CENTRO DEARBITRAJEY CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DECOMERCIO DE BOGOTÁ. LAUDOARBITRAL TRIBUNALARBITRAL DE CMA INGENIERÍA& CONSTRUCCIÓN S.A.S VS UNIÓN TEMPORALANDIRED 144290 23 DE SEPTIEMBRE DE 2024. CONTENIDO: I I. II I. IV. 1. 2. 3. 4. CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED ANTECEDENTES PARTES PROCESALES 1.1. La parte convocante 1.2.
Parte convocada EL CONTRATO EL PACTO ARBITRAL EL TRÁMITE DEL PROCESO 4.1. Presentación de la demanda 4.2. Designación del árbitro 4.3. Instalación 4.4. Admisión de la demanda 4.5. Notificación Auto Admisorio de la Demanda 4.6. Contestación de la demanda 4.7. Traslado contestación de la demanda 4.8. Audiencia de fijación de honorarios 4.9.
Pago de los gastos del proceso 4.10. Primera Audiencia de Trâmite 4.11. Etapa Probatoria 4.12. Alegatos De Conclusión SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LAS PRETENSIONES RELACIONADAS EN LADEMANDA INICIAL
2. DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS: TERMINO DEDURACION DELPROCESO CONSIDERACIONES DELTRIBUNAL
1. CELEBRACIÓNY CONTENIDO DELCONTRATO DE OBRA
2. RESOLUCION DELCONTRATO POR MUTUO ACUERDO
3. OBLIGACIÓN CONDICIONALY LASUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE INICIO OTROS PRONUNCIAMIENTOS DELTRIBUNAL
1. COSTASY AGENCIAS EN DERECHO
2. CONDUCTA PROCESAL DE LASPARTES VI. PARTE RESOLUTIVA Centro de Arbitrajey Conciliaciõn — Càmara deComercio de Bogotà 1 CMA INGENIERÍA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Surtidas la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Reglamento”)y la ley 1563 de 2012, para la debida instrucción del trámite arbitraly siendo la fecha y hora señaladas para llevara cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre CMA INGENIERÍA& CONSTRUCCIÓN S.A.S. por una parte (la “Convocante”)y la UNIÖN TEMPORAL ANDIRED, conformada por FUREL S.A., ELÉCTRICAS DE MEDELLfN COMERCIAL S.A.S., ANDITEL S.A.S.Y ACCION S.A.S. EN REORGANIZACIÓN porla otra (la “Convocada”), previos los siguientes:
1. PARTES PROCESALES 1.1.La parte convocante. I.
ANTECEDENTES Esla sociedad CMA INGENIERÍA& CONSTRUCCIÖN S.A.S, (en adelante “CMA”o la “Convocante”), sociedad con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con el Número de Identificación Tributaria 860.052.264-0, representada legalmente por Gabriel Camilo Baquero Fandiño, identificado con cédula de ciudadanía 80.235.185. 1.2.Parte convocada Esla UNIÓNTEMPORALANDIRED (enadelante “ANDIRED”o la “Convocada”), con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con el Número de Identificación Tributaria No.900.685.106-6, integrada por las compañías ANDITEL S.A.S., ACCIÓN S.A.S., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. y FUREL S.A, representada legalmente por Henry Zambrano Márquez, identificado con cédula de ciudadanía 79.533.229.
2. EL CONTRATO Obra en el expediente copia del “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNION TEMPORAL ANDIRED YCMA INGENIERÍA YCONSTRUCCIÕN S.A.S.”” suscrito el 23 de noviembre de 2021 (enadelante “el Contrato”). Centro de Arbitrajey Conciliación — Càmara deComercio de Bogotà 2
3. EL PACTO ARBITRAL CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED Losasuntos litigiosos sometidosa conocimiento de este Tribunal están comprendidos en la Cláusula Décima Octava delContrato, en el cual las Partes estipularon la Cláusula Compromisoria así: “DECIMA OCTAVA. CLÁUSULA COMPPOMISOPIA: Tanto EL CONTRATISTA como EL CONTRATANTE aceptan someter todas las diferencias que surjan en tornoa este contrato, en especial la eficacia, ejecución, interpretación, cumplimiento, modificación, terminacióno liquidacióno un tribunal de arbitramento que: (i) estará integrado por tres (3) árbitros, salvo que el asunto sobre el cual verse la controversia sea de menor cuantía de conformidad con el reglamento delcentro de arbitramento, caso en el cualserá un (1) árbitro;
(il) los árbitros serán ciudadanos colombianos; (iii) los árbitros serán abogados inscritos como tal en las listas de la Cámara de Comercio de Bogotá, (iv) serán designados de manera conjunta por EL CONTRATISTAy ELCONTRATANTE,o ensudefecto, por sorteo de las listas de árbitros del Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotó sin necesidad de acudirante lajusticia ordinaria, (v) su sedeserá Bogotá, (vi) se regirá por las normas, tarifas y reglamentos de la Cámara deComercio de Bogotá, (vii) su fallo será en derecho.
Este contrato es de Derecho Privado, por tanto, se regirá exclusivamente por las disposiciones de la legislación Colombiana Comercialy Civil. Las obligaciones de las Partes establecidas en este Contrato no se suspenden por el hecho de que se presenten disputaso se inicie un tribunal de arbitramento, inclusive durante el tiempo en que se estén resolviendo.”
4. EL TRÁMITE DELPROCESO 4.1.Presentación de la demanda El 25 de julio de 2023 la Convocante porintermedio de apoderadojudicial especial, solicitó al Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con el Convocado. 4.2.Designación del árbitro En aplicación de lo dispuesto en la cláusula arbitral, mediante sorteo público realizado por el Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, fue designado como árbitro del tribunal el doctorJuan Carlos Naizir Sistac, quien, encontrándose dentro deltérmino previsto en la ley aceptó la designación efectuada.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 3 4.3.Instalación CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED El Tribunal Arbitral se instaló el 18 de septiembre de 2023, en sesión realizadaa través de medios electrónicos dispuestos por el Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; en la audiencia fue designada como secretaria la doctora María Isabel Paz Nates, quien posteriormente aceptó el cargoy tomó posesión del mismo. 4.4.Admisión de la demanda Enla audiencia de instalación, el Tribunal además de haber fijado su sedey reconocer la personería de los apoderados de ambas partes, inadmitió la demanda porno reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal.
Mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2023, el apoderado de la parte Convocante subsanó debidamente la demanda, lo que dio Iugara que, mediante Auto No3 de 11 de octubre de 2023 seadmitiera la misma. 4.5.Notificación Auto Admisorio de la Demanda El 27 de octubre de 2023 fuenotificada personalmente la Convocada. 4.6.Contestación de la demanda El 28 de noviembre de 2023, encontrándose en el término concedido por el Tribunal, la Convocada porconducto de su apoderado judicial presentó contestacióna la demanda. 4.7.Traslado contestación de la demanda Enlos términos correspondientes, la parte Convocante descorrió traslado de la contestación de la demanda arbitral inicial. 4.8.Audiencia de fijación de honorarios En los términos previstos en el artículo 2.38 del Reglamento,y como quiera que las partes no solicitaron la realización de la audiencia de conciliación, mediante Auto No.6 de1 de febrero de 2024, el Tribunal fijó los honorariosy gastos del proceso. 4.9.Pago de los gastos del proceso Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 4 CMA INGENIERÍA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED Dentro de la oportunidad legal la parte Convocante pagó los honorarios fijadosa su cargo y, teniendo en cuenta que la Convocada no realizó el pago que estabaa su cargo, en virtud de lo previsto en el artículo 27 de la ley 1563 de 2012 procedióa pagar la suma de los honorarios fijados a aquella. 4.10.
Primera Audiencia de Trámite El 22 de marzo de 2024,a través de los medios virtuales, se Ilevóa cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones formuladas por la Convocante así como delas excepciones propuestas por la Convocaday decretó las pruebas del proceso. 4.11. Etapa Probatoria • Pruebas documentales Mediante Auto No.09 de 22 de marzo de 2024 el Tribunal Arbitral ordenó: I. Tener como pruebas, con el valor que ordena la ley, los documentos relacionados en la demanda arbitral aportada por CMA.
Tener como pruebas, con el valor que ordena la ley, los documentos aportados por la Convocada en la contestación de la demanda. • Testimoniosy declaraciones de parte: Mediante Auto No.09 de 22 de marzo de 2024,a solicitud de la Convocante, el Tribunal decretó el testimonio de Luis Fernando Sánchez Troncoso. Adicionalmente, por considerarlo útil para la verificación de los hechos, el Tribunal decreto de oficio la declaración de parte de Gabriel Camilo Baquero Fandiño representante legal de CMA INGENIERÍA & CONSTRUCCIÖN S.A.S.,y la declaración de parte de Henry Zambrano Marquez representante legal de la UNIÖN TEMPORALANDIRED. En audiencia que tuvo lugar el 17 de abril de 2024, el Tribunal practicó el testimonioy las declaraciones de parte que fueron decretadas. • Exhibición de documentos El Tribunal de oficio, mediante Auto No. 12 de2 de mayo de 2024, decretó la exhibición de los siguientes documentosa cargo de la Convocada: Centro de Arbitrajey Conciliación — Càmara deComercio de Bogota 5 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED 1.
La totalidad de los documentos enlistados en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato — Documentos delContrato. En el evento en que algunoo algunos de los documentos no se encuentren en su podero no existan, así lo deberá indicar expresamente. 2. Documento remitido por la Interventoría del Contratoa la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED en la que se indicó “no ha considerado pertinente aprobar pagos relacionados con el Contrato No. 97 de 2021”a la que refiere la comunicación fechada 21 de febrero de 2022.
El 15 de mayo de 2024, de manera oportuna, la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED remitio, al correo electrónico de la secretaría del Tribunal, un memorial allegando los documentos que de oficio decretó el Tribunal fueran exhibidos por ese extremo delproceso. Mediante Auto No. 13 de 16 de mayo de 2024, el Tribunal ordenó correr traslado, por el término de cinco (5) días,a la Convocante de los documentos exhibidos por la Convocada, quien, mediante memorial presentado el 23 de mayo de 2024, descorrió traslado de los documentos exhibidos por la Convocada. 4.12.
Alegatos De Conclusión Habiéndose practicado la totalidad de las pruebas decretadas, en audiencia que tuvo lugar el 25 de julio de 2024, las partes presentaron de forma oral sus alegatos de conclusión. La Convocante presentó durante la audiencia versión escrita de sus alegaciones. II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LAS PRETENSIONES RELACIONADAS EN LADEMANDA INICIAL. Con su demanda arbitral, la Convocante formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Se resuelva de mutuo acuerdo el Contrato No. 97 suscrito el 23 de noviembre de 2021, entre CMA Ingeniería& Construcción S.A.S.y la Unión TemporalANDIRED.
SEGUNDO. Sereconozcay pague porparte de la convocada los gastos incurridos por parte de CMA Ingeniería& Construcción S.A.S. para elcumplimiento de las obligaciones, los cuales ascienden al valor relacionadoa continuacióny que de manera detallada se anexana la presente demanda. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 6 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED RESUMENDECOSTOSY GASTOSCONTRATO NO.97DEL23DE NOVIEMBREDE2021 DESCRIPCION COSTOSY GASTOS2021 COSTOSY GASTOS2022 TOTAL VALOR $10.081.9õ2 M/Cte 'f11.723.011 M/Cte. $21.804.973M/Cte TERCERO: Se ordenea la parte CONVOCADA el rembolsoa CMA del50% delvalorpagado para la celebración delpresente tribunal de arbitramento.”
2. DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS: En el escrito de contestación de la demanda arbitral, la Convocada formuló las siguientes excepciones: 1. “CONTRATO LEYPARA LASPARTES” 2. “AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO Y/O RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LA UNIÓN TEMPORALANDIRED” 3. “INEXISTENCIA DE JURAMENTO ESTIMATORIO POR PARTE DE CMA INGENIERÍA& CONSTRUCCIÓN S.A.S.” 4.
“GENÉRICA0 INNOMINADA.” III. TÉRMINO DE DURACIÓN DELPROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de \a Iey 1563 de 2012, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contadosa partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirsee incluso notificarse la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, correccióno adición. Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 22 de marzo de 2024, inicialmente el término de duración delproceso se extendía hasta el 22 de septiembre de 2024, sin embargo, por solicitud conjunta de las partes, el término estuvo suspendido así: • Entre el 15 de junio de 2024y el 24 de julio de 2024, ambasfechas inclusive (27 días hábiles) • Entre el 26 de julio de 2024y el 22 de septiembre de 2024, ambas fechas inclusive (41 días hábiles) En atencióna las suspensiones delproceso, el término de este trámite arbitral se extiende hasta el 31 de diciembre de 2024y la presente decisión se profiere dentro deltérmino establecido por la Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 7 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED IV.
CONSIDERACIONES DELTRIBUNAL 1.CELEBRACIONYCONTENIOO DELCONTRATODEOBRA El Tribunal considera que, en el presente proceso, se dan la totalidad de los presupuestos procesales, por cuanto es competente para conocer de todas las pretensiones, por tratarse de asuntos involucrados dentro de las previsiones de la cláusula compromisoria, en su integridad disponibles; los sujetos que integran los extremos de la relación procesal tienen capacidad para ser parte en el procesoy se encuentran debidamente representadosy la demanda esidónea.
Sobre la base de la revisión de los presupuestos de orden procesal,y teniendo en cuenta que el Tribunal no encuentra vicioo defecto que pudiera afectar la validez de la actuación, entraa realizar las consideraciones con el fin de llegara una decisión de fondo que resuelva la controversia planteada. El presente proceso arbitral tiene origen en el vínculo contractual celebrado entre CMA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S.y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED, conformada por ANDITEL S.A.S., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S., FUREL S.A.y ACCIÓN S.A.S., quienes en virtud del acuerdo de voluntades celebraron un contrato de obra titulado “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LAUNIÓN TEMPORALANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.” de fecha 23 de noviembre de 2021, documento que se encuentra en el expediente en la carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “01 CONTRATO LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES ClVILES_CMA_Firmado”.
Acerca de los contratos como fuente de las obligaciones entre las partes, la definición de contrato y el efecto de ley entre las partes quienes lo celebran está en el Código Civil: “ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de doso más personas, como en los contratoso convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herenciao legadoy en todos los cuasicontratos; yaa consecuencia de un hecho que ha inferido injuriao dañoa otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padresy los hijos de familia.” “ARTICULO 1495. <DEFINICIÓN DE CONTRATO0 CONVENCIÓN>.
Contratoo convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otraa dar, hacero no hacer alguna cosa. Cada parte puede serde unao de muchas personas.” Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 8 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED “ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>.
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,y no puede serinvalidado sino por su consentimiento mutuoo porcausas legales.” El tribunal resalta ciertos artículos del contrato para la confección de una obra material que resultan ser pertinentes para el presente caso: “ARTICULO 2053. <NATURALEZA DE LACONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL>.
Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la apruebao no. Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las especiales que siguen.”. “ARTICULO 2054. <DETERMINACION DEL PRECIO>.
Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra,y a falta de éste, por el que se estimare equitativoa juicio de peritos.”. “ARTICULO 2056. <INDEMNIZACION POR IMCUPLIMIENTO>. Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por unao por otra parte no se haya ejecutado lo convenido,o se haya retardado su ejecución. Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio únicoy total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos,y dándole lo que valga el trabajo hecho,y lo que hubiera podido ganar en la obra.”.
“ARTICULO 2059. <EJECUCION INDEBIDA DE LA OBRA>. Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, senombrarán porlas dos partes peritos que decidan. Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá serobligado,a elección del que encargó la obra,a hacerla de nuevoo a la indemnización de perjuicios. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 9 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED Larestitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidado en dinero.”.
“ARTICULO 2060. <CONSTRUCCION DE EDIFICIOS POR PRECIO UNICO>. Loscontratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que seencarga de toda \a obra por un precio único prefijado, se sujetan ademása las reglas siguientes: 1. El empresario no podrá pedir aumento de precio,a pretexto de haber encarecido los jornaleso los materiales,o de haberse hecho agregacioneso modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregacioneso modificaciones. 2.
Si circunstancias desconocidas, como unvicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño;y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juezo prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra,y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. 3.
Si el edificio pereceo amenaza ruina, en todoo parte, en los diez años subsiguientesa su entrega, por vicio de la construcción,o por vicio del suelo que el empresarioo las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio,o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá Iugara la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, <sic 2057> inciso final. 4.
El recibo otorgado por el dueno, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plany a las reglas del arte,y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artíficesu obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes,y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamentey hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario.”.
El contrato de obra que en el código civil se denomina de manera concreta contrato para la confección de una obra material que se definiráa continuación, hace parte de las formas de Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 10 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED arrendamiento que el Código Civil regula que consiste “en que una parte se obliga para con otra, por un precio,a realizar una obra material sin que medie subordinacióno dependencia.”1.
Acerca delcontrato de obra el profesor José Alejandro Bonivento Fernández lo define como: “El contrato de obra consiste en el acto jurídico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneracióny sin mediar subordinación ni representación.”2 De la anterior definición podemos destacar los elementos delcontrato de obra según el profesor José Alejandro Bonivento Fernández.
Primero, como contrato implica un acuerdo de voluntad de las partesy la capacidad de producir efectos entre ellas. Segundo, la realizacióno ejecución de obras materiales implica que el artífice se obligaa esta labor de realizar una obra material. Tercero, una remuneración es perseguida por el artífice por la ejecución de la obra, lo que representa el precio en esta clase de contratosy convirtiéndose en un elemento esencial del mismo como se indica en el artículo 2054 delCódigo Civil.
Cuarto, en este contrato no hay subordinación ni representación del artífice ante el dueñoo comitente de la obra. Existe plena independencia de quien ejecuta la obra, por lo que el artífice deberá ejecutar la obra en el tiempo convenido en el contrato sin sometersea un horarioo a un patrón de trabajo. Además, los actos del artífice se limitana realizar una obra directamente para el dueño. Laspartes CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.y la UNIÓN TEMPORALANDIRED, conformada por ANDITEL S.A.S., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S., FUREL S.A.y ACCIÓN S.A.S., celebraron en la fecha 23 de noviembre de 2021, el contrato de obra titulado “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNIÓN TEMPORALANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.” siendo la obra la construcción de unas instalaciones para la prestación de los servicios de telecomunicacionesy conectividad en unas zonas de Colombia.
Las partes fueron identificadas como la UNIÓN TEMPORALANDIRED encalidad de Contratante siendo el representante legal Henry Zambrano Márquezy CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. en calidad de Contratista siendo el representante legal Gabriel Camilo Baquero Fandiño. En la primera clausula acuerdan que el objeto del contrato es: 1 Tribunal Arbitral de CONAVI BANCO COMERCIALY DEAHORROS S.A. contra CONCONCRETO S.A. de 16 de febrero de 2004 proferido en el Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2 JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ.
Losprincipales contratos civilesy su paralelo con los comerciales. Ediciones librería del profesional, Bogotá, 2020, p. 485. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 11 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED “PRIMERA. OBJETO: ELCONTRATISTA, obrando porsucuentay riesgo, con libertady autonomía técnicae independencia realizará bajo el presente contrato los estudios, diseñosy pruebas de calidad que abarque topografía, estudio de suelos, diseño de la torre, diseño de la cimentación, diseño de obras complementarias, diseño hidráulico; diseño arquitectónico, diseño de mezcla, diseño de soporte de paneles solares, diseño de cerramiento metálico, especificaciones, resistencia de concretos, peritaje estructural, prueba de verticalidady torsión, prueba de torque, prueba de espesor de pintura, prueba de adherencia de pintura, prueba de galvanizado, en los términos descritos en el Anexo Técnico el cual hace parte integral del presente contrato, para los sitios asignados por el CONTRATANTEy queseencuentran detallados en el Anexo Económicoy el Anexo "Información Ingenieríay Pruebas" los cuales hacen parte integral del presente contrato. así como también manteniendo el cumplimiento de las normas ambientales, de SST, de HSEQy la implementación de planes de mitigación de riesgos derivados de este tipo de obras.
El presente contrato se regirá en cuantoa especificaciones, calidades de las obras, disponibilidad de equipos, de personal,y en general en todos los aspectos técnicos, de conformidad con lo dispuesto en el presente contrato, el contrato de aportey sus anexos. En virtud de lo anterior, EL CONTRATISTA enforma expresa declara conocery aceptar los documentos antes señalados, los cuales se entienden incorporados al objeto del presente contrato en lo que a éste concierney por tanto se comprometea dar cumplimientoa cada una de las prestaciones que los citados documentos consagran.
EL CONTRATISTA seobligaa realizartodas las actividades, disponer de los materiales, herramientas, equipos, personaly lo que sea indispensable para el cumplimiento de las implementaciones objeto del presente contrato, respondiendo por la calidad del mismo conla diligencia exigiblea una empresa experta en la realización de las obras objeto del presente Contrato.”3.
Acerca del objeto del contrato de obra titulado “CONTRATO No.97DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNIÓN TEMPORAL ANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.”, en la declaración de parte de Gabriel Camilo Baquero Fandiño en calidad de representante legal de CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. practicado en audiencia de 17 de abril de 2024, indicó: Carpeta "02 PRUEBAS/ DEMANDA" archivo “01_CONTRATO_LEVANTAMIENTO_DE_PENDIENTES_CIVILES_CMA_Firmado" página 1.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 12 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED “SR. BAQUERO: [00:40:58] Okey,a ver, nosotros, para poner en contexto un poquito, nosotros somos una compañía de más de 45 años en el sector de la construcción de infraestructura en acero, especialmente para este rubro de las telecomunicacionesy energía, construimos torres en todo el país, inclusive en otras partes de Latinoamérica, recibimos una invitación de parte de la Unión Temporal de ANDIRED, en abril del año 2021 para cotizar un proceso que era un poquito particular, era hacer unos recorridos por unas zonas de muy difícil acceso, en zonas remotas, para ira hacer evaluacionesy diseños estructurales, levantamientos, algunos diseños de topografía, estudios de suelos, revisión de infraestructura que ya tenían construida parcialmente, para posteriormente hacer un proyecto de construcción.”4 Además delcontrato de obra celebrado por las partes, también existe otro contrato que hace parte integrante del Contrato No. 97 de 2021.
Este otro contrato denominado “contrato de aporte” es el Contrato de Aporte No. 000875 de 2013 celebrado entre el FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIONY LAS COMUNICACIONES -FONDO TIC-y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED por adjudicación realizada por el Fondo mediante Resolución No. 003022 de 19de diciembre de 2013. En este “contrato de aporte” que es un contrato de obra el Contratista es la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED y el Contratante es el FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES -FONDO TIC-.
En la primera cláusula del Contrato de Aporte No. 000875 de 2013 celebrado entre el FONDO DE TECNOLOGIAS DE LAINFORMACIONY LASCOMUNICACIONES -FONDO TIC-y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED acuerdan que el objeto del contrato es: “CLAUSULA PRIMERA. OBJETO. Prestación a terceros, de los servicios de telecomunicacionesy transporte de conectividad en los municipios, corregimientos departamentales, áreas no municipalizadas(ANM)y regiones por donde sedespliegue la Red de Conectividad de Alta velocidad, incluyendo las soluciones de masificación de internet (según anexos técnicos) en las comunidadese Instituciones públicasy Puntos Vive Digital en las zonas urbanas; así como las soluciones de accesoa interneta la comunidad en centros poblados (según anexos técnicos), cumpliendo con los estándares de calidad, niveles de servicioy demás requisitos establecidos en el anexo técnico.
Para el objeto anterior, el FONDO TICaportará unos Recursos de Fomentoy el Contratista desarrollará una red de Conectividad de Alta Velocidad, la operará, ^ Carpeta “03_AUDIOS_Y_VIDEOS/003_Pruebas_20240417”. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 13 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED mantendráy asumirá la gestión de los servicios en los términosy condiciones establecidos en el Contrato.”5 En la segunda cláusula del Contrato de Aporte No. 000875 de 2013 celebrado entre el FONDO DE TECNOLOGIAS DE LAINFORMACIONY LASCOMUNICACIONES -FONDO TIC-y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED acuerdan que el alcance del contrato es: “CLÁUSULA SEGUNDA.
ALCANCE. El Proyecto Nacional de Conectividad de Alta Velocidad tiene como alcance desplegar una red de transporte de alta velocidad para los Municipios, Corregimientos Departamentales/Áreas no Municipalizadas que se relacionan en la tabla siguientey proveer soluciones de conectividad especifica en Centros Poblados, áreas urbanas, Instituciones Educativas, Instituciones Públicase Instituciones Regionales definidas contractualmente, para lo cual el FONDO TIC aportará unos Recursos de Fomentoy el Contratista desarrollará para si una Red de Conectividad de Alta Velocidad.
El Fondo TIC, aportará recursos de fomento para que el proponente que resulte elegido se obliguea planear, diseñar, hacer la ingeniería de detalle, instalar, poner en servicio, administrar, operar, mantener la Red de Conectividad de Alta Velocidady gestionar los servicios TIC, en los municipios, áreas no municipalizadas-ANM (corregimientos departamentales), Centros Pobladosy localidades definidas contractualmente, bajo los estándares de calidad, niveles de servicioy demás requisitos establecidos en el Anexo Técnicoy en los documentos anexos del proceso.
Así mismo, prestará los servicios de conectividad en las institucionesy puntos de acceso comunitario, de conformidad con las especificacionesy exigencias previstas en los respectivos anexos técnicos. Por lo anterior, en el Contrato de Aporte No. 000875 de 2013 celebrado entre el FONDO DE TECNOLOGIAS DE LAINFORMACIONY LASCOMUNICACIONES -FONDO TIC-y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED, se obligabaa esta última como Contratistaa “planear, diseñar, hacer la ingeniería de detalle, instalar, poner en servicio, administrar, operar, mantener la Red de Conectividad de Alta Velocidady gestionar los servicios TIC” en unas zonas urbanasy rurales en Colombia.
En este Contrato de Aporte No. 000875 de 2013 se establecía una interventoría de tipo financiera en la Carpeta “02_PRUEBAS/ PRUEBAS DE OFICIO/ DOCUMENTOS DELCONTRATO CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA DEL CONTRATO/ 1.2Contrato de aporte 000875 de 2013y todos susanexos” archivo “Contrato de Aporte 000875 (9)” página 9. ^ Carpeta “02_PRUEBAS/ PRUEBAS DE OFICIO/ DOCUMENTOS DELCONTRATO CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA DEL CONTRATO/ 1.2Contrato de aporte 000875 de 2013y todos susanexos” archivo “Contrato de Aporte 000875 (9)” página 10.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 14 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED cláusula veinte literal b)y unos controles del interventor para efectos de aprobar los desembolsos y los anticipos en el parágrafo de la cláusula veintiuno. Así mismo, en el Contrato de Aporte No. 000875 de 2013 seacordó la posibilidad de subcontratar para la realización de las obras dispuestas en el contrato en la cláusula veintiséis.
Ahora bien, la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED decidió subcontratar la realización de una parte de la obra dispuesta en el Contrato de Aporte No. 000875 de 2013. Como consecuencia, la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED subcontrata una parte de la obra con CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. al celebrar un contrato independiente en la fecha 23 de noviembre de 2021 titulado “CONTRATO No.97DE2021 CELEBRADO ENTRE LAUNIÓNTEMPORALANDIREDY CMA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S.”, contrato este que es objeto de controversia en este proceso arbitral.
Como consecuencia de lo anterior, el “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNIÓN TEMPORAL ANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.“ establece las siguientes consideraciones iniciales acordadas por las partes: “2. Que el FONDO ÚNICO DETICmediante Resolución No. 003022 del19de diciembre de 2013, adjudicóa la UNION TEMPORAL ANDIRED, conformada por ANDITEL S.A.S, ELECTRICAS DE MEDELLIN COMERCIAL S.A.S, FURELS.A.y ACCIÓN S.A.S. el contrato de Aporte No. 000875, cuyo objeto es la prestacióna terceros de los servicios de telecomunicacionesy transporte de conectividad en los municipios, corregimientos departamentales, áreas no municipalizadas(ANM)y regiones por donde sedespliegue la Red de Conectividad de velocidad, incluyendo las soluciones de masificación de internet (según anexos técnicos) en las comunidadese instituciones públicasy Puntos Vive Digital en las zonas urbanas; así como las soluciones de accesoa interneta la comunidad en centros poblados (según anexos técnicos), cumpliendo con los estándares de calidad, niveles de servicioy demás requisitos establecidos en el anexo técnico, en adelante CONTRATO DEAPORTE.”.
“4. Que el CONTRATISTA declara con la firma del presente que conocey acepta los términos delContrato de Aporte, por tanto, se comprometea darcumplimientoa cada una de las exigenciasy obligaciones que se estipulan para adelantar el objeto contratado.”7. Por otro lado, en la cláusula vigésima primera delContrato No. 97 de 2021 indica los documentos que hacen parte de este contrato, al decir: 7 Carpeta "02 PRUEBAS/ DEMANDA" archivo “01_CONTRATO_LEVANTAMIENTO_DE_PENDIENTES_CIVILES_CMA_Firmado" página 1.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 15 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED “VIGÉSIMA PRIMERA. - DOCUMENTOS DEL CONTRATO: Este Contrato regula íntegramente las relaciones entre las Partes y, por lo tanto, deja sin valory efecto cualquier otro entendimiento, escritoo verbal entre las mismas Partes sobre este contrato.
Hace parte integral del presente contrato, los siguientes documentos: a) Pliego de condiciones Licitación Pública FTIC-LP-09-2013. b) Contrato de Aporte 000875 de 2013y todos susanexos. c) Certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio del CONTRATISTAo documento equivalente. d) Pólizasy constancia de pago. e) Aceptación de las pólizas. f) Acta de Inicio. 9) Anexo Técnico. h) Anexo Económico. i) Anexo "Información Ingenieríasy Pruebas j) Planes Ambientalesy HSEQconsusdiferentes Anexos.
En el evento en que se presente cualquier contradicción entre el texto del presente Contratoy el de cualquiera de los documentos queseacaban de relacionar prevalecerá el texto del Pliego de Condicionesy delCONTRATO DEAPORTE No.000875.”. Acerca delvínculo existente entre el Contrato de Aporte No.000875 de 2013y el contrato de obra titulado “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNIÓN TEMPORAL ANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.”, en la declaración de parte de Henry Zambrano Márquez en calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORALANDIRED practicado en audiencia de 17 de abril de 2024, manifestó: “DR. NAIZIR: [01:23:38] El contrato que ustedes celebraron, que usted comenta aquí que celebraron, ¿es el contrato que ustedes celebraron, pero con el Estado? SR.ZAMBRANO 10:[01:23:49] No, yo hablo de dos contratos, en este caso, uno que es el madre, que es el que firmamos con el Estado en el año 2013, diciembre, que es el 875, dentro de la ejecución de ese contrato que es el 875, nosotros tenemos actividades que realizary para ello nosotros firmamos contratos con terceros que nos ayudana ejecutar muchas misiones, dentro de eso, tenemos muchísimos contratistas, okey. 8 Carpeta "02 PRUEBAS/ DEMANDA" archivo “01_CONTRATO_LEVANTAMIENTO_DE_PENDIENTES_CIVILES_CMA_Firmado" página 12y 13.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 16 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED El contrato madre el 875, tiene muchas reglas, respectoa lo que puedeo no puede hacerse, por parte de la Unión temporal,y como este es un contrato que los recursos entran en un patrimonio autónomo, esdecir, todos los activos que se compran entran en cabeza de un patrimonio autónomo, la interventoría revisa que todos los gastos que se hagan dentro de ese contrato tengan pertinencia, que los valores sean adecuados, que sean de acuerdo con el contrato, eso es el contrato madre, que es el que nosotros estamos obligadosa cumplir con el Ministerio, que es el contrato de unión en el que firmamos como Unión temporal del cual yo soy representante legal.”’ “SR. ZAMBRANO: [01:25:22] Dentro de ese, para la ejecución de ese contrato, nosotros hacemos contratos con terceros, uno de esos terceros, fue CMA Ingenieríay tenía como objeto hacer unas obras en campo, pero todo el contrato está circunscrito al contrato madre que es, obviamente, que es el que genera la posibilidad de hacer cualquier tipo de actividad, cuando seva el contrato, que tiene un orden,y es, hay un anticipoy hay un acta de inicio para la ejecución de esas actividades, antes del acta de inicio, las partes no han iniciado las actividades como tal, cuando nosotros vamos, sometemos el contrato al escrutinio de la interventoría, porque vamosa solicitar el anticipo que era, como la parte inicial de todo el tema, la interventoría nos hace observaciones respecto al contrato, lo considera que no es pertinente todas las funciones de control que ellos ejercen, en vista de (Interpelado)”10 “DR. NAIZIR: [01:37:54] En el contrato No. 97, que es el objeto de este proceso, en ese contrato No. 97,¿se incluyóo hace parte de ese contrato No. 97, el contrato que usted menciona el 875, como contrato madre? SR. ZAMBRANO: [01:38:18] Sí, señor, sí, se hacey se menciona, creo, en los considerandosy también, en varias partes del del contrato, si debió haberse, si se hizo mención. DR. NAIZIR: El contrato madre 2013y el contrato que es objeto de este proceso, es el que tiene el pacto Arbitral que es el contrato No. 97, ¿ese es del 2021? SR. ZAMBRANO: [01:41:01] Correcto, el contrato de 2013, sigue vigente al día de hoy, de hecho ha tenido extensiones, ha tenido adendasa hoy, es un contrato, que debe ir hasta el 2030, aproximadamente, un poco más, dependiendo de las últimas “Carpeta “03 AUDIOSY VIDEOS/ 003 Pruebas 20240417”. 1 Carpeta “03_AUDIOS_Y_VIDEOS/003_Pruebas_20240417”.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 17 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED condiciones, estamos aporta firmando un otrosí, pero es un contrato de largo de venir.”11 Por lo anterior, se puede observar que en el “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNIÓN TEMPORAL ANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.” siempre se puso de presente la existencia del Contrato de Aporte No. 000875 de 2013 celebrado entre el FONDO DE TECNOLOGIAS DE LAINFORMACIONY LASCOMUNICACIONES -FONDO TIC-y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED como así lo indican las consideraciones iniciales del contratoy sus cláusulas.
El vínculo entre ellas producto de la subcontratación comofueexplicado anteriormente también seindica en la segunda de las consideraciones del Contrato No. 97 de 2021, al indicar: “3. Que el Contrato de Aporte en la CLÁUSULA VIGESIMO SEXTA permite la ejecución de las obligaciones de éste a través de subcontratistas. Por lo anterior, el CONTRATANTE ha seleccionado para desarrollar el presente contratoa la firma descrita en el encabezado.”*2.
Por ello, los aspectos técnicos del Contrato No. 97 de 2021 están dispuestos en el Contrato de Aporte No.000875 de 2013, al acordar en la cláusula primera de aquel contrato lo siguiente: “El presente contrato se regirá en cuantoa especificaciones, calidades de las obras, disponibilidad de equipos, de personal,y en general en todos los aspectos técnicos, de conformidad con lo dispuesto en el presente contrato, el contrato de aportey sus anexos.
En virtud de lo anterior, EL CONTRATISTA en forma expresa declara conocery aceptar los documentos antes señalados, los cuales se entienden incorporados al objeto del presente contrato en lo que a éste concierney por tanto se comprometea dar cumplimiento a cada una de las prestaciones que los citados documentos consagran.”13a Por lo anterior, en el Contrato No. 97 de 2021 sehace referenciao se remite al Contrato de Aporte No.000875 de 2013 para efectos de especificaciones técnicas, económicasy otros asuntos por ser este contrato parte integral del Contrato No. 97 de 2021.A tal punto que ante una contradicción en el texto del Contrato No. 97 de 2021 prevalecerá el del Contrato de Aporte No.000875 de 2013 11 Carpeta “03_AUDIOS_Y_VIDEOS/003_Pruebas_20240417". 12 Carpeta "02 PRUEBAS/ DEMANDA" archivo “01_CONTRATO_LEVANTAMIENTO_DE_PENDIENTES_CIVILES_CMA_Firmado" página 1. 1" Carpeta "02 PRUEBAS/ DEMANDA" archivo “01_CONTRATO_LEVANTAMIENTO_DE_PENDIENTES_CIVILES_CMA_Firmado" página 2.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 18 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED comofueindicado anteriormente. Adicionalmente, en el Contrato No. 97 de 2021 cuando serefiere al Anexo Técnico, Anexo Económicoy el Anexo "Información Ingenieríay Pruebas", se entiende que se hace referenciaa los anexoso documentos delContrato de Aporte No. 000875 de 2013 que hacen parte integral del Contrato No. 97 de 2021.
En la cláusula decima octavay vigésima del Contrato No. 97 de 2021 seindica que es un contrato de derecho privadoy se aplica la Iey colombiana, al decir: “Este contrato es de Derecho Privado, por tanto, se regirá exclusivamente por las disposiciones de la legislación Colombiana Comercialy Civil.”14. “VIGÉSIMA. LEY DEL CONTRATO Y DIVISIBILIDAD: La celebración, ejecución y liquidación del presente contrato se regirán por la ley colombiana.
En desarrollo de las actuaciones y procedimientos del CONTRATANTE, establecidos en el presente contrato. se seguirá el debido proceso, aplicando los principios constitucionales en aras de garantizar el derecho de defensa delCONTRATISTA.”1’. En la cláusula tercera del Contrato No. 97 de 2021 indica el plazo para la ejecución del contrato, al decir: “TERCERA.
PLAZO: El término de ejecución será de SEIS (6) meses contados desde la fecha de suscripción del acta de inicio. El plazo podrá aumentarseo disminuirse según las necesidades delCONTRATANTE, en las mismas condicionesy precios presentados con este contrato, de conformidad con la reprogramación que acepte EL CONTRATANTE.”*6. De lo anterior se desprende que la ejecución del contrato para dar cumplimientoa las obligaciones dispuestasy acordadas por las partes será de seis meses que seiniciaran desde que las partes CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED suscriban el acta de inicio.
Por lo anterior, la ejecución del contratoo el cumplimiento de las obligaciones del contrato se realizarán, no desde la celebracióny firma de este, sino desde la fecha de suscripción del acta de inicio del Contrato No. 97 de 2021. 1^ Carpeta "02 PRUEBAS/ DEMANDA" archivo "01_CONTRATO_LEVANTAMIENTO_DE_PENDIENTES_CIVILES_CMA_Firmado" página 12. 1’ Carpeta "02 PRUEBAS/ DEMANDA" archivo "01_CONTRATO_LEVANTAMIENTO_DE_PENDIENTES_CIVILES_CMA_Firmado" página 12. 16 Carpeta "02 PRUEBAS/ DEMANDA" archivo "01_CONTRATO_LEVANTAMIENTO_DE_PENDIENTES_CIVILES_CMA_Firmado" página 3.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 19 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED Laspartes CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED celebraron en la fecha 23 de noviembre de 2021, el contrato de obra titulado “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LAUNIÓN TEMPORALANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.”y en el numeral cuarto de las consideraciones iniciales del contrato indicaron que “se comprometea darcumplimientoa cada una de las exigenciasy obligaciones que se estipulan para adelantar el objeto contratado.”.
Lo anterior, sumadoa queen el inicio del contrato se mencionan las partesy se establece que “han acordado celebrar el presente contrato”, resulta claro para el tribunal que la intensión de las partes es celebrar este tipo de contrato. Por otro lado, el contrato con el título “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNIÓN TEMPORAL ANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.” que estamos haciendo referencia fue firmado por ambas partes, por los representantes legales de CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.y la UNIÓN TEMPORAL ANDIREDy reposa en el expediente del proceso arbitral tal como puede apreciarse en la carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “01 CONTRATO LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES CIVILES CMA Firmado”.
El representante legal de CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. firmó el contrato con el título “CONTRATO No.97DE2021 CELEBRADO ENTRE LAUNIÓNTEMPORALANDIREDY CMA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S.” objeto de estudio en este proceso arbitral, por lo que existe certeza de la persona Gabriel Camilo Baquero Fandiño en calidad de representante legal de CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. quien firmó dicho contrato en calidad de Contratista.
Igualmente, Henry Zambrano Márquez el calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED, conformada porANDITEL S.A.S., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S., FURELS.A.y ACCIÓN S.A.S., firmó dicho contrato en calidad de Contratante. La presunción de autenticidad que goza el contrato en mención como documento privado según el artículo 244 del Código General del Proceso se mantieneo conserva mientras el documento delcontrato no haya sido tachado de falso o desconocido, situación que no se ha presentado en el presente proceso arbitral.
Por ello, existe certeza que ambas partes firmaron, perfeccionarony celebraron el contrato titulado “CONTRATO No. 97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNIÓN TEMPORAL ANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.”y la presunción de autenticidad del documento delcontrato se conserva. Finalmente, en el contrato se tiene plena identificación de las partes contratantes con sus documentos de identificación, estableciéndose también certeza en la fecha de la celebración del contrato según el artículo 253 del Código General delProceso.
Por otro lado, el contrato con el título “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNIÓN TEMPORAL ANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.” celebrado por las partes CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED cuenta con una cláusula compromisoria que fue el fundamento para la existencia del presente proceso arbitral.
El tribunal se declaró competente en audiencia de 22 de marzo de 2024 contenida en el Acta No.7 en la que se profirió el Auto No.8. De modo quelas partes al celebrar el citado contrato también acordaron Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 20 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED celebrar el pacto arbitral en su modalidad de clausula compromisoria según los artículos3 y 4 de la Ley 1563 de 2012 para que las controversias surgidas por el contrato sean resultas por árbitros en un proceso arbitral.
Por lo anterior, las partes del Contrato No. 97 de 2021 celebrarony suscribieron las cláusulas que conforman dicho contrato y, de esta misma forma, también celebrarony suscribieron la cláusula decima octava referente al pacto arbitral que da origen al presente proceso arbitral.
2. RESOLUCIÓN DELCONTRATO POR MUTUOACUERDO Enel titulo anterior, se dejó establecido que las partes CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED celebrarony suscribieron el contrato con el título “CONTRATO No. 97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNIÓN TEMPORAL ANDIRED Y CMA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S.” en la fecha 23 de noviembre de 2021.
Así las cosas, la parte demandante CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. en la demanda presenta la primera pretensión que consiste en que se resuelva de mutuo acuerdo el Contrato No. 97 de 2021 para luego en la segunda pretensión pretender que se le reconozcay pague los gastos en que incurrió la convocante para el cumplimiento de las obligaciones del Contrato No. 97 de 2021y termina con una tercera pretensión pretendiendo la restitución del valor pagado para el arbitraje.
Que se resuelva el contratoo la resolución del contrato pretendida por el demandante CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. es denominada en el artículo 1546 del Código Civil como condición resolutoria tacita, en ella se indica: “ARTICULO 1546. <CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA>. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedira su arbitrio,o la resolucióno el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” (Resaltado por quien transcribe) Esta norma indica que, tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1546 del Código Civil consagra la condición resolutoria tácita, que consiste en la facultada favor del contratante cumplido para pedir la resolucióno el cumplimiento del pacto, en unoy otro caso, con indemnización de perjuicios, frente al extremo contrario del negocio que no respetó las obligaciones que adquirió. La Corte Suprema de Justicia ha indicado sobre la condición resolutoria tácita, lo siguiente: “En el ámbito de los contratos bilateralesy en cuanto toca con la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 21 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidada sus compromisos observada por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha señalado la Corte, el contenido literal de aquél precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el sistema de la condición resolutoria tácita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo.
Es preciso entender, entonces, que no hay Iugara resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en faltay por lo tanto se encuentra en situación de incumplimientojurídicamente relievante, lo que equivalea afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no haya hecho lo propio, de donde se sigue que “ el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplidoo que se ha allanadoa cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamientode la convención surge del cumplimiento en el actory del incumplimiento en el demandadou opositor “*7.
Reafirma la Corte este conceptoe indica los efectos de la declaratoria de la resolución: “Traduce lo anterior que el referido mecanismo -la resolución-, es el instrumento que el legislador estatuyó con mirasa dejar sin efectos el negocio jurídico vinculante de las partesy a restablecer las condiciones en que ellas se encontraban, antes de su celebración.”*’ En el mismo sentido, la doctrina nacional con el profesor Jorge Cubides indica los requisitosy los efectos de la resolución del contrato, así: “Dos son las condiciones exigidas en el artículo 1546 para pedir la resolución: que se trate de contratos bilateralesy que no se cumpla uno de los contratantes.A estas hay que agregar otra: que el otro contratante cumpla porsu parte el contratoo se allane a cumplirlo porque si así no actúa no habría mora del otroy por tanto no se podría justificar la solicitud de resolucióno cumplimiento con perjuicios.
Es lo que establece 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de7 marzo 2000, rad. n° 5319. 1" Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1662-2019 de5 de julio de 2019. Radicación n.° 11001- 31-03-031-1991-05099-01. M.P.: ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 22 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED el artículo 1609 del Código cuando consagra la Ilamada “excepción de contrato no cumplido”, de ricas consecuenciase indudable aplicación al caso que se comenta.
Cumplidas las tres condiciones, el contratante cumplido se le dan dos atributos: pedir la resolucióno pedir el cumplimiento con indemnización de perjuicios. Es obvio que si pide lo último el contrato mantiene su vigenciay eficacia. Solo si en ejercicio de la potestad de que lo inviste la ley solicita resolución, los efectos del contrato se retrotraen al estado anteriora su celebración. Habrá entonces que restituir, si hubo prestaciones cumplidas,o que indemnizar si se presentó daño con culpa porque ese es el efecto propio de la condición resolutoria, sea ella expresa, como atrás se dijo,o tacita como enel caso que dejamos visto.”1 En este mismo sentido, el profesor Fernando Hinestrosa indica: “La figura denominada usualmente “condición resolutoria implícita” en aquellos (art. 1546 c.c.); acción alternativa de la ejecución especifica de la prestación fallida,y cuya prosperidad implica la restitución mutua de lo dadoo ejecutado y, de plano, la extinción de las obligaciones surgidas del contrato cuya ejecución se encuentra pendiente.”20 En el contrato con el título titulado “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNIÓN TEMPORAL ANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.” de fecha 23 de noviembre de 2021 celebradoy suscrito por las partes CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED, conformada por ANDITEL S.A.S., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S., FUREL S.A.y ACCIÓN S.A.S., se establecieron una serie de obligaciones para cada una de las partes.
En la resolución del contratoo que se resuelva el contrato según lo pretendido por la parte convocante en la primera de las pretensiones de la demanda se aplica la figura jurídica de la condición resolutoria tácita consagrada en el artículo 1546 del Código Civil antes explicado. En esta figura se exige para su aplicación además de consistir en un contrato bilateral, también se exige el cumplimiento de las obligaciones de una partey el incumplimiento de las obligaciones de la otra parte.
Sin embargo, la pretensión primera de la demanda presentada por la parte convocante no alega el incumplimiento de su contraparte, sino que pretende la resolución por mutuo acuerdoo que se resuelva de mutuo acuerdo el contrato con el título “CONTRATO No.97DE2021 CELEBRADO ENTRE LAUNIÓN TEMPORALANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.” en la fecha 23 de noviembre de 2021. 1 JORGE CUBIDES CAMACHO.
Obligaciones, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2017, p. 478. 2 FERNANDO HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, p. 899. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 23 CMA INGENIERÍA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED El Tribunal destaca que la resolución del Contrato No. 97 de 2021 pretendida por la convocante CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. en la primera de sus pretensiones no alega el incumplimiento de su demandaday menos la carga probatoria para lograr su demostración ni mucho menos el pago de una indemnización. La exigencia implícita de esta figura jurídica requiere quien alega haber cumplido la totalidad de sus obligaciones para que prospere esta solicitud.
Sin embargo, la resolución del contrato pretendido no se dirigea un incumplimiento sinoa que sea de mutuo acuerdo. La expresión mutuo acuerdo Io define la Real Academia Española como “Que recíprocamente se hace entre doso mas personas”*1. Por ello, la expresión mutuo acuerdo pretendido de la resolución debe provenir del acuerdo de voluntadeso de la disposición discrecional de las partes que figural en el citado contratoy en el proceso arbitral, es decir, de CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED. Ladoctrina national con el profesor Jorge Cubides explica la convención extintiva del acto jurídico fuente, esto es, la posibilidad de las partes de extinguir las obligaciones por mutuo acuerdo, al decir: “El artículo 1625 del Código Civil establece que "toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de Io suyo, consientan en darla por nula".
De la misma manera el artículo 1602 señala que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,y no puede serinvalidado sino por su consentimiento mutuoo porcausas legates".** “El acto de dejar sin efecto un contratoy hacer desaparecer las obligaciones que fueron objeto de éste no tiene un nombre especial en nuestra legislación. Por ello es la doctrina la que Ie ha Ilamado convención extintiva, revocacióno mutuo disenso.
Los franceses Io denominan resiIiation.*3 “Por medio delacuerdo mutuo sedeja sin efecto el contrato;y como resultado de esta disolución desapareceno se extinguen las obligaciones que por el contrato habían nacido. Las obligaciones desaparecen consecuencialmente porque sin contrato, que es la fuente, no puede haber obligación, de igual manera como nohayefecto sin causa.2° En este mismo sentido, el profesor Fernando Hinestrosa indica: 21 Real Academia Española, disponible en: https://www.rae.es [consultado el1 de septiembre de 2024]. ** JORGE CUBIDES CAMACHO.
Obligaciones, Grupo EditorialI bañez, Bogota, 2017, p. 473. "JORGE CUBIDES CAMACHO. Obligaciones Grupo EditorialI bañez, Bogota, 2017, p. 474. 2^ JORGE CUBIDES CAMACHO. Obligaciones, Grupo EditorialI bañez, Bogota, 2017, p. 474. Centro de Arbitrajey Conciliaciõn — Càmara deComercio de Bogota 24 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED “Reiterandoy complementando la anterior postura, el art. 1625 pr. c. c. preceptúa: ”Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula".
Pasando de largo sobre la impropiedad del término "nulidad" aquí empleado, que corresponde al vocablo "invalidado" del art. 1602, se aprecia que al alcance de los sujetos de la relación jurídica está el desdecirse, el volverse atráso retractarse, obrando de manera similara como actuaron para crearla: por acuerdo mutuo'. Es, sin más, la figura del contrarius consensus.
En rigor no se trata de una simple retractación o de un destrate, tampoco de uncontrato modificatorio del celebradoy en cursos, que sería un acto complementarioo negocio de integración, sino de un verdadero contrato disolutorio, con los mismos requisitos formales de existencia.”2^ Por lo anterior, las partes en un contrato pueden dejar sin efectos el contrato celebrado.
Las partes pueden, así como acordaron un contrato con obligaciones, también desdecirseo retractarse de la misma forma como habían creado el contrato extinguiendo las obligaciones. Las partes pueden por mutuo acuerdo dejar sin efectos el contrato celebrado. La convención extintiva, revocacióno mutuo disenso, así como la figura del contrarius consensus evocan esta manera que tienen las partes de dejar sin efecto un contrato celebradoy hacer desaparecer las obligaciones por el mutuo consentimiento de las partes.
En las figuras antes estudiadas que se desprenden de los artículos 1602y 1625 del Código Civil siempre está de por medio la voluntad, el consentimiento mutuoo el mutuo acuerdo de las partes. Sin embargo, no esposible percibir el mutuo acuerdo de la resolución del Contrato No. 97 de 2021 al requerir una demanda judicial en esta pretensión para que sea un árbitroo juez quien ordeneo declare esta situación, es decir, no fruto de la voluntad de las partes.
Adicionalmente, en la contestación de la demanda de la UNIÓN TEMPORALANDIRED manifiesta frentea las pretensiones “me opongoa todas las pretensiones de la demanda”. Por tanto, esta oposicióna todas las pretensiones de la demanda, incluyendo la pretensión de resolución por mutuo acuerdo, resulta evidente que no existe un acuerdo de voluntadeso mutuo acuerdo por esta pretensión. Por ello, el Tribunal rechaza la primera pretensión de la demanday así lo dispondrá en la parte resolutiva del laudo arbitral.
3. OBLIGACIÓN CONDICIONALY LASUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE INICIO En el titulo anterior, se abordó la resolución por mutuo acuerdoo que se resuelva de mutuo acuerdo el contrato con el título “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNIÓN 2’ FERNANDO HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, p. 898.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 25 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED TEMPORAL ANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.” en la fecha 23 de noviembre de 2021. El demandante pretende como segunda pretensión que se le reconozcay pague los gastos en que incurrió para el cumplimiento de las obligaciones del Contrato No. 97 de 2021y en la tercera pretensión pretende la restitución del valor pagado para el arbitraje.
En la cláusula tercera del Contrato No. 97 de 2021 indica el plazo para la ejecución del contrato, al decir: “TERCERA. PLAZO: El término de ejecución será de SEIS (6) meses contados desde la fecha de suscripción del acta de inicio. El plazo podrá aumentarseo disminuirse según las necesidades del CONTRATANTE, en las mismas condicionesy precios presentados con este contrato, de conformidad con la reprogramación que acepte EL CONTRATANTE.”26.
De lo anterior se desprende que la ejecución del contrato para dar cumplimientoa las obligaciones dispuestasy acordadas por las partes será de seis meses que seiniciaran desde que las partes CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED suscriban el acta de inicio. Por lo anterior, la ejecución del contratoo el cumplimiento de las obligaciones del contrato se realizarán, no desde la celebracióny firma de este, sino desde la fecha de suscripción del acta de inicio del Contrato No. 97 de 2021.
Como consecuencia, desde la fecha de suscripción del acta de inicio de la obra se debe contar el termino de seis meses para que dicho periodo de tiempo sea el termino dispuesto por acuerdo de las partes para ejecutar el contratoo ejecutar todas las obligaciones acordadas por las partes. El Tribunal al examinar el expediente del proceso arbitral no encuentra dicha acta de inicio de la obra.
Las partes no suscribieron el acta de inicio de la obra en el Contrato No. 97 de 2021. Acerca de la ejecución del contratoy el acta de inicio acordada, en el hecho séptimo de la demanda se indica la celebración del Contrato No. 97 de 2021 con un plazo de ejecución de seis meses27, es decir, no se hace mención alguna del acta de inicio, de su inexistencia por falta de suscripción de las partes, como si las obligaciones fueran purasy simples,y mucho menos manifiesta la relación entre la ejecución del contratoy el acta de inicio.
En la contestación de la demanda al referirse al hecho séptimo la parte convocada indica que “la fecha de vigencia solo iniciaríaa partir de la suscripción del Acta de Inicio (Clausula Tercera)y que cualquier pago estaría sometidoa la aprobación previa de la Interventoría del Proyecto Nacional de Conectividad de Alta Velocidad 26 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “01 CONTRATO LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES CIVILES CMA Firmado” página 3. 27 Carpeta “01_PRINCIPAL/ PRINCIPAL No1” archivo “001_DEMANDA_ARBITRAJE_mayo_24_1” página 2.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 26 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED (Clausula Quinta).”2. En este sentido, la parte convocada de forma reiterativa manifiesta en la contestación de la demanda la no suscripción del acta de inicio por las partes en el pronunciamiento sobre los hechos oncey doce de la demanda.
El Tribunal destaca quea pesar de que la parte convocante CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. no hizo mención alguna en la demanda acerca del acta de inicioy de su incidencia en la ejecución del contrato, en los anexos de la demanda aportó un documento de fecha 21 de febrero de 202229 que sí se refiere al acta de inicio como condición para iniciar el termino de ejecución del contrato, este documento con identificación PNCAV-UTAR-CE-0014-22 es elaborado por Henry Zambrano Márquez en calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED con la referencia “Respuesta Comunicación CONTRATO No.97de2021 PROYECTO PNCAV: Consultoría en 41 estaciones bases en Caquetá, Putumayoy Amazonas”, en la que responde los requerimientos30 presentados por CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. En este documento mencionado se destaca lo siguiente: “Sea lo primero señalar, que durante la etapa precontractualy por solicitud expresa de CMA, el plazo de ejecución del contrato empezaríaa correra partir del Acta de Inicio, tal como quedó constancia en la Cláusula TERCERA queseñala lo siguiente: “El término de ejecución será de SEIS (6) meses contados desde la fecha de suscripción del acta de inicio ( ) Dicho esto, considera la Unión Temporal Andired quea la Iuz de la disposición contractual producto de la voluntad de las partes,y toda vez que dicha Acta de Inicio no ha sido suscrita, el Contrato No. 97 de 2021 no ha comenzado en estricto sentido su ejecución, término en el cual estaba previsto la ejecución de actividades de planeación, contratacióny las demása las que hubiera Iugar, por lo cual, se manifiesta que una ejecución con anterioridad desconoce y se aparta de lo previsto contractualmentey no correspondea un riesgo de la Unión Temporal Andired. Por otro lado, la Cláusula QUINTA delContrato No. 97 de 2021, asociadaa la forma de pagoy en la cual está inmersa la condición de desembolso delanticipoy de los demás pagos posteriores, señala lo siguiente: “Las sumas antes mencionadas se pagarán siempre que cumplan con los requisitos antes señaladosy no se cuente con ninguna observación por parte delCONTRATANTE y/osuInterventoría y/o el FONDO ÚNICO de TIC.” 2" Carpeta “01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No1” archivo “037 Contestación Demanda 20231128” página 2. 2 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA" archivo “012 RESPUESTA".
Carpeta "02 PRUEBAS/ DEMANDA" archivos “010 PRIMER COMUNICADO, 011 COMUNICADO, 013 COMUNICADO, 014 COMUNICADO, 015 COMUNICADOS”. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 27 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED Esfundamental en este punto hacer mencióna la anterior condición contractual, ya que como sele comunicóa CMA desde la etapa de negociacióny al momento de la suscripción del Contrato No. 97 de 2021, las actividadesa desarrollarsey los requisitos de cumplimiento indefectiblemente estaban relacionados con el Contrato de Aporte No. 875 de 2013, máxime cuando hace parte integral del Contrato suscrito con CMA, el cual correspondea un contrato estatal debidamente auditado por una firma de Interventoría, a quien entre otras cosas, le corresponde avalar o generar observaciones en cuantoa la pertinencia de los pagos cobrados al Patrimonio Autónomo Proyecto Nacional de Alta Velocidad, como tal es el caso del anticipo requerido por CMA.
Resulta oportuno en esta caso examinar la definición de obligaciones condicionalesy su regulación normativa que está en el código civil, por lo que se resaltan ciertos artículos que resultan ser pertinentes para el presente caso: “ARTICULO 1530. <DEFINICION DE OBLIGACIONES CONDICIONALES>. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede sucedero no.” “ARTICULO 1536. <CONDICION SUSPENSIVAY RESOLUTORIA>.
La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho;y resolutoria, cuando porsucumplimiento se extingue un derecho.” “ARTICULO 1539. <NO OCURRENCIA DELACONTECIMIENTO DE LA CONDICION>. Se reputa haber fallado la condición positivao haberse cumplido la negativa, cuando ha llegadoa ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella,o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarsey no se ha verificado.” “ARTICULO 1540. <MODO DECUMPLIMIENTO DE LACONDICION>.
Lacondición debe sercumplida del modoquelas partes han probablemente entendido que lo fuese,y se presumirá que el modo másracional de cumplirla es el que han entendido las partes. Cuando, porejemplo, la condición consiste en pagar una suma dedineroa una persona que está bajo tutelao curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona,y ésta lo disipa.” 31 Carpeta “02 PRUEBAS/ PRUEBAS DE LACONTESTACIÓN” archivo “2.
RESPUESTA ANDIRED”. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 28 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED “ARTICULO 1541. <CUMPLIMIENTO LITERAL DE LA CONDICION>. Las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida.” “ARTICULO 1542. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION CONDICIONAL>. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido.” Lajurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia colombiana también ha estudiado las obligaciones condicionales. La Corte para la claridad en su explicación inicia abordando con las obligaciones purasy simples, es decir, las que no están sometidasa condición, al indicar: ““( ) [L]a existencia de una obligación puray simple, caracterizada porque nacey se hace exigible inmediatamente, no sometidaa modalidad alguna de plazo, condicióno modo; obligación cuya exigibilidad prestacional es inmediata al no estar sujetaa dependenciao hechos externos ( ).
( ) Respectoa esta clase de relaciones obligatorias, esta Corporación ha sido puntual en señalar que ( ) converge el momento desunacimiento con el de su exigibilidad, [pues] ( ), ‘[e]sos dos momentos sonunomismo en el tiempo (CXLVIII,194) ( ). ( ) Así que, la exigibilidad “( ) se predica de las obligaciones purasy simples, esto es, las que no se encuentran sometidasa plazo, condicióno modo, ya porque nunca han estado sujetasa una cualquiera de estas modalidades, ora porque éstas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizadoa exigir al deudor su cumplimiento, aún acudiendo para el efectoa la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial” ( ).”32.
Por lo anterior, en las obligaciones purasy simples, las que no están sometidasa una condicióno un plazo, la obligación se creao nace inmediatamente, así como suexigibilidad. Es inmediata la creación de la obligación, su nacimientoy su ejecución. En cambio, las obligaciones condicionales son distintas. La Corte Suprema de Justicia colombiana al abordar las obligaciones condicionales, expresa lo siguiente: ^2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia STC720-2021 de4 de febrero de 2021.
Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-00042-00. M.P.: LUISARMANDOTOLOSAVILLABONA. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 29 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED “( ) La condición, como bien lo define el artículo 1530 [del Código Civil,] consiste en un acontecimientofuturo, que puede sucedero no ( ), mientras que el plazo, aunque también conlleva una idea de futuridad, entraña [un concepto] de ocurrencia cierta, porque, de antemano, se sabe que llegará el día señaladoo expiración del plazo convenido ( )”.
“( ) No sucede lo mismo tratándose de la condición, cuya característica esencial es precisamente la incertidumbre, la posibilidad de sucedero no, albur que no puede adivinarse con antelación ( ). “En las obligaciones condicionales,a diferencia de las purasy simples, la misma no se surge al establecerse, pues depende de un hecho futuro, incierto, posibley que puede sucedero no, pero verificado el evento positivoo negativo, estarán sujetasa su literalidado expresividad.
“El aspecto fáctico ulterior, si aconteceo no,según se haya determinado, da lugar su exigencia, pues, mientras no esté verificado, la obligación condicional no habrá nacido en el plano jurídico.”33. Por lo anterior, existen otras obligaciones que no son purasy simples como las obligaciones condicionalesy las de plazo. Cuando la obligación está sometidaa una condición su creacióno existencia depende de la ocurrenciao evento que sea un hecho futuro, inciertoy posible.
Mientras la condición no se cumpla no existe la obligacióny mucho menos puede serexigible. La Corte Suprema deJusticia colombiana explica la obligación condicionaly los efectos del cumplimiento de la condición, así como la modalidad de condición suspensiva: “( ) También diferenciase la obligacióna plazo de la condicional, en que la primera nace, como las purasy simples, coetáneamente con la formación de la fuente de donde dimana, que generalmente es el contrato, mientras que la obligación sujeta a condición suspensiva, tiene su nacimiento en suspenso hasta que ocurra el acontecimiento futuroe incierto en que cosiste la condición, ya que antes de ese momento notiene vida jurídica, ni, por ende, posibilidad de exigirse su cumplimiento “( ) Adviértase, pues, que en las obligaciones purasy simples, es uno mismo el tiempo en que se forme el manantial de donde proceden, uno mismo aquél en que la obligación nace y, uno mismo, el de su exigibilidad; en las de plazo,a pesar de que ^" Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia STC720-2021 de4 de febrero de 2021.
Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-00042-00. M.P.: LUISARMANDOTOLOSAVILLABONA. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 30 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED [surgen] al mismo tiempo con la fuente de donde dimanan, el momento en que pueden hacerse exigibles es posterior, pues el acreedor solo podrá demandar su cumplimiento cuando expire el plazo; finalmente, la obligación condicional, bajo condición suspensiva, no [aflora] simultáneamente con la fuente de donde derivase, pues esta queda formada con antelación [pero] solo nacerá en el evento de ocurrir el acontecimiento futuroe incierto del cual se hizo depender su [existencia] ( )”34.
El profesor Fernando Hinestrosa explica la obligación condicionaly la condición suspensiva, al indicar: “Dentro de la amplitud de comportamiento de que gozan, los particulares pueden, en los más de los negocios (concretamente en los patrimoniales), subordinar la eficacia de sus dictadosa la realizacióno a la no verificación de un sucesoa la vez que futuro, inciertos.
Es este el fenómeno de la condición que engendra un estado de "pendencia". Las partes se hallana la expectativa, pendientes de si el hecho se realizao no, que, según se presenten las cosas, concretay hace definitivo su derecho,o impone borrar toda huella que haya podido dejar en el entretanto la relación establecida. Es frecuente aún leero escuchar el aserto de que la relación sujetaa condición suspensiva no alcanzaa constituir derecho, sino que es una mera expectativay que el derecho nace sólo cuando severifica la condición.”35 “La condición puede serpositivao negativa, según que la relevancia del hecho se prevenga en su realización,o en su ausencia (art. 1531 C. c.),y suspensivao resolutiva, según que el suceso influya de modo de diferiry hacer eventual la iniciación de la eficacia final,o de manera de destruir los efectos producidos (art. 1536 c. c.);y que si la condición suspensoria falla, ninguna eficacia final logrará el negocio,y si la condición resolutiva se sucede, los efectos realizados deben destruirse, se borrarán en la medida de lo posible (arts. 1544y 1545 C. c.).
En tales circunstancias el negocio condicional origina obligaciones que pueden extinguirse en cuanto ocurrao deje de sucederse el acontecimiento. 6 ^^ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia STC720-2021 de4 de febrero de 2021. Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-00042-00. M.P.: LUISARMANDOTOLOSAVILLABONA. ^’ FERNANDO HINESTROSA.
Tratado de las obligaciones. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, p. 910. ^6 FERNANDO HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, p. 911. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 31 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED Teniendo en cuenta todo lo anterior, en las obligaciones purasy simples es inmediata la creación de la obligación, su nacimientoy su exigibilidad.
Mientras que las obligaciones condicionales dependen de la ocurrencia de un hecho futuro, inciertoy posible para que se produzcan los efectos. Cuando setrata de obligaciones sometidasa una condición suspensiva se suspende la adquisición de un derecho hasta cuando secumpla la condición. Por ello, mientras no se cumple la condición no se puede adquirir un derecho.
Como consecuencia, el derecho únicamente nace cuando se cumple la condición. Cuando la obligación tiene una condición suspensiva mientras no se cumpla la condición no tiene vida jurídicay mucho menos puede exigirse el cumplimiento de la obligación. Ciertamente, solo nacerá la obligación condicional bajo condición suspensiva en el evento de ocurrir el hecho futuroe incierto.
El Tribunal destaca que en el expediente delproceso arbitral no reposa el acta de inicio de la obra delcontrato con el título “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA UNIÓN TEMPORAL ANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.” de fecha 23 de noviembre de 2021, que era condición para el inicio del término de ejecución del contrato. Acerca de la no suscripción del acta de inicio por las partes en el Contrato No. 97 de 2021, en la declaración de parte de Gabriel Camilo Baquero Fandiño en calidad de representante legal de CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. practicado en audiencia de 17 de abril de 2024, indicó: “DR. JARAMILLO: [01:10:47] Perfecto,y simplemente para corroborar ¿el acta de inicio no fue suscritao fue suscrita? SR. BAQUERO: [01:10:59] No, ustedes, no la enviarony los seis meses contaban, como les digo,a partir del acta, iniciaban los seis meses ”37.
La no suscripción del acta de inicio por las partes en el Contrato No. 97 de 2021 también es confirmada por la parte convocada, en la declaración de parte de Henry Zambrano Márquez en calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORALANDIRED practicado en audiencia de 17 de abril de 2024, manifestó: “DR. NAIZIR: [01:29:51]O sea, que efectivamente no hubo acta de inicio en el contrato No. 97, ¿no hubo? ^7 Carpeta “03_AUDIOS_Y_VIDEOS/003_Pruebas_20240417”.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 32 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED SR. ZAMBRANO: [01:29:58] Sí, no hubo acta de inicio, ni hubo giro de anticipo, que eran, como los dos elementos que daban inicioa nuestra relación contractual, de dicho de otro modo, así es.”’8. Inclusive el testigo Luis Fernando Sánchez Troncoso confirma lo dicho por las partes en sus declaraciones acerca de la no suscripción del acta de inicio por las partes en el Contrato No. 97 de 2021 en sutestimonio practicado en audiencia de 17 de abril de 2024, al decir: “SR. SÁNCHEZ: [00:13:39] faltaba el acta que era como el acta de inicio, pero esa acta nunca sedio, finalmente,a mí me contratan es porque la ejecución del proyecto se iba a dary que era un hecho.”3’.
Ante lo anterior, el Tribunal verifica que no es posible encontrar dicha acta de inicio de la obra en el expediente porque las partes no suscribieron el acta de inicio de la obra en el Contrato No. 97 de 2021. Las obligaciones en el Contrato No. 97 de 2021 dependían de la ocurrencia de un hecho futuroe incierto Ilamado condición que consistía en la suscripción del acta de inicio de la obra.
Ahora bien, al no haber las partes suscrito el acta de inicio del contrato de obra con el título “CONTRATO No.97DE2021 CELEBRADO ENTRE LAUNIÓNTEMPORALANDIREDY CMA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S.” de fecha 23 de noviembre de 2021, no se pudo iniciar el termino de seis meses para ejecutar el contrato, tal como seacordó por las partes en la cláusula tercera.
No se podía iniciar el termino de seis meses para ejecutar el contrato al no haber acta de inicio del mismo, acta de inicio que configuraba una condición suspensiva para el nacimientoy exigibilidad de las obligaciones consignadas en el Contrato No. 97 de 2021 que sedesarrollarían en el término de ejecución del contrato para las obrasy labores acordadas en el objeto del mismo.
Acerca de la no ejecución del Contrato No. 97 de 2021 porno haberse cumplido la condición, en la declaración de parte de Gabriel Camilo Baquero Fandiño en calidad de representante legal de CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. practicado en audiencia de 17 de abril de 2024, dijo: “DR. JARAMILLO: [01:12:21] Eso quiere decir que en consideración de CMA, ¿el contrato nunca inició su vigencia? SR. BAQUERO: [01:12:29] El plazo de los seis meses, nunca inició, el plazo de los seis meses. 3" Carpeta “03 AUDIOSY VIDEOS/ 003 Pruebas 20240417”.
Carpeta “03_AUDIOS_Y_VIDEOS/003_Pruebas_20240417”. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 33 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED DR.JARAMILLO: [01:12:35] Claro, que decía exactamentey podemos remitimosa la cláusula 3+, por favor, de acuerdoa la lecturay al conocimiento que usted tenga del contrato 97, estos seis mesesy el acta de inicio, ¿qué eralo que generaba, usted habla de los seis meses, pero seis meses de qué? SR.BAQUERO: [01:13:12] De plazo, de plazo para ejecutar el contrato, las obligaciones de ejecución, yo tenía que desplazarmea las obras, hacer las visitas, hacer los levantamientos, presentar los informes, hacer reuniones con ustedes, todo eso lo tenía que hacer un transcurso, en el transcurso de seis meses, y a eso estaba yo comprometido, ese plazo de seis meses nunca empezóa correr.”40.
La imposibilidad de ejecutar el Contrato No. 97 de 2021 por no haberse cumplido la condición también fuemanifestado por la convocada, en la declaración de parte de HenryZambrano Márquez en calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORALANDIRED practicado en audiencia de 17 de abril de 2024, indicó: “SR. ZAMBRANO: [01:50:27] Sí, señor, nosotros le dimos una, le hicimos una comunicación, no me acuerdo exactamente la fecha, pero debe haber sido en marzo, cuando el momento queyarecibimos de parte de la informacióny se le avisa que no, que el contrato no puede serejecutado y, por tanto, no se hará acta de inicio.
SR. ZAMBRANO: [01:50:54] De lo que recuerdo, es en esos términos, es decir, más o menos la situación, qué pasó, por qué,y la razón por la que no se hace acta de inicio, dado que no hicimos desembolso de anticipo ni hacemos acta de inicio, que no damos poriniciado el contrato, eso es básicamente.”41. Finalmente, la no ejecución del Contrato No. 97 de 2021 porno haberse cumplido la condición de suscribir el acta de inicio por las partes fue confirmada por el testigo.
En el testimonio de Luis Fernando Sánchez Troncoso practicado en audiencia de 17 de abril de 2024, expresó: “DR. NAIZIR: [00:18:20] ¿Todavía no se había ejecutado el proyecto que usted planificó? SR. SÁNCHEZ: [00:18:26] No, es que el proyecto, hasta donde yo estuve, nunca se ejecutó, es decir, cuandoyo hablo de ejecución, es tenergente en campo, estener allá gente haciendo, ya ejecutando el alcance del proyecto ”. ^ Carpeta “03 AUDIOSY VIDEOS/ 003 Pruebas 20240417”. ^1 Carpeta “03_AUDIOS_Y_VIDEOS/003_Pruebas_20240417”.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 34 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED “DR. NAIZIR: [00:21:52] Pero,y entonces, ¿qué se hace con un contrato firmado que no tiene el acta de inicio? SR. SÁNCHEZ: [00:22:02] Básicamente, no se puede arrancar. DR. NAIZIR: [00:22:06] No se puede arrancar.
SR. SÁNCHEZ: [00:22:08] No.”4*. “DR. NAIZIR: [00:23:03] Por lo tanto, si una entidad, es decir, que, ¿usted no pudo hacer las capacitaciones relacionadas con ese contrato, porque, no hubo acta de inicio? SR. SÁNCHEZ: [00:23:20] Yo recuerdo, sí,o sea, yo no me acuerdo yo Luis Fernando no seacuerda de las capacitaciones, por lo menos estandoyo,como le digo, no sé si antes, si previamente ya había hecho capacitaciones.”.
“SR. SÁNCHEZ: [00:30:29] El contrato laboral, recuerdo que fue un contrato laborala término fijo, como por cuatro meses aproximadamente, las razones fueron, precisamente, porque el proyecto nunca seejecutó.”43. Por todo lo anterior, el Tribunal resalta que las partes en el Contrato No. 97 de 2021 no suscribieron el acta de inicio. En consecuencia, las partes CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED no pudieron iniciar el termino de ejecución del contrato de seis meses según lo acordado en la cláusula tercera del contrato de obra con el título “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LAUNIÓN TEMPORALANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.” de fecha 23 de noviembre de 2021.
Por lo tanto, la suscripción del acta de inicio por las partes configuraba una condición suspensiva para el nacimientoy exigibilidad de las obligaciones consignadas en el Contrato No. 97 de 2021 que se desarrollarían en el término de ejecución del contrato para las obrasy labores acordadas en el objeto del mismo. Por consiguiente, no habiéndose cumplido la condición suspensiva de suscribir el acta de inicio, no era posible el nacimientoy exigibilidad de las obligaciones consignadas en el Contrato No. 97 de 2021.
Por otro lado, en la cláusula quinta del Contrato No. 97 de 2021 indica la forma de pago delcontrato y en el parágrafo segundo de la cláusula cuarta se regula el pago delanticipo. Se encuentra que la forma de pago en el Contrato No. 97 de 2021 consistía en una seria de porcentajes que en la medida ^2 Carpeta “03 AUDIOSY VIDEOS/ 003 Pruebas 20240417”. ^^ Carpeta “03_AUDIOS_Y_VIDEOS/003_Pruebas_20240417”.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 35 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED del cumplimiento de la obra se irían pagado al Contratista CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. De igual forma, las partes convinieron en el contrato citado en el parágrafo primero que la facturacióno documentos equivalentes se hicieraa nombre de un patrimonio autónomo en cumplimiento del Contrato de Aporte No. 000875 de 2013 antes explicado.
Igualmente, en este mismo parágrafo indica que para el pago en la forma que se indica “Las sumas antes mencionadas se pagarán siempre que cumplan con los requisitos antes señaladosy no se cuente con ninguna observación por parte del CONTRATANTE y/osuInterventoría y/o el FONDO ÚNICO deTIC.”44.En el titulo anterior fue abordado el vínculo existente entre el Contrato de Aporte No.000875 de 2013 y el contrato de obra titulado “CONTRATO No.97DE2021 CELEBRADO ENTRE LAUNIÓNTEMPORAL ANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.” que se refleja en las consideraciones iniciales y las cláusulas del contrato.
En el Contrato No. 97 de 2021 nunca hubo pago alguno, en la declaración de parte de Gabriel Camilo Baquero Fandiño en calidad de representante legal de CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. practicado en audiencia de 17 de abril de 2024, dijo: “SR. BAQUERO: [00:44:26] Era necesario para la compra de un poco de equipos, para darle anticipo tambiéna contratistas, para pago de mano deobra, entonces. yo me neguéa que iniciáramos sin ese requisito.Y siguió pasando el tiempo.
Recibimos en algún momento un comunicado donde se nos informaba que aún no había sido aprobado el desembolso del anticipo por parte de la interventoríay que eso era un requisito indispensable ”45. El no pago en el Contrato No. 97 de 2021también esreafirmado en la declaración de parte de Henry Zambrano Márquez en calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORALANDIRED practicado en audiencia de 17 de abril de 2024, al indicar: “DR. MUÑOZ: [02:17:02] Una vez suscrito el contrato con CMA, recuerdao tiene conocimientos, ¿qué tipo de actividades sin haberse suscrito el acta inicioo haberse aprobado la póliza, se generaron entre las partes? SR. ZAMBRANO: [02:17:16] No, no tengo que se haya hecho ninguna, por qué, CMA fue clarísimo que él no iniciaba ninguna actividad si no recibía el 40% de anticipo ”4‘. ^4 Carpeta “02_PRUEBAS/ PRUEBAS DE OFICIO/ DOCUMENTOS DELCONTRATO CLAUSULAVIGESIMA PRIMERA DEL CONTRATO/ 1.2 Contrato de aporte 000875 de 2013y todos susanexos” archivo “Contrato de Aporte 000875 (9)” página 5. ^’ Carpeta “03 AUDIOSY VIDEOS/ 003 Pruebas 20240417”. ^6 Carpeta “03_AUDIOS_Y_VIDEOS/003_Pruebas_20240417”.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 36 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED Ante lo anterior, el Tribunal destaca que no existió pago como anticipo alguno en el Contrato No. 97 de 2021. Conforme como lo afirman ambas partes, el Contratista CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. se negóa iniciar la ejecución del contrato, es decir,a cumplir con las obligaciones consignadas en el Contrato No. 97 de 2021 que se desarrollarían en el término de ejecución del contrato para lasobrasy labores acordadas en el objeto del mismo porque no contaba con el pago de un anticipo.
Situación esta que reafirma una vez más que no se dio inicio al termino de ejecución del contrato no solo por no haberse cumplido la condición suspensiva de suscribir el acta de inicio por las partes, sino también porque el Contratista CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. no podía iniciar la ejecución del contrato sin el pago de un anticipo.
La parte convocada en la excepción de mérito titulada “Ausencia de incumplimiento y/o responsabilidad por parte de la Unión Temporal Andired” esgrimida en la contestación de la demanda47 manifiesta que “Es fundamental en este punto hacer mención que el acta de inicioa la que hace referencia la cláusula tercera nunca fuesuscrita por las Partes,y por ello, no obra ninguna prueba en el expediente aportada por la parte Demandante desuexistencia. En esta medida, no es de recibo considerar que la Unión Temporal Andired deba hacerse responsable por unos pagos, los cuales incluyen unos montos de salarios del personal contratado por CMA INGENIERÍA& CONSTRUCCIÓN S.A.S. presuntamente para la ejecución de un Contrato el cual en estricto sentido nunca inició su vigencia, por no haberse presentado las condiciones fijadas de mutuo acuerdo por las Partes para ello.”48.
El Tribunal destaca lo expuesto en líneas anteriores que la condición suspensiva en el Contrato No. 97 de 2021 que consistía en la suscripción del acta de inicio de obra no fue realizado por las partes, por lo que no se dio inicio al termino de ejecución del contratoy las obligaciones no pudieron nacer para las partes. Por consiguiente, no puede existir incumplimiento y/o responsabilidad de obligacionesa cargo de la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED al no haberse iniciado el termino de ejecución del contratoy al no haber nacido en el plano judicio las obligaciones.
Por todo lo anterior, el Tribunal decide que prospera la excepción de mérito titulada “Ausencia de incumplimiento y/o responsabilidad por parte de la Unión Temporal Andired” esgrimida en la contestación de la demanday así lo dispondrá en la parte resolutiva del laudo arbitral. La parte convocada en la excepción de mérito titulada “Contrato Iey para las partes” esgrimida en la contestación de la demanda4’ manifiesta que “es uno de los pilares fundamentales en que se basa la teoría de los contratos”y “es un postulado de la autonomía de la voluntad.”’0.
La parte ^7 Carpeta “01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No1” archivo “037 Contestación Demanda 20231128” página 4. ^^ Carpeta “01_PRINCIPAL/ PRINCIPAL No1” archivo “037_Contestación_Demanda_20231128” página 4. ^ Carpeta “01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No1” archivo “037 Contestación Demanda 20231128” página 3. Carpeta “01_PRINCIPAL/ PRINCIPAL No1” archivo “037_Contestación_Demanda_20231128” página 3.
Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 37 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED convocada en la excepción de mérito titulada “Inexistencia de juramento estimatorio por parte de CMA INGENIERÍA& CONSTRUCCIÓN S.A.S.” esgrimida en la contestación de la demanda ’* manifiesta que “no se evidencia ni siquiera someramente que la parte Demandante haya mencionado en su pretensión de reconocimiento que la misma se encuentre basada en una estimación razonable,y que dicha estimación se haya realizado bajo juramento, ya que del contenido de la demanda en el acápite de pretensiones, solo se puede observar una cifras que pretende que le sean reconocidas, sin ningún tipo de análisis, discriminación,o explicación del origen donde surgen los valores incluidos.
Lo anterior, en claro incumplimientoa lo dispuesto en la normativa citada en este numeral.”52.El Tribunal destaca que un principio de los contratos como la autonomía contractual, así como la falta de juramento estimatorio no son considerados unas excepciones de mérito. Estas situaciones no son unos hechos que tenga el objetivo de neutralizar las pretensiones del demandante.
El principio mencionado que se aplicaa todos los contratos de derecho privado, aplicable también en esta caso, no tiene la vocación de ser una excepción de mérito. Adicionalmente, la falta de juramento estimatorio es una causal de inadmisión de la demanda según el artículo 90 del Código General del Proceso, pero que en este caso no aplicaba debidoa que el contenido de la pretensión en la demanda no pretendía una “indemnización, compensacióno el pago de frutoso mejoras”, situaciones estas en las que es obligatorio el juramento estimatorio según el artículo 206 del Código General del Proceso.
Por todo lo anterior, el Tribunal decide que no prosperan las excepciones de mérito tituladas “Contrato ley para las partes”e “Inexistencia de juramento estimatorio por parte de CMA INGENIERÍA& CONSTRUCCIÓN S.A.S.” esgrimidas en la contestación de la demanday así lo dispondrá en la parte resolutiva del laudo arbitral. Por todo lo anterior, el Tribunal destaca que las obligaciones que se acordaron en el Contrato No. 97 de 2021 no segeneraban por su sola firmao celebración. Las obligaciones del contratista CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. acordadas en la cláusula segunda del Contrato No. 97 de 2021 de fecha 23 de noviembre de 2021 no podían sercumplidas por esteo ser exigido su cumplimiento por el contratante UNIÓN TEMPORAL ANDIRED en el momento mismo de la firma, perfeccionamientoy celebración del contrato titulado “CONTRATO No.97 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LAUNIÓN TEMPORALANDIREDY CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.”.
El listado de quince obligaciones contenido en la cláusula segunda del contrato en mención no podía sercumplido por el contratista CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. el mismo 23denoviembre de 2021. Para ello, las partes acordaron un periodo de ejecución del contrato de obra en la cláusula tercera del Contrato No. 97 de 2021 de fecha 23 de noviembre de 2021 con el fin de lograr el cumplimiento de las obrasy labores indicadas en el objeto del contrato en la cláusula primera.
El ’1 Carpeta “01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL No1” archivo “037 Contestación Demanda 20231128” página 5. ’2 Carpeta “01_PRINCIPAL/ PRINCIPAL No1” archivo “037_Contestación_Demanda_20231128” página 5. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 38 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED periodo de seis meses acordado por las partes para ejecutar el Contrato No. 97 de 2021 no podía iniciar desde la firma del mismo, sino una vez que las partes suscribieran un acta de inicio.
En efecto, los seis meses para ejecutar el contrato comenzaban desde la fecha de suscripción del acta de inicio. Por consiguiente, la suscripción del acta de inicio constituye una condición, en la modalidad suspensiva, para el nacimientoy exigibilidad de las obligaciones consignadas en el Contrato No. 97 de 2021 que se desarrollarían en el término de ejecución del contrato para las obrasy labores acordadas en el objeto del mismo.
Porello, el reconocimientoy pago de los gastos para cumplir las obligaciones en favor del demandante que no constituía indemnización no puede prosperar por lo expresado en líneas anteriores. Además, al no haberse fundamentado una causao motivo jurídico para la realización de este pago pretendido, sumadoa que la primera pretensión de la demanda acerca de la resolución del contrato por mutuo acuerdo fue negada, tampoco tendría posibilidad de prosperar esta pretensión teniendo en cuenta la aplicación de la regla técnica de la congruencia de la decisión consagrada en el artículo 281 del Código General del Proceso.
Ciertamente, sin el cumplimiento de la condición, esto es la suscripción del acta de inicio, no existían o no había nacido obligación alguna para las partes. Al no existir obligación al contratista CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. por no haber cumplido la condición de suscribir el acta de inicio no estaba obligadoa realizar ningún tipo de gastos relacionados con la obligacióny menos cumplirlas, pues estas no existían.
Reconocer gastos contractuales de una obligación que nunca nacióy sin una causao motivo jurídico que no era indemnización no puede serasumida por la contraparte. Por ello, el Tribunal rechaza la segunda pretensión de la demanday así lo dispondrá en la parte resolutiva del laudo arbitral. V. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DELTRIBUNAL
1. COSTASY AGENCIAS EN DERECHO Lascostas están constituidas tanto por las expensas, consideradas las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como porlas agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa,a cargo de quien pierda el proceso" (Acuerdo No. PSAA16-10554 de5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 5º).
El Tribunal debe tener en cuenta que se encuentra debidamente comprobado en el expediente, que fue la Convocante CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S., quien canceló de manera íntegra la suma de dinero correspondientea honorariosy gastos del Tribunal. Adicionalmente, la parte Convocante no ha solicitado durante el proceso la expedición de la certificación del pago de los honorariosy gastos del Tribunal, de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, para demandar porla vía ejecutiva el reembolso de la parte correspondientea su contraparte.
Por lo anterior, es deber del tribunal aplicar el inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 que establece: Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 39 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED “Deno mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere Iugar.A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de moraa la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignary hasta el momento enquecancele la totalidad de las sumas debidas.” En el presente asunto, las pretensiones de la demanda no prosperarony teniendo en cuenta que fue la parte convocante quien pagó de manera íntegra lo correspondientea honorariosy gastos del Tribunal, se declara que la parte convocante debe asumir la totalidad de los honorariosy gastos del presente trámite arbitral como condena en costas por concepto de expensas.
De acuerdo con el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., “se condenará en costasa la parte vencida en el proceso,o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulacióno revisión que haya propuesto”, que en este evento lo fue la parte demandante, de ahíque para efectos de realizar la liquidación de ellas deben serincluidas en este mismo laudo las sumas correspondientesa las agencias en derecho que se liquidan siguiendo los parámetros fijados en el numeral4 del artículo 366 del C.G.P. En este sentidoy acorde con la naturalezay cuantía del litigio, la duración del procesoy el número de actuaciones surtidas, entre otros de los criterios señalados en el Acuerdo mencionado, se fijan en la suma de UN MILLÓN SESENTA MIL PESOS (COP $1.060.000.00).
El valor totala pagar por concepto de costas por CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. en favor de la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED, conformada por ANDITEL S.A.S., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S., FUREL S.A.y ACCIÓN S.A.S., una vez ejecutoriado este laudo, asciendea la suma de UN MILLÓN SESENTA MIL PESOS (COP $1.060.000.00), suma quedeberá serpagada dentro del plazo de diez (10) días contadosa partir de la ejecutoria del presente Laudo.
En el evento en que no se efectúe dicho pago en el plazo establecido, se causarán intereses de moraa la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para pagary hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.
2. CONDUCTA PROCESAL DE LASPARTES El artículo 280 del Código General del Proceso, que refiere al contenido de las sentencias, establece en el aparte final del primer inciso que “{ejljuez siempre deberó calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducirindicios de ellas”. Por su parte, el artículo 241 del citado estatuto procesal, señala que “eljuezpodrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”.
Al respecto, el Tribunal pone de presente que,a lo largo del Proceso las Partesy sus respectivos apoderados obraron con pleno apegoa la éticay a las prácticas de buena conducta procesal que Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 40 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED eran de esperarse, motivo porel cual no cabe censurao reproche alguno en esa materia y, tampoco, la deducción de indicios en su contra.
VI. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y en ejercicio de la competencia deferida por los sujetos procesales, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias entre CMA INGENIERÍA& CONSTRUCCIÓN S.A.S., como parte Convocante,y la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED, como parte Convocada
RESUELVE
PRIMERO. Declarar probada la excepción de mérito formulada por la UNIÓN TEMPORALANDIRED, conformada porANDITEL S.A.S., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S., FUREL S.A.y ACCIÓN S.A.S., en la contestación de la demanda denominada “Ausencia de incumplimiento y/o responsabilidad por parte de la unión temporal andired”,y se declaran no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED, conformada porANDITEL S.A.S., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S., FUREL S.A.y ACCIÓN S.A.S., en la contestación de la demanda, porlas razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo.
SEGUNDO. Negar todas las pretensiones de la demanda de CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S. contra la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED, conformada por ANDITEL S.A.S., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S., FUREL S.A.y ACCIÓN S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo.
TERCERO. Condenara CMA INGENIERÍAY CONSTRUCCIÓN S.A.S.,a pagara la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED, conformada porANDITEL S.A.S., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S., FUREL S.A. y ACCIÓN S.A.S., la suma de UN MILLÓN SESENTA MIL PESOS (COP $1.060.000.00) por concepto de costas dentro del plazo de diez (10) días contadosa partir de la ejecutoria del presente Laudo.
En el evento en que no se efectúe dicho pago en el plazo establecido, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para pagary hasta el momento enque cancele la totalidad de las sumas debidas.
CUARTO. Declarar causado el saldo de los honorarios delÁrbitro Únicoy de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.3 del Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotáy teniendo en cuenta la contribución especial arbitral establecida en el artículo 22 de la Ley 1743 de 2014 —modificado por el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016-.
Cada una de las Partes expedirá los certificados de retención correspondientes. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 41 CMA INGENIERIA& CONSTRUCCION S.A.S VS UNIÓNTEMPORALANDIRED QUINTO. Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 2.59 del Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se proceda por el árbitro único delTribunala efectuar la rendición de cuentasy llegado el caso, devolvera las partes el saldo, junto con la correspondiente cuenta razonada.
SEXTO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destinoa cada una de las partes con las constancias de Iey.
SEPTIMO. Disponer que en su debida oportunidad se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitrajey Conciliación — Cámara deComercio de Bogotá 42