procedimentales, en medio de lo cual el Tribunal cuidó no solo que se cumpliera celosamente con el derecho al Debido Proceso sino que las partes no resultaran afectadas en su derecho a una defensa íntegra de los intereses por los que han venido propugnando.

Examinando entonces lo actuado, no observa el Tribunal la existencia de ninguna nulidad que afecte al proceso.

3.2. MARCO CONTRACTUAL BÁSICO. SU ANÁLISIS Para dilucidar el entuerto que nos ocupa, es preciso examinar antes con alguna mínima atención, a la luz de los principios y normas propias del Derecho Privado y desde una perspectiva genérica, ese tipo de marco contractual que dicen las partes haber adoptado cuando convinieron su negocio y que según ellas les sirvió para fijar las reglas determinantes de sus correspondientes deberes y derechos.

3.2.1. DEL CONTRATO DE “CONSTRUCCIÓN POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA”. UBICACIÓN JURÍDICO-LEGAL. Ve el Tribunal esta modalidad contractual –hoy en día utilizada con inusitada frecuencia– como un contrato múltiple resultado de la integración de dos formas contractuales diversas, ambas típicas, en las que sin duda hunde sus raíces: de una parte el contrato de arrendamiento de servicios (Art. 1973 C.C.) en su especie contrato de confección de obra material (Art. 2053 y ss.

C.C.), subespecie contrato de construcción (Art. 2061 ídem); y de otra parte el contrato de mandato (Art. 2142 y ss. ídem), especie mandato no oculto o con 1 MORALES MOLINA, Hernando; “Curso de Derecho Procesal Civil”; Parte General; 8ª Edic.; Edit. ABC; Bogotá 1983; Págs. 149 y 150. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 18 representación (Arts. 2158 y 2177 C.C.).

Se trata de un contrato realmente contemporáneo (su utilización lleva apenas poco más de un lustro) aún atípico porque no se ajusta con exactitud a ninguno de los que se hallan consagrados en nuestro ordenamiento y por ello innominado dado que no ha recibido un nombre especifico que por sí mismo legalmente lo identifique, principal (Art. 1499 C.C.), bilateral (Art. 1496 C.C.), consensual (Arts. 1500, 2149 C.C.), oneroso (1497 C.C.), conmutativo (1498 C.C.), ordinariamente de libre discusión y excepcionalmente de adhesión, que contiene obligaciones de ejecución o tracto sucesivo de las catalogadas como obligación de hacer (Art. 1495 C.C.) casi siempre de carácter inmobiliario, contrato éste que de ordinario se celebra bajo la circunstancia del “in tuito personae”; negocio jurídico el cual, además, últimamente está ya bien reconocido y comentado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina; una y otra ora nacional, ora extranjera.

Se muestra entonces esta forma contractual como una simbiosis entre el arrendamiento de servicios y el mandato, de ahí que revista la connotación de contrato múltiple ya advertida. En efecto, a tiempo que quien presta el servicio de construir una edificación ejecuta esta tarea en la que es experto y para la que se halla calificado, lo hace realmente además como todo un administrador –por ello la expresión “administración delegada” que conforma el rótulo dado a esta modalidad contractual– pues recibe de manos del contratante el encargo de levantar una edificación, de edificar algo a nombre y por cuenta de ese contratante que de ordinario es el propietario del proyecto, quien a su turno asume todos los costos y mismo que tiene interés en su satisfactoria culminación. Así, el contratista es quien realmente viene a administrar el manejo de no solo del proyecto, sino también de los costos que éste genera y cuya cancelación corre por cuenta del contratante quien, a la vez, delega en el contratista estas gestiones y todas aquellas otras que sean inherentes al desarrollo del proyecto.

El Decreto 2090 de 19892 aporta elementos que son útiles para la comprensión y delimitación del contrato en cuestión. Véanse estos apartes de la norma:

4.2.1. OBRAS POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA.

7.1.1. CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA.

7.2.1. CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA. 0.5. DESCUENTOS. EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA EL ARQUITECTO ESTÁ OBLIGADO A TRASLADAR A LA ENTIDAD CONTRATANTE TODAS LAS REBAJAS, DESCUENTOS Y COMISIONES QUE OBTENGA EN LA ADQUISICIÓN, RENTA O RECOMENDACIÓN DE MATERIALES Y EQUIPOS NECESARIOS PARA LA OBRA. 2 “Por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 19 EN LAS OBRAS POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA, LA ENTIDAD CONTRATANTE DEBE SUMINISTRAR AL ARQUITECTO LA INFORMACIÓN NECESARIA PARA LLEVAR A CABO SU TRABAJO, O SEA: - OBRAS ADICIONALES Y DISMINUCIÓN DE ÉSTAS - MODIFICACIONES DE LAS CANTIDADES DE OBRA - MODIFICACIONES DE LAS ESPECIFICACIONES - INFORMACIÓN SOBRE CONTRATACIÓN Y COMPRAS (CANTIDADES, ESPECIFICACIONES Y PRECIOS) - MOVIMIENTO DEL ALMACÉN CON DESTINACIÓN ESTA INFORMACIÓN SERÁ SUMINISTRADA POR LA ENTIDAD CONTRATANTE, EL CONSTRUC- TOR O EL INTERVENTOR.

4.2.1. OBRAS POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA. SERÁ EL 0.9% DEL COSTO BASE REAL PARA COBRO DE TARIFAS (CBT-REAL), MÁS LOS GASTOS REEMBOLSABLES. 4.2.2. OBRAS A PRECIOS UNITARIOS. SERÁ EL 0.45% DEL COSTO BASE REAL PARA COBRO DE TARIFAS (CBT-REAL), MÁS LOS GASTOS REEMBOLSABLES. EN ESTAS OBRAS SE REDUCE LA TARIFA POR NO REQUERIRSE CONTROL SOBRE ALMACÉN, CONTRATOS Y PRECIOS QUE MANEJA EL CONTRATISTA.

SI LA ENTIDAD CONTRATANTE ES UN CONSTRUCTOR QUE DESARROLLA UNA OBRA CONTRATADA A PRECIOS UNITARIOS, EL CONTROL DE COSTOS SE ASIMILA AL CASO DE OBRAS POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA.

7.1.1. CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA. EN ESTE CASO EL ARQUITECTO OBRA COMO REPRESENTANTE O DELEGADO DE LA ENTIDAD CONTRATANTE Y TODOS LOS GASTOS DE LA OBRA SE HACEN POR CUENTA Y RIESGO DE ESTE ÚLTIMO.

7.2.1. CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA.

7.2.1.2. FORMA DE PAGO DE LOS HONORARIOS. LOS HONORARIOS CORRESPONDIENTES A LA CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA SE COBRARÁN, SALVO OTRO CONVENIO, PROPORCIONALMENTE A LOS CORTES PERIÓDICOS DE CUENTAS Y DE AVANCE DE OBRA. Bien puede entenderse entonces que el Contrato de Construcción por el Sistema de Administración Delegada básicamente es aquél negocio jurídico por cuya virtud un contratista, a nombre o en representación y por cuenta y riesgo del contratante y para beneficio de éste último, asume la obligación a modo de prestación de un servicio, de levantar aquella edificación u obra que le encomienda el contratante, administrar el desarrollo técnico y financiero y entregarla a éste dentro del plazo, en las condiciones y con las especificaciones que se pacten, a cambio de recibir una remuneración bajo la figura de honorarios cuyo monto, modalidad y forma de pago ambas partes convienen.

El H. Consejo de Estado se ha referido a esta modalidad contractual señalando: “Ahora bien, legalmente, la referencia conceptual más descriptiva de los „contratos de administración delegada‟ es la que contenían los Estatutos de Contratación Pública –Decretos 1518 de 1965 (art. 5), 150 de 1976 y 222 de 1983, este último derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993– que presentaban dicha forma contractual como modalidad del contrato de obra pública asociada a la forma como se remunera al contratista, en la que la obra es ejecutada por cuenta y riesgo de la entidad contratante, pero a través de un contratista que sólo es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 20 delegado o representante de aquélla, a cambio de unos honorarios previamente pactados.

Se creó entonces el concepto dentro del contexto de la actividad edificadora, que en el régimen de la Ley 80 de 1993 pasó a condensarse en los contratos de obra para la realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en los celebrados a través de licitación o concurso público, la interventoría debe contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, llamado a responder por los hechos u omisiones que le fueren imputables (art. 32, Num. 1º) Esta concepción legal en materia de contratación estatal, resulta útil a la hora de examinar los contratos celebrados entre particulares bajo la denominación de „Administración Delegada‟, dada la inexistencia de normas civiles que los tipifiquen.

De acuerdo con ello, entiende la Sala que a través de ese tipo de contratos se adquieren los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato, en nombre de quien lo contrata. El contratante es el dueño de la obra, y el administrador delegado sólo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen resultado, como director técnico de la misma, poniendo al servicio del contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente, como los originados en las fluctuaciones económicas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados.” 3 Y por lo que hace al factor económico o precio, caben en el Contrato de Construcción por el Sistema de Administración Delegada básicamente las siguientes modalidades:  Contrato a Precios Unitarios: El contratista cotiza al propietario interesado en la obra el valor de la misma con base a precios unitarios, incluyendo por obvio las utilidades que aquél pretende lograr y fijan la o las épocas en que ese valor todo será pagado al contratista.  Contrato a serie de precios unitarios: Las partes estipulan que el pago por el trabajo contratado, es la cifra que resulta de sumar las cantidades de trabajo efectivamente realizadas multiplicadas por el precio unitario previamente cotizado por el contratista y aprobado por el propietario de la obra o contratante.  Contrato a costos reembolsables con porcentaje adicional por honorarios: El contratista y el propietario fijan uno o más períodos en que, 3 CONSEJO DE ESTADO.

Sentencia de Septiembre 16 de 2010; Expediente Nº 16605. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 21 dentro del desarrollo del contrato, el segundo reembolsará al contratista los costos de equipos, materiales, sueldos y prestaciones del personal que se vincule a la obra, los subcontratos, viajes, viáticos y demás otros costos en que éste último haya incurrido durante cada período, incluyendo además el porcentaje que sobre los costos generados durante el período convengan como correspondiente a honorarios del contratista.  Contrato a costos reembolsables con porcentaje de honorarios limitado: Como se ve y por lo que hace a los costos reembolsables, su tratamiento es igual al anterior, pero se diferencia de aquella en que el porcentaje que por honorarios convienen las partes a favor del contratista se fija en una suma precisa la cual se pagará, junto los costos ocasionados durante el período, a tiempo con éstos.  Contrato a costos reembolsables con honorarios limitados e incentivo final: Es la misma modalidad anterior pero adicionada con un incentivo o prima al que tiene derecho el contratista si al término de la obra logra un ahorro en tiempo o un ahorro en el monto de los costos reembolsables; prima que puede establecerse en una cierta y determinada cantidad de dinero, o en un porcentaje respecto de lo logrado ahorrar por costos.

Cambiando de ángulo y por lo que hace más puntualmente al tema específico de los honorarios a que tiene derecho el contratista, al tratar de definir las modalidades que sobre el punto puede tener el Contrato de Construcción por el Sistema de Administración Delegada bajo tal única circunstancia, pueden señalarse las siguientes:  C.A.D. con honorarios porcentuales: El contratista recibe por concepto de honorarios un porcentaje, acordado previamente, del valor total de la obra.  C.A.D. con honorarios fijos ajenos a los costos: Los honorarios son una suma fija, acordada de antemano, independiente de los costos que se vayan generando durante la obra y por consiguiente independiente del costo final de la misma.  C.A.D. con honorarios y costos fijos: Los honorarios son una suma fija, acordada de antemano en la que se incluyen también los costos que se vayan generando durante la obra; de modo que aquí las partes convienen un costo total para la obra que no puede excederse y/o modificarse, dentro del cual una parte corresponde a los honorarios y otra parte a los costos reembolsables.  C.A.D. con honorarios fijos y prima por ahorro: en este caso se premia al contratista si ahorra sobre un cierto costo base y durante una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 22 predeterminada fase de la obra, recibiendo un porcentaje de lo ahorrado; pero si sobrepasa el presupuesto total establecido, en tal caso el contratista recibe únicamente un honorario fijo.  C.A.D. con honorarios, premios y multas: Ocurre cuando las partes establecen un cierto valor de honorarios por la obra contratada pero estipulan que si el contratista no cumple los plazos, se le deja de pagar una cierta cantidad, lo que equivale a una multa; pero si termina antes, se le premia en la forma previamente acordada.  C.A.D. con honorarios a precio máximo de la obra garantizado: en este caso se paga hasta un precio máximo (toda la obra, incluyendo costos y honorarios), por lo que, si se sobrepasa del valor cierto acordado, no se paga más que ese mismo valor.  C.A.D. con honorarios discriminados: ocurre esta modalidad cuando las partes fijan un valor de honorarios por la atención del contratista respecto de ciertos ítems y un valor diferente por la atención de otros ítems distintos de los primeros; siendo necesario, en esta modalidad, que unos y otros ítems queden plenamente identificados, así como que el monto de los honorarios para cada tipo de ítems por atender quede también claramente establecido; pudiendo las partes convenir que dentro del concepto honorarios van incluidos los costos reembolsables, o convenir que éstos últimos son independientes de aquellos.

En fin, cabe señalar que atendiendo al postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada, pueden las partes configurar a sus propias individuales necesidades la forma que darán al tema del valor del contrato y su manera de cubrirlo.

3.2.2. ELEMENTOS PARA LA EXISTENCIA4 DEL CONTRATO DE “CONSTRUCCIÓN POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA” Para que este contrato cobre existencia de hecho y en derecho, es menester como en cualquiera otro, que en todo caso se den los siguientes elementos:  Una declaración de voluntad que consiste en la expresión, en la exteriorización o manifestación que hacen las partes con la que muestran o dejan ver su propio querer destinado a generar un efecto jurídico y con la cual revelan la aceptación o consentimiento respecto del objeto o contenido 4 Son aquellos que debe reunir todo negocio jurídico, pues si faltare alguno de ellos aquél no cobra existencia, no nace a la vida jurídica; quedando entonces como un remedo, o mejor, como un mero intento de acto.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 23 de la prestación que cada cual asume al momento de la celebración del negocio que celebran; requiriéndose en todo caso que el consentimiento dado sea expresado por persona plenamente capaz, pues hay nulidad absoluta, esto es, es inexistente el acto o contrato celebrado por persona absolutamente incapaz (Inc. 2º Art. 1741 C.C.)  El objeto, que de conformidad con el Art. 1517 del C.C. consiste en una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, a lo cual nuestra jurisprudencia y doctrina añaden complementariamente y en desarrollo de la ley, que las obligaciones han de recaer sobre un objeto existente y real, un objeto posible física, legal y moralmente, un objeto determinado o al menos determinable y que genere algún interés para el acreedor.

Es además requisito sine qua non para la existencia del negocio jurídico que su objeto sea lícito, esto es, que no esté prohibido en forma absoluta por la ley (Nums. 1º y 2º Art. 1521, Arts. 1520 y 1522 C.C.); que no lesione el orden público (Art. 1519 íbídem); y que no sea contrario a las buenas costumbres.  Una causa, pues dispone el Art. 1502 C.C. como requisito primordial para que alguien pueda real y efectivamente obligarse frente a otro y por tanto para que pueda exigir algo a este otro, que el acto o declaración de voluntad “TENGA UNA CAUSA LÍCITA” y a su turno, el Art. 1524 de la misma obra añade que no puede existir obligación sin que ésta “TENGA UNA CAUSA REAL Y LÍCITA”.

Pues bien, así como en lo general la causa explica el porqué o cómo es que resulta algo, su proveniencia, su sentido, su finalidad, etc., en lo jurídico la causa explica el porqué de la obligación o, si se quiere, la razón e interés que ha tenido el contratante para haber contratado; e inclusive explica el fin o resultado que persigue el contratante al contratar; y hasta explica también la intención misma que tuvo para hacerlo y desde luego el interés que le asiste en obrar como obra.

En materia obligacional es relativamente fácil entender o hallar la causa final que tiene el contratante; por ejemplo, en un contrato de construcción por administración delegada será tal obtener un precio que le es útil y le conviene mediante la gestión de levantar para otro una construcción, siendo fácil la determinación de esta causa por ser realmente algo objetivo, es decir, por hallarnos ante un elemento materialmente puntual: un cuántum.

Pero en ese mismo negocio jurídico existen también razones recónditas, remotas, que motivan en el fondo y en últimas al contratista-constructor a la celebración de dicho negocio jurídico y que conforman la causa impulsiva u ocasional de la obligación; tal sería, vr. gr. “necesito el precio que por la construcción se me pagará porque quiero o necesito comprar acciones de tal sociedad”.

Ante ello debemos preguntarnos ¿A qué tipo de causa se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 24 refiere la Ley cuando en dos disposiciones diversas exige la presencia de una causa que además y en todo caso ha de ser lícita? Es evidente que entre los diferentes tipos de causa la Ley no indica expresamente el tipo de ella que no puede dejar de existir, de modo que aplicando el principio “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” ha de concluirse que la normatividad se refiere a todos los tipos de causa; es decir, que cualquiera fuere el tipo de causa, ella ha de ser identificable y forzosamente existir, debiendo ser además lícita, lo cual significa que el resultado o el fin o el propósito real no esté prohibido por la ley, las buenas costumbres o que vaya contra el orden público (Inc. 2º Art. 1524 ibídem).

Como básicamente se puede colegir de los 3 elementos recién comentados, se reputa inexistente todo negocio en tanto que afecte el interés general de los asociados en la comunidad regulada por el ordenamiento jurídico; porque si con el defecto se afecta sólo el interés de una de las partes, esto es el interés particular y no el general, en tal caso no puede reputarse inexistente el acto o negocio jurídico sino apenas relativamente nulo o inválido, que es cosa distinta.

En fin y ya dentro de la precisión normativa, téngase en cuenta que “LA NULIDAD PRODUCIDA POR UN OBJETO O CAUSA ILÍCITA, Y LA NULIDAD PRODUCIDA POR LA OMISIÓN DE ALGÚN REQUISITO O FORMALIDAD QUE LAS LEYES PRESCRIBEN PARA EL VALOR DE CIERTOS ACTOS O CONTRATOS EN CONSIDERACIÓN A LA NATURALEZA DE ELLOS, Y NO A LA CALIDAD O ESTADO DE LAS PERSONAS QUE LOS EJECUTAN O ACUERDAN, SON NULIDADES ABSOLUTAS.

HAY ASÍ MISMO NULIDAD ABSOLUTA EN LOS ACTOS Y CONTRATOS DE PERSONAS ABSOLUTAMENTE INCAPACES. CUALQUIERA OTRA ESPECIE DE VICIO PRODUCE NULIDAD RELATIVA, Y DA DERECHO A LA RESCISIÓN DEL ACTO O CONTRATO.” (Art. 1741 C.C.).

3.2.3. ELEMENTOS PARA LA VALIDEZ5 DEL CONTRATO DE “CONSTRUCCIÓN POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA” Baste decir que así como todo negocio necesita de ciertos elementos para su existencia, igualmente requiere de otros para su validez. Si no concurren los primeros, sabido es que el negocio no nace a la vida jurídica, no existe para ella, reputándose nulo de nulidad absoluta y de lo cual en el número precedente se acaba de tratar; pero si no se dan los segundos, el negocio aunque si bien existe, existe pero de manera imperfecta, irregular o anómala, situación impropia ésta que 5 Son aquellos que hacen eficaz un negocio jurídico existente para que éste sea fuente válida y suficiente de derechos y obligaciones entre las partes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 25 la ley castiga con la sanción de nulidad relativa en donde el negocio ciertamente produce efectos provisionales pero solo hasta que un juez no lo haya formalmente declarado nulo.

Para que el Contrato de Construcción por el sistema de Administración Delegada no esté afectado de nulidad relativa, es preciso:  Que el consentimiento dado sea expresado por persona absolutamente capaz, pues hay nulidad relativa –anulabilidad– en los actos y contratos celebrados por personas relativamente incapaces (Inc. 3º Art. 1504 C.C.).  Que el consentimiento esté exento de los vicios de error, fuerza y dolo (Arts. 1508 a 1516 C.C.).  Que el negocio sea celebrado atendiendo a que quien lo realiza esté facultado para ello (se trata de un requisito exigido en consideración a la persona) bien sea por la ley o bien sea por una reglamentación particular preexistentemente condicionante para la parte que contrata.

Por último, es preciso tener en cuenta las siguientes reglas imperantes establecidas por los Arts. 1742 y 1743 del C.C. que determinan la maniobrabilidad del juez cuando se halla o bien frente a un caso de inexistencia o lo que es igual, de nulidad absoluta del negocio jurídico, o bien frente a un caso de nulidad relativa; así como las que la regulan la legitimación de las partes para propugnar por la declaratoria de una o de la otra forma de nulidad: 1ª La nulidad absoluta puede y debe ser declarada aún de oficio por el juez cuando sea evidente dentro del contrato que contiene el negocio jurídico; en cambio la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio. 2ª La nulidad absoluta puede pedirse para que sea declarada a solicitud del ministerio público en interés de la moral y de la ley; en cambio la nulidad relativa no puede ser solicitada por aquél. 3ª La nulidad absoluta puede ser alegada por todo aquél que tenga interés en su declaración y demuestre el interés que dice tener; en cambio la nulidad relativa únicamente puede ser alegada por las partes contratantes. 4ª La acción de nulidad absoluta prescribe en veinte años o en diez, dependiendo de si se aplican los Arts. 1º y 2º de la Ley 50 de 1936 o la Ley 791 de 2002; en tanto que la relativa prescribe invariablemente a los cuatro años en todos los casos (Art. 1750 del C.C.).

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3.2.4. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL AL CONTRATO DE “CONSTRUCCIÓN POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA” Siguiendo los trazos fijados por el Art. 1501 del C.C. en torno a la cuestión que aquí se desarrolla y sobre la base no solo de la existencia sino de la validez del precitado contrato, tenemos lo siguiente:

3.2.4.1. ELEMENTOS QUE SON ESENCIALES6 AL CONTRATO DE “CONSTRUCCIÓN POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA” Deben existir siempre los siguientes:  Una obligación cuyo objeto consista en construir o edificar algo a favor de otro (Art. 1973 C.C.);  Concretando mediante individualización, o especificando lo que será la cosa u objeto a construir;  En donde aparezca que el contratista actúa a nombre o en representación y por cuenta y riesgo del otro, esto es, del contratante (Art. 2142 ídem);  Y en donde se haya acordando un precio o remuneración puntual por el servicio de construcción que se presta (Arts. 1973 y 2143 C.C.);

3.2.4.2. ELEMENTOS QUE SON DE LA NATURALEZA7 del CONTRATO DE “CONSTRUCCIÓN POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA” Pueden o no aparecer en el contrato los siguientes:  El suministro por parte del contratante de los elementos materiales para la confección de la obra o, a cambio de ellos, el suministro de los recursos dinerarios para tal fin (Inc. 4º Art. 2053 C.C.);  La forma de pago o remuneración por el servicio de construcción que se presta (Arts. 2054, 2055, 2143 C.C.);  Pago indemnizatorio por inejecución o por cumplimiento tardío o inadecuado de las obligaciones de cada parte (Arts. 2056 y 2059 ídem); 6 Según el Art. 1501 del C.C. “SON DE LA ESENCIA DE UN CONTRATO AQUELLAS COSAS SIN LAS CUALES, O NO PRODUCE EFECTO ALGUNO, O DEGENERA EN OTRO CONTRATO DIFERENTE”(esentialia negotti) 7 Según el Art. 1501 del C.C. “SON DE LA NATURALEZA DE UN CONTRATO LAS QUE NO SIENDO ESENCIALES EN ÉL, SE ENTIENDEN PERTENECERLE, SIN NECESIDAD DE UNA CLÁUSULA ESPECIAL” (naturalia negotti) y “LAS CLÁUSULAS DE USO COMÚN SE PRESUMEN AUNQUE NO SE EXPRESEN” (Inc. 2º Art. 1621 C.C.).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 27  Alcance del acta de entrega una vez concluida la construcción (Regla 4ª Art. 2060 ídem);  Forma de perfeccionamiento del contrato (Arts. 2150, 2151 ídem):  Responsabilidad del contratista frente al contratante;  Informes periódicos y Rendición final de cuentas por parte del contratista al contratante (Art. 2181 ídem). 3.2.4.3.

Elementos Accidentales8 AL CONTRATO DE “CONSTRUCCIÓN POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA” Como tales, se pueden establecer –según las circunstancias fácticas inherentes al objeto específico de la contratación y el mismo propósito e interés de las partes– algunos elementos o estipulaciones como las siguientes, entre otras muchas:  El tiempo de duración de la obra;  Indicación acerca de si el precio acordado en el contrato es “a precio fijo” o si por el contrario es susceptible de modificaciones o ajustes y en este último caso cómo pueden ellas producirse; y en todo caso, la indicación de la modalidad bajo la que se celebra el contrato.  Las exclusiones materiales, esto es, las obras que dentro de la tarea de construcción no quedan a cargo del contratista;  Los gastos y pagos atendidos por el contratista y que debe reembolsar el contratante;  Facultades y limitaciones que frente a terceros (proveedores, subcontratistas, etc.) tiene el contratista;  Garantías que debe prestar el contratista y seguros que debe tomar;  Beneficios, incentivos y premios a los que puede optar el contratista, su forma de reconocimiento y condiciones para merecerlas;  Penalidades a las que queda sujeto el contratista, tipos de pena, forma de establecerlas y condiciones para imponerlas;

3.3. DEL CONTRATO DE “CONSTRUCCIÓN POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA” SUSCRITO EN DICIEMBRE 2 DE 2009, DE UNA PARTE POR ASSA PROYECTOS LTDA. Y DE OTRA PARTE POR LA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES 8 Según el Art. 1501 del C.C. “SON ACCIDENTALES A UN CONTRATO AQUELLAS QUE NI ESENCIAL NI NATURALMENTE LE PERTENECEN, Y QUE SE LE AGREGAN POR MEDIO DE CLÁUSULAS ESPECIALES” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 28 Este contrato allegado al expediente y quicio del presente entuerto, siendo enfrentado a los elementos y/o requisitos expuestos en los números precedentes, así como a las modalidades enunciadas, por acoplarse a ellos, refleja sin duda de ninguna índole la existencia de un negocio jurídico plenamente válido y del todo suficiente, el cual y por consiguiente es fuente de derechos y obligaciones para las partes que lo suscribieron (Art. 1494 C.C.); por manera tal que goza de fuerza vinculante para ellas conforme a nuestro ordenamiento legal (Art. 1602 C.C.).

De otra parte y para culminar este aparte, cabe advertir que el Contrato en cuestión celebrado por las partes aquí trabadas en litis y allegado al proceso en el cual y según su contexto se convino bajo la modalidad de “honorarios y costos fijos”, es claramente de naturaleza mercantil por cuanto que el objeto que merced a él se desarrollaría –obligación de hacer: la construcción de un edificio para parqueadero– sería ejecutado por una empresa constructora como ciertamente aconteció, de modo pues que tanto por vía del criterio objetivo como valiéndonos del criterio subjetivo (Arts. 20, 21 y 22 Co. de Co.), de todas maneras ambos conducen a tener que reconocer la calidad típicamente mercantil de dicho Contrato.

Esta circunstancia es importante a efectos de delimitar el radio normativo que lo ha regido y el que deberá tenerse en cuenta en el presente momento. Dado lo expuesto, puede entonces este Tribunal y con toda seguridad, partir desde las entrañas mismas de ese Contrato para edificar el Laudo que ha de emitir. SECCIÓN SEGUNDA CONCRECIÓN DEL PUNTO NEURÁLGICO QUE HIZO CRISIS Y GENERÓ EL CONFLICTO

3.4. SÍNTESIS DE LA POSICIÓN Y PRETENSIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE. Fundamentalmente sostiene la sociedad ASSA PROYECTOS LTDA.9 que el valor de los honorarios convenidos a su favor inicialmente ascendió a $275‟000.000 más IVA (16%) pero que luego, merced a un “otrosí” pactado, éstos ascendieron a $315‟000.000; explica que según el Contrato de Construcción por Administración Delegada celebrado entre ella y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES existía una clara distinción entre el valor de los honorarios 9 Según se desprende de su libelo y ratifica en su alegato conclusivo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 29 pactados y el valor de los gastos reembolsables siendo estos últimos no acumulables o lo que es igual, que no estaban incluidos dentro del valor que en la contratación se fijó como honorarios por la gestión del contratista y añade éste que habiendo emitido finalmente la Factura Nº 0107 por valor de $39‟980.000 ($14‟800.000 por honorarios + $2‟368.000 por IVA/honorarios + $17‟168.000 por gastos reembolsables), pocos días después hubo de solicitar a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES la devolución de la misma aduciendo que las cifras en ella contenidas realmente no correspondían a lo pactado en el contrato; ante lo cual –dice la convocante y está acreditado– la parte convocada contestó que de cualquier forma rechazaba la precitada Factura Nº 0107 argumentando que conforme al contrato celebrado los valores cobrados en ella por gastos reembolsables carecían de soporte.

Y como epílogo después de un corto cruce epistolar suscitado por causa de la divergencia señalada, ASSA PROYECTOS LTDA. entrega finalmente a su cocontratante un documento liquidatorio en el que (i) como saldo final a pagar por honorarios señala que se le debe la suma de $157‟180.00, (ii) como saldo final a pagar por gastos reembolsables señala que se le adeuda la suma de $22‟500.000 y (iii) como valor de obras adicionales no pagadas señala que se le debe la suma de $56‟700.000, todo para un gran total de $236‟380.000, en razón a lo cual ASSA PROYECTOS LTDA. remite su factura Nº 0118 por este último indicado valor.

Y como quiera que después de haber intentado un arreglo directo con la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES éste fracasó pues al no existir acuerdo en los conceptos y/o criterios no se produjo el pago correspondiente, ASSA PROYECTOS LTDA. acudiendo entonces a la Cláusula Compromisoria pactada, promovió la conformación de un Tribunal de Arbitramento con el propósito de que éste dirima el conflicto surgido pues estima que su convocada incumplió el Contrato de Construcción por Administración Delegada celebrado; buscando así y con ello la actora obtener el pago indemnizatorio que dado tal incumplimiento predicado debe cubrirle su convocada.

3.5. SÍNTESIS DE LA POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA Por su lado, la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES10 se opone a las pretensiones de la convocante. Básicamente sostiene que cuando las partes fijaron el valor de la contratación, o mejor, el monto de los honorarios a que tenía derecho el contratista por su gestión y que primero lo fueron en cuantía de $275‟000.000 más IVA y poco más adelante, merced a una modificación convenida, se fijaron en $315‟000.000, tal valor conforme a las negociaciones 10 Teniendo en cuenta su escrito de contestación/excepciones y su alegato final.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 30 previas luego recogidas por las partes en el negocio jurídico celebrado constituían un valor fijo total del contrato, por manera que –dice la convocada– desde siempre la intención de las partes era la de manejar un solo o único valor el cual agrupaba o en el que se incluía tanto el concepto de honorarios como el de gastos reembolsables y añade que ateniéndose a esta circunstancia, la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES no estuvo de acuerdo ni con la factura Nº 0107 remitida por ASSA PROYECTOS LTDA. dado que fue glosada por la interventoría quien manifestó que el saldo debido por la contratante era inferior, ni con la factura Nº 0118 también remitida por ASSA PROYECTOS LTDA. desacuerdo expresado en esta otra ocasión básicamente por los mismos motivos antes expuestos y en razón a lo cual rechazó ambas facturas; señalando o reconociendo eso sí y reiteradamente, que los saldos dinerarios a que el contratista tenía derecho ascendían únicamente a $19‟668.000 ($14‟800.000 por honorarios + $2‟368.000 por IVA/honorarios + $2‟5008.000 por gastos reembolsables), saldo que estableció como resultado de deducir a los $315‟000.000 los valores recibidos por ASSA PROYECTOS LTDA. durante la vigencia del contrato.

Además, la parte convocada alega que la contratista convocante incumplió varias de las obligaciones contractuales, incumplimientos éstos relativos al pago de obligaciones laborales frente a sus empleados; a la no entrega de certificados sobre el cumplimiento a los subcontratistas; a la no entrega de las constancias que acreditan el pago de los aportes al sistema de seguridad social, de nómina y de prestaciones de los empleados; y a la no elaboración de los planos récord.

Por último, la convocada no reconoce ni acepta que el contratista haya efectuado obras adicionales a lo pactado en el contrato y por ello asevera que nada tiene que pagar por ese concepto. SECCIÓN TERCERA DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS DE CARA A LA POSICIÓN SOSTENIDA POR LAS PARTES Antes de abordar esta cuestión, es preciso señalar que en acatamiento a lo dispuesto por los Arts. 174 y 187 del C.P.C., el Árbitro ha sido cuidadoso en examinar la totalidad de las pruebas que obran en el expediente y sobre las cuales –sin faltar una– puso toda su atención. De este cúmulo probatorio y fruto de tal examen, de entre la prueba documental obrante ha seleccionado aquellas que son directa, necesaria y primordialmente determinantes en orden a la solución del entuerto y mismas que precisamente en seguida primero se detallan y más adelante se evalúan aunadamente con las demás otras pruebas allegadas y con la situación nuclear constitutiva del conflicto puesto al conocimiento de este Tribunal.

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3.6. PRUEBAS DOCUMENTALES CARDINALES PARA LA DETERMINACIÓN QUE EN DERECHO SE ADOPTA EN ESTE LAUDO Cronológicamente ordenadas, aparecen las siguientes:  La comunicación que en noviembre veintiuno (21) de dos mil ocho (2008) dirige don Álvaro Martínez Ocampo rector de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES a la empresa ASSA PROYECTOS LTDA. invitándola a ofertar para el proyecto de construcción de un edificio de parqueaderos que la citada universidad estaba interesada en construir por el sistema de Administración Delegada (Fl. 170, Cuad.

Pruebas #1);  La comunicación electrónica fechada en diciembre nueve (9) de dos mil ocho (2008) que dirige don Gabriel Amaya Gerente de ASSA PROYECTOS LTDA. a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES con la cual el primero refiriéndose a su oferta económica advierte que el presupuesto oficial sin A.I.U. contemplado es de $4.777‟233.029 y que los honorarios serán del 8,5% equivalentes a $406‟064.807 y en donde también indica que según su oferta y el organigrama que en ella incluyó, allí aparece determinado un personal profesional que permanecerá en la obra como gastos reembolsables (Fl. 133, Cuad.

Pruebas #1);  La comunicación electrónica que el día miércoles diecisiete (17) de diciembre de dos mil ocho (2008) dirigió don Gabriel Amaya Gerente de ASSA PROYECTOS LTDA al arquitecto Saavedra de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES en la que indica que según su oferta el valor final del contrato sería de $275‟000.000 y que este valor no incluye [los gastos por] un director de obra, un residente de obra, un inspector de obra y un coordinador de SYSO (Fl. 132, Cuad.

Pruebas # 1);  La comunicación que en diciembre dieciocho (18) de dos mil ocho (2008) dirige don Gabriel Amaya, de ASSA PROYECTOS LTDA. a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES en la que el primero ratifica que el valor final del contrato ascenderá a $275‟000.000 y en la que además especifica los cargos del personal profesional que intervendrá en el proyecto así como la disponibilidad porcentual que cada uno de ellos aplicará al mismo (Fls. 44, 60, 63 y 132, Cuad.

Pruebas # 1); TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 32  El Contrato de Construcción por Administración Delegada celebrado por ASSA PROYECTOS LTDA. como contratista y por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIAS LOS LIBERTADORES, el que se halla calendado el veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009) (Fls. 1 a 16, Cuad.

Pruebas # 1); junto con  El “Otrosí” al Contrato de Construcción por Administración Delegada convenido por las partes acabadas de citar y fechado el dos (2) de diciembre de dos mil nueve (2009) (Fls. 17, 82, 86 y 89, Cuad. Pruebas # 1);  Mensaje electrónico dirigido el día viernes seis (6) de marzo de dos mil nueve (2009) por don Gabriel Amaya, gerente de ASSA PROYECTOS LTDA. a „Idueñas‟ de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES en el que indica un reacomodo del personal profesional que intervendrá en el proyecto y en el cual expresa que el valor de los honorarios por la administración serán de $183‟200.000 más IVA (Fls. 65, 130 y 168, Cuad.

Pruebas # 1);  Comunicación de fecha siete (7) de marzo de dos mil diez (2010) dirigida por don Gabriel Amaya, gerente de ASSA PROYECTOS LTDA. a la UNIVERSIDAD LOS LIBERTADORES y recibida por su destinataria por medio de la cual la contratista discrimina los gastos reembolsables e indica cuál es el monto de los honorarios de administración todo ello atinente al contrato de marras y en la que finalmente advierte que el mensaje electrónico del día anterior –el viernes– no tiene validez pues lo que respaldará el contrato será ésta comunicación (Fl. 129, Cuad.

Pruebas # 1);  Acta de Iniciación de las obras convenidas en el Contrato de Construcción por Administración Delegada suscrita por las partes y el Interventor el día trece (13) de marzo de dos mil nueve (2009) (Fl.64, Cuad. Pruebas # 1);  Las Facturas NºS 0054, 0056, 0063, 0066, 0076, 0079, 0082, 0088, 0093, 0098, 0103 y la 0057 libradas por la contratista ASSA PROYECTOS LTDA. y remitidas a la contratante FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES durante el desarrollo de la obra convenida en el contrato de marras (Fls. 18 a 28, Cuad.

Pruebas # 1); TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 33  Acta de Entrega y Recibo Final de la obra contratada suscrita por ambas partes y el Interventor el día quince (15) de enero de dos mil diez (2010) (Fls. 29 a 36, Cuad.

Pruebas # 1);  Comunicación calendada el cinco (5) de febrero de dos mil diez (2010) que dirige don Mauricio Paba, Director de Obra de ASSA PROYECTOS LTDA. a la UNIVERSIDAD LOS LIBERTADORES, con copia a la Interventora ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. y recibida por sus destinatarios, con la cual aquél remite la Factura Nº 0107 (Fls. 81 y 87, Cuad.

Pruebas # 1);  La Factura Nº 0107 librada el ocho (8) de febrero de dos mil diez (2010) Febrero 8 de 2010 por la contratista ASSA PROYECTOS LTDA. y remitida a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES (Fls. 45 y 83, Cuad. Pruebas # 1);  Comunicación calendada en Febrero 23 de 2010 que doña Nohora Rojas Burgos de la interventora ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. dirige a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES en la cual aquella expresa las razones y/o fundamentos por las que devuelve sin su aprobación la Factura Nº 0107 de ASSA PROYECTOS LTDA. (Fls. 84 a 86, Cuad.

Pruebas # 1);  Comunicación de fecha Marzo 1º de 2010 dirigida por don Gabriel Amaya G., gerente de ASSA PROYECTOS LTDA. a la UNIVERSIDAD LOS LIBERTADORES, con copia a la Interventora ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. y recibida por sus destinatarios con la cual la contratista solicita la devolución de la Factura Nº 0107 (Fls. 38 y 147, Cuad.

Pruebas # 1);  Comunicación fechada el 9 de Marzo de 1010 que don Gabriel Amaya de ASSA PROYECTOS LTDA. dirige a la interventora ESTUDIOS TÉCNICOS con la cual explica las razones que lo condujeron a solicitar la devolución de la Factura Nº 0107 (Fl. 148, Cuad. Pruebas # 1);  Comunicación que en Marzo 11 de 2010 dirige don Carlos Alberto Correa Gregori de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES a la contratista ASSA PROYECTOS LTDA. con la que apoyándose en un concepto de la interventoría rechaza la Factura Nº 0107 y explica el motivo de su rechazo (Fls. 39 a 41 y 90 a 92, Cuad.

Pruebas # 1); TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 34  Comunicación que el Representante Legal de ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. dirige a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES y recibida por ésta en la que se indica que la interventora había excedido el compromiso en cuanto al término en que finalizaría su gestión y que durante ese término excedente revisaron documentaciones devolviendo algunas pero que en realidad nunca recibieron oportunamente la documentación pertinente y que “En razón de lo anterior, damos por concluido nuestro compromiso puesto que el mismo se circunscribía a un plazo determinado que ya se cumplió […]” (Fls. 93 a 95).  La Factura Nº 0118 librada el 6 de Abril de 2010 por la contratista ASSA PROYECTOS LTDA. y remitida a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES (Fls. 49, Cuad.

Pruebas # 1);  Comunicación calendada en Abril 5 de 2010 que dirige don Gabriel Amaya, gerente de ASSA PROYECTOS LTDA. a la UNIVERSIDAD LOS LIBERTADORES, con copia a la Interventora ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. y recibida por sus destinatarios con la cual la contratista refuta los planteamientos que la contratante hace en su comunicación de Marzo 11 de 2010 (Fls. 46 a 48, Cuad.

Pruebas # 1);  Comunicación que en Abril 6 de 2010 dirige don Gabriel Amaya, gerente de la empresa ASSA PROYECTOS LTDA. a la UNIVERSIDAD LOS LIBERTADORES, con copia a la Interventora ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. y recibida por sus destinatarios, con la cual la contratista acompaña la liquidación final de la obra realizada por ella y otros documentos (Fls. 49 a 53, Cuad.

Pruebas # 1);  También aparecen en el expediente, alejándonos del orden cronológico, siete comunicaciones a través de las cuales ASSA PROYECTOS remite a su interventora la sociedad ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. las liquidaciones y actas finales correspondientes a varios subcontratistas, y entre ellas la atinente a VIVAL ARQUITECTOS LTDA., comunicaciones éstas fechadas entre Febrero 5 y Marzo 18 de 2010 (Fls. 140 a 146, 149 y 155, Cuad.

Pruebas # 1).  Obran igualmente las comunicaciones con las cuales la sociedad contratista remite bien a la fundación contratante, bien a la empresa interventora y en diversas oportunidades, varios planos record (Fls. 150, 151, 153, 154 y 165 Cuad. Pruebas # 1). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 35  Sobre el tema de la póliza de estabilidad de obra, aparecen en el expediente dos comunicaciones dirigidas por ASSA PROYECTOS a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES (Marzo 3 y Abril 21 de 2010) con las cuales recaba información para lograr la expedición de dicha póliza y una comunicación que esta última dirige a la contratista también recabando información al respecto (Fls. 134 a 136 Cuad.

Prbas. 1)

3.7. PRUEBA DE CONFESIÓN OBTENIDA A TRAVÉS DE LOS INTERROGATORIOS DE PARTE QUE ABSOLVIERON LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LA CONVOCANTE Y DE LA CONVOCADA  La parte convocante ASSA PROYECTOS LTDA. a través de su Gerente el arquitecto Gabriel Hernán Amaya Bojacá absolvió el cuestionario que el apoderado de la parte convocada le hizo, e igualmente dio respuesta a las preguntas que le hizo el Tribunal.

(Fls. 243 a 246 Vto., Cuad. Pruebas # 1). Entre los aspectos que se refieren al meollo del entuerto confesó el exponente:  Que la liquidación del contrato de marras no se ha producido porque la Universidad en su momento no aceptó la liquidación final que la empresa contratista le remitió.  En torno a la Factura 0107, que aunque ella lleva la firma del exponente gerente, en realidad él no la elaboró dado que por un viaje que debió realizar al exterior dejó varias facturas firmadas y que encargó al ingeniero MAURICIO [RAFAEL PABA PINZÓN] para que presentara a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES una que correspondiera a los gastos no reembolsables y a un avance por honorarios entre otras cosas y que dicho ingeniero la elaboró y radicó pero que la elaboración quedó equivocada, ocurriendo que cuando retornó al país se dio cuenta que tal factura contenía varios errores entre ellos el de aparecer ella como si fuese de liquidación final lo que era equivocado.

Por ello le mandó un correo al Dr. CORREA de la universidad y también a la interventoría en el que solicita que se anule tal factura por no corresponder a la realidad y que sostuvo varias reuniones con aquél quien le informó que la interventoría había devuelto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 36 la factura porque contenía varios errores a lo cual el exponente manifestó que sí, que tiene unos errores grandes porque esos no son ni saldos, ni honorarios.  Que sí, que es cierto que a la ingeniera LEYDI CATHERINE ROJAS la sociedad contratista le adeuda un dinero atinente a la liquidación de sus prestaciones sociales y que cursa una demanda laboral propuesta por la empleada contra ASSA PROYECTOS LTDA. pero que a aquella se le consignó en una cuenta el valor de su liquidación  Que todas las constancias de pagos parafiscales de su personal se entregaron a la contratante porque –dice– era un requisito indispensable para el pago de las facturas mensuales pues de lo contrario la contratante no le hubiera pagado ningún tipo de factura.  Que ASSA PROYECTOS LTDA si elaboró y entregó a su contratante hacia el mes de Febrero de 2009 la totalidad de los planos record que a ella le correspondía elaborar, pero que los planos record arquitectónicos la contratante FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES los encomendó al arquitecto Barbosa, con lo que aquella le quitó esa carga a la sociedad contratista.  La convocada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES a través de su Rector el ingeniero Néstor Cristancho Quintero absolvió el interrogatorio que el apoderado de la parte convocante le formuló e igualmente dio respuesta a las preguntas que le hizo el Tribunal.

(Fls. 313 a 317 Cuad. Pruebas # 1). Sobre las cuestiones que constituyen el eje del conflicto, este exponente confesó:  Que la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES nunca presentó requerimiento ni observación a ninguna de las facturas que ASSA PROYECTOS LTDA. le remitió, excepto sobre la Factura 107.  A la pregunta 5 “Manifiéstele al Tribunal cómo es cierto, sí o no, que el contratista Assa Proyectos requirió en varias oportunidades a la Fundación Universitaria Los Libertadores para llevar a cabo la liquidación del contrato de forma directa” el absolvente fue indudablemente renuente a dar una respuesta precisa, pero esta renuencia se debe a que la pregunta realmente no era lo suficientemente precisa y clara puesto que en ella no se indicaba si los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 37 requerimientos en cuestión se habían formulado en forma verbal, por escrito o a través de algún medio como el correo electrónico, o por vía telefónica, razón por la cual y al menos por vía de confesión no pudo esclarecerse esta puntual cuestión.  Confesó también que la Rectoría de la convocada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES nunca suscribió ninguna carta dirigida a ASSA PROYECTOS LTDA. en la que se pidiera a ésta dar explicaciones acerca de reclamaciones presentadas por los empleados de dicha empresa o por los proveedores que surtían elementos a la construcción.  Que es cierto que la convocada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES asumió la obligación de tramitar la licencia de intervención del espacio público ante el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y explica que asumió tal obligación porque ASSA PROYECTOS LTDA. debiendo haber adelantado ese trámite no lo hizo.

3.8. PRUEBA TESTIMONIAL OBTENIDA Dentro de los hechos narrados por los nueve testigos que acudieron a declarar, no todo lo que cada uno de ellos expuso importa al tema que se ha constituido en quicio de la controversia, de modo que en el siguiente recuento el Tribunal toma sólo los aspectos que al punto son relevantes en cada versión testimonial.  El testigo Sr. Carlos Alberto Correa Gregory quien se desempeña como Vice Rector Administrativo de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, testigo que ante ese vínculo laboral resultó tachado como testigo sospechoso por la parte convocante y quien de todos modos narró lo siguiente (Fls. 247 a 263 Vto., Cuad.

Pruebas # 1):  Que durante la negociación que se hizo a finales de 2008 entre la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES y la sociedad ASSA PROYECTOS LTDA, quien había sido invitada a ofertar para la construcción del edificio para parqueaderos bajo la modalidad de administración delegada, el representante legal de ésta última Sr. GABRIEL HERNÁN AMAYA BOJACÁ dejó un documento del que se podía colegir que el acuerdo para el contrato sería por $275‟000.000 “[…] es decir, que el valor total del contrato era doscientos setenta y cinco, honorarios colocaron una cifra y gastos reembolsables otra, que las dos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 38 sumadas dan doscientos setenta y cinco millones de pesos” (Fl. 248) y refiriéndose a dicho documento, que es el que obra al folio 60 del expediente, el testigo lo explica así: “[…] aparecen colocados unos números en manuscrito, donde inicialmente hacen referencia a un valor de $378‟193.000, después desglosan ese valor en dos, dice $214‟200.000, ponen las iniciales AD, que para nuestro entender es honorarios de la administración, después aparece la cifra de $163‟993 y colocan las letras GREEM, que para nuestro leal saber y entender significan gastos reembolsables, después aparece un singo menos y dice menos $90‟000.000 y colocan que 378 menos $90‟000.000 le da $288‟193.000.

Más debajo de esta línea aparecen dos conceptos nuevamente o dos valores más que conceptos, uno por $192‟000.000 dice 192, después dice 84 y pone 3 ceros, si sumo 192 y 84, estoy en esta parte del cuadro del 18 de diciembre, [da] 276, pero después el 276 no lo colocan sino que colocan 275 y aparece después la firma del doctor Gabriel Amaya, la que nosotros siempre le hemos reconocido en todos los demás documentos que él de alguna u otra forma nos dirigió, dice visto bueno Gabriel Amaya, en todo caso es la firma de él.” (fl. 251).  Más adelante señala el testigo que la cláusula décimo primera del contrato que se refiere al valor de los honorarios recoge la intención clara de la negociación realizada con el Sr. AMAYA BOJACÁ “[…] en el sentido de que el valor establecido como suma fija de doscientos setenta y cinco millones, recoge dos conceptos que son los importantes que se desarrollen en un contrato de administración delegada, uno el de honorarios y otro el de gastos reembolsables” (Fl. 248 Vto.) explicando en seguida que “[…] la intencionalidad y lo que quedó escrito allí en esa cláusula es claro en decir que los honorarios no se pueden considerar como si fueran los honorarios únicos que debería recibir el administrador delegado sino que incluye para el contrato que estamos hablando, para el acuerdo entre las partes, los honorarios propiamente dichos del administrador y los gastos reembolsables, que no son otra cosa distinta que los gastos que asumirían las personas que contrate el administrador delegado que por el ejercicio o por la ejecución del contrato, no tienen porqué estar a cargo del administrador delegado sino del contratante o el dueño del proyecto” (Fl. 248 Vto.) y luego puntualiza señalando el testigo que “[…] el valor del presente contrato es la suma de honorarios fijos no reajustables de doscientos setenta y cinco millones de pesos, es decir, que la intencionalidad está clara y definida en el sentido de que en ese concepto quedan los dos incluidos, honorarios y gastos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 39 reembolsables porque si la intención fuera otra distinta, tendríamos que haberlo definido aparte, tanto para un concepto y para el otro.” (Fl. 249).

Este testigo cuando se le pide que articule las cláusulas décimo primera con la décimo tercera del contrato dice que “[…] en la cláusula décima tercera se está haciendo mención a la forma como se […] le cancelará al contratista los gastos reembolsables, pero en ningún momento está tratando de decir que es otro concepto distinto al pactado inicialmente de $275 millones como valor total del contrato donde están los conceptos de honorarios y gastos reembolsables […], solamente describe el procedimiento de cómo se deben cancelar los mismos, así se articula la cláusula décima tercera y la décima primera.” (Fls. 256 Vto. y 257).  Narra el testigo que inicialmente el valor de la suma fija del contrato fue de $275‟000.000 pero que con un „otrosí‟ convenido en diciembre de 2009 se aumentó su duración en 37 días para que terminara el 15 de enero de 2010 y se aumentó el valor de la suma fija del mismo “incluido los dos conceptos” a $315‟000.000 (Fls. 251 Vto. y 252).  Expone el testigo que el contrato de marras no ha podido ser liquidado porque se produjo una “preliquidación” elaborada por el Ing.

MAURICIO PABA de ASSA PROYECTOS LTDA. quien a finales de Enero de 2010 la remitió a la interventora ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. y que luego sustentó la convocante con su Factura 0107 de Febrero 10 de 2010, ocurriendo que la interventora observó que dicha factura no correspondía a lo contratado porque, en el decir del exponente, en ella se reflejaban “unos elementos, unos valores que se están colocando, que no son los apropiados y correctos” (Fl. 252) y que puesta esa documentación en conocimiento del Sr. GABRIEL AMAYA para que efectuara las correcciones, “antes por el contrario, [él] solicita se le devuelva la factura 0107” (Fl. 252 Vto.), añadiendo el deponente que “El arquitecto Gabriel Amaya en abril presenta otra liquidación completamente distinta, eso no da a entender que existe realmente allí una gran cantidad de confusiones, por no darles otro calificativo, por parte del contratista en el sentido que hay una liquidación que corresponde realmente a lo contractual que nuestra firma interventora Estudios Técnicos la referenció en febrero 10 y es en la cual nosotros nos hemos apoyado para poder iniciar el proyecto de liquidación del contrato” (Fl. 252 Vto.), habiendo reconocido el testigo que tanto la Factura 0107 como el documento de Febrero 10 de 2010 suscrito por ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. e inclusive la Factura 118 y sus anexos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 40 emitida por ASSA PROYECTOS y que se le pusieron de presente (vistos a Fl. 83, a Fls. 84 a 86 y a Fls. 49 a 53 respectivamente) son a los que viene aludiendo en su narración. Y sobre la cuestión explica finalmente el deponente que la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES sí liquidó algunos sub-contratos relacionados con la obra añadiendo más adelante que la liquidación de los subcontratistas era a cargo de ASSA PROYECTOS pues estaba “[…] pactado contractualmente la liquidación de sus subcontratos, el único que quedó pendiente de liquidación al final fue el de la firma Vival Arquitectos que se encargó de la mampostería y acabados […] esa fue la liquidación que tuvo que hacer la Institución” (Fl. 259).

Sin embargo el testigo reconoce que la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES nunca le impuso sanción alguna a la sociedad contratista al tenor de lo dispuesto por la Cláusula 23ª del Contrato (Fl. 259 Vto.) así como que tampoco aquella le hizo requerimientos formales y expresos a ésta para que presentara tales liquidaciones (Fl. 259 Vto.)  Dice el testigo que por lo que conoce del desarrollo del contrato, la contratista ASSA PROYECTOS incumplió sus obligaciones por tres razones o motivos definidos en ese mismo contrato: “El primero de ellos es el pago de todas las acreencias laborales a los trabajadores contratados pos Assa Proyectos […] la Universidad canceló al administrador delegado todos los gastos reembolsables y en el caso específico de la ingeniera Katherine Rojas tuvo que demandar a Assa Proyectos para que le pagara […].

Número 2, no liquidó a todos los subcontratistas, […] no liquidó el contrato suscrito entre Assa Proyectos y la firma Vival Arquitectos S.A., la tuvo que liquidar la Universidad para no perjudicar a un subcontratista […] y no emitió oportunamente la póliza de estabilidad que estaba obligada a emitir una vez terminada la obra en 15 de Enero/10.” (Fls. 254 Vto. y 255).  Y cuando al testigo se le pone de presente el documento que obra al Folio 129 suscrito el 7 de Marzo de 2009 por el Gerente de ASSA PROYECTOS LTDA y dirigido a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES para que lo comente pues parece modificar el mensaje electrónico del 6 de Marzo de 2009 que también remitió la contratista a la contratante y ya antes comentado por este testigo, luego de leerlo manifiesta no tener conocimiento de tal documento y dice que pareciera no haber llegado [a su destinataria] (Fl. 256 Vto.).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 41  Sobre el tema de si correspondía a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES gestionar ante el IDU la licencia de intervención del espacio público, señaló que en efecto a ella le competía esa tarea y que si no la tramitó oportunamente se debió a que el Administrador Delegado no informó con la debida antelación que tal licencia era indispensable y dijo que sí, que el IDU abrió un proceso administrativo contra la Universidad (Fls. 262 y 262 Vto.).  Sobre los elementos y materiales que suministraba a la obra el proveedor Sr. JUAN CARLOS GARZÓN DÍAZ, y puntualmente sobre el documento obrante al Fl. 102, el testigo indicó que de ese documento él podía inferir que el contratista utilizaba los materiales para otras obras (Fl. 263 Vto.).  Y finalmente, en torno a si el contratista atendió obras adicionales no convenidas en el contrato durante el desarrollo de su tarea de construir el edificio de parqueaderos en cuestión, dijo el exponente: “Los contratistas tienen que hacer la coordinación completa, no solamente de la obra sino de las afectaciones que hace la obra a los vecinos. El alcance del contrato no se puede limitar geográficamente o geométricamente a estas cuatro cuadras, tiene que alcanzar todo lo que tenga que ver con afectaciones producidas por la obra como tal y por eso, cuando se habla de la coordinación técnico administrativa es responsabilidad del administrador delegado.

Hacer la coordinación técnico administrativa de las reparaciones y refacciones locativas de los impactos negativos que se produjeron por la construcción de la obras, eso es responsabilidad que le cabe a él y en los distintos comités de obra que se celebraron para hacerle seguimiento a la misma, la cual tuve oportunidad de hacer referencia anteriormente, el administrador delegado, el señor Gabriel Amaya y el ingeniero Mauricio Paba en muchas oportunidades reconocieron su responsabilidad frente al hecho; decían: sí claro, nosotros estamos aquí precisamente para hacer esa coordinación técnico administrativa incluida como responsabilidad dentro del contrato suscrito; no era una obra adicional.” (Fl. 261).  A pesar de la tacha que como testigo sospechoso soportó el exponente y a pesar de la inferencia que el testigo hace sobre que el contratista eventualmente utilizaba los materiales de la obra en otras obras suyas, lo cual no es más que eso, una simple inferencia que además no está probada porque no hay prueba alguna en el expediente acerca del uso TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 42 impropio por parte del contratista de los materiales destinados a levantar la edificación contratada, a pesar de ello y hecha la salvedad, el Tribunal da crédito al testimonio porque su versión en lo fundamental es concordante con la prueba documental e inclusive con el decir de los otros testigos; y porque además se muestra como proveniente de alguien que conociendo de cerca el desarrollo de la obra contratada y a quienes intervinieron en ella, expone con seguridad lo que presenció.  La testigo Sra. ILIANA MARÍA DEL SOCORRO DUEÑAS, Directora de Planeación de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, testigo que dado ese vínculo laboral sirvió para que la sociedad convocante también la tachara como testigo sospechosa, expuso lo siguiente (Fls. 264 a 272 Vto., Cuad.

Pruebas # 1):  Informa primeramente tener conocimiento acerca del contrato suscrito entre LA UNIVERSIDAD y la sociedad ASSA PROYECTOS LTDA en el año 2008 y luego de explicar cómo se organiza para efectos de una contratación la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES indica que ésta ciertamente invitó a dicha empresa para que ofertara frente al proyecto que existía de construir un edificio para parqueaderos lo que tal sociedad ciertamente hizo (Fls. 264 Vto. a 265).  Explica que según una normativa que ella señala como Decreto 2090 [de 1989] que regula el tema de honorarios respecto de los arquitectos y los ingenieros para la contratación bajo el sistema de administración delegada hay en él “[…] dos elementos fundamentales que son los honorarios y los gastos reembolsables pero la norma general los denomina como honorarios”; y reconociendo que el documento obrante a folios 1 al 16 es precisamente el contrato al que ella aludió inicialmente, al referirse a la cláusula décimo primera del mismo donde dice que el valor del presente contrato es la suma de honorarios fijos no reajustables por $275 millones más IVA, explica “Es obvio que desde el punto tributario los gastos reembolsables no tienen IVA y los honorarios sí tienen IVA, son dos elementos diferentes pero que están incluidos dentro de la cláusula décima primera del valor de este contrato como globo.” (Fl. 265 Vto.); y más adelante, al absolver una pregunta de la parte convocante, ratificándose dice la testigo “La administración delegada tiene dos conceptos, que son: los honorarios y los gastos reembolsables, no pueden haber más porque esa es la figura jurídica y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 43 técnica que existe, para mí es claro no sé para otras personas.” (Fl. 269 Vto.).  En torno al documento que obra a folios 60 del expediente dice la exponente que no asistió a la reunión donde se trabajó ese documento pero que “[…] estos son los números de Assa Proyectos y lo firmó el arquitecto Gabriel Amaya y lo que dice es: habla de $275 como valor general, total del contrato, donde se divide lo que son gastos reembolsables y honorarios.” (Fl. 266 Vto.).  Alejándose del texto de una pregunta que se le hiciera, la testigo aprovecha para mostrar una secuencia sobre fechas y valores manejados por la sociedad contratista, secuencia que va desde la etapa de oferta y llega hasta prácticamente el final del contrato de marras; dice la testigo: “En diciembre 18 de 2008 hay una propuesta o una presentación que hace el arquitecto Gabriel Amaya, es en el folio 642, donde él dice que los honorarios son por el [sic] 192, los gastos reembolsables por 84 para un total de 276 ahí hay una mala suma de mil pesitos.

En marzo 6 de 2009 hay unos honorarios de 183 y gastos reembolsables por $91.8 millones para un total de $275, eso consta en el folio 644. En Diciembre 9 de 2009 hay unos honorarios de 164.7, unos gastos reembolsables de 110, para un total de 275. Verifíquese que en las tres propuestas, en los tres planteamientos que hizo Assa Proyectos, siempre el valor total del contrato es fijo porque además lo dice propiamente el contrato” (Fl. 267).  En una confusa exposición, pero tratando el Tribunal de desentrañar el contenido de un segmento del testimonio en cuestión, puede verse que la exponente muestra su extrañeza porque habiendo ASSA PROYECTOS LTDA. remitido una liquidación del contrato a través de la factura 0107, luego, con carta de seis (6) de abril de dos mil diez (2010) remite la Factura 0118 que “[…] ya no es la suma de treinta y ocho nueve ochenta, sino le da doscientos treinta y seis millones trescientos ochenta donde se remite a una relación de saldos, de gastos reembolsables, actividades adicionales fuera del contrato como honorarios en diseños estructurales y arquitectónicos y coordinación de … administrativa de reparaciones y construcciones.” (Fl. 268).  Refiere también la testigo que el Sr. Juan Carlos Garzón propietario de la ferretería El Terminal proveedor de materiales para la obra TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 44 contratada, se quejó ante ella mediante comunicación de nueve (9) de julio de dos mil diez (2010) por la “‟irresponsabilidad‟ o negligencia del arquitecto Gabriel Amaya en el momento del cobro telefónico de las facturas vencidas de hace más de 7 meses, que de manera grosera y desafiante no … la negociación del pago de la deuda adquirida para la obra de parqueaderos de Libertadores” (Fl. 268 Vto.).  En torno al documento que obra al folio 129 del Cuaderno de pruebas 1 calendado en marzo siete (7 de 2009 el cual que aparece suscrito por don Gabriel Amaya y que muestra un sello de recibido en la Vice Rectoría de la Universidad y que la parte convocante pone de presente a la testigo, ésta manifiesta “A pesar de que va dirigido a la vicerrectoría, esto no pudo haber entrado a la universidad o no me lo mostraron porque yo tendría muy buena memoria de este párrafo”.

(Fl. 270 Vto.).  Cuando se le pregunta si tiene conocimiento acerca de que el contratista haya incumplido el contrato de construcción de obra por administración delegada, ella responde que sí lo incumplió y relata que la contratista nunca entregó los comprobantes de pago de los parafiscales de los empleados vinculados al contrato, que a la empleada de ASSA PROYECTOS de nombre Katherine no le pagaron su liquidación, que tampoco liquidaron a algunos de los subcontratistas.

(Fl. 270 Vto.).  Aunque la parte convocante tachó como testigo sospechoso a la exponente, para el Tribunal esa tacha no encuentra fundamento pues el testimonio no es contradictorio en sí mismo y más bien resulta coherente, se ve que es fundado y que coincide con las versiones de los demás testigos, presentándose así como testimonio veraz.  El testigo Sr. Juan Carlos Valderrama Díaz, quien regenta la compañía VIVAL ARQUITECTOS expuso lo siguiente (Fls. 273 a 279., Cuad.

Pruebas # 1):  Que su compañía celebró con ASSA PROYECTOS LTDA un contrato para la terminación de la obra gris y de los acabados del edificio de parqueaderos de la convocada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES; que celebró ese contrato por invitación de la universidad acordando con ésta y con la contratista los términos del mismo, aunque la negociación la hizo con la universidad (Fls. 273 Vto. y 274 igual en Fl. 276); y adelante señala que “Sí, he tenido vinculación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 45 con la Universidad desde hace un tiempo, hace más de 15 años” e informa que nunca había celebrado contratos con ASSA PROYECTOS (Fl. 277 Vto.).  Que para efectos de la liquidación de su contrato a ASSA PROYECTOS le correspondía esa tarea; explica que él elaboró su liquidación, la pasó a la contratista y ésta a la interventoría y que “terminaba pagándome la Universidad al final, pero todo se hizo a través de Assa Proyectos” (Fl. 274 Vto.).  Cuando concretamente se le pregunta si quien hizo la liquidación del contrato de VIVAL ARQUITECTOS fue directamente la Universidad y no la contratista ASSA PROYECTOS responde: “No, Assa puso sus sellos, fue a través del director de obra Mauricio [Paba] o sino no me podían pagar porque él era la parte contratante, mi contratante era Assa Proyectos” (Fl. 275); y sobre el tema, cuando más adelante se le pregunta que si sabe el motivo por el que la Universidad se vió precisada a efectuar la liquidación de su contrato como subcontratista responde “No sé, pienso que es porque era lo que estaba pactado desde el momento en que me invitaron al trabajo, así como me meten me deben sacar, eso es una cuestión comercial, ustedes me invita, entro, les colaboro en esto y salgo, así fue que quedó” y finalmente ratifica que su liquidación se hizo por intermedio de ASSA PROYECTOS (Fl. 277).  Luego de explicar el testigo cómo opera genéricamente la modalidad de contratación por administración delegada para levantar una construcción y de decir que “[…] obviamente esa construcción tiene una remuneración que la pacta uno en un valor fijo, un precio fijo, básicamente es ése, esa es una de las modalidades que puede uno manejar a nivel de administración delegada [¿] qué implica ese precio fijo [?] todo lo que dice el presupuesto general de obra, para hacerles una aclaración, consta de dos cuerpos, un cuerpo que son unos costos directos en que se implica todo lo que es la cimentación, la estructura… hasta los gastos administrativos, y unos costos indirectos que es todo lo que está por fuera de lo que cobra uno de honorarios en el caso de cobrar honorarios como son los estudios técnicos, honorarios de construcción, de interventoría, impuestos de alineación y conexiones ante las empresas públicas para los servicios públicos, eso está por fuera” en seguida añadió el testigo lo siguiente: “Cuando a uno lo llaman a negociar un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 46 contrato fijo, lo que uno hace es un chequeo rápido desde el capítulo uno que es preliminares hasta el capítulo 23 ó 25 dependiendo del orden de los capítulos que es personal administrativo, de eso uno hace un valor y le calcula un porcentaje que es lo que le gustaría a uno ganarse, teniendo como base eso en la mente, uno llega ante el propietario y llegan a un acuerdo en el que si las partes se sienten bien, uno puede firmar el contrato o sino agradece la invitación y sele para uno nuevo” (Fl. 275 Vto.).  Cuando al testigo se le pregunta si sabe de algún incumplimiento al contrato en que hubiera podido incurrir la contratista, éste manifiesta: “Entendería que sí hubo una falla a nivel de la administración delegada […] dentro de mi contrato de acabados yo tenía que hacer una serie de ejecuciones a nivel de andén y para poderlo hacer dentro del campo de la legalidad tocaba sacar una licencia de intervención de espacio público que lo da el Instituto de Desarrollo Urbano, eso no se hizo a tiempo y obviamente primero que todo eso generó que el contrato no se pudo terminar a tiempo… tres meses si no estoy mal, cuatro meses máximo, sino que se demoró un tiempo más. ” (Fls. 276 Vto. y 277), tema sobre el cual más delante vuelve el testigo a ratificar su dicho; y cuando el Árbitro le pregunta si esa demora ocasionó sobrecostos a la Universidad, el testigo no muestra seguridad en cuanto a que efectivamente se hayan causado (Fl. 278)  La testigo Sra. LEYDI KATHERINE ROJAS LÓPEZ, narró lo siguiente (Fls. 280 a 287 Vto., Cuad.

Pruebas # 1):  Que laboró al servicio de ASSA PROYECTOS LTDA bajo el cargo de residente del administrador delegado en la obra tantas veces aludida iniciando sus labores el dos (2) de Febrero de 2010; que sí conoció el Contrato de marras porque varias de sus funciones estaban directamente ligadas a dicho Contrato el cual reconoce cuando se le puso de presente y explicando sobre él que “El contrato firmado entre la Fundación Universitaria Los Libertadores y Assa Proyectos como administrador delegado, tenía un valor de doscientos setenta y cinco millones valor total, incluía todos los costos en que debía el administrador delegado concurrir para la correcta ejecución de los trabajos” (Fl. 281). Durante su exposición la testigo informó que sorpresivamente resultó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 47 separada de su cargo y que el pago de su liquidación laboral no le fue cubierto oportunamente; informa también que insistió en el pago e inclusive ante la Universidad contratista, pero que como éste no se produjo tuvo que iniciar un proceso judicial contra la sociedad ASSA PROYECTOS; siendo extensa en suministrar con amplitud y generosidad todas las circunstancias por las que atravesó en su complicada relación laboral y también con posterioridad a su desvinculación, extendiéndose en explicaciones atinentes al proceso que hubo de promover, del cual entregó un voluminoso legajo.

En criterio del suscrito Árbitro, este testimonio está marcado por un evidente enojo de quien lo rinde hacia su ex-empleadora la sociedad contratista, mostrando a todo lo largo de la exposición un franco desdén hacia dicha empresa para la que laboró, lo que se hizo notorio durante su intervención. Por esta razón el Tribunal no da mayor credibilidad a la versión de la testigo pues considera que dado lo aquí expresado pudo haberse afectado su objetividad, de modo que este testimonio no será atendido.  El testigo Sr. Mario Eduardo Zambrano Rodríguez, Director Financiero de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, testigo que ante dicho vínculo laboral resultó tachado como testigo sospechoso por la sociedad convocante y quien aún así narró lo que sigue (Fls. 288 a 297, Cuad.

Pruebas # 1):  Que conoce la situación desde Diciembre de 2008 en que se inició el trámite para construir un edificio de parqueaderos para la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES para lo cual y en segunda instancia se llamó a ASSA PROYECTOS LTDA para que al punto hiciera una oferta; afirma que estuvo presente durante la negociación la que se surtió frente al Sr. GABRIEL AMAYA representante legal de dicha sociedad  Sobre dicha etapa de negociación inicial informa que “Estuvimos discutiendo los temas, llegamos a un consenso por un valor total del contrato, es decir, que incluía tanto los honorarios como los gastos reembolsables por $275 millones, lo cual consta en un documento que está firmado por el señor Gabriel Amaya del acuerdo que suscribimos en ese momento.

Vuelvo y repito por $275 millones, que en la cláusula décima primera dice que corresponde por los honorarios en el título de la cláusula, pero que la misma cláusula igualmente dice que incluye los gastos del personal, que se laman en este argot gastos reembolsables, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 48 incluido dentro de los mismos $275 millones.

Es decir, la intensión clara de las dos partes, de Assa Proyectos y de Libertadores en ese momento, era el valor total del contrato por $275 millones más IVA.”; y luego añade que posteriormente, en Diciembre de 2010, se firmó un otrosi por $40 millones más conservando la misma intención de valor total del contrato a un costo fijo (Fl. 289).

Respecto de ese momento de la inicial negociación, cuando al testigo se le pone de presente el folio 60 dice: “Sí este documento es el cual hacía mención el día de la negociación en la cual estuve presente con el señor Gabriel Amaya y el vicerrector administrativo de la institución en ese momento, aquí está claramente la firma del señor Amaya y los valores a los que llegamos y concretamos el negocio por el valor total del contrato que incluía honorarios y gastos reembolsables.

Lo conozco y estuve presente en el momento de la negociación. […] Personalmente le pedí a él que lo firmara porque junto con el vicerrector administrativo llegamos al acuerdo […]” (Fl. 290).  Sigue narrando el testigo: “[…] en marzo de 2010 cuando comenzaba ya a realizarse la operación por parte de Assa el señor Gabriel Amaya nos manda un comunicado vía internet o vía electrónica donde ratifica el valor de los $275 millones como valor total del contrato y aquí no dice cuántos son los honorarios y cuántos son los gastos reembolsables y el total del contrato por los $275 millones” (Fl. 289 Vto.) para en seguida, sobre el documento que obra al folio 65 y que tiene fecha 6 de Marzo de 2009, al observarlo el testigo, añade “Sí señor este es el correo al cual hago alusión” (Fl. 290).  Más adelante señala el testigo que ASSA PROYECTOS LTDA.: “Realmente tuvo varios incumplimientos: Primero, no se cumplió la parte salarial en cuanto algunos trabajadores […] que trabajaron para el proyecto de la construcción del parqueadero, tal es el caso que conozco de una demanda de uno de los funcionarios, de Katherine no me acuerdo el apellido que demandó […].

Segundo, en varias oportunidades se hicieron requerimientos para que cumplieran con la parte de seguridad social de los empleados que habían sido contratados por Assa Proyectos y que no estaban pagados oportunamente y de lo cual fue requerida por la interventora del proyecto Estudios Técnicos S.A. Tercero, en la expedición y entrega de la póliza de estabilidad de la obra, la cual debía entregarse dos meses después de terminada la construcción, no se hizo, se hizo hasta el mes de mayo de 2010, como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 49 unos dos o tres meses después de haberse terminado el contrato” (Fl. 290 Vto.).  Reseña también el exponente que durante el desarrollo de la obra y consiguiente vigencia del contrato el contratista remitió a la contratante doce facturas en cada una de las cuales claramente especificaba el valor de los gastos reembolsables y el valor por los honorarios generados por la administración delegada, señalando también el IVA en lo pertinente, y obviamente el total de la factura.

Explica que sumadas las doce facturas daba como $25‟000.000 y multiplicados por los doce meses daba exactamente los $275‟000.000 por los que se estimó el contrato. (Fl. 290 Vto.).  Por lo que hace al tema de si ASSA PROYECTOS presentó a consideración de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBER- TADORES la liquidación del Contrato de marras, dice el testigo “Evidentemente se presentaron tres liquidaciones finales de la obra, una, con la factura 107, con una factura 118 y una enviada a la interventoría del proyecto; en estas siempre habían diferentes valores, había variación en los gastos reembolsables, se acumuló en gastos reembolsables parte de un IVA […].” (Fl. 291); y sobre los motivos por los que la Fundación Universitaria rechazó la factura 0107, luego de examinarla, dijo: “Evidentemente esta factura fue rechazada inicialmente por la interventoría del proyecto Estudios Técnicos S.A. además aquí se enumeran unos gastos reebolsables de $21‟812.000 que no corresponden a lo contratado, exclusivamente a la cláusula décimo primera donde están los $275 millones; aquí se cambia abruptamente el valor de los gastos reemolsables, pero se deja en la misma cantidad que durante todo el año se habían facturado los honorarios y el IVA correspondiente.

No entendemos por qué el cambio de los gastos reembolsables, por esos motivos se rechazó.” (Fl. 292).  Y cuando se le pregunta cuáles son las razones por las que no se ha podido liquidar el contrato, contestó: “Inmediatamente no se ha podido liquidar el contrato porque Assa incumplió en la liquidación final de algunos de los contratistas que estaban bajo su cargo o que habían sido contratados directamente por Assa, valga decir el de Vival Arquitectos, razón por la cual la Universidad los Libertadores tuvo que entrar a liquidarlo; además lo que había dicho de la póliza de estabilidad no fue entregada a tiempo para su liquidación; no se entregaron los planos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 50 record los cuales tuvo que contratar la Universidad los Libertadores con un ingeniero Suárez si no me falla la memoria, a quien se le pagaron los honorarios por terminar esos planos record, también con la salvedad de que este señor Suárez fue recomendado por Assa Proyectos.” (Fl. 291 Vto.); y más adelante añade: “No ha podido haber un acuerdo de la liquidación final por las diferentes o las tres liquidaciones que ha presentado Asa Proyectos y porque además está separando los gastos reembolsables de los honorarios, cuando la cláusula décimo primera en su intención inicial aceptada y acordada con el representante legal de Assa Proyectos decía claramente que el valor total del contrato era por $175 millones [sic] posición en contraposición a todas las facturas que nos habían presentado durante el año […] dejando de lado la intención real del contrato que era de $275 millones que incluía tanto honorarios como los gastos reembolsables.” (Fl. 292 Vto.); concluyendo esta cuestión indicando que “Creo que hubo una vez… que [Assa Proyectos] requirió [la liquidación del contrato], pero no hizo llegar los documentos necesarios para poder llegar a la liquidación máxime cuando presentó tres liquidaciones con valores diferentes, razón por la cual era imposible llegar a una liquidación del contrato.” (Fl. 295 Vto.).  Por último y en torno al tema de obras adicionales, más puntualmente sobre unas reparaciones que fue preciso adelantar en edificaciones vecinas a la obra del parqueadero que se desarrollaba, este testigo señala que “Esa reparación la hicieron [los] contratistas, valga la redundancia, contratados por Assa Proyectos pero pagados por la Fundación Universitaria Los Libertadores; en el contrato, en una de sus cláusulas habla que las adiciones, mejoras o reparaciones están incluidas dentro de los 275 millones de… del contrato, aparte de eso existe un rubro de imprevistos en el cual está estipulado en las ofertas presentadas que podría en un momento dado de estos imprevistos pagarse la parte de obra concerniente al arreglo de los predios de los vecinos, no se hasta qué punto arquitectónicamente no se tuvo cuidado por parte del administrador delegado en realizar sus trabajos y se perjudicó a los vecinos, de todas maneras la Fundación Universitaria Los Libertadores pagó los arreglos que fueron alrededor de 100, $120 millones a varios predios que se afectaron en su momento.” (Fls. 295/295 Vto.).  La parte convocante, según quedó anotado, tachó como testigo sospechoso al exponente, empero para el Tribunal esa tacha no tiene TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 51 asidero suficiente pues aunque sólo hay un punto en el que la versión del exponente resulta contraria a la versión del Gerente de VIVAL ARQUITECTOS, quien aseveró que la liquidación de su sub-contrato sí se hizo por intermedio de ASSA PROYECTOS (véanse Fls. 274 Vto. y 277), por lo demás se trata de un testimonio coherente en sí mismo y básicamente coherente con las exposiciones de los otros testigos; además de ser un testimonio fundado donde se da cuenta y razón suficiente de los hechos y circunstancias que presenció. Por ello, para el Tribunal se trata de un testimonio creíble.  El testigo Sr. Mauricio Rafael Paba Pinzón, dio su versión en los términos que adelante se muestran (Fls. 298 a 312, Cuad.

Pruebas # 1), aunque debe acotarse que finalizando la exposición del testigo, su testimonio fue tachado como de sospechoso.  Dijo que había prestado sus servicios profesionales como ingeniero civil a ASSA PROYECTOS, desempeñándose como Director de Obra durante la construcción del edificio para parqueaderos de la UNIVERSIDAD LOS LIBERTADORES, pero que en la actualidad no tiene vínculo laboral con esa empresa constructora (Fl. 298 Vto.).  Conforme a las preguntas que le fueron formuladas, empieza el testigo a referirse al tema de las obras adicionales y al punto informa que “Durante el desarrollo del proceso constructivo del proyecto, debido al sistema constructivo que se utilizó que fue pilotaje por tornillo continuo, tuvimos una serie de afectaciones o el proyecto tuvo una serie de afectaciones a las edificaciones vecinas por dos situaciones puntuales.

La primera, la antigüedad de estas edificaciones, estamos hablando de casas aledañas del orden de 50 años. La segunda, el tipo de terreno que permitía que las vibraciones de toda la maquinaria que se utilizaba en el proyecto [pasara a] estas edificaciones, produciendo ciertos daños, agrietamientos y afectaciones a los vecinos. Nosotros hicimos toda esa atención a la comunidad dentro de esas afectaciones que hubo, aparte de eso también brindamos todo el apoyo técnico como ingenieros que somos para efectuar las reparaciones cumpliendo las normativas que tenían que cumplirse.

Hicimos todo el apoyo administrativo y logístico para entregarle a la Universidad finalmente un informe o un reporte de cuánto habían costado esas reparaciones que se habían hecho a cada uno de los vecinos afectados, entregando un informe completo de todo ese siniestro que hubo con respecto a los vecinos […].” (Fl. 299); y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 52 cuando se le pregunta si esa coordinación técnica y administrativa estaba incluida dentro de las obligaciones del administrador delegado Assa Proyectos, contesta: “No señor, no estaba incluido dentro del contrato que se firmó como administrador delegado, en ningún momento se incluía o se inducía que teníamos que hacer alguna atención a la comunidad en cuanto a siniestros.

La Universidad adquirió una póliza con una compañía de seguros reconocida en la ciudad para atender cualquier responsabilidad civil causada por los daños posibles de la obra […] la Universidad nunca previó de qué manera iba a atender esos daños, con qué personal iba a atender esos daños o cuál era el mecanismo que iba a utilizar para atender esos daños.

Tanto es así, que en algún momento cuando los daños se presentaron y nosotros le informamos a la Universidad la cuantificación de lo que tenía que hacerse, pensó la Universidad en hacer las reparaciones con el personal de mantenimiento que tiene y alguna bolsa de empleo o personal externo de la Universidad para atenderlo, pero finalmente nos solicitó a nosotros como administrador delegado, sin ser un compromiso contractual porque realmente no teníamos ningún compromiso en hacerlo, que hiciéramos ese apoyo técnico sobre todo logístico y de atención a la comunidad […]” (Fl. 299 Vto.) y añade que no tiene conocimiento si ese pago por precitadas las reparaciones técnicas se produjo por parte de la Universidad al contratista, a lo que agrega que durante su gestión y al momento en que se produjeron los daños a vecinos no se pasaron facturas por ese concepto, pero que cree que al final de la obra sí se incluyeron y cree también que es sobre eso que se viene discutiendo.

(Fl. 300). También informa el testigo que las „actas de vecindad‟ las elaboró ASSA PROYECTOS LTDA junto con la interventoría las que fueron entregadas también a la Universidad  En torno al proceso de liquidación del contrato dice el testigo que fue tortuoso, que cuando por fin el quince (15) de enero de dos mil diez (2010) el vicerrector Carlos Alberto Correa firmó el acta de liquidación de recibo a entera satisfacción, delegó a una persona para que hiciera el recorrido de obra, el inventario del edificio y recibiera efectivamente el edificio si todo estaba a satisfacción. Explica que a partir de ese momento la contratista tenía “[…] la obligación de pasar toda la información tanto de actas, como de valores, soportes, manuales, libros y todo lo que fuera soporte del proyecto, a la interventoría para su revisión, para su aprobación, para que emitieran su concepto y posteriormente esa documentación ya siendo avalada por la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 53 interventoría y siendo entregada por el administrador delegado, procediera a hacerse entrega a la Universidad, paraqué en últimas procedieran hacer la liquidación. Este proceso nunca se pudo llevar a cabo, desde el 15 de Enero que se acabó el contrato el doctor Carlos Alberto Correa unilateralmente canceló el contrato de la interventoría o dio por terminado el mismo, nosotros duramos hasta el 20 de febrero tratando de radicar, de hecho no radicamos documentos en la interventoría, radicamos carpetas de liquidación de contratista en la interventoría, las cuales no fueron ni siquiera revisadas sino que fueron devueltas por la interventoría de la Universidad porque simplemente no había una relación contractual Universidad interventoría durante esa fecha, es decir, perdimos un mes y medio de liquidación de contrato donde no tuvimos ningún interlocutor que nos dijera sí señor, está bien o está mal, simplemente la interventoría en este caso Estudios Técnicos S.A. [nos] dijo: señores hasta aquí llegamos nosotros y como ustedes no nos están pagando la mayor permanencia, cómo pretenden que le pongamos un personal para hacer la revisión de esto [?].

Finalmente en la interventoría lo que nosotros le radicamos lo terminó devolviendo a la Universidad […]” (Fls. 300 Vto. y 301). Manifestó por último el testigo no conocer el documento que se le puso de presente y que obra a Fls. 93 a 95 del Cuad. Pruebas 1 del que dice tampoco se dio a conocer al contratista.  Sobre el proceso de liquidación del subcontrato con VIVAL ARQUITECTOS narra el testigo “[¿ ]Qué pasaba con Vival [?] completa- mente lo contrario, la interventoría con la asistente que la Universidad le pagó hacía las mediciones de obra junto con Vival, las avalaba, nos la pasaba a nosotros para visto bueno y la pasábamos a la Universidad.” (Fl. 303.

Ver también Fl. 309).  Respecto a la emisión de la Factura 0107 que se le puso de presente, el testigo da la siguiente explicación: “Esto fue la razón de una vaciada grande, esta factura que se expidió en febrero era el saldo de los gastos reembolsables que nosotros teníamos hasta la fecha en ese momento, los gastos reebolsables básicamente son residente de obra, director de obra y maestro de obra, son los tres valores casi fijos durante las 13 facturas presentadas.

Desafortunadamente fue un error, que yo acepto y me costó un gran regaño, por simple de lo que llama uno ctrl. + C y ctrl + V, si usted verifica todas las facturas o todas las 13 facturas entregadas, simplemente vienen con un concepto de $14‟800.000 que era parte de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 54 los honorarios por la administración de obra, que es un cuento completamente distinto de gastos reembolsables.

Desafortunadamente a mí se me fue este valor acá y obviamente el concepto de la factura era completamente erróneo, es el saldo de los valores reembolsables porque en ese momento febrero 08 de 2010 estábamos liquidando los gastos reembolsables que era, estábamos liquidando director de obra, estábamos liquidando al maestro de obra y estábamos liquidando al residente de obra.

En este momento no había o no tenía porque haber más de aquí para allá, si la obra se recibió el 15 de enero no tenía porque haber más razón de gasto reembolsable y obviamente yo no podía llegar a estas instancias del partido cobrar saldo del contrato porque ni siquiera habíamos podido hacer la liquidación del contrato por lo que le acabo de decir, no habíamos podido ni si quiera sentarnos con la interventoría a ver cuánta plata era una cosa, cuánta plata era la otra, o si estaban de acuerdo con los subcontratistas, o si efectivamente ya finalmente se podía hacer la liquidación; a febrero 8 ni siquiera habíamos empezado con ese proceso por lo que manifesté anteriormente.

Eso fue un error mío, lo acepto […].” (Fls. 303 Vto. y 304).  Informa el testigo que ASSA PROYECTOS LTDA. en reiteradas oportunidades y por diversas vías requirió a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES para que se liquidara el contrato de obra por administración delegada, pero que “[…] obviamente ellos por su problema interno con Estudios Técnicos nunca pudieron dar una respuesta.” (Fl. 304).  Dice también el testigo que ASSA PROYECTOS LTDA. no adeuda ningún dinero a sus trabajadores ni a sus sub-contratistas ni a sus proveedores; que respecto de los primeros hubo solo un conflicto con la Ing.

Katherine Rojas pero que la empresa le consignó sus prestaciones en la Caja Agraria. Añade que él elaboraba esas liquidaciones y que todas, con excepción de la correspondiente a VIVAR ARQUITECTOS, él mismo las presentó a quien correspondía (Fls. 307 Vto., 308 y 308 Vto.).  Tal y como se dijo, ya rendido este testimonio fue tachado como de sospechoso.

No prosperará la tacha porque al momento de rendir declaración el testigo ya no labora al servicio de la convocante ASSA PROYECTOS y el hecho de haber antes laborado para la misma no solo no es un factor que le haga perder su objetividad, ya que dada esa desvinculación ninguna presión de su empleador puede soportar ni TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 55 compromiso para con éste puede tener, sino que –y por el contrario– gozando de total libertad pudo dar a conocer de primera mano las circunstancias fácticas que conoció y vivió en torno al desarrollo de la obra contratada en la cual éste participó. No ve el Árbitro asomo de imparcialidad o de falta de objetividad o un interés malsano en la exposición que hizo el testigo; versión que además se muestra segura, coincidente con otros medios de prueba y digna de crédito.

Por ello se tiene en cuenta.  El testigo Sr. Juan Carlos Garzón Díaz expuso lo siguiente (Fls. 318 a 322 Vto., Cuad. Pruebas # 1):  Que él era uno de los proveedores de materiales para la obra de parqueaderos que ASSA PROYECTOS venía adelantando. Explica primeramente cuál era la mecánica o rutina que se seguía para la provisión de materiales (solicitud – cotización – aprobación del precio – remisión de la mercancía – entrega en obra – comprobación de la mercancía entregada por parte del almacenista – facturación – aprobación de la facturación y finalmente pago).  Que ASSA PROYECTOS no le solicitó que entregara materiales en sitios distintos al de la obra de los parqueaderos y añade “[…] la verdad que yo recuerde y hablando con los muchachos de despacho, eso nunca hubo que llegaran [los materiales] allá y los mandaran para otra obra diferente.” (Fl. 319).

Más adelante, al folio 320 Vto., el testigo se ratificará en esta su versión; inclusive refiriéndose a los materiales cobrados en unas facturas, el exponente vuelve a señalar que llegaron al parqueadero, a la obra (Fl. 321 Vto.).  Cuando se le pone de presente la comunicación que obra al Fl. 102 del Cuaderno de Pruebas 1, el testigo reconoce su firma y reconoce que él lo remitió explicando que lo hizo porque a don Gabriel Amaya se le venía cobrando el pago de unas facturas ya atrasadas y que como no las pagaba y además se molestó por la cobranza diciéndole al acreedor que hiciera lo que quisiera, hubo de proceder elaborando tal misiva (Fl. 319 Vto.).  Es evidente que de la versión dada por el testigo se desprende que inclusive al día de su exposición ante este Tribunal, la contratista ASSA PROYECTOS aún estaba debiendo algún dinero a aquél por concepto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 56 de mercancía despachada a la obra del parqueadero tantas veces aludido.  La testigo Sra. CARLOTA GUTIÉRREZ GIRALDO narró lo siguiente (Fls. 323 a 337 Vto., Cuad.

Pruebas # 1):  Que se desempeñó como residente de interventoría de la obra del edificio de parqueaderos de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES en la cual el administrador delegado era ASSA PROYECTOS y la interventora era ESTUDIOS TÉCNICOS que fue la empresa que contrató a la testigo (Fl. 323 Vto.); y aclara más adelante que laboró en ésta última desde el tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008) hasta el treinta (30) de enero de dos mil diez (2010), fecha en la que pasó a laborar al servicio de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES quien la contrató para que liquidara algunos de los subcontratos que surgieron con ocasión de la obra de los parqueaderos (Fl. 329).  La testigo explica en qué consistían sus labores como residente de la auditoría en dicha obra y enumera algunas concretas funciones que le correspondía atender (verificar que la obra se hiciera según los diseños y estándares de calidad – vigilar que el contratista cumpliera con sus funciones – aprobar todas las compras de materiales – etc.).(Fl.323 Vto.)  Examinando el Contrato de Construcción por Administración Delegada allegado al proceso, la exponente dice que el valor del mismo fue de $275‟000.000 y que hubo un „otrosí‟ adicionándolo por $40‟000.000 e indica ella correlacionando ese valor con el tema de las facturas que en ese valor “Estaban incluidos ambos conceptos [honorarios propiamente dichos y gastos reembolsables] y así se cobró durante todo el transcurso de la obra, al respecto hago una anotación, A mi me tocaba autorizar todos los pagos, hubo algunos pagos que se hicieron sin firma previa de la interventoría pero la mayor parte sí se hicieron con la aprobación de la interventoría. En todos los períodos se hizo un pago igual, de $25 millones que se discriminaban una parte en honorarios y otra parte en gastos reembolsables […] Siempre se le pagaba mensualmente $25 millones y en esos $25 millones se repartía entre gastos reembolsables y honorarios y se pagaba el IVA sobre los honorarios. […] Los gastos reembolsables están incluidos dentro de los $25 millones mensuales, si revisan las facturas, en cada factura decía tanto de honorarios, tanto de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 57 gastos reemolsables; si se suman las dos cifras siempre daba $25 millones […]” (Fls. 324 Vto. y 325).  Cuando a la testigo se le pone de presente el documento visible al folio 129 consistente en aquella comunicación fechada en marzo siete (7) de dos mil nueve (2009), suscrita por el señor Gabriel Amaya y dirigida al Sr. Carlos Correa Vicerrector de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES y luego de ser examinada esa misiva por la testigo, manifestó que “No, esa carta la veo por primera vez, nunca la conocí, si la hubiera conocido me hubiera servido de base para los pagos porque de acuerdo con lo del acta de gerencia Nº 1 eran pagos iguales, en pagos iguales se hubieran distribuido los $25 millones de honorarios y por aparte se hubieran pagado los gastos reembolsables y nunca fue así. Este oficio nunca lo ví, es más, los dos primeros pagos que hizo la Universidad, los hizo sin el previo consentimiento de la interventoría, si esto estaba tan claro hubieran hecho las dos facturas iguales y si ustedes observan las dos primera facturas hay una ligera variación entre gastos reembolsables y honorarios con respecto a la factura siguiente.

Es obvio que [en la Universidad] no tenían esta información para elaborar la primera factura que le hicieron a Assa Proyectos. Este oficio nunca lo vi.” (Fl. 325), manifestación que más adelante, cuando contesta algunas preguntas que el Árbitro le formuló sobre el punto, la testigo se ratifica en todas sus partes (Fls. 336 Vto. y 337).  Y cuando se inquiere de la testigo que señale porqué no se ha liquidado aún el Contrato de Construcción por Administración Delegada suscrito entre ASSA PROYECTOS LTDA y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, ella contesta que no le consta porqué a la fecha no ha ocurrido ello pero que supo eran tres las causas; dice: “En primer lugar porque no habían cumplido con el contrato, ellos no terminaron las liquidaciones de los subcontratistas; en segundo lugar no habían suscrito la póliza de estabilidad; y en tercer lugar, las facturas que estaban presentando no estaban conforme a lo pactado contractual- mente a lo que se venía pagando, a lo que había sido el trato de pago contractual”, sin embargo la testigo no expresa cómo lo supo y añade que ASSSA PROYECTOS no hizo entrega de la totalidad certificaciones o paz y salvos sobre cumplimiento de los contratos laborales; agregando más adelante que la contratista tampoco envió la totalidad de las constancias que acreditaban el pago de aportes al sistema de seguridad social.

(Fls. 325, 325 Vto. y 326). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 58  Explica que la contratista al final presentó un cobro “por un valor mayor del que estaba en el contrato, ellos presentaban como si el IVA fuera sobre el valor total del contrato de los $275 millones […] Estudios técnicos respondió diciendo que eso no era lo acordado […] y que el IVA no era sobre el valor total del contrato, de modo que no era la cifra que él [el Arq.

AMAYA] le estaba poniendo en su preliquidación y en su factura, hasta ahí supe.” (Fl. 325 Vto.); y luego al examinar físicamente la Factura 107 dice la testigo que no tiene en su poder los datos suficientes para explicar lo atinente a ese documento y añade recordar que esa factura se rechazó “[…] porque ellos estaban cobrando un IVA que no se iba a pagar porque era ilógico que en una factura cobraran $26 millones de IVA cuando en todas las anteriores era un pago final, inferior a los anteriores; y que en una sola factura se iba a cobrar $26 millones de IVA cuando en las otras se habían facturado dos millones trescientos y pico.

Obviamente ellos estaban cobrando el IVA como si fuera para ellos, cuando era una cosa que era para el gobierno. Creo que esa es la factura que se rechazó por ese concepto.” (Fl. 326 Vto.). Más adelante, ante una pregunta del Árbitro, la testigo señala que en esa factura no aparece su firma y explica “no está mi firma y si no está mi firma es porque yo la rechacé.” (Fl. 327).

Y cuando se le pone de presente la Factura 0118 dice: “No se ajusta a lo pactado, al menos en la documentación que yo manejé, el contrato inicial era por $275 a pagar en 11 cuotas y esos $275 se pagaron en las 11 cuotas. Hubo un pago adicional en $40 millones, un otrosí en el que se aumentaba el valor del contrato en $40 millones, sé porque vi una factura, sé que la universidad hizo un pago parcial pero lo hizo sin previa autorización de la interventoría. Obviamente, a esta fecha, al 6 de Abril de 2010 le debían menos de $40 millones a Assa Proyectos; es ilógico que le fueran a pagar $236 millones cuando el valor era menor de $40 millones […].

No recuerdo exactamente cuánto era, pero era menos de $40 millones porque ya se le había hecho un pago parcial de los $40 millones.” (Fls. 327 y 327 Vto.).  En torno a la liquidación de algunos subcontratos de los que ASSA PROYECTOS hubo de elaborar con algunas personas y/o empresas que atendieron puntuales labores o trabajos dentro de la obra contratada, la testigo informa que luego de su desvinculación con la interventora y ya al servicio de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, quien la contrató en Enero de 2010 para que realizara TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 59 las liquidaciones de algunos subcontratos, lo que ciertamente hizo, pero luego aclara que en realidad su tarea consistía en revisar las liquidaciones que ASSA PROYECTOS había elaborado ya que, dice la testigo, “estaban mal porque todas hubo que corregirlas […] sí hice las correcciones, revisé, hice las correcciones de liquidaciones que ellos habían hecho” y añade que ignora si sobre el resultado de las revisiones que efectuó la universidad llegó a informar algo a la contratista (Fls. 326 Vto. y 327).  Informa la testigo que la interventoría de la obra intervino cuando se hicieron daños a los particulares vecinos, efectuando las labores que como tal le correspondía atender y manifiesta que la contratista sí hizo las actas de vecindad que le correspondía levantar con los vecinos (Fl. 323).  La exponente informa que a la contratista ASSA PROYECTOS nunca se le impusieron multas porque imponerlas era voluntad de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES; y dice no tener conocimiento si la interventoría en algún momento sugirió la imposición de multas a la contratista (Fl. 334 Vto.).  La testigo Sra. ALEXANDRA DÍAZ MUÑOZ dijo lo siguiente (Fls. 388 a 341, Cuad.

Pruebas # 1):  Que ella laboró al servicio de la interventora Estudios Técnicos empezando su labor en Febrero 17 de 2010 cuando esta empresa aceptó como trabajo adicional realizar la liquidación final del contrato que estaba desarrollando con la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBETADORES (Fl. 338 y 338 Vto.) y dice tener conocimiento acerca del hecho de que ASSA PROYECTOS sí presentó unas liquidaciones finales del contrato a la universidad las cuales fueron objeto de observaciones y solicitud de correcciones por parte de la interventoría lo que se hacía por conducto de la universidad, ignorando la testigo si de tales observaciones la universidad informaba a la contratista.

(Fls. 338 Vto. y 339); y aclara la exponente que “El acuerdo entre Estudios Técnicos [y la universidad] fue: usted me entrega en tal fecha todos los documentos que se necesitan para que la interventoría realice la liquidación y bajo esas circunstancias yo en un mes le entrego el contrato liquidado, esos fueron los términos […] la comunicación no era con Assa Proyectos, la comunicación era con la Fundación, entonces TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 60 nosotros observábamos a la Fundación” (Fls. 339 y 339 Vto.) aunque añade que la interventora también recibía comunicaciones directamente de ASSA PROYECTOS.  Ante una pregunta del Árbitro, dice la testigo que ASSA PROYECTOS sí suministró los documentos que se le requirieron “Los suministró, lo que pasa es que el tiempo que estaba previsto era de un mes y durante este mes no se logró que todos los documentos recepcionados, revisados y observador quedaran ok para la liquidación del contrato, pero suministró los documentos, es eso.” (Fl. 340), aunque luego dice la exponente que ASSA PROYECTOS dejó de presentar algunos documentos que “podría decir que fue por ejemplo la póliza final que se debe presentar, que supongo, que es la póliza de estabilidad, también recuerdo que durante ese mes no se presentó lo que tiene que ver con los paz y salvos de parafiscales de los trabajadores, me acuerdo de esas dos; y obviamente, no se presentó algunos de los documentos sobre los cuales Estudios Técnicos había hecho observaciones no [los] presentaron definitivamente corregidos de acuerdo con las observaciones de Estudios Técnicos”, pero insiste la testigo que las observaciones no las mostraba la interventora, no las dirigía a ASSA PROYECTOS, “porque vuelvo y repito, la comunicación no era con Assa Proyectos, la comunicación era con la Fundación, entonces nosotros observábamos a la Fundación” (Fls. 340 y 340 Vto.)  Y finalmente, cuando tiene a la vista la Factura 0107, luego de examinarla dice sobre ella la testigo: “A ver, tal como están establecidas aquí la forma final de lo que sería el saldo del contrato, no estaba acorde con los valores que llevaba Estudios Técnicos como control de saldo del contrato, ese fue el motivo por el cual fue rechazada, no correspondía al control que llevaba la interventoría del saldo del contrato, por eso se rechazó.” (Fl. 341).

3.9. PRUEBA PERICIAL PRACTICADA La señora perito designada para rendir el dictamen pericial solicitado por la parte convoca Dra. Ana Matilde Cepeda M., fue posesionada el día catorce (14) de marzo de dos mil once (2011), día en el cual se le indicó la fecha de la entrega del correspondiente dictamen, fecha que inicialmente se fijó para el día nueve (9) de mayo de 2011 pero luego se le autorizó a presentarlo el día 10 de mayo de 2011, lo que efectivamente hizo.

Se solicitaron por ambas partes solicitudes de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 61 aclaración y complementación del dictamen pericial, las que fueron rendidas en término por la perito.

Contra el dictamen pericial no se presentó objeción por error grave. En la búsqueda de la realidad contable atinente al contrato de marras, para este Tribunal mereció especial importancia el concepto que sobre la facturación dio la Sra. Perito quien al punto, a fol. 432 del Cuad. Pruebas 1, dictaminó lo siguiente: “Según los documentos puestos a disposición, los valores que figuran como pagados por parte de la Fundación Universitaria Los Libertadores a favor del contratista Assa Proyectos Ltda., ascienden a: trescientos sesenta y nueve millones trescientos veintiún mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos =$369‟321.844= conforme el resumen de conceptos plasmado en el siguiente cuadro: Según Valor Honorarios por Administración de obra IVA 16% sobre honorarios Retención en la fuente 11% sobre honorarios Valor Reembolsables de la obra y Anticipos Total Pagos FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES $179’500.000 $28‟720.000 $19‟745.000 $180’846.844 $369‟321.844 Concepto que se encuentra debidamente soportado con el detalle pormenorizado que la Sra. Perito refleja a folios 433 y 434 del mismo cuaderno y que en documentos físicos acompañó a su dictamen.

3.10. PRUEBA DE EXHIBICIÓN Fueron practicadas el día 30 de marzo de 2011 las exhibiciones de documentos de la parte convocada y de la sociedad Estudios Técnicos S.A. Los documentos indicados por los apoderados de las partes, fueron incorporados al expediente y puestos a disposición de las mismas. SECCIÓN CUARTA CONCLUSIONES A LAS QUE EN DERECHO ARRIBA EL TRIBUNAL Existiendo definitivamente y sin asomo de duda alguna un contrato mercantil de Construcción por el sistema de Administración Delegada a honorarios y costos fijos, negocio jurídico éste plenamente válido y suficiente y por tanto con fuerza vinculante para ambas partes y respecto del cual ya antes sucintamente se mostró su estructura jurídica, es claro que durante la fase de la ejecución de éste no hubo queja ni reclamo alguno por parte de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 62 LIBERTADORES en lo que hace al cumplimiento por parte de la contratista ASSA PROYECTOS LTDA respecto del acatamiento a los términos o tiempos pactados para la realización de la construcción del edificio de parqueaderos; así como que tampoco la hubo en torno al cumplimiento de las especificaciones técnicas de la obra; del mismo modo que no la hubo en torno al manejo de los recursos dinerarios puestos a disposición del contratista; ni del manejo y destinación de los materiales que debía emplear para el levantamiento del mencionado edificio; ni del manejo del personal vinculado por el contratista a la obra; ni del manejo de los pagos a éstos e inclusive a los proveedores.

Y no hubo queja por esos aspectos, porque no solo se halla demostrado que durante el desarrollo del contrato no se impuso al contratista ninguna sanción, multa o cosa parecida, sino porque además así lo manifestaron ambas partes en diversas oportunidades e igualmente varios de los testigos. Hubo sí y así lo comprende el Tribunal, unos o algunos retardos y al parecer varias deficiencias que luego la contratista ajustó y que en todo caso no tuvieron ni la trascendencia ni la magnitud como para hablar de un incumplimiento y mucho menos de un grave incumplimiento.

A su turno, la contratista ningún reclamo hizo a su contratante ni de ella tuvo queja durante el desarrollo del contrato, pues al punto no obra prueba alguna en el proceso. El conflicto no estuvo entonces por estos lados ni por esa época; sólo vino a surgir al finalizar el desarrollo del contrato, o mejor, al momento de la liquidación del mismo.

De ahí y en adelante. Surgido el conflicto, surgen los reproches de la contratante hacia el desempeño del contratista durante la ejecución de la obra, esto es, a la hora de nona se da la Universidad contratante a la tarea de mirar por el retrovisor y de criticar la gestión realizada por su contratista; lo que no es de recibo pues si halló defectos, incumplimientos y falencias en el desempeño de éste, no solo el sentido común sino una recta interpretación jurídica de los hechos y las circunstancias indica que la contratante ha debido expresarlas en su momento, exponerlas inmediatamente ocurrieron ellas y aplicar en ese mismo instante las sanciones o medidas correctivas previstas en el contrato o en la ley… y ésto claramente está visto que no sucedió, de modo que esos reproches ya en realidad tardíos y fuera de tiempo se muestran como inanes e inocuos, fútiles.

Ahora bien, como es evidente y no cabe duda que la crisis surge durante la fase liquidatoria del contrato y no durante la ejecución del mismo, ello de suyo implica que al Tribunal no le es dado entrar a analizar eventos o puntuales situaciones anteriores al momento de la liquidación y que se las tilda como actos de incumplimiento o actos incumplidos, pues cualquier falla o incumplimiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 63 acaecido antes del momento liquidatorio realmente quedó dispensado de hecho y en derecho, vale decir, cualquier pretérito incumplimiento no reclamado en su momento, impide que luego venga a ser reclamado al cabo del tiempo cuando la obra ya estaba levantada y entregada; y tanto más el impedimento, si se tiene en cuenta además que la obra la recibió la Universidad contratante a satisfacción, como ciertamente está probado que se recibió así y sin inconformidad alguna.

Para el suscrito Árbitro, los eventos o actos de incumplimiento achacados a la contratista en el escrito de contestación de demanda y/o excepciones, en sí mismos no incidieron directa ni inmediatamente en el conflicto, ni fueron las causas de éste. En efecto, bien demostrado está que el conflicto hunde su raíz en un factor netamente dinerario y más puntualmente en la circunstancia simple de cuánto es lo que la contratante FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES realmente debe pagar a su contratista ASSA PROYECTOS LTDA. como cuenta final de la liquidación del Contrato de marras; o, visto desde la otra orilla, qué cantidad de dinero es la que el contratista tiene derecho a percibir finalmente y por tanto a exigir le sea pagada.

De todo esto no cabe duda alguna. Por ello, dilucidar sobre si el contratista ejecutó o no la tarea de pagar a una de sus empleadas el valor de sus sueldos y/o prestaciones sociales, o resolver sobre si el contratista cumplió o no con el deber de elaborar y entregar unos planos record, o establecer si el contratista pagó o no pagó a uno de sus proveedores ciertas y determinadas facturas, Etc., es algo que no encaja directamente en el meollo del conflicto y sobre todo es algo que para nada incide en la determinación del cuantum de lo que falta por finalmente ser pagado al contratista en razón a la obra que ejecutó; y tanto menos encaja si se recuerda algo elemental y determinante ya antes anunciado: que la obra fue ciertamente recibida por la contratante de manos de su contratista a entera satisfacción de aquella y sin reparo alguno. En efecto, según el Acta de Entrega y Recibo Final de la obra contratada, suscrita por ambas partes y el Interventor el día quince (15) de Enero de 2010 (Fls. 29 a 36, Cuad.

Pruebas # 1), literalmente aparece expresado en ella y hay que aceptarlo como algo cierto y verdadero, que “En consecuencia, la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES declara recibir a satisfacción, del Administrador Delegado, el Edificio de Parqueaderos, de conformidad con el contrato celebrado con ASSA PROYECTOS LTDA.; e igualmente declara la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES que contra el Administrador Delegado, esto es, ASSA PROYECTOS LTDA., en ejecución del contrato celebrado entre las partes no se impuso sanción alguna” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 64 Entonces la suscripción de esa Acta, por un lado impide que posteriormente puedan los contratantes sacar a relucir insatisfacciones de una parte hacia la otra por hechos o eventos anteriores y, por otro lado, abre un nuevo momento, una nueva etapa como es aquella atinente a la fase liquidatoria del contrato, fase dentro de la cual precisamente surgió el conflicto como quiera que ya en este nuevo momento mientras la sociedad contratista afirma que se le debe pagar finalmente una cierta cantidad de dinero, la fundación contratante alega que no es esa suma reclamada la que ésta debe pagar.

Y volviendo un momento sobre la precitada Acta, cabe destacar adicionalmente dos circunstancias innegables: una, que ella en sí misma no ha sido cuestionada por ninguna de las partes, quienes nunca le han restado validez ni eficacia; y otra, que su contenido, que todo lo en ella expresado, ha sido aceptado de buena gana por las mismas partes.

Es pues esta acta quicio confiable y seguro, lógico y pertinente además, que dentro del desarrollo del negocio jurídico en cuestión determina el cuándo, el cómo y el porqué de la existencia del conflicto que hoy ha de quedar resuelto. Es así que alrededor de ese momento posterior al Acta de Entrega y sobre el puntual aspecto del eventual monto dinerario que el contratista tiene derecho a reclamar y/o la contratante tiene la obligación de pagar, es sobre lo que este Tribunal específicamente centra su atención. Cualquier otra circunstancia acaecida con anterioridad y que haya sido traída al proceso con ánimo controversial, solo sirve para comprender un entorno, pero no más que para eso.

Ahora bien, para dilucidar en lo hondo y a fondo la cuestión, es preciso remontarnos atrás en el tiempo. Debemos situarnos en aquél instante en el que las partes hoy trabadas en esta litis, teniendo su primer acercamiento formal, se sentaron luego a negociar sobre la base de una oferta realizada. Hay que llegar hasta allá, pues es ahí donde aparecen los fundamentos mismos de la situación que luego se tornó controversial.

Ese instante está claramente establecido en el expediente y su ocurrencia se halla demostrada tanto por vía documental (Fl. 60 Cuad. Pruebas 1) como por vía testimonial (Fls. 251): se produjo el día 17 de Diciembre de 2008, oportunidad en la que se reunieron en representación de la empresa ASSA PROYECTOS su Gerente el Arq. Gabriel Hernán Amaya Bojacá y en representación de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES el Ing.

Carlos Alberto Correa Gregory en su condición de Vicerrector Administrativo de la misma, entre otras personas. Durante dicha reunión –examinando el folio 60 que se nos presenta como un apunte o borrador de las cifras objeto de negociación– se aprecia que al empezar la negociación se habló inicialmente de un valor total de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 65 $378‟193.000 que descompuesto eran $214‟200.000 para honorarios de administración y $163‟993.000 para gastos reembolsables; y que más adelante, durante esa misma reunión, quedaron fijados los primeros en $192‟000.000 y los segundos en $84‟000.000 para un total de $275‟000.000 haciendo la concesión de $1‟000.000 para que quedara el resultado final global en los señalados $275‟000.000 que fue el monto finalmente acordado en esa oportunidad y en señal de lo cual el Arq.

AMAYA BOJACÁ estampó su firma. Al día siguiente dieciocho (18) de diciembre de dos mil ocho (2008), mediante escrito que obra al folio 63 del mismo cuaderno 1 de pruebas, se ve que el representante legal de ASSA PROYECTOS LTDA. suscribe una comunicación que dirige a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES y en la que puntualmente manifiesta: “Luego de nuestra reunión sostenida el día de ayer, para definir lo concerniente al contrato de ADMINISTRACIÓN DELEGADA de la referencia, ratifico nuestro acuerdo que consta de los siguientes puntos: 1- El valor final del contrato será de $275‟000.000.oo 2- El personal profesional que intervendrá en el proyecto estará compuesto por: a- Director de Obra disponibilidad del 50% b- Residente de Obra disponibilidad del 100% c- Inspector de Obra disponibilidad del 100% d- Profesional en SYSO disponibilidad del 70%.

Otro aparte del convenio, corresponde a la iniciación de los trabajos los cuales se iniciarán el día 15 de Enero de 2009.” Este documento es claro en extremo al indicar que “el valor final del contrato” será por $275 millones de pesos. Por obvio, cuando se habla de “valor final” se da a entender que es un valor último, o lo que es igual, un valor único que denota que no habrá sumas por encima de ese valor, vale decir, que es un valor conclusivo y si se quiere, un valor total y básicamente inmodificable.

El hecho de haberse referido ASSA PROYECTOS a un “valor final” no es casual ni gratuito y menos caprichoso; por el contrario, obedece a la necesidad legal y contractual de definir el monto exacto que corresponde al negocio jurídico que se celebra, por lo que se trata nada más y nada menos que del señalamiento de uno de los requisitos esenciales al Contrato de Construcción por la modalidad de Administración Delegada y de lo cual se hizo mención en el aparte 3.2.

(3.2.4.1.) de la Sección Primera del Capítulo Tercero del presente Laudo. Ahora bien, ¿Qué comprende ese valor final (único y total) del contrato de Construcción por Administración Delegada? Preguntando de otro modo: ¿Ese valor final se refiere sólo al tema de la remuneración que a modo de honorarios compete al contratista, dejando por fuera otros conceptos; o abarca también el tema de gastos reembolsables? La respuesta aparece dada por la misma ASSA PROYECTOS y está reflejada en el documento visto al folio 60 del expediente: El TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 66 valor final reúne dos conceptos que van sumados –porque los sumó el Arq.

AMAYA– y que se integran entre sí y son el de los honorarios del contratista y el de los gastos reembolsables, tal y como lo plasmó e inmediatamente validó con su firma el Arq. Gabriel H. Amaya Bojacá en ese señalado documento, en donde él mismo indica con toda claridad cuáles son los dos elementos o factores que aunados arrojan el valor final ($275‟000.000) y que al día siguiente ratifica también mediante escrito que lleva su firma (Fl. 63).

Al punto no puede existir duda y menos confusión. Como experto constructor que es y dada la amplia trayectoria que en esa actividad tiene el Arq. Amaya Bojacá, bien sabía él al momento de sentarse a negociar el contrato sobre la base de su oferta presentada, que en los Contratos de Construcción por Administración Delegada a honorarios y costos fijos, el precio único y final tiene dos componentes que están ínsitos en él: honorarios y gastos reebolsables.

No podía ignorarlo, lo sabía; como también lo saben todos aquellos profesionales que de continuo atienden estos menesteres y como lo sabía igualmente el Arq. VALDERRAMA DÍAZ quien refiriéndose al punto nos ilustró señalando “Cuando a uno lo llaman a negociar un contrato fijo, lo que uno hace es un chequeo rápido desde el capítulo uno que es preliminares hasta el capítulo 23 ó 25 dependiendo del orden de los capítulos que es personal administrativo, de eso uno hace un valor y le calcula un porcentaje que es lo que le gustaría a uno ganarse, teniendo como base eso en la mente, uno llega ante el propietario y llega a un acuerdo en el que si las partes se sienten bien, uno puede firmar el contrato o sino agradece la invitación y sale para uno nuevo” (Fl. 275 Vto.).

Además y ya refiriéndonos al mismo Contrato de Construcción por Administración Delegada celebrado unos días después de aquellas negociaciones narradas, el cual fue suscrito en Enero 26 de 2009 por ASSA PROYECTOS y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, es evidente que en su Cláusula décimo primera las partes recogiendo lo que pocos días antes había quedado definido y haciendo eco de lo que usualmente se conviene en torno al precio, de manera casi redundante establecieron la suma de $125‟000.000 como “HONORARIOS FIJOS NO REAJUSTABLES Y NO SOMETIDOS A MODIFICACIONES POR VARIACIONES EN LA EJECUCIÓN DEL PRESUPUESTO INICIAL DE LA OBRA, NI POR FACTORES DE INFLACIÓN”.

El sentido natural y obvio de esa cláusula era pues el de incluir en el precio fijo convenido los honorarios y los gastos reembolsables y a ello debían someterse, o mejor, deben someterse las partes. No es entonces permitido, conforme a la inteligencia y/o sentido del contrato, aseverar que el tema de los honorarios quedó fijado en la cláusula décimo primera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 67 en $125‟000.000 –luego en $315‟000.000– y que el tema de los gastos reembolsables quedó definido en la cláusula décimo tercera.

No puede afirmarse tal cosa porque en primer lugar la cláusula décimo tercera –“EL VALOR DE LOS GASTOS REEMBOLSABLES CORRESPONDIENTES EXCLUSIVAMENTE AL PERSONAL PROFESIONAL EN LA OBRA, INCLUYENDO LAS PRESTACIONES, SE PAGARÁ CONTRA CUENTAS PREVIAMENTE APROBADAS POR EL INTERVENTOR”– va claramente ligada a la décimo primera en el sentido de que esta última especifica, concreta o aclara qué es lo que en realidad abarca o comprende el ítem gastos reembolsables; y al efecto se señalan en ella dos situaciones: una, que como tales deben entenderse sólo los gastos correspondientes al personal profesional que labora en la obra dentro de los cuales está incluido el valor de sus correspondientes prestaciones sociales; y la otra, que esos gastos reembolsables se pagarán siempre y cuando la interventoría de la obra los haya aprobado.

Ese es el recto sentido de la cláusula en cuestión y ello además se muestra coherente con lo que durante la etapa de negociación habían fijado las partes y que se acaba de explicar. Y es que no podría ser entendida de otro modo esa 13ª clausula pues obsérvese cómo ella no fija, no concreta, no indica ningún monto o valor que pueda autónomamente corresponder a gastos reembolsables.

Es decir, no establece ella una suma dineraria precisa que sea distinta de los $125‟000.000 y que expresamente se refiera a gastos reembolsables. Esto significa que los gastos reembolsables no son diferentes sino que van atados, unidos o sumados a los honorarios del Administrador Delegado y que ambos se acordaron inicialmente en $125‟000.000 y que luego se elevaron a $315‟000.000.

De no entenderse así las cosas, tendríamos que en el contrato aparecerían unos honorarios por valor de $125‟000.000 pero no aparecería el valor correspondiente a los gastos reembolsables, lo que desde luego no es aceptable ni lógico. Encima de todo, y para redundar en más razones, téngase en cuenta que siguiendo los lineamentos establecidos en la cláusula décimo segunda del contrato, a lo largo del desarrollo de éste y durante toda la ejecución de la obra contratada, la sociedad contratista invariablemente presentó sus doce facturas (Fls. 18 a 28 Cuad.

Pruebas 1) en las que en todas y cada una de ellas primeramente especifica cuál era el valor de los honorarios y cuál era el valor de los gastos reembolsables que por cada período cobraba a la fundación contratante para, seguidamente, sumar (aunar, agrupar) esos dos conceptos, sumatoria ésta que arrojaba siempre la cantidad de $25‟000.000 a lo cual finalmente se añadía el IVA sobre los honorarios devengados.

Útil es recordar aquí lo que al punto señaló la testigo Carlota Gutiérrez Giraldo quien se desempeñó como residente en obra por cuenta de la Sociedad interventora y quien al explicar el contenido de cada factura dijo: “Estaban incluidos ambos conceptos [honorarios propiamente dichos y gastos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 68 reembolsables] y así se cobró durante todo el transcurso de la obra, al respecto hago una anotación, A mi me tocaba autorizar todos los pagos, hubo algunos pagos que se hicieron sin firma previa de la interventoría pero la mayor parte sí se hicieron con la aprobación de la interventoría. En todos los períodos se hizo un pago igual, de $25 millones que se discriminaban una parte en honorarios y otra parte en gastos reembolsables […] Siempre se le pagaba mensualmente $25 millones y en esos $25 millones se repartía entre gastos reembolsables y honorarios y se pagaba el IVA sobre los honorarios. […] Los gastos reembolsables están incluidos dentro de los $25 millones mensuales, si revisan las facturas, en cada factura decía tanto de honorarios, tanto de gastos reemolsables; si se suman las dos cifras siempre daba $25 millones […]” (Fls. 324 Vto. y 325).

En ese sentido obran a lo largo del expediente otros testimonios más. Pues bien, transcurrió el término de ejecución de lo contratado y se llegó al momento en que concluida la obra ésta fue entregada por ASSA PROYECTOS a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES quien como ya se anotó la recibió sin reparo alguno, a su entera satisfacción, levantándose entonces el acta pertinente en la cual se dejó la ya anotada constancia de que “Contra el Administrador Delegado, esto es, ASSA PROYECTOS LTDA., en ejecución del contrato celebrado entre las partes no se impuso sanción alguna.” (Fl. 36 Cuad Pruebas 1), lo cual muestra que la sociedad contratista durante el desarrollo del contrato sí ejecutó bien y cumplidamente sus obligaciones de tal, inclusive la de facturar conforme a las reglas establecidas en el Contrato de marras.

De ese fiel cumplimiento no le cabe duda alguna al Tribunal, pese a los intentos de la convocada que otra cosa distinta afirmó pero no logró demostrar, pues las pruebas que al efecto arrimó al expediente no convencen al suscrito Árbitro quien desde luego las ha examinado y valorado muy cuidadosamente conforme a las reglas de la sana crítica.

Otro tanto puede decirse respecto de la posición que en este entuerto ha asumido la parte convocante frente a la convocada, pues no comparte el Tribunal las afirmaciones de ASSA PROYECTOS en cuanto a que la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES faltó a algunas de sus obligaciones contractuales durante la etapa de desarrollo del contrato; y no comparte el Tribunal tales aseveraciones porque en realidad la prueba que aportó la convocante no alcanza para –con apoyo en ella– deducir razonablemente que la fundación contratante incurrió en incumplimiento alguno. Así las cosas, reitera el suscrito Árbitro que hasta el punto de la suscripción del Acta de Entrega (que en el Contrato se denomina Acta de Recibo), ambas partes venían en realidad aconductadamente cumpliendo cada una sus respectivas obligaciones.

A partir de este momento se presenta un inexplicable desfase. Veamos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 69 Suscrita el Acta de Entrega, correspondía a la contratista ASSA PROYECTOS LTDA. elaborar y presentar a la fundación contratante la última factura puesto que “LA ÚLTIMA CUENTA SE PAGARÁ CUANDO SE HAYA TERMINADO LA OBRA PREVIA FIRMA DEL ACTA DE RECIBO DEL INTERVENTOR Y DE LOS LIBERTADORES, CONTRA PRESENTACIÓN DE LA PÓLIZA DE ESTABILIDAD POR PARTE DEL ADMINISTRADOR DELEGADO”, según reza el Literal B de la Cláusula Décimo Segunda del celebrado Contrato de Construcción por Administración Delegada (Fl. 9, Cuad.

Pruebas 1). El desfase consistió en que hubo por parte de la contratista ASSA PROYECTOS LTDA. una pretermisión, o mejor, un evidente alejamiento a lo dispuesto por la disposición contractual acabada de copiar y de las otras dos también transcritas, así como igualmente un olvido de todo lo que se había estipulado inclusive desde la época de la negociación del contrato de marras.

Es que para este momento no tuvo en cuenta la contratista convocante que “TODO CONTRATO LEGALMENTE CELEBRADO ES UNA LEY PARA LOS CONTRATANTES” (Art. 1602 C.C.) y que “LOS CONTRATOS DEBERÁN CELEBRARSE Y EJECUTARSE DE BUENA FE Y, EN CONSECUENCIA, OBLIGARÁN NO SÓLO A LO PACTADO EN ELLOS, SINO A TODO LO QUE CORRESPONDE A LA NATURALEZA DE LOS MISMOS, SEGÚN LA LEY, LA COSTUMBRE O LA EQUIDAD NATURAL.” (Art. 871 Co. de Co., ídem Art. 1603 C.C.).

En efecto, concluida la obra y suscrita el Acta de Entrega, merced a lo establecido en el Contrato, era del resorte de la sociedad contratista, como se acaba de anotar, elaborar y presentar a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES la factura correspondiente a la última cuenta, lo cual ciertamente hizo pero alejándose totalmente del marco contractual.

Esa discordancia entre la Factura 0107 y el Contrato es más que evidente como se muestra en seguida: Es de la naturaleza del Contrato de Construcción por Administración Delegada bajo la modalidad de honorarios y costos fijos y además estaba expresamente pactado en el que suscribieron las partes aquí trabadas en conflicto, que todos los gastos inherentes a salarios y prestaciones sociales de los empleados y trabajadores que el contratista vincule a la obra por desarrollar, debían ser atendidos por éste; del mismo modo que al contratista compete atender el pago de las indemnizaciones y prestaciones laborales que se causen con ocasión de los contratos laborales y demás atinentes al personal que labora a su servicio en la obra contratada.

Así lo convinieron las partes en la Cláusula Tercera, Numeral 2, Literales E y H del contrato en cuestión11; así se desprende de las negociaciones 11 “E.- PAGAR BAJO SU EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD, LOS SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DEL PERSONAL QUE EMPLEE EN LA CONSTRUCCIÓN. […] H.- PAGAR TODAS LAS INDEMNIZACIONES Y PRESTACIONES QUE SE CAUSEN, Y EN GENEAL, CUMPLIR TODAS LAS NORMAS LABORALES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, RESPECTO AL PERSONAL QUE EMPLEE EN LA OBRA CONFORME A LA CLÁUSULA DECIMA TERCERA DEL PRESENTE CONTRATO.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 70 que las partes adelantaron previas a la suscripción del contrato cuando definieron que dentro de los gastos reembolsables estaban comprendidos no solo los honorarios sino todos los gastos inherentes a la contratación del personal que laboraría en la obra; y así se desarrollaron la totalidad de los pagos mensuales que contra cada factura emitida por ASSA PROYECTOS LTDA. cubría la contratante FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES.

En esta oportunidad, como ya se sabe, con la Factura 0107 la sociedad contratista cobra como gastos reembolsables el valor de la liquidación de prestaciones correspondientes al Residente de Obra ($4‟212.345), al Director de Obra ($13‟978.042) y al Maestro General de la Obra ($3‟621.613), más el valor atinente a honorarios por administración de obra ($14‟800.000) y su correspondiente IVA ($2‟368.000).

Sumados los rubros, su valor total asciende a $38‟980.000,oo Ahora bien, habiéndose pactado expresamente que el precio por la obra contratada era un precio fijo cuya cuantía para ese momento –merced a un „otrosí‟ convenido– ascendía ya a $315‟000.000 y teniendo en cuenta que con anterioridad las facturas que precedieron a la 0107 habían sido todas pagadas por la fundación contratante, lo sano y pertinente, lo lógico de hecho y en derecho, era cobrar sólo el remanente que quedara y para lo cual bastaba restar de $315‟000.000 el valor que ya había sido cubierto por la Universidad contratante y cobrar ese saldo resultante.

Ocurrió empero que aunque la Factura 0107 de Febrero 8 de 2010 se rotula indicando como “concepto” el de: “SALDO DEL CONTRATO, DE LA OBRA PARQUEADEROS – HONORARIOS Y GASTOS REEMBOLSABLES” (Fl. 45 Cuad. Pruebas 1), lo cual es acertado, a pesar de ello ésta se presenta, se expresa, como si nunca se hubiesen efectuado abonos al precio fijo convenido.

Hasta ahí más que un incumplimiento al contrato, lo que aparece es que se incurrió en un simple error aritmético y/o de cálculo que como tal era corregible… sólo que no se enmendó sino que y por el contrario, se magnificó. Ciertamente, pues casi dos meses después de haber sido emitida la factura 0107, la cual y según la misma parte contratista dijo que carecía de valor y efecto, ASSA PROYECTOS LTDA. emite una nueva factura, esta vez la Nº 0118 fechada en Abril 6 de 2010 que sustituía a la anterior.

Esta Factura 0118 aunque fue rotulada bajo la expresión “LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO – SALDO FINAL DE REINTEGRO DE GASTOS REEBOLSABLES” (Fl. 54 Cuad. Pruebas 1), desbordando la rotulación incluye además el rubro de honorarios por administración de obra uno adicional nunca antes cobrado. Discriminadamente se cobran en ella los siguientes conceptos y valores: por gastos reembolsables: la liquidación de prestaciones sociales correspondientes al Residente de Obra ($3‟219.000), la liquidación de prestaciones sociales correspondientes al Maestro General ($3‟460.000), el sueldo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 71 del mes de enero de 2010 del Director de Obra ($6‟500.000) y la liquidación de prestaciones sociales del Director de Obra ($9‟321.000); además por honorarios incluye también el saldo final de honorarios ($135‟500.000) y finalmente la suma de $56.689.200.oo por obras adicionales.

Sumados estos rubros, su valor total asciende a $236‟369.200,oo; valor éste algo diferente del que aparece en el soporte allegado con la Factura 0118 y en el que se muestra como saldo final la suma de $236‟380.000 (Fls. 49 a 51 Cuad. Pruebas 1). El yerro se magnificó no solo por el aumento del valor de los rubros cobrados que no tiene realmente explicación válida, sino y sobre todo porque según quedó dicho arriba, conforme al contrato de marras la contratista era quien debía asumir el pago de estos que, de todos modos, estaban incluidos como gastos reembolsables y que por tanto se aplicaban al precio convenido en el contrato que era de $315‟000.000.

De otra parte, en la determinación del preciso valor que la convocante venía reclamando, tampoco incide el hecho de haber tenido la contratista que atender los problemas que se suscitaron con los vecinos del edificio que se estaba levantando, problemas que surgieron precisamente por el desarrollo de las labores constructivas contratadas pues éstas ocasionaron algunos daños y afectaciones a los predios colindantes.

Esta circunstancia ciertamente demandó un mayor trajín, un mayor esfuerzo y unos gastos que fue necesario cubrir. La convocante al punto sostiene que todo esto implicó tener que adelantar obras adicionales no previstas en el Contrato que a su turno generaron costos mayores y reclama el reconocimiento de uno y otro. Pero esta reclamación sólo la efectúa de manera formal cuando la obra contratada ya había concluido y se había además suscrito el Acta de Entrega; es más vino a liquidar esta reclamación la contratista no recién concluidas las labores adicionales atinentes al tema vecinos, sino sólo cuando ya había entregado a la contratante la obra concluida de que da cuenta el contrato de marras.

De cualquier modo, ese atender las reclamaciones de los vecinos era una obligación que conforme al contrato en cuestión correspondía a la contratista y cuyo costo estaba incluido dentro del valor de dicho contrato bajo el acápite gastos reembolsables; razón por la cual se presenta como exótica la pretensión que ya de último momento planteó ASSA PROYECTOS a su contratante para que le reconociera y pagara $56‟700.000 por concepto de obras adicionales.

Al punto, deben considerarse las comunicaciones que obran a folios 156 y 157 del Cuaderno de Pruebas principal. Según el primer documento, es claro que aunque la contratista aborda el tema de los vecinos desde antes que se produjera la terminación del contratado edificio de parqueaderos en aras a “[…] llegar lo antes posible al valor de reconocimiento por los trabajos de supervisión de planos hecho en el mes de febrero por nuestros ingenieros […]” porque “[…] a la fecha no se cuál TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 72 es la posición y el valor que me reconocerán por esos trabajos realizados”, es igualmente claro que en tal documento calendado en Junio 19 de 2009 no aparece ni si quiera insinuada una cifra que recogiera la gestión adicional y mucho menos aparece que se esté cobrando algún preciso valor.

Súmese a lo dicho esto otro y que ostensiblemente se desprende también de ese documento: que en realidad ASSA PROYECTOS no realizó ninguna obra material adicional, sino que simplemente se limitó –como ella misma lo afirma– a un trabajo de “supervisión de planos”, pese a que la contratante le había planteado desde Mayo 28 de 2009 que supervisara las obras que para atender el tema de los vecinos habría de realizar el señor CÉSAR MARTÍNEZ, tal y como la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES lo indica en su mensaje electrónico visto al folio 157.

Ahora bien, analizada por el Tribunal la comunicación que el once (11) de marzo de dos mil diez (2010) dirige la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES a la contratista ASSA PROYECTOS (Fls. 39 a 41 Cuad. Pruebas 1) en torno a la Factura 0107, encuentra el Árbitro que el planteamiento general en ella expresado resulta ajustarse a los parámetros del Contrato y a la realidad de los hechos; así como encuentra también que la réplica formulada el cinco (5) de abril de 2010 por ASSA PROYECTOS LTDA. (Fls. 46 a 48 ídem) respecto de la comunicación de la contratante, a la luz del Contrato de marras, no tiene fundamento suficiente y que por tanto no desbarata la posición básica asumida al punto por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES.

Hay un punto que es menester tener en cuenta. Ya se indicó que las partes expresamente convinieron que “LA ÚLTIMA CUENTA SE PAGARÁ CUANDO SE HAYA TERMINADO LA OBRA PREVIA FIRMA DEL ACTA DE RECIBO DEL INTERVENTOR Y DE LOS LIBERTADORES, CONTRA PRESENTACIÓN DE LA PÓLIZA DE ESTABILIDAD POR PARTE DEL ADMINISTRADOR DELEGADO”, según reza el Literal B de la Cláusula Décimo Segunda del celebrado Contrato de Construcción por Administración Delegada (Fl. 9, Cuad.

Pruebas 1). Dado ello, es preciso entonces verificar si la contratista ASSA PROYECTOS LTDA. efectivamente presentó a su contratante la póliza en cuestión, porque sólo en la medida en que se haya obtenido y entregado esa póliza, puede y/o debe la contratante FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES proceder al pago del saldo final, si es que lo hubiere.

Y ciertamente encuentra el Tribunal que, por una parte, aparecen en el expediente dos comunicaciones dirigidas por ASSA PROYECTOS a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES (en marzo 3 y abril 21 de 2010) con las cuales recaba información para lograr la expedición de dicha póliza y una comunicación (Marzo 3 de 2010) que esta última dirige a la contratista también recabando información al respecto (Fls. 134 a 136 Cuad.

Pruebas 1); pero y por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 73 otra parte, encuentra también el Tribunal que no aparece allegado al proceso el documento que contenga la póliza en cuestión. Sin embargo por la versión de los testigos CORREA GREGORY (Fls. 254 Vto. y 255), ZAMBRANO RODRÍGUEZ (Fls. 290 y 295) y GUTIÉRREZ GIRALDO (Fl. 325), se tiene conocimiento en cuanto a que la contratista ASSA PROYECTOS sí tramitó y obtuvo la aludida póliza de estabilidad de obra, sólo que la entregó a la fundación contratante con algo de retardo pues lo hizo por el mes de mayo de dos mil diez (2010); es decir, tres meses después de radicar la Factura 0107 y un mes después de haber radicado la Factura 0118.

Entonces, ateniéndonos al Literal B de la Cláusula Décimo Segunda del Contrato de marras y que arriba se copió, al haberse cumplido ese requisito establecido por las partes en el Contrato de presentar la póliza, procedía el pago del saldo de la liquidación por parte de la fundación contratante a la sociedad contratista. Empero ¿cómo podía producirse la liquidación si ninguna de las partes estaba de acuerdo en los conceptos que comprendía la cuenta final y por ende en el mismo ”cuantum” del saldo? Desde luego y por obvio este pago a la fecha de presentación de la demanda y/o convocación a Tribunal de Arbitramento, aún no se había producido.

Así las cosas y en orden a esclarecer la situación controversial que nos ocupa, el Tribunal debe verificar cuáles son los saldos reales que la convocada fundación tiene que pagar a la convocante sociedad contratista en razón a la liquidación del contrato; entre otras razones porque así se impetra en la Novena Pretensión de la demanda.

Es cierto que la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES en su comunicación de once (11) de marzo de dos mil diez (2010) que dirigió a su contratista y arriba acabada de aludir, hace unas cuentas y liquida unos saldos; cuentas que como se dijo no acepta la sociedad contratista y que de todas maneras era ésta última a quien correspondía efectuar.

Por ello y ante el deber de este Tribunal por establecer la realidad de las cuentas y sus saldos pertinentes, ha acudido al experticio realizado por la Perito Dra. Ana Matilde Cepeda el cual obra por un lado de folios 424 al 486 del Cuaderno de Pruebas 1 y por otro lado (la aclaración y complementación) de folios 390 al 423. Examinando este medio de prueba, el que se produjo adecuadamente y con el que la Sra. Perito sin duda alguna muestra que atendió bien su oficio, con seriedad y profundidad, aparece en él algo que ninguna de las partes jamás llegó a imaginarse.

En efecto, para establecer el saldo final del contrato –ya se dijo– es preciso en primer lugar verificar qué cantidad de dinero ha pagado la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES a su contratista ASSA PROYECTOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 74 LTDA., o lo que es igual, para conocer el saldo final primero hay que saber cuánto dinero recibió ASSA PROYECTOS LTDA. de manos de su contratante la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES; y una vez concretado ese monto pagado/recibido, en segundo lugar debe restarse tal valor del precio por la obra contratada el cual fue establecido bajo la modalidad de “honorarios y costos fijos” en cuantía de $315‟000.000.

Pues bien, al desarrollar este elemental planteamiento encuentra el Tribunal que se halla plenamente demostrado a través de la prueba pericial (Fls. 432 a 435 Cuad. Pruebas 1) y sin atisbo de duda, que la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES pagó a su contratista y ésta recibió de aquella los siguientes valores: (i) la suma de $179‟500.000 por concepto de honorarios correspondientes al Administrador Delegado más su IVA correspondiente y (ii) la suma de $180‟846.844 por concepto de gastos reembolsables, lo cual significa entonces que la fundación contratante pagó a la empresa contratista, por estos dos conceptos, en total la suma de $360‟346.844; y esto a su turno significa que la contratante FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES pagó a su contratista ASSA PROYECTOS LTDA. y que ésta recibió de aquella la suma de $45‟346.844 (más IVA) por encima del valor acordado como precio de la obra contratada.

Y vale recordar aquí que contra el dictamen pericial ninguna de las partes presentó objeción por error grave, de modo que no puede dudarse de la realidad expresada en dicho experticio. Resulta de lo anterior que mientras la contratante FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES se venía negado a pagar a la contratista ASSA PROYECTOS cualquiera de los valores que ésta le cobraba con las facturas 0107 y 0118 porque la suma reclamada excedía de los $315‟000.000, no se había percatado que en realidad le pagó $45‟346.844 (más IVA) por encima de los mencionados $315‟.000.000; como también resulta que mientras la contratista ASSA PROYECTOS LTDA. reclamaba primero un pago por $36‟612.000 (más IVA) en realidad había ya recibido un pago de $45‟346.844 (más IVA) y que cuando después reclama un pago por $206‟870.200 (más IVA), no advierte que su contratante le había hecho un pago por $45‟346.844 (más IVA).

Esta situación toda desde luego incide fundamentalmente en la decisión que ha de tomar el Tribunal. Ahora bien, no será posible al Tribunal ordenar a la parte convocante que restituya la suma de $45‟346.844 que recibió por encima de los $315‟000.000 pactados como precio total de la obra en el contrato de Construcción por el sistema de Administración Delegada, modalidad Honorarios y Costos Fijos, porque la parte convocada no presentó demanda de reconvención en la que elevara tal pretensión; es más, tampoco alegó en sus excepciones un pago de lo no debido (Art. 2313 y ss.

C.C.). Y aquí apunta el Árbitro que se vislumbra un desgreño TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 75 contable en los toldos de la convocada –o al menos en lo que hace a la contabilidad relativa al contrato de marras– porque en realidad la universidad nunca se dio cuenta que efectivamente había realizado un pago en exceso.

Si sus cuentas hubiesen sido llevadas con orden y método, seguramente no habría efectuado el pago o cuanto más, se habría percatado posteriormente de tal pago y así lo hubiera indicado a su mandatario judicial para que actuara en consecuencia; y si éste guardó total silencio al respecto, es porque no estaba al corriente de lo acaecido, como tampoco lo estaba su mandante.

Hasta aquí ha quedado expuesto cómo es que este Tribunal ve y entiende el entuerto que ha de resolver. Falta por examinar ahora si los mecanismos exceptivos invocados por la convocada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES tienen la virtualidad de modificar o de pulverizar la percepción que en derecho tiene ya el Tribunal; o si por el contrario, refuerzan esa percepción. ¿Es incompetente el Tribunal para conocer de este proceso? No. El hecho de no haber logrado que las partes designaran un amigable componedor como tal vez desde el Auto Nº 1 con demasiada insistencia quiso el Tribunal que operara este mecanismo de solución de conflictos, no es una circunstancia impeditiva para conocer, tramitar y decidir sobre este entuerto; como tampoco lo es el hecho de haber ordenado el Árbitro que prosiguiera la actuación a pesar de no haberse surtido el aludido trámite de la amigable composición. Es que la Cláusula Compromisoria, conforme fue diseñada por los contratantes y bien entendida ella, muestra dos segmentos claramente diferenciados entre sí. El primero alude al evento de simples diferencias (“Las partes acuerdan que en el evento de que surjan diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del presente contrato, las mismas buscaran mecanismos de arreglo directo, tales como la negociación directa y la amigable composición.”) y el segundo en cambio alude ya a un evento controversial (“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por un (1) árbitro designado por las partes de común acuerdo. […]”).

Para zanjar las diferencias convinieron hacerlo a través del arreglo directo y de la amigable composición, es decir solventarlas básicamente entre las mismas partes; y para dirimir el conflicto acordaron que fuese un Tribunal de Arbitramento el que por ellas resolviera en últimas su controversia. Y aunque el Tribunal ve que las mismas partes igualan los conceptos “diferencia” y “controversia”, también se percata que ellas no solo realmente diferenciaron una y otra situación, sino que además gramaticalmente separaron entre una y otra circunstancia para efectos de aplicar a la una o a la otra los diversos mecanismos de solución de conflictos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 76 Dado ello, teniendo en cuenta lo dispuesto por los Arts. 1620 y 1622 C.C. y considerando también que sin duda alguna lo que existe es mucho más que una mera diferencia pues ésta se ha transformado ya en un serio conflicto que las partes no pudieron resolver por sí mismas, el Tribunal de Arbitramento se constituye entonces precisamente como el mecanismo idóneo que previsto por las mismas partes dirimirá su actual conflicto; de ahí que por voluntad de ellas y con el respaldo de lo previsto por el inciso último del Art. 116 Constitucional y demás otras normas legales, éste goza de competencia para lo del caso.

Piénsese además que si no asumiere competencia este Tribunal (y la asume porque la tiene), la controversia deambularía hacia la justicia ordinaria, la cual, al examinar la Cláusula Compromisoria y al cabo del tiempo, dada la tradicional lentitud que la caracteriza, se abstendría de admitir la demanda para que las partes acudan a desarrollar el mecanismo de solución que convinieron y tal situación, de hecho y en derecho no tiene razón de ser para las partes, quienes necesitan ver resuelto su conflicto pronta y cumplidamente.

No prosperará entonces la primera excepción invocada por la convocada. En torno a las excepciones de Cumplimiento del Contrato por parte de la Fundación y a la exceptio non adimpleti contractus, es claro que –como ya se anotó– hasta el punto de la suscripción del Acta de Entrega, esto es, hasta el día 15 de Enero de 2010 (Fls. 29 a 36, Cuad.

Pruebas # 1), ambas partes venían en realidad aconductadamente cumpliendo cada una sus respectivas obligaciones pues así lo expresaron muy claramente en dicha acta; acta que ambas partes debían levantar pues así lo convinieron en la Cláusula Vigésimo Octava del contrato y que reza “LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Y ACTA DE RECIBO FINAL. LA LIQUIDACIÓN SE HARÁ ENTRE LOS LIBERTADORES Y EL ADMINISTRADOR DELEGADO A MÁS TARDAR DENTRO DE LOS TREINTA (30) DÍAS SIGUIENTES A LA FECHA DE LA FIRMA DEL ACTA DE RECIBO FINAL DE LA OBRA Y DEBERÁ CONTENER LA RELACIÓN DE TODOS LOS DOCUMENTOS QUE SON DE RIGOR DE ESTOS CASOS Y LA MANIFESTACIÓN DEL ADMINISTRADOR DELEGADO DE QUE LOS LIBERTADORES CUMPLIÓ TODAS LAS OBLIGACIONES DERIBADAS DEL CONTRATO.

EL RECIBO DE LA OBRA SE HARÁ ENTRE LOS LIBERTADORES, EL ADMINISTRADOR DELEGADO Y EL INTERVENTOR, Y SE EXTENDERÁ EN UN DOCUMENTO QUE SE DENOMINARÁ “ACTA FINAL” LA QUE INCLUIRÁ: A.- LA MANIFESTACIÓN DE QUE LOS LIBERTADORES RECIBE LA OBRA CONTRATADA, A ENTERA SATISFACCIÓN. B.- LA CANTIDAD Y EL VALOR DEFINITIVO DE LA OBRA EJECUTADA DISCRIMINANDO EL VALOR DE LAS MAYORES CANTIDADES DE OBRA, OBRAS ADICIONALES Y OBRAS COMPLEMENTARIAS, CAMBIO DE ESPECIFICACIONES Y COMPENSACIONES QUE SE HUBIERE AUTORIZADO Y EJECUTADO EN EL DESARROLLO DEL PRESENTE CONTRATO.

C.- RELACIÓN DE LAS MODIFICACIONES AL PROGRAMA DE TRAAJO CON INDICACIÓN DE LAS PRÓRROGAS CONCEDIDAS AL ADMINISTRADOR DELEGADO. D.- CONSTANCIAS DE LAS SANCIONES QUE SE HAYAN IMPUESTO AL ADMINISTRADOR DELEGADO. E.- CONSTANCIA DEL INTERVENTOR SOBRE PRESENTACIÓN POR PARTE DEL ADMINISTRADOR DELEGADO DE UNA CERTIFICACIÓN QUE CONSTE QUE SE ENCUENTRA A PAZ Y SALVO CON EL PERSONAL VINCULADO A LA OBRA Y CONTRATISTAS.

F.- MANUALES Y PLANOS RECORD.” (Fls. 14 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 77 y 15 Cuad. Pruebas 1). Suscrita el Acta de Entrega, correspondía a la contratista ASSA PROYECTOS LTDA. elaborar y presentar a la fundación contratante la última factura conforme a lo dispuesto por el Lit. B de la Cláusula Décimo Segunda del Contrato de Construcción por Administración Delegada (Fl. 9, Cuad.

Pruebas 1) y fue ahí, en ese momento, cuando el conflicto surge pues las cuentas finales que presentó la contratista no le fueron aceptadas por la contratante, conflicto que a la fecha de hoy subsiste porque mientras una puja por un valor, la otra señala que él no es el pertinente, controversia ésta que hoy ha de quedar resuelta con lo que en este Laudo finalmente se va a decidir.

Bajo esta circunstancia no es del caso resolver si la convocada o si la convocante ha cumplido o no, cada una, con sus obligaciones durante la ejecución del contrato, porque dicho quedó que ambas partes cumplieron las suyas y así recíprocamente lo declararon en acta ya mencionada. Tampoco prosperarán la segunda y tercera excepciones. En cuanto a que la convocante ha violado el principio de buena fé (Art. 1603 del C C), realmente cabe decir que no existe prueba en el proceso de la cual pueda inferirse un proceder torticero o de mala fe por parte de la convocante.

El hecho de existir una desavenencia entre las partes por el cobro del saldo final del contrato en una o en otra cuantía, no constituye realmente una violación al principio de la buena fe de que habla el segmento inicial de la norma aludida, toda vez que la consideración que tuvo la parte contratista y en razón a lo cual por aquél entonces reclamó como pago a la contratante lo que aquella creía que para ésta última constituía un deber (deber de pagar) conforme a lo pactado en el contrato, era sin duda una consideración equívoca, no ajustada a los términos del contrato celebrado, ni al espíritu o intención del mismo, pero que en modo alguno alcanza a constituir un acto de mala fe.

Tal vez muestra un acto de no profundización, de no análisis suficiente del contrato y sobre todo refleja un manejo deficiente de la contabilidad inherente a ese contrato, pero nunca un acto de mala fe que, entre otras cosas, en este proceso no aparece debidamente demostrada. Recuérdese que la mala fe no se presume, es preciso demostrarla (Arts. 769 C.C. y 835 Co.

De Co.). Sobre la buena y la mala fe dijo de antaño la H. Corte Suprema de Justicia y así reiteradamente lo ha venido sosteniendo, que “Por buena fe entienden los expositores la opinión o creencia en que uno está de que posee legalmente una cosa o de que obra conforme a una regla; y por mala fe el procedimiento en que falta la sinceridad y reina la malicia. Cuestiones ambas de conciencia, en que por no aparecer generalmente de manifiesto, ninguna regla o cartabón puede establecer la legislación civil sobre ellas, y queda al buen criterio del juzgador TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 78 definirlas en cada caso concreto” 12 CABANELLAS, sobre la mala fe dice: “Intención perversa. || Deslealtad. || Doblez. || Alevosía. || Conciencia antijurídica al obrar. || Convicción íntima de que no se actúa legítimamente, ya por existir una prohibición legal o una disposición en contrario; ya por saberse que se lesiona un derecho ajeno o no se cumple un deber propio.

Para la Academia, la mala fe, en su acepción forense, constituye „malicia o temeridad con que se hace una cosa o se posee o detenta algún bien.‟ En el Derecho Civil. En esta esfera jurídica, la mala fe no se presume; y el que la alega ha de probarla. Aun cuando esto se afirma al tratar de la posesión, se ha erigido en Principio del Derecho.” 13 No ha de prosperar entones la cuarta excepción. No cabe duda que la intención inicial de los contratantes debe prevalecer a lo literal de las palabras conforme lo dispone el art. 1618 C.C., y ello es precisamente lo que aquí viene teniendo en cuenta este Tribunal cuando se ocupa de analizar el contrato de marras.

En cuanto a que la convocante pretende enriquecerse injustamente, es un argumento que no acepta el Tribunal. El hecho de haber solicitado la contratista convocante –durante la etapa liquidatoria del contrato de marras– el pago de una suma cierta de dinero sin haber profundizado, sin haber analizado suficientemente el contrato y su correspondiente contabilidad, creyendo equivocadamente que el valor reclamado era el que debía serle pagado sin considerar que la contratante le había pagado $45‟346.844 (más IVA) por encima de sus propios cálculos, no coloca a la contratista ASSA PROYECTOS bajo el instituto del “enriquecimiento sin justa causa” de que trata el Art. 831 del Co. de Co., norma ésta que aunque no cita el excepcionante aún así el Tribunal entiende ser la que utiliza como soporte de su excepción. La mera ligereza y/o desantención de la contratista al momento de liquidar y efectuar el cobro del saldo final del contrato no indica que ella estaba pretendiendo enriquecerse indebida o abusivamente; lo que sí indica es un proceder errático aparejado de una cierta dosis de terquedad y sobre todo demostrativo de un absoluto desorden contable, pero jamás un malsano ánimo de “enriquecimiento sin justa causa”, porque interés en enriquecerse obviamente que la contratista lo tenía desde que ofertó y cuando luego formalizó el contrato dado que precisamente por ello fue por lo que lo celebró y acometió la ejecución de la obra contratada, del mismo modo que ese legítimo “ánimus lucrandi” tenía como 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA;

Casación de Septiembre 30 de 1924; G.J., XXXI; 111, 3ª 13 CABANELLAS, Guillermo; “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”; T. V; 21ª Edic.; Edit. Heliastra; Buenos Aires 1989; Pág. 265, 2ª Col. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 79 causa precisamente el mismo contrato, ya que a través de su ejecución obtendría una ganancia. Que ya finalizada la obra erráticamente cobró un valor que a términos del contrato celebrado no encajaba, no implica tal error un afán de enriquecimiento indebido sino tan sólo eso: una inadecuada inteligencia del contrato y un mayúsculo error contable.

No prosperará la sexta excepción elevada por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES. Alega la convocada que es imposible liquidar el contrato por hechos y omisiones de la convocante. Ante ello el Tribunal estima que con su conducta, ambas partes impidieron que se liquidara el contrato. La una porque obró erráticamente al presentar unas cuentas finales que no se ajustaban a lo convenido en el contrato de marras ni a su propia contabilidad y la otra porque al rechazar esas cuentas no dio margen a más nada, limitándose a eso, al simple rechazo motivado, pero no a ofrecer el pago de lo que en su leal saber y entender debía pagar al contratista; tanto así que no utilizó el mecanismo del “pago por consignación” (Arts. 1656 a 1665 C.C.) que al efecto era pertinente.

Es que efectuado el pago –por la vía y/o del modo que fuere– el contrato de suyo y según lo disponen los Arts. 1625 y 1626 quedaba liquidado toda vez que con él, con el pago, se extinguía la obligación. Tampoco habrá de prosperar la séptima excepción de fondo invocada. Apoyándose la convocada en lo dispuesto por los Arts. 73 y 74 del C.P.C., invoca en seguida la excepción de temeridad y mala fe, dado –dice la excepcionante– tanto por la forma como ASSA PROYECTOS pretendió liquidar finalmente el contrato de marras pues desconoció la intención que tuvieron las partes al contratar, como también por el hecho de intentar cobrar sumas de dinero que jamás fueron convenidas; y añade que igualmente hubo temeridad y mala fe de la contratista porque presentó varios proyectos de liquidación final que son disímiles entre sí ello con el ánimo de enriquecerse, porque ha alegado que la contratante fue quien incumplió el consabido contrato y porque llegó al colmo de efectuar pedidos de materiales cuyo valor no ha pagado los cuales que destinó a otra obra.

Sin embargo olvida la excepcionante que la temeridad y mala fe a la que se refieren las normas del Estatuto Procesal por ella invocadas, deben ser alegadas y a la vez edificadas no en torno a las situaciones fáctico-jurídicas en sí mismas acaecidas durante el desarrollo del contrato, sino y más bien sobre esas situaciones pero en tanto que ellas sean involucradas al proceso o actuación judicial que se promueve y en el caso sub lite ocurre que la excepcionante invariablemente hace consistir la temeridad y mala fe que predica de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 80 convocante en que ésta –la contratista– obró de uno o de otro modo, de ésta o de aquella manera durante el desarrollo de la obra contratada.

Es decir, según la convocada, fue temerario por parte de la contratista el desconocer la intención de las partes contratantes, hubo mala fe por parte de ASSA PROYECTOS porque intentó cobrar unos dineros de modo diverso a lo pactado en el contrato, que aquella incurrió en temeridad porque presentó proyectos liquidatorios contrarios entre sí, etc.; y sucede que presentado así el cargo de temeridad y mala fe no ve el Tribunal que tal presentación encaje o se acople a ninguna de las cinco causales expresamente consagradas en el Art. 74 del C.P.C., causales todas las cuales ubican esa temeridad y mala fe dentro de la actuación procesal, nunca dentro de la ejecución contractual.

Por ello, tampoco prospera la octava excepción que propuso la convocada. Y no prospera la excepción de indebida acumulación de pretensiones porque examinado el petitum se ve que la convocante acató lo dispuesto por el Num. 5º del Art. 75 del C.P.C. pues todo lo que pretendía lo expuso con claridad y precisión, formulando además por separado cada pretensión y no incurriendo en fallas –contraviniendo lo dispuesto por el Art. 82 ídem– como la de presentar algunas peticiones que este Tribunal no pueda conocer y/o decidir, o la de presentar peticiones que se excluyan entre sí, o la de presentar algunas peticiones que no puedan tramitarse y resolverse mediante éste proceso arbitral.

Vista así la situación toda y a modo de síntesis, concluye en primer lugar este Tribunal que durante el desarrollo de la obra contratada cada parte realmente cumplió con las obligaciones a su cargo nacidas del Contrato de Construcción por el sistema de Administración Delegada que bajo la modalidad “honorarios y costos fijos”, suscribieron el día veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009) el que mediante un “otrosí” modificaron el dos (2) de diciembre del mismo año; contrato por el cual ASSA PROYECTOS LTDA se obligó a construir para la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES un edificio de parqueaderos en la Calle 63 “B” Nº 16-21/23/25/27/29/45/49 de Bogotá; siendo cuantía definitiva de dicho negocio jurídico la suma de $315‟000.000.

Concluye también este Tribunal, en segundo lugar, que habiendo finalizado la obra y habiendo sido ésta entregada por la contratista a la contratante, quien la recibió a su entera satisfacción, surgió entre las partes un conflicto por no haber entendido la contratista los términos que ella misma había inicialmente ofrecido y luego pactado en el contrato que suscribió, lo que condujo a que cobrara un saldo final cuyo monto, según los términos y condiciones establecidas en éste, realmente no correspondía; razón por la cual el pago pretendido fue rechazado por la contratante precisamente por subsistir la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 81 controversia sobre lo que según el contrato debe ser pagado a la contratista.

Y concluye finalmente el Tribunal, que es evidente y a la vez insólito el hecho de haber ignorado cada parte, la una, cuánto realmente pagó a la otra y ésta cuánto recibió efectivamente de aquella; situación ésta que muestra cómo la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES habiendo rechazado cualquier cobro que excediera de $315‟000.000, en realidad había hecho pagos que sobrepasaban este monto en cuantía de $45‟346.844 (más IVA), a tiempo que la contratista ignoraba que ciertamente había recibido $45‟346.844 (más IVA) por encima de lo que consideraba haber recibido de manos de la contratante.

CAPÍTULO CUARTO COSTAS El Art. 392 del C.P.C. en lo pertinente a esta actuación dispone: “CONDENA EN COSTAS. EN LOS PROCESOS Y EN LAS ACTUACIONES POSTERIORES A AQUELLOS EN QUE HAYA CONTROVERSIA, LA CONDENACIÓN EN COSTAS SE SUJETARÁ A LAS SIGUIENTES REGLAS:

1. SE CONDENARÁ EN COSTAS A LA PARTE VENCIDA EN EL PROCESO, O A QUIEN SE LE RESUELVA DESFAVORABLEMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN, SÚPLICA, QUEJA, CASACIÓN, REVISIÓN O ANULACIÓN QUE HAYA PROPUESTO […].

3. LA CONDENA SE HARÁ EN LA SENTENCIA […]. EN LA MISMA PROVIDENCIA SE FIJARÁ EL VALOR DE LAS AGENCIAS EN DERECHO A SER INCLUIDAS EN LA RESPECTIVA LIQUIDACIÓN. […]

6. EN CASO DE QUE PROSPERE PARCIALMENTE LA DEMANDA, EL JUEZ PODRÁ ABSTENERSE DE CONDENAR EN COSTAS O PRONUNCIAR CONDENA PARCIAL, EXPRESANDO LOS FUNDAMENTOS DE SU DECISIÓN. […]

9. SOLO HABRÁ LUGAR A COSTAS CUANDO EN EL EXPEDIENTE APAREZCA QUE SE CAUSARON Y EN LA MEDIDA DE SU COMPROBACIÓN”. Como se denegarán todas menos una de las pretensiones contenidas en la demanda y al mismo tiempo se denegarán todas las excepciones propuestas por la parte convocada, el Tribunal procederá a condenar a la convocante a cancelar a su convocada una proporción correspondiente al 80% de las costas en las que ésta última incurrió dentro del presente trámite arbitral y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el mismo.

Las costas están compuestas de una parte por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que las partes incurrieron por la tramitación del proceso y, de otra parte, por las agencias en derecho que son “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 82 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).

Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, conforman el concepto genérico de costas que todo Juez de la República y en este caso el suscrito Árbitro debe, al momento de realizar la respectiva condena, tener en cuenta. Se procede entonces a liquidar las costas que deberán ser pagadas en la proporción antes indicada a favor de la convocada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, incluyendo no sólo el valor de los gastos en que incurrió ésta durante el desarrollo del proceso, sino también el de las correspondientes a agencias en derecho, las cuales serán fijadas teniendo en cuenta el valor de los honorarios del Árbitro único que integra el presente Tribunal, los que ascienden a la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($8‟000.000), valor que se señala teniendo en la cuenta la cuantía del proceso, la duración del mismo y el número de actuaciones surtidas.

En este orden de ideas, el Tribunal procede a liquidar la condena en costas a cargo de la parte convocante, así: Honorarios del árbitro IVA Incluido (50%) $ 4.640.000.oo Honorarios del Secretario IVA incluido (50%) $ 2.000.000.oo Gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y protocolización y otros gastos, incluyendo IVA del primer rubro.

(50%) Honorarios de la perito ANA MATILDE CEPEDA MANCILLA. $.1.963.280.oo $1.000.000.oo TOTAL: TOTAL 80%: $9.603.280.oo $7.682.624.oo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 83 El valor total de las expensas correspondientes a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, es de SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($7‟682.624,oo), a la cual se adiciona el rubro correspondiente a agencias en derecho, las cuales se fijan tomando como parámetro el valor de los honorarios señalados en este Tribunal al Árbitro único, esto es, la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($8‟000.000,oo.) en un ochenta por ciento (80%) de los mismos, esto es, en SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($6‟400.000,oo) lo cual arroja un total de costas de CATORCE MILLONES OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($14‟082.624,oo) Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “otros gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar.

CAPÍTULO QUINTO DECISIÓN En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho el conflicto surgido entre la sociedad ASSA PROYECTOS LTDA. y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES con ocasión del desarrollo del Contrato de Construcción por el Sistema de Administración Delegada que ellas suscribieron, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la tacha de sospecha presentada contra los testigos MAURICIO RAFAEL PABA, CARLOS ALBERTO CORREA GREGORY, ILIANA MARIA DEL SOCORRO DUEÑAS y EDUARDO ZAMBRANO.

SEGUNDO: Declarar que entre la sociedad comercial ASSA PROYECTOS LTDA. y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES se suscribió un Contrato de Construcción por Administración Delegada. Prospera así la primera pretensión de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 84 TERCERO: Declarar que no prosperan las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, quinta subsidiaria, sexta, séptima, octava, novena, novena subsidiaria, décima y undécima que elevó la parte convocante ASSA PROYECTOS LTDA.

CUARTO: Declarar que no prosperan las excepciones propuestas por la parte convocada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES.

QUINTO: Condenar a la parte convocante ASSA PROYECTOS LTDA al pago a favor de la convocada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES de CATORCE MILLONES OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($14‟082.624,oo) por concepto de costas.

SEXTO: Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida correspondiente a “otros gastos”, de los costos de funcionamiento de este Tribunal de Arbitramento, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

SÉPTIMO: Expedir copias auténticas de este Laudo con destino a cada una de las partes.

OCTAVO: De conformidad con lo establecido en el Artículo 17 del reglamento de procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez en firme el presente laudo entréguese para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en estrados.

FRANCISCO MORALES CASAS. Árbitro-Presidente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASSA PROYECTOS LTDA VS. FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES LAUDO ARBITRAL Octubre 6 de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 85 CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario