Tribunal Arbitral de EMCOSALUD 5.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. TRIBUNAL.ARBITRAL de Empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, Socie~ad Clínica Emcosalud S.A., Unidad Médico Asistencial del Putumayo E*9presa Unipersonal-UNIMAP EU·, Fondo Asistencial del Magisterio del Ca~uetá Limitada- FAMAC Ltda.- y Colombiana de Salud S.A., integrantes qe la Unión Temporal '.Magisterio Sur contra Fiduciaria La Previsora S.A., FIDUPREVISORA S.A. l,AUDO ARBITRAL Bogotá D.C., doce {12) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. TRIBUNAL ARBITRAL de Empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, Sociedad Clínica Emcosalud S.A., Unidad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal-UNIMAP EU-, Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá Limitada- FAMAC Ltda.- y Colombiana de Salud S.A., integrantes de la Unión Temporal Magisterio Sur contra Fiduciaria La Previsora S.A., FIDUPREVISORA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil dieciocho (2018) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, Sociedad Clínica Emcosalud S.A., Unidad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal-UNIMAP EU-, Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá Limitada- FAMAC Ltda.- y Colombiana de Salud S.A., integrantes de la Unión · Temporal Magisterio Sur, como parte demandante (en adelante también "la Demandante" o "la Convocante'') y Fiduciaria La Previsora S.A., como parte demandada ( en adelante también "la Demandada" o "la Convocada''), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo, con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación, previo el recuento de los siguientes antecedentes.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. I.
ANTECEDENTES 1.. PARTES Y REPRESENTANTES 1.1. Parte Convocante La Parte Demandante está conformada por Empresa Cooperativa de Servi.cios de Salud EMCOSALUD, Sociedad Clínica Emcosalud S.A., Unidad Médico Asistencial del Putumayo · Empresa Unipersonal-UNIMAP EU-,, · Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá Limitada- FAMAC Ltda.- y Colombiana de Salud S.A., integrantes de la Unión Temporal Magisterio Sur., - La Empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, con personería jurídica reconocida ·mediante Resolución No. 0659: el 14 de abril de 1987 otorgada por DANCOOP, con domicilio principal en la ciudad de Neiva, representada legalmente por el señor Abel;
Fernely Sepúlveda Ramos, según consta en el certificado de ex.istencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Neiva1. - La Sociedad Clínica Emcosalud S.A., constituida mediante escritura pública No. 0004674 de 30 de diciembre de 1998 otorgada en lla Notaría Tercera de Neiva, con domicilio principal en la ciudad de Neiva, representada legalmente por el señor Abel Fernely Sepúlveda Ramos, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Neiva2• - La Unidad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal-UNIMAP EU-, constituida mediante escritura pública No. 120 de 9 de febrero de 1993 oto.rgada en la Notaría Única del Círculo de Mocoa, con domicilio principal en la ciudad de Mocoa, representada legalmente por el señor Fulvio Alexander Herrera Otaya, según 1 Folios 83 a 85 del C. Principal No. 1. 2 Folios 78 a 82 del C. Principal No. 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio del Putumayo3• - El Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá Limitada- FAMAC Ltda.-, constituido mediante escritura pública No. 0003521 de 14 de diciembre de 1990 otorgada en la Notaría Primera de Florencia, con domicilio principal en la ciudad de Florencia, representada legalmente por el señor Dagoberto Giraldo Alzate, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Florencia para el Caquetá4.
Para su representación, las anteriores sociedades otorgaron poder para actuar en el presente proceso al abogado Miller Augusto Sendoya Vargas 5, quien posteriormente, otorgó sustitución de poder al abogado Christian Camilo Lozano Chaparro 6, a quien se le reconoció personería para actuar. - La sociedad Colombiana de Salud S.A., constituida mediante escritura pública No. 482 de 11 de marzo de 1997 otorgada en la Notaría Décima de Bogotá D.C., con domicilio principal en la ciudad de Chía Cundinamarca, representada legalmente por el señor Óscar Alberto Cardona Lara, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá7, quien otorgó poder para actuar en el presente proceso a la abogada Kelly Johana Marín García8, a quien se le reconoció personería para actuar, y quien posteriormente sustituyó el poder al abogado Christian Camilo Lozano Chaparro9, a quien a su vez se le reconoció personería para actuar. 3 Folios 97 a 104 del C. Principal No. 1. 4 Folios 92 a 96 del C. Principal No. 1. 5 Folios 216 a 219 del C. Principal No. 1. 6 Folios 367 a 370 del C. Principal No. 1. 7 Folios 86 a 91 del C. Principal No. 1. 8 Folio 215 del C. Principal No. 1. 9 Folio 582 del C. Principal No. 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 1.2. Parte Convocada La Parte Convocada es Fiduciaria La Previsora S.A., FIDUPREVISORA S.A., constituida mediante escritura pública No. 001846 de 10 de julio de 1989 otorgada en la Notaría 33 de Bogotá D.C., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por la señora Juliana Santos Ramírez, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá10, quien otorgó poder para actuar en el presente-p~oceso al abogado Henry Vega Preciado 11, a quien se le reconoció personería para actuar. 1 Si bien inicialmente la demanda se dirigió también contra La Nación - Ministerio de • ! Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al 1 asumir su competencia mediante Auto No. 8 de 6 de abril de 201712, ei: Tribunal dispuso su desvinculación del extremo pasivo ante la 'inexistencia de pacto arbitral suscrito o aceptado por dicha entidad.
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que dio lugar al presente trámite se encuentra contenido en la cláusula Vigésima Tercera del "CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE ~ERVICIOS MEDICO-ASISTENCIALES No. 1122-10-08 ENTRE FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA S.A. Y L.l¡\ UNIÓN · TEMPORAL MAGISTERIO SUR", suscrito entre las partes el día 1 ° de noviembre de 2008, que a la. letra dispone: "CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS- Las partes convienen que en el evento en que sutja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, busc{lrán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, li4 f!migable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a la ofra. 1° Folios 375 a 376 del C. Principal No. 1. 11 Folios 364 del C. Principal No. 1. 12 Folios 553 a 571 del C. Principal No. 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ''Si en dicho término no fuere posible un arreglo a sus diferencias, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.
El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter lega/'y emitirá su laudo en derecho. "En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley.· Así mismo, el Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas: "-. En el evento en que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá; bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Fiduciaria La Previsora S.A. "-.
El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común · acuerdo por las partes. En caso de no ser posible, serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista que tenga para el efecto. "-. El Tribunal tendrá como domicilio y sesionará en la ciudad de Bogotá D. C "-.
El Tribunal fallará en derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende será exigible ante cualquier Juez o Tribunal Competente. "-. Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo "Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio'~ "PARÁGRAFO: Sí con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las partes manifiestan por escrito ánimo de arreglo directo, la Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. controversia se dirimirá mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con control de legalidad ante el Tribunal Contencioso Administrativo competente.13
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria citada, el 16 de diciembre de 2015, la Empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, la Sociedad Clínica Emcosalud S.A., la Unidad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal- UNIMAP EU-, el Fondo Asistencial del Magisterio del Ca:qubtá Limitada- FAMAC Ltda.- y Colombiana de Salud S.A., integrantes d~ la 1 1 Unión Temporal Magisterio Sur, presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de con'(otatbria de un Tribunal Arbitral14, dirigido contra La Nación - Mini'stetio, de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A. 3.2.
Por sorteo público realizado el 10 de agosto de 2016, el Juzgado Treinta Civil del Circuito designó como árbitros principales a los doctores Cristian Mosquera Casas, Felipe Negret Mosquera y Carmenza Mejía Martínez, y como,, árbitros 1 suplentes a los doctores Luis Alfredo Barragán Arango, Douglas: Sebastián Velásquez Jácome, y Ximena Tapias del Porte.15 3.3.
Los doctores Cristian Mosquera Casas y Carmenza Mejía Martínez, aceptaron ~u nombramiento en la debida oportunidad. Sin embargo, el doctor Felipe· Negret Mosquera declinó el nombramiento, en virtud de lo cual el. Centro de Arbitraje y Conciliación dio curso a la suplencia respectiva y para· tal. efecto convocó al doctor Luis Alfredo Barragán Arango, quien ac~ptó tal· nombramiento en la debida oportunidad. 13 Folios 32 a 33 del C. de Pruebas No. 1. 14 Folios 1 a 70 del C. Principal No. 1. 15 Folio 223 a 224 del C. Principal No. 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 ·, Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 3.4. El 27 de octubre de 2016 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1)16, en la que este se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría, y reconoció personería a las siguientes personas: 3.5. - Al doctor Christian Camilo Lozano Chaparro, en calidad de apoderado judicial de la Empresa Cooperativa de Servicios de Sal:ud EMCOSALUD, la Sociedad Clínica Emcosalud S.A., la Unid.ad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal-UNIM!',P EU- y del Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá Lililitada- FAMAC Ltda-. - A la doctora Kelly Johana Marín García, en calidad de apoderada judicial de Colombiana de Salud S.A. - Al doctor Carlos Felipe Ortegón Pulido, en calidad de apoderado judicial de La Nación-Ministerio de Educación Nacional. - _Al doctor Henry Vega Preciado, en calidad de apoderado judicial de Fiduciaria La Previsora S.A. Adicionalmente, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el respectivo traslado, el cual se surtió el 27 de octubre de 2016.
La notificación a la Procuraduría General de la Nación se surtió el 23 de noviembre de 2016, en tanto que la de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se materializó el 22 de noviembre del mismo año. 3.6. El 24 de enero de 2017, encontrándose dentro de la oportunidad prevista en la ley, La Nación - Ministerio de Educación Nacional, Parte Demandada, radicó su escrito de contestación a la demanda, documento en el que manifestó que no suscribió pacto arbitral alguno con la Unión Temporal Magisterio Sur, por 16 Folios 360 a 366 del C. Principal No. 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. lo cual el Tribunal Arbitral carecía de competencia para decidir respecto de dicha entidad, quien en tal virtud carece de legitimación en la causa por pasiva. En virtud de lo anterior, solicitó al Tribunal la declaración de falta de competencia para pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional. 3.7.
El 26 de enero de 2017, encontrándose dentro de la oportunidad prevista en la ley, la parte demandada Fiduciaria La Previsora S.A., radicó su escrito:de contestación a la demanda, documento en el que formuló excepciones. 3.8. Mediante Auto No. 4 proferido el 1 º de febrero de 2017, el Tribunal corrió traslado a la parte convocante de las excepciones contenidas en ias respectivas contestaciones de la demanda. 3.9.
El 10 de febrero de 2017, encontrándose dentro de la oportunidad prevista en la ley, la parte demandante descorrió el traslado de las excepciones formuladas en las respectivas contestaciones de la demanda. 3.10. El 20 de febrero de 201717 tuvo lugar la audiencia de conciliación, oportunidad en la que no se logró acuerdo alguno entre las Partes.
Ante el fracaso de la etapa conciliatoria, el Tribunal fijó los montos de honorarios. y gastos del proceso, sumas que fueron pagadas en su totalidad por la Parte Demandante. 3.11. Mediante Auto No. 7 proferido el 27 de marzo de 2017 se fijó el 6 de abril de 2017 para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 3.12. Mediante Auto No. 18 de 4 de mayo de 2017, previo pronunciamiento del Ministerio Público, el Tribunal decidió · negar la solicitud elevada por la Demandada tendiente a que se profiriera laudo anticipado. 17 Folios 543 a 550 del C. Principal No. 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. II.- LA CONTROVERSIA 1. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y LAS EXCEPCIONES FORMULADAS 1.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que más adelante se exponen y en la normatividad invocada en la demanda, la Parte Convocante ha solicitado al Tribunal que en el, Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que en la ejecución del contrato No. 1122-10-2008 del 01 de, noviembre de 2008, suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales· del Magisterio - Aduciaria La Previsora, y la UNION TEMPORAL MAGISTERIO SUR, existió desequilibrio en la ecuación económica del contrato · como. consecuencia de la falta de planeación del contratante y la ocurrencia de hechos no imputables al contratista, tal y como se expresó en los hechos de la demanda. ''SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se ordene al.
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado:por la Aduciaria La Previsora, restablecer el equilibrio económico del contra~o, y en consecuencia ordenar el pago a la UNION TEMPORAL MAGISTERIO: $UR de la suma de $19.263.594.893, correspondiente al mayor valor pagado por concepto de las atenciones brindadas, o lo que resulte probado de.ntro del proceso, más el 5% del valor total del contrato como utilidad "TERCERA: Que se condene en costas al contratante Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria la Previsora'~ 18 18 Folios 66 a 67 del C. P.rincipal No. 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 1.2. Resumen general de los hechos El escrito de demanda, contiene los hechos que se resumen a continuación19: l. LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION. NACIONAL suscribió con la FIDUCIARIA LA PREVISORA, un contrato de fiducia mercantil con el fin de administrar los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y garantizar la atención médico asistencial de los afiliados 1 a dicho fondo. 2.
En desarrollo del contrato de fiducia, la FIDUCIARIA LA PREVISORA dio apertura a la CONVOCATORiA PÚBLICA - SE~ECCIÓN ABREVIADA No; 001 de 2008 con el fin de seleccionar a los contratistas para la prestación de la atención médico asistencial de los afiliados al FONDO NACIONAL DE ' PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,:'sectorizando el país en varias 1 • • regiones. · 3.
Con el fin de participar en dicha convocatoria · pública, las sociedades demandantes constituyeron la Unión Temporal Magisterio Sur, y ofertaron por la región No. 3, compuesta por los departamentos del Huila, Tolima, Caquetá y Putumayo. 4. La Unión Temporal Magisterio Sur presentó su propuesta con fundamento en los datos técnicos contenidos en los términos de referencia de la convocatoria, 1 la cual fue seleccionada llevando a la suscripción del contrato de servicios · médico asistenciales No. 1122-10-2008 de 01 de noviembre de. 2008. 5.
Las partes. liquidaron el contrato de común acuerdo; reservándose los integrantes de la U.T. el derecho a presentar en forma posterior reclamación tendiente a obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios que se le habían causado como consecuencia del desequilibrio económico que se presentó en el contrato. 19 lbíd. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 6.
En cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 1 ° del artículo 5° de la ley 80 de 1993, se elevó la respectiva reclamación tendiente al restablecimiento de la ecuación económica del contrato. "El contrato tenía como finalidad la prestación de los servicios de salud a los afiliados y /Jeneficiarios del FNPSM, bajo la modalidad de capitación para los cuatro niveles de complejidad, e implicaba la obligación de garantizar, directa e indirectamente, la prestación integral del plan de atención de salud del Magisterio conformado por los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, más los establecidos en el PACM (Plan de Atención Complementaria del Magisterio)'~ 8.
Los miembros de la Unión Temporal garantizaron la prestación del Plan de Atención en Salud del Magisterio · en la forma prevista en los pliegos de condiciones con su experiencia, recursos económicos disponibles, conocimiento especializado y todos los medios disponibles para cumplir a. cabalidad el objeto del contrato. 9. La Convocatoria Pública - Selección Abreviada No. 001 de 2008 se rigió por la Constitución Política de Colombia, las Leyes 91 de 1989, 80 de 1993, 1150 de 2007 y por el Decreto 2474 de 2008, a la vez que por las normas legales civiles, comerciales u otras y Decretos Reglamentarios vigentes que le sean aplicables. 10.
Según el Pliego de Condiciones, numeral 1.8. interpretación del Pliego de Condiciones, este debe ser interpretado. como un todo y forma parte del contrato que se celebre. 11. De su lado, el numeral 1.4. "Estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en los contratos de prestación de servicios de salud del FNPSM la responsabilidad del riesgo ocasionado por una insuficiencia para atender la demanda de los servicios de salud estaba a cargo del FNPSM'~ 12.
Durante la ejecución del contrato, se presentó una insuficiencia económica para el° cumplimiento de las obligaciones del mismo, la cual se demostró mediante "informes estadísticos, registro individuales de prestación de Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. servicios de salud RIPS, informes de costos de ejecución del contrato, e informes FIAS mensuales, trimestrales, semestrales y anuales'~ 13.
Como otros contratistas de otras regiones tuvieron comportamientos financieros similares, se realizaron peticiones individuales y conjuntas para los restablecimientos de la equivalencia económica de los contratos, sin lograr resultados favorables. Tales resultados han dejado un impacto económico negativo a las empresas demandantes. 14.
El contrato suscrito busca la planeación, administración y gestión integral. del riesgo por parte del contratista, pero con un diseño asistencialista, en tanto que busca el cumplimiento de estándares predefinidos, sin dejar mucha maniobrabilidad para incidir sobre el riesgo operativo y epidemiológico. 15. El Consejo Directivo aprobó la Unidad de Pago por Capitación del Magisterid en condiciones que se explican en los hechos de la demanda, así: "UPCM=UPCez + 48.32% UPC promedio del magisterio'~ Se determinó cancelar por capitación, la atención y prestación de los servicios en los niveles 1, 11, 111 y IV, y asistencial de salud ocupacional.
Igualmerte~ se determinó cancelar por eventos lo correspondiente a promoción y prevención de la prestación de los servicios en salud y promoción y preven~ióri,. de la salud ocupacional.,,:: Lo~ riesgos originados por la prestación de los servicios del IV nivel o alto costo, se cubrían con dineros provenientes de una' cuenta especial que se nutría de recursos aportados por los contratistas prestadores mediant~ descuento directo., A renglón seguido, se presentó la "nota técnica de los servicios incluidos en el plan de beneficios adiciona/es al POS, valor adicional a la UPC'~ 20 2º Folio 9 del C. Principal No. 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación · 12 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 16. El diseño de la estructura financiera de la UPCM se basó en el estudio "esquema de financiación del plan de atención en salud de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios a través de la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio (UPCMJ'; realizado por la doctora Mery Concepción Bolívar en mayo de 2008, el cual se fundamentó en la estructura de la UPC del régimen contributivo y un valor adicional denominado PLUS.
El plan de atención se define en el pliego de condiciones como el POS más un Plan Complementario'. 17. Los incrementos realizados a la UPC para el régimen contributivo durante el periodo de ejecución del contrato objeto del litigio y en fechas posteriores, han demostrado su insuficiencia. 18. Mediante el "estudio técnico del CIIY' contratado en el año 2012 por FECODE, se demostró que el valor de la UPCM del año 2008 fue deficitario.
Igual conclusión arrojó el informe presentado por CONSULTORES PROFESIONALES Y ACTUARIALES LTDA, que realizó una consultoría orientada a determinar la UPCM de 2009-2010. 19. Entre los hechos 4.7 a 4.25 en la demanda se destacan conclusiones planteadas por los estudios mencionados. 20. "Durante la ejecución del contrato se hizo evidente la presencia de un hecho extraordinario e imprevisible en la región 3, que consistió en un incremento en la demanda de servicios, por eneima de las frecuencia de uso y capacidad instalada, pactas contractualmente y definidas en los pliegos de condiciones, lo cual generó una insuficiencia para atender la demanda de servicios reflejada en un incremento en los costos de los servicios prestados derivados de la demanda de servicios, la morbilidad de la población, la incidencia de las enfermedades catastróficas y la demanda de medicamentos de alto costo y comerciales, situación que generó importantes desviaciones en los costos.
El incremento de las frecuencias de uso, la insuficiencia de la ·uPCM, no fueron previstos por el contratante en el estudio que determinó el modelo económico del contrato y que durante su ejecución mediante otros estudios actuaria/es realizados en los años 2009, 2010, 2011 demostraron una insuficiencia en el modelo Bconómico de la UPCM'~ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 21.
La anterior situación económica del contrato fue puesta en conocimiento de la Parte Demandada en el curso de la ejecución del mismo, con la petición de que se realizara un ajuste del valor de la UPCM. 22. En forma conjunta con los contratista del país, la Unión Te.mporal Magisterio Sur solicitó que se reconociera el desequilibrio económico, que había sido evidenciado también por Fiduprevisora S.A. en el estudio actuaria! realizado para la región No. 3, que arrojó un déficit económico del contrato de un 11.9% y que afectó el cumplimiento de las obligaciones del contratista. 23.
Durante la ejecución del contrato no se reconoció la insuficiencia de la UPCM determinada por el estudio actuaria! contratado por Fiduprevisora (11.9% para el 2009), el estudio CID (18%) y los datos reportados en RIPS y tarifados a SOAT (16%). 24. Los contratistas de todo el territorio nacional, desde las primeras fases del proceso de selección abreviadas para la adjudicación de los contratos de prestación de servicios médicos hospitalarios, dejaron expresa constancia que por los cambios sustanciales en el modelo de contratación y en la forma de calcular la suficiencia de la Unidad de Pago, no existía claridad en cuanto a si esta era suficiente para absorber el costo real de todos los servicios. 25.
El hecho extraordinario e imprevisible se evidencia en la información de los RIP 'S (Registros Individuales de Procedimientos en Salud) y los FIAS (Formatos de Información de Atención en Salud), y se constituyó en una importante desviación de los costos frente a lo esperado y adicionalmente en un hecho imprevisible, un "disbalance (sic) entre los ingresos y costos de la UT MAGISTERIO SUR, con una siniestralidad (COSTO MÉDICO) por encima de los ingresos recibidos'~ 26.
A continuación la demanda presenta un resumen de los costos de operación del contrato efectuado a partir de las bases de datos de los RIP'S. 27. A folio 39 aparece un resumen general del costo correspondiente a toda la vigencia del contrato que asciende a la suma de $223.805.496.527, que Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. contrastado contra el valor de la liquidación de $206.914.239.897, da una diferencia de $16.891.256.630.
De otro lado se concluye que hay un desfase de 7.58% entre el costo promedio general por usuario durante la vigencia del· contrato y la UPCM promedio recibida, lo que equivale a la suma de $62.087,47 por usuario año, suma que multiplicada por el número promedio de usuario estimado en 75.004, da un déficit total de.$16.298.830.100. 28.
Se agrega que la alta siniestralidad en los departamentos de Huila y Tolima se debe a un incremento en la demanda de servicios de salud y a los altos costos en los centros de costos de medicamentos, qlto costo y hospitalización, conceptos que son analizados entre los hechos 6.12 a 6.23. 29. Bajo el numeral sé.ptimo se presenta un análisis de( sector salud de la región 3, destacando el poder de los proveedores en el nivel de negociación y la disponibilidad que se tiene para atender los PLUS ·del plan de beneficios de los niveles 11, 111 y IV.
Se concluye en este capítuio que "los docentes son conocedores de su plan de beneficios amplio y sin restricciones, especialmente en el suministro de medicamentos, iervicios con tecnología de punta y en la disponibilidad de servicios que debe garantizar el oferenté, por lo que "permanentemente reclaman sus derecho~ y. sobre usan los servicios innecesariamente con la premisa aquella que dice:'."PORQUE LÓ·TENGO LO •• 1 uso o PORQUE LO TENGO LO GASTO" sin una 60,ncepción clara de lo que significa en un sistema de salud el principio de la solidaridad en el cual todos aportan y cada uno recibe lo que requiere de acuetdo a sus necesidades en atención en salud'~ · 30.
"(... ) la Unión Temporal Magisterio Sur, tuvo unos costos de ejecución.del contrato del 120% del valor de los ingresos recibidos durante la ejecl!dón del contrato, lo que denota una pérdida operacional siJnificativa'~ ' 31. A través de su programa de auditoría médica la Unión Temporal adelantó las acciones establecida en los pliegos de condiciones y todas aquellas necesarias. para el control del costo médico, pero tales acciones no permitieron el equilibrio económico del contrato.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 32. Los. análisis presentados han demostrado que hechos no previsibles han causado una desviación económica importante de los costos· médicos, afectando el equilibrio económico del contrato e impidiendo ·que se logre un margen de rentabilidad ( que para las empresas del sector salud se encuentra alrededor del 5 al 7%) que le permita al prestador su propio crecimiento y proyección futura. 33.
La solicitud de restablecimiento económico del contrato se fundamenta en la existencia de un rompimiento de la ecuación económica del contrato que se presentó por la indebida planificación contractual por parte del Consejo Directivo del Fondo y la Fiduprevisora, en lo concerniente a la previsión: o valoración del precio de la UPCM y al desbordamiento de numero de frecuencias de uso de los servicios previstas en el pliego de condiciones. 34.
Los problemas relacionados con el valor de la UPCM se prese~taron porque al inicio del contrato no se realizaron los debidos estudios previos necesarios para definirlo técnica y económicamente. 35. Desde las primeras fases del proceso de selección, los contratistas en todo el territorio nacional dejaron expresa constancia que debido a los cambios sustanciales en el modelo de contratación y en la forma de calcular la UPCM, no era claro si ésta realmente sería suficiente. 36.
Por lo anterior, tanto en los pliegos como en el contrato se incluyó el párrafo adicional del parágrafo primero de la cláusula octava, según el cual el FNPSM "se resetva el derecho de aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el fondo'~ · · 37. Los contratistas solicitaron el reajuste o incremento de la UPCM y la realización de un estudio y/o cálculo actuaria! que confirmara que se les debía reconocer y pagar el tal reajuste y que como efecto de hechos imprevisibles e irresistibles, se dio la ruptura del equilibrio contractual que generó cuantiosas pérdidas. 38.
Con motivo de la anterior petición "el FONDO - FIDUPREVISORA celebró el contrato No. 1122-07-2009 tendiente a obtener los estudios de suficiencia de Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. unidades de pago per cápita, con la finalidad de soportar las decisiones que debía tomar el Consejo Directivo del Fondo'; estudio que es de obligatoria aplicación y que arrojó como resultado un déficit del valor de la UPCM del 11.9%, que no obstante lo anterior no fue aplicado. 39.
Los costos de prestación de los servicios de la demandante, sumados a los resultados del estudio, confirman los elementos necesarios para el reconocimiento y aplicación de la teoría de la imprevisibilidad, a saber, "fueaa mayor y/o de la lesión enorme y asimismo de la Irresistibilidad' · con los siguientes elementos: - "Se trata de un contrato de sucesión sucesiva continuada a un término'~ - "Con posterioridad a la celebración del contrato sucedan acontecimientos imprevistos'~ "Que el hecho imprevisto genere un desequilibrio · entre las prestaciones'~ · 40.
La insuficiencia determinada en el estudio contratado por el Fondo - Fiduprevisora correspondiente al 1,9% no tuvo en cuenta los gastos no contenidos en los RIPS. Sobre el particular se presenta un cuadro explicativo. Adicionalmente, la Federación de Educadores en forma simultánea contrató estudios para la determinación de la suficiencia de la UPCM de los que se concluye que según el estudio realizado por Mery Bolívar, "analizada la mayor frecuencia de consulta general se expresa en promeclios de consulta por persona al año superiores a los del régimen contributivo'~ ·: 41.
"(..) Así, el prestador afrontaría frecuencias más altas que las del régimen contributivo y tendría un gasto adicional frente al de ese régimen (estimado en tarifas SOA T) de $57.202 para las diferentes consultas'~ 42. Según lo previsto por tal consultoría ''la operación del régimen del magisterio debía generar un promedio de 3.1 consultas generales, 1. 6 consultas especializadas, 1.3 consultas odontológicas y 0.09 consulta de odontología especializada.
Sin embargo, considerando la experiencia internacional, estos valores resultan inferiores a los que registran los regímenes de aseguramiento en salud cerrados, es decir, los que cubren a· un pequeño grupo Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. específicamente'~ A continuación se presehta un cuadro comparativo con frecuencia de uso en ISAPRE, en el que el promedio de la consulta médica asciende a S.S. 43.
Para el 2009 se tuvo un promedio de 2.37 consultas por persona al año y para el 2010 el promedio fue de 2.48, con lo cual no se cumplió la meta establecida. A continuación se presenta un gráfico sobre "COMPORTAMIENTO DEL NÚMERO PROMEDIO DE CONSULTAS 2009-2010"y otro gráfico sobre "RELACIÓN GASTO PER CÁPITA EN CONSULTA MPEDICA GENERAL Y FRCUENCIA CONSULTA 2009'~ 44.
El no cumplimiento de las metas puede prevenir de un error en la estimación realizada. "En el cálculo de los adicionales que tiene le régimen del magisterio se tuvo en cuenta una mayor frecuencia en la consulta, sin embargo, no se contemplaron las atenciones que se derivan de esa consulta'~ ·Si se toman en cuenta los registros del régimen contributivo, se observa que de una consulta de medicina general se derivan: 0.81 eventos de laboratorio, 2.03 eventos de farmacia y 0.11 eventos de imágenes diagnósticas.
Servicios de esta naturaleza no fueron calculados como adición a las consultas, e incluir esos costos derivados significa generar un incremento total de los costos que no fue considerado en la planeación del valor de la UPCM con lo cual esta resul.tó insuficiente. 1.3. Contestación de la demanda por parte de Fiduciaria La Previsora S.A. La parte demandada Fiduciaria La Previsora S.A., al contestar la demanda se pronunció sobre los hechos planteados, aceptando algunos, negando otros y complementando o aclarando otros más. Adicionalmente, como planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el propósito de enervar las pretensiones de la demanda: 1.
Incumplimiento de los requisitos para la declaratoria del desequilibrio económico · por ruptura del equilibrio financiero del contrato. 2. Incuria del demandante y mala fe en el proceso de la convocatoria pública. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 3.
Violación a los principios de buena fe y lealtad en ejecución del contrato. 4. Inexistencia del perjuicio. S. Caducidad. 6. Genérica. 111. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE21 El 6 de abril de 2017 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la Ley, el Tribunal, mediante Auto No. 8, se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento existente entre la Parte Convocante y la Fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A.-.
En lo que tiene que ver con La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Parte Convocada según la demanda, el Tribunal dispuso su desvinculación del proceso por inexistencia de pacto arbitral suscrito o aceptado.
2. ETAPA PROBATORIA · En esa misma fecha, mediante Auto No. 10 el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las Partes, las cuales se practicaron como se indica a continuación. 21 Folios 553 a 581 del C. Principal No. 1. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 2.1.
Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las Partes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad. 2.2. Oficios Se remitieron oficios a las siguientes entidades: a) A Fiduciaria La Previsora S.A., a fin de que remitiera al expediente copia auténtica de los siguientes documentos: i. Contrato No. 1122-10-2008 del 01 de noviembre de 2008, suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora, y la Unión Temporal Magisterio ·sur, y la · totalidad de los otro sí del 1 al 5 que lo adicionaron o modificaron, así como de la totalidad de los documentos y actos proferidos, para su perfeccionamiento y posterior ejecución. ii.
La totalidad de los antecedentes administrativos y contractuales, que se generaron durante la ejecución del contrato. iii. La totalidad de los estudios que realizó la Fiduciaria La Previsora - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que sirvieron de base para la elaboración del pliego de condiciones que sirvió de base a la licitación que finalizó con la adjudicación del contrato r~ferido. iv.
La totalidad de los estudios elaborados durante la ejecución del contrato, que tuvieron como fin realizar cualquier clase de evaluación del mismo, en especial en cuanto a suficiencia de la UPGF. v. La totalidad de los estudios elaborados a la fecha que tengan como objeto la evaluación de la suficiencia de la UPGF en la ejecución del contrato referido. vi.
El acta de liquidación del contrato. vii. La petición de restablecimiento del desequilibrio económico del contrato elevada por el representante legal de la Unión Temporal Magisterio Sur. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. viii.
La respuesta dada por Fiduciaria La Previsora a la petición antes mencionada. ix. El pliego de condiciones que guio la invitación pública que finalizó con la adjudicación del contrato antes referido. x. La existencia y representación legal de Fiduciaria La Previsora. ' Adicionalmente, se le solicitó aportar la respuesta emitida por la.
Vicepresidencia del FOMAG, a los siguientes reque~imientos: i. Oficio UTMS-SC-029-10 de fecha 5 de marzo de 2010 ii. Oficio UTMS-SC-115-10 de fecha 31 de agosto de 2010 iii. Oficio 2010EE72774 de fecha 16 de septiembre de 2010 iv. Oficio UTMS-SC-124-10 de fecha 22 de septiembre de 2010. La · Fiduciaria La Previsora S.A. allegó, en diferentes ·oportunidades, los documentos solicitados, los cuales fueron incorporados al expediente y puestos en conocimiento de las partes, y obran a folios 129-195 y 289-406 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y a folios 1-208 del Cuaderno de Pru~bas No. 3.
En cuanto a los documentos correspondientes a los numerales vii y vm, la Convocada, en audiencia celebrada el 17 de enero de 2018 (Acta No. 20), ' manifestó no haberlos encontrado en sus archivos. · Respecto de la respuesta de la Vicepresidencia del FOMAG a los requerimientos contenidos en los oficios UTMS-SC-029-10 de fecha 5 de marzo de 2010, UTMS- SC-115-10 de fecha 31 de agosto de 2010, 2010EE72774 de fecha 16 de septiembre de 2010 y UTMS-SC-124-10 de fecha 22 de septiembre de 201, en la misma oportunidad la Convocada indicó que no habían sido radicados ante la Entidad, por lo cual no los encontró en sus archivos, lo que le impidió allegarlos al expediente. 22 22 Folios 569 a 570 del C. Principal No. 2.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. b) Al Ministerio de Educación Nacional para que remitiera la respuesta al derecho de petición de fecha 10 de septiembre de 2010, suscrito por las uniones temporales contratistas del FOMAG.
La correspondiente respuesta obra a folios 41-44 del C. Principal No. 2. 2.3. Dictamen Pericial 2.3.1. Dictamen Pericial Financiero Atendiendo la solicitud formulada por la Parte Convocante, se decretó la práctica de un dictamen pericial técnico financiero, que fue rendido el 18 de septiembre de 201723 por el perito Íntegra Auditores Consultores S.A.. designado por el Tribunal, cuyas Aclaraciones y Complementaciones se presentaron el 4 de diciembre de 201724• En virtud de la solicitud de la Parte Convocada, se citó al perito Íntegra Auditores Consultores S.A. para que declarara sobre el contenido del dictamen pericial elaborado.
Dicha declaración se surtió el 8 de febrero de 2018. '. El 20 de octubre de 2017, la Parte Convocada aportó un dictamen de contradicción a la experticia rendida por el perito Íntegra Auditores Consultores S.A., elaborado por los peritos Hugo Enrique Barrios Prieto y William Guerrero25, quienes en virtud de la solicitud de la Parte Convocada, fueron citados a renqir declaración en:. los términos del artículo 228 del C.G.P. Dicha declaración se surtió el 8 de febrero de. ' 2018. 1 • 2.3.2.
Dictamen a cargo de un perito grafólogo Mediante Auto No. 16 de 4 de mayo de 2017, de oficio el Tribunal.decretó un dictamen pericial a cargo de un perito grafólogo, para efectos de lo cual designó al experto José Reinel Azuero. El dictamen se rindió el 7 de jülio de 201726 y respecto del mismo no hubo solitudes de aclaración o complementación. 23 Cuaderno de Pruebas No. 5. 24 Cuaderno de Pruebas No. 7. 25 Folios 1 a 160 del Cuaderno de Pruebas No. 6. 26 Cuaderno de Pruebas No. 4.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 2.3.3. Peritaciones a cargo de entidades oficiales •, Atendiendo la solicitud de la Parte Convocada, en los términos del artículo 234 del C.G.P. se decretaron las siguientes peritaciones de entidades oficiales: a) El Ministerio de Salud y Protección Social para que dictaminara sobre las características de la UPCM, forma de cálculo, legalidad de la fórmula establecida en los términos de los pliegos de condiciones que dieron lugar al contrato origen· del presente proceso y en general sobre el sistema de prestaciones sociales en salud del Magisterio.
El 17 de abril 2017 se remitió el oficio respectivo, cuya respuesta obra a folio 64 del C. Principal No. 2. b) La Superintendencia de Salud para que rindiera dictamen en relación con las características de la UPC, forma de cálculo, legalidad de la fórmula establecida en la ley, suficiencia de la fórmula establecida en la ley y demás condiciones de definición y existencia tanto legales como operativos de la UPC El 17 de abril de 2017 se remitió el oficio respectivo, cuya respuesta obra a folios 95-97 del C. Principal No. 2. 2.4.
Exhibición de documentos Atendiendo la solicitud de la Parte Convocada, el Tribunal decretó la· exhibición de los siguientes documentos a cargo de la Parte Convocante: i. Libros de comercio y documentos del comerciante desde el mes de enero de 2007 y hasta la fecha en que se practique la prueba. ii. Libros contables o financieros. iii.
Estados financieros con detalle de cuentas contables y notas a los estados ti na ncieros. iv. Actas de órganos sociales sean Juntas Directivas o Asamblea d~ Accionistas que tengan que ver con el objeto del proce_so. · v. Actas de comités de decisión como comités primarios del área jurídica, del área administrativa, del área financiera y de la gerencia o presidencia de la.compañía, según el uso de la compa.ñía, que tengan que ver eón el objeto del proceso.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 go Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. vi. Correspondencia interna cruzada entre los miembros de la Junta Directiva y el presidente o gerente general, y estos con los gerentes y/o vicepresidentes del demandante y estos entre sí, bien sea a través de documentos ñsicos como memorandos internos u otros, o correos electrónicos desde las cuentas autorizadas por la empresa así como sus correos electrónicos privados cuando se utilicen para dar respuesta o den origen a correos relacionados con lq ·' actividad de la empresa, que tengan que ver coh el objeto del proceso.
La Parte Convocante atendió el requerimiento correspondiente mediante lá exhibición de una serie de documentos que fueron puestos en conocimiento de lq Parte Convocada e incorporados al expediente, en el Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 380-388. 2.5. Testimonios y declaraciones de Parte Se recibieron los testimonios y las declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación: o El 25 de abril de 201727 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Abel Fernely Sepúlveda, en calidad de representante legal de Sociedad Clinka Emcosalud S.A. y de la Empresa Cooperativa de Servicios de Salud Emcosalud, y Osear Alberto Cardona Lara, en calidad de representante legal de Colomb'.i~.na. i. o de Salud S.A.,· 1 ••..
En la misma fecha se recibió el testimonio del señor Pedro Fabián Dávalos !,1 '· Verdugo. El 27 de abril de 201728 se recibieron los testimonios de los señores Alexánder Arévalo Sánchez, Félix Régulo Nates Solano, Luis Alfredo Puyana. Silva y Fabio Alberto Valencia Bustamante, testigo este que fue tachado por la Convocante. El testigo Félix Régulo Nates aportó documentos que obran:~ri el Cuaderno de Pruebas No. 2. 27 Folios 600 a 611 del C. Principal No. 1. 28 Folios 10 a 18 del C. Principal No. 2.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 <¡;\ Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. o El 18 de julio de 201729 se recibieron-los testimonios de los señores Nini Johana · Rodríguez Sierra y Albers Javier Salas, quienes fueron tachados por la Convocada, así como del señor Jaro Wilson Parra, quien aportó un documento que obra a folio 389 del Cuaderno de Pruebas No. 3. o El 12 de septiembre de 20173º se recibieron los testimonios de los señores.
William Emilio Mariño Ariza y Martha Camelo, guienes fueron tachados por la Convocante, así como el testimonio del señor Edgar Maximino León González. En cuanto a las. declaraciones de parte de los representantes legales del Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá Limitada - FAMAC Ltda.-y de la Unidad Médico Asistencial del Putumayb Empresa Unipersonal -UNIMAP EU-, al igual que el testimonio de la señora Berta Moreno, las pruebas no se practicaron por cuanto la peticionaria desistió de ellas.
En cuanto al testimonio de Carmen Eugenia Dávila, dado que fue citada sin que se lograra su concurrencia, se pr~scindió de dicha prueba. ·
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 26 de febrero de 2018, las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral. Los correspondientes escritos en los que sus argumentos se desarrollan con mayor· profundidad fueron incorporados al expediente. De su lado el señor agente del Ministerio Público solicitó que se le concediera traslado especial para la presentación de su concepto final, a lo que el Tribunal accedió y en tal virtud el correspondiente escrito fue presentado el.9 de marzo de 2018.
En dicho escrito se. manifestó la oposición de esa Agencia a la prosperidad de las pretensiones dela demanda por cuanto no se encuentra probada la existencia del desequilibrio del contrato objeto de la litis, a más de que la gestión del riesgo estaba a cargo de la Unión Temporal contratista, y también porque de haber ocurrido algún 29 Folios 287 a 297 del C. Principál No. 2. 3° Folios 322 a 328 del C. Principal No. 2.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. mayor valor en la _ejecución contractual, este obedeció a circunstancias previsibles y. plenamente conocidas por el demandante. Se agrega que el contrato fue liquidado de común acuerdo sin que la contratista se reservara el derecho a reclamar por ninguna_ circunstancia ~caecida durante la ejecución y liquidación del contrato, sino tan solo por justas causas sobrevinientes en esas etapas.
Precisa adicionalmente la Procuraduría que la demandante no tiene derecho a que se· le reconozca la utilidad supuestamente dejada de percibir, y se opone a la condena en costas. En cuanto a la caducidad de la acción, el Ministerio Público sostiene que corresponde aplicarla en los términos previstos en el artículo 164 del CPACA. Precisa que el acta de liquidación bilateral del contrato allegada al expediente· tiene fecha de 20 de noviembre de 2013, con lo cual el término de dos años para el cómputo d~I fenómeno de la caducidad se cumplió el 21 de noviembre de 2015 y como !a demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2015, la acción había caducado. '.
Indica de otra parte que, si el Tribunal no le da valor probatorio al acta de · liquidación, debe tener en cuenta que el contrato terminó por vencimiento: _del· término el 31 de abril de 2012. Agrega que el plazo para la liquidación bilateral venció el 1 de noviembre de 2012, y el término con ql!e se contaba para liquidación • • 1 unilateral por parte de la entidad, venció el 2 de enero de 2013.
En el concepto se indica que las fechas anteriores llevan a la conclusió~ de que la acción caducó él 12 de enero de 2013, es decir con once meses y catorce días de antelación a la presentación de la demanda. ' A manera de conclusión se solicita al Tribunal decretar "de manera oficiosa la caducidad del medio de control impetrado y en caso de no acceder, denegar las pretensiones por las demás razones expuestas'~ IV.
TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Ertérmino de duración del proceso es de seis (6) meses, como quiera que las Partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir el 6 de abril de 2017, por lo cual dicho término vencería el 6 de octubre de 2017. Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes se decretaron las siguientes suspensiones: Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Acta Acta No. 5 - Auto No. 11 Acta No. 8 - Auto No. 19 Acta No. 12 - Auto No. 27 Acta No. 14 - Auto No. 29 Acta No. 15 - Auto No. 30 Acta No. 18 - Auto No. 33 Acta No. 19 -Auto No. 34 Acta No. 20 - Auto No. 35 Acta No. 22 - Auto No. 37 ! Total días de suspensión Fecha de suspensión Días Hábiles 10 y 24 de abril de 2017 (ambas fechas inclusive) 9 5 y 24 de mayo de 2017 (ambas fechas inclusive) 14 30 de junio y 7 de julio de. 2017 (ambas fechas inclusive) 5 · 11 y 17 de julio de 2017 (ambas fechas inclusive) 5 10 de agosto y 8 de septiembre de 2017 (ambas fechas 21 inclusive) 13 de septiembre y 1 de octubre 2017 (ambas fechas 13 inclusive) 13 de noviembre y 3 de diciembre de 2017 (ambas fechas 14 inclusive) 12 y 29 de diciembre de 2017 (ambas fechas inclusive) 13 18 y 19 de enero de 2018 (ambas fechas inclusive) 2 23 de enero y 7 de febrero de 2018 (ambas fechas inclusive) 12 9 y 25 de febrero de 2018 (ambas fechas inclusive) 27 de febrero de 2018 11 1 120 El proceso estuvo suspendido ciento veinte (120) días, que sumados a los del · término, llevan a concluir que este vence el seis (6) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Para resolver la controversia deben darse, sin reparo alguno, los presupuestos procesales de demanda en forma, competencia, capacidad procesal y capacidad para ser parte. Al respecto el Tribunal encuentra que en el presente caso tales presupuestos están cumplidos. En efecto, la existencia y representación de las partes está acreditada dentro del proceso, a más de que son plenamente capaces.
De conformidad con los certificados de existencia y representación legal que obran· en el expediente, los integrantes de la Parte Convocante, Empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, Sociedad Clínica Emcosalud S.A., Unidad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal-UNIMAP EU-, Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá Limitada-FAMAC Ltda.- y Colombiana de Salu~ S.A., in~egrantes dé la Unión Temporal Magisterio Sur, son personas jurídicas · que tiene,n s~ dpniicilio respectivamente en las Neiva, Mocoa, Florencia, Chía· y.Bogotá D.C., y sus representantes legales son mayores de edad. · · Mediante Auto No. 8 proferido en la Primera Audiencia de Trám'ite, el Tribunal advirtió que había sido debidamente integrado y que se e:ncontrab~ instalado; que la cláusula compromisoria que da lugar a este proceso est~ ajustada; a derecho y se encuentra dentro del contrato del que surgieron las oblig~ciones objeto de la litis, ' 1 ' señaló además que se trata de una controversia sobre, asuntos claramente disponibles y que, en consecuencia, sin perjuicio de lo qde s~ decida en el Laudo, el Tribunal tenía, y aún conserva, competencia para tramitar y de.cidir el litigio. 1 ' •• De otro lado, la demanda reúne las exigencias necesarias para que se pueda definir el conflicto planteado, pues satisface plenamente los req~isitos formales previstos en los artículos 82 y siguientes del C.G.P., cumpliéndos~ con ello el requisito de demanda en forma.
Por otra parte, el proceso se adelantó en cumplimiento de las normas procesales pertinentes, sin que se observe causal de nulidad que lo afecte. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación · 28 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.. Del anterior recuento se infiere que la relación procesal se ~onstituyó regularmente y que en el desenvolvimiento del trámite no se configura defecto alguno que pueda· · invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, o que imponga al Tribunal la necesidad de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 137 del C.G.P.,31 por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las Partes.
2. SOBRE LAS EXCEPCIONES 2.1. La excepción de caducidad formulada por la Parte Convocada Procede el Tribunal a abordar de manera preliminar el tema de la Caducidad de la presente acción, previo al estudio de los problemas jurídicos planteados en la controversia dado que, de encontrar configurada la caducidad, quedaría relevado de decidir sobre los otros extremos del litigio. · La. parte. convocada propuso, entre otras, la excepción de caducidad,. con fundamento en que, los integrantes de la Unión Temporal Magisterio Sur ejercieron su derecho de acción, en relación con las pretensiones que plantearon 'en la demanda, por fuera de los términos establecidos en el artículo 164, numeral 2, 1 ordinal iii del literal j) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ~onten~ioso Administrativo (CPACA), relativo a controversias de contratos estatales,:excepción que fue debatida por la convocante con fundamento ·en que, a su juicio, ~ los 1 • procesos adelantados ante la justicia arbitral no les resu.ltan aplicables los términos de caducidad previstos para los medios de control que se tramitan ante la'jurisdi~·ción de lo contencioso administrativo.
Dice así, en lo pertinente, la norma citada: "ART.164: La demanda deberá ser presentada: 31 El Art. 137 del Código General del Proceso establece: "En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parle afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292.
Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará." Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (..) ''2.
En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (..) "j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.. "Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.
En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. ''En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (..) ''iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efeduada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del ada;(..)." Se pone de presente, en primer lugar, que con fundamento en el artículo 116 de la Constitución Política32 los árbitros administran justicia mediante la habilita~ión que le otorgan las partes para resolver su controversia de manera definitiva.
De esta manera, los árbitros cumplen una función jurisdiccional igual que los jueces de la República, con la diferencia fundamental que mientras los jueces la ejercen d~ manera permanente dentro del sistema estatal, los árbitros· ejercen esa misma 32 Constitución Política, Artículo 116. Modificado Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, artículo 1 º.
La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. función de manera excepcional y transitoria en virtud de la habilitación que las partes · les confieren en ejercicio de la autonomía de su voluntad. Al disponer el artículo 116 superior que los árbitros pueden ser investidos de la función de administrar justicia, es indudable la naturaleza jurisdiccional de los poderes que se les confieren, desplazando dicha función del sistema judicial estatal a la administración de unos particulares para la controversia de que se trate, en los términos que establezca la ley.
De un lado, como acto jurisdiccional, el arbitramento implica el ejercicio de una función pública y, de otro lado, como mecanismo de naturaleza procesal, en él se materializa el derecho de las partes de acceso a la administración de justicia al igual que las garantías fundamentales al debido proceso y el derecho de defensa. En cuanto a las materias arbitrables, los límites son únicamente los establecidos en la ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional) en,cuanto •. 1 dispone que "El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de ·conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros.la solución de una controversia ~elatíita: ' a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autoricé' (artículo 1°).
Y en cuanto a la arbitrabilidad subjetiva, la misma norma no deja duda respecto de que pueden acudir al arbitraje todas las personas naturales o jurídicas~. de ~erecho público o privado, siempre que tengan capacidad de disposición de sµs derechos, con la· particularidad relativa a que "[e]n los tribunales en que ín~e111enga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, sí las fOntrdversíiis han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarroll~, ejecución, 1 • ínterpretaci(jn, terminación y liquidación de contratos estatales el laudo:deberá. '. proferíise en derecho." No existe, pues, por este primer aspecto, limitación legal o convencional alguna para que este Tribunal decida sobre la caducidad como fenómeno extintivó del derecho de acción y para hacerlo dando aplicación a las normas que correspondan a la naturaleza del contrato que origina la controversia.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Pasa entonc;es el Tribunal al estudio de dicha figura jurídico procesal. 2.2. La caducidad de la acción (CCA - Decreto 01 de 1984)' o de los medios de control (CPACA - Ley 1437 de 2011) 2.2.1.
Concepto. fundamento y finalidad La caducidad es un fenómeno jurídico que se configura cuando la demanda no se presenta en los términos perentorios señalados por la ley e impone, por esa, razón, que se extinga el derecho de acción frente a las pretensiones que no ~e formularon de manera oportuna y, por ello, inhibe la potestad para administrar justicia., Para su ocurrencia basta el simple transcurso del ti.empo establecido en la ley sin l que se haya presentado la demanda, para que el acto se torne inexpugnable en sede jurisdiccional. · "Para que se dé el fenómeno Jurídico de la caducida~ solo basta la concurrencia de dos supuestos: el transcurso del tiempo y el np ejercicio de la acción. Es eminentemente objetivo, pues transcurrido el tiempo límite que señala la ley para demandar, ya no se podrá incoar la acción. ''33:. 1 La caducidad de la acción o de los medios de control34 como institu~o procesal encuentra su fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política35,:norma que dispone, entre otras cosas, que la administración de justicia es función pµblica, que los términos procesales se deben observar con diligencia y que sü incumplimiento será sancionado, lo que implica también una obligación constitucio~al de los ciudadanos a colaborar con ella, bajo pena de que su inactividad extinga iel d~recho 33 PALACIO HINCAPIE, Juan Angel.
Derecho Procesal Administrativo. Novena edición, Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 2017. ' 34 El C.P.A.C.A. denominó como "medios de control" lo que en el Código Contencioso Administrativo eran las acciones. 35 Constitución Política, Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes.
Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá '71 derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será' sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a entablar la acción y, -por consiguiente, la imposibilidad de impartir justicia en un determinado caso.
La Cort~ Constitucional ha dicho al respecto que "la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales - con plena obse,vancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa-, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le correspondé136• · El fenómeno procesal de la caducidad, reconocido e incorporado en nuestro ordenamiento jurídico, no constituye un impedimento caprichoso para ~cceder a la administración de justicia. Por el contrario, pretende garantizar la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos, pero de una manera racional y proporcionada, lo que se traduce en seguridad jurídica para las partes y la comunidad en general.
En ese sentido el Consejo de Estado ha expresado que esta figura del derecho "se institucionaliza como un concepto temporat perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad Jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesaP7, generando · certidumbre y materializando el ejercicio razonable y proporcional. que toda persona tiene para 36 Sentencia C-165 de 1993. 37 WALINE, Marce!, Droit Administratif, Sirey, Paris, pp.174 y 175.
"En fin, si se dispone aún de un recurso contencioso, en principio es preferible buscar primeramente un entendimiento amigable; lo que es posible de hacer sin riesgo de que prescriba el recurso contencioso, porque el recurso administrativo, si es ejercido dentro del término señalado para el ejercicio del contencioso, interrumpe la prescripción de este".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales38'139 y también ha señalado que las normas de caducidad se fundan en el principio de seguridad jurídica que impide que permanezcan sin definición determinadas situaciones, de manera tal que si no se ejerce el derecho de acudir a la administración-de justicia dentro del término señalado en la ley, el derecho se extingue inexorablemente. 40 Sobre este aspecto la Corte Constitucional, en sentencia C-165 de 1993, mencionó: "Para nadie es desconocido que la sociedad e17tera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente,, y que atendiendo ese. propósito,, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la - administración de justicia,, para que las partes adúen dentro de ciertos plazos y condiciones,, desde luego,, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio. 1 ' 38 Corte Constitucional.
Sentencia C-781 del 13 de octubre de 1999. "De otro lado, resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurídico se vería abocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal entorpecerían el desarrollo de las funciones públicas.
Ha dicho la Corte: 'La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que, si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusas algunas para revivirlos.
Dichos plazos con~tituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro dél cual el ciudadano debe r~clamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades proces~les fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado1• Ahora bien: los términos de caducidad no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso:.~ la justicia, precisamente porque la limitación de plazo para impugnar ciertos actos -y es algo en lo que se debe insistir- está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga proporcionada en cabeza, d~ los ciudadanos para que se interesen y participen prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurídico'". ! · · 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de mayo de 2017, exp. 37115. · 40 "[P]ara garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinados medios de control no se ejerzan en un término específico.
En este sentido, los interesados tienen la carga procesal de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado dentro del plazo fijado por la ley o, de no hacerlo en tiempo, no podrán obtener la satisfacción del derecho reclamado por la vía jurisdiccional. Las norm~s de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que ciertas situaciones jurídicas permanezcan indefinidas en el tiempo.
En otros términos, el legislador. establece. uno~· plazos razonables para que las personas, en ejercicio del derecho de acción,' acudan a la jurisdicción' con el fil") de satisfacer sus pretensiones." Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 14 de septiembre de 2017, exp. 58913.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. "El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie.
Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin, el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés. particular sobre el general En suma, esa concepción impediría· su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos realef posibilidades de resolución de sus conflictos.
Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta. " Igualmente, mediante sentencia C-574 de 1998, la Corte Constitucional sostuvo: "La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier caµsa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrí~ los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demandi el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excJ1sa alguna para revivirlos'~ Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general Y es que la caducidad represen(a e~ límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determin~dJ derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado e1 I~ causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que qu¡en,' 1 • '•1, • ·1 dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derec/jot; no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado~": ·,• ';: 1 En sentencia C-115 de 1998 la misma Corporación concluyó que la fijación ·de. términos de caducidad responde a la necesidad de otorgar certeza jurídica tanto al accionante como a la comunidad y en tal sentido agregó -en sentencia C~832 del 8 de agosto de 2001-que "la caducidad no concede derechos subjetivos, sino quepor el contrario apunta a la protección de un interés general" Así las cosas, de conformidad con el artículo 228 constitucionai, la administración de. justicia es fun.ción pública y, por tanto, está al servicio de los intereses generales.· En aras de salvaguardar la seguridad jurídica que debe imperar en tod9 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ordenamiento, si bien los interesados tienen derecho de acudir a ella para obtener por vía jurisdiccional la protección de sus derechos, tienen también la obligación de hacerlo dentro de los términos perentorios dispuestos por la ley, bajo pena de que se frustre definitivamente la posibilidad de que la administración de justicia resuelva sus conflictos. 2.2.2.
Las normas que regulan la caducidad de la acción son de orden público El artículo 13 de Código General del Proceso dispone: ''Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, S:alvo. autorización expresa de la ley.: ' ''Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de reguisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia nó:son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado; 'd{chos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio Jllf,ídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de)Ústicia tramitar la correspondiente demanda. · · ''Las estipulaciones de las partes que contradigan lo· dispuestt) en este artículo se tendrán por no escritas.
"(Negrillas fuera de textó); " '[ ': De acuerdo con el artículo citado, las normas procesales, de las que h~ceA: ~arte · aquellas que regulan la caducidad de la acción o de la pretensión, no pueden ser inaplicadas, modificadas o alteradas de ninguna forma por voluntad. de los particulares, ni de los funcionarios o de los operadores judiciales, puesto: qqe su regulación está reservada al legislador, que definió la sanción frentel ·a las estipulaciones que se pacten en contrario,· al señalar que ese tipo de cláusulas se tendrán por no escritas, es decir, como si no se hubieran acordado, las ci.Ja.l~s~ por tanto, no están llamadas a producir efecto jurídico alguno. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra.
FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. De acuerdo con García Maynez, las normas se pueden clasificar según su relación con la voluntad de los particulares en "taxativas" y "dispositivas". Las primeras son aquellas que· obligan en todo caso a los particulares, independientemente de. su voluntad, y son irrenunciables. Las segundas son aquellas que pueden dejar de aplicarse por voluntad expresa de las partes a una situación jurídica concreta41• En ese sentido, las taxativas o de orden público no pueden ser inobservadas o inaplicadas en. manera alguna, salvo autorización expresa de la ley, pues su cumplimiento es imperativo y, por consiguiente, son innegociables e irrenunciables.
La condición de orden público de las normas que regulan los términos perentqrios para acceder a la administración de justicia y, por tanto, su obligatorio cumplimiepto, ha sido reconocida tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo:de Est~do. 1' 11 La primera ha señalado expresamente que la caducidad de la acción "es una figura 1 '1 de orden público lo que explica su caráder irrenunciable, y la posibilipad d4 ·ser· declarada de oficio por patte del juez, cuando se verifique su ocurrencia'r 42• Por su parte, el Consejo de Estado ha dicho que "conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estrido orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un término habilitador para el ejercicio de ciettas acciones judiciales13 '44. ' ' · ' 41 GARCIA MAYNEZ, Eduardo.
Introducción al estudio del derecho. Trigésima séptima edición. 1.990, pag. 94. 42 Ibídem 7.. 43 Corte Constitucional. Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, "La caducidad es una institución jurídico procesal a través del éual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos; sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público, lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia". 44 Ibídem 5.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 2.2.3. La excepción de caducidad· es de carácter mixto Aunque en la legislación colombiana no se encuentra expresamente una clasificación de excepciones mixtas, sino únicamente de previas y perentorias o de mérito, lo cierto es que es posible identificar algunas que participan d.e esa doble naturaleza.
Sea lo primero advertir que en los procesos arbitrales, por -disposición del artículo 21 de la Ley 1563 de 201245, no proceden las excepciones previas, por lo cual,' los medios exceptivos que se refieran a ellas se deberán tramitar como ~xcepciones perentorias. Al margen de esta anotación, el Tribunal encuentra pertinente analizar la naturaleza de la excepción de caducidad y sus efectos desde el punto de v'ista procesal y sustancial, con el propósito de dilucidar sobre su aplicación y trámite en el presente caso.
De acuerdo con Hernán Fabio López Blanco, las excepciones previas son "mec(idas de saneamiento a cargo de la parte demandada''46, cuyo propósito consiste:,en "mejorar el procedimien~o para que se adelante sobre bases que asegureá · la ausencia de causales de nulidad, llegando incluso a ponerle fin a la actuación si, no se corrigieron las nulidades procesales advertidas o si estas · no ': adm/ten saneamientd'47.
Para Hernando Devis Echandía, tales excepciones" se refieren al procedimientopara. suspenderlo o mejorarld. Nunca se dirigen el fondo de la cuestión o lo sustanci4~ de la acción, es decir, contra la pretensión. Unas producen la transitoriedad c(~I pro<~so, mientras que mejora la demanda o se corrige; otras, en cambio, impfd,en qt)e el proceso se produzca y, por consiguiente, matan el juicid'4B.: 1 • •:'.: 45 "Artículo 21.
De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales.podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito.; Es procedente la demanda de reconvención, pero no las excepciones previas ni los incidentes.' Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán. de plano toda cuestión que se suscite.en el proceso., PARAGRAFO.
La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante elju~z implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto." i 46 Para el doctrinante Hernán Fabio López Blanco, la denominación "excepciones previas!' es incorrecta, puesto que, dada su naturaleza, deberían catalogarse como "medidas de saneamiento a cargo de la parte demanda~a", ver: LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Código General del Proceso, Parte General, ediciones Dupré, 2017, p~gs. 948 y 949.... 47 Ibídem. 48 Devis Echandía, Hemando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Aguilar, 2015, pág. 516. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ' 38 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Las excepciones perentorias o de mérito, a su turno, son las que se erigen en contra de las pretensiones del demandante, '~ bien porque el hecho alegado en el que se basan nunca ha existido; o porque habiendo existido en algún momento se presentó. una causa que determinó su extinción o, también, cuando no obstante que sigue vigente el derecho, se pretende su exigibilidad en forma prematura por estar pendiente un plazo o una condiciórt'49• Estas, en consecuencia, "desvirtúan o destruyen la pretensión del demandante definitivamente y con efectos de cosa juzgada''5º.
Ahora bien, las excepciones mixtas son aquellas que están dirigidas a enervar las pretensiones de la demanda, es decir, las que por su propósito se identifican '.con las perentorias o de mérito, pero que por economía procesal se pueden propdner como previas, puesto que de encontrarse probadas, no sería posible continuar cbn el trámite del proceso.
En otras palabras, son excepciones que aunque resultan perentorias porqt;1e tienen la virtualidad de enervar la pretensión, se les da trámite previo, tal como ocurre en la jurisdicción ordinaria a diferencia de la arbitral. · Una característica de las excepciones mixtas es que, aunque de manera previa se declare no probada la excepción y por consiguiente haya continuado el curso,c!el proceso, ello no impide que en el fallo definitivo se declare configurada con. base ~n las pruebas allegadas al proceso. · En palabras de Hernán Fabio López: "(...) tal como se advirtió, cuando se declara no probada la excepción, ' ' ' el único efecto es el de ordenar la prosecución del trámite,:p(#ro: es:to no impide que prosiga el debate y en la etapa probatoria del:,,rdce~o se alleguen otras pruebas que acredite inequívoca:,P~pte:,a existencia de la excepción y que ésta se declare prob~~il t;n 'la. sentencia, en abierta contradicción con lo definido tiempo atrás. · 49 López Blanco, Ob. cit., pág. 608. 50 Devis Echandía, Ob. cit.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. "Y es que no existe base alguna para afirmar, dentro de la actual redacción legal que el auto que resuelve desfavorablemente una excepción mixta impida alegarla posteriormente, porque dar un alcance tan amplio a esa decisión sería contrario a derecho, pues puede presentarse el caso de un juez. que, a pesar de haberla declarado no probada en el trámite de la excepción mixta, la encuentre perfectamente estructurada al dictar sentencia. ''Supongamos que se propone la excepción mixta de cosa juzgada.
Se adelanta el trámite y no se allega la prueba de la sentencia mediante la cual: ya se resolvió el mismo.asunto, bien porque el juez debía expedir copia no.lo hizo o porque el negocio no se localizó oportunamente. Como es evidente, la; decisión que se tome dentro del trámite de excepciones previas 'Será ta: de declarar no probada la causal Empero, si en la etapa probatoria del proceso se recauda prueba idónea, podrá el juez declarar el hecho exceptivo...
". · Ahora bien, dentro del grupo de las denominadas excepciones mixtas se inscribe.la de caducidad, toda vez que con ella se pretende hacer imprósperas las pretensiories 1 por haber transcurrido el tiempo perentorio dispuesto en la ley para '.q~e sean declaradas por vía jurisdiccional. Es decir, ataca la pretensión misma p~ro puede: plantearse como previa -en aquellos procesos que así lo admiten-qondici.ón e'sta que surge de la ley y ha sido reconocida como tal por la jurisprudénci~: y por la doctrina.
El inciso final del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil disponía: "[t]ambién podrán proponerse como excepciones previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa. Cuando el juez encuentre probada cualquiera de esi:as excepciones, lo declarará mediante sentencia;anticipac/a." A su turno, la Ley 1437 de 2011 en su artículo 180 dispone expresamente que en la audiencia inicial el juez resolverá sobre ias excepciones previas y sobre las de ·"cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la. ca~s~ y prescripción extintiva".
Sin embargo, dada su naturaleza, el hecho de que en: tal oportunidad el juez no declare probada alguna de estas excepciones no constituye Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. impedimento alguno para que lo haga después en la sentencia, cuando cuente con los elementos de juicio necesarios para realizar tal declaración. Lo anterior supone que también en los procesos arbitrales el estudio de excepciones como la caducidad pueda abordarse bien como cuestión previa o trasladarse al laudo, dado que, como antes se dijo, ésta excepción se opone a las pretensiones de la demanda con fundamento en la imposibilidad de que sean declaradas en sede jurisdiccional por haber vencido el término dispuesto legalmente para ello.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, por tratarse de una excepción mixta, es claro que de encontrarse probada la caducidad es deber del juez declararla, dado que su ocurrencia da lugar a la extinción del derecho de acción, razón por la cual "el hecho de que se negara la excepción de caducidad como previa, no inhibe de ninguna manera a la Sala para volver a examinar dicha excepción, en la presente instancia. Más aún, cuando no ha sido claro, durante el proceso; el momento a partir del cual se cuenta el término y existe una nueva prlieba que permite determinar una fecha cierta para hacerfo-'51• Y, finalmente, además de la doctrina ya citada, Jairo Parra Quijano se refiere a tales excepciones en los siguientes términos y, entre ellas, con relación a la ·de ca;duci9ad, así: 1 "las excepciones de transacción, cosa Juzgada y caducidad son, no cabe la menor duda, excepciones de mérito que por razones de economía pro~esal se permite que transiten la vía de las excepciones previas, pero; qu~ l!º cambian por esa circunstancia su fisonomía y mucho menos su natJrale1a.
¡,,.,. 2.2.4. Aplicación de los términos de caducidad de la acción o de la pretensión en procesos arbitrales.. 1 El problema jurídico que surge en relación con la aplicación de las normas que regulan la caducidad de las acciones o de los medios de control que se tramitan ante la justicia de lo contencioso administrativo a procesos que se adelantan ante la justicia arbitral no surge apenas con la excepción planteada por la parte convo~ada 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 16 de junio de 2005, exp. 2002-00003-01 (AG) reiterada en sentencia del 2 de septiembre de 2009, exp. 17928. · Cámara de Comercio de·Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en este caso.
Este es un tema que ha sido abordado de tiempo atrás por el Consejo de Estado que, de manera pacífica, ha reconocido que la caducidad que aplica a las acciones contencioso administrativas, se predica también respecto de los procesos que se instauren y tramiten ante los tribunales de arbitramento. Así, en reciente providencia, al pronunciarse sobre un recurso de anulación de un laudo arbitral proferido en vigencia de la Ley 1563 de 2012, la Corporación de manera enfática señaló: "la operancia de la caducidad de la acción constituye un obstáculo legal infranqueable en virtud del cual por el hecho de la no presentación de la demanda en el lapso fijado por la ley, se extingue el derecho a incoar la acción y por ende se inhibe la potestad para administrar justicia (bien sea en la jurisdicción arbitral o en la que naturalmente correspondería Ern caso de no existir la cláusula compromisoria) y por tanto para desatar el fondo de la controversia. '52 ' · · Para llegar a tal conclusión el Consejo de Estado ha tomado en cons:idera·~ión tres razones fundamentales: i) en tratándose de contratos estatales, ei.: arbitramento debe ser en derecho, ii) la acción o pretensión que se ejerce ante los.· árbitros es la contractual y iii) las normas procesal~s, que incluyen las relativas a la.: cad~cidad de la acción, son de orden público. i) El arbitramento que se pacte para dirimir conflictos so.bre contratos estatales debe ser en derecho. · Este argumento encontró su primer referente en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, que señalaba que en los contratos estatales podía incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que pµdieran surgir por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación y disponía imperativamente que el arbitramento debía ser e~ derecho53• 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2016, exp. 55319. 53 Derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Con base en tal disposición, la Sección Tercera del Consejo de ~stado advirtió que entender que el término de caducidad de la acción contractual -que consagraba para ese entonces el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo-no se aplicaba a los procesos arbitrales cuyo origen fuera un contrato estatal era equivocado y contravenía lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, puesto que, en esos casos, la decisión de los árbitros debe fundamentarse en las disposiciones legales vigentes y, por consiguiente, las reglas aplicables a la solución de los conflictos que de esa naturaleza fuerari puestas bajo su conocimiento debían ser las del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, según lo preveía el artículo 141 de Decreto 1818 de 1998, atendiendo, claro está, a las excepciones y disposicio,nes particulares que la ley hubiera establecido para el procedimiento arbitral.
Sobre las base de esas consideraciones, en esa oportunidad la Corporación concluyó:: ''En este orden de ideas, el plazo perentorio y preclusivo señalado. por el legislador para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa de controversias contractuales previsto en el art. 136 del CCA., es el mismo que. ' debe tener en cuenta tanto quien convoca al arbitramento co(l7oiel tribunal que transitoriamente se conforma para cumplir la potestad jurisdiccional de • 1 ' dirimir el conflicto '54. ' La obligatoriedad acerca de que cuando de contratos estatales se trate, el laudo debe ser en derecho, fue incorporada en el artículo 228 del Decreto Ü318 de.1998 - • 1 Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos55- y ~eiterada en el actual Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de-; 2012) en los siguientes términos: ''Artículo 1 º.
Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2010, exp. 17028. 55 Los artículos 111 a 231 del Decreto 1818 de 1998 fueron derogados por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43,rJJ Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ''El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. "El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje.
El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico. ''En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretacion, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias. económicas de los actos administrativos expedidos · en ejercicio de f~cultades excepcionales, el laudo deberá prof~riise 1 en derecho.
"(Negrillas fuera de texto). · I Así, pues, dado que en la actualidad se mantiene la imposición legal consistente en que cuando de contratos estatales se trate, el arbitramento debe ser en derecho, las consideraciones que al respecto realizó el Consejo de Estado sobre el particular 1 con base en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, son perfectamente.atribui~les a procesos. arbitrales regidos por la norma que lo derogó, esto es, por la Ley 1563 de 2012.
En consecuencia, en los procesos arbitrales cuyo origen sea un contrato estatal, la caducidad será la misma que el legislador haya dispuesto para el ejercicio de la acción contractual o de las pretensiones de esa naturaleza ante la juris~icción de lo 'contencioso administrativo. ii) La acción o pretensión que se ejerce ante los árbitros es la contractual En la misma línea de lo que acaba de señalarse, el Consejo de Estado también ha indicado que, tratándose de contratos estatales, la acción - en vigencia del Decreto 01 de 1984- o los medios de control -en vigencia de la Ley 1437 de 2011-que se ejerce ante los tribunales arbitrales es la misma que se ejerce ante la jurisdicdón de lo contencioso administrativo y, por ese motivo, el término perentorio dispuesto por la ley para su presentación, en uno u otro caso, es igual.
Cámar¡:i de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Así, la jurisprudencia ha entendido que el término de caducidad será el mismo de la acción que se ejercería si no existiese pacto arbitral suscrito entre las Partes en controversia. En palabras del Consejo de Estado: ''[... ] si la iusticia arbitral reemplaza a la iurisdicción de lo contencioso administrativo, d~be entenderse que las reglas aplicables a aquélla son las que rigen en ésta, sencillamente porque opera un reemplazo de la iurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente iurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato.
Por esta razón, la acción que se eierce ante los árbitros es la contractual regulada en el art. 87 del Código Contencioso Administrativo, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el art. 136 num. 10. Ahora, en cuanto a las reglas procesales que regulan la forma como se adelanta el proceso arbitral el tribunal de arbitramento se debe atener a las previstas en el decreto 1818 de 1998, el cual se ocupa - con gran detalle- de la conformación del tribunal y de su puesta en funcionamiento -trámite prearbitral-." 56 (Subrayas y negrilla fue·ra del texto original).
Posteriormente, sostuvo también esta Corporación: ''En este orden de ideas, el primer aspecto a definir es el régimen procesal aplicable a los procesos arbitrales, teniendo en cuenta que la caducidad es el asunto que origina este debate de anulación. La respuesta a ~sta pregunta involucra una combinación de normas, que deben '. armonizarse adecuadamente, de la siguiente manera.
"Como lo ha sostenido de manera reiterada la Secciót? Tercera, /a acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual regulada en el art. 87 del Código 56 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá, OC., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010). Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00058-00(37004) · Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Contencioso Administrativo -hoy art. 141 de la Ley 1437 de 2011-; y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el art. 136 num. 1 O. ''Ahora, en cuanto a las reglas procesales que regulan la forma com~ se adelanta el proceso arbitral, el tribunal de arbitramento se debe atener a'. las previstas-en el Decreto 1818 de 1998, y hoy a la Ley 1563 de 2012, que se '' ocupan -con gran detalle- de la conformación del tribunal y de su puest~ en funcionamiento -trámite prearbitral-. ' ¡., ''En el caso concreto, para la Sala no hay duda de que si el tribunal! de arbitramento era el legal, la acción ejercida ante los tribunales·¡· de ' ' 1 arbitramento, tratándose de contratos estatales, es la contractual del 'art.) ~7 CCA., y por tanto la caducidad de la acción es la que regula. 1ese mis/no estatuto(..). '57 1; ·,, En ese mismo sentido, en otra providencia reciente, el Consejo de Estad.o afirmó:.', • • 1 11 "Se puntualiza que en tratándose del contrato estatal fas reglas de la caducidad de la acción ante la jurisdicción arbitral, son las mismas que rigen la "oportunidad para presentar la demanda" en el procedimiento )Jdici~I ante • • 1 1\ 1 ' la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y se encuentran pr#Vi{~as para cada uno de los ''medios de contro/' 58 establecidos en e~ Código! de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo i(CP.lt.AJ contenido en la Ley 1437 de 20i 1 que entró en vigencia el 2 de ju(io d~ !2012, • ¡I.,. '' con anterioridad a la presentación de la demanda en el presente cas~ 9 '6º. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 42002. · 58 El C.P.A.C.A. denominó como "medios de control" lo que en el Código Contencioso Administrativo er~n las acciones. 59 Artículo 164 C.P.A.C.A. 6° Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2016, exp. 55319.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA·S.A. iii) · Las normas procesales, que incluyen las relativas a la caducidad de la acción o de la pretensión, son de orden público. Ya se señaló que las normas que regulan la oportunidad para presentar la demanda son de orden público y que, por esa razón, no pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley, es decir, son irrenunciables e innegociables y de obligatorio cumplimiento.
Bajo ese contexto, debe tenerse en ~uenta que si bien el arbitramento tiene origen en un acuerdo de voluntades, a través del cual las partes de un conflicto de carácter disponible, haciendo uso de la facultad prevista por el constituyente en el artículo 116 de la Carta Política de 1991, acuerdan investir transitoriamente a un particular de la función de administrar justicia para que, en condición de árbitro, lo resyelva mediante providencia que produce los efectos propios de una sentencia Judicial, lo cierto es que, incluso, en estos casos, la voluntad de las partes no puede ir m.ás allá de lo expresamente autorizado por la ley respecto de las normas de orden púb.lico.
De ningún modo existe autorización legal para que las partes pacten en contra~io en cuanto a los plazos que el legislador ha dispuesto para ejercer el derecho de acción respecto de determinadas pretensiones; por ello, como las normas que· reg'ulaii.tales términos sori de orden público, tanto las partes interesadas, como los p~rti~u:iares que, por voluntad de aquéllas, ·estén transitoriamente investidos para admihistrar justicia están sometidos a ellos de manera ineludible.
Así lo ha señalado el Consejo de Estado en los siguientes términos: ''3.1. La caducidad de la acción. ''Si bien el arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos se rige por las normas especiales de la materia, es claro que en tratándose de litigios en los cuales se encuentre de por medio un contrato estatal debe darse aplicación a las disposiciones procesales que de forma especial regulan los términos de caducidad del medio de control de controversias contractuales, es decir, el previsto en el artículo 141 del Nuevo Código de Procedimfento Administrativo y de Jo Contencioso Administrativo.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. "Y esto es así porque las normas que rigen los términos de caducidad son de orden público y de obligatorio cumplimiento para todos sus destinatarios, razón por la cual 'no le es dado a los árbitros interpretar cosa contraria, ni mucho menos a las partes desconocer. estas disposiciones cuando habiliten a los particulares a actuar como árbitros'6 1• ·~sí que entonces, en el curso del proceso la acción que se ejerza ante el Tribunal de Arbitramento se sustituye al juez ordinario por otro habilitado transitoriamente por las partes para administrar justicia, el cual si bien se encuentra regido por una normativa especial, deberá sujetarse a las disposiciones procesales especiales que en materia administrativa regulan IQs términos de caducidac:15 2• "La caducidad de la acción se define como aquel fenómeno: jurídico que implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones por haber dejado transcurrir el término que perentoriamente había sido señalado por la Ley para ejercer la correspondiente acción63.
"Tal como se señaló en líneas anteriores, las normas que establece,n..fos términos de caducidad de las acciones son de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento· frente a todos sus destinatarios, son irrenunciables ' ' y no son susceptibles de ser modificados por las partes. 64 '65 (N,egrillas. fuera de texto). Queda entonces establecido que los términos dispuestos de manera preclusiva y perentoria por el legislador para presentar ante la jurisdicción de lo contencioso 61 J.O. Santofimio Gamboa.
"Tratado de Derecho Administrativo, Contencioso Administrativo". Tomo 111. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2004, Págs. 323 y 324. 62 Ibídem, Pág. 323. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de junio de 2014, Exp. 29. 469. · 64 Ibídem. 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de octubre de 2016, exp. 57422A. · Cámara de Comercio de· Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 \f?' Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. _administrativo una demanda que tenga origen en un contrato estatal no son ajenos a los procesos que, con ese mismo origen, se tramiten ante la jurisdicción arbitral, en tanto que, por disposición de la ley, en estos casos el arbitramento tiene que ser en derecho, las normas que regulan la oportunidad de la presentación de la demanda son de orden público y no hay autorización legal que permita pacto en contrario, siendo, además, que la índole de las acciones que se presentan -sea ante el juez ordinario o ante un tribunal arbitral-es la misma. 2.2.5 La caducidad de la acción o de la pretensión opera con independencia de que el contrato estatal se rija por normas del derecho privado. •: 1 Finalmente, es oportuno precisar que el régimen jurídico aplicable al coratrato no varía los términos de caducidad. · Sobre el particular, en sentencia que resolvió sobre el recu_rso de anulación de un laudo arbitral, el Consejo de Estado señaló: " la oportunidad en la presentación de la demanda -y por ende.la no ocurrencia a de la caducidad de la acción-, hace parte de los presupu,estos procesales de la acción o medio de control de controversias contract[!ales, con independencia de que el contrato se rija por el derecho privadp~ '66, De manera que si el contrato es estatal, aunque el régimen jurídico aplicable sea el privado, los términos que deberán tenerse en cuenta para el cómputo de la acción · o pretensión pertinente serán, igualmente, los dispuestos en el Código C<;mte~cioso Administrativo o en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el caso67•
3. EL CASO CONCRETO Aplicadas estas normas y fundamentos al caso concreto, el Tribunal Arbitral considera, en primera medida, que el término de caducidad de la presente acción es de dos (2) años, contemplado en el literal j) del numeral 2º del artículo 164 de la 66 Ibídem 21. 67 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la ley 1564 de 2012, los términos que hubieran empezado a correr antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley se rigen por las normas vigentes al momento en que empezaron a correr. · Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Ley 1437 de 2011.
Lo anterior, habida cuenta de que, de no haberse traído esta disputa al conocimiento de este Tribunal, la misma hubiera sido de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, particularmente por razón de que la Convocada es una sociedad de economía mixta, que cuenta con una participación pública superior al 50% de su capital social68• Y en segundo término, que, en vista de que el Contrato era susceptible de liquidación, y que de hecho lo fue de común acuerdo por las partes, esos dos (2) años del término de caducidad se deben contabilizar desde el día si~uiente a· la suscripción del Acta de Liquidación Final.
Como arriba se anotó, la parte Convocada interpuso la excepción de caducidalen la contestación de la demanda. Sin embargo, al hacerlo, señaló: ·. ', "Conforme al documento anexo a la demanda encontramo~. que en el presente caso las partes liquidaron de común acuerdo el contrato sin 11 1:.; ' ' 1 que se indicara fecha cierta respecto de su tenor.
Sin p~r}uicio de lo I' •, anterior consta que en el acta de liquidación que consec~~hcia d~ · la liquidación debía generarse pago a favor del contratista por: valor de $6.420.350.298'~ (Subrayas y negrilla fuera del texto original).:· '. · ' · •: • 1 Es decir, si bien la Convocada propuso esta excepción, ella misma en ese momento reconoció que no había una fecha cierta de elaboración del Acta de Liquid9ción,·pero que, de acuerdo con las demás pruebas que aportaba con.su conte?tadón, el término de caducidad podría contarse, como máximo, a partir del 29 de noviembre de 2013.
Ahora bien, mediante Auto No. 10 del 6 de abril de 2017, el Tribunal Arbitral ordenó a la Entidad Convocada exhibir los documentos solicitados por la Convocante en su demanda, los cuales fueron aportados por Fiduprevisora mediante escrito de fecha 24 de abril de 2017. Dentro de los documentos exhibidos, se encontró copia del Acta de Liquidación que tenía impresión mediante sello fechador de caucho; la fecha "20 68 Información pública http://www.fiduprevisora.eom.co/seccion/nosotros/nuestra-empresa/guienes-somos.html.
Encontrándose así dentro del supuesto.de hecho del parágrafo del artículo 104 del CPACA. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. de noviembre de 2013", documento que aparece, no en original sino en impresión en fotocopia. En audiencia celebrada el 27 de abril de 2017, esto es, estando dentro.del término de traslado de los documentos exhibidos por la Convocada 69, la parte Convo~ante tpchó de falsa la referidq copia del Acta de Liquidación, de conformidad con.la cu~I la fecha de dicho documento era el 20 de noviembre de 2013.
Para tal efecto, la parte Convo.cante afirmó que: · "(.. ) como quiera que existen solicitudes en curso formulada por el doctor Henry Vega, eh cuanto a que se declare una especie de sentencia anticipada • • 1 por la caducidad del contrato, teniendo como referencia dicha fecha 'pues ',1 consideramos necesario formular la. respectiva tacha a fin.de que: ~x~sta. certeza plena acerca de la fecha en la cual se suscribió el documento y la fecha en la cual fue impuesto el sello en el documento aporta~() por Fiduprevisora aparece como 30 de noviembre de 2012." · ' · Con ocasión de la tacha formulada, mediante Autos No. 16 y 17, proferidos el1·4 de ',. mayo de 2017, en los términos del artículo 270 del CGP, el Tribunal Arbitral:de~retó las siguientes pruebas: · · i! (i) Dictamen grafológico a cargo del doctor José Reinel Azuero González;
(ii) El interrogatorio del representante legal de la Unión Temporal Magi~terio Su~. (iii) Los testimonios de los señores William Mariño Ariza, Marta Camelp, Jorge Eliecer Peralta Nieves, Pedro Fabián Dávalos, así como los señore~:Nini Johana Rodríguez Sierra, Edgar Maximino León González, Jaro ~ilson Parra y Albers Javier Salas; ·.
(iv) Dictamen pericial de parte solicitado por Fiduciaria La Previsora S.A.; (v) Dictamen pericial contable a cargo del perito Gloria Zady Correa,Palacio; y (vi) Declaraciones de parte de los representantes legales de las sociedades Sociedad Clínica Emcósalud S.A., Unidad Médico Asistencial del Putu~ayo 69 El cual fue corrido por el Tribunal en audiencia celebrada el 25 de abril de 2017. 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51,cP Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Empresa Unipersonal-UNIMAP EU-, Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá Limitada-FAMAC Ltda.-y Colombiana de Salud S.A. Posteriormente, mediante memorial radicado el 16 de mayo de 2017 por correo electrónico, la parte Convócante desistió de la tacha de falsedad propuesta, en. los siguientes términos: ·: 1 • 1 •• 1,, "(..) con fundamento en lo previsto en el artículo 316 del Código Geher~I del Proceso-aplicable por remisión expresa del inciso segundo de artícJ(o 41 de la Ley 1563 de 2012-, en el sentido de manifestar que, conforrhe:a las '!. '1. instrucciones impartidas de manera directa por mi poderdante fr.¡ ¡Abe! Ferne/y Sepúlveda Ramos, DESISTO de la · TACHA DE FAIJSE/)AD propuesta frente a la fecha de suscripción del documento denomin~ifo ! r'acta de liquidación final del contrato de prestación de se,vicios }nédico- asistenciales No. 1122-10-08" de fecha 20 de noviembre de 2013, e~hib(do e incorporado al expediente por la entidad demandada FIDUCIA,Rl1.
LA. 1 PREVISORA S.A., 1 • ''En ~onsecuencia, de la manera más atenta ruego al Honorable Tribunal se tenga por desistido el trámite de la tacha de falsedad, vse abstenga de recibir y practicar las pruebas decretadas en audiencia d'e· fecha 4 de mayo de los corrientes con ocasión de la solicitud r~ferida, · · 1 · i · continuando con el trámite procesal que corresponda'~ (Suqra~as y negrilla fuera del texto original). · · · ! 1: 'i La petición anterior fue aceptada por el Tribunal Arbitral durante la a~diJncia celebrada el 25 de mayo de 2017, por lo cual se procedió a revocar parcialmbnt~ los Autos í\Jo. 16 y 17 de 4 de mayo de 2017. !;: · ! ': 1. ' Durante la misma audiencia del 25 de mayo de 2017, la parte Convocada inte11puso recurso de reposición en contra de.la decisión que revocó la práctica de las pd.1~bas que habían sido decretadas con ocasión del trámite de· la tacha, argumentahqA que su apoderado había incurrido en gastos para la práctica del dictamen pericial. ' grafológico, el cual, en todo caso, ya había sido elaborado por el perito.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. En relación con este tema y dentro de esta misma audiencia, la parte Convocante manifestó: ''[.. } al haberse desistido de la tacha de falsedad, eventualmente la entidad demandante no desconoce ni tacha la fecha que se: encuentra contenida en el documento aportado por Fiduciaria la! Previsora, en ese sentido considero que el Tribunal podría probatorio que 1 •• considere al documento aportado por Rduciaria La Previsora, reitero, en la,.. medida en que, con ocasión del desistimiento de la tacha pues la parte'. ·.., '· demandante no desconoce el contenido del documento. · ''Es decir, la prueba que ha sido mantenida por el Tribunal setÍa'.. · inconducente, en la medida en que la fecha que contiene.:el,,i, 1., documento aportado por Fiduprevisora no es desconocido o tachado¡; por la parte demandante.
En ese sentido considero que el Tribudaf, '. • 1 !i·',1, ¡ 1: podna darle el valor probatono a ese documento en la 'manera;; '!r'!e¡ corresponda, sin necesidad de acudir al dictamen pericial que fue: mantenido en firme, es básicamente esa consideración'~ ·: i ·.,,'.:. El hecho de que la parte Convocante haya desistido de la tacha de falsedad y· 9e que dicho desistimiento haya sido aceptado por el Tribunal Arbitral mediante Aµto' que se encuentra en firme, implica, entre otras, que el Acta de Liquidación ·:~~e: contiene la fecha de 20 de noviembre de 2013, se presume auténtica conform~ ia! '. artículo 244 del C.G.P. ·::: ·,, Sin perjuicio de lo anterior, para el Tribunal fue imposible pasar por alto el hecho de, 11' que, por una parte, la entidad Convocada había formulado excepción de caduc\~~d: afirmando que no existía fecha cierta sobre la suscripción del Acta de Liquidació~, y. ·I. que, sin embargo, en sus archivos constaba un acta fechada de 20 de noviembr~'. de 'I • 2013.
Por la otra, que la Convocante hubiese formulado una tacha de falsedad,de, 1 dicho documento, pero luegp, la hubiese desistido y aceptado el valor probatorio'.del mismo. En vista de lo anterior, el Tribunal, en cumplimiento de su encargo de encontrar· la verdad, mediante Auto No. 20 del 25 de mayo de 2017 confirmó la prueba decretada de oficio, consistente en la práctica de un dictamen grafológico sobre los Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. documentos donde consta dicha Acta, para determinar si efectivamente existía alguna irregularidad en la fecha impuesta. · El dictamen pericial fue rendido por el perito José Reinel Azuero González el día 7 de julio de 2017, a quien se le solicitó analizar dos documentos denominados Acta de Liquidación del Contrato, uno contentivo de una fecha (20 de noviembre de 2013) y el otro sin la fecha señalada.
Dentro de los hallazgos y conclusiones de este dictamen grafológico, se desta:can los siguientes apartes: ' ¡: ' En cuanto a la autenticidad de las firmas impuestas en cada uno de los documentos, el dictamen señaló que: ' · i1 · ¡¡,,¡ ''[...] se. encuentran múltiples y variadas identidades grafonómicas · eh !sus • 1,1 t aspectos tanto intrínsecos como extrínsecos del orden grafoté4n,tco, concreta bles en morfología, inclinación, rasgos iniciales y · fi/1~/es, desplazamiento lineal, inclinación, movimientos de flexión, · adu~ción, abducción y de extensión, impulsos gráficos y ritmo gráfico, las Qf.:!~i' !ros permitieron dictaminar que, en principio, las firmas que aparecen Sl!S~rif?{~hdo tanto el Acta de Liquidación No.. 1122-10-08, entregada tanto por la p~rte · · ·,.11, convocante (folios 64-73), como las que aparecen en los folios 17.J ql::~72,. ' ',. •1••1 que conforman el acta entregada por la parte convocada, son auténticas y por ende que ellas provinieron de la unidad escritura/ abe;po~'éen sus legítimos titulares, los señores JORGE.
ELIECER;¡ !pER)fi:rA, ¡· '1· 'I 111 NIEVES y ABEL FERNEL y SEPULVEDA RAMOS." (Subrayas y ine 1Qf.illa fuera del texto original). !; Respecto de la fecha en que fueron suscritos, el perito sostuvo: "Por lo expuesto en líneas precedentes no es factible precisar la fecha en que fueron suscritas las actas de liquidación bajo estudio, y, menos dado que no se cuenta cori los 1 originales de dichos instrumentos." (Subrayas y negrilla fuera del texto original): 1 1 Ahora bien, en relación con la fecha en que fue estampado el sello "20 NOV. 20 113".1 en una de las Acta de Liquidación analizadas, el perito informó que: ''[...] conl{eva en el renglón o línea dejado para la fecha, una impresión mediante sello fech~dor 1 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. de caucho donde se lee "20 NOV. 2013'; la que aparece, no ~n original sino en impresión en fotocopia, la que no es factible precisar la fecha de su estampación, habida cuenta de que no existen los parámetros técnico- científicos que así lo permitan expresar de manera incontrovertible v adicional a ello que la fecha aparece en fotocopia, lo que imposibilita aún más, el emitir dicho concepto." (Subrayas y negrilla fuera del texto original).
Finalmente, respecto de las demás condiciones de creación en tiempo y autoría de cada uno de los documentos, el perito concluye que: ''[..] Así mismo, que analizado el espacio dejado en blanco en la hoja o folio 000073, y en la zona correspondiente a la fecha donde hoy se aprecia la leyenda "20 Nov.2013" FOLIO 172, no se aprecian manipulaciones documentales que nos permitan dictaminar sobre alteraciones de los mismos.
Por último, no se observan vestigios de alteraciones documentales que nos permitan discrepar lo atinente a la fecha de creación. y a la 1,, autoría de los mismos' (Subrayas y negrilla fuera del texto original).. Al respecto, elTribunal observa que dentro del expediente obra una copia del Acta de Liquidación del Contrato, cuya fecha es, efectivamente, el 20 de novi~mbre de 2013.
Al haber certeza sobre la autenticidad de las firmas, al no ser: P<?Sible determinar la fecha en que se impuso el seilo de las firmas correspondientes, pero ' ' ' al no encontrarse vestigios de las alteraciones documentales, según lo demostró el dictamen pericial grafológico, el Tribunal debe atenerse a las normas procesales sobre la valoración del documento.
El referido desistimiento de la tacha de falsedad por la parte Convocante del Acta de Liquidación contentiva de una fecha, aunado a sus manifestaciones posteriores tendientes a reconocer el valor probatorio del referido documento, permiten concluir que dicha Acta fue aceptada como válida y auténtica por las Partes. Sien~o así las cosas, el Tribunal no puede contrariar la posición conjunta de las Partes sobre este particular, no sólo porque, como resultado de la misma, y conforme al artículo 244 del C.G.P.70, el Acta en comento se presume auténtica, 70 "Artículo 244.
Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. sino, además, porque no existe prueba o elemento de juicio que permitan desvirtuar dicha presunción. · Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Tribunal Arbitral considera que la fecha a partir de la cual debe contabilizarse el término de caducidad de la presente acción no es otro que el 21 de noviembre de 2013, esto es, el día siguiente al de la firma del Acta de Liquidación del Contrato.
Por ende, con el fin de que no.operara la caducidad de la acción, el término máximo de presentación de la demanda arbitral era el 23 de noviembre de 201571• No obstante lo anterior, la demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2015,.fecha para la cual ya había operado la caducidad de la presente acción. Ante esta circunstancia, la configuración de una institución de orden público, como h ~s.la caducidad, no puede ser desconocida ni por las Partes ni mucho menos ppr¡ los Árbitros, quienes, al estar investidos de la facultad de administrar justicia, ·ti~8~n el deber de observarla, acatarla e imprimirle las consecuencias legalmente:pr~vistas para ella.., Es de resaltar que el Agente del Ministerio Público igualmente solicita dar apfü~aeión a la caducidad de la acción, precisamente, por las mismas razones qu~ lo· ha~e.el Tribunal.
Es decir, con base en la fecha impuesta en el Acta de LiqU:ida~ión; del contrato allegada al expediente, con fecha de 20 de noviembre de 2013) po,r '1~:cwal el término de dos años, para el momento en que se interpuso la demand;a,: ya¡ ~·~b.ía transcurrido, y, en ese sentido, solicita al Tribunal, decretar "de manera of!c(osa: la caducidad del medio de control impetrado[.. ]'~ ' ! ·'. 1. · En este punto el Tribunal no puede pasar por alto el hecho de que, para:la fec:h~ de 1 ' ' la primera audiencia de trámite, es decir, el 6 de abril de 2017, no exrstía ningún Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el cáso.
También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los podereS: en caso de sustitución." 1: · 71 En vista de que el 21 de noviembre de 2015 fue un día festivo, el vencimiento del término se extendió hasta el siguiente día hábil siguiente, conforme. lo dispone el penúltimo inciso del artículo 118 del Código Ge'rieral del Proceso. i.. j. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. elemento de juicio conforme al cual el Tribunal Arbitral podría haber declarado configurada la caducidad de la acción en el presente caso.
En efecto, para aquel entonces la posición de ambas Partes respecto de la fecha para contabilizar la caducidad era al menos ambigua, en la medida en que se afirmó que no existía una fecha cierta del Acta de Liquidación, al punto que ninguna d_e ellas aportó el Acta de Liquidación que después fue allegada en· el curso de la 1 exhibición de documentos practicada en ~I periodo probatorio.
Así pues, la actuación de las Partes dio lugar a que no pudiese hacerse el estudio de la declaratoria' de la ' 1 caducidad en una etapa anterior al laudo y a que el Tribunal se viera obligado ·ª decretar una prueba de oficio tendiente a verificar la autenticidad de la menci9,nada acta de liquidación, la cual, se insiste, solamente apareció en el curso de la exhibició~ de documentos y en principio fue tachada de falsa por la parte. demanoante, quier, luego desistió de dicha tacha.
Con esta conducta, ambas partes dieron lugar a que el Tribunal tuviese que pronunciarse solamente en el laudo, sobre una excepción que pudiese haber sidb tratada en una oportunidad anterior. Al haber encontrado configurado el fenómeno de la caducidad, el Tribunal así I~ declarará en la parte resolutiva del presente Laudo. Por lo mismo, por sustracción · de materia, el Tribunal se abstendrá de analizar las pretensiones de la Convocante, así como las demás excepciones propuestas por la Convocada.
VI. JURAMENTO ESTIMATORIO Al formular la demanda, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 206 del C.G.P. la Parte Convocante incluyó un capítulo referido al juramento estimatorio del valor de la pretensión segunda de condena, juramento que no fue objetado por la parte convocada en la contestación de la demanda. Para efectos de análisis _de esta materia, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, que determina lo siguiente: Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. "Quien pretenda el reconocimiento r:te una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento: en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de.SU$'· conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no 1 ' sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se · considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud qut; se.'.: le atribuya a la estimación. ! ''Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la' parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pru~bas:..: ' pertinentes. ·~un cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que Ja estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, 1 ' colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio! las: pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. · · "Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%)./a que: resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte, una · suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. · "El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el jurame{}to. estimatorio, salvo los peljuicios que se causen con posterioridad\:/:1a: presentación de la· demanda o cuando la parte contraria lo objete. 4erán, ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan de5:Ji1t~a'r o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación; ~q'n /a·., suma indicada en el juramento. · "El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daifds,: extrapatrimoniales.
Tampoco procederá cuando quien reclame ¡ fa · indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. l · 1 1 "Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo ' a favor del Consejo Superior de la Judicatura, pirección Ejecutiva [de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en.que I i~.' nieguen las pretensiones por falta de demostración de los peljuicios.
En ekte: Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación ¡ss,, i ' ' t,: 1 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. ''La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá. cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario dela parte.
" La norma citada permite observar que el juramento estimatorio tiene como finalidad servir de base para la cuantificación de las pretensiones de la demanda en cuanto se refieran a indemnización de perjuicios, a "compensaciones" o al pago de frutos o mejoras, al igual que prever sanciones para cuando tal estimación exceda del monto probado o no resulte probada.
En lo que tiene que ver con las sanciones previstas, la regulación contempla una clara identificación de los supuestos en que procede el efecto sancionatorio, siendo estos: i) Cuando el monto planteado en el juramento estimatorio excede del cincuenta por ciento de aquel que resultó probado en el proceso. Este evento presupone que hubo. prueba de algún porcentaje del monto de lo reclamado.· ii) Cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En la demanda objeto de ese proceso, la Parte Convocante estimó en la suma de $19.263.594.893 el valor de la pretensión segunda de condena. Revisada la demanda y la decisión que se adopta en el presente laudo, es claro para el Tribunal que las hipótesis señaladas no se dan en el presente caso. En efecto, el Tribunal· ha determinado que prospera la excepción de caducidad formulada en la contestación. de la demanda, lo que lo releva de pronunciarse sobre las pretensiones de. la demanda y sobre las demás excepciones planteadas por la parte convocada, con lo cual el fracaso de las pretensiones no obedece a una prueba parcial del monto estimado bajo juramento, lo que conduce a afirmar que 110 se da el primer presupuesto al que se ha hecho referencia. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Tampoco puede argumentarse que las pretensiones contenidas en la demanda se negaron por ausencia de prueba de los perjuicios reclamados pues como ya se ha indicado, no prosperaron por cuanto el Tribunal encontró probada la excepción de caducidad, circunstancia que evidencia que no se da en este caso el segundo evento qúe contempla la norma para que proceda la sanción allí prevista.
Adicionalmente, no puede considerarse que la estimación del valor de la pretensión segunda de condena de la demanda haya sido temeraria, y tampoco hay motivo para considerar que la estimación de la cuantía haya sido desbordada. Sobre el particular, en el laudo proferido en el Trámite Arbitral de Asesorías e Inversiones S.A. contra AIG Seguros Colombia S.A.72 se señaló: "(..) una cosa es la sola acreditación del valor de las pretensiones dinerarias de la demanda que, según se dijo, en los eventos en los que no hay objeción, se logra mediante la estimación juramentada que el extremo activo hace y otra distinta, aunque íntimamente relacionada con la primera, es la demostración de los hechos que sirven de base a dichas pretensiones, demostración que junto con la correspondiente argumentación jurídica, desemboca en pronunciamiento favorable del sentenciador.
(..) ''En efecto, a Juicio del Tribunal la suerte de lo que acontezca en relación con el juramento estimatorio no se encuentra necesariamente atada a lo que se· decida en la sentencia respecto de la prosperidad de las pretensiones de la demanda, porque bien puede ocurrir que el demandante estime adecuada y razonadamente el valor de sus pedimentos pero que estos no logren finalmente abrirse paso. 72 Laudo proferido en el Tribunal Arbitral de Asesorías e Inversiones S.A. contra AIG Seguros Colombia S.A. de fecha 9 de diciembre de 2014 en el que fueron árbitros Sergio Muñoz Laverde, Presidente, Arturo Solarte Rodríguez y Ricardo Vélez Ochoa.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ''En otras palabras, es perfectamente posible que, sin perjuicio de una razonada y ponderada valoración de las pretensiones, se despachen ellas desfavorablemente por razones de variada índole como, por vía de ejemplo, el haberse interpretado de forma errada una norma o un pasaje contractual, por haber fallado el demandante en su estrategia probatoria o por prosperar una excepción válidamente alegada por su contraparte, entre otras circunstancias.
De lo anterior se sigue que no siempre que el demandante pierde la causa debe haber lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, pues esta, insiste el Tribunal, cabe únicamente para los casos de cuantificaciones desbordadas de lo que, a juicio del demandante, deben ser las condenas por perjuicios, compensaciones, frutos o mejoras.
"Y es que la vocación de la sanción establecida en el artículo 206 del Código General del Proceso no es castigar a quien no ha logrado que sus pedimentos resulten acogidos. Para tal evento está prevista la condena en costas, la cual, como bien sabido es, procede en contra de quien acude a la jurisdicción sin fundamento suficiente que soporte sus pretensiones.
Y, más aún, cuando se advierta que su actuación, no solo es carente de fundamento, sino que resulta temeraria, desleal o de mala fe, habrá lugar, no sólo a la condena en costas, sino que procederán los adversos efectos que para tales casos prevén los artículos 72 y 73 del CPC" El Tribunal comparte el planteamiento citado y, en tal virtud, se abstendrá de imponer las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, toda vez que, como se indicó, no se dan los presupuestos legales establecidos para ello.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 tt Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y 'otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. VII. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.
"1 En materia de costas y agencias en derecho, el presente proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el Código General del Proceso, norma que en su artículo 365 dispone lo siguiente: "En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos éñ este código. (..) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(..) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (..) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (..). " En el presente caso, dado que prosperó la excepción de caducidad formulada por la Parte Convocada, teniendo en cuenta lo que tal resultado representa para cada una de las partes, corresponde a la Convocante el pago de la totalidad de las costas y agencias en derecho conforme a la siguiente liquidación: Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 1.
COSTAS 1.1. Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral Honorarios de los 3 Arbitras IVA 19% o>sn -~-•--,nna •• -,..,,..,.--••'"••~••••••••• ••• ~. •••••• •••••"•••••••••" •••••••••••••••••••••••áo ·-··•••••<-~ •. "' Honorarios de la Secretaria IVA 19% Gastos de Funcionamiento y Administración. Cámara de Comercio de Bogotá IVA 19% Otros Gastos TOTAL $ 866.862.000 $ 164.703.780 •'-•····-·· $ 144.477.000 $ 27.450.630 $ 144.477.000 $ 27.450.630 $ 10.000.000, ···«-····. $1.385.421.040 1.2.
Honorarios y gastos del perito Íntegra Auditores Consultores S.A. Honorarios IVA 19% Gastos TOTAL $ 160.000.000 $ 30.400.000 $ 90.000.000 $ 280.400.000 1.3. Honorarios y gastos del perito losé Reinel Azuero Honorarios IVA 19% Gastos TOTAL $ $ $ $ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16.000.000 3.040.000 4.900.000 23.940.000 63 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.
2. AGENCIAS EN DERECHO Se fija la suma de $288.954.000 por concepto de agencias en derecho suma. determinada de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003.
3. TOTAL COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO I TOTAL COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO $ 1.978.015.940 1 Si bien inicialmente la Parte Convocante asumió el cien por ciento de las sumas de gastos y honorarios fijadas por el Tribunal, una vez vencido el plazo para el pago, la Parte Convocada procedió a reembolsarle a la Convocante la suma que ésta pagó por cuenta de la primera, según lo ha informado al Tribunal la Demandante, razón por la cual no se impondrá orden de pago a la luz de lo previsto en el artículo 27 de la ley 1563 de 2012.
A partir de la condena en costas dispuesta por el Tribunal, la parte Convocante deberá reembolsar a la parte Convocada la suma de $692.710.520, monto que incluye el IVA correspondiente, y equivale al 50% de las sumas fijadas por concepto de gastos y honorarios del Tribunal. En cuanto los honorarios y gastos del perito Íntegra Auditores Consultores S.A., teniendo en cuenta que la Parte Convocada asumió el cuarenta por ciento (40%) de los mismos, en virtud de la condena en costas dispuesta por el Tribunal, la Convocante deberá reembolsarle a la primera una suma de $112.160.000, monto que incluye el IVA correspondiente.
Respecto de los honorarios y gastos del perito José Reinel Azuero, teniendo en cuenta que la Parte Convocada asumió el cincuenta por ciento (50%) de los mismos, la Convocante deberá reembolsarle a Convocada el valor por esta asumido, que asciende a un monto de $11.970.000, el cual incluye el IVA aplicable. ~mara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 (1) Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. En cuanto a las agencias en derecho la condena impuesta a cargo de la Parte Convocante implica que esta debe pagar, a favor de la Convocada, la suma fijada que asciende a $288.954.000.
De acuerdo con lo anterior, el valor total de la condena en costas a cargo de la Parte Demandante y en favor de la Demandad asciende a un valor de mil ciento cinco millones setecientos noventa y cuatro mil quinientos veinte pesos ( $1.105. 794.520). VIII. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, Sociedad Clínica Emcosalud S.A., Unidad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal-UNIMAP EU-, Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá Limitada- FAMAC Ltda.- y Colombiana de Salud S.A., integrantes de la Unión Temporal Magisterio Sur, como Parte Conyocante y Fiduciaria La Previsora S.A., Fiduprevisora S.A., como Parte Convocada, en decisión unánime, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que prospera la excepción de caducidad de la acción formulada por la Parte Convocada, por las estrictas razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo.
Segundo. Abstenerse por tanto, de emitir pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda y sobre las demás excepciones formuladas por parte convocada en su contestación. ·Tercero. Abstenerse de imponer las sanciones de que trata el artículo 206 del C.G.P. por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Cuarto. Condenar a la parte convocante integrada por Empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, Sociedad Clínica Emcosalud S.A., Unidad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal-UNIMAP EU-, Fondo Asistencial del Magisterio del- Caquetá Limitada- FAMAC Ltda.- y Colombiana de Salud S.A., integrantes de la Unión Temporal Magisterio Sur, en forma solidaria, a pagar a Fiduciaria La Previsora S.A., Fiduprevisora S.A., dentro de los diez (10) días siguientes a aquel en que quede en firme el presente laudo, la suma de mil ciento cinco millones setecientos noventa y cuatro mil quinientos veinte pesos ($1.105.794.520) por concepto de costas y agencias en derecho, en los términos previstos en capítulo VII de esta providencia. Quinto. Disponer que el no. pago de la condena decretada en la resolución precedente, genera intereses de mora a cargo de la la parte convocante integrada por Empresa Cooperativa de Servicios de Salud EMCOSALUD, Sociedad Clínica Emcosalud S.A., Unidad Médico Asistencial del Putumayo Empresa Unipersonal-UNIMAP EU-, Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá Limitada- FAMAC Ltda.- y Colombiana de Salud S.A., integrantes de la Unión Temporal Magisterio Sur, a la tasa máxima legal permitida desde el vencimiento del plazo aludido, hasta cuando se efectúe el pago.
Sexto. Disponer que por Secretaría se proceda a informar a los siguientes despachos judiciales y respecto de los procesos que se indican a continuación la decisión adoptada en el presente Laudo: o Juzgado 2° Laboral del Circuito de Neiva - Proceso Ejecutivo Libia Daza vs. Sociedad Clínica Emcosalud S.A. - RAD. 410013105001-2013-00026. o Juzgado 1 º Laboral del Circuito de Neiva - Proceso Ejecutivo de Urolaser E.U. vs. Sociedad Clínica Emcosalud S.A. - RAD. 41001-31-05-00i.·2015- 00804-00 o Juzgado 2° Laboral del Circuito-de Neiva Proceso Ejecutivo Libia Daza vs. Sociedad Clínica Emcosalud - RAD. 4100131050022015-00201-00.
Séptimo. Disponer que se entregue a los Árbitros y a la Secretaria del Tribunal el saldo de sus honorarios y que se rinda por el Presidente la cuenta final de la partida destinada para gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 Tribunal Arbitral de EMCOSALUD S.A y Otros Contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Octavo. Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley.
Noveno. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ~ CARMENZA MEJÍA Árbitro REDO BARRAGÁN ARANGO (\t-v1 J)~ íllcnevi 1 - ~LA u;;~NROY TORI\ES Secretaria Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67