Nelly Daza De Solarte Y Maria Victoria Solarte Daza vs Css Constructores S.A Y Carlos Alberto Solarte Solarte

ANTECEDENTES 1. Partes Procesales y Representantes 1.1. Convocante NELLY DAZA DE SOLARTE, persona natural, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Bogotá, identificada con la cédula de ciudadanía No. 27.071.192 y quien otorgó el poder para la actuación judicial al doctor HUGO PALACIOS MEJÍA. 1.2. Litis consorte cuasi necesario MARIA VICTORIA SOLARTE DAZA persona natural, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Bogotá, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.128.449.710 y quien otorgó el poder para la actuación judicial al doctor PEDRO LEONARDO PACHECO JIMÉNEZ. 1.3.

Convocadas

1.3.1. CSS CONSTRUCTORES S.A. (en adelante CSS o también la Sociedad) es una sociedad comercial, domiciliada en Chía, según consta en el Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 17 a 22 del Cuaderno Principal No. 1. Comparece al proceso representada por el señor JORGE ALEJANDRO GONZÁLEZ en su calidad de representante legal quien otorgó el poder para la actuación judicial al doctor JUAN FERNANDO MEJÍA VILLEGAS.

1.3.2. CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE persona natural, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.199.222 y quien otorgó el poder para la actuación judicial al doctor CARLOS FELIPE PINILLA ACEVEDO. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 2 2.

El Contrato origen de las controversias. De conformidad con lo señalado en la demanda, el contrato origen de las controversias son los estatutos sociales de la sociedad CSS Constructores S.A. que obran en el expediente a folios 81 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 1. 3. El Pacto Arbitral. En los estatutos sociales de CSS CONSTRUCTORES S.A. se pactó arbitraje en el artículo 64 en los siguientes términos: “Las diferencias que ocurran a los socios entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, se someterán a decisión arbitral.

Los árbitros serán tres (3) del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quienes fallarán en derecho”. 4. El Trámite del Proceso Arbitral. 4.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El 9 de febrero de 2015 NELLY DAZA DE SOLARTE presentó demanda contra CSS CONSTRUCTORES S.A. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 4.2.

Designación de los árbitros: Los doctores FERNANDO SILVA GARCÍA y RAFAEL GAMBOA BERNATE fueron designados por sorteo por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 19 de febrero de 2015. Ante la renuncia del doctor CAMILO CALDERÓN RIVERA, se designó al doctor MAURICIO ZAGARRA CAYÓN sorteado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como árbitro suplente. 4.3.

Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los árbitros y a las partes, y conforme con lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló el 20 de abril de 2015. (Acta Nº 1, folios 122 a 124 del Cuaderno Principal). En dicha audiencia se designó como Presidente al doctor FERNANDO SILVA GARCÍA y como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES quien aceptó el cargo y tomó posesión oportunamente. 4.4.

Admisión de la demanda, notificación y contestación: En la audiencia de instalación el Tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación personal, la cual se realizó por aviso según lo dispuesto en el artículo 292 del CGP. CSS CONSTRUCTORES S.A. interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, el cual el Tribunal confirmó por auto de fecha 10 de junio de 2015.

Posteriormente, la convocante descorrió el traslado de excepciones y de la objeción al juramento estimatorio. El 21 de agosto de 2015 la convocante presentó reforma de la demanda en la que incluyó al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE como convocado. Por auto de fecha 22 de septiembre de 2015 el Tribunal admitió la reforma. Dicho auto fue notificado por Estado a CSS CONSTRUCTORES S.A. y por aviso al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

Las dos convocadas contestaron la reforma de la demanda dentro del término de ley, propusieron excepciones y objetaron el juramento estimatorio de la cuantía. Los traslados de las excepciones propuestas y de las objeciones al juramento estimatorio de la cuantía fueron debidamente surtidos en los términos previstos por la ley. 4.5. Audiencia de conciliación: El 17 de marzo de 2016 se llevó a cabo audiencia de conciliación sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria (Acta No. 9 Folios 276 a 280 del Cuaderno Principal No. 2). 4.6.

Honorarios y gastos del proceso: El mismo 17 de marzo de 2016 el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria, las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso. La convocante pagó oportunamente el 50% de los honorarios decretados, mientras que la convocada no pagó completo dentro del término de ley, por lo que la convocante pagó por ella el saldo, tal como lo permite el artículo 27 de la ley 1563 de 2012. 4.7.

Primera audiencia de trámite: El 20 de abril de 2016 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre NELLY DAZA DE SOLARTE por una parte y CSS CONSTRUCTORES S.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE por otra parte, derivadas de los estatutos sociales, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en los mismos.

Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses (Acta 11, folios 311 a 353 del Cuaderno Principal No. 2). 4.8. Decreto de pruebas: En la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en la demanda reformada, en las respectivas contestaciones y en el memorial mediante el cual se descorrió traslado de excepciones.

El Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 4 4.9.

Instrucción del proceso 4.9.1. La prueba documental Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la convocante con la demanda (folios 1 a 441 del Cuaderno de Pruebas No. 1), con la reforma de la demanda (Cuadernos de Pruebas Nos. 2 y 3) y con los escritos con los que descorrió traslado de excepciones (folios 648 a 759 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y folios 207 a 606 del Cuaderno de Pruebas No. 4), así como los aportados por las convocadas con las contestaciones de la demanda y la reforma de la demanda (folios 441 a 647 del Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 118 a 206 del Cuaderno de Pruebas No. 4). 4.9.2.

El Tribunal recibió los siguientes testimonios: Testigo Acta Folios Acta Evamaría Uribe Tobón Acta No. 14 – mayo 20/2016 444 a 450 C. Principal 2 Wilson Alirio Torres Acta No. 15 – mayo 25/2016 455 a 459 C. Principal 2 Patricia Mier Barros Acta No. 15 – mayo 25/2016 455 a 459 C. Principal 2 Eduardo Jiménez Ramírez Acta No. 16 –junio 2/ 2016 465 a 469 C. Principal 2 Carlos Darío Barrera Acta No. 16 –junio 2/ 2016 465 a 469 C. Principal 2 Álvaro Zarama Medina Acta No. 17 –junio 3/2016 473 a 477 C. Principal 2 La parte convocante desistió del testimonio de Daniel Fernando Benavides y el apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE desistió de los testimonios de Julián Osejo Viteri, Juan Pablo González Alarcón y Jorge Alejandro González.

El Tribunal aceptó los desistimientos según consta en Actas Nos. 14 y 16. 4.9.3. Inspección Judicial con Exhibición de documentos El Tribunal decretó y practicó diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de CSS CONSTRUCTORES.S.A. La inspección inició el 6 de mayo de 2016 con la posesión y participación del perito Julio Villarreal.

El Tribunal le otorgó a las partes un término para seleccionar y aportar los documentos que consideraran pertinentes y el 1 de septiembre de 2016 declaró cerrada la inspección. 4.9.4. Prueba Pericial Por solicitud de la parte convocante se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un experto en finanzas privadas y valoración de empresas.

El Tribunal designó al Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 5 ingeniero Julio Ernesto Villarreal Navarro, quien se posesionó el 6 de mayo de 2016, entregó el dictamen el 18 de julio de 2016 y las aclaraciones y complementaciones el 15 de septiembre siguiente.

Por otra parte, la convocante anunció en el escrito mediante el cual descorrió traslado de excepciones la presentación de un informe contable financiero para lo cual solicitó un plazo para su entrega. El Tribunal decretó la prueba y concedió el plazo. Posteriormente, la convocante mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2016 desistió de la prueba y el Tribunal en auto de fecha 20 de mayo siguiente aceptó el desistimiento. 4.9.5.

Declaración de Parte El Tribunal decretó y practicó las declaraciones de parte solicitadas por las partes. El 3 de junio de 2016 comparecieron a absolver los respectivos interrogatorios los señores Nelly Daza De Solarte en nombre propio y Jorge Alejandro González en calidad de representante legal de CSS CONSTRUCTORES S.A. (Acta 17, folios 473 a 477 del Cuaderno Principal No. 2). 4.9.6.

Oficios Por solicitud de CSS Constructores se libraron los siguientes oficios BBVA Recibida respuesta el 11 de mayo Folio 9 Cuaderno Pruebas No. 5 ANI CSS Desistió FIDUOCCIDENTE Recibida respuesta el 10 de mayo de 2016 Folios 6 a 8 Cuaderno Pruebas No. 5 Cámara de Comercio Recibida respuesta el 10 de mayo de 2016 Folios 10 a 18 Cuaderno Pruebas No. 5 Centro De Arbitraje Recibido el 11 de julio de 2016 Folios 298 a 413 Cuaderno Pruebas No. 10 Por solicitud de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE se libró oficio a la Cámara de Comercio de Bogotá quien envió respuesta el 27 de abril de 2016, la cual obra a folios 1 a 9 del Cuaderno de Pruebas No. 5.

Por su parte, el Tribunal de oficio ordenó librar oficio a la Superintendencia de Sociedades quien envió respuesta el 27 de octubre de 2016 y obra a folio 383 Cuaderno Pruebas No. 11. 4.10. Alegatos de Conclusión Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal, en sesión realizada el 15 de noviembre de 2016, llevó a cabo audiencia de alegaciones en la que las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un resumen escrito de los mismos, Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 6 que se incorporaron al expediente (Acta Nº 24, folios 4 y ss. del Cuaderno Principal Nº 3). 5.

Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite. La primera audiencia de trámite finalizó el 20 de abril de 2016 El Tribunal decretó por solicitud de las partes las siguientes suspensiones de los términos del proceso: • Del 10 de junio al 21 de julio de 2016, incluidas ambas fechas (28 días hábiles) • Del 2 al 15 de septiembre de 2016, incluidas ambas fechas (10 días hábiles) • Del 19 de octubre al 3 de noviembre de 2016, incluidas ambas fechas (12 días hábiles) • Del 16 al 30 de noviembre de 2016, incluidas ambas fechas (11 días hábiles) Total días hábiles suspendidos 61.

Teniendo en cuenta lo anterior, el término del proceso vence el 19 de enero de 2017, razón por la cual el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo. 6. Síntesis del proceso 6.1. Pretensiones de la demanda reformada Las Pretensiones formuladas por la convocante en la reforma de la demanda, son las siguientes: “PRIMERA.- Que se declare que la Señora DAZA DE SOLARTE y el señor SOLARTE SOLARTE son accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A. y que, en consecuencia, tienen, entre otros derechos, los que enumera el artículo 379 del Código de Comercio.

SEGUNDA.-Que se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue, de derecho y de hecho, en todo el año 2012, 2013, 2014 y hasta el presente, no solo accionista sino administrador de CSS. En subsidio de la pretensión a la que se refiere el párrafo anterior, solicito que se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue administrador de CSS durante los años 2012, 2013 y hasta que dejó de aparecer como representante legal en el registro de la Cámara de Comercio de Bogotá, en noviembre de 2014.

TERCERA.- Que se declare que fue ineficaz, por contraria a la ley y a los estatutos (Artículos 424 y 433 del Código de Comercio, y 49 de los Estatutos de CSS) la decisión del gerente Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 7 general de CSS de incorporar en el Orden del día de la Asamblea del 10 de diciembre de 2014, el punto 6, redactado como “Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten”.

CUARTA:- Que se declare, en relación con la Asamblea del 10 de diciembre de 2014: A.- Que fue ineficaz, por contraria a la ley (Artículos 419, 433 y concordantes del Código de Comercio) y a los estatutos de la sociedad (Anexo 4, artículo 35), la decisión que tomó la Asamblea Extraordinaria de CSS de elegir como Presidente de la Asamblea al Sr. CARLOS PINILLA ACEVEDO, B.-Y que, en consecuencia, se declare que el Presidente elegido actuó sin competencia cuando adoptó las decisiones discrecionales y de verificación de resultados en la Asamblea que se identifican específicamente en esta demanda, por lo que todas esas decisiones, -en particular la de continuar con el Orden del Día en el que figuraba, como punto 6 “Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten”-, también, deben ser declaradas ineficaces.

C.-Y que, además, en consecuencia, se declare que tanto CSS como el señor SOLARTE SOLARTE son responsables de los daños que se demuestren en el proceso, ocasionados a la señora NELLY DAZA DE SOLARTE por las decisiones discrecionales, de verificación de resultados y de ejercicio irregular del voto tomadas por el mandatario de SOLARTE SOLARTE, obrando como Presidente irregular de la Asamblea, y se lo condene a pagarlos.

QUINTA.-Que se declare, en relación con la Asamblea de CSS que tuvo lugar el 10 de diciembre de 2014, que: A.- Fue ineficaz, por contraria a la ley (Artículos 197, 419, 433, y concordantes del Código de Comercio) y a los estatutos de la sociedad (Anexo 4, artículos 32, numeral 5, y 43), la designación de comisión redactora del Acta, sin aplicar las reglas sobre cuociente electoral previstas para ello, B.-Y que, en consecuencia, se declare que el documento que, con el nombre de “acta”, haya sido elaborado por la comisión irregular a la que se refiere el literal anterior, no producirá efectos sino contra CSS y contra el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE, como mandante de la persona que dirigió la actividad de la Asamblea en cuanto a esta elección;

C.-Y que, en consecuencia, si el “Acta” ha sido incorporada en el libro de Actas de la sociedad, se ordene anularla, y se ordene a CSS tomar las medidas necesarias para dejar sin efectos cualquier acto o hecho realizado con base en ella y opuesto a cualquiera de las pretensiones de esta demanda. SEXTA.- Que, en subsidio de las pretensiones CUARTA B, y de la QUINTA, en lo relativo a la Asamblea del 10 de diciembre de 2014, se declare: A.-Que fue nula, por contraria a la ley (Artículo 379 y concordantes del Código de Comercio) y a los estatutos de la sociedad CSS, la decisión de continuar con el Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 8 Orden del Día en el que figuraba, como punto 6 “Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten”, privando al Dr. CARLOS DARÍO BARRERA, apoderado de la señora NELLY DAZA DE SOLARTE, del derecho a que la propuesta del Dr. BARRERA fuera objeto de votación, y del derecho a votarla.

B.-Y que, en consecuencia, fueron nulas, de nulidad absoluta, todas las demás decisiones de la Asamblea, relacionadas con la forma de pago de los dividendos. C.- Y que, en consecuencia, (i) deben devolverse a la sociedad, para su cancelación, los títulos que se hayan expedido en desarrollo de la Asamblea del 10 de diciembre de 2014; (ii) deben cancelarse los registros que se hayan hecho en el libro de accionistas con relación a tales títulos;

(iii) debe pagarse en dinero el 50% de las utilidades repartibles del año 2013, en la forma y época prevista de modo general en los estatutos; y (iv) deben dejarse sin efectos los actos celebrados con base en los títulos de acciones irregularmente expedidos. D.-Y que, además, en consecuencia, se declare que tanto CSS como el señor SOLARTE SOLARTE son responsables de los daños que se demuestren en el proceso, ocasionados a la señora NELLY DAZA DE SOLARTE por la decisión de autorizar el pago de dividendos en acciones a quienes así lo solicitaran.

SÉPTIMA: Que se declare, en subsidio de la pretensión SEXTA B, C y D, y en relación con la Asamblea del 10 de diciembre de 2014, que: A.-Fue ineficaz la decisión adoptada por la Asamblea Extraordinaria de CSS, cuando, en desarrollo del punto 6 del Orden del día, decidió autorizar el pago de dividendos en acciones a quienes así lo pidieran.

B.-Y que, en consecuencia, (i) deben devolverse a la sociedad, para su cancelación, los títulos que se hayan expedido en desarrollo de la Asamblea del 10 de diciembre de 2014; (ii) deben cancelarse los registros que se hayan hecho en el libro de accionistas con relación a tales títulos; (iii) debe pagarse en dinero el 50% de las utilidades repartibles de los años 2013, en la forma y época prevista de modo general en los estatutos; y (iv) deben dejarse sin efectos los actos celebrados con base en los títulos de las acciones irregularmente expedidas.

B.-Y que, en consecuencia, (i) deben devolverse a la sociedad, para su cancelación, los títulos que se hayan expedido en desarrollo de la Asamblea a la que esta pretensión se refiere; (ii) deben cancelarse los registros que se hayan hecho en el libro de accionistas con relación a tales títulos; (iii) debe pagarse en dinero el 50% de las utilidades repartibles del año 2013, en la forma y época prevista de modo general en los estatutos; y (iv) deben dejarse sin efectos los actos celebrados con base en las acciones irregularmente expedidas.

B.-Y a que, para todos los efectos, se declare que el registro correspondiente a los títulos de esas acciones debe tenerse hecho ese mismo día; C.-Y, en consecuencia, se declare que adquirió y debieron reconocerse sus derechos como accionista, derivados de la propiedad de las acciones relativas a las utilidades del año 2013, desde el día 17 de diciembre de 2014.

DÉCIMA.- Que se declare que, según el informe al que se refiere el punto 4 del Orden del día de la Asamblea que tuvo lugar el 10 de diciembre de 2014, (“Aprobación del informe de gestión de la administración sobre el ejercicio de 2013”), los ingresos históricos y esperados de CSS, y el valor de la sociedad, dependen de la evolución de varias concesiones y contratos en los que CSS participa directa o indirectamente, a través de varios tipos de estructuras jurídicas y arreglos contractuales.

UNDÉCIMA:- Que se declare, en relación con la Asamblea del 22 de junio de 2015: A.- Que fue ineficaz, por contraria a la ley (Artículos 419, 433 y concordantes del Código de Comercio) y a los estatutos de la sociedad (Anexo 4, artículo 35), la decisión que tomó la Asamblea Extraordinaria de CSS de elegir como Presidente de la Asamblea al Sr. CARLOS PINILLA ACEVEDO, Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 10 B.-Y que, en consecuencia, se declare que el Presidente elegido actuó sin competencia cuando adoptó las decisiones discrecionales y de verificación de resultados en la Asamblea que se identifican en forma precisa en esta demanda, -en particular, pero no exclusivamente, las que aprobaron “contracautelas” para el pago de dividendos del año 2014 y las reformas de estatutos en cuanto a presidencia de Asambleas y comisiones redactoras de actas- por lo que todas esas decisiones, también, deben ser declaradas ineficaces.

C.-Y que, además, en consecuencia, se declare que tanto CSS como el señor SOLARTE SOLARTE son responsables de los daños que se demuestren en el proceso, ocasionados a la señora NELLY DAZA DE SOLARTE por las decisiones discrecionales, de verificación de resultados y de ejercicio irregular del voto tomadas por el mandatario de SOLARTE SOLARTE, obrando como Presidente irregular de la Asamblea, y se lo condene a pagarlos.

DUODÉCIMA.-Que se declare, en relación con la Asamblea de CSS que tuvo lugar el 22 de junio de 2015, que: A.- Fue ineficaz, por contraria a la ley (Artículos 197, 419, 433, y concordantes del Código de Comercio) y a los estatutos de la sociedad (Anexo 4, artículos 32, numeral 5, y 43), la designación de comisión redactora del Acta, sin aplicar las reglas sobre cuociente electoral previstas para ello, B.-Y que, en consecuencia, se declare que el documento que, con el nombre de “acta”, ha sido elaborado por la comisión irregular a la que se refiere el literal anterior, no producirá efectos sino contra CSS y contra el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE, como mandante de la persona que dirigió la actividad de la Asamblea en cuanto a esta elección;

A2.- El Informe de Gestión de la Junta Directiva y del Gerente de la Sociedad sobre el ejercicio de 2014. B.-Que, como consecuencia de la anulación de la aprobación de los estados financieros del año 2014 que tuvo lugar en la Asamblea, y según el artículo 185 del Código de Comercio y el literal “e” del artículo 42 de los estatutos: Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 11 B1.-Se declare que la Asamblea no podía distribuir utilidades, en acciones ni en dinero, en relación con el ejercicio del 2014, y que es nula y sin efectos cualquier decisión que la sociedad haya tomado sobre tal distribución, B2.-Deben devolverse a la sociedad, para su cancelación, los títulos que se hayan expedido en desarrollo de la Asamblea del 22 de junio de 2015; deben cancelarse los registros que se hayan hecho en el libro de accionistas con relación a tales títulos; debe pagarse en dinero el 50% de las utilidades repartibles del año 2014, en la forma y época prevista de modo general en los estatutos; y deben dejarse sin efectos los actos celebrados con base en los títulos de las acciones irregularmente expedidas.

C.-Y que, además, en consecuencia, se declare que tanto CSS como el señor SOLARTE SOLARTE son responsables de los daños que se demuestren en el proceso, ocasionados a la señora NELLY DAZA DE SOLARTE por la decisión de autorizar el pago de dividendos en acciones a quienes así lo solicitaran. DÉCIMACUARTA.-Que, en subsidio de las pretensiones UNDÉCIMA, B, Y DÉCIMATERA B anteriores, se declare, en relación con la Asamblea del 22 de junio de 2015, A.- Que fue nula, de nulidad absoluta, por contraria a la ley (Artículos 122, 155, 420, numeral 5, e inciso tercero del artículo 455 y concordantes del Código de Comercio) y a los estatutos de la sociedad (Anexo 4, artículos 24, 25 y 26 29), la decisión que tomó la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CSS, por anuncio del Presidente CARLOS FELIPE PINILLA, mandatario del accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, y por manifestación del Sr. JULIÁN FELIPE ROJAS, como apoderado de la señora PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRÍQUEZ, y por manifestación de la mayoría de los accionistas, para permitir reparto de dividendos del año 2014 en acciones a voluntad de los accionistas.

Y, en subsidio de la declaración a la que se refiere el párrafo anterior de esta pretensión, que se declare que, según los Artículos 122, 155, 420, numeral 5, e inciso tercero del artículo 455 y concordantes del Código de Comercio, y los artículos 24, 25 y 26 29 de los estatutos sociales, la sociedad no puede distribuir en acciones los dividendos del año 2014 mientras no cumpla los requisitos necesarios para tener acciones liberadas y ofrecerlas de acuerdo con el derecho de preferencia de los accionistas.

B.-Y que, en consecuencia, (i) deben devolverse a la sociedad, para su cancelación, los títulos que se hayan expedido en desarrollo de la Asamblea a la que esta pretensión se refiere; (ii) deben cancelarse los registros que se hayan hecho en el libro de accionistas con relación a tales títulos; (iii) debe pagarse en dinero el 50% de las utilidades repartibles del años 2014, en la forma y época prevista de modo general en los estatutos; y (iv) deben dejarse sin efectos los actos celebrados con base en las acciones irregularmente expedidas.

C.-Y que, además, en consecuencia, se declare que tanto CSS como el señor SOLARTE SOLARTE son responsables de los daños que se demuestren en el proceso, ocasionados a la señora NELLY DAZA DE SOLARTE por la decisión de autorizar el pago de dividendos en acciones a quienes así lo solicitaran. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 12 DÉCIMAQUINTA.- Que en relación con la Asamblea del 22 de junio de 2015, se declare que: A.-Fue absolutamente nula, por contraria a la ley (Artículos 185, 190, y concordantes del Código de Comercio, y 23, incisos finales, de la ley 222 de 1995) y a los estatutos de la sociedad (Anexo 4, artículo 29), la negativa de la Asamblea, con los votos del administrador CARLOS ALBERTO SOLARTE, a la proposición presentada por los mandatarios de la señora NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VÍCTORIA SOLARTE DAZA, de iniciar acción de responsabilidad social contra el administrador CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, por los actos de desviación de beneficios sociales en dos procesos licitatorios o de selección, revelados en la Asamblea.

B.-Y que, en consecuencia, se declare que deben tenerse por aprobada la proposición respectiva, y la sociedad debe instaurar en el término improrrogable de tres meses la demanda de responsabilidad social, con un apoderado designado por la Asamblea sin el voto de las acciones de CARLOS ALBERTO SOLARTE y con honorarios iguales, por lo menos a los que la sociedad CSS haya pactado en los años 2014 y 2015 con los abogados que la representan en los procesos que adelanta la accionista NELLY DAZA de SOLARTE.

DÉCIMASEXTA.- Que, en subsidio de las pretensiones CUARTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, UNDÉCIMA, DÉCIMATERCERA, DÉCIMACUARTA anteriores, se declare que: A.-La decisión de autorizar el pago de dividendos en acciones en las asambleas del 10 de diciembre del 2014 y del 22 de junio de 2015, teniendo CSS liquidez abundante, y a la luz de los hechos que relata esta demanda y a los que se refieren las pretensiones anteriores, ha sido un abuso del derecho en perjuicio de la accionista DAZA de SOLARTE, B.- Y que, en consecuencia, debe condenarse a la sociedad CSS al pago de los perjuicios que ese abuso del derecho ocasionó a la accionista y que prueben en el proceso, según aparecen en la sección de “Juramento estimatorio” de esta convocatoria;

C.-Y que el valor de esos perjuicios debe pagarse actualizado desde el 17 de diciembre de 2014, y con intereses legales; y con intereses de mora a partir de la ejecutoria del laudo. DÉCIMASÉPTIMA.- Que las decisiones relacionadas con las “contracautelas” para el cobro de dividendos del año 2014 y las reformas de estatutos aprobadas en la asamblea del 22 de junio de 2015, relacionadas con que el Presidente de la Asamblea pueda ser una persona diferente del gerente de la sociedad, elegida por mayoría y para que las comisiones aprobatorias de actas no deban integrarse aplicando el cuociente electoral, son nulas por contrarias a la ley y por tener el propósito de impedir la aplicación efectiva de medidas cautelares decretadas por las autoridades, y por expresar un abuso del derecho para que no puedan las minorías ejercer controles como los que contiene esta demanda.

DÉCIMAOCTAVA.- Que se declare que: A.- CSS CONSTRUCTORES S.A., en su condición de concesionario de la Concesión Briceño-Tunja-Sogamoso, produjo y produce daños y perjuicios, en los Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 13 montos que resulten probados en el proceso, a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE como accionista y como titular de los derechos económicos en la mencionada concesión, porque, pese a contar con excesos de liquidez ociosos, no utilizados o invertidos en las obras de la concesión, no ha retornado dichos excesos de liquidez a los titulares de los derechos económicos en dicha concesión, ya sea por la vía del pago del pasivo que CSS Constructores S.A. tiene con los titulares de los derechos económicos o por la vía de la distribución de utilidades de la concesión. B.- Y que, en consecuencia, para evitar la continuidad de los perjuicios, la Junta de CSS debe designar en el término de tres meses contados a partir de la ejecutoria del laudo que decida este proceso, un experto economista en proyectos de infraestructura, que tenga absoluta independencia frente a las partes de este proceso, para que haga el avalúo de los derechos económicos en la concesión. C.- Y que CSS debe responder y reparar el daño causado hasta entonces, por la mora en el pago de los pasivos y la retención de utilidades, según aparece en el juramento estimatorio.

DECIMA NOVENA: Que se condene a CSS y a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, en forma solidaria, al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso, si se oponen a la demanda. VIGÉSIMA.- Que se me expida copia auténtica del laudo con el que termine este proceso y en el que se acojan las pretensiones, con constancia de ejecutoria.” 6.2.

Hechos de la demanda La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la reforma de la demanda, a folios 307 a 333 del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales el Tribunal se referirá al estudiar los temas materia de decisión. 6.3. Excepciones formuladas contra la demanda reformada

6.3.1. CSS CONSTRUCTORES S.A. formuló las siguientes excepciones en la contestación de la reforma de la demanda: “1. El señor Carlos Alberto Solarte Solarte no es administrador. 2. En la asamblea del 10 de diciembre de 2014 la Convocante alega su propia culpa a su favor: el principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans. La Convocante no es disidente en la decisión de nombrar un Presidente de la Asamblea distinto del Gerente de la Sociedad 3.

Eficacia y validez de las decisiones sociales 3.1. Inexistencia de los presupuestos de ineficacia 3.2. La Presidencia de la Reunión de Asamblea puede estar en cabeza de alguien que no sea el Gerente de la Sociedad 3.3. La Convocatoria a la asamblea se hizo conforme a la ley y los Estatutos 3.4. Los hechos de la demanda no configuran los presupuestos de la nulidad Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 14 3.5.

La comisión aprobatoria del acta no tenía que ser elegida por el sistema del cuociente electoral 3.6. Los Supuestos Vicios que alega la Convocante en la elección del Presidente, la Comisión Redactora del Acta y la citación a la asamblea de diciembre de 2014 no tienen la virtualidad de afectar las decisiones válidamente adoptadas por la asamblea en dichas reuniones 4.

En las reuniones de Asamblea General de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 y del 22 de junio de 2015 no se adoptó una decisión de capitalizar dividendos. El derecho del accionista a recibir dividendo en acciones cuando no se alcanza la mayoría del 80% no depende de la Asamblea. 4.1. Las Acciones se denominan “liberadas” porque no requieren ser pagadas 5.

Las decisiones tomadas en la asamblea del 22 de junio de 2015 se ajustan a la ley y a los estatutos de CSS Constructores S.A. 5.1. Respecto de la aprobación de estados financieros del ejercicio de 2014 y del Informe de Gestión de Junta Directiva y del Gerente de la Sociedad sobre el ejercicio de 2014. 5.2. Respecto de la negativa de iniciar la acción de responsabilidad en contra de Carlos Alberto Solarte Solarte 5.2.1.

Falta de legitimación en la causa 6. Las decisiones tomadas en las reuniones de la Asamblea General de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 y del 22 de junio de 2015 no comportan un abuso del derecho de voto de los accionistas 6.1. El abuso del derecho como Principio General del Derecho 6.2. La decisiones impugnadas no comportan un ejercicio abusivo del derecho de voto. 6.3.

Inexistencia de los presupuestos para endilgar responsabilidad 6.3.1. Inexistencia del daño 6.3.2. Inexistencia del nexo causal 6.3.3. El supuesto daño no es imputable a la sociedad demandada. Quienes votan son los accionistas 7. Las decisiones tomadas en la Asamblea del 22 de junio de 2015 sobre las llamadas “contracautelas” y las reformas de los estatutos se ajustan a la ley y a los estatutos. 8.

Ausencia de buena fe de la convocante 9. Pleito pendiente 10. Falta de competencia respecto de la Concesión Briceño-Tunja-Sogamoso 11. No Existe un Pasivo Exigible a favor de la Convocante 12. Excepción genérica” Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 15

6.3.2. CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE formuló las siguientes excepciones en la contestación de la demanda: “3.1. CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue gerente y representante legal de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. hasta el 9 de mayo de 2014, fecha en la cual fue removido del cargo por la Asamblea General de Accionistas de la sociedad. 3.2.

Eficacia y Validez de La convocatoria de la reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A. celebrada el 10 de diciembre de 2014. 3.3. NO configuración de presupuestos de ineficacia en relación con la decisión de elegir como presidente de las reuniones de Asamblea General de accionistas de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. celebradas los días 10 de diciembre de 2014 y 22 de junio de 2015 a persona distinta del gerente de la sociedad o su suplente. 3.4.

NO configuración de presupuestos de ineficacia en relación con las decisiones adoptadas en las reuniones de Asamblea General de accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A. llevadas a cabo los días 10 de diciembre de 2014 y 22 de junio de 2015. 3.5. NO aplicabilidad del artículo 197 del Código de Comercio a la elección de la comisión de aprobación del acta de reunión de junta de socios. 3.6.

Eficacia y validez del pago de dividendos en acciones correspondientes a los ejercicios contables de los años 2013 y 2014. 3.7. Validez de las decisiones adoptadas en reunión extraordinaria de Asamblea general de Accionistas celebrada el 22 de junio de 2015. 3.8. NO existe prohibición legal que impidiera al accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE votar la proposición formulada por el apoderado de la accionista NELLY DAZA DE SOLARTE de iniciar una acción social de responsabilidad. 3.9.

El otorgamiento del pagaré en blanco con carta de instrucciones aprobado en la reunión de Asamblea General de Accionistas celebrada el 22 de junio de 2015 NO tiene como finalidad impedir la aplicación efectiva de las medidas cautelares. 3.10. No configuración de los presupuestos de responsabilidad civil Inexistencia del daño Inexistencia del nexo causal Inexistencia de culpa

3.11. CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE NO faltó a los deberes de los administradores contenidos en la Ley 222 de 1995. 3.12. NO configuración de los presupuestos de Abuso del derecho al voto. CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE tanto en su condición de administrador como de accionista, siempre ha obrado en interés de la sociedad CSS CONTRUCTORES S.A. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 16 3.13.

La finalidad o móvil del pago de dividendos en acciones propuesto por el apoderado del accionista LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO no fue la consolidación de mayoría accionaria en cabeza del accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. 3.14. Conveniencia y fortalecimiento patrimonial del pago de dividendos en acciones. 3.15. Excepción genérica.” 7.

Presupuestos Procesales. Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad, tal como lo manifestaron las partes en audiencia del 18 de octubre de 2016. De los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 7.1.

Demanda en forma: La demanda cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 82 del C.G.P. y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 7.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de 20 de abril de 2016 (Acta Nº 11) el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre las partes, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en los Estatutos Sociales. 7.3.

Capacidad: Tanto la parte convocante como la parte convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto. 8. Medidas Cautelares El 14 de julio de 2015 la parte convocante solicitó medidas cautelares según consta en escrito que obra a folio 1 y ss. del Cuaderno de Medidas Cautelares.

El Tribunal en auto de fecha 28 de julio de 2016 dispuso lo siguiente: “teniendo presentes la efectividad y proporcionalidad que deben rodear las medidas cautelares que se decreten, encuentra el Tribunal que la que procede es la medida cautelar especial consistente en ordenar que la sociedad demandada, CSS CONSTRUCTORES S.A., se abstenga de efectuar cualquier registro en el libro de accionistas de la sociedad en relación con las acciones que fueron emitidas con ocasión de la implementación de la decisión contenida en el numeral 6º del acta No. 5 del 10 de diciembre de 2014, correspondiente a la reunión de la asamblea general de accionistas de la sociedad convocada, e inscribir el contenido de esta orden en el libro de accionistas de la sociedad demandada”.

Previo al decreto de la medida cautelar, el Tribunal ordenó a la demandante prestar caución en monto de $3.800.000.000, con lo cual cumplió según consta a folio 59 del Cuaderno de Medidas Cautelares. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 17 El 22 de septiembre de 2015 el Tribunal decretó la medida cautelar según lo dispuesto en auto de 28 de julio anterior y dispuso: “Ordenar a la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., se abstenga de efectuar cualquier registro en el libro de accionistas de la sociedad en relación con las acciones que fueron emitidas con ocasión de la implementación de la decisión contenida en el numeral 6º del acta No. 5 del 10 de diciembre de 2014, correspondiente a la reunión de la asamblea general de accionistas de la sociedad convocada, e inscribir el contenido de esta orden en el libro de accionistas de la sociedad demandada”.

Posteriormente el 20 de mayo de 2016, el Tribunal amplió la medida cautelar y dispuso lo siguiente: “Con el fin de que exista correspondencia entre la información que reposa en el libro de accionistas en cumplimiento de la medida cautelar proferida por este Tribunal, y la información que en esa misma materia debe reposar en la Cámara de Comercio de Bogotá, ofíciese a dicha Cámara para que se suspendan los efectos resultantes de la ampliación del capital suscrito y pagado de CSS Constructores S.A. resultantes del aumento de capital de dicha sociedad que se produjo en aplicación de lo decidido en la asamblea general de accionista de CSS Constructores S.A., realizada el 10 de diciembre de 2014”.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los antecedentes de este Laudo arriba expuestos demuestran que se encuentran cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral por lo que el Tribunal procede a acometer el estudio y definición del fondo de la controversia, previa decisión de algunos aspectos que de acuerdo con la ley requieren de una definición previa. 1.

Competencia y debida integración del Tribunal El Tribunal con ocasión de la audiencia de instalación tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión relacionada con la debida integración del Tribunal a la luz de la cláusula arbitral, así como también en lo tocante con su propia competencia en los términos que a continuación se reproducen: “Procede el Tribunal a examinar si la Cláusula Compromisoria invocada por la parte convocante, cuyo texto fue arriba transcrito, se ajusta o no a la plenitud de las exigencias normativas, en particular, a lo previsto en los artículos 1º, 3º y 4º de la Ley 1563 de 2012, y con sujeción al marco trazado por el artículo 116, inciso cuarto, de la Constitución Política y por la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en sus artículos 8º y 13.

Los árbitros, quienes tienen el carácter de particulares, están sin embargo investidos del poder que la Constitución Política les otorga de manera transitoria, en virtud de la habilitación que les es conferida por las partes, quienes disponen que un determinado conflicto se habrá de sustraer del imperio de los jueces para ser solucionado en sede arbitral, mediante un laudo dictado en derecho o en equidad.

Es por ello que el arbitraje asume el carácter de medio alternativo para acceder a la justicia, en la medida en que el conflicto no se soluciona por los medios tradicionales que establece el Estado a través del aparato judicial instituido para el efecto. Con sujeción al artículo 1º, inciso primero, de la Ley 1563 de 2012, “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

En el caso particular que se examina, el pacto arbitral se origina en la cláusula compromisoria estipulada en los estatutos sociales de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., lo cual presupone que las personas vinculadas por dicha cláusula sustrajeron de la jurisdicción común el juzgamiento de las controversias eventuales que pudieran surgir entre los accionistas o entre éstos y la sociedad con ocasión del contrato de sociedad y acordaron someterlas a la decisión de un tribunal de arbitramento, conformado por tres árbitros, quienes deben fallar en derecho.

El examen de la competencia del Tribunal para resolver las diferencias surgidas presupone establecer que las partes del proceso efectivamente han celebrado un pacto arbitral, que el mismo está vigente, que las partes son capaces para obligarse (factor subjetivo), que la materia sobre la que recae la controversia es disponible, así como que existe la debida conexidad entre lo que se pretende y el alcance mismo de la cláusula compromisoria (factor objetivo) y, por último, que no exista disposición legal que limite o prohíba a las partes elegir la vía arbitral para resolver el conflicto que se suscite. 8.1.

Existencia del pacto arbitral El presente arbitramento tiene su origen en la cláusula compromisoria, pactada en el artículo sesenta y cuatro del contrato social de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. En la mencionada cláusula compromisoria se establece que la misma es vinculante para todos quienes tengan el carácter de socios de la sociedad en cuestión y también es vinculante para la sociedad misma, en relación con los eventuales conflictos que puedan surgir entre socios, o entre estos y la sociedad con motivo del contrato social (folio 123 del Cuaderno de Pruebas No. 1), por lo cual se reúnen los requisitos legales establecidos para la existencia y validez de esa modalidad de Pacto Arbitral en los artículos 3º y 4º de la Ley 1563 de 2012.

El principio de habilitación se satisface cuando, como en este caso, las partes del contrato social han decidido, con arreglo a la cláusula compromisoria, atribuir al tribunal arbitral el poder de decidir las controversias que puedan llegar a surgir en el curso de ejecución del contrato social. 8.2. Factor Subjetivo. En lo concerniente con el factor subjetivo, se observa que tanto la persona natural que conforma la parte convocante, como la persona jurídica y la persona natural que tienen la posición de demandadas en el presente proceso tienen el atributo de la personalidad jurídica que la Constitución Política les reconoce y están habilitadas para intervenir en el trámite que se Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 19 adelanta, toda vez que no se advierte la existencia de ninguna circunstancia que afecte su capacidad de ejercicio.

Las personas jurídicas tienen el atributo de la personalidad que les otorga el Estado y los vínculos jurídicos que llegan a contraer con terceros durante el decurso de su existencia están siempre determinados por la actuación que otras personas deben cumplir en su nombre, como representantes legales, voluntarios o judiciales de aquéllas.

Sin perjuicio de lo anterior, los asociados, en el acto de constitución de la sociedad y, posteriormente, durante la ejecución del contrato social están legitimados por el ordenamiento jurídico para adoptar determinaciones que producen efectos vinculantes respecto de la misma, aún sin ejercer representación sobre la sociedad. Las decisiones que los asociados adoptan, con el cumplimiento de los requisitos legales, para darle contenido al contrato social son cabalmente oponibles a la sociedad, la cual debe su existencia al acto dispositivo que se despliega al momento de constituirla, acto dispositivo cuyo alcance se refleja en los estatutos sociales, los cuales pueden ser moldeados posteriormente por los mismos asociados, en virtud de las reformas estatutarias que estos lleguen a convenir.

De conformidad con el artículo 110, numeral 11 del Código de Comercio, en la escritura pública de constitución de una sociedad comercial se expresará “[s]i las diferencias que ocurran entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral …”. Significa lo anterior, que en la medida en que los asociados se manifiesten afirmativamente, en el acto constitutivo, o posteriormente mediante una reforma estatutaria, sobre su decisión en el sentido de que los eventuales conflictos que puedan surgir entre asociados o entre éstos y la sociedad con motivo del contrato social deban resolverse mediante arbitraje, esta determinación es vinculante para la sociedad, en la medida en que es adoptada por quienes conforme al ordenamiento jurídico tienen la legitimación para tomarla, así como también resulta vinculante para los socios de la misma.

Así las cosas, si en la escritura pública de constitución de la sociedad, se ha dispuesto, como ocurrió en el caso de CSS CONSTRUCTORES S.A., que las diferencias que pudieren llegar a presentarse entre accionistas y la sociedad, se resolverán mediante arbitraje, significa que la sociedad nació expresando su voluntad de vinculación al pacto arbitral, voluntad que en ese caso se expresa por los constituyentes de la misma, que son quienes tienen la legitimación para decidir por la sociedad en esta materia, y los socios también reconocen la habilitación que por esta vía se otorga para sustraer las controversias de la jurisdicción civil.

Por lo tanto, la referida cláusula compromisoria del contrato de sociedad evidencia la voluntad clara y manifiesta de CSS CONSTRUCTORES S.A. y de los socios de la misma de derogar la jurisdicción ordinaria para instituir el arbitraje como fórmula para solucionar las diferencias que en relación con el contrato social pudieran llegar a surgir, sin que se observe o se haya puesto de presente por las partes vicio alguno de consentimiento en la celebración del pacto arbitral, el cual ha de tenerse en consecuencia como válido, en la medida en que tampoco existe evidencia de que el mismo tenga objeto o causa ilícitos.

El convocado, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE propuso la excepción consistente en que “la delegación para la designación de árbitros en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá no se ajusta a los presupuestos legales ni estatutarios para su delegación, por tanto los árbitros designados carecen de competencia para conocer del presente trámite”, la cual, en síntesis, se explica por el hecho de que, según afirma, la Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 20 designación de los árbitros no se hizo de acuerdo con lo estipulado en la cláusula compromisoria.

Sin perjuicio del pronunciamiento que en el laudo arbitral debe hacerse sobre la excepción propuesta, es necesario ocuparse de la misma en esta sección dado que lo que se plantea es que la competencia del Tribunal Arbitral, que emerge de la cláusula compromisoria, se afecta, se torna ineficaz, en relación con los demandados, porque, se sostiene, que la designación de los árbitros se debió haber hecho de una manera diversa a como se realizó. La cuestión planteada en la excepción propuesta por el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE está referida a la manera como se designaron los árbitros por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La discusión que se menciona, sobre la que más adelante se volverá, está fuera de la esfera de la determinación de la competencia del Tribunal Arbitral, ya que esta competencia estriba en la habilitación que las partes otorgaron de manera expresa al estipular la cláusula arbitral.

El convocado reconoce explícitamente que la cláusula compromisoria concede la habilitación requerida para que se conforme el tribunal de arbitramento que desate las diferencias materia de este proceso, solo que en su parecer la designación de los árbitros debería haberse hecho de manera diferente a como lo hizo el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ante el cual la demanda arbitral fue presentada y a cuyo cargo está la administración del trámite arbitral.

Con fundamento en lo antes expuesto, considera el Tribunal que no existe reparo alguno en cuanto a la presencia en este caso del factor subjetivo, requerido para asumir la competencia necesaria para desatar las diferencias surgidas entre las partes del presente proceso. 8.3. Factor Objetivo. En tercer lugar, respecto del factor objetivo, el Tribunal, de un lado, hará un análisis preliminar de las pretensiones y excepciones formuladas por las partes procesales, con el fin de determinar si aquellas son o no susceptibles de disposición, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, y, de otro lado, examinará el vínculo de conexidad que ha de existir entre dichas pretensiones y excepciones y el pacto arbitral.

En cuanto al primero de los dos aspectos mencionados, el Tribunal encuentra que todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda arbitral son susceptibles de disposición, en la medida en que involucran un interés particular de carácter patrimonial, derivado de una relación jurídica de la misma naturaleza. En lo concerniente con la relación de conexidad entre las pretensiones de la demanda y la cláusula compromisoria, es del caso señalar que: Las pretensiones contenidas en la demanda buscan que el tribunal arbitral emita pronunciamientos atinentes a las disputas que han surgido entre la demandante y los demandados en cuestiones relacionadas con la ejecución del contrato social.

En las excepciones propuestas por los demandados se controvierten los fundamentos fácticos y jurídicos en que la demanda se apoya y, salvo en frente de dos de ellas, de las cuales enseguida nos ocuparemos, no se discute su relación con la materia comprendida en el litigio con las cuestiones comprendidas por el pacto arbitral. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 21 CSS CONSTRUCTORES S.A. ha propuesto la excepción consistente en “falta de competencia respecto de la Concesión Briceño-Tunja- Sogamoso”, pues considera que las pretensiones décima y decimoctava, en cuanto están relacionadas con aspectos atinentes a la Concesión Briceño-Tunja- Sogamoso exceden el marco fijado en la cláusula compromisoria.

Sin perjuicio del pronunciamiento que en el laudo arbitral debe hacerse sobre la excepción propuesta, como la misma atañe a la posibilidad de que el Tribunal Arbitral constituido asuma competencia para decidir las diferencias entre las partes respecto de algunas de las pretensiones, por considerarse que las mismas se encuentran por fuera de la órbita de alcance de la cláusula compromisoria, es necesario que en esta providencia se haga mención a tal excepción. Sobre el particular, el Tribunal Arbitral considera que las pretensiones que, según se manifiesta por la sociedad demandada, están relacionadas con la Concesión Briceño-Tunja- Sogamoso se enmarcan, de acuerdo con lo expuesto en la demanda, en el contexto de la relación existente entre NELLY DAZA DE SOLARTE, en su carácter de socia de CSS CONSTRUCTORES S.A., y la sociedad, por lo que están cubiertas por la cláusula compromisoria del contrato de sociedad, con independencia de la existencia del acuerdo que se menciona por la sociedad demandada y con independencia de la circunstancia de que diferencias que lleguen a suscitarse en relación con dicho acuerdo sean ventiladas a la luz de la cláusula compromisoria que el mismo contempla.

La pretensión décima, que es una de aquellas alrededor de las cuales se formula la excepción de falta de competencia, persigue que el Tribunal Arbitral haga una declaración en relación con el alcance de un documento presentado a la consideración de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad demandada, en lo atinente con ingresos históricos y esperados por parte de la sociedad demandada y sobre el valor de la misma, y su correlación con la evolución de varias concesiones y contratos en los que la sociedad demandada tiene participación, directa o indirecta.

De lo anterior, se desprende que la pretensión no busca que se tome una decisión en relación con un acuerdo específico en que la sociedad sea o haya sido parte, con efectos sobre el mismo. La pretensión decimoctava, que es la otra sobre la cual gira la excepción propuesta, se perfila en el sentido de: a) obtener un pronunciamiento del Tribunal respecto de perjuicios que, se plantea, le habrían sido provocados por la sociedad demandada a la demandante “como accionista y como titular de los derechos económicos en la mencionada concesión […]”; b) que la junta directiva de la sociedad demandada designe un tercero independiente, experto economista en proyectos de infraestructura, que realice un avalúo de los derechos económicos en la Concesión Briceño-Tunja-Sogamoso; c) que se le otorgue a la demandante una reparación de daños, por mora en el pago de pasivos y por retención de utilidades.

Entiende el Tribunal Arbitral, con los elementos de juicio de que dispone en este momento, que la demandante, desde la perspectiva de su posición de accionista de la sociedad demandada, encausa una acción contra dicha sociedad, con el alcance planteado, y cualquier determinación que el Tribunal adopte en relación con la pretensión últimamente mencionada estará enmarcada en la relación que como accionista tiene la demandante con la sociedad demandada, sin adentrarse en aspectos atinentes a la celebración o la ejecución o el cumplimiento del acuerdo que invoca la demandada y frente al cual las partes que en él intervinieron estipularon una cláusula compromisoria, según se sostiene por la sociedad demandada.

Lo aquí expuesto se entiende sin perjuicio de la revisión que, en todo caso, habrá de hacerse de la cuestión planteada al momento de emitir el laudo arbitral. De acuerdo con lo expuesto, se tiene que existe la relación de conexidad requerida entre la totalidad de las pretensiones formuladas y la cláusula compromisoria que se ha invocado para la conformación del Tribunal de Arbitramento. 8.4.

Ausencia de prohibición legal que impida resolver por la vía arbitral las cuestiones sometidas al Tribunal de Arbitramento Debe señalarse que no existe norma legal que prohíba o impida la solución, por la vía arbitral, de las pretensiones y excepciones planteadas por las partes sobre las cuales el Tribunal asumirá competencia, según lo expuesto en precedencia. 8.5.

La designación de los árbitros se realizó conforme a lo estipulado en la cláusula compromisoria y a lo regulado en la ley aplicable La parte convocante acudió ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá para que se le diera curso a la demanda presentada contra los convocados en este proceso arbitral y procediera el Centro a la designación de los árbitros.

El Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá, una vez radicada la demanda, procedió a citar a las partes a audiencia de designación de árbitros, la cual tuvo lugar el 17 de febrero de 2015. Para el momento en que la citación se realizó la demanda iba dirigida solamente contra CSS CONSTRUCTORES S.A. La parte convocante, por conducto de su apoderado judicial, solicitó que, de conformidad con lo pactado en la cláusula compromisoria procediera el Centro a la designación de los árbitros mediante sorteo público.

El representante legal de la sociedad convocada compareció a la audiencia y en el curso de la misma señaló que “en su consideración tal designación no es procedente”. Dado lo antes expuesto, el señor apoderado de la parte convocante pidió que se procediera al sorteo público. Se tiene entonces que en la audiencia citada para llevar a cabo la designación de árbitros la parte convocante, basándose en la cláusula compromisoria, pidió al Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá que procediera a la designación de los árbitros, mediante el sistema de sorteo público que la ley establece en tal caso como mecanismo para la escogencia de los árbitros.

Procedió entonces el Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá a realizar la designación de los árbitros mediante sistema de sorteo público. De entre las personas sorteadas y después de surtir los trámites correspondientes se llegó a la determinación de los designados y, con ocasión de la renuncia de uno de ellos, se designó otro en su reemplazo por el propio Centro, igualmente escogido por sorteo.

La parte convocada, contrariamente a la posición que mantiene la parte convocante, ha cuestionado el procedimiento seguido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 23 Comercio de Bogotá, al considerar que este no tenía delegación para realizar la designación y le correspondía efectuar la misma al Juez Civil del Circuito, dando así aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 1563 de 2012.

CSS CONSTRUCTORES S.A. planteó que el Tribunal se encuentra indebidamente integrado, toda vez que el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá no cuenta con la atribución para designar árbitros pues la cláusula compromisoria no le concede tal función ni las partes han manifestado su aquiescencia. Así mismo, manifestó que el que la cláusula compromisoria disponga que los árbitros deben ser de las listas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, no significa que le estén dando la atribución para designar a los árbitros y, por ende, quien debe designarlos es el Juez Civil del Circuito.

CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, por su parte, señaló que son las partes quienes deben delegar la designación de los árbitros y que en el presente caso esto no ocurrió, toda vez que él no fue citado ni participó en reuniones, ni manifestó su voluntad con relación a la delegación. Así mismo planteó que la designación de los árbitros debe efectuarla el Juez Civil del Circuito.

La parte convocante se opuso a lo expuesto por la parte convocada, al considerar que la designación de los árbitros se hizo con sujeción a lo previsto en la cláusula compromiso y a la ley. Para sustentar su posición, la parte convocante afirmó que el Tribunal fue bien designado, de acuerdo con lo previsto en la cláusula compromisoria, y conforme a lo dispuesto en las leyes aplicables.

La cláusula compromisoria, como ya se ha señalado, además de la habilitación para que las controversias entre socios y de estos con la sociedad se resuelvan mediante arbitraje establece, en relación con la designación de los árbitros, que: “Los árbitros serán tres (3), del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

El texto recién transcrito contiene una expresa manifestación en el sentido de que los árbitros tenga origen en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y la previsión, aunque expresa y clara en el aspecto mencionado, debe ser interpretada en su alcance, dado que en la redacción utilizada se alude al número de los árbitros y, enseguida, se incorpora la referencia al Centro, mediante el uso del conector “del”.

La interpretación del alcance de la cláusula es tarea que le compete cumplir al Tribunal Arbitral, con el fin de zanjar la discusión entre las partes existente en torno a si, a partir del texto del pacto arbitral, le correspondía al Centro de Arbitraje, hacer las designaciones. La designación de los árbitros se efectuó por el Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá, y fue merced a esa actuación que se pudo cumplir a cabalidad el designio expresado en la cláusula compromisoria, en el sentido de que los árbitros tengan su origen en ese Centro.

Por ello es que la interpretación que mejor consulta la voluntad que las partes hicieron explícita al incorporar la comentada proposición en la cláusula compromisoria es que, con tal inclusión, se delegó en dicho Centro la aludida designación. Y la conclusión a que se llega guarda, además, consistencia y concordancia con el hecho de que la administración del trámite arbitral se encuentra a cargo del Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 24 El sentido y propósito de la interpretación judicial de los contratos han sido desentrañado de tiempo atrás por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha señalado que la interpretación auténtica es aquella que tiene su origen en el común entendimiento de las partes sobre el alcance de las estipulaciones acordadas, al paso que la interpretación judicial tiene lugar “cuando en virtud de distintas apreciaciones de las partes sobre el alcance y sentido de las cláusulas de un contrato, le dan a este diferente interpretación. Cuando esto sucede el juzgador tiene como regla para fijar el alcance de un contrato las normas de interpretación hermenéutica de la convención consignadas en el título 13 del libro 4º del C. C. […]”1.

De otra parte, teniendo en cuenta la habilitación dispuesta por las partes de manera expresa en relación con su determinación concerniente a la resolución de las disputas mediante arbitraje, corresponde a los árbitros, habiéndose instalado el Tribunal Arbitral y en cumplimiento de las disposiciones legales que regulan la materia, darle aplicación a la cláusula compromisoria, lo cual supone, en aplicación del principio de Kompetenz – Kompetenz, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional, interpretar, cuando haya lugar a ello, el alcance de dicha cláusula compromisoria2.

En relación con la facultad de interpretación del contrato, en caso de posiciones disímiles de las partes respecto del alcance del mismo o de alguna de sus cláusulas, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Por esa circunstancia, cuando las partes disputan acerca del significado de una disposición contractual o del negocio todo, tal divergencia debe ser zanjada por la intervención del juez, quien atendidos los elementos lingüísticos de la convención, cuando ello sea posible, el conjunto de sus disposiciones, los antecedentes contractuales entre las mismas partes, o la forma de su ejecución, entre otros aspectos, puede atribuir significado a las disposiciones que siembran la incertidumbre sobre la conducta esperada de las partes frente al acto, así su contenido sea claro.

Ha dicho la Corte que no ‘por el mero hecho de que ese sentido sea claro, queda proscrita toda investigación de la intención común de las partes, pues puede ocurrir por ejemplo, que las palabras hayan tenido en el contexto espacio temporal en el que el contrato se discutió y nació, un sentido propio y distinto del general, natural y obvio, o que tengan diversas acepciones, o que sea equívoca una palabra determinada mirado el contexto del contrato, o que tenga un significado técnico preciso, o que de entrada al intérprete se le ofrezca, a más del texto claro, una intención común diversa de aquel.

En fin, no ha de limitarse siempre el exégeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes, sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual. […]’ (Sent.

Cas. Civ. de 1º de agosto de 2002, Exp. No. 6907, subraya la Sala)3. 1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 29 de octubre de 1936, G.J. XLIV, p. 456, reiterada la Sentencia de 16 de octubre de 1939, G.J. XLVIII, p. 915. 2 Cfr. Sentencias T-466 del 9 de junio 2011, C-572A/14 de la Corte Constitucional; STC6742-2015 del 28 de mayo de 2 Cfr. Sentencias T-466 del 9 de junio 2011, C-572A/14 de la Corte Constitucional;

STC6742-2015 del 28 de mayo de 2015 de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se cita también la sentencia del Consejo de Estado, del 7 marzo de 2012, rad. 04862-01 (18013). 3 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 30 de octubre de 2007, Rad. 05038-01, M.P. Edgardo Villamil Portilla. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 25 Para el Tribunal la interpretación que la parte convocada hace del aparte de la cláusula compromisoria examinada no resulta apropiada, pues conduce a negarle efectos a lo estipulado en relación con el rol atribuido expresamente al Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá. Teniendo en mente lo antes expuesto, el Tribunal Arbitral, en desarrollo de las reglas de hermenéutica que gobiernan la interpretación de los contratos, considera que la interpretación que hace prevalecer la voluntad expresada por las partes al estipular la cláusula compromisoria es aquella que reconoce, en la proposición que alude a la designación de los árbitros, una delegación al Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá para que sea este el organismo que lleve a cabo la escogencia de los árbitros, en la forma establecida por la ley y por el propio reglamento de dicho Centro.

Tal y como lo dispone el artículo 1620 del código civil, el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno4, y, en ese sentido, entiende el Tribunal que el efecto útil de la estipulación en el aparte analizado se preserva en la medida en que se le dé a la cláusula el alcance correspondiente al de una delegación para que el Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá proceda, como lo hizo, a la designación de los árbitros por sorteo.

Sigue en esta materia el Tribunal Arbitral la doctrina de Sconamiglio5, acogida por nuestra Corte Suprema de Justicia 6, quien pone de presente que “la interpretación debe orientarse a determinar el significado más correcto del negocio, en consideración a su función y a su eficacia como acto de autorregulación de los intereses particulares”.

Debe tenerse en cuenta aquí que, como lo señala la parte convocante, bajo la vigencia del artículo 129, numeral 4º, del Decreto 1818 de 1998, correspondía al Centro de Arbitraje donde el trámite se administraba realizar las designaciones que las partes no hubieren efectuado. La disposición en mención fue objeto de examen de constitucionalidad y la Corte Constitucional en la sentencia C-1038 de 2002 se pronunció en el sentido de declarar exequible la norma demandada, en el entendido de que a dicha designación se llegaría en desarrollo de la expresa definición de las partes al respecto.

La solución planteada por la Corte Constitucional frente al problema de constitucionalidad que se le planteó en relación con la norma que formaba parte del régimen legal precedente en la materia no se opone al entendimiento que el Tribunal Arbitral tiene del alcance de la estipulación que contiene la cláusula compromisoria que da origen al presente trámite arbitral.

Importa resaltar que lo dispuesto en la normatividad que regía en la materia para el momento en que la cláusula arbitral fue estipulada, al regular el tema de la designación de los árbitros, guarda perfecta armonía con la interpretación que del alcance de dicha cláusula hace el Tribunal Arbitral, toda vez que el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio 4 “Es preciso interpretar los contratos de manera que produzcan efectos, y hay que suponer buena fe en los contratantes, mientras no aparezca lo contrario” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 2 de abril de 1932, G.J. XXXIX, p. 571). 5 Renato Scognamiglio.

Teoría General del Contrato, trad. Fernando Hinestrosa, Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1983, p. 236. 6 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 19 de diciembre de 2008, Rad. 00075-01, M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 26 de Bogotá, al que se hace mención expresa en la cláusula arbitral, procede a hacer, conforme a su reglamento7, las designaciones que las partes no hacen directamente.

Y, de otra parte, la conclusión a la que se arriba por parte del Tribunal Arbitral armoniza también con la claridad que hizo la Corte Constitucional con el sentido que había que darle al mencionado precepto legal, relacionado con el papel del centro administrador del trámite en la designación de los árbitros, toda vez que la propia estipulación del pacto arbitral es la que hace patente la voluntad de las partes sobre la injerencia que quisieron tuviera el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el proceso orientado a darle vida al Tribunal de Arbitramento que resolviera las diferencias que se llegaran a suscitar, y que los interesados no pudieran solucionar directamente entre sí. Sin embargo, la parte convocada ha llamado la atención en el sentido de que la norma a la que se ha hecho mención fue derogada por la Ley 1563 de 2012, y que es esta última ley la que ha de tenerse en cuenta en relación con el presente proceso arbitral.

Bajo la premisa que precede, se señala que la respuesta a la cuestión relacionada con el procedimiento que debe seguirse para la designación de los árbitros sería el contemplado en esa ley, tratándose de tribunales de arbitramento cuyo trámite haya iniciado con posterioridad a su vigencia. Ahora bien, realizando una interpretación sistemática de las disposiciones contenidas en la ley 1563 de 2012 se llega, a juicio del Tribunal Arbitral, a la misma conclusión, en cuanto a la expresa definición que en la cláusula compromisoria se adoptó en el sentido de obtener el concurso del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para hacer la designación de los árbitros, como corolario del análisis e interpretación que se hace del texto de la cláusula en el que se dispone que los árbitros serán tres, “del Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio”.

Al respecto, ha de tenerse presente que, conforme a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1563 de 2012 existen dos clases de arbitraje, el ad hoc y el institucional. El arbitraje es institucional cuando es administrado por un centro de arbitraje. En el inciso primero de la norma antes mencionada se establece que “[a] falta de acuerdo respecto de su naturaleza y cuando en el pacto arbitral las partes guarden silencio, el arbitraje será institucional”.

Por consiguiente, el presente proceso arbitral tiene el carácter de un arbitraje institucional por definición expresa de la ley, en atención a que la cláusula compromisoria no regula este aspecto. De otra parte, el artículo 58 de la Ley 1563 de 2012 establece que: “En los arbitrajes en que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes.

En el evento en que las partes no establecieren reglas o el centro seleccionado para adelantar el trámite no tuviere reglamento de procedimientos 7 Tanto el vigente por entonces, como el que regía al momento del sorteo de los árbitros que conforman este Tribunal Arbitral Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 27 debidamente aprobado, se aplicarán las reglas establecidas para cada caso en la presente ley”.

Se tiene, entonces, que, con arreglo a la lo dispuesto en la Ley 1563 de 2012 el Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá administra el trámite correspondiente al presente proceso arbitral, por tratarse de un arbitraje institucional, al amparo del cual, y en cumplimiento de la expresa estipulación de las partes contenida en la cláusula compromisoria, procedió con la designación de los árbitros, una vez constatado que no hubo acuerdo de las partes al respecto.

La intervención judicial para la designación de árbitros se reserva, de acuerdo con la ley, para la hipótesis en que las partes no han procedido a la escogencia de los árbitros y no se ha delegado a un tercero, caso en el cual el Juez a quien corresponda, debe hacer una designación sin que tenga que sujetarse a lista alguna. En contraste, en la cláusula compromisoria estipulada en los estatutos sociales de CSS CONSTRUCTORES S.A. se previó expresamente la designación de los árbitros con intervención del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y, por ende, la actuación del mencionado Centro, en su condición de administrador del trámite, por tratarse de un arbitraje institucional, se adecuó plenamente a la voluntad expresada en la cláusula compromisoria en cuanto a la designación de los árbitros.

La posición que el Tribunal Arbitral adopta en relación con la interpretación de la cláusula que contiene el pacto arbitral, fuente de la habilitación otorgada, tiene fundamento en el análisis sopesado de su alcance, y la misma se soporta en las normas legales aplicables al asunto materia de la decisión, respeta el debido proceso, la igualdad y los demás derechos fundamentales de las partes, es consecuente con los principios que deben gobernar las actuaciones de esta estirpe y satisface la finalidad última que subyace al pacto de la cláusula compromisoria, que no es otra que la de obtener justicia a través de un sistema alternativo de solución de controversias.

Lo anterior se logra en esta ocasión mediante la participación de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, quienes fueron escogidos por sorteo público por el centro administrador del trámite, con arreglo a lo dispuesto en el pacto arbitral, y a lo cual se llegó ante el hecho de que las partes no acordaron los nombres para la integración del Tribunal Arbitral”. 2.

Tacha de sospecha formulada contra la testigo Evamaría Uribe Tobón En audiencia realizada el 20 de mayo de 2016 los apoderados de la convocada formularon tacha de sospecha a la señora Evamaría Uribe Tobón, testigo solicitada por la convocante y decretada por el Tribunal. Los apoderados manifestaron lo siguiente: DR. MEJÍA: Yo realmente en los precisos términos del artículo 211 del Código General del Proceso quisiera tachar la testigo en lo que tiene que ver con su imparcialidad.

Las razones que sustentan la tacha de imparcialidad o de falta de parcialidad de este testigo son básicamente que como ella misma lo manifestó en las respuestas a sus preguntas, tuvo una vinculación con la Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 28 oficina de abogados que representa los intereses de Nelly Daza de Solarte en este proceso.

Adicionalmente, nos ha manifestado que su participación en la junta directiva de CSS era remunerada de manera directa por la señora Nelly Daza de Solarte, representó o representaba a Nelly Daza de Solarte en asuntos particulares distintos a su mera participación en la junta y todos estos elementos me permiten o por lo menos pongo a consideración del Tribunal para que así lo valore cuando revise este testimonio, que puede existir imparcialidad de la testigo en la declaración que ha presentado.

DR. PÉREZ: La manifestación que iba a realizar era en el mismo sentido y en ese entendido me permito simplemente coadyuvar la solicitud por esas razones expuestas ya por el doctor Mejía.” No obstante lo anterior, la práctica del testimonio se llevó a cabo con la intervención de todos los apoderados y del Tribunal, quien advirtió que el pronunciamiento sobre la tacha se tomaría en el laudo arbitral.

De conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” En aplicación de la norma arriba transcrita, el Tribunal analizó con especial detenimiento la declaración de la doctora Evamaría Uribe Tobón teniendo en cuenta su relación con la oficina de abogados que representa a la convocante y su relación con la señora NELLY DAZA DE SOLARTE.

El Tribunal encuentra que las relaciones que tenga la testigo con la convocante no hacen que su testimonio sea sospechoso o imparcial de por sí, pues la supuesta imparcialidad o falta de credibilidad deben ser demostradas en el proceso. Estudiada la declaración de la testigo tachada de sospechosa, el Tribunal no encuentra prueba de que haya faltado a la verdad o que su declaración no se ajuste a los hechos objeto del proceso.

Así mismo, advierte que gran parte de los hechos a los que hace referencia la testigo quedaron probados en el transcurso del trámite arbitral con otras pruebas que fueron practicadas. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 29 3.

Sobre las Pretensiones y las Excepciones 3.1. Pretensión PRIMERA – NELLY DAZA DE SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE son accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A. con derechos, entre otros, los del artículo 379 del C.Co En la pretensión primera de la demanda, pide la parte actora que, se reconozca que NELLY DAZA DE SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE son Accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A. y en tal condición, ostentan, entre otros derechos, los establecidos en el artículo 379 de Código de Comercio.8 Lo manifestado por la convocante En los hechos de la demanda se afirma que, en virtud de la liquidación de la sociedad conyugal ente Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte, esta última adquirió 350.340 acciones, correspondiente al 25% del capital social de CSS CONSTRUCTORES S.A. Afirma además que, en julio de 2013, como consecuencia de una capitalización, NELLY DAZA DE SOLARTE, adquirió 232.177 acciones, conservando el 25% del Capital Social de CSS CONSTRUCTORES S.A. La posición de la parte convocada El demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE, afirma que NELLY DAZA DE SOLARTE no se convirtió en propietaria de acciones ordinarias de capital de CSS Constructores S.A., con ocasión del acto de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, sino que lo hizo con anterioridad a la fecha que indica el apoderado de la demandante y se atiene a la información consignada en los libros y documentos oficiales de la sociedad.

Al contestar la demanda CSS CONSTRUCTORES S.A., afirma que con el deceso de Luis Héctor Solarte Solarte, en la Junta Directiva, tenían cabida y estaban representados todos los accionistas. Afirma, además, que la transferencia de 350.340 acciones de CSS CONSTRUCTORES S.A., correspondiente al 25% del capital suscrito, no se hace en virtud de la liquidación de la sociedad conyugal de Luis Héctor Solarte Solarte y Nelly Daza de Solarte, sino a la decisión unilateral del 30 de enero de 2012, que hizo el socio Luis Héctor Solarte Solarte, de 8 ARTÍCULO 379.

DERECHO DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: 1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; 2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; 3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; 4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y 5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.

Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 30 ceder a título gratuito el 50% de su participación en la sociedad, tal como se desprende del anverso del título No.1 con firma y huella de Luis Héctor Solarte Solarte y que dice: “YO, LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, IDENTIFICADO CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA NÚMERO 4.609.16 DE POPAYAN CEDO A TITULO GRATUITO A NOMBRE DE NELLY DAZA DE SOLARTE, IDENTIFICADA CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA NÚMERO 27.071.192 DE PASTO EL 50% DE MIS ACCIONES EN LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A.-ENERO 30 DE 2012.” Concluye afirmando que el 4 de julio de 2013 como consecuencia de una decisión de la asamblea de accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A., se le entregaron a NELLY DAZA DE SOLARTE 232.177 acciones a título de pago de dividendos.

Sobre esta pretensión, la parte demandada no propuso excepciones, aunque se opuso a su prosperidad. Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: Por estar la pretensión dirigida únicamente a que se declare la calidad de accionistas de NELLY DAZA DE SOLARTE y DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, el Tribunal se limitará a este punto, sin hacer mención, porque no se solicitó, a la forma o cantidad de acciones que poseen las citadas personas.

Según lo establece la normatividad comercial, la calidad de accionista se prueba, entre otros, con el registro de accionistas que lleva la sociedad comercial. Tal como aparece en el Libro de registro de accionistas, de CSS CONSTRUCTORES S.A., visible a Folios 317 y 326 del Cuaderno de Pruebas No. 6 del expediente, NELLY DAZA DE SOLARTE es accionista de CSS Constructores S.A. Tal como aparece en el Libro de registro de accionistas, visible a Folios 314, 315, 316 del Cuaderno de Pruebas No. 6 del expediente, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, es accionista de CSS Constructores S.A. En su calidad de accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A., NELLY DAZA DE SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE tienen, entre otros, los derechos de que trata el artículo 379 del Código de Comercio.

De conformidad con lo anterior, en la parte resolutiva del laudo arbitral, tendrá acogida la pretensión. 3.2. Pretensión SEGUNDA. - CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE es accionista y administrador de CSS de derecho y de hecho, en todo el año 2012, 2013, 2014 y hasta el presente. 3.2.1. Pretensión Subsidiaria - CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue administrador de CSS durante los años 2012, 2013 y hasta que dejó de aparecer Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 31 como representante legal en el registro de la Cámara de Comercio de Bogotá, en noviembre de 2014.

Lo manifestado por la convocante En los hechos de la demanda, se argumenta que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, en calidad de administrador de derecho y de hecho, ha desviado para sí los beneficios de CSS CONSTRUCTORES S.A., tomando medidas tendientes a ocultar que ha sido, y sigue siendo, administrador de hecho de CSS y beneficiario principal de la mayoría de sus actos y contratos.

Narra la demandante como el 9 de mayo de 2014, la asamblea general de accionistas de CSS retiró formalmente a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE del cargo de gerente y que mediante contrato de 1 de diciembre de 2014, CSS CONSTRUCTORES S.A. contrató a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, mediante contrato denominado “Contrato de Prestación de Servicios de Asesoría Permanente”, pasando, en palabras de la demandante, de ser “asalariado” a percibir “honorarios”.

Afirma la demandante que el “contrato de servicios”, es un “disfraz” que permite a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, ejercer las funciones propias de un Gerente y que basta con leer las funciones del citado contrato para probar la administración de hecho. Entre las funciones que cita están: “a) Asesoría permanente e integral mediante el acompañamiento en el proceso y trámite de compras.

La obligación de asesoría tendrá como objeto la formulación de recomendaciones y el acompañamiento para el cumplimiento de las siguientes finalidades: i. Determinación de los lineamientos que deberán tenerse en cuenta en cada uno de los procesos a los que acá se hace referencia. ii. Determinación de las condiciones económicas y técnicas que deberán llevarse a cabo cada una de las operaciones. iii.

Análisis de las propuestas presentadas por cada uno de los interesados en participar en dichos procesos. iv. Determinación de las políticas de compras, contratación inventarios, etc. v. Todas las demás actividades que sea necesario ejecutar para el efectivo cumplimiento de la finalidad acá establecida. b) Asesoría permanente al contratante.

La obligación de asesoría tendrá como objetivo la formulación de recomendaciones y el acompañamiento para el cumplimiento de las siguientes finalidades. i. Determinación de las políticas de contratación de personal de la compañía. ii. Determinación del contenido de manuales internos de la compañía -código de ética iii. Determinación de políticas para la selección de proyectos en los que el CONTRATANTE participará Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 32 iv.

Determinación de políticas para la vinculación de contratistas y/o subcontratistas relacionados con servicios contables y jurídicos v. Todas las demás actividades que sea necesario ejecutar para el efectivo cumplimiento de la finalidad acá establecida. c) Acompañamiento en las negociaciones que el CONTRATANTE deba realizar con terceros.

La obligación de asesoría tendrá como objetivo la formulación de las recomendaciones y el acompañamiento para el cumplimiento de las siguientes finalidades. i. Identificación de los intereses del CONTRATANTE en cada uno de los procesos de negociación. ii. Identificación de los lineamientos que deberá seguir el equipo negociador para cada uno de los procesos. iii.

Análisis de las calidades personales y profesionales de las personas y/o grupo de personas con las que se llevará a cabo cualquier tipo de contratación -cuando ello sea necesario a juicio de la administración del CONTRATANTE. iv. Cuando así lo considere conveniente la administración, participar en calidad de asesor en cada una de las instancias de negociación. v. Todas las demás actividades que sea necesario ejecutar para el efectivo cumplimiento de la finalidad acá establecida. d) Asesoría, acompañamiento y seguimiento en los procesos licitatorios y nuevos negocios en los que EL CONTRATANTE pretenda incursionar.

La obligación de asesoría tendrá como objetivo la formulación de las recomendaciones y el acompañamiento para el cumplimiento de las siguientes finalidades. i. Identificación de los intereses del CONTRATANTE. ii. Identificación de los criterios de selección de proyectos por parte del CONTRATANTE. iii. Análisis de las condiciones de cada uno de los proyectos para identificar si los mismos cumple con las condiciones a las que se refieren los numerales [anteriores]. iv.

Acudir cuando así lo considere necesario el CONTRATANTE, a reuniones de su JUNTA DIRECTIVA, con el fin de explicar los criterios con base en los cuales el CONTRATANTE identificará las oportunidades de negocio de las cuales está dispuesta a participar. v. Acompañamiento en la preparación y/o redacción de documentos que tengan como finalidad: a) Pedir aclaraciones o complementaciones; b) Presentar propuestas; c) Absolver interrogantes planteaos por las entidades contratantes correspondientes. vi.

Todas las demás actividades que sea necesario ejecutar para el efectivo cumplimiento de la finalidad acá establecida. e) Asesoría y acompañamiento al CONTRATANTE en las reuniones que se consideren necesarias, en las distintas estructuras plurales en las que sea miembro. La obligación de asesoría tendrá como objetivo la formulación de recomendaciones y el acompañamiento para el cumplimiento de las siguientes finalidades: Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 33 i. Identificación de los intereses del CONTRATANTE que deban ser protegidos en cada una de las reuniones a las que acá se hace referencia. ii.

Asistencia, cuando así lo requiera el CONTRATANTE a cada una de las instancias de negociación y/o decisión de las estructuras plurales a las que acá se hace referencia; en desarrollo de esta finalidad deberá tenerse en cuenta: a) En cada uno de estos espacios el CONTRATISTA deberá poner de manifiesto la calidad en la que actúa, esto es, como contratista independiente en virtud del presente Contrato, b) La voluntad definitiva del CONTRATANTE sólo podrá ser expresada a través de quienes en los términos de la legislación mercantil, ostentan la calidad de administradores del mismo. f) Asesoría, acompañamiento y seguimiento en los proyectos y contratos donde participa el CONTRATANTE. g) Asesoría y acompañamiento al CONTRATANTE en el desarrollo de sus relaciones con entidades públicas de todos los órdenes.

La obligación de asesoría tendrá como objetivo la formulación de recomendaciones y el acompañamiento para el cumplimiento de las siguientes finalidades. i. Definición de los lineamientos que deberá seguir el CONTRATANTE en sus relaciones con entidades públicas de cualquier orden. ii. Identificar los intereses esenciales del CONTRATANTE. iii.

Cuando así lo considera necesario la administración, acudir a las instancias de diálogo y/o negociación con cada una de las entidades a las que acá se hace referencia. iv. Todas las demás actividades que sea necesario ejecutar para el efectivo cumplimiento de la finalidad acá establecida. h) Prestar asesoría a cada uno de los órganos sociales para el cumplimiento de las obligaciones radicadas en cabeza de cada uno de ellos en los términos y condiciones de los estatutos sociales.” Afirma que el parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato, incluye un “ingenuo disfraz”, al afirmar que: “El objeto y alcance del presente contrato abarca las gestiones administrativas de los asuntos propios de este contrato sin que bajo ninguna circunstancia la ejecución de las mismas pueda ser vista como el desarrollo de actividades propias de la representación legal o administración del CONTRATANTE.” Concluyendo que Carlos Alberto Solarte Solarte, sigue siendo administrador de hecho de CSS Constructores S.A. La posición de la parte convocada Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 34 El demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE niega la pretensión de que sea administrador de CSS CONSTRUCTORES S.A., ya que la asamblea de accionistas lo removió del cargo el 9 de mayo de 2014.

Afirma que la demandante hace declaraciones subjetivas y unilaterales sin fundamento jurídico, que no son hechos y que las funciones a que alude el contrato comprenden actividades de asesoría y acompañamiento sin que se le permita al asesor ejercer poderes de decisión de la sociedad, ni que se haya concentrado en cabeza de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE poderes de un administrador de hecho ni de derecho.

CCS CONSTRUCTORES S.A., al contestar la demanda, niega que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, sea administrador de hecho, ya que dejó la gerencia de la sociedad, y: “…el señor Solarte Solarte no ha ejercido poderes de decisión de la sociedad ni en él se han concretado los poderes de un administrador de derecho.” Afirma que, simplemente, no cuenta con la facultad para desarrollar las actividades que se le imputan a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

Afirma que existe el contrato, pero que, de manera alguna puede concluirse que es un administrador de hecho, ni que sea un “disfraz”, que permita a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, ejercer funciones propias de un Gerente o de un Representante Legal. Afirma que en el contrato expresamente se excluyó la posibilidad de que las actividades de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE pudieran ser vistas como actividades propias de la representación legal o administración de CSS CONSTRUCTORES S.A. Concluye que el contrato no le atribuyó facultades de administración, ni mucho menos en la práctica se las apropió. Sobre esta Pretensión, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, propuso la excepción que denominó: “CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue gerente y representante legal de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. hasta el 9 de mayo de 2014. fecha en la cual fue removido del cargo por la asamblea general de accionistas de la sociedad”.

Funda la excepción en que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE ejerció como Gerente y Representante Legal de CSS CONSTRUCTORES S.A. hasta el día 9 de mayo de 2014, fecha en la cual fue removido de su cargo por la Asamblea General de Accionistas, designando en su reemplazo a Jorge Alejandro González. Agrega que, sin perjuicio de los recursos que hubo en contra del registro del acta de 9 de mayo de 2014, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE “se desprendió” del cargo de administrador, desde el 9 de mayo de 2014, por lo que en el periodo comprendido entre la remoción, y la inscripción del nuevo Gerente fungió y ejerció como representante legal de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. Jorge Alejandro González, quien en su calidad de representante legal suplente venía y continuó ejerciendo funciones de Gerente y Representante Legal.

Asimismo, que el contrato de asesoría suscrito entre CSS CONSTRUCTORES S.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no le permite ejercer la administración y representación legal de Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 35 la sociedad, ya que el contrato comprende actividades de asesoría y acompañamiento y no ejercer poderes de decisión, por lo que las pretensiones tendientes a que se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE continua ejerciendo la administración y representación legal de CSS CONSTRUCTORES S.A. en la actualidad, NO se encuentran llamada a prosperar.

Por su lado, CSS CONSTRUCTORES S.A. propuso la excepción que denominó: “El señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no es administrador”. Sustenta la excepción planteada en que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE actualmente no es administrador, ni lo ha sido desde el 9 de mayo de 2014, fecha en que fue reemplazado corno representante legal de CSS CONSTRUCTORES S.A. por parte de la Asamblea General de Accionistas.

Afirma que el artículo 22 de la ley 222 de 1995 indica quiénes tienen la calidad de administrador de una sociedad: "Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones". Por lo que concluye que, para ser administrador de una sociedad es necesario tener cualquiera de las calidades enunciadas, o cumplir con los requisitos que establezcan los estatutos.

Por no ser CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE representante legal, no tiene la calidad de administrador de la sociedad. Sobre el cargo de ser CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE administrador de hecho, cita la Circular Externa 100-006 de 2008, proferida por la Superintendencia de Sociedades, en la que se afirma: “[V]icepresidentes, subgerentes, gerentes zonales, regionales, de mercadeo, financieros, administrativos, de producción, y de recursos humanos, entre otros, quienes pueden tener o no la representación de la sociedad en términos estatutarios o legales y serán administradores si ejercen funciones administrativas o si las detentan, de donde resulta que es administrador quien obra como tal y también lo es quien está investido de facultades administrativas".

Afirma que con fundamento en lo anterior, existe un administrador de hecho cuando se actúa en nombre de la sociedad y ejerce o detenta funciones administrativas, lo que no ocurre en el caso de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. Sobre el Contrato de Prestación de Servicios de 1 de diciembre de 2014, suscrito entre CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CSS CONSTRUCTORES S.A., afirma que en su objeto se encuentra excluida la actividad de administración, por lo que mal puede afirmarse que lo es, y transcribe la cláusula segunda del contrato que establece: "El objeto y alcance del presente contrato abarca las gestiones administrativas de los asuntos propios de este contrato sin que bajo ninguna circunstancia la ejecución de las mismas pueda ser vista como el desarrollo de actividades propias de la representación legal o administración del CONTRATANTE".

Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: Sobre la Pretensión Principal. Pretende la demandante se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, aparte de socio, fue administrador de derecho y de hecho en los años 2012, 2013, 2014 y hasta el presente. Bajo el anterior entendido, y con miras a resolver todas las solicitudes inmersas en el texto de la pretensión y en los fundamentos de la misma, el Tribunal analizará: (i) La calidad de accionista de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE los años 2012, 2013, 2014 y hasta el presente, (ii) La calidad de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE como administrador de derecho los años 2012, 2013, 2014 y hasta el presente, (iii) La calidad de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE como administrador de hecho los años 2012, 2013, 2014 y hasta el presente.

En cuanto a la condición de accionista de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, los años 2012, 2013, 2014 y hasta el presente, fácilmente se desprende del Libro de registro de accionistas, visible a folios 314, 315 y 316 del Cuaderno de Pruebas No. 6 del expediente, que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, ha sido accionista de CSS Constructores S.A. los años 2012, 2013, 2014 y hasta el presente.

Este hecho no fue rebatido ni negado por la parte convocada. En cuanto a la calidad de administrador de derecho de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, los años 2012, 2013, 2014 y hasta el presente, valga la pena citar el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 que indica quienes entiende la ley son Administradores, así: “Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.” Por lo anterior, la ley es explícita en señalar quiénes deben entenderse como Administradores de una sociedad.

A términos de la ley, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue administrador de CSS CONSTRUCTORES S.A., en calidad de Representante Legal. Consultado el certificado histórico de nombramiento de Representante Legal de CSS CONSTRUCTORES S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, folio 666 del Cuaderno de Pruebas No. 3, se desprende que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, fue Representante Legal, en calidad de Gerente General, desde el 18 de febrero de 20029 y hasta el 9 de junio de 201410, cubriendo los años 2012, 2013 y parte del 2014. 9 Fecha en que se inscribió la Escritura Pública 1875 de la Notaria 2 de Zipaquirá, de 12 de diciembre de 2001, que constituyó CSS Constructores S.A. 10 Fecha en que se inscribió el Acta No. 2 de Asamblea de Accionistas de 9 de mayo de 2014.

Frente a una eventual interpretación, que se le pudiera dar a la parte final del artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que establece que también serán administradores: “…quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.”, debe aclararse que este aparte está redactado para aquellos cargos existentes en los estatutos de la sociedad, donde, a pesar de no tener Representación Legal, por responsabilidades propias de su cargo, se ejercen funciones administrativas.

El contrato entre CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CSS CONSTRUCTORES S.A., no respondía estatutariamente a ningún cargo formal, por lo que tampoco sería aplicable, vía interpretación, esta situación. En cuanto a la pretensión que se declare como administrador de hecho a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, en virtud del contrato suscrito y de la actividad misma, la normatividad colombiana solo reconoce la calidad de administrador de hecho en las sociedades por acciones simplificadas11, lo que no es aplicable al presente caso.

La no existencia de administradores de hecho en la normatividad colombiana, por fuera del caso de las sociedades por acciones simplificadas, ha sido reconocida por la doctrina más autorizada cuando afirma: “No existe en el sistema jurídico colombiano el concepto de “administrador de hecho”, que permite hacerle extensivas las responsabilidades legales aplicables a los administradores y a individuos que, a pesar de no ocupar cargos formales de administración, cumplan actividades administrativas.”12 Frente a la Pretensión Principal de la demandante, el Tribunal habrá de negarla por las consideraciones arriba expuesta.

Sobre la Pretensión Subsidiaria. Habiéndose negado la Pretensión Principal, pasa el Tribunal a estudiar la Pretensión subsidiaria de la demandante, donde solicita se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue administrador de CSS durante los años 2012, 2013 y hasta que dejó de aparecer como representante legal en el registro de la Cámara de Comercio de Bogotá en noviembre de 2014.

Consultado el certificado histórico de nombramiento de Representante Legal de CSS CONSTRUCTORES S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, folio 666 del Cuaderno de Pruebas No. 3, se desprende que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue Representante Legal, en calidad de Gerente General, desde el 18 de febrero de 200213 y hasta el 9 de junio de 201414, no hasta noviembre de 2014, como lo solicita la demandante. 11 Parágrafo del artículo 27 de la ley 1258 de 2008. 12 FRANCISCO REYES VILLAMIZAR.

Derecho Societario, Bogotá, Editorial Temis, Segunda Edición, 2011, pie de página 7 p.566 13 Fecha en que se inscribió la Escritura Pública 1875 de la Notaria 2 de Zipaquirá, de 12 de diciembre de 2001, que constituyó CSS Constructores S.A. 14 Fecha en que se inscribió el Acta No. 2 de Asamblea de Accionistas de 9 de mayo de 2014. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 38 Adicionalmente, no aparece probado dentro del proceso, que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE hubiera actuado como Gerente o Representante Legal, en el periodo de junio a noviembre de 2014.

Frente a la Pretensión Subsidiaria de la demandante, el Tribunal declarará que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue administrador de la Sociedad durante los años 2012, 2013 y hasta que dejó de aparecer como representante legal en el registro de la Cámara de Comercio de Bogotá. Por lo anterior la pretensión subsidiaria habrá de ser acogida con la precisión expuesta en la parte motiva de este Laudo.

Por lo anterior, la pretensión subsidiaria habrá de ser denegada. 3.3. Consideraciones generales sobre las pretensiones de ineficacia y nulidad de las decisiones de las Asambleas de Accionistas. Algunas de las pretensiones de las que se ocupará el Tribunal pretenden el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de algunas decisiones de la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad.

Al respecto, se pone de presente que el pronunciamiento del Tribunal pretende brindar una declaración con efectos de cosa juzgada sobre la ineficacia pretendida por la convocante. Lo anterior, teniendo en cuenta que una eventual declaratoria de ineficacia por parte del Tribunal no equivale a una declaración constitutiva de la sanción prevista en los artículos 190 y 897 del Código de Comercio, sino su reconocimiento, al operar de pleno derecho.

Así las cosas, a continuación el Tribunal procederá a analizar (i) los aspectos generales sobre la sanción de ineficacia prevista en el Código de Comercio, el cual resulta aplicable a todas las pretensiones de ineficacia presentadas por la Convocante y (ii) los presupuestos a los cuales se aplican la sanción de ineficacia; (i) Aspectos generales sobre la sanción de ineficacia prevista en el Código de Comercio La ineficacia ha sido definida por la doctrina como “…una sanción de origen legal, esto es, el legislador ha dispuesto a priori una consecuencia jurídica sobre los actos jurídicos afectados, que carecen de cualquier tipo de efectos, al haberse celebrado sin sujeción absoluta a los requisitos a los cuales el legislador los ha sujetado para poderse proyectar en el mundo jurídico” 15.

Así lo ha entendido la Superintendencia de Sociedades al establecer que la ineficacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados16. 15 NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ. Cátedra de Derecho Contractual Societario, Buenos Aires 2012, Ed. Abeledo Perrot, 2012, pág. 297. 16 Superintendencia de Sociedades Resolución 321- 000930 del 17 de marzo de 2008, referida nuevamente en el Oficio 220-104660 del 08 de Septiembre de 2011.

Ese es, precisamente, el alcance otorgado por el artículo 897 del Código de Comercio, según el cual: “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno de derecho, sin necesidad de declaración judicial” Así las cosas, la presencia de una serie de vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico previstos en la ley produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus destinatarios o terceros, lo que conlleva al desconocimiento de los efectos buscados por dicho acto.

Es importante destacar que el Código de Comercio establece una tarifa legal para que opere la ineficacia respecto de los actos jurídicos, por lo que en este caso las decisiones de las asambleas de socios solo podrán considerarse ineficaces si las decisiones correspondientes se tomaron en contra de disposiciones legales particulares. Por tal razón, no todas las violaciones de disposiciones legales ni las violaciones de los estatutos de una sociedad implican una ineficacia, tal y como lo reconoce la parte convocante en la Reforma a la Demanda.

Sobre este asunto, el Tribunal hace referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado18, aplicada por la Superintendencia de Sociedades19, en donde se ha definido el aspecto procesal y sustancial del tema, así: “Como de conformidad con el artículo 190 del C. de Co. las reuniones que se realicen sin el quórum requerido son ineficaces, ello se traduce en que “no producen efectos sin necesidad de declaración judicial o de providencia administrativa, no requieren ser impugnadas por su carencia de valor o su inutilidad jurídica está implícita en esa sanción que obra de modo automático por ministerio de la ley” (Teoría General de las Sociedades José Ignacio Narváez, 1ª Ed. 1975, pág. 34).

Es lo que el artículo 897 del Código citado quiere significar con la expresión de “pleno derecho”. Verificada la falta de quórum, esa misma circunstancia determina “per se” que el acto es ineficaz, o sea, que no puede producir ningún efecto. En tal virtud debe entenderse que el derecho de impugnación previsto en el artículo 191 del Código de Comercio sólo es ejercitable contra los actos viciados de nulidad, es decir, los que se adopten sin la mayoría requerida pero dentro de una reunión realizada con el quórum legal o estatutario, o excediendo los límites del contrato social.” Lo anterior, a su vez, permite concluir que el reconocimiento de la ineficacia procede en cualquier momento porque no opera ningún régimen de caducidad.

En la medida en 17 JORGE HERNÁN GIL, Teoría General de la Ineficacia, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá 2007, pág. 63. 18 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de agosto 28 de 19975, Ex. 2133 M.P. Carlos Galindo Pinilla 19 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-062953 del 24 de abril de 2014 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 40 que un acto no produce efectos jurídicos no hay efectos que puedan convalidarse o sanearse por el paso del tiempo.

Así pues, los actos ineficaces son insaneables20. Precisamente, esta circunstancia es una de las principales características que diferencian la sanción de ineficacia de la sanción de nulidad, pues, en el primero, el acto no produce efectos jurídicos mientras que, en el segundo, el acto nulo produce efectos jurídicos hasta tanto no se declare su nulidad.

Ahora bien, respecto de la ineficacia de las decisiones adoptadas en las asambleas de socios, el artículo 190 del Código de Comercio regla la materia en los siguientes términos: “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces, las que se adopten sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas, y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes” (subrayado fuera del texto original).

Por su parte, el artículo 186 del Código de Comercio señala que: “Las reuniones se realizarán en el lugar del dominio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429.” Tal y como se advierte, el citado artículo 186 hace referencia a los artículos 427 y 429 del Código de Comercio.

El artículo 427 fue derogado tácitamente por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 y el segundo fue subrogado por el artículo 69 de la citada ley. Por lo tanto, el quórum y las mayorías fueron modificados por el artículo 68 en los siguientes términos: “Artículo 68. QUORUM Y MAYORÍAS: La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior.

Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5o. y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.” 20 NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ, Ibíd. Pág. 327 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 41 En consecuencia, solamente las decisiones que se refieren a la distribución de utilidades, disposición del derecho de preferencia en la emisión de acciones y pago de dividendo en acciones liberadas, tienen una mayoría especial consagrada en los artículos antes citados.

Las demás decisiones se adoptarán por mayoría ordinaria, salvo que en los estatutos se haya pactado una mayoría superior, siempre que la sociedad no negocie sus acciones en bolsa. Resulta particularmente relevante para el presente litigio, la regla que establece el artículo 455 del Código de Comercio sobre el pago de dividendos en una sociedad anónima: “Hechas las reservas a que se refieren los artículos anteriores, se distribuirá el remanente entre los accionistas.

El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago. No obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas.

A falta de esta mayoría, sólo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten.” En cuanto al artículo 69 de la citada ley 222, este no se transcribe porque el mismo se refiere a las reuniones de segunda convocatoria, situación que excede el objeto de este litigio. Adicionalmente, el artículo 433 establece que serán ineficaces todas aquellas decisiones adoptadas en una reunión de asamblea general de accionistas en contravención a las reglas prescritas en la sección I del capítulo III Título VI del Libro Segundo del Código de Comercio (contempladas en los artículos 419 a 433).

Al respecto, cabe destacar que las disposiciones contempladas en el artículo 433 del Código de Comercio no contemplan el supuesto de ineficacia en contra de cualesquiera decisiones que se adopten en contravención de los estatutos sociales; por lo tanto, tales decisiones no serán ineficaces, toda vez que la ineficacia solamente opera para los casos expresamente establecidos en la ley.

(ii) Los presupuestos a los cuales se aplica la sanción de ineficacia La sanción de ineficacia prevista en el artículo 190 del Código de Comercio solo puede reconocerse cuando se evidencie una vulneración de una disposición prevista legalmente. Como se ha dicho, la decisión debe vulnerar las disposiciones sobre el lugar, la convocatoria y el quórum a partir de las cuales deben llevarse a cabo las asambleas de Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 42 accionistas, las cuales ambas se desprenden del artículo 190 y los artículos 419 a 433 del Código de Comercio.

(iii) El lugar de celebración de las asambleas de accionistas El punto de partida para determinar si una decisión de una asamblea de accionistas es ineficaz es el mencionado en artículo 190 del Código de Comercio, el cual establece que: “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces (…)” Por su parte, el artículo 186 del Código de Comercio establece lo siguiente: “Las reuniones se realizarán en el lugar del dominio social (…)” En la misma línea, el artículo 38 de los estatutos sociales de CSS establece que “Salvo el caso de representación de la totalidad de las acciones suscritas, la reunión de la Asamblea General se efectuara en el domicilio principal de la compañía, el día, a la hora y en el lugar indicados en el aviso de convocatoria.” Ahora bien, teniendo en cuenta que, tanto la ley como los estatutos prevén que las asambleas de accionistas deben llevarse a cabo en el lugar del domicilio social y que las mismas fueron llevadas a cabo en el Municipio de Chía, Cundinamarca en la dirección Autopista Norte, Km 21, Interior Olímpica, el cual coincide con el domicilio social registrado en el Certificado de Cámara de Comercio de CSS21, el Tribunal advierte que se dio pleno cumplimiento a las disposiciones legales y estatutarias sobre el lugar de celebración de estas Asambleas de Accionistas.

(iv) El quórum de las Asambleas de Accionistas El Tribunal advierte que las Partes no disputan la conformación del quórum de las Asambleas de Accionistas. En efecto, las Actas de las Asambleas de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 y del 22 de junio de 2015 reflejan que en ambas reuniones estuvo presente el 100% de las acciones suscritas y pagadas de CSS22.

Teniendo en cuenta que en estas Asambleas de Accionistas estuvieron representados los accionistas que tienen el 100% de acciones suscritas y pagadas de CSS, el Tribunal no advierte que el artículo 427 del Código de Comercio, al que hace referencia el mencionado artículo 186 y que fue derogado tácitamente por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, citado anteriormente, haya sido vulnerado.

(v) Las mayorías con las cuales se tomaron las decisiones en las Asambleas de Accionistas 21 Cuaderno principal No. 1 págs. 16 y siguientes. 22 Cuaderno de pruebas No. 1 página 235 y Cuaderno de pruebas No. 2 Anexo 20, página 652. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 43 El Artículo 68 de la Ley 222 de 1995 establece “(…) con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 430 numeral 5 y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes.

En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas”. El Tribunal advierte que en el presente caso no se disputa el número de votos mediante el cual se adoptaron las decisiones, lo cual resulta relevante para la toma de aquellas decisiones sobre las cuales se prevé una mayoría especial, sino la legalidad de las mismas.

Sobre este punto se destaca el artículo 455 del Código de Comercio citado anteriormente, a partir del cual se plantea una controversia sobre la naturaleza de las acciones liberadas. 3.4. Pretensión TERCERA. - Ineficacia de la decisión del gerente general de CSS de incorporar en el orden del día de la Asamblea del 10 de diciembre de 2014 el punto 6: "Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten" Lo manifestado por la convocante En los hechos de la demanda se argumenta que las asambleas extraordinarias solo pueden decidir sobre aquellos temas para los cuales han sido convocadas por quienes tienen facultad para citar, y los temas deben corresponder con aquellos ordenados por la Junta Directiva.

Narra la demandante que se acordó entre los principales accionistas el reparto de dividendos, por lo que el 5 de noviembre de 2014 se reunió la Junta Directiva de CSS CONSTRUCTORES S.A., y se acordó convocar a la Asamblea General de Accionistas a una reunión extraordinaria para tratar varios asuntos, entre ellos, la propuesta: “6.-Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y del período de pago de los dividendos que se decreten.”, donde se omitió “la forma” en que se pagarían los dividendos, ya que así se había acordado en reuniones previas.

Por lo anterior, la Junta instruyó a la Administración de la Sociedad para que, lo más pronto posible, efectuara la convocatoria a la asamblea extraordinaria para tratar y debatir los temas mencionados. Agrega la demandante que, en la Junta nunca se trataron temas de capitalizar utilidades, sino de repartir dividendos en un plazo estipulado, que era el acuerdo previo de los accionistas.

Afirma la demandante que Jorge Alejandro González Gómez, actuando como Representante Legal de CSS CONSTRUCTORES S.A., citó a la Asamblea Extraordinaria del 10 de diciembre de 2014, “por solicitud de la Junta Directiva”, incluyendo un punto que excedía la instrucción de la Junta, al agregar en la citación, “la forma” en que se pagarían los dividendos que se decreten.

La posición de la parte convocada El demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE niega la pretensión y afirma que no le constan muchos de los hechos y que otros no son hechos, sino consideraciones subjetivas, manifestaciones unilaterales y apreciaciones jurídicas del apoderado de la demandante que carecen de sustento jurídico, por lo que se atiene a lo que aparezca en los documentos y a lo que se pruebe.

CCS CONSTRUCTORES S.A. al contestar la demanda, niega la pretensión y afirma que en la asamblea del 10 de diciembre de 2014 se trataron únicamente temas que había anunciado el Gerente, quien estaba plenamente legitimado para convocar y establecer el orden del día. Afirma CCS CONSTRUCTORES S.A. que el hecho que el proyecto de distribución de utilidades, aprobado por la junta, no contemplara aspectos sobre la forma y pago del dividendo, no implica que no lo pudiera hacer la Asamblea, ya que lo único que hace la Junta es una recomendación. Afirma que los temas que propone la Junta son sugeridos y no implica que solo se puedan tratar esos temas, además tanto la Junta como el Gerente son autónomos y no dependen el uno del otro, y concluye diciendo que la convocatoria que hizo Jorge González, la realizó al amparo de las atribuciones que le otorgan los estatutos, por lo que mal puede interpretarse que el Gerente estaba limitado por la sugerencia de la Junta.

Sobre esta Pretensión, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, propuso la excepción que denominó: “Eficacia y validez de la convocatoria de la reunión extraordinaria de Asamblea General de accionistas de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A. celebrada el 10 de diciembre de 2014” La sustenta en que la convocatoria a reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas citada para el 10 de diciembre de 2014, realizada por el representante legal de la CSS CONSTRUCTORES S.A. se ajustó a las disposiciones normativas y está conforme a las instrucciones dadas por la Junta Directiva, ya que la Junta Directiva dispuso: "d. A partir de los resultados de las gestiones adelantadas por los directores con los accionistas de la sociedad, se propone convocar a la Asamblea General de Accionistas a una reunión extraordinaria para que trate los siguientes asuntos: ( ) 3.

Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y del periodo de pago en los dividendos que se decreten. ( ) Debatida la propuesta al interior de la Junta Directiva, esta es aprobada por unanimidad, quien en consecuencia instruye a la administración de la sociedad para que lo más pronto posible efectúe la convocatoria a la asamblea extraordinaria para tratar y debatir los temas antes mencionados." 23 Literal 1 del artículo 51 de los Estatutos de CSS Constructores S.A. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 45 Afirma CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE que el representante legal, siguiendo los lineamientos de la Junta Directiva, convocó a reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas, incluyendo en el orden del día: "6.

Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten". Lo dispuesto por la Gerencia, guarda relación con las instrucciones dadas por la Junta, ya que el objeto es la aprobación del proyecto y el pago de los dividendos que se decreten, por lo que no hubo modificación al objeto de la citación. Adicionalmente afirma que el artículo 42 de los Estatutos de CSS CONSTRUCTORES S.A. solo otorga funciones a la Junta Directiva para autorizar el proyecto de distribución de utilidades, pero su aprobación, disposición, forma y plazo para su pago corresponden exclusivamente a la Asamblea, lo que es coherente con el artículo 187 del Código de Comercio, que establece que es función de la Asamblea General de Accionistas: "3) Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes".

Por lo anterior, concluye CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE que la citación está conforme con la ley, ya que debía la Asamblea General de Accionistas determinar la forma y términos de pago de los dividendos decretados. Solicita se desestime la pretensión de la demanda. Por su lado, CSS CONSTRUCTORES S.A. propuso la excepción que denominó: “La Convocatoria a la asamblea se hizo conforme a la ley y los Estatutos”.

Funda la excepción en lo establecido en los estatutos de CSS CONSTRUCTORES S.A., donde, tanto el Gerente como la Junta pueden citar a la asamblea extraordinaria de accionistas, por lo que ni el Gerente requiere autorización de la Junta, ni la Junta requiere de la intervención del Gerente. Las normas mencionadas establecen: "Artículo 38.

REUNIONES EXTRAORDINARIAS. - Las reuniones extraordinarias se efectuarán, cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocatoria de la Junta Directiva, del Gerente de la compañía Artículo 51, FUNCIONES DEL GERENTE GENERAL. ( ) En cumplimiento de lo anterior, el Gerente podrá: ( ) k) Convocar a la Asamblea General de Accionistas y a la Junta Directiva a reuniones extraordinarias ( )" (negrillas fuera de texto).” Afirma que la convocatoria a la Asamblea General del 10 de diciembre de 2014 la hizo el Gerente y no la Junta Directiva, en uso de las facultades que le otorgan los Estatutos, por lo que, las decisiones tornadas en Asamblea no son ineficaces.

Sobre el contenido del orden del día, manifiesta que la Asamblea debe pronunciarse en relación con el pago de los dividendos y también, sobre la forma de pago de los mismos. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 46 Concluye afirmando que, las decisiones son válidas, porque fueron adoptadas por la Asamblea General, en el domicilio principal, con convocatoria realizada en debida forma, se deliberó y decidió con el quórum legal, es decir, no se dan los presupuestos para que la decisión sea ineficaz.

Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: Alcance de la pretensión La pretensión está encaminada a que se declare la ineficacia de “…la decisión…” del Gerente General de CSS de incorporar en el citatorio de la Asamblea Extraordinaria el punto 6, redactado así: "6. Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten".

Afirma la demandante que la citación que hizo el Gerente General, no corresponde con el texto propuesto por la Junta Directiva, al incluir en el citatorio a la Asamblea Extraordinaria: “6.-Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten.” y no como lo había “aprobado” la Junta Directiva: “3.

Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y del período de pago de los dividendos que se decreten.” De lo que se desprende que el Gerente General Agregó: “…la aprobación de la forma y términos…” Y suprimió: “…del periodo…” Para determinar la eventual ineficacia de la decisión del Gerente General de CSS CONSTRUCTORES S.A., debe analizarse: (i) Lo que establecen los estatutos de CSS CONSTRUCTORES S.A., sobre Reuniones extraordinarias, (ii) Las facultades de la Junta Directiva en materia de citaciones a asambleas extraordinarias, que establecen los estatutos de CSS CONSTRUCTORES S.A., (iii) Las facultades del Gerente General, en materia de citaciones a asambleas extraordinarias, que establecen los estatutos de CSS CONSTRUCTORES S.A., (iv) El grado de dependencia que existe entre uno y otro organismo societario, (v) Las manifestaciones hechas por la Asamblea de Socios, frente a la decisión del gerente general de CSS de incorporar en el Orden del día de la Asamblea del 10 de diciembre de 2014, el punto 6, redactado como "Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten" y, (vi) Las manifestaciones hechas por la Junta Directiva, frente a la decisión del Gerente General de CSS, de incorporar en el Orden del día de la Asamblea del 10 de diciembre de 2014, el punto 6, Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 47 redactado como "Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten".

(i) Sobre la facultad de citar a Reuniones Extraordinarias. El artículo 39 de los estatutos de CSS CONSTRUCTORES S.A. establece sobre las Reuniones Extraordinarias: “Artículo 38. REUNIONES EXTRAORDINARIAS. - Las reuniones extraordinarias se efectuarán, cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocatoria de la Junta Directiva, del Gerente de la compañía …24” Resaltado fuera del texto.

Por lo anterior, está probado que, estatutariamente la Junta Directiva y el Gerente de la compañía están plenamente facultados para citar reuniones Extraordinarias. (ii) Sobre las funciones de la Junta Directiva, para citar a Reuniones Extraordinarias. El artículo 49 de los estatutos de CSS Constructores S.A. establece las funciones de la Junta Directiva, entre las que se encuentran: “Artículo

49. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. … de manera especial, tendrá las siguientes funciones: … 3) Fijar la fecha para la reunión ordinaria de la Asamblea General Accionistas … y convocarla extraordinariamente… 25 ” (resaltado fuera del texto). Por lo anterior, está probado que, la Junta Directiva, tiene plena facultad para citar reuniones ordinarias de la Asamblea General de Accionistas, así como convocarla extraordinariamente.

Esta facultad lleva implícita la potestad de establecer el orden del día, dentro del marco legal societario. (iii) Sobre las funciones del Gerente General, para citar a Reuniones Extraordinarias. El artículo 51 de los estatutos de CSS CONSTRUCTORES S.A. establece las funciones del Gerente General así: “Artículo

51. FUNCIONES DEL GERENTE GENERAL. … En cumplimiento de lo anterior, el Gerente podrá: …g) Cumplir o hacer que se cumplan oportunamente todos los requisitos o exigencias legales relacionadas con el funcionamiento y actividades de la sociedad26, … k) Convocar a la Asamblea General de Accionistas y a la Junta Directiva a reuniones extraordinarias27, … n) Las demás 24 Folio 113 Cuaderno de Pruebas No. 1. 25 Folio 111 Cuaderno de Pruebas No. 1. 26 Folio 116 Cuaderno de Pruebas No. 1. 27 Folio 117 Cuaderno de Pruebas No. 1.

Por lo anterior, está probado que, a diferencia de la Junta Directiva, el Gerente General, no solo tiene plena facultad para citar extraordinariamente a la Asamblea General de Accionistas y a la Junta Directiva, sino que tiene la responsabilidad que se cumplan todos los requisitos y exigencias legales relacionados con el funcionamiento y actividades de la sociedad.

La anterior obligación implica que el Gerente General tenga que velar porque todas las actividades de la sociedad, no solo cumplan las obligaciones legales, sino más allá de eso, cumplan con su cometido. Por lo anterior, para el Tribunal es claro y está probado que el Gerente General no solo debía citar a la Asamblea, sino tenía la carga consistente en que la citación se hiciera de acuerdo con la ley.

(iv) Sobre la dependencia de la Junta Directiva al Gerente y del Gerente a la Junta Directiva. Está probado que estatutaria y legalmente, existe autonomía tanto para la Junta como para el Gerente, en cuanto a la citación y determinación del orden del día, sin perjuicio del reconocimiento que ha de hacerse en el sentido de que la Junta Directiva es el máximo órgano de administración de la sociedad en los términos del artículo 438 del Código de Comercio.

(v) Sobre las Manifestaciones de la Asamblea de Socios, sobre la citación hecha por el Gerente General de CSS CONSTRUCTORES S.A. El 10 de diciembre de 2012, se llevó a cabo Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A., la cual fue citada por el Gerente General de CSS CONSTRUCTORES S.A., y cuyo texto acá se impugna.

En el acta de la citada asamblea, y sobre el orden del día, el apoderado de Nelly Daza de Solarte y María Victoria Daza Solarte, manifestó que el orden del día no correspondía con el aprobado por la Junta Directiva, por lo que el Gerente había desobedecido las directrices de la Junta Directiva29. Esta manifestación fue secundada por Ana Georgina Murillo apoderada de Gabriel David Solarte Viveros, y por Magda Rodríguez, apoderada de la comunidad de acciones.

(vi) Sobre las Manifestaciones de la Junta Directiva, sobre la citación hecha por el Gerente General de CSS CONSTRUCTORES S.A. 28 Folio 117 Cuaderno de Pruebas No. 1. 29 Folio 557 Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 49 El 12 de diciembre de 2014, es decir, 2 días después de la Asamblea Extraordinaria de 10 de diciembre de 2014, cuya citación acá se cuestiona, se llevó a cabo reunión de Junta Directiva, en la cual, como aparece en el punto 6 del acta30, se informa sobre la reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas del 10 de diciembre de 2014.

Frente al informe, la doctora Evamaría Uribe dejó constancia que se había incumplido un acuerdo de accionistas sobre la distribución de utilidades. No se hizo mención alguna al orden del día desarrollado en la Asamblea y propuesto por el Gerente General. Lo “aprobado” por la Junta Directiva. El 5 de noviembre de 2014, la Junta Directiva de CSS CONSTRUCTORES S.A., manifestó que: “…se propone convocar a la Asamblea General de Accionistas a una reunión extraordinaria, para que trate los siguientes asuntos: 1.

Aprobación del informe de gestión de la administración sobre el ejercicio de 2013. 2. Presentación, examen y aprobación de los estados financieros de la sociedad, con corte a 31 de diciembre de 2013 3. Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y del periodo de pago de los dividendos que se decreten 4. Levantamiento de la reserva constituida para adquisición de maquinaria y equipo, por $27.681'249.000.”31 Resaltado fuera del texto.

Concluye la Junta Directiva de CSS CONSTRUCTORES S.A., manifestando que: “…instruye a la administración de la Sociedad para que lo más pronto posible efectué - sic- la convocatoria a la asamblea extraordinaria para tratar y debatir los temas antes mencionados.”32 (resaltado fuera del texto). Por lo anterior, el Tribunal entiende que, la Junta Directiva señaló temas que debían ser planteados para su consideración por la Asamblea General de Accionistas, mas no determinó cómo debía formularse el orden del día, en relación con lo cual el Gerente General procedió a su elaboración en ejercicio de las atribuciones estatutarias a él concedidas.

El Tribunal, en consideración a que: (i) La pretensión busca atacar “la decisión” del Gerente General de CSS CONSTRUCTORES S.A., materializada en la convocatoria a la Asamblea Extraordinaria del 10 de diciembre de 2014.33 30 Folio 609 vuelto Cuaderno de Pruebas No. 1. 31 Folio 549 vuelto Cuaderno de Pruebas No. 1. 32 Folio 549 vuelto Cuaderno de Pruebas No. 1. 33 Pretensión TERCERA de la Reforma de la demanda.

(iv) La Junta Directiva “propuso” convocar a reunión extraordinaria, para tratar cuatro temas e “instruyó” a la Gerencia para que convocara a la reunión. (v) Que la Gerencia de CSS CONSTRUCTORES S.A., en uso del derecho de convocar40, así como de la obligación de cumplir con la ley, en lo relacionado con el funcionamiento de la sociedad 41, convocó válida y legalmente, a la Asamblea extraordinaria que se realizó el 10 de diciembre de 2014.

Frente a la Pretensión Principal de la demandante, se negará la solicitud de ineficacia, por no haber contravenido norma alguna y haberse hecho la convocatoria acorde con la ley y los estatutos que gobiernan a CSS CONSTRUCTORES S.A. Por lo anterior, la pretensión habrá de ser denegada. 3.5. Pretensiones CUARTA y DECIMOPRIMERA sobre la elección del Presidente de las Asambleas de Accionistas Teniendo en cuenta la similitud de las pretensiones cuarta y decimoprimera de la demanda reformada, el Tribunal procederá a analizarlas conjuntamente.

Lo manifestado por la convocante La convocante pretende que a través de las pretensiones cuarta y décimo primera de la reforma a la demanda que el Tribunal reconozca la ineficacia de la decisión mediante la cual se eligió al Sr. Carlos Pinilla Acevedo como Presidente de las Asambleas de Accionistas. Si bien la convocante reconoce en la demanda reformada que “no todas las violaciones de los estatutos de una sociedad implican ‘ineficacia’ de las decisiones respectivas”, esta señala que “uno de los criterios para decidir cuales sí y cuáles no, es la relación y 34 Artículos 186, 190, 424, 427, 429 y 433 del Código de Comercio 35 Artículo 38 de los estatutos de CSS Constructores S.A. 36 Artículo 49 un. 3de los estatutos de CSS Constructores S.A. 37 Artículo 51 lit. k de los estatutos de CSS Constructores S.A. 38 Artículo 51 lit. g de los estatutos de CSS Constructores S.A. 39 Artículo 51 lit. n de los estatutos de CSS Constructores S.A. 40 Artículo 51 lit. k de los estatutos de CSS Constructores S.A. 41 Artículo 51 lit. g de los estatutos de CSS Constructores S.A. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 51 el impacto que la norma estatutaria tenga con los derechos mínimos del accionista, y con el deber de no abusar de los derechos propios”.42 Igualmente, señala que la elección de un Presidente diferente al previsto en el artículo 35 de los estatutos de CSS supone una violación de dicho artículo, por lo que el nombramiento debe decretarse como ineficaz.

Por su parte, la convocante en los alegatos de conclusión solicita al Tribunal que aplique la presunción de certeza prevista en el artículo 96 del Código General del Proceso43 respecto de todos aquellos hechos que se afirman en la reforma a la demanda y sobre los cuales los demandados “contestaron con fórmulas elusivas o confusas”. La convocante señala lo siguiente: “(…) CSS redactó la mayoría de las respuestas al capítulo de ““HECHOS”” de la demanda reformada, con base en una elusiva fórmula según la cual nuestras afirmaciones son “consideraciones subjetivas (…) circunstancia que no me hace posible responder afirmativamente o negativamente” (Cuaderno Principal No. 2, folios 12 y siguientes).

CARLOS ALBERTO SOLARTE en la generalidad de sus respuestas al capítulo de “HECHOS”, responde también con una fórmula confusa y elusiva, señalando que nuestras afirmaciones no son “HECHOS” sino: “consideraciones subjetivas, manifestaciones unilaterales y apreciaciones jurídicas que resultan no ser ciertas” (Cuaderno Principal No. 2., folios 110 y siguientes).” En particular, la Convocante incluye como referencia el siguiente hecho en relación con elección del Presidente de la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014:44 V. 2.

Hecho 2.6. Demanda reformada Contestación CSS Contestación Carlos Solarte La propuesta y la elección se hicieron aunque en la reunión estaba presente el Gerente de la sociedad, Dr. JORGE ALEJANDRO GONZÁLEZ quien, según el artículo 35 No es un hecho. Se trata de la opinión jurídica del apoderado de la Convocante en torno a la persona que tiene que presidir la asamblea y que, en últimas, es uno de los puntos del debate que con esta demanda NO ES CIERTO en los términos formulado por el apoderado del extremo demandante, ya que NO existe prohibición legal alguna que impida al máximo órgano social designar en la dignidad de presidente y/o secretario (…) a persona distinga del Gerente de la sociedad, ya que esta es una 42 Reforma a la Demanda.

Pág. 40 43 Artículo 96. Contestación de la demanda. La contestación de la demanda contendrá: (…) 2. Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los “HECHOS” de la demanda, con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará en forma precisa y unívoca las razones de su respuesta.

Si no lo hiciere así, se presumirá cierto el respectivo hecho (subrayado y resaltado incluidos por la Convocante en sus Alegatos de Conclusión) 44 Alegatos de Conclusión de la Convocante. Pág. 7 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 52 V. 2.

Hecho 2.6. Demanda reformada Contestación CSS Contestación Carlos Solarte de los estatutos ha debido presidirla. se promueve. (…) decisión que se encuentra dentro de la esfera de la autonomía de la voluntad,… La Convocante también destaca que el artículo 35 de los estatutos sociales de CSS, en la época de los hechos que dan lugar a este proceso, establecía que la asamblea general de accionistas debería ser presidida por el gerente de la sociedad; y señala que “en el caso de los estatutos de CSS, lo que era evidente en las reglas era el propósito de que el representante legal de la compañía, elegido gracias a la confianza de una mayoría de los accionistas, diera garantías a todos ellos”.45 Igualmente, se acredita que en las reuniones que precedieron a la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014, a partir de la cual NELLY DAZA DE SOLARTE actuaba como accionista, la asamblea de accionistas dio cabal cumplimiento al artículo 35 de los estatutos al designar siempre como presidente de la reunión a CARLOS ALBERTO SOLARTE, debido a que tenía la calidad de gerente general.46 No obstante, se critica que el Gerente General se haya abstraído de dar cumplimiento a su deber de presidir las Asambleas de Accionistas en virtud de la autonomía de la voluntad.

Por su parte, la convocante fundamenta las pretensiones de ineficacia en un silogismo jurídico que se basa en el artículo 433 del Código de Comercio. Según expresa la convocante, las decisiones sociales, para ser eficaces, deben “ser adoptadas en las condiciones previstas en la sección I del Capítulo III del Título VI del Código. El artículo 419, en esa sección, dispone que la asamblea ‘la constituirán los accionistas reunidos con el quórum y en las condiciones previstas en los estatutos’.

El artículo 420 añade, en el numeral 7, que la asamblea ejercerá las demás funciones que le señalen la ley o los estatutos. Los estatutos de CSS establecen que el presidente de la asamblea es el gerente general y que la integración de cualquier cuerpo colegiado debe hacerse por el sistema de cuociente electoral”47. Finalmente, la convocante señala que no espera que el Tribunal declare la ineficacia de estas decisiones sólo por la configuración formal de los supuestos contemplados en los artículos 419, 420 y 433 del Código de Comercio para que proceda la sanción de ineficacia. No obstante, en el caso concreto alega haber acreditado que las violaciones de CSS y de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE a la ley y a los estatutos fueron deliberadas, advertidas y se usaron como medios para imponer decisiones ilegales con violación del principio del debido proceso y el deber de dar un “trato equitativo” a todos 45 Alegatos de Conclusión de la Convocante.

Pág. 30 46 Ver actas actas de 2013, la número 1 (Cuaderno de Pruebas No. 4, folio 4 vuelto), la número 2 (Cuaderno de Pruebas No. 8, folio 140), la número 4 (Cuaderno de Pruebas No. 8, folio 150) y la numero 5. 47 Alegatos de conclusión de la Convocante. Pág. 39 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 53 los accionistas, motivo por el cual debe reconocerse que en efecto tales decisiones son ineficaces.

En consecuencia, solicita que todos los actos discrecionales del Presidente irregular sean también declarados ineficaces. La posición de la parte convocada Por su parte, los demandados desestiman los argumentos de la convocante al destacar que la ineficacia procede respecto de causales previstas expresamente en la ley. Al respecto, CSS presentó la excepción de mérito denominada “inexistencia de los presupuestos de ineficacia”, mediante la cual afirma que, aunque no es cierto que la elección de un Presidente de Asamblea distinto del Gerente constituya una violación del artículo 35 estatutario y, que aun en el caso de ser cierta, dicho hecho no implica que se configure una ineficacia en los términos del artículo 433 del Código de Comercio.

CSS sostiene que la Convocante no cuenta con la legitimación por activa para impugnar la decisión de elección del Presidente de la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 toda vez, que en virtud del artículo 190 del Código de Comercio, la convocante no estuve ausente, ni fue disidente en la toma de dicha decisión. CSS alega que “en el caso que nos ocupa no se discute las decisiones de asamblea cuya ineficacia se pretende se encuentren dentro de los presupuestos mencionados.

De prosperar la posición del apoderado de la Convocante, cualquier violación de una disposición estatutaria haría ineficaz la decisión, y la doctrina y la jurisprudencia colombianas en derechos societario si en algo son contestes (sic) es en convenir un alcance al artículo 433 del Código [de Comercio] en forma totalmente distinta a la planteada [por la Convocante]”.

Adicionalmente, CSS presentó la excepción denominada “la Presidencia de la Reunión de Asamblea puede estar en cabeza de alguien que no sea el Gerente de la Sociedad”, en la cual se limitó a indicar que cuando el Gerente no puede ejercer la dignidad de Presidente, la asamblea libremente puede elegir un Presidente de su seno. Finalmente, en el marco del ejercicio de dicha facultad, para elegir un Presidente, la Convocante decidió votar para que una persona diferente al Gerente de CSS ejerciera la Presidencia. Por tal razón, CSS indica que la Convocante alega su propia culpa a su favor, toda vez que la convocante no es disidente en la decisión de nombrar un Presidente de la asamblea distinto al Gerente de CSS.

Según el apoderado de CSS, la convocante votó favorablemente la proposición consistente en que el Presidente de la reunión fuera una persona diferente al Gerente. En la misma línea argumentativa planteada por CSS, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE presentó la excepción de mérito No. 3.4 denominada “NO configuración de presupuestos de ineficacia en relación con la decisión de elegir como presidente de las reuniones de asamblea general de accionistas de la Sociedad CSS Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 54 CONSTRUCTORES S.A., celebradas los días 10 de diciembre de 2014 y 22 de junio de 2015 a persona distinta del gerente de la sociedad o su suplente”.

En la excepción de mérito correspondiente, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE señala que ninguna de las normas citadas contiene supuesto de ineficacia alguno que pueda ajustarse a lo manifestado en el escrito de la demanda reformada. Ahora bien, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE señala en sus alegatos de conclusión48 que la ineficacia respecto de cualquier decisión adoptada en el marco de una asamblea de accionistas solo puede declararse cuando se adviertan vicios en relación con el lugar de celebración de la reunión, el quórum requerido, la convocatoria, y la observancia de las mayorías requeridas legalmente para la toma de decisiones.

Al respecto, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE señaló lo siguiente: “El artículo 190 del Código de Comercio, en concordancia con el Artículo 186 del mismo Estatuto Comercial, establecen que para que una decisión adoptada en una Asamblea de Accionistas o Junta General de Socios sea ineficaz, debe haber existido algún vicio, en alguno de los siguientes elementos: (i) Lugar de celebración de la reunión, (ii) Convocatoria y/o (iii) Quórum.

Así mismo, en tratándose de sociedades anónimas, como CSS CONSTRUCTORES S.A., de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 433 del Código de Comercio, los vicios relativos a la inobservancia de mayorías decisorias y/o al número de votos requerido para adoptar decisiones sociales, pueden dar lugar a la declaratoria de ineficacia. Sea preciso indicar que los presupuestos de ineficacia a que hace referencia el Artículo 190 del Código de Comercio, no solo no fueron alegados por el demandante en este proceso, sino que además quedó plenamente probado que en la celebración de la reuniones extraordinarias de Asamblea General de Accionistas de 10 de diciembre de 2014 y 22 de junio de 2015, y en la adopción de las decisiones impugnadas, no concurrió ninguna deficiencia en estos tres (3) aspectos, así como también quedó demostrado a cabalidad que las decisiones adoptadas por el máximo órgano social en las referidas reuniones respetaron todas las disposiciones legales y estatutarias sobre mayorías.” Por lo anterior, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE alega que las decisiones adoptadas por las Asambleas de Accionistas son completamente válidas.

Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: Antes de abordar el fondo de la controversia, el Tribunal resolverá si, tal y como lo plantea CSS, a la convocante no le asiste legitimación para impugnar la decisión de elección del Presidente de las Asambleas de Accionistas por no ser socia ausente, ni disidente. Tal y como se expresó anteriormente, la acción para solicitar el reconocimiento de la ineficacia de una decisión de asamblea de accionistas difiere de la acción de impugnación de los actos de las asambleas de accionistas prevista en el artículo 191 48 Alegatos de Conclusión CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

Págs. 5 y siguientes. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 55 del Código de Comercio.

Una diferencia sustancial entre los actos sujetos a la sanción de ineficacia y otros, como los de nulidad, radica en que los primeros no producen efectos jurídicos en ningún momento, sin que para esto medie pronunciamiento judicial. La sanción de ineficacia pretende que los actos que contraríen los supuestos taxativamente señalados por el legislador no produzcan efectos jurídicos, salvaguardando el ordenamiento jurídico.

En la medida que es el ordenamiento jurídico el interesado en que estos actos no produzcan efectos, la solicitud de reconocimiento de ineficacia excede el interés particular de una parte49. Por tal razón, se podrá reconocer la ocurrencia de los presupuestos que den lugar a la sanción de ineficacia en los casos señalados en el Libro Segundo del Código de Comercio, de oficio o a solicitud de parte50.

En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que para el reconocimiento de ineficacia no se debe acudir a la figura de la impugnación y que no le resultan aplicables los límites previstos en el 191 del Código de Comercio, el Tribunal no acoge el argumento de CSS. En otras palabras, la valoración sobre la calidad que tiene la convocante como socio disidente o ausente no resulta relevante de cara al análisis que el Tribunal debe hacer sobre la solicitud del reconocimiento de los presupuestos de ineficacia. Así pues, si se tratara de una excepción sobre falta de legitimación en la causa, en el marco de una impugnación en la que se pretende la nulidad de una decisión de alguna asamblea de accionistas, el Tribunal si tendría que valorar si en efecto la convocante eleva la acción en calidad de socio ausente o disidente.

Finalmente, el Tribunal con el ánimo de aclarar cualquier confusión sobre el alcance de la legitimación por activa de los socios ausentes o disidentes cuando estos pretenden impugnar la validez de una decisión de asamblea de accionistas, se permite precisar el alcance de estos términos. En primer lugar, la calidad de socio ausente se determina a partir de una simple confrontación de su participación en la toma de la decisión en concreto.

Si el socio no participa por no encontrase presente, lo cual no incluye los casos en los cuales el socio se abstiene de votar, se considera entonces que se trata de un socio ausente. Por su parte, en cuanto al socio disidente la ley no proporciona una definición en particular. No obstante, la Superintendencia de Sociedades ha delimitado este concepto con absoluta claridad de la siguiente forma:“[…]De otra parte, le informo que esta oficina no comparte su criterio y recaba en el hecho de que un socio que, encontrándose presente durante una reunión del máximo órgano social se abstiene de emitir su voto, no puede considerarse disidente, ni mucho menos ausente, conforme lo expresó en el Oficio 220-086969 aludido.

Lo anterior encuentra sustento en la misma argumentación contenida en su escrito con el cual presenta una clara definición de la palabra “disidente”, según la cual, tendrá tal calidad quien se opone a una decisión, lo cual, aplicado al campo del derecho societario, se traduce en la calidad predicable del socio que encontrándose presente durante la reunión, o debidamente 49 Parágrafo artículo 87 de la Ley 222 de 1995 y artículo 133 de la ley 446 de 1998. 50 NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ.

Ibíd. Pág. 326 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 56 representado, expresa su voto oponiéndose a la medida sometida a consideración del órgano societario”51.

Conforme a lo anterior, resulta claro que el socio que se opone a la decisión que efectivamente se adoptó en una asamblea de accionistas tiene el carácter de socio disidente. La condición de socio disidente no desaparece cuando un socio participa y decide votar en un sentido contrario a la decisión adoptada por la mayoría de la asamblea.

Lo cierto es que, con su voto, dicho socio se apartó de la decisión mayoritaria y, por ende, conserva la calidad de socio disidente. Bajo este supuesto, el socio disidente estaría legitimado en la causa para impugnar una decisión de la asamblea de accionistas, en los términos del artículo 191 del Código de Comercio. Así las cosas, el Tribunal considera que, en efecto, la convocante estaba legitimada para solicitar la ineficacia de las decisiones de Asamblea General de Accionistas planteadas, incluyendo, pero sin limitarse, a la decisión de nombrar un presidente en las Asambleas de Accionistas, diferente al representante legal de CSS.

Las pretensiones 4.A y 11.A pretenden que se reconozca que fueron ineficaces las decisiones tomadas por las Asambleas Generales de Accionistas de CSS del 10 de diciembre de 2014 y del 22 de junio de 2015, al elegir como Presidente de la reunión al Sr. CARLOS PINILLA ACEVEDO. El artículo 35 de los Estatutos de CSS es claro al establecer que “la Asamblea General de Accionistas será presidida por el Gerente de la Sociedad o por quien haga sus veces y a falta de este, por el accionistas que designe la misma Asamblea (…)”52 Conforme al artículo citado, la asamblea podía designar otro Presidente para las Asambleas de Accionistas, siempre y cuando el Gerente o quien hiciera sus veces faltaren.

No obstante, el Gerente de CSS y su suplente declinaron cumplir con esa obligación, aun cuando se encontraban presentes en las reuniones correspondientes. Lo anterior, supone que tanto el Gerente como su suplente declinaron cumplir con esa obligación. Este hecho fue ampliamente comprobado por la Convocante al hacer referencia a las Actas de Asamblea de Accionistas53 y sus transcripciones correspondientes.

Sin embargo, para que la decisión de nombrar a un Presidente diferente al Gerente de CSS o su suplente sea ineficaz, se requiere que tal decisión contravenga una disposición legal a la cual le aplique específicamente la sanción de ineficacia. 51 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-133330 del 29 de diciembre de 2008 52 Cuaderno de Pruebas No. 1, filio 102. 53 Cuaderno de Pruebas No. 7, folio 6 y Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 343 y siguientes;

Cuaderno de Pruebas No. 2 folios 209 y siguientes. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 57 Dicho esto, el Tribunal advierte que la pretensión sobre el nombramiento irregular del Presidente de la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 no guarda relación alguna con el lugar, la convocatoria, el quórum y las mayorías especiales que la ley prevé para la toma de decisiones en el marco de una asamblea de accionistas.

En virtud de lo anterior, si bien las Asambleas de Accionistas no fueron presididas por el Representante Legal o su suplente, tal y como lo establecen los estatutos, esto no implica que se esté incumpliendo una norma a la cual le aplica la sanción de ineficacia prevista en la ley. El carácter restrictivo de la sanción de ineficacia obliga al Tribunal a reconocer sus efectos respecto de casos expresamente previstos en la ley.

Por lo tanto, al Tribunal no le corresponde hacer interpretaciones extensivas o hacer uso de herramientas jurídicas no autorizadas legalmente para aplicarla a supuestos no contempladas en la ley, aun cuando resulten violatorios de determinadas disposiciones estatutarias. Aceptar dicha tesis implicaría que cualquier violación estatutaria podría ser susceptible del reconocimiento de ineficacia en virtud del artículo 419 del Código de Comercio, cuando establece que “la asamblea general la constituirán los accionistas reunidos con el quórum y en las condiciones previstas en los estatutos”.

Lo anterior, extendería el ámbito de aplicación restrictivo que el legislador le otorgó a la figura de la ineficacia de las decisiones de asambleas de accionistas de una sociedad. En el mismo sentido, el Tribunal se permite destacar un pronunciamiento similar por parte de la Superintendencia de Sociedades: “Además de la regla establecida en el artículo 190 del Código de Comercio, el artículo 433 de la misma obra, expresamente establece la ineficacia para las decisiones adoptadas en una reunión de asamblea general de accionistas, en contravención a las reglas prescritas en la sección I del capítulo III Título VI del Libro Segundo del Código de Comercio (contempladas en los artículos 419 a 433), entre las cuales no se encuentran las decisiones que se adopten en contravención de los estatutos sociales, por lo tanto, tales decisiones no serán ineficaces, toda vez que la ineficacia solamente opera para los casos expresamente estipulados en la ley” (subrayado fuera del texto original)54.

En este contexto, no es de recibo la solicitud de la convocante al afirmar que: “[…] las decisiones de la asamblea, en cuanto resultaron de las conductas del representante legal de CSS; de las mayorías atribuidas a CARLOS ALBERTO SOLARTE, y de las de este mismo, en cuanto obraba por medio de su mandatario CARLOS FELIPE PINILLA, no sólo coinciden con los supuestos de las normas que imponen aplicar el tipo sancionatorio de ineficacia, sino que además deben calificarse como antijurídicas y dolosas”55. 54 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-50244 del 30 de agosto de 1998. 55 Alegatos de Conclusión de la Convocante.

Pág. 39 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 58 Así pues, la convocante no demostró que la decisión de nombrar a un Presidente, diferente al Gerente de CSS o su suplente, que dirigiera las Asambleas de Accionistas conlleva a una configuración de los supuestos a los cuales les aplica la ineficacia de pleno derecho prevista en el artículo 897 del Código de Comercio.

Por las razones expuestas, el Tribunal rechazará las pretensiones de la convocante y acogerá las excepciones de mérito denominadas “inexistencia de los presupuestos de ineficacia” y “NO configuración de presupuestos de ineficacia en relación con la decisión de elegir como presidente de las reuniones de asamblea general de accionistas de la Sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., celebradas los días 10 de diciembre de 2014 y 22 de junio de 2015 a persona distinta del gerente de la sociedad o su suplente”, presentadas por el apoderado de CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, respectivamente.

En este sentido, tal y como se reflejará en la parte resolutiva del presente laudo, el Tribunal rechazará las pretensiones 4.A y 11.A, así como sus pretensiones consecuenciales 4.B y 4.C; y 11.B y 11.C, respectivamente. 3.6. Pretensiones QUINTA y DECIMOSEGUNDA sobre el nombramiento de la comisión redactora de las Asambleas de Accionistas.

Teniendo en cuenta la similitud de las pretensiones 5 y 12 de la demanda reformada, el Tribunal procederá a analizarlas conjuntamente. Lo manifestado por la convocante La convocante plantea que la ley y los estatutos de las sociedades anónimas establecen un debido proceso sobre la forma en la cual deben conducirse las asambleas para dar garantías a los accionistas en la toma de decisiones y en el registro de dichas sesiones.

A su vez, plantea que el registro de las asambleas de accionistas sirve como medio de prueba para memoria y para el control de legalidad de lo ocurrido. Al igual que en los planteamientos sobre la ineficacia de la elección del Presidente de las Asambleas de Accionistas, la convocante fundamenta las pretensiones de ineficacia en un silogismo jurídico que se basa en el artículo 433 del Código de Comercio.

La convocante señala en los hechos relativos a la comisión redactora de las Actas que el apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, el señor Pinilla, ha dirigido la elección de las comisiones aprobatorias de las actas, sin aplicar el sistema de cuociente electoral. Igualmente, alega que el contenido y la oportunidad de aprobación de las actas han quedado en manos de personas que no representan en forma estatutaria y proporcional la distribución de votos de la asamblea, suponiendo una vulneración del artículo 197 del Código de Comercio y los artículos 31 numeral 5, parágrafo del artículo 32 y artículo 43 de los estatutos.

Para la integración de la Junta Directiva y de comisiones o cuerpos colegiados se dará aplicación al sistema de cuociente electoral,… (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 98) El número de personas que debería integrar la comisión aprobatoria del acta, también estaba regulado en el artículo 43 de los estatutos sociales de CSS: De lo ocurrido en las reuniones de la Asamblea General de Accionistas, se dejará constancia en un Libro de Actas, registrado en la Cámara de Comercio del domicilio social.

Las actas serán aprobadas por la misma asamblea o por una comisión de dos personas elegidas por ésta en la misma reunión…(Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 108)” Al igual que en la pretensión relacionada con la elección del Presidente de las Asambleas de Accionistas, la convocante señala que antes de 2014 no se presentaban irregularidades en cuanto a la conformación de la comisión aprobatoria del acta por el sistema de cuociente electoral.

Finalmente, la convocante alega que la integración irregular de las comisiones aprobatorias de las actas se ha prestado para sesgar el contenido de ellas y que si las actas son aprobadas por personas elegidas en contravención de los estatutos, su valor probatorio es ninguno. La posición de la parte convocada CSS presentó la excepción de mérito denominada “la comisión aprobatoria del acta no tenía que ser elegida por el sistema del cuociente electoral”, mediante la cual señala que la sociedad no se encontraba obligada a escoger las comisiones redactoras de las Actas de Asamblea de Accionistas.

Al respecto, CSS señala que en la medida en que las disposiciones del artículo 197 se encuentran dentro de la Sección II del Capítulo VII del Libro Segundo del Código de Comercio, dicha disposición solo resulta aplicable a los administradores y que, como quiera que la comisión redactora no es administradora, no le resultan aplicables las disposiciones sobre el cuociente electoral.

Finalmente, CSS señala que a pesar de que las comisiones redactoras de las actas son integradas por más de una persona, dicha característica no las convierte en un cuerpo colegiado pues existe una delegación individual en cada uno de los miembros de la comisión. De allí que la decisión de aprobar o no el texto del acta, no corresponda al voto de la mayoría de los miembros de la comisión, sino que se requiere el voto individual de cada uno de los que integran la comisión, bien sea para aprobar o rechazar el acta.

Al igual que el apoderado de CSS, el apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE señala que el artículo 197 del Código de Comercio no resulta aplicable a la comisión redactora del acta por no ser un órgano administrador de la sociedad. Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: La discusión sobre la designación de la comisión redactora del Acta se enfocó en la aplicabilidad del artículo 197 del Código de Comercio, tal y como lo demuestra la contestación de los apoderados de CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE al presentar las excepciones de mérito “la comisión aprobatoria del acta no tenía que ser elegida por el sistema del cuociente electoral” y “No aplicabilidad del artículo 197 del Código de Comercio a la elección de la comisión de aprobación del acta de reunión de junta de socios”, entre otras.

Igualmente, se discute si se presentó una violación de los artículos 31 y 43 de los Estatutos Sociales de CSS. Al respecto, la convocante señaló lo siguiente: “También está probado que el artículo 31 de los estatutos sociales de CSS establecía, en la misma época, que la integración de “comisiones” debería hacerse por medio del sistema de cuociente electoral: En las elecciones y votaciones que le corresponda hacer a la asamblea general de accionistas se observarán las siguientes reglas: (…) 5.

Para la integración de la Junta Directiva y de comisiones o cuerpos colegiados se dará aplicación al sistema de cuociente electoral, (…) (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 98) El número de personas que debería integrar la comisión aprobatoria del acta, también estaba regulado en el artículo 43 de los estatutos sociales de CSS: De lo ocurrido en las reuniones de la Asamblea General de Accionistas, se dejará constancia en un Libro de Actas, registrado en la Cámara de Comercio del domicilio social.

Las actas serán aprobadas por la misma asamblea o por una comisión de dos personas elegidas por ésta en la misma reunión (…)” (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 108) Conforme a lo anterior, el Tribunal entiende que las Partes se encuentran en disputa sobre si la decisión de elegir los miembros de la comisión redactora de las Asambleas de Accionistas se dio dando aplicación de las reglas de cuociente electoral previstas para cuerpos colegiados en el artículo 197 del Código de Comercio y 31 y 43 de los Estatutos Sociales de CSS y si dicha decisión es, por lo tanto, ineficaz o no. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Tribunal debe pronunciarse sobre la presunta ineficacia de la decisión de las Asambleas de Accionistas al nombrar la comisión Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 61 redactora sin tener en cuentas las normas sobre cuociente electoral, el reconocimiento de la ineficacia de una decisión de asamblea de socios solo procede si la decisión resulta contraria a las normas específicas sobre las cuales el Código de Comercio prevé la sanción de ineficacia. No obstante, cabe mencionar que el artículo 197 no se encuentra clasificado como una norma imperativa cuya violación conlleva a la ineficacia de cualquier acto que la desconozca y a la que se le atribuye la sanción prevista en el artículo 897 del Código de Comercio.

Por lo tanto, cualquier violación de las mismas puede ser susceptible de ser sancionada, por ejemplo con la declaratoria de nulidad, por ser contraria a la ley, pero no puede ser catalogada como ineficaz. Así las cosas, al margen de las consideraciones particulares que las Partes plantearon sobre la aplicabilidad o no de las normas de cuociente electoral al nombramiento de las comisiones redactoras de las actas de las Asambleas de Accionistas, su resultado no impactaría en un pronunciamiento sobre la ineficacia o no de la decisión. En este sentido, debido a que la designación de la comisión redactora sin aplicar las reglas sobre cuociente electoral previstas para ello no son supuestos que se ajusten a los contemplados en las normas sobre las cuales opera la ineficacia de pleno derecho prevista en el artículo 897 del Código de Comercio, el Tribunal rechazará las pretensiones 5.A y 12.A, así como sus pretensiones consecuenciales 5.B y 5.C; y 12.B y 12.C, respectivamente. 3.7.

Pretensión SÉPTIMA sobre la ineficacia de la decisión adoptada por la Asamblea extraordinaria de CSS del 10 de diciembre de 2014, al autorizar el pago de dividendos en acciones a quienes así lo pidieran. Debe ocuparse el Tribunal del examen de la pretensión séptima, en la medida en que las pretensiones sexta B, C y D no prospera. Lo manifestado por la convocante La convocante sostiene que la decisión de repartir dividendos en acciones es el resultado de una forzada interpretación del inciso tercero del artículo 455 del Código de Comercio, mediante la cual CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE han convertido en regla general la distribución de dividendos en acciones.

Igualmente, la convocante alega que para dar aplicación al inciso tercero del artículo 455 se requiere que la sociedad tenga acciones liberadas. Para estos efectos, las acciones liberadas podrían ser acciones propias readquiridas o creadas previamente para capitalizar utilidades. Lo anterior, supone que por ser liberadas, las acciones en cuestión ya debían estar creadas en virtud de los estatutos originales o de una reforma estatutaria de aumento de capital.

Esto supone que las acciones liberadas son acciones Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 62 preexistentes, emitidas porque la sociedad recibió un financiamiento de algún tipo para crearlas y emitirlas Al respecto, la convocante señala lo siguiente: “A lo largo del proceso hemos sostenido que la excepción prevista en el inciso tercero del artículo 455 del Código de Comercio no es de difícil interpretación. En efecto, si la sociedad tiene acciones propias, provenientes de readquisiciones o de capitalización de utilidades, esto es, “liberadas”, y la asamblea decide con el 80 de los votos usarlas para pagar dividendos con ellas, así debe hacerse.

Pero si más del 20% de los votos decide que quiere la aplicación de la regla general, esto es, que se repartan dividendos en dinero, y algunos accionistas prefieren que se les entreguen acciones de las que ya tiene en su propiedad la sociedad, así debe hacerse. No se observa dificultad especial en ello. Si la sociedad no tiene acciones liberadas, el artículo 455 no autoriza hacer aumentos de capital para crear acciones: solo permite entregar las que la sociedad tiene, para satisfacer a los accionistas que no desean recibir dinero.

A falta de acciones liberadas, y de las mayorías del 80%, todos los accionistas deben recibir sus dividendos según la regla general: en dinero. En todo caso, para aplicar el inciso tercero del artículo 455 se requiere que la sociedad tenga acciones liberadas, que, en el caso de CSS, podrían ser acciones propias readquiridas (artículo 24 de los estatutos de CSS) o creadas previamente para capitalizar utilidades, y que, por haber sido adquiridas y pagadas previamente por alguien, están liberadas.

El artículo 455 no contiene un procedimiento para “liberar” acciones, en contravía de lo dispuesto en el artículo 122 del Código de Comercio y de las normas concordantes en la ley y los estatutos sociales. Hemos probado más allá de toda duda que CSS no ha tenido ni tiene acciones readquiridas, liberadas, hecho que CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE no parecen disputar” (texto en negrilla resaltado por la Convocante).

Igualmente, la convocante señala que (i) en el registro de accionistas de CSS56 no hay un folio dedicado a acciones propias o readquiridas; y (ii) la contabilidad de CSS no refleja ningún movimiento en la cuenta 330516 denominada Acciones Propias Readquiridas en la que se registra el valor de las acciones readquiridas tal y como confirmó el perito Julio Ernesto Villarreal.

La convocante rechaza la tesis de CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE cuando sostienen que las acciones “liberadas” son acciones “en reserva”, que las acciones “en reserva” que se utilizarán para hacer el pago, han sido financiadas previamente en una asamblea. Seguidamente, proporciona una descripción sobre la forma en la que se registran los pagos de dividendos en acciones, en virtud del Decreto 2650 de 1993 que contiene el Plan Único de Cuentas.

Ahora bien, la convocante insiste en afirmar que salvo que las acciones que se van a entregar como dividendos hagan parte ya del “capital pagado” de la sociedad, se debe circular una oferta junto con el reglamento de suscripción de acciones en los términos 56 Cuaderno de Pruebas No. 10, folios 226 y siguientes. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 63 del artículo 386 del Código de Comercio.

Dicho esto, la convocante destaca que la Junta Directiva es entonces el órgano competente para (i) fijar el precio al que se ofrecerán las acciones; (ii) adoptar el reglamento de suscripción y; (iii) expedir las correspondientes ofertas, cuyo plazo mínimo de aceptación no puede ser inferior a 15 días. Dicho esto, la Junta Directiva no se pronunció en relación con este asunto y no elaboró ni aprobó ningún reglamento de colocación de acciones.

La convocante afirma que solo en los eventos en los cuales en el marco de una asamblea de accionistas de una sociedad se ofreció primero a la asamblea un pago de dividendos en dinero efectivo, pero al menos el 80% de las acciones representadas vota inclinándose por recibir un pago de dividendos en acciones liberadas, esa decisión obliga a todos los accionistas a recibir un pago de esa naturaleza.

Así pues, teniendo en cuenta que a los accionistas no les es posible aceptar una forma de pago distinta a la de recibir dividendos en acciones liberadas, no es necesario contar con un reglamento de suscripción de acciones en los términos del artículo 386 del Código de Comercio. Por lo tanto, solo en dicho supuesto se puede justificar la no obligatoriedad de adoptar un reglamento de suscripción de acciones.

En virtud de lo anterior, la convocante concluye afirmando que, aun cuando el Tribunal acogiera la tesis de que las acciones “liberadas” son “acciones en reserva” sin respaldo previo en utilidades retenidas, tampoco se habrían dado los supuestos legales para pagar dividendos en acciones en reserva. La posición de la parte convocada CSS aclara que la decisión de realizar el pago del dividendo en acciones a favor de cada uno de los accionistas no correspondió a una decisión de la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 sino a una decisión de cada accionista, en virtud del inciso tercero del artículo 455 del Código de Comercio.

Al respecto, señaló lo siguiente: “(…), queda claro que en ningún momento se dispuso por el máximo órgano social que la totalidad de los dividendos fuera pagada en acciones, razón por la cual no era necesaria la mayoría, ni se trataba de una decisión abusiva, por cuanto al no existir decisión asamblearia mal puede ser vinculante a ausentes y disidentes.

Pero, aunque lo fuera, vincularía únicamente a quienes voluntariamente decidieran acogerse a esta medida contemplada por el legislador”. A su vez, al desarrollar la cuarta excepción denominada “las acciones se denominan “liberadas” porque no requieren ser pagadas”, CSS afirma que por “acciones liberadas” el legislador entiende que son aquellas acciones que se encuentran pagadas toda vez que el dividendo es un pasivo que tiene la Sociedad frente al accionista.

Lo anterior, supone que el accionista tiene el derecho a que se le entregue un título definitivo sobre tales acciones, ya sea porque ha pagado el valor de las acciones suscritas, o porque corresponden a un pasivo de la sociedad frente a él. En este sentido y a diferencia de lo Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 64 planteado por la convocante, supone que las acciones liberadas no son, entonces, acciones que deban ser readquiridas por la Sociedad para que puedan ser liberadas57.

En cuanto a la posición de la convocante sobre el alcance de las acciones de reserva y el hecho que las mismas son acciones preexistentes que deben reflejarse contablemente, CSS señala que la teoría de la convocante mediante la cual se sostiene que para el pago de dividendos en acciones se requiere de una categoría de acciones denominadas “liberadas”, carece de fundamento legal58.

Igualmente, advierte que el Plan Único de Cuentas no es fuente de derecho mercantil. CSS continúa haciendo referencia a unos apartes del testimonio del Señor Eduardo Jiménez que, por ser citados por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, se mencionan en la siguiente sección del presente laudo. Seguidamente, la convocante hace referencia al PUC al afirmar que la Cuenta 3505 tiene por objeto “Registrar el valor apropiado de las ganancias acumuladas mientras se hace la correspondiente emisión de acciones y los pertinentes traslados a las cuentas patrimoniales.” Lo anterior supone que a la Cuenta 3505 se traslade una porción de las utilidades o ganancias que va a ser pagada en acciones, hasta el momento en que en efecto se haga la respectiva emisión. Por lo tanto, el PUC no reconoce ni registra un tipo especial de acciones que deba ser afectado como consecuencia del pago del dividendo en acciones.

En este sentido, CSS cita un aparte del dictamen contable rendido por el Perito cuando señala que: “Ahora bien, con el fin de dar respuesta a la totalidad de la presente solicitud de A&C [aclaraciones y complementaciones] el perito se basará en las definiciones explícitas del PUC para la cuenta 3505. Según el PUC la cuenta 3505 corresponde a los Dividendos decretados en acciones y cuya descripción es: Registra el valor apropiado de las ganancias acumuladas mientras se hace la correspondiente emisión de acciones y los pertinentes traslados a las cuentas patrimoniales.

“Así mismo, dicha cuenta pertenece al Patrimonio (clase 3, grupo 35 según el PUC) por lo cual aumentos en dicha cuenta se hacen a través de créditos y contrariamente su disminución se hace a través de débitos. Específicamente para esta cuenta el PUC establece que esta se acredita: “Por el valor de los dividendos decretados pagaderos en acciones, con cargo a los resultados de los ejercicios.”.

Por lo anterior, el perito entiende que, la cuenta 3505 se aumentará, creará o acreditará una vez la empresa decreta qué cantidad de sus utilidades se pagaran como dividendos en acciones a los accionistas. En línea con todo lo anteriormente descrito por el perito, este considera razonable que, 57 Alegatos de Conclusión CSS. Pág. 46 58 Alegatos de Conclusión CSS.

Pág. 50 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 65 si existen dividendos que fueron decretados en acciones, estos deberían verse reflejados en los estados financieros de CSS a través de la acreditación de la cuenta 3505.”59 Al respecto CSS afirma que el hecho de que el contador de CSS no hubiera realizado los respectivos registros en el PUC, en el caso de los dividendos de los años 2013 y 2014 que fueron pagados en acciones de CSS, no afecta la validez de los pagos realizados.

Finalmente, CSS rechaza la tesis planteada por la convocante al afirmar que no se requiere la elaboración de un reglamento de colocación de acciones para el pago de dividendo en acciones, por hacerse referencia a la figura de pago y no de suscripción, en la cual se requieren las formalidades expresadas por la convocante. CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE señala que Luis Fernando Solarte Marcillo presentó a la Asamblea General del 10 de diciembre de 2014, una proposición mediante la cual se ponía a consideración de los accionistas la forma de pago de los dividendos decretados, otorgándole a cada uno de ellos, la posibilidad de escoger la forma de pago de sus dividendos, bien en dinero o en acciones.

El testimonio rendido por Eduardo Jiménez, constituye el eje fundamental de su posición sobre la validez de efectuar el pago de dividendos en acciones en los términos del Artículo 455 del Código de Comercio. Al respecto, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE cita un aparte del testimonio rendido por el Señor Eduardo Jiménez sobre la definición de acciones liberadas, en los siguientes términos: “Definición contable de acciones liberadas no hay, eso es un concepto más de orden jurídico pero para decirlo de una manera sencilla cuál es mi entendimiento, cuando uno suscribe unas acciones y se compromete a pagarlas, una vez ha concluido el pago se liberan esas acciones y son entregadas al accionista, entonces ese es el concepto que en mi opinión es de acciones liberadas, que una vez el accionista ha pagado esas acciones las libera y en ese sentido cumplió con el compromiso del tema de suscripción de acciones”.

Igualmente afirma que no es cierto que para efectuar un pago de dividendos en acciones se requiera que la sociedad cuente con acciones propias readquiridas. Para sustentar esta posición CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE nuevamente cita al Señor Eduardo Jiménez, en los siguientes términos: “Lo común, cuando la asamblea general de accionistas cumpliendo todas las formalidades legales decreta dividendos en acciones, lo común es que esas acciones con las cuales se paga hacen parte de aquellas que están en reserva y que son del capital autorizado que no han sido emitidas, eso es lo común, es decir, la asamblea decreta sus dividendos en acciones y una vez se decreta con fundamento en el acta de la asamblea general de accionistas, se hace un registro que básicamente es disminuir las utilidades y crear un concepto que se llama dividendos decretados en acciones, es una cuenta patrimonial de las utilidades de ejercicios anteriores y se crea una que se llama dividendos decretados en 59 Folio 334 Cuaderno de Pruebas No 11 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 66 acciones, esas son 2 cuentas patrimoniales y posteriormente en la fecha en que la asamblea general de accionistas ha decidido entregar esos dividendos se disminuye ese concepto o esa cuenta que se llama dividendos decretados en acciones y se lleva al capital suscrito”.

(…) “dentro de mi experiencia no he conocido que las acciones propias readquiridas se hayan distribuido dividendos, lo común, de lo que yo he visto, es que esos dividendos decretados en acciones son de las acciones que están en reserva”. Seguidamente, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE defiende la procedencia del pago de dividendo en acciones, teniendo en cuenta pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades.

Lo anterior, también fue objeto de análisis en la excepción de mérito No. 3.6 denominada “eficacia y validez del pago de dividendos en acciones correspondientes a los ejercicios contables de los años 2013 y 2014”, incluida en la Contestación de la Demanda. Finalmente y tras ratificar que la Asamblea de Accionistas actuó en observancia de las normas legales y estatutarias, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE señaló que “lo que verdaderamente aconteció en este particular fue que la señora NELLY DAZA DE SOLARTE no observó los términos y condiciones aprobados por la Asamblea General de Accionistas para el pago de dividendos, ya que manifestó de manera extemporánea su intención de recibir el pago de dividendos en acciones, y por esta razón pretende por esta vía, atacar una decisión adoptada válidamente por el máximo órgano social”.60 Esta posición la soporta haciendo referencia a la aceptación extemporánea enviada por la convocante61 y la declaración de parte rendida por la convocante62.

Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: La convocante cuestiona la eficacia de la decisión de proceder a hacer el pago de dividendos con acciones liberadas en el marco de las Asambleas de Accionistas. Por un lado, la convocante señala que hay una vulneración de la regla general mediante la cual la distribución de utilidades debe hacerse en dinero y, solo si se llegare a hacer en acciones liberadas, CSS debía contar con acciones liberadas, es decir, con acciones propias readquiridas o creadas previamente para capitalizar utilidades.

Lo anterior, conllevaría a una serie de formalidades propias de la capitalización de acciones y su correspondiente colocación. Por su parte, en líneas generales, CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE defienden la aplicación del inciso tercero del artículo 455 del Código de Comercio y alegan que por “acciones liberadas” se debe entender las acciones que se encuentran pagadas, por lo que el accionista tiene el derecho a que se le entregue un título definitivo sobre tales acciones, ya sea porque ha pagado el valor de las acciones suscritas, o porque corresponden a un pasivo de la sociedad frente a él. Como se mencionó, a diferencia de lo planteado por la convocante, esto supone que las acciones 60 Alegatos de Conclusión CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

Pág. 40 61 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 616 62 Cuaderno de Pruebas No. 11 Folio 317 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 67 liberadas no son acciones que deban ser readquiridas por la Sociedad para que puedan ser liberadas.

En virtud de lo anterior, el Tribunal procederá a establecer si (i) una vulneración del artículo 455 puede conllevar a una sanción de ineficacia; (ii) delimitar el concepto de acciones liberadas; y (iii) según el alcance de dicho concepto, evaluar si el pago de dividendos en acciones es una decisión ineficaz. En primer lugar, para el Tribunal resulta claro que cualquier vulneración del artículo 455 conlleva a la sanción de ineficacia prevista en el artículo 897 del Código de Comercio.

Lo anterior, se afirma teniendo en cuenta que el artículo 190 del Código de Comercio se remite al artículo 186 y este último hace obligatorio el cumplimiento de las disposiciones previstas en el artículo 427, ambos del mismo Código de Comercio. Ahora bien, teniendo en cuenta que el artículo 427 fue derogado tácitamente por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 y que él mismo señala que la mayoría prevista en el artículo 455 debe respetarse, el Tribunal entiende que hay un mandato expreso contenido en estos artículos que resulta de cumplimiento obligatorio.

Sobre el artículo 455 citado anteriormente, la Superintendencia de Sociedades ha desarrollado su alcance de la siguiente forma: “(…) el artículo 455, aplicable a las sociedades anónimas, dispone entre otros, que el pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago.

Adicionalmente prevé la norma citada, que el dividendo podrá pagarse también en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, siempre que así lo disponga la asamblea con el voto favorable del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría, sólo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten, salvo que exista situación de control, pues en tal caso procede únicamente respecto de los accionistas que acepten recibir el dividendo en forma de acciones liberadas; bajo el entendido que el pago de dividendo en esas circunstancias comporta necesariamente para la compañía una modificación en las cuentas del capital suscrito y pagado.

De los preceptos mencionados se observa que la regla general determina categóricamente que el dividendo en las sociedades anónimas debe repartirse en dinero efectivo y que sólo por excepción, puede hacerse en forma de acciones liberadas, a condición de que se cumplan las exigencias que el artículo 455 señala, las que por el carácter excepcional de la medida, requieren la anuencia de una mayoría especial; de ahí se tiene que en ejercicio de la libre autonomía, los asociados al momento de considerar la manera en que se ha de efectuar la distribución de utilidades del correspondiente ejercicio, están en libertad de manifestar a través del máximo órgano social su decisión de recibir el dividendo no en dinero, sino en acciones, con lo que se estará entonces para todos los efectos legales a la determinación adoptada por la asamblea general de accionistas con el voto de la mayoría requerida para ese fin” No obstante, si bien la decisión de distribuir dividendos en acciones liberadas por parte de CSS no es ineficaz, esto no obsta para que se deban observar normas imperativas Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 68 sobre la distribución de utilidades y, sobre las cuales este Tribunal se pronuncia en las pretensiones subsidiarias a la presente pretensión. Ahora bien, en cuanto al concepto de acciones liberadas, el Tribunal considera que las acciones liberadas son aquellas que se encuentran pagadas y respecto de las cuales el accionista tiene el derecho a que se le entregue un título definitivo sobre ellas.

En este caso, la distribución pendiente de dividendos de CSS a favor de los accionistas representaba una acreencia para cada uno de ellos. Las utilidades decretadas por CSS se entienden entonces como un pasivo de la misma frente a cada uno de sus accionistas. Y es así como dicha situación se reflejó en la contabilidad de CSS, tal y como lo advirtió el Perito de la siguiente forma: “El pago de dividendos a los accionistas se reconoce como un pasivo corriente de la empresa CSS con estos y en el balance general se pueden encontrar en la cuenta 2360 “Dividendos o participaciones por pagar”.

Ahora bien, en el caso en que un accionista decida optar por el pago de sus dividendos bajo la modalidad de recibir acciones, el valor de este pasivo se reclasificara a la cuenta de patrimonio de forma que se asignen al accionista un número de acciones entero y en el caso de que se genere un número fraccional de acciones, su pago se realizaría en dinero por lo que este valor permanecería como un pasivo corriente hasta el momento en que se haga efectivo su pago.

Finalmente, en el caso de optar por el pago en dinero, el valor se mantendrá como una cuenta por pagar por la empresa hasta que se realice el respectivo desembolso.”63 No obstante, la convocante alega que salvo que las acciones que se van a entregar como dividendos hagan parte ya del “capital pagado” de la sociedad, se debe hacer entrega de una oferta junto con el reglamento de suscripción de acciones, en los términos del artículo 386 del Código de Comercio.

Igualmente, la convocante sostiene que, solo en el evento en el cual, al menos el 80% de las acciones representadas votan por recibir un pago de dividendos en acciones liberadas, decisión que obliga a todos los accionistas a recibir el pago en acciones liberadas, no es necesario contar con un reglamento de suscripción de acciones en los términos del artículo 386 del Código de Comercio.

Solo en dicho supuesto se puede justificar la no obligatoriedad de adoptar un reglamento de suscripción de acciones, afirma la convocante. Al respecto, existen posiciones doctrinales que coinciden parcialmente con la posición de la convocante al afirmar que se deben seguir las formalidades que sobre la suscripción de acciones trata el artículo 386 del Código de Comercio.

Si bien se reconoce que se requiere una oferta pero que la misma se presenta en la asamblea de accionistas en la que se discute el pago de dividendos en acciones, Néstor Humberto Martínez64 desarrolla esta posición de la siguiente forma: 63 Dictamen Pericial, versión final. Págs. 77 y 84. 64 NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ. Cátedra de Derecho Contractual Societario.

Abeledo Perrot, 1ª ed., pág. 470. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 69 “(…) Otro es el caso del pago de dividendo en acciones, cuando éste no se deriva de la decisión de la asamblea aprobada con la mayoría especial del 80% de las acciones presentes, como quiera que en estos eventos se soluciona la obligación preexistente a cargo de la sociedad, sobre distribución de utilidades, cuando cada asociado opta por aceptar el dividendo en especie.

Esta modalidad de pago del dividendo implica una oferta de acciones por parte de la sociedad; esta invita a cada socio a celebrar el contrato de suscripción de acciones y los destinatarios serán quienes expresen su conformidad sobre ella. Por lo tanto, esta forma de capitalización sí se halla precedida de una oferta y da lugar a un contrato de suscripción de acciones, que debe celebrarse con las características y requisitos que han sido estudiados, con la única diferencia de que, en este caso, el precio de las suscripción se compensa con el dividendo a favor del accionista.” Así las cosas, si una sociedad presenta un pasivo frente a sus accionistas, y en el marco de una asamblea de accionistas se pretenden hacer pagos con acciones liberadas, el precio de la suscripción de las acciones compensa con la deuda pendiente de la sociedad frente a sus accionistas.

En dicho sentido, las acciones no se encuentran sujetas a ningún pago y al accionista le corresponde recibir el título correspondiente sobre las mismas. Conforme a lo anterior, no se advierte que la decisión de pagar dividendos en acciones en virtud del artículo 455 del Código de Comercio sea ineficaz. Por otro lado, en cuanto a las diferencias sobre el alcance de las obligaciones de cumplir con las formalidades previstas en el artículo 386 del Código de Comercio sobre la suscripción de acciones, el Tribunal pone de presente que el incumplimiento de las disposiciones del artículo 386 del Código de Comercio no deriva en la ineficacia de una decisión de la asamblea de accionistas, por no encontrarse en el ámbito de aplicación que el legislador previó para la sanción de ineficacia. Al respecto, el Tribunal analizó una serie de pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades sobre el alcance del pago de dividendos en acciones liberadas y las obligaciones correspondientes que derivan de dicha distribución. En primer lugar, cabe aclarar que los pronunciamientos de la Superintencia de Sociedades no distinguen entre los escenarios en los cuales el 80% de los accionistas de una sociedad deciden recibir el pago de dividendos en acciones y cuando esto no sucede.

Por lo tanto, sus apreciaciones son de carácter general y aplican indistintamente a los diferentes escenarios de pago con acciones liberadas previstos en el artículo 455 del Código de Comercio. Al resolver una consulta sobre la obligatoriedad de contar con un reglamento de colocación de acciones, la Superintendencia de Sociedades respondió lo siguiente: "2.

(sic) Requiere la capitalización de acreencias de reglamento de colocación de acciones? De no ser así, cuáles son los requisitos para que los accionistas puedan capitalizar las acreencias que les adeuda la sociedad? NO, al respecto la Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que para la capitalización de acreencias no se requiere acudir a un proceso de colocación de Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 70 acciones a través de la elaboración y aprobación de un reglamento de colocación de acciones, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1.

La capitalización en este caso surge como consecuencia de un acuerdo previo entre la sociedad deudora y sus acreedores como un medio para extinguir una obligación preexistente. 2. De acuerdo con ello las personas llamadas a recibir las acciones de la sociedad, al estar vinculadas a la misma por razón de la existencia de una relación jurídica dada por el acto, operación o contrato originario de la obligación, no acceden a tales acciones obedeciendo a un acto unilateral de la sociedad como es la formulación de una oferta de suscripción de acciones, sino a un acuerdo sobre la extinción de una o más obligaciones a su favor".

(…)”65 En otras ocasiones, la Superintendencia de Sociedades ratifica conceptos expuestos en oficios anteriores66 sobre la necesidad de contar o no con un reglamento de suscripción de acciones para el pago de acciones liberadas, de la siguiente forma: “En esa oportunidad, mediante Oficio 220-14428 del 30 de abril del 2001, se expresó: ( ) En efecto, en el oficio citado así como en el 220-16747 de agosto 31 de 1994, esta Entidad expone con amplitud el criterio conforme con el cual en el caso de capitalización de utilidades o en la capitalización de acreencias no se requiere un reglamento de colocación de acciones, entre varias razones, porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada en los términos de la ley y de los estatutos, la que no responde a los lineamientos de una oferta y por tanto no requiere ajustarse a los requisitos del artículo 385 del Código de Comercio.

Así mismo, se expone que no se obtienen en ese evento recursos en el entendido, que no ingresa liquidez o un activo representado en dinero efectivo diferente a los que ya tiene la empresa, sino que se utiliza este medio para extinguir una obligación en contra de la empresa; medida que al ser utilizada permite que el patrimonio aumente en la medida en que desaparece un pasivo a cargo de la sociedad (…).”67 Conforme a lo anterior, el Tribunal considera que en el caso de la capitalización del dividendo decretado, al darse un pago de dividendos con acciones liberadas, no se requiere de un reglamento de colocación de acciones.

El pago de dividendos en acciones surge entonces como un acuerdo que se adopta en el marco de una asamblea de accionistas, que sirve como medio para extinguir una obligación presente y no corresponde propiamente a una oferta hecha por la sociedad al amparo de un reglamento de colocación de acciones. Conforme a lo anterior, el Tribunal negará la solicitud de ineficacia planteada en la pretensión 7A de la demanda reformada, así como sus pretensiones consecuenciales. 65 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-99534 66 Superintendencia de Sociedades, Oficios 220-8358 de mayo 6 de 1994 y 220-16747 de agosto 31 de 1994. 67 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-165954 del 3 de octubre de 2014 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 71 3.8.

Consideraciones generales sobre la nulidad de las decisiones de las Asambleas de Accionistas El artículo 190 del Código de Comercio supone el punto de partida para determinar la aplicabilidad de la sanción de nulidad a las decisiones tomadas en una asamblea de socios. Al respecto, señala el mencionado artículo 190 lo siguiente: “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes” (subrayado fuera del texto original).

Sobre la nulidad se ha establecido que es una sanción que impide que un acto jurídico proyecte sus efectos de manera retroactiva hasta al momento de su expedición, previa declaración judicial, por faltarle a aquél alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil), permitiéndole producir efectos y gozar de presunción de legalidad frente a los interesados y terceros, mientras tal declaración no sea emitida68.

Ahora bien, siguiendo con la clasificación de los tipos de nulidad, el artículo 1741 del Código Civil distingue entre los siguientes: “Nulidad Absoluta: sanciona de oficio o a petición de parte aquéllos actos cuyo objeto o causa no se ajustan a derecho, o cuando para su formación se omite algún requisito o formalidad especial que por ministerio de la ley se han dispuesto como indispensables; puede ser saneada en precisas circunstancias por ratificación o por prescripción extintiva.

Nulidad Relativa: sanciona a petición de parte aquéllos actos jurídicos que presentan cualquiera otra especie de vicio, por ejemplo, del estado o calidad de las personas, siendo posible su saneamiento por ratificación o prescripción.” Una diferencia sustancial que se advierte entre las sanciones de nulidad y de ineficacia, se refiere a que los actos afectados por la segunda nunca proyectan efectos jurídicos.

Por su parte, los actos nulos proyectan efectos jurídicos hasta que estos sean declarados nulos y sus efectos se retrotraigan. Es por ello que la declaratoria de nulidad de decisiones de las juntas de socios debe solicitarse a través de la acción de impugnación. En sentido contrario, los actos ineficaces no son declarados por el juzgador, en la medida que solo se hace un reconocimiento si se determina que un acto 68 Superintendencia de Sociedades.

Oficio 220-104660 del 8 de septiembre de 2011 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 72 es ineficaz.

Por lo tanto, el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia no equivale a la acción de impugnación69. Como se dijo anteriormente, la impugnación es el mecanismo previsto para que la nulidad de las decisiones de la asamblea de socios sea objeto de revisión. El Consejo de Estado aclaró cualquier inquietud sobre este asunto cuando señaló que “debe entenderse que el derecho de impugnación previsto en el artículo 191 del Código de Comercio sólo es ejercitable contra los actos viciados de nulidad, es decir, los que se adopten sin la mayoría requerida pero dentro de una reunión realizada con el quórum legal o estatutario, o excediendo los límites del contrato social”70.

Cabe aclarar que una eventual declaratoria de nulidad se predica respecto de las decisiones específicas que se hayan tomado en la asamblea de socios y sean objeto de impugnación y no propiamente sobre la asamblea de socios celebrada. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades ha señalado lo siguiente: “Como quiera que de la lectura de la aludida norma se desprende que lo que se impugna son las decisiones y no la reunión propiamente dicha, la primera conclusión que se deriva de la misma, es que la impugnación afecta la decisión o decisiones que se considere no se ajustan a las prescripciones legales o a los estatutos y por tanto se impugnen, y no a toda la asamblea de accionistas o junta de socios, si en ella se hubieren adoptado válidamente otras decisiones, las cuales, si no se encuentran en discusión, podrán ser ejecutadas, pues conservan plena validez mientras no sea demostrado lo contrario”71 3.9.

Pretensión SEXTA sobre la nulidad de continuar con el orden del día a la “Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten”, privando al Dr. CARLOS DARÍO BARRERA, apoderado de la señora NELLY DAZA DE SOLARTE, del derecho a que la propuesta del Dr. BARRERA fuera objeto de votación, y del derecho a votarla Debe ocuparse el Tribunal del examen de la pretensión sexta en la medida en que las pretensiones 4B y 5 no prosperarán. La controversia planteada por las partes hace referencia a la nulidad de la decisión de continuar con el orden del día en el que figuraba presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos, sin que la propuesta del apoderado de la convocante de conservar el 69 MARTÍNEZ, Néstor Humberto.

Ibíd. Pág. 327 70 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de agosto 28 de 19975, Exp. 2133 M.P. Carlos Galindo Pinilla 71 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-54093 de 26 de agosto de 2003 y Oficio 220-053939 de 4 de julio 2012 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 73 orden del día aprobado por la Junta Directiva de CSS fuera objeto de votación, y del derecho a votarla.

Lo manifestado por la convocante La convocante alega que la decisión de continuar en la Asamblea del 10 de diciembre de 2014 con el orden del día en el que figuraba como punto No. 6 la “Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendo que se decreten” fue nula (en subsidio de las pretensiones de ineficacia analizadas anteriormente), toda vez que al apoderado de NELLY DAZA DE SOLARTE, el Sr. Carlos Darío Barrera, se le vulneró el derecho a que su propuesta fuera objeto de votación. Al respecto, el apoderado de la convocante señala que el principio constitucional del debido proceso y el artículo 379 del Código de Comercio, confieren a cada accionista el derecho a participar en las deliberaciones de las asambleas de socios.

Por su parte, la convocante señala en sus alegatos de conclusión que al iniciar la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014, y una vez verificado el quórum de la reunión, el Sr. Carlos Darío Barrera Tapias, actuando en calidad de apoderado de las Sras. Nelly Daza De Solarte y María Victoria Solarte Daza, tomó la palabra para indicar que el orden del día no era el que había aprobado la Junta Directiva.

La convocante aporta una tabla comparativa entre el Acta de la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 y la transcripción de la grabación que de dicha Asamblea de Accionistas llevó a cabo el apoderado de la convocante para corroborar que, en efecto, se presentó una proposición que no fue votada. Lo anterior, con el ánimo de advertir diferencias entre el acta y la grabación correspondiente72: Grabación de audio de la reunión del 10 de diciembre de 2014 Acta de la reunión del 10 de diciembre de 2014 Jorge GONZALEZ: Con esto inicia entonces la grabación. Habiendo revisado el orden del día que fue objeto de convocatoria para esta reunión extraordinaria de la asamblea, y habiendo verificado el quorum de donde se constata la participación del ciento por ciento de los accionistas.

Carlos BARRERA: Ahora sí, le pido la palabra, estamos hablando del orden del día, ¿le entiendo? Jorge GONZALEZ: Sí, señor. En este punto hizo uso de la palabra el doctor CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS; como apoderado de las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, quien manifestó que el orden del día, tal y como consta en la convocatoria, no era el que había sido aprobado por la Junta Directiva respecto del punto de distribución de utilidades.

(Cuaderno de pruebas 1, folio 235) Para estos efectos el doctor BARRERA dio 72 Alegatos de Conclusión de la Convocante. Pág. 76 y siguientes Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 74 Grabación de audio de la reunión del 10 de diciembre de 2014 Acta de la reunión del 10 de diciembre de 2014 Carlos BARRERA: El orden del día tal como consta ahí no es el que aprobó la Junta Directiva.

La Junta Directiva, tengo aquí el punto de la distribución de utilidades, en el… tengo aquí una copia del acta de la junta… el acta de la Junta Directiva del día 5 de noviembre de este año, y ahí en relación con la distribución de las utilidades lo que dice es, en el punto tercero: “Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y del periodo de pago de los dividendos que se decreten”, ahí lo que dice es la aprobación y la forma en términos de pago de los dividendos que se decreten, yo solicitaría que quede tal y como se dijo en la Junta Directiva.

(Las negrillas y subrayas son nuestras). Felipe PINILLA: Creo que va a ser difícil, ¿no?, porque la convocatoria está hecha con los términos de ley y es esa la convocatoria, la convocatoria no le corresponde hacerla a la Junta Directiva, sino le corresponde hacerla es al representante legal, que creo que fue quien la hizo, sí, JORGE ALEJANDRO GONZALEZ Gómez.

Ana Georgina Murillo: Perdón, ¿el doctor interviene como qué? Jorge GONZALEZ: Pues, no hay, pues, sí, no hay nombrado presidente y secretaria… Felipe PINILLA: Intervengo, doctora, porque el doctor BARRERA cuando habló me miró y yo supuse que me estaba preguntando a mí, me tomé la libertad de contestar. Carlos BARRERA: No lo estaba mirando a usted, sino la belleza de la doctora.

Entonces, lo que pasa es que usted creyó… Felipe PINILLA: Me ilusioné vagamente. Carlos BARRERA: Que yo estaba mirando era pa’ allá. lectura al texto del orden del día que había sido aprobado por la Junta Directiva en reunión del día 5 de noviembre de 2014, en relación con la distribución de utilidades, lo cual se planteaba en los siguientes términos: “presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y del periodo de pago de los dividendos que se decreten”.

Manifestó que, por el contrario, en la convocatoria objeto de esta reunión lo que se indicaba era como punto del orden del día era la aprobación de la forma y término del pago de los dividendos que se decretarán. Al finalizar su intervención el Doctor CARLOS DARIÍO BARRERA TAPIAS solicitó que este punto del orden del día quedara como se había aprobado en la Junta Directiva.

(Las negrillas y subrayas son nuestras). En respuesta, el Doctor CARLOS FELIPE PINILLA ACEVEDO, apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, informó que la convocatoria estaba efectuada de conformidad con los términos establecidos en la ley y que la convocatoria no le correspondía hacerla a la Junta Directiva, sino al Representante Legal, como le correspondía legal y estatutariamente.

Preguntó el Doctor CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS si esto quería decir que el representante legal había violado las instrucciones dadas por la Junta Directiva, a lo que el doctor CARLOS FELIPE PINILLA ACEVEDO respondió que no lo creía así. Tomó la palabra el Representante Legal Principal, JORGE ALEJANDRO GONZALEZ GÓMEZ, y manifestó que la convocatoria se había hecho atendiendo a lo que estaba Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 75 Grabación de audio de la reunión del 10 de diciembre de 2014 Acta de la reunión del 10 de diciembre de 2014 Felipe PINILLA: Me ilusioné vagamente.

Pero si la doctora Georgina me lo permite, y si no me lo permite también, pues le quiero decir que es que la convocatoria la hizo el representante legal, como corresponde legal y estatutariamente. Carlos BARRERA: ¿Esto lo que quiere decir es que el representante legal violó la disposición de la Junta? Felipe PINILLA: Yo no creería, la duda la expresa usted al formulárselo de manera interrogativa, tiene toda la razón eso… Jorge GONZALEZ: Pues damos el siguiente planteamiento.

La citación se hizo atendiendo lo que está previsto en los estatutos. Los estatutos sociales hablan que es atribución de la Asamblea General de Accionistas, y así fue revisado en su momento, referirse precisamente a estos temas; en ese sentido fue que entonces, teniendo en cuenta la atribución que tiene la asamblea para tratar estos temas, se hizo y se planteó precisamente de esa forma.

Carlos BARRERA: Muy bien, se deja constancia de que el señor representante legal está desobedeciendo lo que dice la Junta Directiva. Magda Rodríguez: Qué pena, es que nosotros no conocemos el texto de la Junta Directiva, ¿podríamos leerlo para mirar en qué términos quedó? Ana Georgina Murillo: ¿Ya está grabando? Jorge GONZALEZ: Sí, sí está grabando, tranquila.

Carlos BARRERA: Yo leo el texto, doctora. (Lectura del contenido del Acta 5 del 8 de noviembre de 2104 de la Junta Directiva). Carlos BARRERA: Como lo veo, entonces Pablito pa’ las instancias distintas. previsto en los estatutos sociales de la Compañía, siendo atribución de la Asamblea General de Accionistas referirse a estos temas.

Por solicitud de la Doctora MAGDA ROGRÍGUEZ, apoderada de la comunidad de acciones, el doctor CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS procedió a dar lectura al texto que había sido aprobado por la Junta Directiva en reunión del 5 de noviembre de 2014, el cual se transcribe a continuación, en lo atinente y relevante para el tema en discusión: [Lectura del acta 5 del 8 de noviembre de la Junta Directiva] Tomó la palabra el Doctor JUAN FERNANDO MEJÍA, asesor jurídico de CSS CONSTRUCTORES S.A. para manifestar que la instrucción de la Junta Directiva había sido convocar una Asamblea para tocar esos temas y que, en ese orden de ideas el representante legal había citado de conformidad con las atribuciones que tenía y con los estatutos.

Luego de las anteriores intervenciones, el Doctor CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS, apoderado de las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, formuló una constancia por escrito para manifestar que el Representante Legal había desobedecido las directrices de la Junta Directiva, la cual fue leída en voz alta y cuyo texto se transcribe a continuación: “El suscrito deja constancia de que el Representante Legal de la compañía varió el orden del día ordenado y aprobado por la Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 76 Grabación de audio de la reunión del 10 de diciembre de 2014 Acta de la reunión del 10 de diciembre de 2014 [ininteligible] Carlos BARRERA: El suscrito deja constancia de que el representante legal de la compañía varió el orden del día ordenado por la Junta Directiva, ordenado y aprobado por la Junta Directiva en su sesión del 5 de noviembre, alterando el texto del punto tercero aprobado en la junta de que el dividendo sería pagadero… de que el dividendo sería pagadero indicándose el periodo en el que se harían los pagos y en consecuencia que estos serían en dinero. [ininteligible] Felipe PINILLA: Si me lo permite, si me lo permite, yo secundo al doctor BARRERA en las constancias y dejo la siguiente.

En mi calidad de apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, y frente a la aseveración del doctor Carlos BARRERA, en el sentido que la citación a la presente asamblea no cumple con los parámetros señalados por la Junta Directiva, dejo la siguiente constancia: El acta de la Junta Directiva no refleja que la orden de la misma al señor representante legal haya sido que convocara a la asamblea única y exclusivamente con el orden del día propuesto por ella, ni le señaló limitaciones, prohibiciones o temas vedados.

La convocatoria refleja todos los puntos indicados por la Junta Directiva y señala expresamente que se cita “por solicitud de la Junta Directiva de la sociedad”. A quien legal y estatutariamente compete citar en este caso concreto es al señor representante legal, en desarrollo de las atribuciones a él conferidas por el Decreto 410 de 1977, la Ley 222 y los estatutos sociales.

Así las cosas, no es verdad que el representante legal haya violado instrucciones u órdenes de la Junta Directiva, sino que por el contrario ha abogado estrictamente de acuerdo con la ley y el contrato social en fiel cumplimiento Junta Directiva en su sesión del 5 de noviembre, alterando el texto del punto tercero aprobado en punto de que el dividendo sería pagadero indicándose el periodo en que se harían los pagos y en consecuencia que estas se pagarían en dinero.

(Original Firmado) CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS” (Cuaderno de pruebas 1, folio 236) El Doctor CARLOS FELIPE PINILLA ACEVEDO, apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, también formuló y extendió una constancia por escrito, a la que se le dio lectura en voz alta y cuyo texto se transcribe a continuación: “En mi calidad de apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y frente a la aseveración del Dr. Carlos BARRERA en el sentido que la citación a la presente asamblea no cumple con los parámetros señalados por la Junta Directiva, dejo la siguiente CONSTANCIA: • El acta de la Junta Directiva no refleja que la orden de la misma al Señor Representante Legal haya sido que convocara a la asamblea única y exclusivamente con el Orden del Día propuesto por ella, ni le señaló limitaciones, prohibiciones o temas vedados. • La convocatoria refleja todos los puntos indicados por la Junta Directiva y señala expresamente que se cita “por solicitud de la Junta Directiva de la sociedad”.

(…) Jorge GONZALEZ: Pasamos, si les parece bien, al segundo punto del orden del día, que corresponde a elección del presidente y del secretario de la asamblea. Queda pues a consideración de los asambleístas, pues, las proposiciones que puedan pues plantearse respecto de este punto. • A quien legal y estatutariamente compete citar en este caso concreto es al Representante Legal, en desarrollo de las atribuciones a él conferidas por el Decreto 410 de 1977 (sic), la Ley 222 y los Estatutos Sociales. • Así las cosas, no es verdad que el Representante Legal haya violado instrucciones u órdenes de la Junta Directiva, sino que por el contrario, ha obrado estrictamente de acuerdo con la Ley y el Contrato Social, en fiel cumplimiento de los deberes que son inherentes a su cargo.

(Original Firmado) Carlos Felipe PINILLA Acevedo Apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE” (…) Agotado el primer (1°) punto del orden del día, se dio paso al segundo (2°) Igualmente, la convocante trae a colación el desacuerdo manifestado por las Dras. Ana Georgina Murillo y Magda Rodríguez, quienes asistieron a la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 en calidad de apoderadas del Sr. Gabriel David Solarte Viveros y los herederos de Luis Héctor Solarte, respectivamente.

Al respecto, las apoderadas mencionadas dejaron una constancia indicando que el Gerente de CSS incumplió la orden de la Junta Directiva respecto del punto tercero del orden del día 73. Por lo tanto, solicita la anulación de la decisión y la consecuente anulación de todas las decisiones de la Asamblea sobre la forma de pagar dividendos.

La posición de la parte convocada CSS presentó la excepción de mérito denominada “los hechos de la demanda no configuran los presupuestos de nulidad”. El apoderado de CSS señala que el hecho de 73 Tales constancias se encuentran en el Cuaderno de Pruebas No.1 folios 237 y siguientes. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 78 que la Convocante no esté de acuerdo con las decisiones adoptadas por la Asamblea de Accionistas no quiere decir que tales decisiones no sean válidas y vinculantes.

Ahora, respecto de la supuesta privación de las propuestas presentadas por el apoderado de la convocante señala que “es necesario indicar que éstas fueron realizadas en asamblea extraordinaria, cuyo orden del día no podía ser modificado o adicionado sino hasta haberse agotado, de conformidad con el artículo 425 del Código de Comercio (…)” y que en caso tal que el Gerente hubiere permitido tomar decisiones respecto de propuestas que no se encontraban en el orden del día, estas “sí habrían adolecido de algún vicio que afectara su validez”.

Por otro lado, CSS señala que el apoderado de la convocante se opuso al orden del día de la Asamblea del 10 de diciembre de 2014 debido a un malentendido que existía en relación con una supuesta distribución de dividendos en dinero, pero que luego evidencia que no existía tal diferencia y que el proyecto de distribución de utilidades puesto a consideración de la asamblea era el mismo que había aprobado la Junta Directiva de CSS.

Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: La pretensión mediante la cual la convocante alega que la decisión de continuar en la Asamblea del 10 de diciembre de 2014 con el orden del día en el que figuraba como punto No. 6 la “Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendo que se decreten” fue nula, toda vez que a su apoderado se le vulneró el derecho a participar y votar sobre una proposición planteada.

Según alega la convocante, la proposición de su apoderado iba encaminada a que se surtiera el orden del día aprobado por la Junta Directiva de CSS y no aquel que fue comunicado mediante convocatoria del representante legal de CSS y efectivamente discutido durante la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014. Lo anterior, supone que el Tribunal deba limitar el alcance de sus consideraciones y valoración sobre la propuesta que la convocante alega que no fue discutida, ni votada.

Ahora bien, las consideraciones del Tribunal sobre esta pretensión se limitarán a analizar la legalidad o no de la decisión de no poner a consideración la propuesta planteada por el apoderado de la convocante en el marco de la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014. Lo anterior se analizará teniendo en cuenta el orden del día que fue incluido en la convocatoria y que se surtió el 10 de diciembre de 2014.

En este sentido, el Tribunal no analizará en este punto lo concerniente al cumplimiento de los estatutos en cuanto a la publicación del orden del día que se hizo en la convocatoria. Esto, teniendo en cuenta que las Partes han manifestado discrepancias sobre el alcance de las competencias de la Junta Directiva y el Representante Legal de CSS, para convocar las asambleas de socios.

Dicho análisis se hizo en el marco de la pretensión que cuestionó la validez del orden del día publicado Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 79 en la convocatoria y surtido en la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014.

El Acta de la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 consignó que el apoderado de la convocante, el Doctor Carlos Darío Barrera Tapias “solicitó que este punto del orden del día quedara como se había aprobado en la Junta Directiva”. Igualmente, una lectura del Acta permite establecer que, en efecto, la propuesta planteada no fue puesta a consideración de los demás socios ni fue votada en el momento en que se planteó. Por lo tanto, el orden del día fue aprobado tal y como fue planteado en la asamblea y se continuó con el punto número dos sobre la elección del presidente de la reunión de la Asamblea de Accionistas.

Lo anterior, en términos de la convocante, supuso una violación al debido proceso. Sin embargo, como lo plantea CSS, de haberse aceptado la proposición de la convocante al momento de su planteamiento y, por ende, de haberse modificado el orden del día de la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014, como fue planteado en la convocatoria, se hubiera incurrido en una violación del artículo 425 del Código de Comercio, el cual señala lo siguiente: “La asamblea extraordinaria no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día publicado.

Pero por decisión del setenta por ciento de las acciones representadas podrá ocuparse de otros temas, una vez agotado el orden del día, y en todo caso podrá remover a los administradores y demás funcionarios cuya designación le corresponda.” En línea con lo anterior, la Superintendencia de Sociedades ha hecho uso de doctrina relevante para destacar la importancia del orden del día en las asambleas extraordinarias de accionistas.

“En comentario al citado artículo del Código, Narváez (18) escribe que “esa revocabilidad es ad nutum, es decir, el órgano social a quien compete nombrar y remover al gerente (en general a los administradores) puede tomar esa determinación cuando lo estime conveniente”. Por ello, en armonía con tal principio, el artículo 425 del Código dispone que en las reuniones extraordinarias de la asamblea o junta de socios, a pesar de la limitación del ámbito de sus decisiones el temario anunciado en la convocatoria, la revocabilidad de los administradores constituye un punto abierto siempre a la deliberación de los asociados y a la decisión de éstos: “ en todo caso podrá remover a los administradores y demás funcionarios cuya designación le corresponda”.74 Así las cosas, el carácter restrictivo del orden del día de la Asamblea de Accionistas exigía que este fuera evacuado en la forma en que fue incluido en la convocatoria.

Por lo tanto, la proposición del apoderado de la convocante no podía surtirse en el punto 74 Superintendencia de Sociedades Concepto 220-40463 del 30 de julio de 1998. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 80 uno del orden del día, so pena de afectar la validez de las decisiones que se tomaran en la Asamblea de Accionistas.

Por tal razón, el Tribunal denegará la pretensión No. 6A planteada por la convocante sobre la nulidad de la decisión de continuar con el orden del día y evitar que la propuesta de la convocante fuera objeto de votación y sus pretensiones consecuenciales 6B, 6C y 6D. 3.10. Pretensión DECIMOSÉPTIMA Sobre las decisiones relacionadas con las “contra cautelas” para el cobro de dividendos del año 2014 y las reformas de estatutos aprobadas en la asamblea del 22 de junio de 2015, relacionadas con que el Presidente de la Asamblea pueda ser una persona diferente del gerente de la sociedad, elegida por mayoría y para que las comisiones aprobatorias de actas no deban integrarse aplicando el cuociente electoral, son nulas.

Lo manifestado por la convocante con respecto a las “contra cautelas” para el cobro de dividendos del año 2014. La convocante plantea que la proposición de proveer un pagaré como garantía para garantizar los efectos jurídicos y económicos que produciría a CSS una decisión judicial que revoque o levante las medidas cautelares dictadas por la Superintendencia de Sociedades cuando no se otorgue prosperidad a alguna o a todas las pretensiones, es nula por tener objeto ilícito.

La convocante señala que la Asamblea de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 impuso obligaciones personales pecuniarias a los accionistas disidentes de la decisión. Al respecto, la convocante señala en sus alegatos de conclusión que: “Las señoras NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA enviaron a CSS su respuesta junto con el pagaré firmado y notariado, haciendo la siguiente salvedad (cuaderno principal 1, folios 488 la 492): En lo que tiene que ver con el pagaré solicitado por la Asamblea, estamos remitiendo los originales de los pagarés solicitados por ustedes, con sus cartas de instrucciones.

Hacemos el envío bajo protesta, advirtiendo que la exigencia de estos pagarés es una coacción ilegal y abusiva, que defrauda el alcance de la medida cautelar ordenada por la Superintendencia de Sociedades, y que defrauda el alcance de la caución ordenada por esa autoridad, y de otra que se prestó para otro proceso. Exigiremos, además, plena responsabilidad civil y penal por el uso indebido que eventualmente llegue a hacerse de los pagarés y documentos que acompañamos.”75 75 Alegatos de Conclusión de la Convocante.

Pág. 120 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 81 Igualmente, la convocante destaca la relevancia de las cauciones en el marco de las medidas cautelares como garantía suficiente para la sociedad en caso de que con ella se llegare a causarle algún perjuicio.

Finalmente, la convocante señala que el objeto de la contra cautela es contrario a la ley por impedir la medida cautelar decretada por la Superintendencia de Sociedades, y busca disuadir a los accionistas de ejercer controles contra conductas abusivas de los socios mayoritarios de una sociedad y, además, se impuso la obligación de prestar el equivalente a una caución en caso de que las pretensiones de esta demanda no prosperen, lo cual es de competencia exclusiva del Tribunal.

La posición de la parte convocada con respecto a las “contra cautelas” para el cobro de dividendos del año 2014. CSS resume que la convocante pretende que las llamadas “contra cautelas” son nulas por ser contrarias a la ley, pero sin indicar qué disposición legal fue vulnerada y por tener como propósito “impedir la aplicación efectiva de medidas cautelares decretadas por las autoridades”.

Aduce, en la sustentación de la séptima excepción, denominada “Las decisiones tomadas en la Asamblea del 22 de junio de 2015 sobre las llamadas ‘contra cautelas y las reformas de los estatutos se ajustan a la ley y a los estatutos”, que: “[…] mediante reunión del 22 de junio de 2015 se exigió a la señora Nelly Daza de Solarte el otorgamiento de un pagaré a su favor como un mecanismo de seguridad ante los perjuicios que se pudieran ocasionar por la medida cautelar practicada dentro del proceso No. 2015-800- 014, que se adelantaba ante la Superintendencia de Sociedades, de cara a una sentencia que no acogiera las pretensiones de dicha demanda, máxime cuando el valor de la caución ordenada en ese proceso es inferior al valor de los dividendos entregados a la señora Nelly Daza de Solarte”.

Finalmente, señala que las decisiones del Tribunal sobre las medidas cautelares y las pretensiones son independientes. Por tal razón, afirma que “las decisiones que tome el Tribunal, entre ellas respecto de medidas cautelares o cauciones, son autónomas e independientes. Así las cosas, las decisiones del Tribunal respecto de medidas cautelares y cauciones son autónomas y no dependen de mecanismos de seguridad que hubiesen sido adoptados en el seno de la asamblea general de CSS Constructores S.A. Se reitera: el otorgamiento del pagaré de ninguna manera afecta –ni puede afectar- las medidas cautelares ordenadas por el Tribunal, que ya fueron acatadas, ni las cauciones exigidas a la convocante.” CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE presentó la excepción de mérito denominada “el otorgamiento del pagaré en blanco con carta de instrucciones aprobado en la reunión de Asamblea General de Accionistas celebrada el 22 de junio de 2015 no tiene como finalidad impedir la aplicación efectiva de las medidas cautelares”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que si la convocante hubiera recibido el pago de dividendos en acciones aprobado en la reunión del 22 de junio de 2015, esta lo hubiera hecho con base en un porcentaje accionario distinto al que realmente le correspondía. Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: Se ha afirmado que la causa ilícita y el objeto ilícito de un acto generan nulidad absoluta, no saneable y que los demás vicios son fuente de nulidad relativa, son saneables por ratificación de los socios o por prescripción de dos años76.

Sobre el particular el artículo 1740 del Código Civil establece lo siguiente: "Es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa". Igualmente, el Código de Comercio establece las causales de nulidad absoluta de la siguiente forma: “Artículo 899.

Nulidad Absoluta. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”. Por su parte, cualquier otro vicio que afecte la validez de un acto produce una nulidad relativa, lo que supone que el acto puede ser saneado por la ratificación de las partes o por el paso del tiempo.

En el caso de las nulidades absolutas, la prescripción extraordinaria también conlleva al saneamiento de dichos vicios77. En relación con las contra cautelas, la convocante alega que la ilicitud de la contra cautela radica en que la imposición de una obligación equivalente a una caución solo puede ser ordenada por los jueces o los particulares que administren justicia, por lo que su aceptación se encuentra viciada de nulidad absoluta debido a la ilicitud de su objeto.

La proposición que llevó a la decisión de la Asamblea de Accionistas del 22 de junio de 2015 es la siguiente: “PROPOSICIÓN 76 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-054884 Del 11 de Mayo de 2011 77 Superintendencia de Sociedades Concepto 220-009296, 8 de febrero de 2012 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 83 ORDÉNESE y AUTORIZASE al órgano de representación legal de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A para que el momento de efectuar por cualquier medio de pago de los dividendos correspondientes al ejercicio del año 2014 se exija a cada accionista el otorgamiento a favor de CSS CONSTRUCTORES S.A [sic] de pagare [sic] con carta de instrucciones para el diligenciamiento de los espacios en blanco que allí se dejan, mismos que corresponderán al valor de la mayor proporción o valor que en dinero o en especie reciba como pago de dividendos provenientes del ejercicio del año 2014, en el evento de que con posterioridad al referido pago sea REVOCADA o LEVANTADA la citada medida cautelar o en el evento en que entro [sic] el preferido proceso judicial se profiere [sic] sentencia que NO acoja u otorgue prosperidad a las pretensiones de la demanda que versan sobre el pago de dividendos del ejercicio del año 2013 en acciones ordinarias de capital a los accionistas que en dicho sentido manifestaron su voluntad oportunamente y por escrito.

La presente proposición tiene como finalidad la de proveer y garantizar los efectos jurídicos y económicos que produciría para la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. y todos sus accionista [sic], una decisión judicial posterior a la fecha de hoy que revoque o levante la referida medida cautelar o la sentencia en la que NO se otorgue prosperidad a alguna o todas las pretensiones de la demanda que dio como origen al proceso judicial dentro del cual fue proferida la medida cautelar vigente, y como toda medida cautelar tiene carácter transitorio.” La proposición que dio origen a las denominadas contra cautelas se dio con ocasión de las medidas cautelares impuestas por la Superintendencia de Sociedades.

Sin embargo, como bien lo menciona la convocante “para que una medida cautelar sea practicada debe prestarse una caución en caso de que con la práctica de la medida se cause un perjuicio a la persona en contra de quién se ordenó la medida. Por lo tanto, la caución fijada para poder practicar la medida cautelar solicitada con esta demanda era garantía suficiente para la sociedad en caso de que con ella se llegare a causarle algún perjuicio”78.

La Asamblea de Accionistas del 22 de junio de 2015 decidió, entonces, constituir una garantía para cubrir un riesgo de un perjuicio que ya había sido cubierto por la caución. Sobre el particular, el Tribunal destaca que en sentencia del 30 de abril de 2015, dictada en el proceso 2014-801-259, la Superintendencia de Sociedades, en relación con la exigencia impuesta por la asamblea general de accionistas, a los accionistas de la sociedad, obligándolos a entregarle dinero a esta, a título de préstamo, puso de presente que: “Por lo demás, es a todas luces evidente que la asamblea general de accionistas no puede imponerle a los asociados la obligación de celebrar contratos de mutuo con la compañía. En verdad, el carácter vinculante de las decisiones sociales aprobadas en la forma prevista en 78 Alegatos de Conclusión de la Convocante pág. 121 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 84 el artículo 188 del Código de Comercio tan sólo puede predicarse de aquellos asuntos que le conciernen al máximo órgano social.

En este orden de ideas, la decisión de disponer del patrimonio de los asociados en contra de su voluntad claramente excede del ámbito de las competencias propias de la asamblea general de accionistas”. La decisión adoptada por la Asamblea General de Accionistas excede los límites del contrato social, pues conlleva el ejercicio de un poder que desborda el marco de las atribuciones que conforme a la ley puede tener el máximo órgano social, al cual le está vedado afectar con sus decisiones la órbita dispositiva propia de los asociados, imponiéndoles la celebración de actos o contratos, como condición para el ejercicio de los derechos que la ley establece a favor de los accionistas, máxime cuando la decisión no tiene carácter general, pues corresponde a la imposición que se le hace a algunos accionistas, sin que por otra parte exista causa que lo justifique, pues la discusión sobre la suficiencia o insuficiencia de las cauciones judicialmente establecidas debe debatirse en el proceso donde las mismas son decretadas no le es dado a la sociedad tomarse la justicia por su propia mano, para establecer el complemento de la caución que arbitrariamente decida determinar.

Por tal razón, el Tribunal declarará que la decisión de CSS de imponer “contra cautelas” para el cobro de dividendos del año 2014 es nula. Lo manifestado por la convocante sobre las reformas de estatutos aprobadas en la asamblea del 22 de junio de 2015, relacionadas con que el Presidente de la Asamblea pueda ser una persona diferente del gerente de la sociedad, elegida por mayoría y para que las comisiones aprobatorias de actas no deban integrarse aplicando el cuociente electoral La convocante señala que una vez agotado el orden del día previsto para la Asamblea de Accionistas del 22 de junio, el apoderado de Luis Fernando Solarte Marcillo, presentó una proposición para adicionar un punto dentro del orden del día y reformar los artículos 35 y 43 de los estatutos de CSS que regulan quién debe ejercer la presidencia de las asambleas de accionistas de la sociedad y la manera en que se elige la comisión aprobatoria del acta.

Al respecto, la convocante alega que la reforma estatutaria propuesta se presentó con el fin de facilitar hacia el futuro el ejercicio abusivo de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE en contra de los accionistas minoritarios de CSS, constituyendo graves afectaciones a las garantías de debido proceso de los accionistas. La posición de la parte convocada sobre las reformas de estatutos aprobadas en la asamblea del 22 de junio de 2015, relacionadas con que el Presidente de la Asamblea pueda ser una persona diferente del gerente de la sociedad, elegida por mayoría y para que las comisiones aprobatorias de actas no deban integrarse aplicando el cuociente electoral CSS señala que los supuestos vicios que alega la convocante en la elección del Presidente y la Comisión Redactora no tienen virtualidad de afectar las decisiones de Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 85 las Asambleas de Accionistas.

Por su brevedad, se transcribe el desarrollo de la excepción a continuación: “Aunque como ya lo hemos dicho, los referidos vicios no existen, debemos señalar que aun en el evento en que hipotéticamente considerásemos que los mismos si se configuraron, es preciso indicar que tal circunstancia no afecta de manera alguna las decisiones que válidamente se adoptaron en las reuniones de asamblea de diciembre de 2014 y junio de 2015” CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE presentó una excepción de mérito genérica denominada “validez de las decisiones adoptadas en reunión de Asamblea General de Accionistas celebrada el 22 de junio de 2015” sin que en la misma se hiciera referencia específica a las decisiones de reformar los artículos sobre la elección del Presidente y Comisión Redactora de las actas.

No obstante, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE expresó en los alegatos de conclusión que la decisión de reformar los Estatutos fue adoptada por el número de votos exigido en la Ley y en los estatutos y de ninguna manera contraviene el contrato social, por encontrarse autorizada y delegada dicha función en cabeza de la Asamblea General. Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: El Tribunal debe establecer si las reformas estatutarias aprobadas en la Asamblea de Accionistas del 22 de junio de 2015, mediante las cuales se modifica la forma de elección del Presidente y la Comisión Redactora de las actas de las asambleas de accionistas de CSS es nula, por resultar en un abuso en contra de los accionistas minoritarios.

Las reformas estatutarias aprobadas fueron las siguientes: “Artículo 35. PRESIDENTE Y SECRETARIO DE LA ASAMBLEA: La Asamblea general de accionista [sic] será presidida por el accionista o representante de accionistas que designen la Asamblea, asistente a la misma y elegido por la mayoría simple de las acciones presentes en la Asamblea, esto es, la mitad más una de las acciones representadas en la respectiva reunión. Actuará como secretario (a) la persona que designe la Asamblea, asistente a la misma y elegido [sic] por la mayoría simple de las acciones presentes en la Asamblea, esto es, la mitad más una de las acciones representadas en la respectiva reunión. (…) Artículo

43. ACTAS DE LA ASAMBLEA: de lo ocurrido en las reuniones de la Asamblea General de accionistas se dejara [sic] constancia en un libro de Actas, registrado en la Cámara de Comercio del domicilio social. Las actas serán aprobadas por tres (3) o número superior impar de accionistas o representantes de accionistas que hayan participado en la respectiva reunión elegidos por mayoría simple de las acciones presentes en la respectiva reunión, habida cuenta que estas personas, así elegidas y por este hecho, no ostentan ni adquirirán la condición de administradores de la sociedad”.

El abuso del derecho se configura, entonces, cuando los socios o accionistas toman las decisiones al interior del órgano social persiguiendo un interés particular y no los intereses de la sociedad. Sobre el abuso de los accionistas mayoritarios en la toma de decisiones se ha establecido que: “[…] las causas del abuso del derecho en las decisiones que se toman o se dejan de tomar a nombre de la sociedad, pueden agruparse, grosso modo, en las siguientes clases: A. Decisiones en contra del interés social;

B. Decisiones en contra de alguno de los socios, sin beneficio de la sociedad, y C. Decisiones a favor de algunos de los socios, sin beneficio de la sociedad”79. En primer lugar, en cuanto a la elección del Presidente, la convocante planteó que el accionista mayoritario decidió modificar las reglas que le resultaban incomodas. Dicho esto, el abuso que se alega en el presente caso se circunscribe a un supuesto abuso en contra de alguno de los accionistas.

No obstante, más allá de las diferencias entre los socios, para que el Tribunal proceda a declarar nula la modificación de la forma de elección del Presidente, debe probarse que dicha modificación estatutaria supone un abuso en contra de los accionistas minoritarios que deriva en la afectación de sus derechos. Igualmente, el Tribunal advierte que la reforma estatutaria mediante la cual se modifica la forma de elección del Presidente de la reunión de las asambleas de accionistas se llevó a cabo según los Estatutos de CSS.

Al respecto, el artículo 42 de los Estatutos de CSS autoriza a la Asamblea General de Accionistas de CSS a “i) aprobar cualquier ampliación o modificación del contrato social y en general cualquier reforma a los presentes estatutos sociales”. Así las cosas, resulta claro para el Tribunal que la Asamblea de Accionistas de CSS, como máximo órgano social, puede llevar a cabo las reformas estatutarias que considere necesarias, siempre y cuando no se hagan en detrimento de disposiciones legales aplicables.

Por otro lado, los Estatutos tampoco consagraron un quórum especial para proceder a modificar los mismos, por lo que, en virtud del artículo 41 de dichos Estatutos, se aplica la regla general mediante la cual “las decisiones de la Asamblea de adoptarán por la 79 ERNESTO RENGIFO GARCÍA. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 70.

Finalmente, la reforma estatutaria que modifica la forma de elección del Presidente de la Asamblea de Accionistas no es contraria a normas imperativas ni conlleva a la vulneración de los derechos de los accionistas minoritarios. Cabe recordar que el Presidente de la Asamblea de Accionistas preside las reuniones de socios, pero no incide en la toma de decisiones de la Asamblea de Accionistas.

Ahora, sin perjuicio de lo anterior, los accionistas de igual forma tendrán a su disposición las acciones legales correspondientes para impugnar o invalidar las decisiones que se tomen en el marco de las Asambleas de Accionistas. Por lo anterior, el Tribunal rechaza parcialmente la pretensión DECIMO SÉPTIMA, en relación con la reforma estatutaria sobre la elección del Presidentes de las Asambleas de Accionistas.

Por otro lado, la decisión de modificar la forma de elección de la comisión redactora de las actas de las Asambleas de Accionistas, supone abandonar el sistema de cuociente electoral previsto estatutaria y legalmente. En relación con la integración de órganos colegiados, juntas o comisiones, el Código de Comercio ha sido claro sobre la aplicación del sistema de cuociente electoral: “ARTÍCULO 197.

ELECCIÓN DE JUNTA O COMISIÓN. CUOCIENTE ELECTORAL. Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de los votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse.

El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tanto nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, éstos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente.

En caso de empate de los residuos decidirá la suerte” (negrilla fuera del texto original). El alcance del artículo 197 del Código de Comercio no se limita al uso del cuociente electoral para elegir cuerpos colegiados, sino que se extiende a juntas y comisiones. En este sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades: “Como de la simple lectura de la norma se puede apreciar, es claro que no fue la intención del legislador instituir el sistema del cuociente electoral únicamente para el caso de las elecciones que corresponda efectuar a la asamblea general de accionistas, sino que por el contrario hizo explícitamente extensiva su aplicación a todos los eventos en que se den los presupuestos descritos en la norma, esto es, que se vayan a elegir dos o más personas, y que estas deban integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado de manera que independientemente del órgano social al que compete la Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 88 elección, siempre que esta cumpla con dichos requisitos, se hace obligatoria su aplicación”80.

Para el Tribunal, resulta entonces claro que a la comisión redactora del acta de las asambleas de accionistas de CSS le resulta aplicable el artículo 197 del Código de Comercio. El esquema de elección mediante el sistema de cuociente electoral permite que los accionistas minoritarios tengan representación en la conformación de la comisión redactora de las actas de las asambleas de accionistas, de modo tal que se garantice que lo consignado en las mismas sea un reflejo de las discusiones y decisiones que se adoptan en las asambleas de accionistas y que se eviten abusos por una parte que solo atienda a sus intereses en la redacción de las actas.

Por tal razón, cualquier discusión sobre el alcance del nombramiento de las comisiones redactoras debe resolverse dando aplicación al sistema del cuociente electoral. Conforme a lo anterior, el Tribunal concede parcialmente la pretensión y declarará que la reforma estatutaria mediante la cual se modifica el artículo 43 de los Estatutos de CSS es nula por ir en contravía del artículo 197 del Código de Comercio.

Así las cosas, el Tribunal concederá parcialmente la pretensión DECIMOSÉPTIMA en relación con la nulidad de las “contra cautelas” y la reforma estatutaria mediante la cual se modificó la forma de elección de la comisión redactora de las Actas de las Asambleas de Accionistas de CSS; y denegará parcialmente la pretensión en relación con la nulidad de la reforma estatutaria mediante la cual se modificó la forma de elección del Presidente de la reunión de las Asambleas de Accionistas de CSS. 3.11.

Pretensión DECIMOCTAVA sobre la Concesión Briceño-Tunja-Sogamoso (“BTS”) Lo manifestado por la convocante La convocante alega que CSS tiene registrado un pasivo por pagar a sus accionistas a 31 de diciembre de 2014 por lo que le pide al Tribunal que declare que CSS debe empezar a pagar a los beneficiarios de BTS los derechos económicos sobre esa concesión con el valor apropiado a la fecha, sin perjuicio del valor que luego sea determinado para tales derechos.

La convocante menciona que los hermanos LUIS HÉCTOR SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE constituyeron el “Consorcio SOLARTE SOLARTE” con el fin de ejecutar las obras de la carretera Briceño-Tunja-Sogamoso (“BTS”). En el consorcio, los hermanos SOLARTE SOLARTE participaron por partes iguales, es decir, cada uno contaba con el 50% de la participación. 80 Superintendencia de Sociedades de 12 octubre de 1996 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 89 Con ocasión de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal de LUIS HÉCTOR SOLARTE y NELLY DAZA de SOLARTE, los porcentajes de participación en los derechos fiduciarios sobre los aportes de capital en BTS se modificaron.

Debido al fallecimiento de LUIS HÉCTOR SOLARTE, la ANI respondió que era necesario transferir la participación del integrante fallecido. Afirma la convocante, que: “A través de un memorando de entendimiento celebrado entre CSS y sus accionistas el 24 de enero de 2014 [cuaderno de pruebas 3, folios 647 en adelante] (…) se estipuló que una de las alternativas para llevar a cabo el acuerdo era la “Compra de las concesiones por parte de CSS, con el pago efectivo a sus socios, de acuerdo con las valorizaciones realizadas por la banca de inversión” [cuaderno de pruebas 3, folio 650].

En ejecución del acuerdo, los herederos de LUIS HÉCTOR SOLARTE, por una parte y NELLY DAZA de SOLARTE, por otra parte, cedieron a CSS su participación en el consorcio, sin que dicha cesión se haya pagado”81. La posición de la parte convocada CSS presentó la excepción de mérito denominada “falta de competencia respecto de la Concesión Briceño-Tunja-Sogamoso”.

Al respecto, CSS señala que la competencia del Tribunal para conocer de las controversias que surjan entre los socios de CSS o entre alguno de ellos, incluida en los Estatutos de CSS, se limita a cualquier controversia que surja con ocasión del contrato social suscrito. Por lo tanto, cualquier controversia por fuera de su ámbito de aplicación escapa la competencia del Tribunal.

Finalmente, alega que la convocante plantea una controversia que tiene como un fundamento un contrato diferente, es decir, el memorando de entendimiento suscrito entre CSS y la convocante, para establecer los términos de la cesión del contrato de la Concesión BTS. Dicho memorando de entendimiento contiene su propia cláusula arbitral. Por su parte, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no se pronunció sobre esta pretensión. Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: La Cláusula Arbitral delimita el ámbito de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las controversias que se someten a arbitraje por las partes.

El Consejo de Estado ha sido claro al establecer que “cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho”82. 81 Alegatos de Conclusión de la Convocante, pág. 49. 82 Consejo de Estado.

Sentencia de 2 de mayo de 2002. Rad. 20.472. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 90 En otra decisión, el Consejo de Estado estableció lo siguiente: “Se tiene entonces que el primer elemento que debe valorarse para establecer la sujeción de la decisión arbitral al ámbito de su competencia es el pacto arbitral, que puede estar contenido en una cláusula compromisoria o en un compromiso, ya que del mismo se deriva la voluntad de las partes de someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, como también la materia respecto de la cual ha de darse el pronunciamiento.‟ (…) De lo anterior se infiere que la decisión proferida por el tribunal de arbitramento debe ajustarse a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes expresamente señalan los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente; de manera que si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral” 83.

Nuevamente y en otra sentencia, el Consejo de Estado se pronunció en el mismo sentido: “Por ello, la jurisprudencia de la Sección ha manifestado que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites de la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita” 84.

Lo anterior, supone que este Tribunal solo puede pronunciarse respecto de aquellas controversias que deriven de la cláusula arbitral a partir de la cual las partes le atribuyeron competencia. Así las cosas, la competencia del Tribunal para conocer de las controversias que surjan entre CSS, sus socios o entre los socios tiene su origen en la cláusula compromisoria incluida en los Estatutos de CSS: “Capítulo XV Diferencias.

Artículo 64. Cláusula Compromisoria.- Las diferencias que ocurran a los socios entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, se someterán a decisión arbitral. Los árbitros serán tres (3), del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quienes fallaran en derecho”85. Cualquier controversia que no se derive del ámbito establecido en la precitada cláusula arbitral excede el ámbito de competencia de este Tribunal.

Ahora bien, el Tribunal advierte que, en efecto, el Memorando de Entendimiento de la Concesión BTS contiene una cláusula arbitral que es clara al establecer que cualquier 83 Sentencia de 2 de mayo de 2002. Rad. 20.472. 84 Consejo de Estado Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20.356 85 Folio 123 Cuaderno de Pruebas No 11 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 91 controversia relacionada con el mismo deberá resolverse a través de un Tribunal de Arbitramento constituido para esos efectos: “NOVENA.

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Los conflictos que sucedan durante la ejecución del presente Memorando de Entendimiento se solucionarán, preferiblemente, mediante los mecanismos de arreglo directo y conciliación, sin perjuicio de acudir, para lo de sus respectivas competencias, ante la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Superintendencia de Sociedades.

No obstante, las divergencias que surjan con ocasión del desarrollo del presente Memorando de Entendimiento, se solucionarán, si llegaren a fracasar los mecanismos antes estipulados, a través de un Tribunal de Arbitramento constituido para el efecto por la Cámara de Comercio de Bogotá, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la petición por cualquiera de las partes y cuyos costos serán asumidos por igual.

El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, designados de común acuerdo entre las partes, los cuales fallarán en derecho” (negrilla fuera del texto original). Así las cosas, cualquier controversia que las partes tengan en relación con el desarrollo del Memorando de Entendimiento de la Concesión BTS deberá resolverse siguiendo las reglas de resolución de conflictos pactadas.

El hecho de que las partes tengan diferentes negocios jurídicos que las vinculen no implica que las controversias que surjan en el marco de todos sus negocios se deban o puedan ventilar a través de un mismo tribunal de arbitramento. De otra parte, el tribunal advierte que la parte convocante no logró establecer en el proceso que existiera un vínculo que atara el debate planteado en torno del reconocimiento de derechos derivados de la cesión de la posición contractual en el Contrato de Concesión BTS, con la condición de accionista que ostenta NELLY DAZA DE SOLARTE, único camino para que el Tribunal pudiera emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la disputa que gira alrededor de esta pretensión. En este sentido, el Tribunal acoge la excepción de mérito de falta de competencia planteada por CSS y a menos que las partes decidan lo contrario, cualquier controversia en relación con el memorando de entendimiento de la Concesión BTS debe resolverse a la luz de la cláusula arbitral pactada en el mismo, y no en virtud de la cláusula arbitral prevista en los Estatutos de CSS.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal declarará que no es competente para pronunciarse sobre la pretensión décimo octava planteada por la Convocante. 3.12. Pretensiones OCTAVA y DECIMOCUARTA – Nulidad de la decisión de repartir el dividendo en acciones Debe ocuparse el Tribunal del examen de la pretensión octava, en la medida en que las pretensiones sexta y séptima no prosperarán, y aquella es propuesta como subsidiarias de estas.

Teniendo en cuenta que las pretensiones octava y decimocuarta son semejantes en su alcance, el Tribunal Arbitral las examinará conjuntamente para efectos de decidir sobre la procedencia de su prosperidad. Conforme a tales pretensiones y en relación con las decisiones de reparto del dividendo en acciones tomadas en las asambleas del 10 de diciembre de 2014 y del 22 de junio de 2015, la parte actora solicita que se declare la nulidad absoluta de las mismas.

Lo manifestado por la parte convocante: Manifiesta la demandante que, tanto el artículo 455 del Código de Comercio, como los estatutos de la sociedad, solo permiten el pago de dividendos cuando existan acciones liberadas de la sociedad, que se encuentren en reserva y que, al no haber este tipo de acciones, la proposición que se votó en el sentido de pagar dividendo en acciones contenía un dato falso y recaía sobre un objeto imposible.

Sostiene la parte convocante que la propuesta presentada en la reunión de la asamblea del 10 de diciembre de 2014, en cuanto a la forma de pago del dividendo, creaba una situación irregular de apremio entre la alternativa de recibir dividendos en dinero, que según expone, “son la regla general legal en la materia”, o someterse a la dilución del aporte social, con la consiguiente pérdida de valor.

En lo que tiene que ver con la reunión de la asamblea de junio de 2015, se indica por la parte actora que, después de que la asamblea aprobó la propuesta de repartir el 50% de las utilidades, el Presidente de la reunión de la Asamblea preguntó si había proposición sobre la forma de pago de los dividendos decretados, luego de lo cual se presentó una propuesta para el pago del dividendo en dinero y fue negada, y después se presentó otra proposición para que las utilidades fueran repartidas en forma de acciones, la cual, según se afirma, no obtuvo votos suficientes para su aprobación, por lo cual quien la formuló pidió que el dividendo se le pagara al accionista que la hacía en dinero.

Seguidamente, expone la parte convocante, el Presidente de la Asamblea preguntó a cada accionista si quería que su dividendo se pagara en acciones. Señala que varios accionistas manifestaron su voluntad de que el dividendo se pagara en acciones y que el apoderado de su representada “expresó su rechazo a la posibilidad de pagar dividendo en acciones dentro de las circunstancias existentes”, absteniéndose de pronunciarse por considerar necesario consultar con su mandante y, agrega, que una manifestación semejante fue hecha por la litisconsorte cuasinecesaria MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA.

Con posterioridad, plantea la parte actora, que la mayoría de los presentes expresó su deseo de que el pago del dividendo se hicieran acciones y, agrega la demandante, que muchos hicieron la manifestación bajo protesta. La posición de la parte convocada: Sostiene la sociedad demandada que, según se desprende del acta de la asamblea, correspondiente a la reunión realizada en el mes de diciembre de 2014, “lo primero que sucedió es que la asamblea aprobó de manera unánime el proyecto de distribución de utilidades propuesto por la Junta Directiva del 5 de noviembre de 2014” y, precisa, que el mencionado proyecto que fue objeto de aprobación “no contemplaba la forma y condiciones de pago de los dividendos”, por lo cual era preciso que la Asamblea se pronunciara al respecto, lo que dio lugar a la indagación efectuada por el Presidente de la reunión. Alude, entonces, la sociedad convocada a que hubo dos proposiciones, una en la que se planteaba pagar el dividendo en dinero en un período de tres meses, y la otra a la que la demanda se refiere.

Sostiene CSS que la propuesta presentada por el apoderado BARACALDO, “de manera alguna ‘añadió’ el proyecto de distribución de utilidades como lo sugiere indebidamente el apoderado de la Convocante, pues dicho proyecto, como quedó visto, ya había sido aprobado en su integridad”. En lo que dice relación con la reunión de la asamblea del mes de junio de 2015, la sociedad demandada señala que la Asamblea aprobó, con el 95.00002% de las acciones suscritas, el proyecto de distribución de utilidades presentado por la Sociedad.

Agrega que la propuesta encaminada a que el dividendo se pagara en dinero fue presentada “después de que fracasara la propuesta efectuada por el apoderado de Paola Fernanda Solarte, tendiente a que el pago del dividendo se realizara en acciones”. Indica la sociedad demandada que, como consta en el acta, el Presidente de la reunión se limitó a hacer algunas precisiones jurídicas en relación con el pago del dividendo decretado y que fue después de las manifestaciones de los apoderados de las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA que el Presidente decidió preguntarles a los accionistas presentes sobre la forma en que la Sociedad debía pagarles el dividendo.

Y también afirma la sociedad convocada que la manifestación que el Presidente de la reunión hizo sobre el término para decidir sobre la forma de pago del dividendo tenía un propósito de precisión de lo ya afirmado anteriormente por este en cuanto a que es decisión de cada accionista expresar, dentro Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 94 del año siguiente, cómo se le deben pagar los dividendos, “ya que como lo había explicado anteriormente, conforme con la ley ese era el plazo que tenía la Sociedad para pagar los dividendos en razón a que no se había logrado una definición diferente”.

Afirma que la decisión sobre la forma en que se debía pagar el dividendo no fue de la asamblea, sino de cada socio. La sociedad demandada propuso la excepción que denominó “[e]n las reuniones de Asamblea General de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 y del 22 de junio de 2015 no se adoptó una decisión de capitalizar dividendos. El derecho del accionista a recibir dividendo en acciones cuando no se alcanza la mayoría del 80% no depende de la Asamblea”.

Al respecto, se afirma que “no fueron las asambleas las que decidieron realizar el pago del dividendo en acciones para los accionistas que así lo aceptarán”, sino que fue una decisión de cada accionista individualmente considerado, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código de Comercio y los Estatutos de la Sociedad. Añade que “la decisión de repartir una suma determinada de las utilidades como dividendo fue adoptada por la mayoría exigida por la ley y por los estatutos de la Sociedad, al paso que la decisión de recibir el dividendo en acciones ya no correspondió a una decisión de la asamblea -no tenía que corresponder a ello- sino que se trató de una decisión de cada uno de los accionistas”.

Afirma el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE que la deliberación sobre la forma de pago de los dividendos, en la asamblea del mes de diciembre de 2014, “surgió como la consecuencia necesaria de la aprobación del proyecto de distribución de utilidades”. Señala el demandado que la propuesta del accionista SOLARTE MARCILLO no añadió texto al proyecto de distribución de utilidades, sino que tuvo por objeto “determinar la forma de pago de los dividendos en relación con el proyecto de distribución de utilidades que resultó aprobado, valga decir, con el voto favorable de la accionista demandante”.

En relación con la reunión de la asamblea del 10 de junio de 2015, el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE afirma que “la propuesta que resultó aprobada en la referida reunión fue el proyecto de distribución de utilidades presentado por la administración de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. y no la propuesta de repartir el 50% de las utilidades”.

Precisa el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE que la proposición presentada para que el pago del dividendo se hiciera en dinero fue posterior a la formulada por la accionista Paola Fernanda Solarte Enríquez, en la que se proponía el pago del dividendo en acciones, la cual, se afirma, fue negada. Indica que la manifestación hecha por la accionista Paola Fernanda Solarte Enríquez en relación con su deseo de pago del dividendo en acciones se presentó, después de haberse negado las proposiciones antes mencionadas, “en ejercicio del Derecho legítimo a recibir el pago del dividendo en acciones consagrado en la parte final del Artículo 455 del Código de Comercio”.

Sostiene que la mayoría de los accionistas precisó que optaban por el pago del dividendo en acciones en ejercicio del derecho consagrado en la parte final del artículo 455 del Código de Comercio. Propuso el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE la excepción que denominó “[e]ficacia y validez del pago del dividendo en acciones correspondientes a los ejercicios contables de los años 2013 y 2014”, en desarrollo de la cual plantea que “como se desprende del texto de las Actas contentivas de las reuniones de Asamblea General de Accionistas de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. celebradas el 10 de diciembre de 2014 y el 22 de junio de 2015, decisión aprobada por el máximo órgano social fue de DISTRIBUIR UTILIDADES”.

Plantea que fue con ocasión de la decisión de distribución de utilidades aprobada en cada una de esas reuniones de la Asamblea que se propuso como forma de pago de los dividendos decretados, que dicho pago se hiciera en acciones a los accionistas que así lo aceptaran, dando aplicación al artículo 455 del Código de Comercio que así lo autoriza, por lo cual el pago del dividendo en especie (acciones) fue el resultado de la decisión individual de cada uno de los accionistas.

Con base en lo anterior sostiene el demandado que la acción de la parte actora no está dirigida a atacar la decisión de la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad, sino que se encamina a atacar las consecuencias del ejercicio del derecho a optar por el pago del dividendo en acciones. Se invoca por el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE el concepto 83086 del 10 de septiembre de 2010, la Superintendencia de Sociedades, en el cual se expone que, de acuerdo con el artículo 455 del Código de Comercio, la regla general en cuanto a la forma de pago del dividendo es que se haga en efectivo en la época que acuerde la Asamblea y que, de manera excepcional, se podrá pagar el dividendo en acciones, en el entendido de que, si la decisión no alcanza la mayoría prevista en la disposición mencionada, sólo podrá pagarse el dividendo en acciones a los accionistas que así lo acepten.

Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: Encuentra el Tribunal Arbitral que no existe diferencia entre las partes en torno del hecho de que, en las dos reuniones de la Asamblea General de Accionistas de diciembre de 2014 y de junio de 2015, se impartió aprobación al proyecto de distribución de utilidades que fue presentado por la Administración de la Sociedad a consideración del máximo órgano social.

Las discrepancias tienen que ver con lo acontecido con posterioridad, en cuanto a la implicación de la votación de proposiciones sobre la forma y tiempo en que los dividendos debían ser pagados, las cuales fueron presentadas con posterioridad a la aprobación del proyecto de distribución de Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 96 utilidades, y en cuanto a las solicitudes que algunos accionistas hicieron manifiestas para que el dividendo les fuera pagado en acciones.

En las reuniones de la Asamblea General de Accionistas, que se celebraron el 10 de diciembre de 2014 y el 22 de junio de 2015, la Administración de la Sociedad presentó a consideración del máximo órgano social sendos proyectos de distribución de utilidades, y en relación con cada uno de ellos se dejó consignado en el acta respectiva lo que en seguida se sintetiza: Según el proyecto de distribución de utilidades presentado a consideración de la Asamblea General de Accionistas en la reunión del 10 de diciembre de 2014, se retenía el 50% de las utilidades sociales y el restante 50% debía ser distribuido a los socios en forma de dividendos, que fueron cualificados como no gravados para los accionistas (cfr. folio 297 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

La Asamblea General de Accionistas de la Sociedad impartió aprobación al proyecto de distribución de las utilidades generadas en el ejercicio social de 2013, en la forma como el mismo fue presentado. Dicha aprobación se dio por la unanimidad de los asociados. Posteriormente a la lectura que se dio del proyecto de distribución de utilidades, la apoderada del accionista GABRIEL DAVID SOLARTE VIVEROS extendió una constancia en el sentido de que, al momento de ejercer el derecho de inspección, “no se encontró el sustento del agregado al punto tercero del orden del día […]”, distinto a lo atinente a la aprobación del proyecto de distribución de utilidades (cfr. folio 297 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

Seguidamente, el apoderado del accionista LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO interviene para presentar una proposición en el sentido de “complementar” la propuesta de la administración, lo que no se pudo concretar en ese momento pues el Presidente de la reunión señaló que “primero se sometería a votación el proyecto de distribución de utilidades y, seguidamente, la Asamblea se pronunciaría sobre la forma de pago del dividendo decretado, momento en el que sería la oportunidad para presentar su proposición” (cfr. folios 297 y 298 del Cuaderno de Pruebas No. 1), lo que fue así aceptado por el apoderado del accionista SOLARTE MARCILLO.

En la propuesta sometida a consideración de la Asamblea y aprobada por esta unánimemente en la forma antes indicada (cfr. folios 298 y 299 del Cuaderno de Pruebas No. 1), no se incluyó ninguna previsión expresa en relación con la forma de pago del dividendo, ni con la oportunidad para hacerlo. En la reunión del 22 de junio de 2015, el proyecto de distribución de utilidades presentado por la Administración propuso que del total de la utilidad a disposición de la Asamblea se distribuyera entre los accionistas, a título de dividendo, la suma de $32.688.006.500, con la cualificación de no gravados para los accionistas (cfr. folio 70 del Cuaderno de Pruebas No. 3).

Conforme a la visión expuesta por el Presidente de la reunión, aprobado un proyecto de distribución de utilidades por la Asamblea, procedía pronunciarse sobre la forma de pago del dividendo decretado. Intervino el apoderado de la accionista PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRÍQUEZ, quien propuso que las utilidades decretadas se pagaran en acciones liberadas de la sociedad.

La propuesta fue aprobada con el voto del 54,9999828% de las acciones suscritas de la Sociedad y representadas en la reunión, mientras que el 45,0000172% de las acciones suscritas de la Sociedad y representadas en la reunión votaron en contra de tal proposición. Entre las acciones que votaron en contra estaban las de la demandante en este proceso, NELLY DAZA DE SOLARTE, y la de la litisconsorte cuasinecesaria, señora MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA.

En el acta de la reunión se dio por no aprobada la proposición, señalando que el porcentaje alcanzado resultaba inferior a la mayoría especial a la que hace referencia el artículo 455 del Código de Comercio. El apoderado de la demandante en dicha reunión presentó, seguidamente, una proposición que se orientaba a que la Asamblea se pronunciara disponiendo que el dividendo decretado se pagara en dinero, en tres cuotas iguales.

La proposición fue votada y no recibió los votos necesarios para su aprobación. Intervienen, entonces, el apoderado de la misma accionista que había presentado la proposición para el pago del dividendo en acciones y afirmó en ella que, como la misma no había sido aprobada, se invocaba el penúltimo inciso del artículo 455 del Código de Comercio para manifestar la voluntad de aceptar que el pago de sus dividendos se hiciera en acciones.

El Presidente de la reunión sostuvo en sus intervenciones esa misma posición (la de que la proposición no había sido aprobada) y agregó que el dividendo en acciones solo podría ser pagado al accionista que así lo aceptara. Los accionistas que se pronunciaron en ese momento para manifestar su intención de recibir acciones lo hicieron, en su mayoría, invocando el derecho que a ese respecto resultaría de la aplicación del artículo 455 del Código de Comercio, mientras que los demás hicieron notar que la aceptación que exponían se hacía con reparo u objeción. El proyecto de distribución de utilidades corresponde a la propuesta sobre la manera como se ha de disponer de las utilidades sociales en un determinado ejercicio social.

En principio y siguiendo los usos y prácticas en la materia, el proyecto de distribución Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 98 de utilidades que la Administración somete a la consideración de la Asamblea General de Accionistas debería contener, no solamente la propuesta en relación con la distribución de las utilidades, sino también, cuando se plantea el reparto de dividendos a los accionistas, lo relacionado con la forma en que serán pagados los dividendos y la oportunidad para hacerlo.

A ese respecto, la Guía práctica para administradores, de la Superintendencia de Sociedades, señala que: “El proyecto de distribución de utilidades además debe contener los valores a distribuir y las fechas de pago en caso de ser aprobado el mismo por instalamentos” (página 21). El máximo órgano social tiene la potestad de disponer de las utilidades sociales, siempre que las mismas estén soportadas en balances reales y fidedignos, y se hayan determinado con observancia de las disposiciones legales y estatutarias, en cuanto a reserva legal, reservas estatutarias y apropiación para el pago de los impuestos que en relación con las mismas deben pagarse con arreglo a la ley.

El derecho de los accionistas a obtener que se distribuya, como regla general, un porcentaje de las utilidades obtenidas por la sociedad está reconocido en el artículo 155 del Código de Comercio. La disposición en mención establece que deberá distribuirse no menos del 50% de las utilidades líquidas, o del saldo que quedare de las mismas, si hubiere sido preciso enjugar pérdidas de ejercicios anteriores, a menos que se haya obtenido la aprobación del proyecto de distribución de utilidades con una votación no menor al 78% de las acciones representadas en la reunión. La disposición atrás mencionada es concordante, entre otras, con lo previsto en (i) el artículo 451 del Código de Comercio, según la cual, con sujeción a las normas generales sobre distribución de utilidades, se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, (ii) el artículo 455 del Código de Comercio, con arreglo a cuyo contenido las utilidades remanentes después de la constitución de reservas serán distribuidas entre los accionistas y el pago del dividendo será en efectivo, pudiéndose pagar en acciones liberadas, si así lo dispone la asamblea con el voto calificado establecido en la norma que, de no alcanzarse, solo derivará en el pago del dividendo en acciones a aquellos accionistas que así lo acepten.

Como atrás se expuso, en ninguno de los dos proyectos de distribución de utilidades aprobados por la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad se indicó cuál sería la modalidad de pago de los dividendos, ni tampoco se estableció en qué fecha o fechas se debía pagar el dividendo decretado. No obstante, la previsión sobre la forma de pago del dividendo decretado no era necesaria, toda vez que, conforme a la ley y salvo estipulación en contrario, el dividendo se debe pagar en dinero en efectivo (Código de Comercio, artículo 156).

Así lo tiene reconocido la Superintendencia de Sociedades: “De los preceptos mencionados se observa que la regla general determina categóricamente que el dividendo debe repartirse en dinero efectivo y que sólo por excepción, puede hacerse en forma de acciones liberadas, a condición de que se Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 99 cumplan las exigencias que el artículo 455 señala, las que por el carácter excepcional de la medida, requieren la anuencia de una mayoría especial; de ahí se tiene que en ejercicio de la libre autonomía, los asociados al momento de considerar la manera en que se ha de efectuar la distribución de utilidades del correspondiente ejercicio, están en libertad de manifestar a través del máximo órgano social su decisión de recibir el dividendo no en dinero, sino en acciones, con lo que se estará entonces para todos los efectos legales a la determinación adoptada por la asamblea general de accionistas con el voto de la mayoría requerida para ese fin.

En ese orden de ideas, la determinación adoptada por la asamblea general de accionistas en el sentido de decretar un dividendo sin disponer expresamente una forma excepcional de pago, supone desde luego la sujeción a la regla general, que impone su repartición en dinero efectivo; por tal razón y atendiendo el carácter obligatorio e irrevocable de la determinación, en virtud de la cual las sumas que la asamblea haya ordenado repartir en dinero, entran a formar parte del pasivo externo de la compañía y son reclamables por la vía ejecutiva, en concepto de este Despacho no resultaría ajustado a derecho admitir que en esas circunstancias, les esté permitido a los socios optar por recibir los dividendos en acciones o en dinero efectivo, apartándose de la decisión que el máximo órgano social en su oportunidad adoptara respecto de la distribución de utilidades.86 Al no disponerse nada sobre el momento de pago, el dividendo debía pagarse después de la adopción de la decisión87.

Lo anterior es diferente a que la Sociedad, cuando decide establecer una fecha para el pago del dividendo tenga la posibilidad de determinar un período de pago del mismo que se puede extender hasta por un año contado desde la fecha en que sea decretado. La Asamblea tiene la potestad de determinar una fecha o fechas para el pago del dividendo, en tanto que se enmarquen dentro del máximo término que la ley establece.

Sin embargo, si se guarda silencio sobre el momento en que el dividendo decretado debe ser pagado tendrá que pagarse una vez sea decretado. En ambas reuniones de la Asamblea General de Accionistas, con posterioridad a la presentación y aprobación del respectivo proyecto de distribución de utilidades, se presentó una propuesta encaminada a que la Asamblea decidiera que el dividendo decretado conforme al proyecto de distribución de utilidades aprobado se pagaría en acciones.

En relación con lo acaecido en cada una de las reuniones es pertinente precisar lo siguiente: En la reunión de la Asamblea, de diciembre de 2014, la decisión de repartir el dividendo en acciones fue aprobada por la mayoría con el voto disidente de la demandante, y con base en esa decisión se procedió a entregar acciones a los 86 Superintendencia de Sociedades. 220-23123, 10 de abril de 2003. 87 Como es sabido, la doctrina del derecho civil reconoce la clasificación que distingue entre obligaciones puras y simples, condicionales y a plazo, entendiéndose por las primeras aquellas que “nacen y comienzan a producir sus efectos desde el momento en que se presentan los hechos que según la ley constituyen las fuentes de ellas” (GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ.

Régimen general de las obligaciones, Bogotá, Temis, 1987, 4ª ed., p. 23). La Corte Suprema de Justicia también le ha dado cabida al reconocimiento de que la obligación pura o simple es aquella cuyo cumplimiento es exigible desde su constitución (Sentencia del 3 de junio de 2005, expediente 00040-01, reiterada en la Sentencia del 11 de febrero de 2016, expediente 00848-01).

En la reunión de la Asamblea de junio de 2015 se vota una proposición de reparto del dividendo en acciones que fue aprobada por mayoría inferior a la requerida para que la misma fuera obligatoria para todos los socios. No obstante la aprobación de la moción, en el acta se registró que esta fue negada; sin embargo, al abrigo de esa aprobación una accionista primero, que luego fue secundada por otros, pidió que se le pagara el dividendo en acciones, afirmando también que la proposición de pago bajo esa modalidad, previamente presentada por ella misma, había sido negada.

De acuerdo con las disposiciones legales y estatutarias aplicables, la propuesta presentada a consideración de la Asamblea, después de haber aprobado el proyecto de distribución de utilidades, alcanzó el número de votos requerido para su aprobación, aunque con un número de votos menor al exigido para que la decisión tomada fuera de aceptación obligatoria para todos los accionistas.

No obstante el manejo que se le dio en la Asamblea a la implicación de la decisión adoptada, no otra puede ser la consecuencia de esa votación. El hecho de que el legislador aluda a que, si no se alcanza la mayoría del 80% de las acciones representadas, solo se podrán entregar acciones a los accionistas que así lo acepten, no significa que la mayoría para aprobar la decisión de repartir el dividendo en acciones sea la mencionada.

Si no hay una votación que obtenga aprobación para repartir dividendo en acciones, la sociedad no podría repartir tal dividendo a los socios que quisieran recibir acciones, pues a esa modalidad excepcional solo se puede llegar como resultado de una decisión previa y favorable de la Asamblea. Por lo tanto, el reparto del dividendo en acciones, que tuvo ocurrencia en relación con las utilidades decretadas por la Asamblea en la reunión del 22 de junio de 2016 fue la consecuencia de la decisión tomada por la Asamblea General de Accionistas cuya nulidad es pedida por la parte convocante.

Se tiene, entonces, que la sociedad, tanto en relación con el ejercicio 2013, como en relación con el ejercicio 2014, aprueba un proyecto de distribución de utilidades en el que no hay disposición que regule el pago del dividendo en acciones, y luego lo modifica para darle paso al pago del dividendo en acciones por quienes así lo acepten.

Con arreglo a lo expuesto se tiene que en las reuniones de la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad se aprobaron proyectos de distribución de utilidades que, en ambas ocasiones, previeron el pago de dividendo a los accionistas, sin indicación de la modalidad en la que los dividendos debían ser pagados, y sin indicación de la fecha en que el pago se debía realizar, frente a lo cual debía darse aplicación a la regulación legal supletiva que determina que el dividendo se debe pagar en dinero y que el pago habrá de hacerse una vez decretado.

Es preciso, por tanto, preguntarse si la modificación adoptada es legalmente procedente. El Tribunal Arbitral debe responder negativamente la pregunta formulada, por cuanto la Asamblea no tiene habilitación legal para modificar su propia decisión sobre las utilidades decretadas a favor de los accionistas, una vez la misma ha sido tomada, a menos que se cuente con el consentimiento unánime de todos los socios beneficiarios del dividendo decretado o sus causahabientes.

La irrevocabilidad del dividendo después de haber sido decretado por la Asamblea es consecuencia del hecho de que el acto dispositivo adoptado genera derechos a favor de cada uno de los accionistas desde el momento en que la decisión es tomada, y tal situación es merecedora de protección por el ordenamiento jurídico, que impone, por tanto, una limitación a la autonomía que la Asamblea tiene para resolver en esta materia.

La doctrina del derecho de sociedades se ha ocupado del punto que se menciona para poner de presente como, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente en Colombia, la decisión adoptada por la junta o asamblea de socios de una sociedad en relación con el reparto de dividendos no es revocable. En ese sentido se ha pronunciado el profesor Narváez García, en doctrina que ha sido acogida por la Superintendencia de Sociedades: “Cuando el órgano máximo de la sociedad aprueba el reparto de utilidades, a título de participación o dividendo, se genera un derecho de crédito a favor de asociado y a cargo de la sociedad, valor patrimonial propio que puede ceder a un tercero, gravarlo, donarlo, etc.

Ese derecho no puede ser desconocido por nadie, ni a la compañía le es permitido eximirse unilateralmente de la obligación de pagarlo. El mismo órgano soberano de la sociedad no puede revocar, suspender ni reformar el reparto, pues su irrevocabilidad es consecuencia de la plena autonomía de los derechos que crea”88. La Superintendencia de Sociedades, por su parte, ha mantenido en forma reiterada la misma posición jurídica: “[N]o puede sustraerse [la sociedad] de la obligación de cancelar las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades, pues tal y como se observa del contenido del artículo 156 del Código de Comercio, los dividendos decretados formarán parte del pasivo externo de la sociedad, en razón a que se concreta un derecho de crédito a favor de cada asociado quien puede hacerlo exigible judicialmente, derecho del cual solo éste puede disponer, y que por lo mismo, no puede ser objeto de revocación ni de modificación la determinación creadora de la situación particular en favor de cada asociado89. 88 JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA. Teoría general de las sociedades, Bogotá, Legis, 1998, 8ª edición, p. 227. 89 Superintendencia de Sociedades, oficio 220-004778 del 1º de febrero de 2007.

“En conclusión, no es procedente que el máximo órgano social modifique la decisión de distribuir dividendos y en su lugar constituya reservas ocasionales u otra destinación, cuando no concurran la totalidad de sus beneficiarios, o cuando se hubiesen creado situaciones con efectos irreversibles no solamente ante ellos, sino también ante otros terceros”90.

Una decisión que se adopte por la Asamblea contrariando esta limitación imperativa implica que el máximo órgano social se abroga una competencia que ya no tiene y, por lo mismo, excede el marco de sus atribuciones. La decisión que se toma en el caso atrás indicado implica exceder los límites del contrato social. Por tal razón, están viciadas de nulidad las decisiones tomadas por la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad en sus reuniones de diciembre de 2014 y junio de 2015, en lo que dice relación con la propuesta de repartir el dividendo en acciones.

Como quiera que al amparo de las decisiones mencionadas se expidieron acciones a los accionistas que aceptaron el dividendo, los títulos de tales acciones deben ser cancelados por la Sociedad. Importa resaltar que la aceptación que cada accionista expresó en relación con el pago del dividendo en acciones se deriva de la decisión tomada por la Asamblea respecto de la proposición de efectuar el pago del dividendo en acciones, pues un accionista no tiene la capacidad, por sí y ante sí de determinar que un dividendo le sea pagado en acciones, si no media una decisión en ese sentido.

Como ya se señaló en precedencia, el legislador previó una diferencia de tratamiento para el caso en que la decisión de repartir el dividendo en acciones obtiene aprobación, pero la votación no alcanza la mayoría del 80% de las acciones representadas, y esa diferencia consiste en que en ese caso solo se puede repartir el dividendo en acciones a los socios que así lo acepten.

Como en la reunión de la Asamblea General de Accionistas del 22 de junio de 2015 la proposición de que el dividendo se pagara en acciones fue acogida con la mayoría que los estatutos establecen para la toma de decisiones, pero no con la mayoría especial antes mencionada para que fuera exigible a todos los asociados, los accionistas debieron encarar la disyuntiva que se les imponía de aceptar el dividendo en acciones, o no aceptarlo y recibir dinero con la consiguiente dilución y sacrificio patrimonial. 90 Superintendencia de Sociedades, oficio 220-130461 del 28 de septiembre de 2015.

Si, a pesar de la contrariedad con el ordenamiento aplicable en la materia, en cuanto a mayorías, se quisiera suponer que una decisión sobre reparto de dividendo en acciones, que no alcanza el 80% de las acciones, pero sí el porcentaje ordinario requerido para su aprobación, ha sido negada, la entrega de acciones por la sociedad basándose en el hecho de la presentación de la proposición negada, carecería de causa jurídica que la explicara, pues el dividendo, salvo expresa definición de la Asamblea en contrario, debe pagarse en dinero, conforme a la ley.

En el caso que se estudia, la Asamblea no podía votar una proposición para modificar el proyecto de distribución ya aprobado por el máximo órgano social en sus reuniones de diciembre de 2014 y junio de 2015, por lo que la decisión tomada en cada una de tales reuniones es nula y no puede producir efectos en relación con los accionistas que declararon querer recibir acciones al amparo de tal decisión. En el caso de la decisión de reparto de dividendo en acciones tomada en la reunión del mes de diciembre de 2014, la anulación implica igualmente la cancelación de los títulos expedidos a los accionistas que los recibieron y el pago del dividendo decretado en dinero a esos accionistas.

En el caso de la demandante y la litisconsorte, como quiera que ya recibieron el pago del dividendo en dinero, su situación no cambia con la decisión de anulación que se adopta en la parte resolutiva del laudo. De igual forma, se abrirán paso, en la forma y con el alcance expuestos en la parte resolutiva, las pretensiones consecuenciales contenidas en el literal B de la pretensión octava y en el literal B de la pretensión decimocuarta, con excepción de lo pedido en el numeral (iv) toda vez que conforme a las pruebas que obran en el proceso no se han celebrado actos dispositivos que hayan sido inscritos en el libro de registro de accionistas, en relación con las acciones cuya cancelación se ordenará. En cambio, se denegará la pretensión consecuencial contenida en el literal C de la misma pretensión octava al no existir fundamento para deducir una responsabilidad patrimonial a la Sociedad y al socio CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE por razón de la anulación que se decretará. En la medida en que prosperarán las pretensiones principales octava A y decimocuarta A, no es del caso estudiar la pretensión subsidiaria de las mismas.

Pretensión NOVENA – Derecho a recibir las acciones correspondientes a la capitalización de las utilidades Posiciones de las partes En la pretensión novena de la demanda pide la parte actora que, al abrigo del principio de buena fe, se reconozca su derecho a recibir acciones de la sociedad, en lo concerniente con los dividendos que le correspondían en relación con las utilidades de la sociedad respecto del ejercicio social del año 2013.

La pretensión se formula como subsidiaria de las pretensiones CUARTA B, SEXTA, SÉPTIMA y OCTAVA, en relación con lo acontecido en la asamblea general de accionistas del 10 de diciembre de 2014. Las pretensiones CUARTA B, SEXTA y SÉPTIMA no prosperarán por las razones expuestas en precedencia, mientras que la OCTAVA sí tendrá acogida. La pretensión SEXTA se planteó como subsidiaria de las pretensiones CUARTA B y QUINTA.

Teniendo en cuenta que la pretensión CUARTA B fue negada y que la pretensión QUINTA solo fue acogida parcialmente, debía procederse al estudio de la pretensión SEXTA, y en la medida en que esta pretensión, al igual que la pretensión SÉPTIMA serán denegadas, es procedente ocuparse del estudio de la pretensión NOVENA, sin perjuicio de advertir la necesaria implicación de lo decidido en frente de la pretensión OCTAVA, respecto del alcance de la pretensión cuyo examen ahora se aborda, como adelante se indicará. En los hechos de la demanda se argumenta por la parte actora que en la reunión de la asamblea del 10 de diciembre de 2014 se presentó por uno de los accionistas, a través de su representante, una propuesta de distribución de utilidades, una parte de las cuales sería pagada en acciones a aquellos accionistas que así lo aceptaran, y otra parte sería pagada en dinero en efectivo, incluyendo la previsión según la cual el accionista interesado en recibir las acciones debería manifestarlo por escrito y expresamente al representante legal de la sociedad, a más tardar el 17 de diciembre de 2014, fecha en que se realizaría la inscripción en el libro de registro de accionistas, con la advertencia de que la ausencia de comunicación habría de ser tenida como entendimiento de que el accionista optaba por el pago íntegro en dinero (numeral 4.2 de los hechos de la demanda).

El demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE, niega como cierto que el accionista SOLARTE MARCILLO hubiera añadido algún texto al proyecto de distribución de utilidades, y afirma que este se limitó a ejercer el derecho que le asiste a los accionistas en el sentido de formular “una proposición en el seno de la reunión del máximo órgano social, cuyo único fin era determinar la forma de pago de los dividendos en relación con el proyecto de distribución de utilidades que resultó aprobado, valga señalar, con el voto favorable de la accionista demandante”.

Se señala en la demanda, además, que: “ Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 105 a) La propuesta del accionista a la que se hizo referencia en el párrafo precedente generó para la demandante “una situación irregular de apremio entre la alternativa de recibir dividendos en dinero -que son la regla general legal en la materia- o la de tolerar la dilución de su aporte social, con la consiguiente pérdida de valor” (numeral 4.4 de los hechos de la demanda). b) La propuesta en mención fue aprobada por mayoría del 54.999% de votos afirmativos, al paso que el 45% votó negativamente” (numeral 4.5 de los hechos de la demanda). c) Una vez aprobada la propuesta relacionada con el reparto de una parte del dividendo en acciones a los socios que así lo aceptaran, el apoderado de las señoras NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA dejó constancia escrita en el sentido de que “su mandante aceptaba el pago en acciones, sin perjuicio de ejercer las acciones judiciales existentes por abuso del derecho” (numeral 4.6 de los hechos de la demanda). d) La demandante envió carta al representante legal de la sociedad demandada, la cual se recibió el día 18 de diciembre” (numeral 4.7 de los hechos de la demanda).

Al contestar la demanda, la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., señaló que no era cierta la afirmación en cuanto a la aceptación del pago del dividendo en acciones, por parte del apoderado de las señoras DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA, y para sustentar su posición transcribió el aparte del acta de la reunión de la asamblea, en la que (i) se indica que el mandatario pide que se suministre una copia de la propuesta presentada y aprobada “para tener claros los plazos de la misma, y para sujetarse estrictamente a los mismos” y (ii) se transcribe la constancia dejada por el mencionado mandatario, del siguiente tenor: “La aprobación por parte de la coalición mayoritaria del pago de los dividendos en acciones avaluadas estas a valor intrínseco y no a su valor real que es considerablemente más alto, se constituye en un claro abuso del derecho de las mayorías que se hace con el solo propósito de ver si, sitiados por hambre, lo minoritarios se pliegan a regalar sus acciones a un ínfimo valor en punto de su precio real.

En esas condiciones mi mandante aceptará, pues no tiene otro remedio ante la mayoría que exhiben ante ella los socios Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo recibir los dividendos en acciones, sin perjuicio de advertir que no por ello renuncia a las eventuales acciones judiciales por abuso del derecho”. Resalta la sociedad demandada el aparte del acta en el que se recoge la intervención del representante de los accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA, en cuanto a la solicitud de la copia del acta “para tener claros los plazos de la misma, y para sujetarse estrictamente a los mismos”, afirmación que concatena con lo expresado en la propuesta acogida, en cuanto a que la manifestación debía hacerse por escrito, a más tardar el 17 de diciembre de 2014.

Basado en lo anterior, considera la sociedad demandada que la constancia escrita dejada por el representante de las accionistas, en cuanto a que su mandante “aceptará” Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 106 el pago de dividendos en acciones “no significa ni quiere significar como lo plantea el apoderado de la Convocante que se haya aceptado el pago del dividendo en acciones por parte del accionista”, sino que debe entenderse como “la suposición que considera el apoderado de la accionista que en el inmediato futuro realizará su mandante, una vez conozca la propuesta”.

Y remata su posición, la sociedad demandada con la siguiente consideración, en relación con el alcance de lo manifestado en la reunión de la asamblea por parte del apoderado de las señoras DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA: “En otras palabras, el doctor Barrera actuó diligentemente al pedir se le expresara claramente la propuesta aprobada, para efectos de rendir cuentas de su encargo a la accionista, para que ésta decidiera sobre si tomaba el dividendo en dinero o prefería recibir el pago del mismo en acciones.

Le quedó meridianamente claro al Dr. Barrera el plazo con que los accionistas contaban para manifestarse. Tanto es así que, posteriormente, la Convocante enviará la referida carta, aunque lo hará extemporáneamente. Si su entendimiento hubiera sido que la carta no se precisaba porque su manifestación en asamblea ya se había dado, jamás la hubiera remitido”.

Y, de otra parte, la sociedad demandada señala que la carta remitida por las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA fue enviada y recibida el 18 de diciembre de 2014 “fuera del plazo fijado por la Asamblea para entender que se deseaban dividendos en acciones”. En relación con la constancia escrita en la reunión de la Asamblea General de Accionistas por parte de apoderado de las accionistas señoras DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA, señala el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE que la misma no contiene una aceptación del pago en acciones, en los términos de la proposición aprobada por la asamblea, que dispuso un término para presentar por escrito la solicitud del pago del dividendo en acciones.

Se sostiene también en la demanda que, como resultado de las decisiones de la asamblea del 10 de diciembre de 2014, y por lo que se califica como una situación irregular, “la accionista DAZA DE SOLARTE, según el certificado, pasa de tener, el 25% del capital social, a tener solo el 22,80528% del capital, con una disminución evidente de su poder decisorio en la sociedad” (numeral 5.1.5 de los hechos de la demanda).

En el punto 5.1. de los fundamentos jurídicos de la demanda, se señala por la parte actora que: “Según uno de los certificado de la revisora fiscal que reposan en el expediente, por no haber enviado con un día de diferencia, una carta, después de la asamblea del 10 de diciembre de 2014, ella habría, supuestamente, accedido al pago de dividendos en dinero y no en acciones.

Esto implicaría que su participación en el capital se habría reducido del 25.00% al 22.80% según la decisión impugnada. Aunque 2.20% parece un porcentaje pequeño, no lo es tanto si consideramos cuál es el valor contable del patrimonio de CSS CONSTRUCTORES S.A. Según se puede constatar en los estados Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 107 financieros transcritos en el acta número 5 del 10 de diciembre de 2014, el patrimonio de la sociedad es de $903.406.937.000, esto es, casi un billón de pesos”.

En el punto 9. de los fundamentos jurídicos de la demanda, la parte demandante pone de presente que tanto la señora NELLY DAZA DE SOLARTE, como su apoderado, hicieron manifestación inequívoca de la decisión de acogerse al reparto de dividendos en acciones, sin renunciar al control judicial de las decisiones de la asamblea. Y agrega que, en dicha reunión de la asamblea, se hizo la manifestación correspondiente, la cual fue ratificada posteriormente en la comunicación del 18 de diciembre de 2014, por lo cual la sociedad está obligada a actuar de buena fe, reconociéndole a la demandante el derecho a recibir sus dividendos en acciones.

CSS CONSTRUCTORES S.A. propone la excepción que denomina “ausencia de buena fe de la Convocante”, en desarrollo de la cual afirma que la Convocante conoció y participó en las decisiones que censura, razón por la cual no puede “desdecir de su conducta y cuestionar lo que antes autorizó, consintió y nunca censuró”. Sostiene la sociedad demandada que la parte demandante obra en contravía de sus propios actos, por lo cual no puede ser amparada en sus reclamos.

Señala que la manifestación realizada por el apoderado de las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA no puede ser tenido como manifestación en el sentido de aceptar recibir el dividendo en acciones, según lo aprobado por la asamblea, por cuanto existía un “procedimiento adoptado para hacerlo, a tal punto que utilizó dicho procedimiento” y, señala la sociedad demandada, que lo hizo extemporáneamente y la pretensión de hacer valer en buena fe su derecho a recibir el dividendo en acciones es calificado como “un atentado a la buena fe de los accionistas que en tiempo ejercieron su derecho”.

Se pregunta la sociedad convocada si en el caso en que una persona presenta una oferta de negocio jurídico por fuera del término señalado en la invitación, tal conducta puede ser atribuida a culpa de la entidad invitante, o si es responsabilidad absoluta de que quien llega tarde. A su turno, el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE propone la excepción que denomina “eficacia y validez del pago de dividendos en acciones correspondientes a los ejercicios contables de los años 2013 y 2014” y, en relación con la misma, sostiene que la acción de la parte demandante no se encamina “a atacar las consecuencias derivadas del ejercicio de un derecho legalmente consagrado por parte de mi representado, quien con fundamento en lo establecido en el artículo 455 del Código de Comercio, manifestó su voluntad de recibir sus utilidades en acciones, así como también lo manifestaron otros accionistas, sin que en ningún caso pueda concluirse que dicha manifestación conlleva la aprobación de una capitalización de dividendos, operación esta diferente y contraria al pago de dividendos en especie (acciones)”, lo que complementa señalando que “el pago de dividendos en acciones obedeció al ejercicio de una opción otorgada por el legislador a todos y cada uno de los accionistas, en iguales condiciones, de escoger la forma en la que preferían se llevara a cabo el pago de sus dividendos”.

Con base en lo anterior, sostiene el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE que no existió abuso del derecho “por parte de algunos Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 108 accionistas, entre ellos de mis representados”, pues el pago de dividendos en especie no fue el resultado de una decisión aprobada por la Asamblea General de accionistas “sino de una opción que se otorgó por igual a todos y cada uno de los accionistas de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., incluida la demandante, para recibir en acciones el pago de los dividendos aprobados, siempre y cuando se manifestara aceptación expresa a la sociedad dentro de un plazo determinado, razón por la cual deben desestimarse las pretensiones de la demanda”.

Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: La decisión sobre el destino de las utilidades que genera la Sociedad en el desarrollo de su objeto social es algo que concierne a los asociados reunidos en asamblea general de accionistas, como lo establece el artículo 155 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 451, 454 y 455 del mismo ordenamiento, y como lo establece el artículo 42 de los Estatutos Sociales de la Sociedad.

Por tanto, el reparto de dividendos es una decisión adoptada por la Sociedad, por conducto de la Asamblea General de Accionistas, en cuanto máximo órgano de la misma, la cual debe ser tomada dando cumplimiento a las previsiones legales y estatutarias en la materia. Para resolver la pretensión relacionada con que, en aplicación del principio de buena fe, se reconozca el derecho de la demandante a recibir en acciones el dividendo decretado en la Asamblea General de Accionistas del 10 de diciembre, es necesario tener en mente que el mencionado principio tiene reconocimiento constitucional y legal, y forma parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En el artículo 83 de la Constitución Política se le impone a toda persona el deber de comportarse de buena fe, lo que se concatena con la regulación legal que en materia contractual le da cabida y reconocimiento a la buena fe como eje medular de la construcción y desenvolvimiento de las relaciones contractuales. En materia civil, dispone el artículo 1603 del Código Civil que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, en esa medida, obligan no solamente a lo que expresamente se pacta en ellos, sino a todo aquello que emana de la naturaleza de las obligaciones que resultan del mismo, o que por ley le pertenecen.

El artículo 871 del Código de Comercio establece que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, por lo cual obligan a todo aquello que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre y la equidad natural, además de a lo expresamente pactado. La Corte Constitucional ha resaltado la relevancia que en nuestro ordenamiento jurídico tiene el principio de buena fe.

Es así como en la Sentencia T- 537-09, se señala que: “En el ordenamiento colombiano el principio de buena fe resulta un elemento connatural al sistema jurídico, consagrado expresamente por el artículo 83 de la Constitución de 1991. Dicho principio aporta un contenido de naturaleza ética y de rango constitucional a las relaciones de los particulares entre sí, y de éstos con las autoridades públicas.

“[…] “Debido a su carácter de elemento fundamental del tráfico jurídico, el principio de buena fe es aplicado en un sinnúmero de situaciones entre las que se cuentan las relaciones contractuales, sean éstas entre particulares solamente o entre particulares y la administración. Lo que importa resaltar ahora es que, en el caso de relaciones de tipo contractual, el principio de buena fe se presenta en todas las etapas de la relación, razón por la cual cuando el juez evalúa el desarrollo de un contrato el principio de buena fe debe ser presupuesto integral de dicha evaluación […]”.

“[P]uede decirse que de este principio se derivan deberes propios del tráfico negocial en la sociedad de un Estado que, como el previsto en la Constitución de 1991, resalta los valores de inclusión, pluralismo y solidaridad entre sus habitantes. De esta forma entiende esta Sala de Revisión que, aplicado a una relación negocial, el principio de buena fe involucra deberes de honestidad, claridad, equilibrio reciprocidad y consideración de los intereses de la contraparte, entre otros.

Sin embargo, debe así mismo resaltarse que la aplicación de las reglas que derivan del principio de buena fe no puede hacerse de una manera mecánica, sino que serán los elementos propios de cada situación, la actitud de las partes en ejecución del contrato, las cláusulas específicas por éstas acordadas, etc. las que determinen la interpretación que el juez haga del principio de buena fe en cada específica situación”.

“[…] “En este sentido, la aplicación del principio de buena fe no significa la quiebra de la seguridad jurídica que debe regir las relaciones entre particulares, ni el reemplazo de las cláusulas contractuales y las disposiciones legales por pareceres subjetivos del juez al momento de resolver las controversias contractuales. El juez debe siempre tener como fundamento de su fallo las disposiciones jurídicas relativas al caso; el principio de buena fe no puede reemplazar el derecho aplicable, aunque sí debe ser una guía en la lectura, interpretación y aplicación del mismo, puesto que los deberes de lealtad, claridad, equilibrio, solidaridad y colaboración, entre otros, están implícitos en cualquier relación contractual –aunque con un contenido específico de acuerdo a la naturaleza de la misma-, de manera que aunque las partes no los mencionen en las cláusulas contractuales, sus actuaciones deben realizarse y ser valoradas teniendo en cuenta dichos postulados.

En otras palabras, el principio de buena fe obliga a que las partes, además de cumplir lo estipulado en el contrato y exigido expresamente por el ordenamiento, asuman comportamientos que honren los deberes que se deriven de la naturaleza de la obligación contractual y de la finalidad por ellas buscada al realizar el 91 También se recuerda en la sentencia que las raíces que enlazan el principio de buena fe con la normatividad de derecho positivo se extienden hasta las disposiciones del Código Civil de 1873 (artículo 1603) y del Código de Comercio de 1971 (artículo 871).

La Corte Suprema de Justicia también ha subrayado en su jurisprudencia que a cada parte involucrada en un acuerdo de voluntades se le impone “un correlativo deber de colaboración que, desde un ángulo más solidario –bien entendido-, se orienta a la satisfacción del interés de su cocontratante, lo que específicamente supone, según reconocida doctrina jusprivatista, una dinámica cooperación en beneficio ajeno, vívida explicitación de una de las múltiples aplicaciones del consabido postulado de conformidad con un criterio de reciprocidad, referido a la buena fe objetiva, continente de los –llamados- deberes instrumentales o secundarios alusivos al comportamiento interpartes, incluido el precontractual” (Sentencia del 2 de agosto de 2001, Expediente 6146, reiterada en Sentencia del 13 de diciembre de 2002, Radicación 6462).

Destaca también el Tribunal Arbitral el siguiente pasaje de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que hace énfasis en el deber que cada parte de una relación contractual tiene de procurar la satisfacción y protección del interés de su contraparte acreedora: “Con fundamento en el contexto normativo antes mencionado, la jurisprudencia y la doctrina han destacado que para las personas que intervienen en los contratos surgen deberes jurídicos de diversa naturaleza y alcance, enderezados, por regla general, a la satisfacción del interés de su contraparte negocial.

Algunos de ellos corresponden a los denominados deberes de prestación, deberes primarios u obligaciones nucleares, que corresponden a los compromisos medulares o esenciales que el deudor asume para con el acreedor atendiendo lo expresamente pactado o lo que el ordenamiento consagre para el respectivo tipo negocial, y, por otra, los denominados deberes secundarios, accesorios o colaterales de conducta, que se integran al contenido contractual por virtud de la buena fe objetiva (arts. 1603 del C.C. y 871 del C. de Co.), con el fin de que, con fundamento en criterios de corrección, honestidad y probidad, el deudor, a pesar de no haberlo pactado expresamente, realice lo que sea indispensable para la satisfacción y protección del interés del acreedor (v.gr. deberes de reserva, seguridad, información, lealtad, consejo o coherencia, entre los más relevantes)” (Sentencia del 13 de septiembre de 2013, Radicación 37459-01).

Bajo el anterior contexto normativo y jurisprudencial el Tribunal Arbitral debe abordar el estudio del problema jurídico relacionado con si frente a los hechos del caso, le debería ser reconocido a la demandante NELLY DAZA DE SOLARTE, el derecho a recibir el dividendo en acciones, teniendo en cuenta las manifestaciones hechas por su apoderado en la reunión de la asamblea de accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A. del 10 de diciembre de 2014 y las comunicaciones recibidas por la Sociedad el día 18 de diciembre de 2014, enviadas por la señora NELLY DAZA DE SOLARTE y por la señora MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, en las cuales las dos accionistas expresaron la determinación de recibir el dividendo en acciones.

Lo anterior, sin perjuicio de lo decidido en este laudo en relación con la pretensión OCTAVA de la demanda, a lo que luego habrá de hacerse referencia. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 111 La administración de la sociedad puso en conocimiento de la Asamblea General de Accionistas los estados financieros del año 2013, y el proyecto de distribución de utilidades, el cual fue aprobado por el máximo órgano social.

Aprobado que fue el proyecto de distribución de utilidades, la Asamblea consideró y aprobó la proposición presentada por el apoderado del accionista LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, conforme a la cual se pagaría el dividendo en acciones a aquellos accionistas que así lo aceptaran. La Asamblea General de Accionistas está facultada por la ley (artículo 455 del Código de Comercio), en la medida en que el contrato social no haya impuesto restricciones en esta materia, para regular que el dividendo sea pagado en acciones, en vez de en dinero, bien con alcance obligatorio para todos los accionistas, cuando se reúne la mayoría calificada que la ley exige, bien con alcance potestativo en relación con cada accionista, cuando la decisión aprobatoria no alcanza la mayoría calificada, o cuando alcanzándola, es en todo caso adoptada por la Asamblea bajo esta modalidad, conforme a la cual está en la órbita del poder dispositivo de cada accionista determinar si recibe el dividendo en forma de acciones liberadas por la sociedad, o si lo recibe en dinero.

Esta facultad debe ejercerse al momento en que se va a decidir sobre el proyecto de distribución de utilidades, de manera que haya correspondencia entre lo que se decida en relación con el dividendo y lo atinente a la forma como se pretende que el mismo sea pagado, así como la oportunidad en que el pago se realizará, lo cual se analizó al resolver la pretensión OCTAVA.

La ley establece, con carácter imperativo, que la decisión respecto de si el dividendo se va a recibir en acciones compete exclusivamente al accionista titular del derecho de crédito, en relación con el dividendo decretado. El deudor de la obligación de pagar el dividendo es la sociedad que lo ha decretado y cada uno de los accionistas es acreedor de aquella en proporción a su participación en el capital social.

Esta premisa, aunque luce elemental, no es por ello menos trascendente de cara a la solución de la cuestión que se disputa en el proceso en frente del derecho que la accionista demandante reclama, en el sentido de que se le reconozca efecto jurídico a la manifestación efectuada por su apoderado en la reunión de la Asamblea del mes de diciembre de 2014 y, la realizada por ella misma, un día después del plazo que en la mencionada reunión se fijó para que los accionistas expresaran su decisión sobre si aceptaban o no el pago del dividendo en acciones.

Las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA tienen el carácter de acreedoras de la Sociedad en cuanto dice relación con el pago del dividendo que se decretó por la Asamblea General de Accionistas en la reunión del mes de diciembre de 2014. La ley establece que, si el dividendo se aprueba para ser repartido en acciones y no se alcanza la mayoría requerida, debe imperativamente quedar a discreción de cada accionista determinar si quiere recibirlo en acciones o en dinero.

No impone la ley un tiempo al que deba sujetarse el accionista para ejercer la potestad que la propia ley ordena le sea concedida. En ese orden de ideas, la Sociedad debe estar dispuesta a Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 112 recibir la manifestación que el accionista le haga sobre cómo quiere que se le pague el dividendo y al hacerlo, en consonancia con el deber objetivo de comportarse de buena fe, ha de realizar todo cuanto esté a su alcance para lograr la plena satisfacción del interés del respectivo accionista, individualmente considerado, en cuanto titular que es del derecho a recibir el dividendo.

Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia pronunciada desde mediados del siglo pasado, bien puede sostenerse que: “Los principios que gobiernan la dinámica contractual, imponen a cada uno de los contratantes ligados por una convención de carácter bilateral, poner de su parte todos los medios a su alcance para cumplir sus respectivas obligaciones” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Sentencia del 11 de marzo de 1958, G.J. LXXXVII, p. 650).

Más aún, debe decirse que, en la medida en que la justificación que se dio para aprobar la capitalización en el presente litigio, fue la de que la sociedad requería el fortalecimiento patrimonial que nacería de la retención y capitalización de las utilidades para cumplir con las actividades misionales de la compañía, la Sociedad debía ser la primera interesada en procurar que los accionistas tuvieran la oportunidad de optar por la capitalización del dividendo, en vez de por su pago en dinero, sin restringir de modo alguno el ejercicio del derecho, pues un proceder en sentido diferente no sería consecuente con el deber que la ley le impone a la sociedad de procurar, sin sacrificio excesivo de su parte, la plena satisfacción del interés de su acreedor accionista, debiendo resaltarse que, en el caso de la elección del pago del dividendo en acciones, el interés del accionista estaría en perfecta alineación con el interés de la propia sociedad e, incluso, con el de los demás accionistas, en el contexto de un contrato de colaboración como lo es el contrato de sociedad (en cuanto dice relación con el interés que todos los accionistas pueden tener y se espera que tengan en que el patrimonio de la sociedad resulte fortalecido y se ensanche progresivamente en beneficio de todos, hasta donde ello sea razonable, sin menoscabo de los derechos de las minorías y sin abuso del derecho, para atender con ello el desarrollo del objeto social, o, dicho de otro modo, para que la sociedad tenga un buen suceso en el desarrollo futuro de sus actividades).

Atendiendo al marco normativo que gobierna la materia y reconociendo la preeminencia que se le debe dar a la protección del derecho de que cada accionista es titular, a hacer su propia elección en cuanto a la forma como quiere que le sea pagado el dividendo decretado, no sería admisible que la Sociedad actuara para privilegiar el provecho que indirectamente pudieran obtener los demás accionistas que hayan capitalizado la sociedad, en cuanto al aprovechamiento patrimonial que les llegare a generar la dilución a la que se viera sometido el accionista titular del derecho, si opta por no capitalizar su dividendo o, lo que en frente de lo aquí examinado es lo mismo, si opta porque el dividendo le sea pagado en dinero y no en acciones.

Una actuación de la Sociedad en el sentido expuesto carecería de legitimidad, al desconocer la función económico social de la herramienta de capitalización del dividendo y la protección conferida al accionista titular del derecho, que guía la regulación en la materia. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 113 La capitalización del dividendo no fue concebida en la ley como instrumento para premiar o enriquecer a accionistas por el solo hecho de que hayan optado por capitalizar versus los que no toman ese camino, ni para castigar a los accionistas titulares del derecho objeto de ejercicio, haciendo más gravosa para ellos la implicación relacionada con el ejercicio de la potestad de que son titulares.

La sociedad que esté situada en el escenario en el que su Asamblea General de Accionistas ha tomado la decisión de capitalización voluntaria del dividendo, debe privilegiar la protección al libre ejercicio de la potestad de cada accionista de escoger si quiere que el dividendo le sea pagado en acciones, por sobre la ventaja que se pueda deducir para el accionista que obtenga provecho indirecto de que su consocio reciba dinero en vez de acciones.

No existiendo en la ley una regla que imponga al accionista, acreedor del derecho al pago del dividendo, la obligación de ejercer la potestad que se le confiere de escoger, en un plazo determinado, entre acciones o dinero, cabe preguntarse si tal obligación le puede ser impuesta por la sociedad al accionista, tratándose de una situación en la que está envuelto el ejercicio de un derecho que se ha establecido para la protección del interés individual del accionista.

En ese sentido, considera el Tribunal Arbitral que la sociedad adolece del poder jurídico que le permita imponerle al accionista la obligación de pronunciarse en un plazo determinado so pena de que su derecho se vea cercenado y su patrimonio eventualmente afectado, en cuanto se pretenda asumir que el no ejercicio de la potestad, dentro del tiempo determinado por la sociedad, lleve aparejada una sanción consistente en la pérdida del derecho a hacer uso de la opción conferida por la ley de recibir el dividendo en acciones, especialmente cuando el término otorgado no guarda correspondencia alguna con el momento en que se le da efectividad al derecho del accionista a exigir que se le pague el dividendo en dinero, si por esta opción se llegare a inclinar.

De otra parte, si bien entiende el Tribunal Arbitral que la sociedad que ha dispuesto aprobar la distribución de dividendo en acciones a los socios que decidan aceptarlo, puede establecer un procedimiento cuyo objetivo sea facilitar a todos y cada uno de los accionistas el ejercicio de su derecho, el procedimiento que se establezca no puede cercenar su derecho, y para guardar correspondencia con el deber de comportarse de buena fe, cualquier término que se establezca, debe ser congruente con la máxima protección de la eficacia del derecho a hacer uso de la potestad que se le ha reconocido al accionista de escoger si quiere dividendo en acciones o en dinero, por lo cual cualquier frontera temporal que se ponga no podrá tener como consecuencia la pérdida, sin más, del derecho a escoger el pago del dividendo en acciones.

Diferente es que la elección del accionista llegue a ser incompatible con otra decisión previamente tomada por el mismo accionista en el sentido de optar por recibir el dividendo en dinero, o salvo que su silencio sea incompatible con la necesidad de darle cumplido efecto a la obligación en la que la Sociedad queda de pagar el dividendo en la oportunidad fijada.

Por lo tanto, el hecho de que resulte funcionalmente apropiado que la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad establezca un procedimiento que se haya de seguir para que cada accionista dé a conocer su determinación, no habilita a esta para asumir que, transcurrido el término que se haya dispuesto para recibir las manifestaciones de aceptación del pago del dividendo en acciones, se extingue por ello el derecho a optar por esta modalidad de pago, desconociéndole eficacia jurídica a la manifestación hecha por el apoderado de las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA en la reunión de la Asamblea respecto de la posición de las mismas en relación con lo aprobado, y asumiendo que la comunicación en que las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA, recibida al día siguiente al vencimiento del mencionado término, carece de valor para expresar una elección vinculante para la sociedad, siendo que para el momento en que la comunicación fue recibida todavía faltaban varios meses para que llegara la fecha en la que se iba a pagar el dividendo en dinero a quienes optaran por esa alternativa y la sociedad no experimentaba ningún perjuicio por el hecho de que la manifestación se hiciera al día siguiente de transcurrido un plazo que, sin razón atendible, se había fijado en cinco días hábiles siguientes a la reunión, y el cual tampoco le fue comunicado a las accionistas como sería esperable que la Sociedad lo hiciera con todos los asociados, al margen de que los mismos hubieran estado presentes o representados en la reunión en la que la decisión se tomó. Con independencia de que la proposición aprobada por la Asamblea de la Sociedad haya establecido un término para que los accionistas dieran a conocer su decisión, en observancia del principio de buena fe que la ley reconoce, la Sociedad debía proteger el derecho del accionista a ejercer plenamente su derecho a escoger la opción que considerara más conveniente a sus intereses, ejercicio que no podía ser menoscabado a pretexto de la imposición de un término, cuando resulta que el mismo no solamente es excesivamente corto, versus el que se dispone para pagar el dividendo en dinero, sino que tampoco guarda correspondencia alguna con la fecha que se había establecido para la entrega de las acciones a quienes optaran por el pago del dividendo bajo esa modalidad.

En el caso que se estudia, a los accionistas se les concedió un término de cinco días hábiles para pronunciarse en el sentido de aceptar el dividendo en acciones, asumiendo que el mismo día de finalización del plazo se tendría registradas en el libro de registro de accionistas las nuevas acciones adquiridas por quienes se acogieran en ese tiempo a la opción del pago del dividendo en acciones, con lo que el dividendo quedaba pagado ese día, aunque las acciones solo les serían entregadas más de mes y medio Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 115 después, el 31 de enero del año siguiente, mientras que a los que optaren por el dinero, solo se les pagaría su dividendo un año después. La Sociedad, en esta materia, está compelida por la ley a obrar con buena fe, procurando el máximo nivel de satisfacción posible para su accionista en cuanto al derecho a determinar si lo que quiere es el pago de dividendo en acciones, o si lo que prefiere es que se le pague en dinero, derecho que, además, está revestido de protección especial reconocida en norma legal de carácter imperativo.

Debe el Tribunal Arbitral examinar el alcance que se le ha de dar a la manifestación del apoderado de las señoras DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA, en la reunión del 10 de diciembre de 2014, que para la demandante fue expresiva de la decisión de aceptar el dividendo en acciones, mientras que para la sociedad convocada es apenas manifestación de una actuación del apoderado que se encaminaba a poner la disyuntiva en conocimiento de sus poderdantes, asumiendo que estas iban a aceptar, sin que lo dicho constituyera aceptación, lo que se corrobora, según afirma, por el hecho de que las accionistas mencionadas, aunque extemporáneamente, se pronunciaron enviando la comunicación requerida, y esto, a ojos de la sociedad demandada, da pie para que su comportamiento deba ser considerado por el Tribunal como contrario a la buena fe y en contravía de sus propios actos, al paso que para el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE la manifestación hecha por el apoderado de las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA no satisfizo el requerimiento impuesto en la decisión tomada por la Asamblea General de Accionistas, cuya decisión de distribuir el dividendo en la forma en que fue determinado resulta ser válido y eficaz.

El Tribunal Arbitral no acoge la interpretación que la parte convocada le da a la manifestación hecha por el apoderado de las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA, en cuanto a la determinación de las mismas de recibir el pago del dividendo en acciones, en consideración a la decisión aprobada por la Sociedad de pagar en acciones el dividendo a quienes así lo dispusieran, no obstante que con anterioridad había tomado una decisión en sentido distinto, consistente en decretar el pago del dividendo en dinero, en la medida en que el silencio sobre cómo pagarlo lo suple la ley, como arriba se expuso.

El preludio de la constancia no puede tener, a juicio del Tribunal, el significado que le atribuye la parte convocada, pues el hecho de que el apoderado de las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA pida que se le provea una copia de la propuesta con el fin de tener claros los plazos de la misma, no significa que no pudiera expresar, más adelante, en el curso de la misma reunión el sentido de la decisión de esas accionistas.

Entiende el Tribunal que el tiempo verbal (futuro) empleado por el apoderado de las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA es susceptible de “ser leído” con diferentes alcances, según el sentido que se le atribuya a la constancia dejada: puede ser interpretado como una acción que a futuro deberá considerar el sujeto que lo emplea o un tercero, como lo sostiene la sociedad convocada o puede también ser Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 116 interpretado como una declaración de voluntariedad, en el sentido de conformidad, respecto de la acción involucrada en el verbo (la de aceptar), que refleja la determinación del sujeto de acoger lo que se está planteando, como lo propone la parte convocante.

Para dilucidar cuál es la interpretación que se debe acoger es necesario examinar el contexto en el que la declaración se pronunció. Según lo que se describe en el acta de la reunión del 10 de diciembre de 2014, en la que aparecen las intervenciones que a lo largo de la misma hizo su apoderado, y en las declaraciones rendidas por los testigos CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS, EVAMARÍA URIBE y ALFREDO ZARAMA MEJÍA, es claro para el Tribunal que las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA eran partidarias de que la sociedad aprobara el reparto del dividendo decretado para que fuera pagado en dinero a todos los accionistas por igual, en proporción a su participación en el capital.

En la medida en que la Asamblea le dio un giro a lo aprobado, y sin perjuicio de la decisión que se tomará por el Tribunal al resolver la pretensión OCTAVA sobre la legalidad de esa decisión, es claro igualmente para el Tribunal Arbitral que, con la exposición del apoderado, quedó claramente reflejado por este que la recepción del dividendo en dinero no era para esas accionistas una opción susceptible de ser considerada.

Frente al predicamento de la dilución y el pago del dividendo en dinero versus la no dilución y el pago del dividendo en acciones, la declaración del apoderado que quedó reflejada en la constancia escrita que presentó es suficientemente diciente de que la voluntad de las accionistas, expresada a través de su apoderado, fue la de someterse a la opción del pago del dividendo en acciones, haciendo explícito que sus representadas tomaban ese camino por fuerza de la necesidad y se reservaban el derecho a reclamar.

No es de recibo el argumento de actuación del mandatario fuera de límites para objetar la eventual apreciación por el Tribunal de la manifestación como una aceptación, pues a quien le correspondía discutir esa eventual e hipotética actuación fuera de límites era al mandante, y las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA no han formulado reparo al respecto.

El testigo CARLOS DARIO BARRERA TAPIAS contestó así las preguntas que se le formularon por el apoderado del demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, en relación con el alcance de su declaración, respecto de la aceptación del pago del dividendo en acciones: “DR. PINILLA: Recuerda si esta transcripción de la constancia que usted dejó es literal, acertada, correcta? “SR. BARRERA: Ahí debe haber en el acta la constancia porque todos doctor, recuerda usted que usted propuso en buena hora que todas las constancias fueran por escrito y las asambleas que usted presidía se caracterizaban porque eso se cumplía a rajatabla, entonces, esa propuesta que está ahí transcrita debe corresponder con una manuscrita mía que debe estar por ahí. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 117 “DR. PINILLA: Quisiera entonces que por favor se centrara en el último párrafo que acabamos de leer en donde señala que: “en esas condiciones mi mandante aceptará pues no tiene otro remedio”, para preguntarle por qué en su constancia no señaló, en estas condiciones mi mandante acepta en este acto sino que el giro gramatical que le dio fue el del futuro y no el del presente? “SR. BARRERA: Porque ese futuro es permitido cuando uno está resignándose a una cosa, es decir es exactamente lo mismo que si en este momento yo digo que en el curso de esta asamblea aceptaré contestar las preguntas suyas, eso no quiere decir que eso está en el futuro, que lo voy a hacer, eso ahí es claramente un giro que indica, si usted me lo pregunta, la intensión de había ahí era la de aceptar en acciones, la intención que se tenía a ahí era aceptar en acciones.

“Usted me está preguntando por una manifestación de mi propia voluntad, entonces a ese respecto, yo, con el rubor que me da discutir de derecho con una persona como usted, diría con toda claridad que lo que yo quise decir ahí era que doña Nelly puesta en esa disyuntiva aceptaba lo de las acciones y, como usted sabe, prima más la voluntad real que la expresada, si usted quiere poner en duda el giro que se dio ahí por el futuro, yo se lo aclarado diciendo que tenía claridad absoluta de que lo que estaba haciendo era aceptando en acciones porque no iba a dejar diluir a doña Nelly”.

El alcance vinculatorio de la manifestación del apoderado de las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA, como una definición que se toma en ese momento, es la alternativa que debe primar en el discernimiento de lo expuesto, pues no de otra manera puede entenderse lo afirmado al sostener que “mi mandante aceptará”92, para enseguida sostener que “no tiene otro remedio”, y más cuando seguidamente se hace saber que “no por ello renuncia a las eventuales acciones judiciales”.

Dicho de otra manera, cuando se sostiene que “no por ello” está claramente dando a entender que no por el hecho de aceptar está renunciando a demandar. Si lo que se hubiera querido fuera simplemente anunciar una decisión que a futuro se iba a tomar, las frases subsiguientes de la constancia dejada carecerían de sentido lógico o, por lo menos, se verían como incongruentemente formuladas, según lo ya señalado.

Por lo antes expuesto, la interpretación según la cual lo que se quiso decir por el apoderado de las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA fue que, frente a la disyuntiva resultante de la decisión tomada se hacía explícito el consentimiento o la voluntad de aceptar el dividendo en acciones, por no haber otro remedio (de cara a la implicación de la dilución), dejando en claro que no por aceptar se renunciaba a reclamar mediante el ejercicio de las acciones legales correspondientes, es a juicio del Tribunal Arbitral la que mejor consulta el designio que guio la declaración pronunciada por dicho apoderado.

El mencionado entendimiento permite asignarle un efecto útil a la manifestación hecha por el apoderado de las accionistas a las que se ha hecho mención, que es además el 92 Aunque la frase se construye en singular, en la medida en que el apoderado representaba a dos accionistas, su manifestación debe entenderse hecha a nombre de cada una de las dos.

La guía hermenéutica, contenida en el artículo 1620 del Código Civil, para la interpretación de la conducta dispositiva de las partes en el plano contractual, aplicable a las cuestiones mercantiles, en virtud de lo prescrito en el artículo 822 del Código de Comercio, resulta a juicio del Tribunal aplicable analógicamente para valorar la declaración que es objeto de análisis: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Bajo el prisma de la buena fe objetiva, la Sociedad está obligada a buscar el mayor nivel de satisfacción en relación con el derecho de las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA, lo que le impone mirar, de cara a la apreciación de lo expuesto en aquella reunión por el apoderado de estas accionistas, cuál es el mejor entendimiento que de cara a la satisfacción del interés de las mismas puede dársele a lo expresado por su apoderado, y ese mayor nivel de satisfacción es el que proviene de darle a la declaración del abogado BARRERA TAPIAS el sentido de que su constancia es una declaración de aceptación, que, por lo demás, consta por escrito y, se profirió dentro del tiempo fijado por la Asamblea.

En ese sentido, el Tribunal Arbitral acoge el planteamiento de Bianca en cuanto señala que “la buena fe en sentido objetivo o corrección se remite a la idea de fondo de la solidaridad y, con referencia a las partes de la relación contractual, ella expresa una exigencia concreta de solidaridad que se puede señalar como solidaridad contractual”, la cual se proyecta en dos guías de conducta esperable, de una parte consistente en la lealtad del comportamiento y, de otra parte se expresa como una obligación de salvaguarda, entendida como “la obligación de cada una de las partes de salvaguardar la utilidad de la otra en los límites en que ello no comporte un sacrificio apreciable”93.

Siendo consecuentes con el deber insoslayable en que la Sociedad se encuentra de desplegar una conducta encaminada a buscar la máxima satisfacción del derecho del accionista en relación con la escogencia que la ley le permite hacer, en consonancia con la buena fe que ha de guiar la conducta de las partes, es preciso reconocer que cualquiera de los accionistas tendrá la posibilidad de ejercer su derecho a recibir las acciones, en cuanto tal ejercicio se produzca en una fecha anterior a aquella en que, conforme a lo acordado, resultará exigible el pago del dividendo en dinero para quienes tomen esa opción, sin que la fijación de un término para emitir el pronunciamiento, que no guarda correspondencia con el que se establece para el pago del dividendo en dinero, tenga o pueda tener el mérito de privar al accionista que es titular del derecho, de la posibilidad de hacer la escogencia, en la medida en que dicha escogencia se efectúe antes de que llegue la fecha prevista para el pago del dividendo en dinero, y 93 MASSIMO BIANCA.

Derecho civil, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, (trads.) FERNANDO HINESTROSA y EDGAR CORTÉS, 2007, pp. 526 y 527. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 119 sobre la base de que se debe disponer de un tiempo razonable para tomar la decisión que mejor consulte su propio interés. En buena fe, las manifestaciones hechas primero por el apoderado de las accionistas y luego refrendada o reiterada por ellas mismas, sería válida y eficaz para reconocerle a la demandante el derecho que tendría a que se le tuviera como accionista de la sociedad desde cuando la sociedad lo reconoció a los demás accionistas, esto es, desde el 17 de diciembre de 2014, dado que el primer pronunciamiento de aceptación fue emitido el mismo 10 de diciembre de 2014, inmediatamente después de que quedó en firme la decisión de la Asamblea General de Accionistas de disponer el reparto del dividendo en acciones, y la reafirmación de esa decisión, aunque posterior al término fijado por la Asamblea, fue anterior a la fecha que se previó para la entrega de las acciones con las cuales se pagaba el dividendo.

Con todo y en la medida en que la pretensión OCTAVA de la demanda prosperará, tal prosperidad tendrá incidencia en la suerte de la pretensión NOVENA que se examina. Importa resaltar que la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad no tiene el poder jurídico de disponer un plazo de caducidad para ejercer el derecho de escoger si el pago del dividendo reconocido a un accionista se le ha de hacer en dinero o en acciones, ni tampoco tiene el poder jurídico para establecer una prescripción, y el plazo fijado no puede ser tomado como límite para el ejercicio del derecho a escoger, que está en la esfera dispositiva del accionista, cuando quiera que el dividendo a ser pagado en dinero para quienes tomen esa opción solamente se concreta meses después. Ya se ha señalado por el Tribunal Arbitral que la manifestación hecha por el apoderado de las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA debió ser tenida en cuenta en buena fe, como pronunciamiento de aceptación del pago del dividendo en acciones y, en todo caso, aún si se prescindiera de la implicación de esa declaración, lo que en derecho no resulta posible a juicio del Tribunal, la conclusión sería en todo caso la misma, si se mirara exclusivamente la manifestación hecha el 18 de diciembre de 2014 por las mencionadas accionistas.

Así como la omisión de actos de mera facultad no sirve de fundamento para alegar la prescripción adquisitiva, conforme al artículo 2520 del Código Civil, el silencio que guarde un accionista respecto de la escogencia que la ley le da la potestad de ejercer, no puede desaparecer o extinguirse por el hecho de que el pronunciamiento llegue a la Sociedad al día siguiente de la fecha en que se esperaba recibirlo, según el plazo establecido por la Asamblea General de Accionistas, puesto que la presentación del escrito que contiene la declaración de escogencia dentro del plazo fijado no se yergue como una obligación cuyo incumplimiento acarree la pérdida del derecho a escoger.

La escogencia fuera del término fijado ninguna implicación adversa tenía respecto de la sociedad, al contrario, esta se debería beneficiar de dicha escogencia si, como se planteó por ella misma, la capitalización de las utilidades resultaba necesaria para el mejor funcionamiento de la Sociedad y aún faltaba tiempo considerable para que se Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 120 pudiera exigir el pago del dividendo en dinero, por parte de quienes escogieran esa opción. En cuanto al argumento propuesto por la parte convocada en el sentido de que la manifestación del apoderado de las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA no debe ser tenido como aceptación, porque precisamente estas se pronuncian después, aunque fuera del término fijado, para aceptar, el Tribunal no lo acoge, dado que no existe incompatibilidad entre el hecho de que el apoderado de las accionistas emita un primer pronunciamiento de aceptación y, posteriormente, sean las propias accionistas quienes reiteren su determinación de aceptación, lo que resulta más explicable aun en aquellos escenarios, como en el caso que nos ocupa, en los cuales las relaciones entre socios minoritarios, por una parte, y la sociedad y socios mayoritarios, por la otra, es conflictiva, por lo cual se busca cerrar las puertas a posibles controversias, como la que ahora ocupa la atención del Tribunal.

No encuentra el Tribunal sustento fáctico para darle cabida a la excepción de “ausencia de buena fe de la Convocante”, propuesta por la sociedad convocada. Aunque es cierto que la convocante, por conducto de su apoderado, participó en la reunión de la Asamblea General de Accionistas en la que se aprobó el proyecto de distribución de utilidades, primero, y después se aprobó la propuesta de repartir el dividendo en acciones a aquellos que lo aceptaran, en la forma que se estableció en la proposición aprobada, con voto en contra de la demandante, ese conocimiento no implica que se le deba tener a la demandante como accionista que obra de mala fe por el hecho de pedir que se tenga la declaración de su apoderado como manifestación idónea de aceptación de la entrega de acciones como pago del dividendo, o por el hecho de que pida que la carta que después suscribe la accionista DAZA DE SOLARTE sea tenida como una declaración que le confiere el derecho a recibir las acciones.

Para el Tribunal Arbitral las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA desplegaron una conducta que se enmarca en la buena fe, incluyendo en esa calificación el proceder del apoderado de ellas en el transcurso de la Asamblea. Frente a la excepción denominada “eficacia y validez del pago de dividendos en acciones correspondientes a los ejercicios contables de los años 2013 y 2014”, propuesta por el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE, el Tribunal Arbitral encuentra que la misma no tiene el mérito de enervar la pretensión, pues si bien puede considerarse que el pago de dividendos en acciones, decretado por la Asamblea General de Accionistas en relación con los ejercicios sociales de 2013 y 2014, es una posibilidad a la que todos los accionistas podían acceder, encuentra el Tribunal, por las razones expuestas en precedencia, que en buena fe se le debía respetar a la accionista DAZA DE SOLARTE el derecho a que las acciones le fueran entregadas, tal y como aconteció con los demás accionistas, pues la manifestación de aceptación se dio y se reiteró, y debía ser respetada por la Sociedad.

En todo caso, es lo cierto que la excepción propuesta no tiene la vocación de prosperar, por cuanto como se dejó expuesto al resolver la pretensión OCTAVA, debe privarse de efectos jurídicos la decisión tomada en relación con el reparto de dividendo en acciones, por estar viciada Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 121 de nulidad, con las consiguientes consecuencias respecto de la cancelación de los títulos emitidos para pagar el dividendo decretado por la Asamblea General de accionistas en la reunión del 10 de diciembre de 2014.

No obstante que el Tribunal Arbitral encuentra que ninguna otra de las excepciones propuestas por la parte convocada tiene el mérito de enervar la prosperidad de esta pretensión de la demanda, la misma será negada por ser incompatible con la pretensión OCTAVA de la demanda, es decir, que al disponerse en la parte resolutiva de este laudo sobre la nulidad de la decisión de permitir el reparto del dividendo en acciones, la aceptación emitida por la accionista DAZA DE SOLARTE y por los demás accionistas que la emitieron no produce efectos. 3.14.

Pretensión DÉCIMA – Informe de gestión: fuente de los ingresos de la Sociedad y valor de la misma Posiciones de las partes Pide la parte convocante que se declare por el Tribunal que, según el informe de gestión de la Administración sobre el ejercicio social de 2013, presentado a consideración de la Asamblea General de Accionistas del 10 de diciembre de 2014, los ingresos históricos y esperados de CSS, y el valor de la sociedad, dependen de la evolución de varias concesiones y contratos en los que la Sociedad interviene directa o indirectamente, a través de varias estructuras jurídicas y arreglos contractuales.

La parte demandante señaló en el numeral 3 de los hechos que denominó “el informe de gestión de Carlos Alberto Solarte y el valor de CSS” expuso que en el informe de gestión al que antes se hizo mención, se mostró lo que se pide al Tribunal declarar que contiene dicho informe y sostuvo que el informe de CARLOS ALBERTO SOLARTE reveló el interés de CSS y la generación de ingresos que obtiene a través de varias estructuras jurídicas que se detallan, frente a lo cual la parte demandada, en general, expuso que se trataba de apreciaciones y consideraciones subjetivas de la demandante.

Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: Para que la pretensión planteada pueda prosperar debe establecerse que el informe de gestión contenga las afirmaciones que se mencionan en la formulación de la misma. Al revisar el informe resalta el Tribunal apartes del mismo en los que se hace mención a aspectos que guardan relación con lo que en la pretensión se plantea: Existe la perspectiva de que la ANI adjudicará en el año 2014 nuevos proyectos de infraestructura, correspondientes a las concesiones de cuarta generación, en algunos de los cuales está precalificada CSS.

Ante la falta de nuevos proyectos en el año 2013, la Sociedad se concentró en aquellos que tiene a su cargo desde tiempo atrás. Se hizo mención a la evolución que en el año 2013 se presentó en la ejecución de las concesiones de Ruta del Sol, Sectores 1 y 2, en los cuales participa CSS, y algunas cuestiones que tendrán que ser abordadas próximamente.

Se da cuenta del avance en la ejecución de las obligaciones contractuales contraídas con INVIAS, en algunos proyectos. Durante el año 2013, en condición de subcontratista, CSS ejecutó actividades en tres concesiones, entre las cuales se encuentra la de Briceño - Tunja - Sogamoso. En relación con esta última concesión, al finalizar el año 2013, se realizó la cesión a favor de CSS, por parte del Consorcio Solarte Solarte.

En la Concesión Malla Vial del Valle del Cauca se registraron ingresos por $104.393 millones. En la Concesión Neiva-Girardot se obtuvieron ingresos por $14.949 millones. En el proyecto El Libertador Inzá-Totoró-La Plata, en el que CSS actúa como subcontratista, se obtuvieron ingresos por $67.200 millones. El aumento de los ingresos operacionales conforme a las proyecciones, impulsado por mayor dinámica de ciertos contratos de concesión, y expectativa de ingresos que podrán generarse en el año siguiente en relación con proyectos que entran en fase de terminación. De los aspectos reseñados y, en general, del contenido del informe de gestión del año 2013, el Tribunal Arbitral no encuentra elementos que le permitan arribar a la conclusión de que lo expuesto en el mencionado informe de gestión es correspondiente con la postulación que se hace en la pretensión, ya que esta última, en lo que se relaciona con el desempeño presente y futuro de la Sociedad, tiene un alcance tan general que va más allá de los elementos que contiene el informe en relación con el comportamiento de CSS durante el ejercicio social y la perspectiva de la evolución esperada en ciertos proyectos en los que la compañía está involucrada y, de otra parte, en el informe gerencial no se aborda la cuestión del valor de la compañía y los componentes que la determinan.

Por lo anterior, la pretensión habrá de ser denegada. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 123 3.15.

Pretensión DECIMOTERCERA – Nulidad de la aprobación de los estados financieros del ejercicio 2014 y del informe de gestión de la Junta Directiva y del Gerente de la Sociedad, en relación con el ejercicio 2014 Lo manifestado por la convocante Solicita la parte convocante que se pronuncie una declaración de nulidad absoluta en relación con la aprobación que hizo la Asamblea General de Accionistas de CSS de los estados financieros de la Sociedad con corte al 31 de diciembre de 2014, así como del informe de gestión de la Junta Directiva y del Gerente de la Sociedad respecto del mismo ejercicio del año 2014.

Como consecuencia de la anulación pedida en relación con los estados financieros del ejercicio 2014, se solicita que (i) se declare que la Asamblea General de Accionistas no podía distribuir dividendos en acciones, ni en dinero, en relación con el ejercicio 2014, y que es nula cualquier decisión al respecto tomada por la Asamblea y (ii) se ordene la devolución, para su cancelación, de los títulos de acciones expedidos en desarrollo de la asamblea del 22 de junio de 2015, con la consiguiente cancelación de los registros efectuados en el libro de registro de accionistas, que se debe repartir el 50% de las utilidades repartibles en dinero, en la forma y términos dispuestos en los estatutos, y debe dejarse sin efecto los actos celebrados con base en los títulos en mención. Como consecuencia de las anulaciones pedidas, solicita la parte demandante que se declare que CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE son responsables de los daños que se prueben en el proceso, ocasionados a ella por la decisión de autorizar el pago de dividendos en acciones a quienes así lo solicitaran.

Aduce la parte actora que: El demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE votó favorablemente los estados financieros del año 2014, en la Asamblea General de Accionistas del 22 de junio de 2015, pese a las críticas y glosas que fueron formuladas al informe de gestión y a los aludidos estados financieros, y a pesar de que los estados financieros del año 2014 reflejan la administración del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE.

La posición de la parte convocada Señala la sociedad demandada que el accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE dejó de ser administrador de la Sociedad desde el 9 de mayo de 2014, que la inscripción del acto de remoción se dio el 9 de junio de 2014, y que contra el acto de inscripción de la remoción se interpusieron recursos que se resolvieron en el mes de septiembre del mismo año, manteniendo el acto de inscripción, al paso que, por otra parte, se niega que fuera administrador de hecho desde diciembre de 2014 (respuesta al hecho 10 del Título IV), y sostiene que no existía impedimento o prohibición para que votara los estados financieros de 2014 (respuesta a los hechos 3.7. y 3.15. del Título VI).

Por su parte, el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE manifiesta que con ocasión de haber sido relevado del cargo de administrador que desempeñaba no tenía la condición de accionista administrador (respuesta al hecho 10 del Título IV y a los hechos 3.2. y 3.3. del Título VI), cuando ejerció el derecho de voto en la asamblea del año 2015.

Propone el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE la excepción que denomina “CARLOS ALBERTO SOLARTE fue gerente y representante legal de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. hasta el 9 de mayo de 2014, fecha en la cual fue removido del cargo por la Asamblea General de accionistas de la sociedad”, en el sentido de señalar que, con ocasión de la remoción determinada por el máximo órgano social, el demandado dejó de ejercer como representante legal de la sociedad demandada, lo que se complementa con la afirmación de que el contrato celebrado con el demandado comprende solamente actividades de asesoría y acompañamiento, que no le permiten ejercer poderes de decisión de la sociedad, “ni tampoco delega ni concreta en él los poderes de un administrador de hecho ni de derecho”.

Al contrato celebrado con el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y al alcance del mismo también hizo mención la sociedad demandada en la excepción a la que antes se hizo mención. Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera En relación con la pretensión formulada, debe el Tribunal señalar que la circunstancia relacionada con la formulación de críticas y glosas a los estados financieros del año 2014 no se yergue en causa legal o estatutaria que impida al accionista demandado votar los mencionados estados financieros, o, al menos, no se proveyeron elementos de juicio que permitieran establecer el fundamento de tal postura.

Con ocasión del pronunciamiento emitido por el Tribunal en relación con la pretensión segunda de la demanda, se arribó a la conclusión en el sentido de que, con arreglo a la ley aplicable, el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE no puede ser tenido como administrador de hecho de la Sociedad. De otra parte, está establecido en el proceso y reconocido por los demandados que el accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE fue administrador de la sociedad durante el primer semestre de 2014.

Para los demandados, la gestión como administrador del Ingeniero CARLOS ALBERTO SOLARTE cesó en la fecha en que la Asamblea determinó retirarlo del cargo de administrador. De acuerdo con la ley (artículo 164 del Código de Comercio), quien tiene la condición de representante legal de una sociedad, y el demandado la tenía, no cesa en el ejercicio de sus funciones hasta tanto se produce la inscripción del nombramiento de quien habrá de reemplazarlo, o hasta que se produzca la inscripción de la renuncia, cumpliendo con el procedimiento para el Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 125 efecto dispuesto en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-621 de 2003).

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, se tiene que el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE mantuvo la doble condición de accionista y administrador de la Sociedad hasta el 9 de junio de 2014, fecha en la cual se produjo la inscripción de su reemplazo. Debe entonces responderse la pregunta de si el hecho de haber actuado como administrador durante los primeros meses del año 2014 coloca al accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE en imposibilidad de votar los estados financieros correspondientes a ese ejercicio social.

CSS ha resaltado que la restricción de voto al accionista, con sujeción al mandato legal que la impone, está circunscrita a la hipótesis en la cual, al momento de votar, el accionista sea administrador, de manera que, si esa calidad no es ostentada por el accionista al momento de la votación, cesa la prohibición que, por serlo, debe ser interpretada restrictivamente.

La doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha sido uniforme en sostener que la prohibición tiene por objeto impedir que un accionista incida en la aprobación de estados financieros en cuya confección ha intervenido. En ese sentido, ha indicado la Superintendencia que “ el encargo hecho por la asamblea general de accionistas al representante legal y la junta directiva para administrar los negocios sociales, conlleva la obligación de rendir cuentas de su gestión ante el citado órgano social para que se someta a su consideración, así las cosas el legislador estableció la expresa prohibición a los administradores de votar los balances y cuentas de fin de ejercicio, ello con el objeto de evitar que aprueben su propia gestión” (oficio 220-16368, del 21 de marzo de 1997, posición reiterada en diversos pronunciamientos, como los contenidos en los oficios 220-43454 del 12 de agosto de 1997 y 220-01-032349 del 2 de abril de 2012).

Ahora bien, los estados financieros deben reflejar la real situación de la sociedad en frente del ejercicio social objeto de examen por la Asamblea, y si ello es así deben ser aprobados, con independencia de que la gestión de los administradores haya sido adecuada o inadecuada, que merezca o no reproche, toda vez que si hay reparos a la gestión lo que procede es instaurar las acciones sociales de responsabilidad, o desplegar otras actuaciones, pero no abstenerse por ello de aprobar los estados financieros.

Importa sí que, para que se pueda evaluar correctamente la gestión de los administradores y para que se preserve a plenitud la potestad de análisis que la Asamblea General de Accionistas debe estar en posibilidad de desplegar, no confluya en una misma persona la potestad de votar los estados financieros que se presentan, y de tener injerencia o estar en posibilidad de incidir en la forma como se presentan los estados financieros al máximo órgano social.

Por ello, a juicio del Tribunal, no es posible acoger la tesis que asume que el simple retiro del cargo de administrador Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 126 determina la desaparición de la inhabilidad, como tampoco la tesis que postula la idea de que si se ha actuado como administrador un solo día del período comprendido en el ejercicio social objeto de examen, se mantiene la inhabilidad para votar, así la persona no haya tenido la condición de administrador para cuando la sociedad estaba obligada a preparar los estados financieros en orden a someterlos a la consideración de la Asamblea General de Accionistas, lo que ocurrirá entre el 1 de enero del año siguiente al del ejercicio de que se trate y la fecha en que tales estados financieros sean sometidos a la consideración del máximo órgano social.

Por lo tanto, en el entendimiento del Tribunal la proposición normativa según la cual “[t]ampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación”, contenida en el primer inciso del artículo 185 del Código de Comercio, en cuanto referida a los administradores de la sociedad, establece una restricción que es aplicable en relación con un administrador que ejerce, como tal, al momento en que la sociedad debe proceder a la elaboración de los estados financieros, en tanto y en cuanto para entonces esté desempeñando el cargo, es decir, en cuanto esté gestionando la sociedad en ese período.

Carecería de sentido lógico y jurídico sostener, de cara a la norma que establece la prohibición, que fuera viable que un accionista votara los balances y cuentas de fin de ejercicio cuya preparación haya tenido ocurrencia para la época en que se desempeñaba como administrador de la sociedad, aduciendo que en el momento de la votación no está ejerciendo como administrador, pues es evidente que en ese supuesto se estaría en frente del conflicto que el legislador buscó conjurar por la vía de la prohibición establecida (aprobación de la propia gestión, en relación con unos estados financieros que se han preparado bajo su administración para ser sometidos a consideración de la Asamblea).

La norma del primer inciso del artículo 185 del Código de Comercio dispone que los administradores no podrán representar acciones distintas de las propias en las reuniones de la Asamblea General de Accionistas, mientras se encuentren “en el ejercicio del cargo”. La delimitación temporal en relación con el supuesto de hecho del primer inciso de la norma al que se hace referencia es necesaria, en cuanto la situación relacionada con el ejercicio del cargo simultáneamente con la representación es la que provoca la inhabilidad especial.

En cambio, en relación con la segunda hipótesis de la disposición legal, contenida en el segundo inciso del artículo, lo que se busca precaver es el conflicto que se suscitaría respecto de quién vota la aprobación de los estados financieros en cuya elaboración estuvo en posibilidad de participar y que, por ende, reflejan su gestión, frente a lo cual carece de relevancia jurídica, para que opere la inhabilidad respecto del ejercicio del derecho de voto, el que la persona haya dejado de ejercer el cargo, pues en este caso el elemento disparador de la inhabilidad no está relacionado con la realización de un acto en el desarrollo de la asamblea en la que se va a emitir el voto, como sería precisamente el caso de la representación de acciones ajenas por quien al tiempo de ejercerla es administrador.

Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 127 La posición expuesta es concordante con la acogida por la Superintendencia de Sociedades, en el oficio 220-26145 del 21 de junio de 2001, el cual es citado por FRANCISCO REYES VILLAMIZAR en su obra Derecho societario94, y en el que se afirma: “[…] [No] debe perderse del vista que el legislador desestimó el voto de los administradores, cuando taxativamente estableció la prohibición que en los términos del artículo 185 citado les impide aprobar los balances y cuentas de fin de ejercicio de la compañía. Doctrinariamente se ha considerado que ello obedeció al razonamiento de que nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo, porque pronunciarse sobre estados financieros que ayudó a preparar en ejercicio de sus funciones, es tanto como aprobar su propia gestión, es decir, son el resultado de un mandato o del ejercicio de funciones otorgadas en el contrato social, entratándose de los administradores de que trata el artículo 22 de la ya citada Ley 222.

En opinión de este Despacho, no cabe duda de que tal interpretación debe aplicarse a otros estados financieros que por obvias razones, no se encuentran relacionados en la legislación mercantil vigente” (la subraya no es del original). Ahora bien, teniendo en cuenta que para el momento en que los estados financieros de la Sociedad, correspondientes al ejercicio social de 2014, debían ser elaborados, esto es, al finalizar el ejercicio social 2014, el accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE ya no era administrador, la prohibición contemplada en el segundo inciso del artículo 185 del Código de Comercio no tiene aplicación, por lo cual la alegación sobre su impedimento para emitir voto en relación con los estados financieros del año en mención no puede ser acogida por el Tribunal.

En consecuencia, la pretensión planteada en el literal A. del numeral decimotercero y las consecuenciales derivadas de la misma habrán de ser negadas. 3.16. Pretensión DECIMOQUINTA – Nulidad de la decisión de negar, con el voto del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE, la proposición de que la Sociedad iniciara una acción social de responsabilidad contra el mismo Lo manifestado por la convocante Solicita la parte actora que se declare la nulidad absoluta de la decisión adoptada por la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad conforme a la cual se negó la proposición orientada a que la Sociedad iniciara una acción social de responsabilidad contra el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, en su carácter de administrador de CSS, fundada en la existencia de actos de desviación de beneficios sociales en dos procesos licitatorios o de selección. Como consecuencia del acogimiento de lo pedido, se solicitó por la parte demandante que se tuviera por aprobada la correspondiente proposición, y que la sociedad fuera compelida a iniciar la acción en mención en el término improrrogable de tres meses, por un apoderado 94 FRANCISCO REYES VILLAMIZAR.

Derecho Societario, Bogotá, Temis, Tomo I, 2006, 2ª edición, p.586, nota de pie de página 70. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 128 designado por la Asamblea, sin la participación del accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE, con honorarios reconocidos según el lineamiento planteado en la pretensión. La parte demandante plantea que los apoderados de las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA presentaron en el desarrollo de la Asamblea General de Accionistas del 22 de junio de 2015 una proposición cuyo contenido se transcribe en el hecho 3.16., en la que se planteó la propuesta de que la Sociedad, sin el voto del accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, adoptara la decisión de iniciar la acción de responsabilidad a la que la pretensión de la demanda que se examina hace referencia, y pone de presente que la proposición fue negada, lo que fue posible porque al momento de adoptarla se tuvo en cuenta el voto del señor SOLARTE SOLARTE (Cap.

VI, hecho 3.14 BIS de la demanda). La posición de la parte convocada Los hechos a los que se hace referencia fueron contestados por la parte convocada señalando que ciertamente el señor SOLARTE SOLARTE emitió su voto en la decisión a la que se hace mención, y que no existía prohibición que se lo impidiera. La Sociedad propuso la excepción que denominó “[l]as decisiones tomadas en la asamblea del 22 de junio de 2015 se ajustan a la ley y a los estatutos de CSS Constructores S.A.” y entre las consideraciones planteadas al exponerla sostiene, en el numeral 5.1.2., que la legislación nacional no propone ninguna restricción al voto del accionista que hubiera sido administrador, como sí ocurre en frente de otras hipótesis como la contemplada en el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

También propuso la excepción que denominó “[f]alta de legitimación en la causa”, que hace consistir en que no es posible impugnar una propuesta que haya sido desechada o rechazada, pues lo que es objeto de impugnación son las decisiones efectivamente tomadas. El demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE propuso la excepción denominada “[n]o existe prohibición legal que impidiera al accionista Carlos Alberto Solarte Solarte votar la proposición formulada por el apoderado de la accionista Nelly Daza de Solarte de iniciar una acción social de responsabilidad”, en cuya sustentación expone que la norma contenida en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 dispone que la decisión relacionada con la iniciación de un proceso de responsabilidad debe ser tomada por la mitad más uno de las acciones, sin que se indique en el precepto que le esté prohibido al ex administrador contra quien se dirigiría la acción, votar la decisión. Y complementa lo planteado manifestando que las reglas prohibitivas deben consagrarse de manera expresa.

Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 129 La excepción de falta de legitimación para impugnar lo resuelto en cuanto a la no iniciación de la acción de responsabilidad no es acogida por el Tribunal, pues parte de la premisa errada según la cual sólo hay decisión por parte de la Asamblea cuando una proposición es aprobada, y no cuando es negada.

La negación de una proposición por la Asamblea es el fruto de una decisión, sobre cuya validez puede plantearse una pretensión susceptible de ser resuelta mediante el ejercicio de la correspondiente acción. Con todo, el Tribunal Arbitral no encuentra que exista una causa legal que impida a un accionista que es administrador o que lo fue en tiempo anterior a la reunión de la Asamblea General de Accionistas en que se va a votar una decisión relacionada con la iniciación de una acción social en su contra emitir su voto sobre la procedencia de darle curso a la acción en mención. En ese sentido, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado para sostener que las normas que restringen el derecho de voto de los administradores no se pueden hacer extensivas a una hipótesis como la que se comenta: Al respecto, en oficio 220 – 183473, del 15 de diciembre de 2009, expuso: “De la lectura del artículo 25 de la Ley 222 de 1995 y conforme con las características mencionadas, tenemos cómo al administrador que se le aplique la acción social de responsabilidad, que de manera concomitante tenga la calidad de socio de la persona jurídica objeto de la misma, no sufre menoscabo alguno en lo relacionado con el derecho al voto que le otorga la ley, por el sólo hecho de tener la calidad mencionada.

“Lo anterior encuentra su sustento legal, no sólo en el hecho cierto de que el Administrador – socio, queda sometido en un todo a la situación que le fue planteada por un tercero y debe ser considerada por el máximo órgano social, lo que debe conllevar en sana justicia a permitirle ejercer a cabalidad su derecho de voto, sino que además la norma legal que consagra la acción, bajo ningún punto de vista, permite excluir el voto del asociado contra quien se ejercitó la acción social de responsabilidad.” “En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, debemos afirmar que al administrador - socio contra quien se ejercita la acción social de responsabilidad, a que hace referencia el artículo 25 de la ley 222 de 1995, no pude excluírsele la posibilidad de ejercer su derecho al voto, al no existir norma alguna que lo consagre.” La doctrina mencionada fue reiterada en el oficio 220 – 205096 del 9 de noviembre de 2016.

Lo expuesto en la doctrina transcrita no cambia por el hecho de que el administrador – socio haya perdido la primera de las calidades mencionadas al momento en que la decisión se va a tomar. El Tribunal Arbitral acoge la orientación dogmática trazada por la Superintendencia de Sociedades, en cuanto a la no existencia de un impedimento o inhabilidad que limite el derecho de voto de un accionista por el hecho de que la acción social de Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 130 responsabilidad que se busca promover y que se somete a consideración de la Asamblea, esté encausada contra dicho accionista, que es o fue administrador de la sociedad.

En todo caso, el hecho de que la acción social de responsabilidad no sea instaurada por la Sociedad, al ser denegada la proposición con el voto favorable del accionista contra quien se pretendía encausar la misma, no obsta al ejercicio de los derechos individuales de los socios o de terceros, que la ley deja a salvo. Con base en lo anterior, el Tribunal denegará la pretensión que se estudia (decimoquinta, literal A.), así como la consecuencial que se deriva de aquella.

De conformidad con lo anterior, en la parte resolutiva se declarará la prosperidad de la excepción propuesta por el apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE, que arriba se reseñó y también prosperará parcialmente, solo en cuanto hace relación a la decisión cuya nulidad se pide en esta pretensión, la excepción llamada “[l]as decisiones tomadas en la asamblea del 22 de junio de 2015 se ajustan a la ley y a los estatutos de CSS Constructores S.A.”, propuesta por la sociedad convocada. 3.17.

Pretensión DECIMOSEXTA -Abuso del derecho en la decisión de autorizar el pago de dividendo en acciones en las asambleas del 10 de diciembre de 2014 y del 22 de junio de 2015 Lo manifestado por la convocante Solicita la parte actora que el Tribunal Arbitral, como pretensión subsidiaria de las pretensiones cuarta, sexta, séptima, octava, decimotercera y decimocuarta, declare la configuración de un abuso del derecho en relación con las determinaciones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas, en cuanto a la decisión de autorizar el pago de dividendo en acciones a los accionistas que así lo consideraran y, como consecuencia de ello, condenar a la sociedad convocada a pagar los perjuicios causados a la demandante, los cuales se solicita sean actualizados y con intereses legales, además pide el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria del laudo.

En la medida en que las pretensiones CUARTA B, SEXTA y SÉPTIMA fueron negadas, debe ocuparse el Tribunal de resolver esta pretensión (sin perjuicio de observar que la OCTAVA, como ha quedado expuesto, prosperará). Sostiene la demandante que, como resultado de las decisiones de la asamblea del 10 de diciembre de 2014, se le facilitó al accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE asumir el control de la Sociedad, el cual consiguió también con la realización de actos, que califica de ilegales, que le permitieron la adquisición de acciones del accionista LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, al paso que la demandante experimentó una reducción, que se califica de irregular, de su participación accionaria en la Sociedad (Capítulo V, numeral 5.1.4. de los hechos de la demanda).

Señala también la parte actora que sin que existiera explicación en los documentos proporcionados con ocasión del ejercicio del derecho de inspección, como tampoco en Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 131 el informe de gestión, sobre la necesidad de que la sociedad aumentara su capital o su liquidez, que se califica de abundante, y sin considerar las circunstancias especiales de otros accionistas, se adoptaron las decisiones encaminadas a asegurar el control de la Sociedad a favor de un accionista, en detrimento de los demás y, en particular, de la señora DAZA DE SOLARTE (Capítulo V, numeral 5.1.6. de los hechos de la demanda).

En el entendimiento de la parte convocante se ha configurado un abuso del derecho que perjudica, entre otros, a la demandante y a la propia Sociedad, lo que debe ser corregido y la indemnización correspondiente debe ser reconocida (capítulo V, numeral 5.1.7. de los hechos de la demanda). Los representantes legales de la Sociedad, en general, no han ejercido la Presidencia de la Asamblea, en desarrollo de sus funciones, incumpliendo sus deberes estatutarios y facilitando los abusos del derecho y las irregularidades en que, según sostiene, se ha incurrido (capítulo VI, numeral 1.4. de los hechos de la demanda).

En los fundamentos de derecho de la demanda, se plantea que, frente a la supuesta opción ofrecida de recibir dividendos en acciones o en dinero, hay un abuso del derecho por cuanto se trata de una opción irrazonable en la que aceptar el dinero conlleva perder valor (capítulo VII, numeral 5.1. de los hechos de la demanda). Se afirma que el objetivo perseguido era desconocer las disposiciones legales y estatutarias que suponen la exigencia del reparto de cierta proporción de las utilidades líquidas, la cual no se cumple cuando se reclasifican las utilidades, para trasladarlas a la cuenta del capital social, sin previa reforma estatutaria, pues por esta vía no hay un verdadero retorno sobre el patrimonio para los accionistas.

Se reprocha el que se use una institución jurídica para burlar los alcances y protecciones de otra, con lo cual no sólo se abusa del derecho, sino que se incurre en fraude a la ley (capítulo VII, numeral 5.1. de los hechos de la demanda). Se argumenta, en la demanda, que en el supuesto en que se asumiera que el reparto de dividendos en acciones fuere legal y constitucionalmente válido y eficaz, que para la parte demandante no lo es, sería preciso reconocer que las decisiones adoptadas fueron abusivas, por lo cual y a la luz del artículo 830 del Código de Comercio, la demandante debe ser indemnizada.

Hay, se sostiene, falta de justificación para el pago del dividendo en acciones, lo que le permite sostener que no se acreditó un interés legítimo de la Sociedad para que se efectuara el pago bajo esa modalidad, todo lo cual configura un abuso del derecho que perjudica a la accionista DAZA DE SOLARTE, quien, según se sostiene, debe ser indemnizada (capítulo VII, numeral 8. de los hechos de la demanda) La posición de la parte convocada La sociedad demandada afirma que el accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no consolidó ningún control accionario de la Sociedad, a raíz de la recepción del dividendo en acciones, según lo dispuesto en la Asamblea de diciembre de 2014, Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 132 pues dicho control ya era ejercido por él desde antes de que se realizara la mencionada reunión, y agrega que cosa diferente es que, por cuenta de una medida cautelar decretada por la Superintendencia de Sociedades, el citado accionista no detentaba en ese momento la titularidad de las 45.177 acciones que se le había adjudicado dentro de la sucesión de Luis Héctor Solarte, para el momento en que la asamblea a la que se ha hecho mención se celebró, pero que cuando se produjo la contestación de la demanda sí detentaba.

Se agrega que, en todo caso, si todos los accionistas capitalizaban, de acuerdo con la opción que se les concedió, mantenían la misma proporción de participación en el capital social (contestación al Capítulo V, numeral 5.1. de la demanda). CSS propone la excepción que denomina “[l]as decisiones tomadas en las reuniones de la Asamblea General de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 y del 22 de junio de 2015 no comportan un abuso del derecho de voto de los accionistas”.

Al sustentarla expone que, aunque el derecho de voto atañe a la esfera del accionista, en la medida en que se pidió una condena contra la Sociedad es preciso encarar el tema del abuso del derecho reclamado por la contraparte. Agrega que el derecho de voto no puede ser usado en perjuicio de los accionistas minoritarios, como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades.

Los derechos han de ser ejercidos con razonabilidad, so pena de que se deban indemnizar los perjuicios causados. Sin embargo, ni la Sociedad, ni los accionistas ejercieron abusivamente sus derechos en la toma de decisiones en las reuniones de la Asamblea General de Accionistas de diciembre de 2014 y junio de 2015. El ejercicio del derecho de voto se hizo de manera normal, por lo cual, se sostiene, que no hay lugar a la indemnización de perjuicios.

En torno de la alegación sobre la configuración del abuso del derecho por la decisión de otorgar a los accionistas la posibilidad de repartir el dividendo en acciones, se invoca por la Sociedad la doctrina de la Superintendencia de Sociedades en relación con el ejercicio irregular del derecho de voto en capitalizaciones abusivas, como cuando se aprueba una emisión primaria de acciones orientadas a diluir, de manera premeditada, la participación de un socio en el capital de la compañía, y resalta la carga probatoria que se le impone a quien interpone una acción judicial por abuso de mayoría, lo que supone acreditar que el derecho al voto fue ejercido con la intención deliberada de causar daño al accionista minoritario, respecto de lo cual se sostiene por la sociedad demandada que no ocurrió en el caso bajo examen, por cuanto se le otorgó a los accionistas la posibilidad de recibir acciones, a quien así lo quisiera, con arreglo al artículo 455 del Código de Comercio, y que la demandante en su escrito de demanda manifiesta que era su intención recibir acciones, pero que no efectuó su pronunciamiento en tiempo “por lo que no se tuvo en cuenta su manifestación en torno a querer recibir el dividendo en acciones, trayendo consigo la inevitable pérdida de participación, teniendo derecho, eso sí, a una importante suma de dinero como dividendo en efectivo”.

Rechaza la Sociedad la afirmación que se hace en torno a que lo decidido sobre el dividendo en acciones correspondiera a una treta para consolidar una posición mayoritaria por parte de uno de los accionistas, por cuanto ya la tenía. Y sobre el plazo Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 133 fijado para recibir los dividendos en dinero, se indica que el mismo se ajusta a la ley.

Se aduce también que, si bien la demandante reclama una indemnización de la Sociedad, no es ésta la que emite los votos que dan lugar a las decisiones tomadas por sus órganos, de manera que, por este aspecto, la demanda debe ser rechazada por cuanto el supuesto daño no es imputable a la sociedad demandada. Por su parte, sostiene el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE que para el momento de la celebración de la reunión de la Asamblea General de Accionistas de diciembre de 2014 tenía una participación en el capital social que le permitía controlar la Sociedad.

También hace mención a la medida cautelar a la que antes se aludió y a su revocación posterior (contestación al Capítulo V, numeral 5.1. de la demanda). Propuso el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE la excepción denominada “[n]o configuración de los presupuestos de abuso del derecho al voto. Carlos Alberto Solarte Solarte tanto en su condición de administrador como de accionista, siempre ha obrado en interés de la sociedad CSS Constructores S.A.”.

En el marco de la misma, el demandado señala que, frente a la pretensión del extremo demandante de declarar que él abusó del derecho de voto al haber participado en interés propio y no en el de la Sociedad, en la aprobación de las decisiones impugnadas, el ejercicio de su derecho de voto se dio con base en los presupuestos legales para ejercer el derecho político que su calidad de accionista le confiere.

Que el abuso del derecho alegado se encuentra regulado por el artículo 42 de la ley 1258 de 2008 [haciendo referencia al artículo 43 del citado instrumento legal], norma según la cual para que el mismo se dé es precisa la existencia de un propósito de causar daño a la compañía o a los accionistas, lo que implica probar los perjuicios causados, según lo ha entendido la Superintendencia de Sociedades.

Alega que no hay soporte probatorio para acreditar la intención del accionista demandado de causar deliberadamente daño a la demandante o a la Sociedad. Concluye afirmando que lo que se deja entrever es el afán de la demandante de imponer su voluntad sobre las decisiones adoptadas por el máximo órgano social, por lo cual pide que se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda.

También propuso el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE la excepción que denomina “[l]a finalidad o móvil del pago de dividendos en acciones propuesto por el apoderado del accionista Luis Fernando Solarte Marcillo no fue la consolidación de mayoría accionaria en cabeza del accionista Carlos Alberto Solarte Solarte”, en relación con la cual señala que la mayoría en su cabeza no se configuró por el pago del dividendo en acciones, sino por virtud de haber quedado en firme la sentencia aprobatoria del trabajo de partición y adjudicación, proferida el 5 de diciembre de 2013, dentro del proceso de sucesión intestada de LUIS HÉCTOR SOLARTE, que dio lugar a la adjudicación al demandado de 45.177 acciones de CSS.

Igualmente, propuso el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE la excepción que denominó “[c]onveniencia y fortalecimiento patrimonial del pago de dividendo en acciones”, con base en la cual afirma que, teniendo en cuenta el objeto social de CSS, Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 134 la sociedad ha enfocado su línea de negocios al desarrollo de proyectos de infraestructura en el marco de la contratación pública, entre otros en proyectos de cuarta generación (4G), y en la adjudicación de tales proyectos, en aplicación del principio de selección objetiva, la capacidad económica se torna esencial.

Por lo anterior, sostiene el demandado que el pago del dividendo en acciones es no solo un derecho que la ley establece en favor de los accionistas, sino que también se constituye en un mecanismo de fortalecimiento patrimonial de las sociedades, al aumentar el capital social y el patrimonio de las mismas, con lo cual se fortalece la capacidad económica del ente asociativo, lo que cobra especial importancia en el marco de la contratación estatal.

Sobre la cuestión debatida el Tribunal considera: Según las pruebas que obran en el proceso95, antes de la muerte de LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, quien junto con su hermano CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fueron los fundadores de la Sociedad, los dos dirigían sus riendas y eran beneficiarios reales de las acciones en iguales proporciones, la administración de la misma se llevaba a cabo conjuntamente por ambos, armoniosamente, a la par que desarrollaban actividades a título personal, en las cuales también tenían negocios en común. Su actividad en el campo de la construcción se desarrolló primero como personas naturales y, posteriormente, decidieron constituir la Sociedad para un mejor desarrollo de sus actividades empresariales, concentradas en la construcción de obras, contratando con el Estado.

En esa etapa de la vida de la sociedad no se distribuían dividendos, y en 2011 hicieron una capitalización de utilidades retenidas. El fallecimiento de LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE y el advenimiento de su esposa y de sus herederos que ingresaron como socios marcó un cambio relevante en la forma como se conducían los negocios sociales y se presentaron diferencias de diversa índole entre los socios, especialmente entre el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y algunos de los sucesores en los derechos de LUIS HÉCTOR SOLARTE, entre los cuales se encuentra quien era su esposa y es demandante en este proceso, la cual adquirió sus acciones como resultado de un acto dispositivo previo a su fallecimiento.

Hasta poco antes del fallecimiento de LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, cada socio controlaba el 50% de los votos de la sociedad. Con ocasión de una negociación de derechos herenciales en la sucesión de LUIS HÉCTOR SOLARTE, a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE le fue adjudicada en el proceso de sucesión de aquel un paquete de acciones de CSS, que sumadas a las que ya estaban en su cabeza le permitió tener la mayoría, con la cual ejerce el control sobre la Sociedad.

Con ocasión de la situación relacionada con la capitalización que se dio a raíz de la decisión de la Asamblea General de Accionistas de pagar el dividendo en acciones a los socios que así lo aceptaran, y dado que la Sociedad determinó que la aceptación de 95 Cfr. declaraciones de WILSON TORRES, PATRICIA MIER y JUAN PABLO GONZÁLEZ. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 135 la accionista NELLY DAZA DE SOLARTE y de su hija, MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, litisconsorte cuasinecesaria en este proceso, se había dado extemporáneamente, dispuso la sociedad demandada, con oposición de las mencionadas accionistas, que el dividendo del ejercicio 2014 les fuera pagado en dinero, con lo cual se aumentó la participación del accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, debido a la reducción de la participación de aquellas (dilución).

Mientras que el accionista mayoritario y demandado en este proceso, obrando de consuno con otros accionistas ha aprobado proposiciones orientadas a permitir la capitalización del dividendo, la demandante y la litisconsorte cuasinecesaria, junto con otros accionistas minoritarios se han opuesto a esa decisión, por cuanto aspiran a que las utilidades distribuibles les sea repartidas en dinero.

Conforme a la ley, la Asamblea General de Accionistas tiene el poder jurídico para disponer que el dividendo o una parte del mismo sea pagado en acciones liberadas de la sociedad. Para que esa decisión pueda ser impuesta a todos los accionistas debe alcanzarse la mayoría calificada que la ley exige, de lo contrario, aunque la decisión es también susceptible de ser tomada, solamente podrá hacerse efectiva en relación con los accionistas que así lo acepten.

El abuso del derecho conlleva el ejercicio antifuncional de un derecho, como consecuencia de lo cual se desencadena la protección que el ordenamiento jurídico reconoce a quien resulta afectado, es decir, que el ejercicio desbordado e ilegítimo de ese derecho por su titular es lo que justifica la intervención que puede y debe hacerse para corregir la situación creada.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha trazado orientaciones que contribuyen a la delimitación del alcance de la figura y sus implicaciones: En Sentencia del 1º de noviembre de 2013 se dijo: “[D]ado el carácter relativo que en general tienen las prerrogativas que el ordenamiento jurídico reconoce, su titular no puede actuar arbitrariamente, con exceso o con desconocimiento tanto de los derechos ajenos, como de los límites y finalidades que los propios suponen, toda vez que si así procede y con su obrar ocasiona daño a otro, está obligado a reparar los perjuicios que de tal modo haya provocado”.

“Así las cosas, es pertinente concluir que el ejercicio adecuado de los derechos, esto es, el que se ajusta a los propósitos y límites que su propia naturaleza les impone, teniendo en cuenta para ello los parámetros que el ordenamiento jurídico vigente, con la Constitución Política a la cabeza, establezca, no es, ni puede ser, objeto de reproche, así otras personas resulten afectadas -ejercicio legítimo del derecho-, razón por la cual la responsabilidad civil por abuso del derecho surge, como se ha reseñado, por el contrario, de los daños que su extralimitación, desviación o desbordamiento ocasione a otras personas”96. 96 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 1º de noviembre de 2013, Exp. 26630-01.

Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 136 En pronunciamiento anterior, reiterado en la Sentencia antes citada, la Corte recoge las directrices trazadas por la jurisprudencia de esa Corporación, que han contribuido desde la primera mitad del siglo pasado a darle cuerpo en nuestro ordenamiento jurídico a la figura del abuso del derecho, cuyas bases estructurales se levantan para erigirse como frontera que han de tener en cuenta las personas en el ejercicio de los derechos que les son reconocidos: “Y es que el mencionado instituto jurídico, en orden a corregir los excesos que se pudieran cometer en el ejercicio de los derechos, aun cuando éstos estuvieran reconocidos por la misma ley, vino a ser la razón toral tendiente a expresar cómo, en las diversas etapas y lugares de la historia, la misma sociedad reaccionara para empezar a imponer determinadas restricciones al comportamiento indebido y egoísta de los particulares, bajo la concepción de que todas estas conductas individuales, como causantes de daños, forzosamente debían ceder frente al interés superior de los asociados.

“Evidentemente, a la luz de las consideraciones individualistas, el ejercicio de los derechos propios jamás podría ser concebido como el causante de daños indemnizables a terceros, pero bajo la mirada de pareceres originados en la solidaridad, el sistema jurídico vino a constituir un haz de reglas insertadas en el conjunto de las relaciones sociales, ante cuya mirada sería posible la vulneración de los intereses ajenos y la generación de perjuicios resarcibles a sus titulares, pese a estar haciéndose actuar por los respectivos agentes las facultades con que contaban por disposición legal”97.

La llamada Corte de Oro del 36 del Siglo pasado le dio cabida en nuestro ordenamiento jurídico a la teoría del abuso del derecho, al abrigo del mandato contenido en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, como aplicación de las reglas generales del derecho a los casos no regulados por la ley: “La antigua concepción rígida de los derechos individuales, opónese o la teoría de su relatividad, que conduce a admitir el posible abuso de los derechos, aun de los más sagrados.

Según esta teoría, cada uno de los derechos tiene su razón de ser, y su misión que cumplir; cada uno de ellos persigue un fin del cual no le es dado desviarse a su titular. Los derechos son dados para la sociedad, a la cual sirven, más que al individuo; por lo tanto no son absolutos sino relativos; deben, pues, ejercitarse dentro del plano de la respectiva institución, conforme al espíritu que los inspira; no siendo lícito imprimirles una falsa dirección sin abusar de ellos, con lo cual el titular, compromete su responsabilidad hacia la víctima de esa desviación”98.

NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ llama la atención sobre la relevancia que en el derecho societario tiene la teoría del abuso de derecho y, al respecto, señala que “a pesar de que el contrato de sociedad se define sobre la base de un acuerdo de colaboración que le sirve de sustrato a la dinámica relación a que da origen entre los accionistas, y entre éstos y la persona jurídica societaria, lo cierto es que los derechos que se otorgan a los socios en procura del cumplimiento de los fines de la asociación se utilizan 97 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 16 de septiembre de 2010, Exp. 00590-01. 98 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 5 de agosto de 1937, G.J. 1927, Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 137 frecuentemente para avasallar los derechos de los consocios, dejando de lado el respeto a sus prerrogativas en particular a su statu quo”99.

Partiendo de la premisa de que, de ordinario, las personas ejercen sus derechos dentro de los límites que el ordenamiento establece, aquel que reclame la existencia del abuso debe probar que la conducta desplegada por el titular del derecho se sale del molde de lo razonable, es decir, que traspasa la frontera dispuesta por el ordenamiento jurídico para prodigar la ordinaria protección dispensada a las personas en cuanto al poder de disposición sobre lo suyo, en la medida en que se configure cualquiera de los escenarios en los que se materializa el exceso que le resta legitimidad legal y social a la conducta del agente provocador del abuso.

En el sentido expuesto, la Corte Suprema de Justicia ha hecho claridad sobre el campo de aplicación de la figura del abuso del derecho, en un caso en el que se discutía sobre el derecho reconocido por la ley mercantil al máximo órgano social de la sociedad para disponer, en cualquier tiempo, la revocatoria de la designación del revisor fiscal: “En efecto, si bien los artículos 198, 199, 206, 420 y 425 del Código de Comercio facultan a los órganos directivos de las sociedades a revocar, aún sin que se haya extinguido el término señalado en el contrato, el nombramiento que hayan hecho de los administradores y también de los revisores fiscales, según expresa remisión que hace el segundo de los textos en mención, tal atribución no puede significar jamás una indebida autorización para transgredir los artículos 95 y 333 de la Constitución Política, cuando con esa conducta generan deterioro a los derechos de quienes han contratado de buena fe y cumplieron satisfactoriamente las obligaciones nacidas del respectivo acuerdo”.

“Con otras palabras, atendida la relación de confianza que ha de presidir el vínculo entre las sociedades y sus administradores y revisores fiscales, puesto que precisamente en esta particular consideración radica en buena medida el éxito de la gestión empresarial, es por lo que la ley faculta a aquéllas para que ad nútum puedan remover a éstos; pero, si en el momento de la decisión no está el proceder inadecuado o indebido de los mencionados, se impone el reconocimiento y consecuente pago de la indemnización a que haya lugar”.

“En conclusión aunque el legislador protege el derecho a la libre revocación con que cuenta la asamblea general, igual torna obligatoria la reparación integral de los perjuicios que con ella se cause al revisor destituido, cuando se abuse del mencionado derecho, o sea, cuando se incurra en exceso y, por ende, con su ejercicio se le perjudique sin motivo razonable, desde luego que a ninguna persona, natural o jurídica, le es dable ejercer, ad libitum, sus derechos en desmedro de los demás”100.

En el caso del derecho de voto, el abuso del derecho puede configurarse, siguiendo la guía planteada por el legislador al regular las sociedades por acciones simplificadas, en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, (i) cuando el voto se emite con el propósito de causar daño sea a la propia sociedad, o a otro accionista, o (ii) cuando el voto se ejerce 99 NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ.

Cátedra de derecho contractual societario, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, p. 404. 100 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 16 de septiembre de 2010, Exp. 00590-01. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 138 con la finalidad de obtener para sí o para un tercero una ventaja injustificada, o (iii) cuando el voto se emite para provocar un perjuicio a la compañía o un perjuicio a otros accionistas.

La norma que se menciona se incorpora en la ley que regula las sociedades por acciones simplificadas, pero las reglas previstas en la misma en relación con el abuso del derecho de voto pueden ser aplicadas por analogía a otras clases de sociedades (Código de Comercio, artículo 1º). No todo el espectro de aplicación de la figura del abuso del derecho en el derecho de sociedades está abarcado por la norma de la Ley 1258 de 2008, no todas las hipótesis de configuración del abuso del derecho están incluidas en las que recoge la mencionada ley, que se centra en la solución de situaciones que se generan con ocasión del ejercicio del derecho de voto, sin que ello obste para resaltar el mérito indiscutible de darle acogida explícita a la figura en el campo societario, brindándole así protección a los afectados por algunas de las más perniciosas manifestaciones de esta modalidad de comportamiento, que el ordenamiento jurídico rechaza con vigor, incluso antes de su consagración expresa en la normatividad mercantil.

La aprobación con el voto de la mayoría de la decisión que da lugar al reparto del dividendo en acciones a aquellos accionistas que así lo acepten puede, potencialmente, constituirse en un ejercicio abusivo del derecho, pero el sólo hecho de aprobar un reparto bajo esa modalidad no configura un abuso del derecho. La determinación del legislador en el sentido de consagrar normas que protejan al accionista minoritario, en los casos en los cuales se dispone un reparto de utilidades que no sean en dinero, en una proporción que supere el 50% de las utilidades del ejercicio, es patente en las normas que regulan la materia.

Es así como se establece en el artículo 455 del Código de Comercio que, constituidas las reservas que deban conformarse con arreglo a la ley, a los estatutos y a las decisiones de la Asamblea, el remanente se distribuirá entre los asociados, en dinero en efectivo, en las épocas que acuerde el máximo órgano social, a quien tenga la calidad de accionista al momento de hacerse exigible el pago, y la posibilidad de imponer un reparto del dividendo en acciones a todos los accionistas se somete al requisito de la aprobación por el 80% de las acciones representadas, sin perjuicio de que esa aprobación se dé por una mayoría inferior y, en tal caso, sea aplicable solamente a los accionistas que así lo acepten.

La regla de protección al accionista minoritario hace énfasis en la protección del derecho a recibir el pago del dividendo en dinero, sobre la base de que el pago del dividendo en acciones será obligatorio únicamente cuando la mayoría calificada así lo disponga, y en el entendido que será potestativo en los demás casos en que la Asamblea ordene un pago de dividendo que se realice con acciones.

Partiendo de la premisa de que la Superintendencia de Sociedades ha considerado que cuando se reparte dividendo en acciones, la medida de valor para asignar las acciones no puede ser otra que el valor nominal, se hace evidente que la solución de protección que el ordenamiento brinda al accionista que aspira a un dividendo en dinero es insuficiente o imperfecta, en la medida en que la implicación de tomar esa opción no es solamente la dilución, sino que puede envolver también una afectación patrimonial proveniente de la recepción de un bien, esto es, el dinero que se le paga, cuyo valor no es equivalente a las acciones que se le entregan a los otros accionistas, que toman esa opción. La solución a este desequilibrio parece requerir intervención legislativa.

En todo caso, no podría asumirse válidamente que la sola determinación que se adopte por la mayoría, en el sentido de aprobar un dividendo que se puede pagar en acciones a aquellos accionistas que así lo consideren, revele, por ese hecho, la existencia de una conducta abusiva. La demandante edifica su reclamo en torno de la consideración que hace sobre la disponibilidad de liquidez abundante por parte de la Sociedad, que en su parecer resultaría suficiente para cubrir las necesidades de capital de trabajo de la compañía sin afectar el pago del dividendo en dinero a los accionistas.

La parte convocada ha resaltado la justificación de la capitalización del dividendo sobre la base de su necesidad para alcanzar un fortalecimiento patrimonial de la sociedad, de cara a eventuales proyectos futuros que esta pueda llegar a acometer, en un entorno en el que ha cobrado especial relevancia que el interesado en una adjudicación acredite solidez patrimonial.

La doctrina del derecho de sociedades llama la atención sobre el hecho de que el decurso natural de la vida de la sociedad lleva ínsito el interés legítimo de los accionistas por recibir su dividendo en dinero, que debería ser, por tanto, la regla general de distribución, entendiendo que tal alternativa es la que se configura cuando a todos los accionistas se les paga en dinero su dividendo, ya que, como arriba se expuso, la aprobación del pago del dividendo en acciones a los socios que así lo acepten envuelve, como regla general, una situación de inequidad para los accionistas que optan por el pago en dinero, ante la falta de equivalencia de lo que se recibe versus lo que obtienen los accionistas que reciben las acciones, cuando quiera que el valor de la sociedad es superior al valor del capital suscrito de la misma, por lo cual muchos accionistas se verán forzados a optar por el pago en acciones para evitar la dilución y la pérdida patrimonial que nace por la falta de equivalencia mencionada.

En ese sentido, plantea FRANCISCO REYES lo siguiente: Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 140 “A pesar de que la ley permite, bajo ciertas circunstancias, el reparto de utilidades en especie mediante la liberación de participaciones de capital a favor de los asociados, este expediente constituye un mecanismo excepcional sobre su distribución en dinero efectivo”101.

En ocasiones, se impone a los accionistas el sacrificio de su expectativa de recibir dividendos en dinero por la ventaja esperable, como contraprestación a su esfuerzo, que sea justificada en forma razonable por la Administración de la Sociedad y por los accionistas que impulsan la medida, entendiendo que dicho sacrificio no se puede perpetuar en el tiempo o prolongarse excesivamente, a riesgo de configurar un abuso del derecho por parte del o los accionistas mayoritarios, en un escenario en el que la minoría mantiene su pretensión de recibir el dividendo en dinero, o al menos una parte importante del mismo.

Las reglas de la experiencia muestran que, salvo que haya consenso de los socios para retener o capitalizar las utilidades, es usual que una sociedad reparta en dividendo una proporción importante de las utilidades, al paso que otra parte se retiene, con miras a preservar su solidez patrimonial y alentar su crecimiento, y también muestran que solo excepcionalmente se dispone que el pago del dividendo podrá hacerse en acciones liberadas de la misma sociedad.

En ese sentido, se pronunció el testigo EDUARDO JIMÉNEZ, quien a una pregunta del apoderado del demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, contestó: “DR. PINILLA: ¿Entonces puede decirnos qué cupo había para pagar dividendos en acciones? SR. JIMÉNEZ: Eso no se puede decir así, debemos es decir primer punto: quien propone si se decretan dividendos en acciones es la administración y quien decide quién es, la asamblea general de accionistas y entonces en su sabiduría dicen sí estoy de acuerdo o no estoy de acuerdo que me paguen en efectivo, lo común es que se pagan en efectivo pero la administración, y cuando estoy hablando de esto es la representante legal de la junta, le propone a la asamblea y la asamblea es la que decide si lo hace en acciones o lo hace en efectivo o una parte en efectivo y otra en acciones”.

La persistencia en la aprobación de la capitalización del dividendo, por la vía de la aprobación de su reparto en acciones a los socios que lo acepten, en cuanto se preserve en el tiempo, configurará un escenario de abuso del derecho por la mayoría que lo impone, salvo una justificación que tenga la fuerza suficiente como para explicar que se quiebre la premisa de aproximación que en la legislación se acoge para tratar el tema de la disposición que debe adoptarse por el máximo órgano social sobre la distribución de las utilidades y el pago de las que se reparten a los accionistas.

En profesor GABINO PINZÓN llamaba la atención décadas atrás sobre la distorsión que en su tiempo se apreciaba en casos en los cuales se afectaba a los accionistas 101 FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario, Bogotá, Temis, Tomo I, 2006, 2ª edición, p.469. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 141 minoritarios con decisiones que les impedían recibir el dividendo al que justamente aspiraban: “Las estadísticas han demostrado que en las grandes sociedades anónimas […] no se reparte entre los accionistas ni siquiera el cincuenta por ciento de las utilidades; la mayor parte de ellas se congelan en reservas, que no siempre son expresas sino que muchas veces son ocultas, en forma de gastos o pérdidas simulados u otros recursos igualmente opuestos a la verdad de la cuenta de pérdidas y ganancias y lesivos del derecho del accionista.

Con lo cual es cierto que se va robusteciendo el patrimonio social y que se va incrementando el valor intrínseco de las acciones; no en favor de todos los accionistas, sino a favor de los que pueden esperar esa valorización de las acciones, es decir, en favor de los accionistas fuertes y a costa del pequeño accionista, que generalmente no se beneficia de ese incremento del valor de la acción […]”102.

Entiende el Tribunal que a esa situación también se puede llegar como consecuencia de una decisión de capitalización del dividendo, por la vía del pago del mismo en forma de acciones liberadas de la sociedad, en la que los accionistas ausentes o disidentes se vean obligados a capitalizar para no experimentar dilución y afectación patrimonial.

Y es que no puede perderse de vista que como lo enseñaba Gabino Pinzón “los socios se obligan a hacer un aporte y a mantenerlo en el fondo social para el desarrollo de los negocios escogidos, como medio de obtener una utilidad o ganancia que ha de ser distribuida entre todos […], esa utilidad repartible constituye el motivo común que induce a los socios al contrato y a contraer como elemento esencial la obligación de hacer un aporte”103.

El interés social, que debe ser protegido de las actuaciones abusivas de los socios y de la propia sociedad está directamente relacionado con la satisfacción del interés común de todos los asociados, el cual guarda correspondencia con su legítima expectativa de recibir dividendos en dinero, lo que será más relevante en aquellas sociedades que no negocian sus acciones en el mercado público de valores, y en relación con las cuales la negociabilidad de las acciones no está rodeado del atributo de la liquidez, más cuando en el contrato social se ha incluido la cláusula que otorga a los demás socios el derecho de preferencia. La protección de la sociedad satisface el interés social, en la medida en que redunda indirectamente en beneficio de los socios, sin dejar de lado que la satisfacción del interés de todos los socios, de cara a la razón que motiva su vinculación asociativa, relacionada con la percepción del aprovechamiento de la actividad social, por la vía del reparto del dividendo en dinero, cuando se generan utilidades, no debe ser desconocida.

Por la vía del pago del dividendo en acciones, decretado por la Asamblea General de Accionistas, se produce como resultado la capitalización de la sociedad que así lo dispone. En la doctrina del derecho de sociedades se ha llamado la atención sobre el 102 Gabino Pinzón. Sociedades comerciales, Bogotá, Temis, 4ª edición, 1982, Vol. I, p. 235. 103 GABINO PINZÓN. Sociedades comerciales, Bogotá, Temis, 4ª edición, 1982, Vol.

I, p. 233. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 142 hecho de que una de las modalidades de abuso del derecho en el derecho societario se configura por la capitalización para diluir a un accionista o grupo de accionistas.

Al respecto, señala NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ que “es abusivo y contrario al interés social promover capitalizaciones infundadas, que solamente se sustentan en el propósito de diluir a algunos asociados, frente a desproporcionados aumentos de capital o a sabiendas de que aquellos carecen de recursos para mantener su statu quo”104. En desarrollo de la argumentación expuesta por el profesor MARTÍNEZ NEIRA en relación con la capitalización abusiva, se invoca la doctrina sentada por el profesor argentino ODRIOZOLA, quien haciendo referencia a una proposición dirigida a aprobar un aumento de capital afirma que la misma “no puede presentarse, en principio, como contraria o dañosa al interés social, pero sí se le podría advertir como atentatoria del interés de accionistas minoritarios cuando, prosiguiendo con un plan de hostigamiento y sin que existieran razones fundadas o explicadas para el aumento de capital, se decide el mismo con el fin de colocar a los accionistas minoritarios en la disyuntiva de efectuar un esfuerzo económico, a veces imposible, para no ser licuados en su participación accionaria u obligados, en su caso, a ejercer el derecho de receso”.

También hace mención el autor citado, al laudo arbitral proferido el 17 de marzo de 2004, en el cual se puso de presente que: “Bajo la concepción tradicional se estima que las determinaciones mayoritarias encarnan el denominado querer social, o sea que representan la expresión volitiva del ente societario, manifestada por conducto del órgano competente (junta de socios).

Esta asunción fáctica justifica la existencia de preceptos como el contenido en el art. 188 del Código de Comercio, según el cual, los socios ausentes y disidentes quedan, en general, obligados respecto de la decisión mayoritaria, por la determinación así adoptada. Empero, la realidad enseña, como ocurre en el caso que se decide por este laudo, que la mayoría, al manifestarse en determinaciones del máximo órgano social puede apartarse de modo significativo del denominado interés social, para confundirse con la simple suma de los intereses individuales de los asociados mayoritarios, intereses que en cuanto se expresan en dirección contraria a la que guía la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a las decisiones de la mayoría, abre las puertas a la corrección de la desviación mediante la aplicación de la figura del abuso del derecho.

“[E]ncuentra el Tribunal que existen suficientes indicios de que la capitalización de la sociedad […] Fue realizada de manera abusiva y que la conducta es imputable a los socios que ejercían el control de la sociedad. No sólo la convocatoria de esa reunión, efectuada por medios inusuales para los asociados, sino la determinación intempestiva de incrementar el capital social […] sin un propósito claramente establecido sumadas a la consecuencia de dilución del socio […], denotan, cuando menos, una conducta abusiva del derecho […].

No puede, cohonestarse que, so pretexto de un fortalecimiento patrimonial, muchas veces injustificado e innecesario, se oprima a los asociados 104 NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ. Cátedra de derecho contractual societario, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, p. 415. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 143 minoritarios mediante la reducción del valor de su inversión y la privación de su interés en la asociación mercantil”105.

Así como NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ considera que, mutatis mutandi, los argumentos expuestos en relación con la capitalización como instrumento de abuso del derecho, resultarían aplicables también a las decisiones que adopte la asamblea de socios, de conformidad con el art. 420, num. 5, del Código de Comercio, de emitir una determinada colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, considera el Tribunal Arbitral que igualmente deben ser tenidas tales consideraciones jurídicas como punto de referencia para la evaluación sobre si una decisión de distribución del dividendo en acciones puede tener tinte abusivo que reclame corrección o solución mediante la aplicación de la figura del abuso del derecho.

En el caso particular que se estudia, la asamblea general de accionistas, al margen de lo que en otra parte de este laudo arbitral se ha expuesto sobre la validez de esas determinaciones, adoptó por dos veces consecutivas la decisión de capitalizar las utilidades, manteniendo la opción, legalmente establecida, para que los minoritarios disidentes, y los socios en general, pudieran recibir el dividendo en dinero, con el sacrificio patrimonial y de dilución de su participación, al que ya se hizo referencia. La justificación basada en el hecho de que una capitalización trae como efecto un aumento del patrimonio de la sociedad, con el beneficio que de ello se desprende para el ente social y, de contera, para los socios, no es suficiente razón para justificar la retención de las utilidades, vía capitalización, a la que se llega por el camino seguido con la adopción de decisiones como las que son debatidas en este proceso.

En la declaración rendida ante el Tribunal por el Representante Legal de la sociedad demandada se sostuvo por este que: “DR. SILVA: Usted estuvo involucrado en la elaboración el proyecto de distribución de utilidades que se llevó a la consideración de la asamblea celebrada en diciembre de 2014 respecto de los estados financieros de diciembre de 2013? “SR. GONZÁLEZ: Sí señor, yo estuve.

“R. SILVA: Nos puede explicar qué motivó la construcción del proyecto de distribución de utilidades involucrando el tema del dividendo en acciones? “SR. GONZÁLEZ: Puedo decir lo siguiente, en lo que tiene que ver con lo que se hizo a nivel de la administración, de la gerencia general y de la junta directiva no se hizo un planteamiento relacionado con pago de dividendos en acciones, básicamente lo que se hizo, y eso sobre la base lo menciono que hay un reconocimiento claro de que la forma de pago es una disposición expresa de la asamblea en la cual ni la gerencia ni la junta directiva tiene participación alguna, lo que sí puedo decir respecto de ese tema es que en el primer proyecto de distribución de utilidades que se había presentado, si mal no 105 Laudo proferido del 17 de marzo de 2004, Tribunal de Arbitramento, en el caso de Guillermo Mejía Rengifo vs. Lucila Acosta Bermúdez, Alfonso Mejía Serna e Hijos Ltda. y otros”, árbitros: Francisco Reyes Villamizar, Florencia Lozano Reveiz y Fernando Silva García. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 144 recuerdo había unas reservas planteadas, estaba la reserva lega obligatoria y había otra serie de reservas planteadas que daban como resultado que quedaba una utilidad por distribuir del orden de 19 mil, 20 mil millones de pesos.

“Inferior, yo en esto me excuso, no soy abogado, pero inferior a lo que entiendo es lo que está previsto en la normativa legal en el sentido de que se debe distribuir, a menos de que exista un consenso del 100% de los accionistas debe distribuirse como mínimo un 50% del valor total distribuible”. “[…] “Se decía: el proyecto de distribución de utilidades tal y como está, era lo que se mencionaba, va a dar lugar a una controversia gigantesca porque no se está distribuyendo el 50% que plantea la asamblea, entonces en lugar de eso hagamos una propuesta o un proyecto que sea consistente con eso y que más bien sí prevea la distribución de un 50% de las utilidades, y eso fue lo que dio lugar al proyecto de distribución de utilidades que finalmente fue puesto a consideración de la junta directiva en noviembre, y posteriormente fue puesto a consideración de la asamblea en diciembre, qué básicamente lo que tiene previsto es el valor de la utilidad, la reserva legal obligatoria por el 10% y sobre ese saldo el 50% si mal no recuerdo creo que estaba previsto que se acumulara, que se incluyera como utilidades acumuladas y el 50% para distribuir.

Eso fue lo que a nivel de la gerencia y de lo que se trató en la junta directiva hasta donde se llegó. “DR. SILVA: Me podría precisar cuál fue la razón que tuvo en mente la gerencia, y hasta donde llegue su conocimiento la junta directiva para proponer que hubiera esa retención en la sociedad del 50% a paso que el otro 50% se planteaba para reparto, cuál fue la razón para hacer ese planteamiento? “SR. GONZÁLEZ: Hubo una razón en términos de liquidez, de las necesidades de caja para el planteamiento del proyecto de distribución de utilidades que se hizo inicialmente, pero que básicamente se preveía que se retuviera, por decirlo de alguna forma, un valor de efectivo superior a ese 50%, creo que el valor a distribuir era 19 mil millones respecto del proyecto de distribución de utilidades reformado que ya planteó 32 mil millones”.

El testigo Wilson Torres, contador de la sociedad, en su testimonio rendido ante el Tribunal, manifestó, al responder preguntas del apoderado del demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE: “DR. PÉREZ: ¿Podría usted indicarle al Tribunal si el pago de dividendos en acciones aceptados por algunos de los accionistas de CSS Constructores en el año 2014 y en el año 2015 ha fortalecido patrimonialmente a la sociedad CSS Constructores? “SR. TORRES: En la medida en que no hay una disposición de recursos, sino lo que se hace es capitalizar y consolidar el patrimonio de la empresa, eso lo que mejora son los indicadores de la empresa para licitaciones o para lo que necesite”.

“DR. PÉREZ: ¿Podría indicarle al Tribunal si usted sabe, específicamente qué indicadores se ven mejorados o beneficiados con este pago de dividendos en acciones… accionistas? Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 145 “SR. TORRES: En este momento el indicador es el indicador de capital del trabajo, puesto que los recursos están en la empresa y es una solidez y un flujo de efectivo de mayor capacidad para todos los requerimientos que se vengan”. […] “DR. PÉREZ: Señor Wilson a efectos de precisar, manifestó usted que el pago de dividendos aceptado por algunos accionistas traía beneficios para la sociedad, para la participación de licitaciones en cuanto el capital del trabajo, ¿podría usted ahondar en los benéficos que éstos representan? “SR. TORRES: Yo lo en lo que puedo conocer y en lo que la administración o gerencia informan cuando hay que hacer registros contables, me dicen que el capital de trabajo es un indicador de solvencia y que lo tienen en cuenta para este tema de licitaciones, pero yo de ahí en adelante lo que les comenté es que da una solidez a la empresa, da una consolidación en flujos de recursos y eso es bueno para todo lo que necesitan para estos proyectos, eso fue lo que mencioné”.

No obstante que prima facie pueda lucir razonable la justificación de mayor fortalecimiento patrimonial, de cara al cumplimiento de ciertos objetivos específicos, para explicar la decisión de pagar el dividendo en acciones, en el examen de la cuestión no puede dejarse de lado la premisa cuya validez el Tribunal reconoce, en cuanto a que esa modalidad de pago debe ser excepcional, en la medida en que se le impone al accionista un sacrificio de alto impacto, al someterlo a recibir las acciones como único camino para no verse diluido y para no experimentar una pérdida patrimonial, por lo cual el juicio de valor sobre la razonabilidad de la decisión, de cara a la discusión que se plantea sobre la eventual configuración de un abuso del derecho, ha de ser estricto.

En el caso bajo estudio llama la atención del Tribunal que la propuesta de capitalización del dividendo (pago en acciones) no nace como iniciativa de la administración, ni se asocia a algún o a algunos proyectos en particular, ni se explica en función de un mayor retorno esperado para los accionistas, que premie el sacrificio que se busca imponer.

Sin embargo, el Tribunal considera que la decisión de distribución del dividendo en acciones a los socios que así lo aceptaran no constituye abuso del derecho por el hecho de que la sociedad disponga de liquidez, pues esa circunstancia, por sí sola, no es expresiva de abuso, ya que la liquidez es un indicador que revela una cierta condición financiera de la sociedad que dispone de la misma, la cual debe ser tenida en cuenta por la Administración de la entidad de cara al cumplimiento de sus obligaciones con terceros y con los propios asociados.

La liquidez es usualmente examinada como atributo de situación financiera que, dentro de niveles adecuados, es indicativa de que se cuenta con una estructura apropiada del activo, dentro de la valoración que se hace en orden a examinar la elegibilidad de una persona como sujeto de crédito. De cara a los hechos examinados y a pesar de las observaciones antes efectuadas, el Tribunal no encuentra probada la existencia de los supuestos para declarar la Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 146 ocurrencia de un abuso del derecho en la decisión de proponer a la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad la distribución del dividendo en acciones, en las reuniones de diciembre de 2014 y junio de 2015.

En todo caso, como ya se señaló, mantener en el tiempo el esquema de privar a los accionistas de la posibilidad de recibir el dividendo en dinero, a riesgo de verse expuestos al detrimento patrimonial y a la dilución, es indicativo de la existencia de una decisión que entraña abuso del derecho, lo que lleva a la necesidad de que en esta materia los administradores de la Sociedad, que tienen para con la misma un deber fiduciario, y que deben proteger por igual el interés de todos los accionistas, se comporten con corrección y lealtad al momento de preparar el proyecto de distribución de utilidades.

A los accionistas mayoritarios, en el marco de la buena fe con la que deben obrar y en consonancia con el imperativo de conducta que los obliga a abstenerse de abusar de sus derechos, se les impone actuar con máxima prudencia y diligencia en la adopción de las decisiones sobre reparto de dividendos, para evitar la afectación irrazonable del interés de los accionistas minoritarios en torno del pago del dividendo en dinero, sin que por recibirlo se les exponga a dilución o a un sacrifico patrimonial injustificado, como acontece cuando se aprueba el pago de dividendo en acciones, con o sin opción de escogencia por el accionista titular del derecho al dividendo.

Con base en las consideraciones precedentes y teniendo en cuenta, además, la decisión tomada sobre la prosperidad de las pretensiones OCTAVA y DECIMOCUARTA, el Tribunal Arbitral negará la pretensión aquí examinada. 3.18 Excepción de pleito pendiente Propone la sociedad convocada la excepción de pleito pendiente en relación con el proceso arbitral promovido por NELLY DAZA DE SOLARTE, como parte convocante, contra CSS CONSTRUCTORES S.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE como parte convocada, integrado por los árbitros Felipe Negret Mosquera, Manuel Urueta Ayola y Camilo González Chaparro.

Se expone que hay un hecho común en los dos procesos, que según la sociedad convocada es idéntico y, por otra parte, según también sostiene CSS, habría tres pretensiones iguales en ambos procesos. A partir de lo anterior e invocando la norma del numeral 8º del artículo 100 del C.G.P. y una sentencia del Consejo de Estado, pide que la excepción sea reconocida.

Al descorrer el traslado concedido a la parte convocante para pronunciarse sobre las excepciones propuestas, esta empezó por señalar que la excepción planteada está catalogada como una excepción previa, por lo que no debió haber sido propuesta con la contestación de la demanda, menos aún en el capítulo de excepciones de mérito. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 147 Sostiene también la parte demandante que si bien el trámite arbitral al que se alude por la sociedad convocada al formular la excepción existe y tiene algunos hechos comunes, el núcleo de lo pretendido en el otro proceso arbitral es una acción individual de responsabilidad por decisiones tomadas en la reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas del 23 de junio de 2015, mientras que las cuestiones disputadas en este proceso arbitral tienen que ver con decisiones tomadas en las reuniones de la Asamblea que tuvieron lugar el 10 de diciembre de 2014 y el 22 de junio de 2015.

Afirma la parte demandante que la calidad de accionista de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no ha sido cuestionada por el apoderado de CSS CONSTRUCTORES S.A., luego pleito en este aspecto no existe, mientras que la pretensión en la que se pide la declaración como administrador de hecho debe ser vista en el contexto, cuyo examen, según la parte convocante, revelaría la ausencia de identidad y expone, además, la diferencia que en su sentir existe respecto del alcance de lo que se pretende obtener en cada uno de los dos procesos.

El Tribunal Arbitral no encuentra procedente darle cabida a la excepción propuesta, teniendo en cuenta que: En el proceso arbitral no cabe la formulación de excepciones previas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 1563 de 2012. Señala la doctrina que la razón de ser de la excepción de pleito pendiente tiene que ver con que “el legislador quiere que las controversias que se sometan a la decisión de la justicia únicamente sean objeto de trámite por parte de un solo funcionario de la rama judicial, y por lo mismo no es jurídicamente posible que se adelanten dos juicios entre unas mismas partes y con idénticas pretensiones”106.

La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha hecho énfasis en que la excepción de pleito pendiente es de naturaleza eminentemente previa o de previo pronunciamiento: “No hay lugar a vacilación alguna al momento de aseverar que la de pleito pendiente o litis pendencia, es una excepción cuya naturaleza es eminentemente previa o de previo pronunciamiento, equivalente a las que en pretérita oportunidad eran conocidas como dilatorias procesales o, simplemente, procesales (Exceptiones dilatoriae judicis).

Esta última connotación dimana de sus elementos, pues resulta innegable que su cometido no es el de enervar las pretensiones, ni procura inmiscuirse con el fondo de la cuestión debatida con miras a extinguir el derecho sustancial reclamado, sino, contrariamente, a impedir que el funcionario profiera una sentencia de fondo en la que aborde los aspectos sustanciales.

Su objetivo fundamental es, pues, suspender, temporal o definitivamente, para oportunidad distinta, el fallo en ciernes; para decirlo en otros términos, su formulación por el demandado (que es ineludible) está determinada por el interés de persuadir al funcionario judicial de no proferir en las condiciones que 106 HERNÁN FABIO LÓPEZ.

Instituciones de derecho procesal civil colombiano, Bogotá, Dupre Editores, 8ª edición, 1997, p. 898. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 148 evidencia el litigio, el fallo definitivo, habida cuenta que en su parecer existen circunstancias especiales que afectan el procedimiento”107.

La excepción de pleito pendiente presupone que está en curso un proceso que se ha iniciado previamente a aquel en el que la excepción se propone y que en dicho proceso se debaten, por las mismas partes, pretensiones idénticas, fundamentadas en hechos iguales. La sociedad convocada no precisó, al interponer la excepción, la fecha en que la otra demanda arbitral fue interpuesta, pero en el proceso obra evidencia de que el otro proceso arbitral en mención inició en fecha posterior al presente trámite arbitral108, lo cual tiene relevancia en cuanto se busca evitar que se aborde el fondo del asunto, en la medida en que se asume, como presupuesto, la existencia de otro proceso del que se predica la litis pendencia y en el que se ha de estar debatiendo la misma controversia.

Sin embargo, en este caso, en el otro proceso arbitral la notificación de la demanda a los convocados ocurrió en fecha posterior a aquella en que este mismo evento se produjo en el presente proceso. Por tratarse de una excepción antes denominada previa dilatoria procesal, que no puede proponerse como tal en el proceso arbitral, ni por su naturaleza puede proponerse como excepción perentoria, debe ser planteada mediante el ejercicio del recurso de reposición, desde el comienzo del proceso.

Por las razones anteriores, la excepción de pleito pendiente propuesta será denegada. 4. Pronunciamiento sobre el litisconsorcio cuasinecesario La accionista MARIA VICTORIA SOLARTE DAZA fue admitida como litisconsorte cuasinecesaria, en la medida en que algunas de las pretensiones de la demanda producirían efectos en relación con la misma, por ejemplo, las relacionadas con la ineficacia o nulidad de ciertas decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas.

El Tribunal considera necesario precisar el efecto que este pronunciamiento tendrá en relación con la accionista MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, en cuanto fue admitida en este proceso como litisconsorte cuasinecesaria de la demandante. El litisconsorte cuasinecesario, a voces del artículo 62 del Código General del Proceso interviene en el proceso en cuanto titular de una determinada relación jurídica sustancial a la cual se pueden llegar a extender los efectos de la sentencia, en este caso, del laudo arbitral, y que por ello hubiere estado legitimado para demandar o ser 107 Corte Suprema Justicia, Sentencia de 15 de enero de 2010, Rad. 00181 01. 108 Cfr. el memorial de solicitud de acumulación de procesos arbitrales que presentó el demandado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE (cfr. folios 231 y ss. del cuaderno principal No. 2), la cual fue coadyuvada por CSS (cfr. folios 281 y ss. del cuaderno principal No. 2).

Teniendo como marco de referencia la disposición contenida en el derogado Código de Procedimiento Civil, en el cual se reconoció la figura del litisconsorcio cuasinecesario, sin asignarle esa denominación (en el inciso 3º del artículo 52), la Corte Suprema de Justicia tuvo ocasión de efectuar un análisis detallado de las diferentes modalidades del litisconsorcio, en sentencia que el Tribunal Arbitral invoca, por resultar pertinente frente a lo que a continuación se expondrá en relación con la interviniente, señora SOLARTE DAZA: “El litisconsorcio, como con claridad lo da a entender la propia palabra, supone la presencia de una pluralidad de personas integrando una de las partes de la relación jurídica procesal, o ambas, vista la parte, claro está, en sentido material.

“La propia ley, distingue, nominándolos, dos clases de litisconsorcio: el facultativo (artículo 50 del Código de Procedimiento Civil) y el necesario (artículo 51 ibídem). El primero, también llamado voluntario, se presenta cuando la pluralidad de sujetos en los extremos de la relación depende de la exclusiva voluntad de las partes, bien porque varias personas deciden demandar conjuntamente, ora porque bajo ese mismo criterio facultativo la demanda se propone contra varios demandados.

Cualquiera sea la situación de la pluralidad de sujetos, el litisconsorcio facultativo ofrece un típico caso de acumulación subjetiva de pretensiones, cuya justificación se halla en la economía procesal. De ahí, entonces, que el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil, consagre que los litisconsortes en sus relaciones con la contraparte serán considerados como ‘litigantes separados’.

“El litisconsorcio necesario puede originarse en la “disposición legal” o imponerlo directamente la “naturaleza” de las “relaciones o actos jurídicos”, respecto de los cuales “verse” el proceso (artículo 83 ejusdem), presentándose este último caso, cuando la relación de derecho sustancial objeto de la pretensión está conformada por un número plural de sujetos, activos o pasivos, “en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos” (G.J. t. CXXXIV, pág. 170), o como la propia ley lo declara, “Cuando la cuestión haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes…” (artículo 51 Código de Procedimiento Civil)”.

“[…] “[…] [E]l citado inciso [haciendo referencia al inciso 3º del art. 52 del CPC] consagra la llamada por el mismo artículo 52 ‘intervención” “litisconsorcial’, que bien pudiera señalarse como ‘cualificada’, para diferenciarla en todo caso de la intervención ‘simple’ o ‘adhesiva’ o de mera coadyuvancia. Esta intervención litisconsorcial, según lo indica el mencionado texto, se presenta cuando el interviniente sostiene con una de las partes una determinada relación sustancial que habrá de ser afectada por la sentencia, en cuanto sobre ella se irradian los efectos de cosa juzgada, radicando en esto el núcleo esencial del interés del tercero, al cual la ley le da la mayor relevancia, al instituir al tercero que así interviene como parte autónoma, otorgándole la condición de litisconsorte y reconociéndole todas las garantías y facultades de parte.

Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 150 “De manera que con independencia de la nominación legal, lo claro es que el inciso 3º del artículo 52 tipifica un fenómeno procesal distinto a los dos clásicos litisconsorcios, cuya configuración precisa de eventos legales de legitimación simultánea para varios sujetos, pero sin que la propia ley, ni la naturaleza de la relación sustancial, establezca la necesidad de la integración del contradictorio con todos ellos. […]” “A modo de resumen, así parezca reiterativo, pero para dejar claramente diferenciadas las modalidades litisconsorciales examinadas, esto es, el litisconsorcio facultativo (artículo 50 Código de Procedimiento Civil), el litisconsorcio necesario (artículo 51 ibídem) y la intervención litisconsorcial del artículo 52 inciso 3º, pudiera concluirse: en el litisconsorcio facultativo la unión de los litigantes nace de la libre y espontánea voluntad de la parte demandante, que es la que decide por razones de economía y armonía procesales, acumular las pretensiones de ‘varios demandantes o contra varios demandados’, según lo establece el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Por manera que en el litisconsorcio facultativo se presenta una pluralidad de pretensiones, cuya titularidad autónomamente recae en cada uno de los litisconsortes, razón por la que la ley los considera ‘como litigantes separados’. En el litisconsorcio necesario, en cambio, según se anotó, la unión de los litigantes obedece a una imposición legal o resulta determinada por la naturaleza de la relación o situación jurídica controvertida, siendo ellos, todos, titulares de la misma pretensión, razón por la cual ‘no puede ser válidamente propuesta sino por varios sujetos, o frente a varios sujetos, o por varios y frente a varios a la vez’ (Guasp), por cuanto la decisión además de uniforme, lógicamente aparece como inescindible.

Por último, la intervención litisconsorcial prevista por el inciso 3º del artículo 52, surge de la voluntad o iniciativa del tercero, quien decide concurrir al proceso para hacerse ‘litisconsorte de una parte’, la demandante o la demandada ‘y con las mismas facultades de ésta’, para asociarse a la pretensión o a la oposición de la parte a la cual se vincula, pero de manera autónoma, pues su concurrencia se justifica por ser titular ‘de una determinada relación sustancial a la cual se extienden los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso’, o sea que se trata de una relación sustancial que en el evento de generar un conflicto de intereses, puede ser definido en su mérito sin la presencia de todos los partícipes porque ni la ley, ni la naturaleza de la relación impone el litisconsorcio necesario, es decir, no obstante que la sentencia lo liga a los efectos de la cosa juzgada, la vinculación del tercero es espontánea o facultativa” (Sentencia del 24 de octubre de 2000, Expediente 5387).

La accionista SOLARTE DAZA hubiera podido demandar conjuntamente, como litisconsorte facultativo de la accionista DAZA DE SOLARTE, dado que ambas tenían el derecho que les otorga la ley de escoger si optaban por el pago del dividendo en acciones, capitalizando dicho dividendo, como en efecto así lo manifestaron, o si preferían el pago en dinero.

El pronunciamiento del Tribunal debe recaer exclusivamente sobre las pretensiones formuladas por la parte convocante y en cuanto algunas de ellas afectan a la litisconsorte cuasinecesaria, se permite su intervención en el proceso para presentar su propia posición frente a tales pretensiones, sin que por ello esté habilitada para formular en este proceso, con ocasión de su intervención, pretensiones propias, por lo que ningún pronunciamiento le corresponde hacer al Tribunal en relación con las Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 151 pretensiones formuladas por la litisconsorte cuasinecesaria con ocasión de su solicitud para ser admitida en este proceso. 5.

Juramento Estimatorio La parte convocante formuló juramento estimatorio, el cual fue objetado por la parte convocada. Teniendo en cuenta el alcance de las pretensiones que prosperan y su implicación en las controversias mantenidas entre las partes, no procede la imposición de condena alguna por concepto de perjuicios. 6. Costas Habida consideración de la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda y teniendo en cuenta la implicación que aquellas que prosperaron tienen en la controversia traída a consideración del Tribunal, con fundamento en el artículo 365 del C.G.P., se condenará a la parte convocada al pago del 50% de las costas más las agencias en derecho que se liquidan a continuación. Los valores pagados por NELLY DAZA DE SOLARTE en este proceso fueron los siguientes: Honorarios y Gastos del Tribunal: Honorarios de los 3 Árbitros $ 1.034.181.000 IVA de los honorarios de los 3 Árbitros (16%) $ 165.468.960 Honorarios de la Secretaria $ 172.363.500 IVA de los honorarios de la Secretaria (16%) $ 27.578.160 Gastos de Administración de la Cámara de Comercio $ 172.363.500 IVA de la Cámara de Comercio (16%) $ 27.578.160 Otros gastos (secretariales) $ 7.500.000 Total $ 1.607.033.280 50% $ 803.516.640 Honorarios y gastos del Perito: Honorarios del Perito $ 68.000.000 IVA de los honorarios del perito $ 10.880.000 Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 152 Gastos del perito $ 4.500.000 Total $ 83.380.000 50% $ 41.690.000 En cuanto a agencias en derecho, el Tribunal las fija en una suma igual al 50% de los honorarios de un árbitro, esto es TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL PESOS ($344.727.000.oo).

El 50% de las costas más las agencias en derechos corresponde a la suma de MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($1.189.933.640) En aplicación al numeral 6 del artículo 365 del C.G.P. el Tribunal condenará a CSS CONSTRUCTORES S.A. al 95% de las costas y agencias en derecho lo que corresponde a la suma de MIL CIENTO TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($1.130.436.958) y a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE al 5% correspondiente a la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($59.496.682). 7.

Honorarios y gastos cubiertos por la parte convocante De conformidad con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 cuando una de las partes paga por otra los honorarios y gastos decretados por el Tribunal, si no ha ejecutado a la parte renuente con base en la certificación que se expida a su solicitud las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo.

Las partes no proveyeron información al Tribunal sobre el hecho del pago por la convocada de la parte faltante de honorarios y gastos que la convocante hubo de atender, por lo cual en la parte resolutiva del laudo se dispondrá su reconocimiento en la parte no pagada junto con los intereses de mora correspondientes. III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las diferencias entre NELLY DAZA DE SOLARTE como convocante y MARIA VICTORIA SOLARTE DAZA como litisconsorte cuasi necesario, por una parte, y CSS CONSTRUCTORES S.A y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE por otra parte, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 153

RESUELVE

PRIMERO: Declarar que la Señora DAZA DE SOLARTE y el señor SOLARTE SOLARTE son accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A. y que, en consecuencia, tienen, entre otros derechos, los que enumera el artículo 379 del Código de Comercio.

SEGUNDO: Declarar: a) Que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE durante los años 2012, 2013 y 2014 fue accionista de CSS CONSTRUCTORES S.A. y continúa siéndolo hasta el presente, y; b) Que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE durante los años 2012, 2013 y 2014 fue Administrador de derecho de CSS CONSTRUCTORES S.A., hasta el 9 de junio de 2014.

TERCERO: Declarar nula, de nulidad absoluta, la decisión de la Asamblea General de Accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A., adoptada en la reunión del 10 de diciembre de 2014, de permitir el reparto de dividendos del año 2013 en acciones, según lo expuesto en la parte motiva del Laudo.

CUARTO: Como consecuencia de la nulidad anterior, se ordena (i) a CSS CONSTRUCTORES S.A. cancelar los registros que se hayan hecho en el libro de registro de accionistas con respecto a los títulos expedidos a los accionistas que aceptaron el pago de dividendo en acciones en relación con el dividendo repartido por las utilidades decretadas correspondientes al ejercicio social cortado al 31 de diciembre de 2013 y decretadas en la reunión de la Asamblea General de accionistas del 10 de diciembre de 2014, y;

(ii) a CSS CONSTRUCTORES S.A. pagar en dinero a los accionistas en proporción a su participación en el capital social, el 50% de las utilidades repartibles del año 2013, según lo expuesto en la parte motiva del Laudo.

QUINTO: Declarar nula, de nulidad absoluta, la decisión de la Asamblea General de Accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A., adoptada en la reunión del 22 de junio de 2015, de permitir el reparto de dividendos del año 2014 en acciones a voluntad de los accionistas, según lo expuesto en la parte motiva del Laudo.

SEXTO: Como consecuencia de la nulidad anterior, se ordena (i) a CSS CONSTRUCTORES S.A. cancelar los registros que se hayan hecho en el libro de registro de accionistas con respecto a los títulos expedidos a los accionistas que aceptaron el pago de dividendo en acciones en relación con el dividendo repartido por las utilidades decretadas correspondientes al ejercicio social cortado al 31 de diciembre de 2014 y decretadas en la reunión de la Asamblea General de accionistas del 22 de junio de 2015, y;

(ii) a CSS CONSTRUCTORES S.A. pagar en dinero a los accionistas en proporción a su participación en el capital social, el 50% de las utilidades repartibles del año 2014, según lo expuesto en la parte motiva del Laudo.

SÉPTIMO: Declarar (i) que es nula la decisión de la Asamblea General de Accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A., adoptada en reunión del 22 de junio de 2015, de ordenar a algunos accionistas la constitución contra cautelas (pagaré en blanco y carta Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 154 de instrucciones) para el cobro de dividendos del año 2014 y (ii) que es nula la decisión tomada por la Asamblea General de Accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A., adoptada en reunión del 22 de junio de 2015, de reformar el artículo 43 de los estatutos sociales de la citada sociedad, según lo expuesto en la parte motiva del Laudo.

OCTAVO: Declarar la falta de competencia del Tribunal Arbitral para resolver las controversias relacionadas con la pretensión decimoctava de la demanda, en cuanto a que CSS CONSTRUCTORES S.A., en su condición de concesionario de la Concesión Briceño-Tunja-Sogamoso, produjo y produce daños y perjuicios a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE como titular de los derechos económicos en la mencionada concesión.

NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en este Laudo.

DÉCIMO: Declarar probadas las excepciones denominadas: a) “El señor Carlos Alberto Solarte Solarte no es administrador”, b) “Eficacia y validez de las direcciones sociales”, en cuanto a la (i) “inexistencia de los presupuestos de ineficacia”, (ii)“La Convocatoria a la asamblea se hizo conforme a la ley y los Estatutos”, y (iii)“Los Supuestos Vicios que alega la Convocante en la elección del Presidente, la Comisión Redactora del Acta y la citación a la asamblea de diciembre de 2014 no tienen la virtualidad de afectar las decisiones válidamente adoptadas por la asamblea en dichas reuniones”, c) “Eficacia y Validez de La convocatoria de la reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A. celebrada el 10 de diciembre de 2014”, d) “NO configuración de presupuestos de ineficacia en relación con la decisión de elegir como presidente de las reuniones de asamblea general de accionistas de la Sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., celebradas los días 10 de diciembre de 2014 y 22 de junio de 2015 a persona distinta del gerente de la sociedad o su suplente”, e) “NO configuración de presupuestos de ineficacia en relación con las decisiones adoptadas en las reuniones de Asamblea General de accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A. llevadas a cabo los días 10 de diciembre de 2014 y 22 de junio de 2015.”, f) “Las decisiones tomadas en las reuniones de la Asamblea General de Accionistas del 10 de diciembre de 2014 y del 22 de junio de 2015 no comportan un abuso del derecho de voto de los accionistas”, g) “No existe prohibición legal que impidiera al accionista Carlos Alberto Solarte Solarte votar la proposición formulada por el apoderado de la accionista Nelly Daza de Solarte de iniciar una acción social de responsabilidad “ h) “Falta de competencia respecto de la Concesión Briceño-Tunja-Sogamoso”, i) “Las decisiones tomadas en la asamblea del 22 de junio de 2015 se ajustan a la ley y a los estatutos de CSS Constructores S.A.”, respecto de (i) “la aprobación de estados financieros del ejercicio de 2014 y del Informe de Gestión de Junta Directiva y del Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 155 Gerente de la Sociedad sobre el ejercicio de 2014”, y (ii) “la negativa de iniciar la acción social de responsabilidad en contra de Carlos Alberto Solarte Solarte”.

Lo anterior, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

DÉCIMO PRIMERO: Negar las demás excepciones propuestas por las convocadas, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

DÉCIMO SEGUNDO: Ordenar el levantamiento de la medida cautelar decretada y ampliada por el Tribunal, consistente en ordenar a CSS CONSTRUCTORES S.A., el abstenerse de efectuar cualquier registro en el libro de accionistas de la sociedad en relación con las acciones que fueron emitidas con ocasión de la implementación de la decisión contenida en el numeral 6º del acta No. 5 del 10 de diciembre de 2014, correspondiente a la reunión de la asamblea general de accionistas de la sociedad convocada, e inscribir el contenido de esta orden en el libro de accionistas de la sociedad demandada, así como la suspensión por parte de la Cámara de Comercio de Bogotá, de los efectos resultantes de la ampliación del capital suscrito y pagado de CSS CONSTRUCTORES S.A. resultantes del aumento de capital de dicha sociedad.

Por Secretaría, líbrense los oficios correspondientes.

DÉCIMO TERCERO: Condenar a CSS CONSTRUCTORES S.A. a pagar la suma de MIL CIENTO TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($1.130.436.958) y a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($59.496.682) a favor de NELLY DAZA DE SOLARTE por concepto de costas del proceso, según la liquidación incluida en la parte motiva del Laudo.

DÉCIMO CUARTO: Ordenar, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, a la parte convocada, conformada por CSS CONSTRUCTORES S.A y a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE el reconocimiento y pago a NELLY DAZA DE SOLARTE de la suma de OCHOCIENTOS TRES MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($803.516.640) correspondiente a la parte faltante de honorarios y gastos que aquella hubo de pagar, menos el valor o los valores que haya abonado a dicha suma, más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que se cancele la totalidad de las sumas debidas.

DÉCIMO QUINTO: Disponer la entrega de copias auténticas de este Laudo a cada una de las partes.

DÉCIMO SEXTO: Disponer la entrega de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 156 DÉCIMO SÉPTIMO: Una vez en firme el presente laudo, entréguese para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FERNANDO SILVA GARCÍA MAURICIO ZAGARRA CAYÓN Presidente Árbitro RAFAEL H. GAMBOA BERNATE LAURA BARRIOS MORALES Árbitro Secretaria TABLA DE CONTENIDO I.

ANTECEDENTES 1. Partes Procesales y Representantes 2. El Contrato origen de las controversias. 3. El Pacto Arbitral. 4. El Trámite del Proceso Arbitral. 5. Término de duración del proceso. 6. Síntesis del proceso 7. Presupuestos Procesales. 8.

Medidas Cautelares II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia y debida integración del Tribunal 2. Tacha de sospecha formulada contra la testigo Evamaría Uribe Tobón 3. Sobre las Pretensiones y las Excepciones Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 157 3.1.

Pretensión PRIMERA – NELLY DAZA DE SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE son accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A. con derechos, entre otros, los del artículo 379 del C.Co 3.2. Pretensión SEGUNDA. -‐ CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE es accionista y administrador de CSS de derecho y de hecho, en todo el año 2012, 2013, 2014 y hasta el presente. 3.3.

Consideraciones generales sobre las pretensiones de ineficacia y nulidad de las decisiones de las Asambleas de Accionistas. 3.4. Pretensión TERCERA. -‐ Ineficacia de la decisión del gerente general de CSS de incorporar en el orden del día de la Asamblea del 10 de diciembre de 2014 el punto 6: "Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten". 43 3.5.

Pretensiones CUARTA y DECIMOPRIMERA sobre la elección del Presidente de las Asambleas de Accionistas 3.6. Pretensiones QUINTA y DECIMOSEGUNDA sobre el nombramiento de la comisión redactora de las Asambleas de Accionistas. 3.7. Pretensión SÉPTIMA sobre la ineficacia de la decisión adoptada por la Asamblea extraordinaria de CSS del 10 de diciembre de 2014, al autorizar el pago de dividendos en acciones a quienes así lo pidieran. 3.8.

Consideraciones generales sobre la nulidad de las decisiones de las Asambleas de Accionistas 3.9. Pretensión SEXTA sobre la nulidad de continuar con el orden del día a la “Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten”, privando al Dr. CARLOS DARÍO BARRERA, apoderado de la señora NELLY DAZA DE SOLARTE, del derecho a que la propuesta del Dr. BARRERA fuera objeto de votación, y del derecho a votarla 3.10.

Pretensión DECIMOSÉPTIMA Sobre las decisiones relacionadas con las “contra cautelas” para el cobro de dividendos del año 2014 y las reformas de estatutos aprobadas en la asamblea del 22 de junio de 2015, relacionadas con que el Presidente de la Asamblea pueda ser una persona diferente del gerente de la sociedad, elegida por mayoría y para que las comisiones aprobatorias de actas no deban integrarse aplicando el cuociente electoral, son nulas. 3.11.

Pretensión DECIMOCTAVA sobre la Concesión Briceño-‐Tunja-‐Sogamoso (“BTS”) 3.12. Pretensiones OCTAVA y DECIMOCUARTA – Nulidad de la decisión de repartir el dividendo en acciones 3.13. Pretensión NOVENA – Derecho a recibir las acciones correspondientes a la capitalización de las utilidades 3.14.

Pretensión DÉCIMA – Informe de gestión: fuente de los ingresos de la Sociedad y valor de la misma 3.15. Pretensión DECIMOTERCERA – Nulidad de la aprobación de los estados financieros del ejercicio 2014 y del informe de gestión de la Junta Directiva y del Gerente de la Sociedad, en relación con el ejercicio 2014 3.16.

Pretensión DECIMOQUINTA – Nulidad de la decisión de negar, con el voto del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE, la proposición de que la Sociedad iniciara una acción social de responsabilidad contra el mismo 3.17. Pretensión DECIMOSEXTA -‐Abuso del derecho en la decisión de autorizar el pago de dividendo en acciones en las asambleas del 10 de diciembre de 2014 y del 22 de junio de 2015 3.18 Excepción de pleito pendiente 4.

Pronunciamiento sobre el litisconsorcio cuasinecesario 5. Juramento Estimatorio Tribunal de Arbitramento Nelly Daza de Solarte Vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte ______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 de Diciembre de 2016 158 6.

Costas 7. Honorarios y gastos cubiertos por la parte convocante III. PARTE RESOLUTIVA

Nelly Daza De Solarte Y Maria Victoria Solarte Daza vs. Css Constructores S.A Y Carlos Alberto Solarte Solarte

RESUELVE