1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE ECOVÍAS S.A.S. y CONSTRUCCIONES CIVILES ESTUDIOS Y PROYECTOS S.A.S. – CONCEP S.A.S. contra FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros María Teresa Palacio Jaramillo, Presidente, Jorge Eduardo Chemás Jaramillo y Manuel Pretelt de la Vega, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre ECOVÍAS S.A.S. y CONSTRUCCIONES CIVILES ESTUDIOS Y PROYECTOS S.A.S – CONCEP S.A.S., parte convocante (en lo sucesivo, la Convocante) y FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, parte convocada (en lo sucesivo, la Convocada o Fonade).
El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley y con el voto unánime de los integrantes del Tribunal. 2 CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL — SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE. I. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR. 1. El 18 de julio de 2005 ECOVÍAS S.A.S. y CONSTRUCCIONES CIVILES ESTUDIOS Y PROYECTOS S.A.S – CONCEP S.A.S. como integrantes del CONSORCIO SANEAMIENTO BÁSICO R-2005 y FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE celebraron el Contrato de Servicios de Consultoría No. 2052012 (en lo sucesivo, el Contrato), cuya copia obra en el expediente. 2.
En la cláusula 8.2. del referido Contrato, las partes acordaron pacto arbitral, en virtud del cual este proceso se tramita por la vía arbitral. El texto de dicha cláusula es el siguiente: «Solución de controversias: Toda diferencia, controversia o reclamación que surja de este Contrato o en relación con el mismo, o con su incumplimiento, rescisión o invalidez, deberá solucionarse mediante arbitraje en derecho ante un Tribunal de Arbitramento conformado por tres (3) árbitros que se escogerán así: el Contratante escogerá a uno (1), el Contratista escogerá a uno (1) y los dos árbitros escogerán de común acuerdo a uno (1).
Este arbitraje se tramitará ante la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.» 3. El 12 de julio de 2011, con fundamento en la cláusula transcrita, la Convocante, mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente. 3 4.
El 28 de julio de 2011, tuvo lugar la reunión de nombramiento de árbitros en la que las partes, en forma conjunta, designaron a los integrantes del Tribunal, a saber: los doctores Manuel Pretelt de la Vega, Carlos Alberto Mantilla Namén y María Cecilia Mcausland Sánchez, como árbitros principales. Como árbitros suplentes fueron designados los doctores Weiner Ariza Moreno, Jorge Eduardo Chemás Jaramillo y María Teresa Palacio Jaramillo.
(Vd. Acta que obra a folios 64 y 65 del Cuaderno Principal 1). 5. Mediante escrito que obra a folio 89 el doctor Pretelt de la Vega aceptó la designación que le fue hecha por las partes. 6. Los doctores Mantilla y Mcausland declinaron el nombramiento mediante escritos que obran a folios 95, 96 y 97 del Cuaderno Principal 1. Por tal razón, el Centro de Arbitraje les comunicó a los árbitros suplentes, doctores Weiner Ariza y Jorge Eduardo Chemás dicha circunstancia. Mediante comunicación que obra a folio 127 del Cuaderno Principal 1, el doctor Chemás Jaramillo aceptó la designación, al paso que el doctor Ariza Moreno mediante escritos que obran a folios 132 y 133 ibídem declinó dicho nombramiento.
Por consiguiente, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá le informó esta circunstancia a la tercera suplente, doctora María Teresa Palacio Jaramillo, quien aceptó la designación mediante escrito que obra a folio 152 ibídem. 7. El 28 de octubre de 2011, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Presidente a la doctora María Teresa Palacio Jaramillo y como Secretario al doctor 4 Fernando Pabón Santander (Acta No. 1, folios 224 a 226 del Cuaderno Principal Nº 1). 8.
En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria o demanda arbitral presentada por la parte convocante y dispuso dar traslado de la misma a la parte convocada, por el término de 10 días. 9. La Convocada fue notificada del auto admisorio de la demanda, mediante su apoderado judicial, el 16 de noviembre de 2011. 10.
El 29 de noviembre de 2011, la Convocada, por conducto de su apoderado especial, contestó la solicitud de convocatoria, se pronunció sobre las pretensiones y los hechos de la misma, propuso excepciones y pidió pruebas en abono de su posición. 11. El 1º de diciembre de 2011, se puso a disposición de la parte convocante, por el término legal de tres (3) días y para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de demanda en el que la Convocada propuso excepciones de mérito. 12.
El 6 de diciembre de 2011, esto es dentro del término de traslado al que se refiere el punto anterior, la parte convocante presentó escrito atinente a las excepciones propuestas por la Convocante y pidió pruebas adicionales. 5 13. El 9 de abril de 2012, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, diligencia que fue aplazada toda vez que la parte convocante no estuvo íntegramente representada. 14.
El 16 de abril de 2012, tuvo lugar la segunda fecha de la audiencia de conciliación, sin que las partes hubieran llegado a arreglo conciliatorio alguno. En la misma audiencia, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal. Las partes entregaron oportunamente y en forma proporcional, los valores correspondientes a su participación en los honorarios y gastos del Tribunal. 15.
El 31 de mayo de 2012, se celebró la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia y decretó las pruebas del proceso. II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE LA CONTROVERSIA. A. Hechos en que se fundamenta la demanda. Los hechos que invoca la Convocante en su demanda se sintetizan a continuación: 1.
El 18 de julio de 2005, Fonade y el Consorcio Saneamiento Básico, integrado por las sociedades demandantes, celebraron Contrato de Consultoría Nº 2052012 cuyo objeto fue la interventoría técnica, administrativa y financiera para los proyectos que se ejecuten en desarrollo de los Convenios de Apoyo Financiero suscritos entre el 6 Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Fonade y los municipios beneficiarios del Grupo R-Guaviare. 2.
El 12 de diciembre de 2005, las partes suscribieron el acta de inicio del Contrato de Consultoría. 3. El 27 de diciembre de 2005, las Convocantes suscribieron, en su condición de interventores, el Acta de inicio del Convenio Interadministrativo Nº 209 celebrado entre la Alcaldía de San José del Guaviare y la Administración Cooperativa del Territorio Colombiano. 4.
Señala la demanda que durante la ejecución del referido Convenio Interadministrativo, las partes suscribieron nueve actas de prórroga del plazo de ejecución, lapso que finalmente fue de 19 meses. 5. El 1º de diciembre de 2006, las Convocantes comunicaron a Fonade el estado del contrato de obra, los retrasos que presentaba y expresaron la necesidad de prorrogarlo por seis meses más. Para esa oportunidad, las Convocantes solicitaron el reconocimiento de la mayor permanencia en obra de la Interventoría, pues a la fecha, a juicio de las Convocantes, las labores adelantadas por ellas excedían la remuneración pactada en el contrato. 6.
Mediante comunicación de 10 de abril de 2007, las Convocantes se dirigieron a Fonade para expresarle en forma escrita que habían transcurrido quince meses de ejecución del contrato que se había 7 pactado a nueve meses y solicitaron el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato. 7. Al cabo de 28 meses de ejecución del Contrato, se suscribió el Acta de Terminación del Contrato el 30 de abril de 2008, correspondiente al Contrato de Obra Nº 209 de 2005. 8.
El 15 de mayo de 2008, se suscribió el Acta de Entrega y Recibo Final del Contrato de Obra Nº 209 de 2005. 9. Según la demanda, luego de terminado y entregado el Contrato de Obra, las Convocantes continuaron ejecutando labores de interventoría relacionadas con la liquidación de dicho contrato. 10. El 5 de marzo de 2009, las Convocantes solicitaron a Fonade los documentos relacionados con el reconocimiento económico por la mayor permanencia en la obra, con el fin de liquidar el contrato de Consultoría. 11.
El 31 de diciembre de 2009, se suscribieron las Actas de Entrega y Recibo Final del Contrato de Interventoría y el Acta de Terminación del mismo. 12. Según la demanda, en varias oportunidades las Convocantes solicitaron a Fonade el pago de las sumas adeudadas por los conceptos indicados en la demanda. 8 13. El 26 de julio de 2010, Fonade manifestó a las Convocantes que carecía de “potestad de cancelar valores adicionales” por falta de apropiación presupuestal y que, para ello, “debía recurrirse a la vía de conciliación para acreditar los „presuntos mayores valores‟”. 14.
Las Convocantes presentaron el 30 de agosto de 2010 solicitud de conciliación prejudicial ante el Procurador Judicial Administrativo delegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que las partes hayan llegado en dicha oportunidad a acuerdo alguno. 15. Para la fecha de presentación de la demanda, el Contrato de Consultoría permanecía sin ser liquidado y, según la demanda, “los mayores valores que han sido reconocidos y que aún faltan por reconocer por parte de FONADE no han sido incluidos o discutidos con la entidad”.
B. Las pretensiones de la demanda principal. De conformidad con la demanda, la Convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: “1.1. Que se declare en desarrollo del contrato de Consultoría No. 2052012 de Junio 18 de 2005, se produjo una situación de ruptura de la ecuación o equivalencia económica del contrato, por razones imputables íntegramente a la entidad pública contratante. 1.3.
(sic) Que como consecuencia de dicho rompimiento, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE-, a pagar a las sociedades que integran el consorcio, las sumas que resulten probadas por concepto de daño emergente y lucro cesante, correspondiente a los costos en que éstas incurrieron durante el plazo del contrato y el mayor tiempo en el que permanecieron prestando los servicios a su cargo, sin recibir remuneración alguna. 9 1.4.
Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE- a pagar los intereses moratorios, la actualización de los dineros, los reajustes y demás conceptos tendientes a obtener la actualización de las sumas debidas, desde el momento en que debieron pagarse hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago, así como los gastos y costas del proceso y los honorarios de abogado”.
C. La contestación de la demanda. El 29 de noviembre de 2011, la Convocada se pronunció sobre los hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó la práctica de pruebas. Propuso, de igual modo, las siguientes excepciones: Primera: Caducidad. Segunda: Excepción de renuncia del derecho a reclamar. Tercera: Ausencia de valor probatorio de ciertos documentos allegados por la parte demandante.
Cuarta: Excepción de contrato no cumplido. Quinta: Excepción de falta de estructuración de la pretensión declarativa formulada por la parte demandante. Sexta: Excepción de compensación. Séptima: Excepción de desproporción de los perjuicios estimados en la demanda. Octava: Excepción de ausencia o inexistencia de intereses. III. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL.
A. Pruebas. Mediante providencia de 31 de mayo de 2012, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación. 10 1. El 7 de junio de 2012, el apoderado de la Convocada remitió copias de las actas de entrega y recibo final y de terminación del contrato número 2052012, aportación que fue ordenada por el Tribunal. 2.
El 8 de junio de 2012, el apoderado de la Convocante remitió copias de las comunicaciones cuya aportación también fue ordenada por el Tribunal en el punto 2.2. del auto de pruebas. 3. El 13 de junio de 2012, el apoderado de la Convocada entregó copias de las actas de prórroga 1 a 9 del Contrato 209. 4. El 13 de junio de 2012, se recibió el testimonio de Álvaro Ernesto Narváez Fuentes.
En la misma fecha se aceptó el desistimiento del testimonio de Claudia Beatriz Nieto Mora, expresado por la Convocante. 5. El 13 de junio de 2012, en consideración a que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluido el período probatorio y se citó a las partes a audiencia de alegaciones finales.
B. Alegaciones finales. Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 9 de julio de 2012 se llevó a cabo audiencia en la que las partes presentaron sus 11 alegaciones finales y entregaron los correspondientes resúmenes escritos que obran en los autos.
Dentro del término de traslado especial conferido por el Tribunal, el 24 de julio de 2012, el señor agente del Ministerio Público rindió su concepto final, que también se incorporó al expediente. IV. PRESUPUESTOS PROCESALES. De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones. 12 CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
I. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES. Cardinal importancia para la decisión que habrá de adoptar este Tribunal reviste la definición acerca del régimen jurídico que gobierna el contrato de Consultoría No. 2052012, suscrito el 18 de junio de 2005 entre el Consorcio Saneamiento Básico R.2005, integrado por Ecovías Ltda. y Concept S.A.S. y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE.
Tal definición es importante no solamente para establecer bajo qué normatividad habrán de juzgarse las pretensiones formuladas por la parte convocante y las excepciones propuestas por la Convocada, sino para definir la prosperidad o el fracaso de las mismas. La legislación colombiana ha establecido un Estatuto General de Contratación Pública o Estatal, que se aplica a las entidades que el mismo Estatuto y sus normas complementarias definen a partir de un criterio orgánico.
Dicho Estatuto está comprendido vertebralmente en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2010. Dado que el Contrato de Consultoría No. 2052012, de cuyo análisis se ocupa este Tribunal, fue celebrado en el año 2005, claramente el momento de su celebración indica que coincide con la vigencia de la Ley 80 de 1993, y que fue anterior a la expedición de la Ley 1150 de 2010.
Por consiguiente, es a dicha ley a la cual el Tribunal debe remitirse para establecer a qué régimen jurídico se somete el contrato No. 2052012, esto es, si a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 o a un régimen 13 jurídico diferente, puesto que si bien la Ley 80 de 1993 contiene el Estatuto de Contratación aplicable a la Administración Pública, sabido es que existen no pocas excepciones a su utilización, muchas de las cuales son erigidas como tales por ese mismo Estatuto.
En el artículo 1º de la Ley 80 de 1993, se indica que la presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales y seguidamente en el artículo 2 se enumeran y definen las entidades cuyos contratos se consideran estatales y se sujetan, en principio, a los preceptos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Aplicado lo anterior al presente asunto, si bien FONADE, de conformidad con la clasificación que establece el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 se considera una Entidad Estatal, cuyos contratos tienen, por ende, ese carácter, cuando se observa lo previsto por el artículo 13 ibídem, que establece la normatividad –régimen jurídico– aplicable a ellos, y otorga la posibilidad de excluirlos del régimen de la mencionada ley y sus normas complementarias, los contratos que sean financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, y someterlos a los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes, nos encontramos entonces frente a una situación excepcional de no aplicación de las disposiciones de la Ley 80 de 1993 al contrato No. 2052012. 14 “Artículo 13.- De la normatividad aplicable a los contratos estatales.
Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”.
En efecto, como quiera que el proyecto de construcción de obras de optimización del acueducto de San José del Guaviare, según se indica en el Contrato de Servicios de Consultoría, aspecto este que no fue controvertido por ninguna de las partes en el proceso y que el Tribunal admite como probado, cuenta con recursos de crédito del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, tal circunstancia permite que, como lo hizo FONADE en el caso del contrato de consultoría No. 2052012, sometiera dicho contrato a las normas del Banco, en lo pertinente.
Ahora bien, siguiendo los lineamientos del artículo 24, numeral 1°, literal m, vigente para la época de suscripción del Contrato en análisis, se tiene que legalmente “Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos a título enunciativo indica el artículo 32 de esta ley”, se podrán contratar de manera directa.
Por su parte, según lo previsto en el artículo 32, parágrafo 1° de la citada ley, señala que “los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras 15 de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.” En cuanto hace al régimen legal de FONADE, el numeral 3° del artículo 286 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, define: “3.
Régimen legal. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE - se regirá por las disposiciones contenidas en el Decreto 2168 del 30 de diciembre de 1992, por las normas relativas a las empresas industriales y comerciales el estado y por sus estatutos.” Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se hace necesario revisar los estatutos del FONADE, en los que se aprecia su carácter de establecimiento de crédito o financiero de naturaleza estatal.
En efecto, el Decreto 288 de 2004 (que modificó los numerales 1° y 2° del artículo 286 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), señala la estructura del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADE, y dicta otras disposiciones. En este Estatuto se señala, en lo pertinente al asunto que nos ocupa, lo siguiente: “… ARTÍCULO 1°.
NOMBRE, NATURALEZA Y DOMICILIO. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia, Bancaria. Tendrá su domicilio en la Ciudad de Bogotá.” A su turno, su objeto está definido en el artículo 2°, que puntualiza: “El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, tiene por objeto principal ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de 16 desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas.” Con relación a las funciones de esta Entidad, la norma en comento indica, en lo que atañe a este proceso, en su artículo 3°, lo siguiente: “… 3.1 Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales. 3.2 Realizar las gestiones necesarias para garantizar la viabilidad financiera del Fondo y la de los proyectos que administra o ejecuta. … 3.6 Celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos. … 3.9 Prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo…” (Subrayas fuera del texto).
Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de entidad financiera de derecho público o estatal que ostentaba la Convocada, es claro que a la misma le era aplicable el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ya transcrito, el cual establece un régimen de contratación mixto para esta clase de entidades y que para la época del contrato objeto de la presente litis disponía lo que viene de citarse1. 1 Este parágrafo fue modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, en los siguientes términos: “Artículo 15.
Del Régimen Contractual de las Entidades Financieras Estatales. El parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: “Artículo 32. ( ) Parágrafo 1°. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. // En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”. 17 Esta norma, en su tenor original, fue reglamentada por el artículo 21 del Decreto 679 de 1994 (vigente para la época y actualmente derogado por el Decreto 734 de 2012), el cual estableció que “(…) no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella (…)”. De acuerdo con lo anterior, las entidades financieras estatales celebran dos clases distintas de contratos, sujetos a regímenes legales diferentes, dependiendo de la naturaleza de los mismos, así: i) Si corresponden al giro ordinario de sus negocios, es decir a la actividad financiera por ellas adelantada o a actividades conexas con la misma, los contratos se sujetarán a las normas especiales que regulan la materia, en especial, al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; ii) Si, en cambio, se trata de contratos que no coinciden con las actividades –financieras o conexas- relacionadas en la mencionada norma, se tratará de contratos sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.
En efecto, en realidad, en ambos casos se trata de contratos estatales de régimen mixtos, sujetos en mayor o menor medida a normas de derecho público, puesto que no se puede desconocer la naturaleza jurídica de la entidad contratante, que conlleva por sí misma 18 la aplicación de este último, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado2: “Adicionalmente, es necesario tener presente que cuando la Administración Pública celebra contratos a los cuales se aplican preponderantemente aquellas reglas que son propias de los contratos que celebran los particulares, no puede afirmarse que tales contratos sean en estricto sentido contratos de derecho privado, es decir, iguales a los que celebran los particulares entre sí, pues el hecho de que sean celebrados por una entidad pública conlleva, necesariamente, la aplicación de una serie de reglas propias del derecho público, tales como las relativas a la competencia3, las que determinan la formación de la voluntad y aquellas que regulan la forma, entre otras; entonces, se puede afirmar que tales contratos son fundamentalmente actos jurídicos mixtos que estarían regidos de un lado por el derecho público (competencia, voluntad y forma) y, de otro lado, por el derecho privado (efectos de las obligaciones, consentimiento, objeto), lo cual también puede afirmarse de los llamados contratos administrativos4, tal como lo ha reconocido la Jurisprudencia de esta Corporación5: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, expediente 21432, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 [19] “A la competencia se ha referido esta Corporación en los siguientes términos: (…) conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley y, en consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales disposiciones y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Dicho principio, regulador de la organización estatal y garantía de control del poder público, implica que las competencias que cada funcionario detenta le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la misma Constitución, por la ley o el reglamento y defiende 7 al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para establecer así condiciones igualitarias y equitativas entre éste y los particulares, salvo en lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el orden público y la prevalencia misma de los intereses de los asociados, la Constitución o la ley faculten en sentido contrario” (Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de octubre 20 de 2005. Radicado 14.579. CP. Germán Rodríguez Villamizar). 4 [20] “Los profesores García de Enterría y Fernández anotaron sobre este tema: “El régimen jurídico de los contratos administrativos no es, por tanto, unitario y puro, sino variable y mixto, apareciendo siempre mezclados en distintas proporciones el Derecho Administrativo y el Derecho Privado.// Algo parecido ocurre con la regulación de fondo de los contratos privados de la Administración, en los que, al amparo de la libertad de pactos que reconoce el artículo 4 de la Ley, puede la Administración incluir las cláusulas que estime convenientes a los fines administrativos a los que el contrato sirva en cada caso.
(FERNÁNDEZ Tomás Ramón y GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Civitas. 1995. Pág.675). 19 “En todo contrato existen ciertos requisitos: Los de su esencia, que no pueden faltar so pena de que no exista o que se dé otro convenio no querido; los de la naturaleza, que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, pero que no son de su esencia; y los accidentales que se convienen mediante cláusulas especiales, pero que ni esencial ni naturalmente le pertenecen.
Ahora bien, en los contratos administrativos igualmente concurren esos requisitos. El hecho de que estén regulados en principio, por normas de derecho público, no desvirtúa este aserto, porque las que contemplan el efecto de las obligaciones en general emanadas de estos, así como las que regulan el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos se regirán por las normas del derecho privado (civil o comercial).
Lo precedente le ha permitido a la doctrina afirmar que en el campo de la contratación pública no existen contratos exclusivamente regulados por el derecho público. Nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes (art. 1602 del C. C.) así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 ibídem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor esté constituido en mora.
Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo”. Procede entonces indagar respecto de las actividades o funciones del FONADE, a fin de poder establecer de conformidad con aquellas, el régimen jurídico de los contratos que la entidad celebra.
De todo lo anteriormente expuesto, siendo las actividades desarrolladas por FONADE en el presente caso, de aquellas que corresponden al giro ordinario del objeto de la Entidad, no cabe duda que respecto de ellas, 5 [21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del trece de mayo de 1998. CP.
Carlos Betancur Jaramillo. 20 se hallaba sujeta a las disposiciones legales y reglamentarias que les son aplicables a dichas actividades; es decir, que cualquier contrato cuyo objeto estuviera enmarcado en alguna de las tareas relacionadas en las normas transcritas, no estaba sujeto a la Ley 80 de 1993. En cambio, aquellos contratos celebrados por la misma entidad que no encajaran en la especialidad de su objeto y por lo tanto no se rigieran por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o demás normas especializadas, estaban sujetos en primer término, a la normatividad de dicha Ley.
Es claro entonces, que para definir el régimen jurídico aplicable a un determinado contrato celebrado por el FONADE –o cualquier otra entidad financiera estatal-, es necesario ante todo, establecer su naturaleza jurídica y si el mismo encaja o no en el giro ordinario de la actividad financiera de la entidad contratante, o corresponde a actividades conexas con la misma, o si definitivamente no pertenece ni a unos ni a otros y por lo tanto, se trata de contratos estatales regidos en su integridad por la ley de contratación de la Administración Pública.
En relación con este tema, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido6: “… 3.3.1. El giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades financieras, en primer lugar, lo constituye el ejercicio de su “función principal”. Para aproximarse a este concepto baste decir, pues parece bastante obvio, que hace parte del giro ordinario de las actividades propias del objeto social de estas entidades la realización de las actividades descritas para cada una de ellas, en el EOSF. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 11575, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 21 Así, por ejemplo, el art. 2.1, inc. 2, del EOSF, define, bajo el nombre de “función principal”, las actividades que pueden realizar los establecimientos de crédito: “Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.” (Negrillas fuera de texto).
(…) 3.3.2. También hacen parte del giro ordinario de las entidades financieras, en segundo lugar, las actividades conexas. La conclusión del numeral anterior, para ser completa, exige formular y dar respuesta a una pregunta adicional: ¿pueden las entidades financieras realizar actividades, entre ellas celebrar contratos, para cumplir propósitos relacionados y afines con la función principal, pero no incluidas expresamente en lo estrictamente referido en las normas citadas en el punto anterior? La respuesta a esta pregunta es de gran importancia, porque se pretende establecer la posibilidad de realizar actividades no expresamente descritas en la función principal de las entidades financieras, aunque relacionadas con ella.
Para la Sala no hay duda de que una entidad de esta naturaleza puede hacer, no sólo lo que dice la ley en forma expresa, sino también lo que se deriva del objeto o función principal, a pesar de que no se encuentre expresamente definido en la ley. Este aserto no se opone al hecho de que las entidades financieras gocen de un régimen especial, distinto del previsto por el Código de Comercio para las sociedades comerciales comunes, circunstancia por la cual la interpretación sobre su capacidad es más restringida que las de las mentadas sociedades, de modo que el simple acuerdo entre los socios no puede extender o ampliar el objeto de la entidad; cosa que sí puede ocurrir en materia comercial.
La razón es simple. Las entidades financieras están fuertemente reguladas en el EOSF, norma que define qué puede hacer una entidad de esta naturaleza, lo que implica un límite a la libertad societaria en este campo. (…). Lo anterior no significa que las entidades financieras sólo puedan realizar las actividades estricta y precisamente relacionadas en el EOSF, pues, es claro que también deben poder hacer todo aquello que esté directamente relacionado con la función principal, a fin de que puedan desarrollarla plenamente.
En este caso, las actividades conexas con la principal deben guardar una estrecha relación de medio a fin, es decir, que lo que se realiza debe ser necesario para desarrollar la actividad principal. (…) 22 Siendo así las cosas, resulta que el concepto “giro ordinario de las actividades” –tal como lo refiere el art. 21 demandado- o también “giro ordinario de los negocios” –como lo denominan otras normas-, hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos dos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria (…).
Como lo señaló el Consejo de Estado en la providencia citada, se trata de un concepto jurídico indeterminado al cual resulta necesario dar contenido en cada caso concreto, estableciendo si el contrato analizado corresponde o no al giro ordinario de los negocios, o más concretamente, a la actividad financiera principal o conexa, entendiendo por esta última aquella que está vinculada o enlazada a la actividad principal y tiene una relación estrecha con la misma.
En el sub-lite, como ya se dijo, las partes celebraron un contrato de servicios de consultoría, cuya finalidad era la “Interventoría Técnica, Administrativa y Financiera para los Proyectos que se ejecuten en virtud de los Convenios de Apoyo Financiero suscritos entre el MAVDT, FONADE y el Municipio beneficiario del Grupo R-Guaviare”, lo cual, a juicio del Tribunal, puede calificarse sin lugar a dudas de actividad conexa con el objeto de la entidad financiera estatal, en la medida en que ejercía funciones de apoyo financiero, técnico y logístico y que muchas de las actividades del FONADE, se surten principalmente en relación con el apoyo financiero, técnico y logístico para proyectos de desarrollo. 23 Se advierte entonces la estrecha relación de medio a fin que existe entre las funciones del FONADE y lo que constituye el objeto de Convenio Interadministrativo de Gerencia de Proyecto del cual se deriva el contrato de consultoría No. 2052012 y que tiene como alcances para FONADE “prestar los servicios técnicos, jurídicos, administrativos y realizar las acciones necesarias para ejecutar la gerencia de la interventoría, técnica, administrativa, y financiera del proyecto”, que son, se repite, las actividades propiamente dichas que le correspondía desarrollar a la Convocada, en forma tal que, de no adelantarse aquellas, se vería gravemente afectada la posibilidad de llevar a cabo su objeto principal como entidad financiera estatal.
De acuerdo con lo anterior, resulta evidente la importancia que reviste para las entidades financieras estatales y más exactamente, para el FONADE, realizar tareas de apoyo financiero, técnico y logístico a los proyectos de desarrollo que se realicen el país. En consecuencia, tratándose su objeto de una actividad conexa, enlazada o relacionada con la propiamente actividad de entidad financiera y fomentadora de proyectos adelantada por el FONADE, el Contrato de Consultoría No. 2052012 suscrito el 18 de junio de 2005 entre el Consorcio Saneamiento Básico R.2005, integrado por Ecovías Ltda. y Concep S.A.S. y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, no era de aquellos regidos por la Ley 80 de 1993, sino que se hallaba sujeto a las normas de derecho privado.
Establecido entonces que el objeto del contrato de Consultoría No. 2052012 corresponde claramente al giro ordinario de las actividades propias de FONADE, no solamente porque así se indica en el Convenio 24 Interadministrativo de Gerencia de Proyecto del cual se deriva el contrato en análisis, sino porque las tareas por realizar coinciden perfectamente con las actividades que estatutariamente son definidas como propias de su objeto social, como es el caso del apoyo financiero, técnico y administrativo a proyectos de desarrollo, consiguientemente, de acuerdo con las mismas disposiciones de la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, al contrato de consultoría No. 2052012 no se aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y normas complementarias.
Tal conclusión atinente al régimen normativo aplicable al Contrato de Consultoría No. 2052012, coincide con las previsiones que al respecto las partes, en forma expresa, consignaron sobre las disposiciones que al mismo resultaban aplicables. En efecto, así se aprecia en la cláusula 1.1. de las Condiciones Especiales del contrato de consultoría No. 2052012 en la cual se indica que “En lo no regulado en el Contrato de Préstamo o en los documentos del BIRF se aplicarán las normas civiles y comerciales de la República de Colombia”.
Así las cosas, de conformidad con las previsiones que trae la Ley 80 de 1993 sobre la normatividad aplicable a los contratos estatales y atendiendo porque no hay razón para no hacerlo, las disposiciones del contrato mismo sobre las normas que le son aplicables, el Tribunal para decidir las pretensiones formuladas por la parte convocante y las excepciones propuestas por la Convocada, tendrá en consideración la normatividad contenida en el derecho privado y no las establecidas en la Ley 80 de 1993. 25 II.
LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. A. La primera pretensión (1.1.). Para despachar la pretensión distinguida con el número 1.1, se hace necesario en primer lugar señalar que el contrato de interventoría está íntimamente ligado a la suerte del contrato de obra, pues solo tiene sentido en la medida en que este último se encuentre en ejecución o en etapa liquidación, de manera pues que, mientras el primero necesite vigilancia y control, se hará necesario la existencia de un Supervisor que acompañe estas tareas.
Así las cosas, el contrato de interventoría es accesorio al de obra, que es el principal, entendiendo por accesorio aquello que depende de la suerte o devenir del otro. No cabe duda que el contrato que se analiza se encuentra indisolublemente ligado a la existencia del contrato intervenido que en este caso es el 209/2005 de manera tal que si éste llegase a desaparecer o a terminar, lógico sería concluir que el accesorio se interrumpe por mera sustracción en su materia.
Ahora bien, si éste se prorroga o se prolonga en el tiempo, dable es determinar que aquel mediante el cual se efectúa la verificación y control de su ejecución material, se extenderá igualmente hasta su culminación y liquidación, si fuere el caso. Adicionalmente, no cabe duda a este Tribunal que el valor o remuneración de la Interventoría, tiene una relación estrecha y directa con el plazo del contrato de obra, siendo por tanto necesario establecer que, una ampliación del plazo del contrato principal objeto de la interventoría, tiene efecto directo en su retribución, máxime cuando no puede existir un contrato estatal de obra, independientemente del 26 régimen que le sea aplicable, que no esté sometido a la vigilancia de un Interventor.
Mirado este asunto con una óptica simple que ayude a comprender la situación, se podría decir que en el contrato de interventoría lo que se tiene pactado es un precio unitario de actividades de control y supervisión que corresponde a un valor mensual que es exactamente lo que se presenta en el caso sub examine. La Interventoría, por ende, comprende la totalidad de los campos o tópicos concernientes a la ejecución del objeto a supervisar, vale decir, que su alcance está estrechamente relacionado con el objeto contractual, el plazo y el valor del acuerdo de voluntades que vigila, debiéndose involucrar no solo en la ejecución sino en la liquidación y evaluación de éste.
Considerando que la extensión en el término de duración del contrato de obra se realizó bajo las premisas de hechos o circunstancias que hicieron necesario ampliarlo, no cabe duda al Tribunal que esto implicó una mayor actividad de control y supervisión del Contrato No. 209/2005, sin modificar su objeto. En consecuencia, el FONADE no podía dejar el proyecto para la Construcción de Obras de Optimización del Acueducto, Primera Fase, del Municipio de San José del Guaviare sin interventoría. Este hecho implicó, en la práctica, el despliegue del ejercicio mensual del Consorcio supervisor hasta el 31 de diciembre de 2009, según consta en el Acta No. 01 de Terminación de Contrato de Interventoría, firmada tanto por el FONADE como por el Consorcio (folio 496 del cuaderno de pruebas No. 1). 27 De otra parte es indiscutible, en casos como el que nos ocupa, entender que el propósito de que el contrato de obra y su interventoría corran paralelos, es el cumplimiento de los fines estatales a través de la adecuada vigilancia y la correcta ejecución del principal, protegiendo además los derechos e intereses de la Entidad y la efectiva aplicación de los principios consagrados no solamente en la Constitución Política (Artículo 209 Superior), sino también en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, el Contrato de Consultoría N° 2052012 suscrito el 18 de junio de 2005, aunque efectivamente es un típico Contrato Estatal, dado que una de sus partes, el FONADE, de conformidad con el Decreto 288 de 2004, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por Superintendencia Financiera, que tiene por objeto principal ser Agente de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios y la preparación, financiación, administración de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas y por tanto, integra la rama ejecutiva del poder público, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, no se rige por la Ley 80 de 1993 y las normas que lo complementan o adicionan, sino por la Ley Civil y Comercial.
En este orden de ideas, no obstante el Contrato en estudio se rige por el derecho privado y las normas civiles y comerciales, como ya se indicó, no es ajeno a las disposiciones que gobiernan la Función Administrativa 28 y a los principios a los que se someten las Entidades Estatales, en particular a la obligatoriedad que tienen de orientar sus actuaciones contractuales al adecuado cumplimiento de los fines estatales.
En efecto, los principios de la Función Administrativa consignados en el Artículo 209 Superior, cuyo cumplimiento está dirigido a la efectividad del interés general, le son plenamente aplicables como derroteros al acuerdo de voluntades que se estudia, en concordancia con lo determinado por el Artículo 3 de la Ley 489 de 1998 y el Artículo 3 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, actualmente vigente.
Así las cosas, los Contratos Estatales pueden tener un doble régimen: de una parte, aquellos que están regulados íntegramente por la Ley 80 de 1993 y las normas que la complementan o modifican, y otros, sujetos o sometidos al derecho privado o a un régimen legal propio. La razón de este doble régimen no es otra que la facilitación en el cumplimiento de las tareas propias de cada Entidad, según su naturaleza y objeto, la búsqueda del interés general y la vinculación de la contratación al cumplimiento de los fines públicos.
El hecho de la aplicación de regímenes jurídicos diversos a un Contrato Estatal, no le quita la naturaleza de tal ni trae como consecuencia, en momento alguno, poder sustraerlo del ámbito de los fundamentales principios que rigen la conducta y, en especial, la actividad contractual de un Ente Público, como titular que es de una Función Administrativa.
Para este Tribunal es claro que la consideración y conclusiones sobre el régimen aplicable a un Contrato Estatal, es bien distinto a la posibilidad de que los servidores públicos que lo operan puedan obrar al margen de 29 los principios y fundamentos ya señalados, máxime cuando, como en el caso sub-examine, nos encontramos frente a contratos que impactan directamente el colectivo y son de aquellos considerados como típicos en la Ley de contratos, como son el de Interventoría y el de Obra.
El de Consultoría, número 2052012/2005, es de aquellos encuadrados dentro de la categoría de conmutativos, definida de manera bien ilustrativa en el artículo 1498 del Código Civil, que señala: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez;
(…)”. Este principio general de conmutatividad envuelve, sin duda, en su sentido más amplio, todo género de instituciones contractuales, con sus diversas manifestaciones como son, por ejemplo, el de la equivalencia económica, el de la Teoría de la Imprevisión, o el del equilibrio económico, que podrían considerarse como manifestaciones del principio arriba mencionado, por tener elementos comunes y estar referidos a la necesidad de mantener la correspondencia o paridad de las prestaciones a cargo de las partes, no obstante ser instituciones diferentes.
Así las cosas, y al ser el Contrato bajo examen conmutativo y oneroso se hace necesario, bajo esta óptica, estudiar el contenido de las pretensiones formuladas por la Convocante. De la lectura de la pretensión distinguida con el numeral 1.1., se observa que la solicitud va dirigida a que el Tribunal declare que “se produjo una situación de ruptura de la ecuación o equivalencia económica del contrato, por razones imputables íntegramente a la entidad pública contratante” (negrilla ajena al texto). 30 El concepto de ecuación económica del contrato, en los términos planteados por la Convocante en su demanda y en algunos apartes de su alegato final, podría llevar a considerar que se está haciendo referencia, exclusivamente, al mecanismo específico del equilibrio económico regulado por la ley de contratación estatal, normativa que, como ya se indicó, no es aplicable al contrato de consultoría 2052012/05.
Pero también es cierto que en la pretensión se invoca igualmente, como fundamento de la condena que reclama, el postulado de la ruptura de la equivalencia económica del contrato, por razones imputables a la Entidad Pública contratante. De lo anterior, el análisis del Tribunal deberá centrarse en dos aspectos principales: i) la ocurrencia de una ruptura de la equivalencia económica del contrato y ii) la atribución del desbalance o pérdida de equivalencia económica a la conducta de la entidad contratante, FONADE.
Para mayor claridad del fundamento de la decisión del Tribunal, es bien explícita la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia (Cas Civil, Sent. Febrero 21 de 2011, Magistrado Ponente William Namén Vargas), en la que en varios apartes pertinentes, se lee: “… Para la Sala, las partes deben evitar razonablemente, y en su caso, corregir la alteración sobrevenida del equilibrio económico contractual, por cuando el negocio jurídico jamás es instrumento de injusticia e inequidad (…).
En este contexto, delante del desequilibrio contractual las partes tienen el deber de corregirlo y evitar su ineficacia. El deber de renegociar el contrato en tales casos surge de su propia estructura, noción y disciplina legal, pues el contrato alterado ya no es el mismo celebrado ab initio, cuyo cumplimiento ata a las partes (…)”. 31 Ahora bien, no es posible sostener como lo sugiere la Convocada, que no existen sino dos vías en nuestro ordenamiento jurídico para corregir alteraciones que atenten contra el Principio general de la Conmutatividad, a saber: la teoría de la imprevisión, que no ha sido solicitada ni alegada en el presente caso, o el mecanismo contenido en la Ley de Contratación Estatal.
Existen otras vías que conducen a evitar que un acuerdo de voluntades resulte lesivo para una de las partes. Así lo ilustra con meridiana claridad la Sentencia de febrero 21 que hemos venido citando y que en la parte que interesa, señala: “(…) juzga la Sala que reclamada la revisión antes y hecha reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues de lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual.” (Negrilla fuera del texto).
Teniendo definición sobre los aspectos tratados, el Tribunal procederá a analizar el Contrato de Interventoría para determinar si en el expediente se encuentran demostrados los supuestos que lleven al juzgador a sostener que se hace necesario corregir alteraciones del Principio de la Conmutatividad. - Ejecución Contractual: En este punto del análisis es necesario remitirse al acervo probatorio para determinar cuál fue la duración de la labor realizada por la Convocante en desarrollo del contrato de Interventoría N° 2052012. 32 A folio 475 del Cuaderno de Pruebas N° 1, obra el Contrato antedicho firmado el 18 de julio de 2005.
El folio 495 del Cuaderno de Pruebas N° 1, contiene el Acta de inicio parcial del Contrato que nos ocupa para la Interventoría técnica, administrativa y financiera para los proyectos que se ejecuten en virtud de los Convenios de apoyo financiero entre MAVDT, FONADE y el Municipio de San José del Guaviare por un valor de $207.083.200, con un plazo estimado de 12 meses y fecha de iniciación de 12 de diciembre de 2005, suscrita por el Representante Legal del Consorcio Saneamiento Básico R – 2005 en su calidad de Contratista, por el supervisor del Contrato de Interventoría por parte de FONADE, Camilo Andrés Hurtado González y Ricardo Córdoba Rojas, Gerente del Convenio 194048.
A folio 496 del Cuaderno de Pruebas N° 1 se encuentra el Acta N° 1 de terminación del Contrato de Interventoría N° 2052012, firmada tanto por el representante legal de la Interventoría, como por el Supervisor de FONADE. En la mencionada acta de terminación se puntualiza que el plazo estimado del contrato sigue siendo de 12 meses pero, con total claridad, se indica que la fecha de terminación del mismo, es el 31 de diciembre de 2009, por un valor final de $207.083.200.
Por ser de importancia para resolver las pretensiones formuladas por la Convocante, es necesario transcribir algunos apartes del acta de terminación en análisis, que señaló: “A los 31 días del mes de Diciembre de 2009 RICARDO JOSÉ COGOLLO PONCE, como Representante Legal del Consorcio Saneamiento Básico R-2005, y WILLIAM PERDOMO HEREDIA, Supervisor del contrato por parte de FONADE, dejan 33 constancia de la terminación del Contrato de Interventoría en mención” (negrilla ajena al texto).
Adicionalmente, en cuanto hace al RESUMEN DE EJECUCIÓN de este contrato, se lee lo siguiente: “Terminado, Acta de Liquidación suscrita por el Municipio y FONADE, enviada al MAVDT para firma”. Así mismo, en lo que respecta al ítem sobre el estado de cumplimiento del Contrato de Interventoría, aparece una anotación que indica: “Cumplido”.
De otra parte, se consigna un saldo por pagar a favor del Contratista de $20.708.320. Cabe destacar igualmente que en el Acta que se analiza, se consagró lo siguiente: “1. Terminar el contrato de Interventoría 2052012. 2. Ordenar la liquidación del contrato de Interventoría 2052012. 3. La terminación de los trabajos no releva al interventor de sus responsabilidades y obligaciones a que hace referencia el contrato y a las establecidas en las normas legales vigentes.
Así mismo, el Consultor se compromete a mantener vigentes las garantías de conformidad con lo estipulado en el contrato”. La anterior acta se encuentra firmada por las partes, con fecha 31 de diciembre de 2009. Visible a folio 498 del Cuaderno de Pruebas N° 1, se encuentra el Acta N° 1 de entrega y recibo final del Contrato de Interventoría 2052012, debidamente firmada por el doctor William Perdomo Heredia en su calidad de Supervisor de FONADE y por Ricardo José Cogollo Ponce, Director de Interventoría del Consorcio Convocante.
En este documento, no obstante, se consagra como plazo del Contrato el de 12 meses estimado, contado a partir de la suscripción del Acta de 34 Inicio, se define nuevamente que la fecha de su terminación es el 31 de diciembre de 2009. Igualmente, se lee dentro de algunos hechos que en ella se plasman, lo siguiente: “… El presente contrato se liquidará por parte de FONADE con base en el informe escrito que presente el Supervisor dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución del mismo, mediante Acta que suscribirán las partes de común acuerdo y que contendrá un balance sobre la ejecución del contrato, los pagos realizados al Consultor y los acuerdos a que lleguen las partes sobre la ejecución del contrato”.
De igual forma, en el literal g. que da cuenta de la ejecución de actividades por parte del contratista interventor, se consagra: “… De este proyecto se han desembolsado al Interventor recursos por valor de $186.374.880 y restan por desembolsar $20.708.320 correspondiente al 10% a la liquidación del contrato a su cargo y a la liquidación del convenio suscrito entre el MAVDT, FONADE y el Municipio de Guaviare.
Dado que la Interventoría efectuó todas las acciones tendientes para obtener la liquidación del Convenio de Apoyo Financiero y que la obligación de medio fue cumplida a satisfacción, estos valores se pueden pagar al Interventor contra el Acta de Liquidación del Contrato” (negrillas ajenas al texto). Así mismo, en lo que hace relación al estado del Contrato, las partes hacen constar expresamente que éste ha sido cumplido.
Este es un hecho que innegablemente tiene una gran relevancia para el Tribunal. En efecto, esta declaración es de suma importancia dentro del proceso que se falla mediante este Laudo, dado que lo aquí sostenido por las partes y suscrito por FONADE, desvirtúa el alegado incumplimiento del Contratista, con las consecuencias que ello acarrea, en particular en lo concerniente a la excepción de contrato no cumplido propuesta por FONADE, que, por consiguiente se declarará como carente de fundamento. 35 Por su parte, es importante reseñar que en lo que respecta al Contrato de Obra N° 209 de 2005, visible a folios 503 y siguientes del Cuaderno de Pruebas N° 1, cuyo objeto fue la construcción de obras de optimización del Acueducto-Primera fase, del Municipio de San José del Guaviare, se observa que el Acta de Inicio del mencionado acuerdo de voluntades fue suscrita el 27 de diciembre de 2005 por un plazo estimado de nueve meses, un valor de $4.332.146.420 y está suscrita por el Representante Legal del Contratista así como por el señor Ricardo José Cogollo Ponce, en su calidad de representante legal del Consorcio Interventor Saneamiento Básico R-2005.
A partir del folio 524 se registran nueve actas de prórroga del citado contrato, así: Acta No. 1 de prórroga del 27 de septiembre de 2006, por 1 mes (folio 524, cuaderno de pruebas No. 1). Acta No. 2 de prórroga del 27 de octubre de 2006, por 2 meses (folio 526, cuaderno de pruebas No. 1). Acta No. 3 de prórroga del 27 de diciembre de 2006, por 3 meses (folio 528, cuaderno de pruebas No. 1) Acta No. 4 de prórroga del 27 de marzo de 2007, por 4 meses (folio 530, cuaderno de pruebas No. 1).
Acta No. 5 de prórroga del 27 de julio de 2007, por 3 meses (folio 532, cuaderno de pruebas No. 1). Acta No. 6 de prórroga del 31 de octubre de 2007, por 1 mes y 15 días (folio 535, cuaderno de pruebas No. 1). 36 Acta No. 7 de prórroga del 15 de diciembre de 2007, por 2 meses y 15 días (folio 538 cuaderno de pruebas No. 1) Acta No. 8 de prórroga del 29 de febrero de 2008, por 1 mes (folio 541 del cuaderno de pruebas No. 1) Acta No. 9 de prórroga del 31 de marzo de 2008, por 1 mes (folio 543 del cuaderno de pruebas No. 1).
En el folio 546 del ya citado Cuaderno de Pruebas N° 1, se encuentra el Acta de Terminación del Contrato de Obra firmada el 30 de abril de 2008, en la que consta que el plazo del Contrato fue de 28 meses, luego de nueve prórrogas, como ya se señaló, y por un valor de $4.332.146.420. El acta en comento está suscrita por la representante legal del contratista de obra, por el representante legal del Interventor y por el señor Carlos Alberto Espinel, Secretario de Obras Públicas de San José del Guaviare, en su calidad de contratante.
En la mencionada acta se plasma que “el contratista cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido”. El acta de entrega y recibo final del Contrato de Obra Civil, distinguido con el N° 209-2005 (folio 548 del Cuaderno de Pruebas N° 1), suscrita el 15 de mayo de 2008, consagra que el plazo fue de 28 meses y que su terminación se produjo el 30 de abril de 2008, firmada tanto por el representante legal de la Interventoría, como por el Contratante y el Contratista.
En esta acta se puntualiza: “La Interventoría hace constar que el producto objeto del contrato ha sido entregado por el Contratista 37 y recibidas (sic) por la Interventoría a entera satisfacción” (folio 550 Cuaderno de Pruebas N° 1. Negrilla ajena al texto). De la sola lectura de los documentos parcialmente transcritos, se observa que tanto el Contrato de Obra como el de Interventoría transcurrieron en forma paralela, aunque el primero de ellos inició el 27 de diciembre de 2005 y el segundo el 12 de diciembre del mismo año, y que terminaron, el de Interventoría el día 31 de diciembre de 2009 y el de Obra el 15 de mayo de 2008.
Al poco tiempo de iniciada la obra, se evidencia en el expediente que la Interventoría comenzó a ejercer sus labores de supervisión y a observar aspectos concernientes al contrato de obra. En efecto, mediante oficio visible a folio 332 del cuaderno de pruebas N° 1, de fecha 26 de enero de 2006, el Interventor remite al FONADE comunicación haciendo observaciones con relación al diseño de las obras a ser construidas, aspectos que con anterioridad habían sido ya puestos en conocimiento del Alcalde de San José del Guaviare, específicamente sobre redes de distribución y redistribución así como sobre la planta existente y la nueva.
Igualmente existen otras comunicaciones con corta periodicidad entre sí, solicitándole al contratista la remisión de cronogramas de obras y su reprogramación; la afiliación al sistema de EPS, ARP y pensiones; las dotaciones e implementos de seguridad industrial; la ampliación de las pólizas. Los planos de detalle de la planta de tratamiento también fueron reiterados al Alcalde San José del Guaviare (folios 322 a 355 del cuaderno de pruebas N° 1). 38 A continuación se hace una relación de las comunicaciones remitidas por el Consorcio convocante, con posterioridad a la fecha de terminación del contrato de construcción obra, con el objeto de conocer, con claridad, cómo fue la conducta de los contratantes y, con base en ello, aproximar el análisis frente a la realidad de la probanza, con respecto a las actividades desplegadas por el Interventor, de las cuales es fácil concluir que desarrollaron multiplicidad de actividades que dan cuenta, no solo de la realización de las labores propias de la Interventoría, sino de reclamaciones de pagos no realizados, así como de solicitudes para que se formalizara su situación contractual.
Del expediente se colige que las respuestas de FONADE a las diversas solicitudes del Contratista fueron, por decir lo menos, escasas y frente al cúmulo de peticiones que hace el Consorcio, tanto de plazo, como de formalización de requisitos de las adiciones, así como de equilibrio y de cumplimiento del contrato de obra, no se observa ninguna diligencia ni gestión contractual adecuada a la situación que se venía presentando.
Para el Tribunal son fundamentales, al propósito señalado con anterioridad, los siguientes documentos: Oficio N° 859 del 11/08/2010, dirigido por el Consorcio a FONADE, en la cual manifiesta lo siguiente: "… aprovechamos la oportunidad para reiterar nuestra solicitud de remisión del acta de liquidación del contrato de la referencia (2052012)” (folio 29 del cuaderno de pruebas N° 1).
Oficio N° 828 del 31/07/2010, dirigido a FONADE, en la cual le indica a la Entidad que el 12 de marzo de 2010 le envió el acta de 39 liquidación del contrato 2052012, debidamente diligenciada y a su vez solicitan copia de la misma (folio 30 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 732 del 06/07/2010, remitido a FONADE, donde el Consorcio convocante le informa sobre su disposición de firmar el acta de liquidación y le señala que se encuentra a la espera de la misma para su respectivo diligenciamiento.
(folio 31 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 551 del 13/05/2010, enviado a FONADE, en la que el Interventor le indica que está dispuesto a firmar el acta de liquidación, pero una vez se resuelva el derecho de petición formulado respecto de una reclamación que debe ser incorporada al acta de liquidación del contrato de Interventoría. (Folio 32 del cuaderno de pruebas N° 1).
Oficio N° 532 del 10/05/2010, dirigido a FONADE, donde le informa que el valor de $116'671.000, corresponde a una mayor permanencia del interventor hasta octubre de 2007. Así mismo, le señala que el contrato de obra concluyó el 30 de abril de 2008 y, por tanto, hay una mayor permanencia en obra de 6 meses extras y el valor mensual por la Interventoría es igual a $17.256.933,33, el cual, con la actualización del IPC, da una cifra total de $116.097.878,89.
(Folio 33 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 290 del 18/03/2010, remitido a FONADE, enviándole el acta de liquidación del contrato de Interventoría, debidamente 40 diligenciada y suscrita por el Interventor. (Folio 36 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 253 del 11/03/2010, enviado a FONADE, mediante el cual el Interventor solicita a la Entidad incluir en el acta de liquidación, la reclamación del pago que, a su juicio, les adeuda FONADE y que fue reconocido en el plan financiero, más los ajustes por IPC, por valor de $145.743.133,21.
(Folio 44 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 200 del 01/03/2010, dirigido a FONADE, en el que la Convocante le pide el reconocimiento de $145.743.133,21, con corte a marzo 01 de 2010, correspondientes al pago de reajustes de salario y actualización. (Folio 45 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 60 del 21/01/2010, librado a FONADE, con el cual le remiten a la Entidad el original del acta de terminación y del acta de recibo y entrega del contrato de interventoría, debidamente diligenciado.
(Folio 47 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 1204 del 06/08/2009, despachado a FONADE, pidiendo el reconocimiento del pago de reajuste de salarios y costos directos del proyecto de interventoría, para mantener el equilibrio económico. (Folio 60 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 1649 del 27/10/2009, dirigido a FONADE, en donde el Interventor indica expresamente: "El contrato de obra culminó el 41 30 de abril de 2008, entregándose a FONADE el Informe Final el 01 de septiembre de 2008 y el Acta de Liquidación del contrato de obra el 08 de octubre de 2008 y a la fecha no se cuenta con la liquidación de la Interventoría lo que continúa causando desequilibrio económico del consorcio al que represento".
(Folio 56 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 849 del 16/06/2009, enviado a FONADE, por medio del cual el Interventor requiere información acerca del proceso de liquidación del contrato de obra, e indica que se le continúa causando un desequilibrio económico de su contrato. (Folio 64 del cuaderno de prueba N° 1). Oficio N° 338 del 17/03/2009, remitido a FONADE, con el cual el Interventor adjunta el proyecto de acta de liquidación del contrato de obra.
(Folio 65 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 293 del 10/03/2009, despachado a FONADE por el Contratista manifestándole su "preocupación en lo referente al reconocimiento de la suma de $116.671.800 por concepto de mayor permanencia en obra del contrato de interventoría de la referencia, el cual a la fecha no hemos recibido a pesar de encontrarse aprobado tal como aparece en el plan financiero".
(Folio 69 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 2045 del 23/12/2008, dirigido a la Alcaldía de San José del Guaviare, con el cual la Convocante remite, “nuevamente”, el acta de liquidación del contrato de construcción de obra, para que 42 la remita posteriormente a FONADE. (Folio 71 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 1789 del 28/10/2008, librado a la Alcaldía de San José del Guaviare, solicitándole al Alcalde Municipal adelantar el informe financiero, para gestionar la liquidación del contrato de construcción de obra.
(Folio 74 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 1787 del 28/10/2008, remitido a FONADE, requiriendo la remisión del informe final del estado de ejecución del contrato de obra, emitido por FONADE, para efectos de gestionar su liquidación. (Folio 75 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 1671 del 08/10/2008, dirigido a FONADE, con el cual le remiten a la Entidad el acta de liquidación del contrato de obra, con sus anexos.
(Folio 76 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 1505 del 01/09/2008, despachado a FONADE, haciendo entrega del informe final, correspondiente al proyecto de construcción de obras del convenio 209/05. (Folio 59 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio 920 del 06/06/2008, enviado a FONADE, solicitándole a la Entidad que el convenio de apoyo financiero entre el MAVDT, FONADE y el Municipio de San José del Guaviare, sea prorrogado por dos meses, debido a que la obra había terminado el 30 de abril/08 y estaba pendiente la entrega de planos As Built, por parte del Contratista de obra.
Informa también, que se encuentra 43 tramitando las actas de terminación y recibo y entrega de las obras. (Folio 85 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 808 del 14/05/2008, dirigido a COOTECOL, donde le informan al Contratista encargado de la construcción de la obra, la relación de documentos que debe anexar para efectos de la liquidación del contrato de obra.
(Folio 87 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 735 del 28/04/2008, librado a FONADE, pidiéndole información sobre el estado del proceso del otrosí al contrato de construcción de obra, pues el mismo vence el 30 de abril de 2008. (Folio 91 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio N° 657 del 19/04/2008, despachado a FONADE, remitiéndole los documentos correspondientes al Acta Parcial de Obra No. 11, del contrato de construcción. (Folio 92 del cuaderno de pruebas N° 1).
Igualmente, el Tribunal ha procedido a estudiar y analizar una extensa relación de comunicaciones que el Convocante dirige a la Convocada, solicitando el pago de la mayor permanencia y dando cuenta de diversas actividades desplegadas por él, con el propósito no solo de acompañar a la Entidad y al Contratista de Obra sino de exponer las reclamaciones que hoy son objeto de las pretensiones que deberá definir este Laudo.
Por su parte, en el acervo probatorio no se encuentra que FONADE haya desarrollado una actividad cuidadosa y encaminada a dar respuesta oportuna a los requerimientos del Contrista. 44 Oficio 1660 del 01/12/2006, dirigido al Contratante, mediante el cual el Interventor solicita que, en vista de la prórroga en 6 meses al contrato de construcción de obra, y “con aras a obtener un equilibrio económico del contrato”, se le “reconozca la mayor permanencia en obra de la Interventoría”.
(Folio 257 del cuaderno de pruebas N° 1) Oficio 464 del 04/10/2007, remitido al Fondo, informándole que lleva 15 meses de permanencia en la obra e indicando que: “es muy claro el desequilibrio económico que presenta para nosotros el contrato de Interventoría teniendo un balance negativo en el mismo, lo anterior es originado por la modalidad de pago, que amarra la facturación de la Interventoría al avance de obra del Contratista y este avance como consta en nuestros informes ha sido muy bajo y nulo en algunos meses”.
(Folio 237 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio 835 del 04/07/2007, enviado a COOTECOL, donde hace referencia a una reunión celebrada en las oficinas de FONADE y le indica que “la Interventoría ha supervisado la totalidad de los trabajos realizados hasta la fecha en el proyecto de la referencia”. (Folio 213 del cuaderno de pruebas No. 1).
Oficio 1218 del 13/09/2007, librado a FONADE, mediante el cual el interventor le informa acerca del “desequilibrio económico que presenta el contrato de Interventoría”, en la medida que para esa 45 fecha no contaba con “la ampliación del monto del contrato”. (Folio 182 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio 202 del 05/02/2008, remitido a la Convocada, con número de radicación 2008ER4314, a través del cual la Convocante le comunica que el contrato de interventoría inició el 27 de diciembre/05, con una duración estipulada de 9 meses.
Igualmente, afirma que la Alcaldía de San José del Guaviare le prorrogó el contrato en varias ocasiones desde dicha fecha hasta llegar al 22 de octubre de 2007. Indica, además, que se llevó a cabo una reunión con FONADE en la cual se acordó “… que para mantener el equilibrio económico del Contrato de la Interventoría se reconocería el pago por los trabajos que realizaría el consorcio hasta esa fecha”.
Manifiesta así mismo, que pese a sus llamados de atención sobre incumplimientos del Contratista de Obra, se había decidido ampliarle el plazo hasta el 29 de febrero de 2008. Finalmente, le informa que ha permanecido en el sitio de obra desde la citada fecha de octubre 22/07 y que permanecerá hasta febrero 29/08, por lo que solicita se le “… reconozca esta nueva mayor permanencia en obra y así restablecer nuevamente el equilibrio económico de nuestro Contrato”.
(Folio 141 del cuaderno de pruebas N° 1). Se observa como anexos de la citada carta, tres folios con la firma del Representante Legal del Consorcio Interventor, en los que se evidencia la propuesta económica de la Interventoría para reconocimiento de mayores permanencias en obra, así: 46 En el folio 145, se lee lo siguiente: como título “PROPUESTA ECONÓMICA”, luego como subtítulo “RECONOCIMIENTO DE MAYOR PERMANENCIA (6 MESES) DIC/06 A JUNIO 22 DE 2007”, y posteriormente un cuadro donde relaciona costo de personal, tanto profesional como administrativo, como otros costos directos, la dedicación, los meses adicionales y el costo total por mes, para al final indicar como “VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA” la suma de $66.885.600,00.
En el folio 144, se lee lo siguiente: bajo el mismo título “PROPUESTA ECONÓMICA”, se encuentra el subtítulo “TIEMPO ADICIONAL (4 MESES) JUNIO 22 DE 2007 AL OCTUBRE 22 DE 2007” (sic), debajo de él un cuadro donde relaciona costo de personal, tanto profesional como administrativo, como otros costos directos, la dedicación, los meses adicionales y el costo total por mes, para al final indicar como “VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA” la suma de $49.787.200,00.
Para ambos cuadros, el Interventor indica en una nota al pie que “LOS SALARIOS Y PRECIOS SON DEL AÑO 2005”. Finalmente, en el folio 143, se lee lo siguiente: bajo el título “PROPUESTA ECONÓMICA – TIEMPO ADICIONAL”, y del subtítulo “OCTUBRE 22 DE 2007 A FEBRERO 29 DE 2008 (4.25 MESES)”, se encuentra un cuadro donde relaciona costo de personal, tanto profesional como técnico, administrativo y auxiliar técnico, como otros costos directos, la dedicación, los meses adicionales y el 47 costo total por mes, para al final indicar como “VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA” la suma de $52.536.400,00.
Oficio 415 del 06/03/2008, despachado al Fondo, en el que el Contratista le manifiesta que mediante oficio CI-253/005-08/0202 solicitó el reconocimiento de mayor permanencia en obra para el período entre octubre 22/07 hasta febrero 29/08. También, indica que en su oficio CI-253/011-08/0325 había solicitado a la Alcaldía de San José del Guaviare hacer efectivas las garantías de cumplimiento, pero que la misma había prorrogado el contrato de obra por un mes más. Por tal motivo, afirma el Interventor en su carta, pide el reconocimiento de ese mes adicional de permanencia en obra, para mantener el equilibrio económico.
(Folio 127 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio 481 del 18/03/2008, enviado a FONADE, requiriendo información sobre el avance del proceso de reconocimiento de mayor permanencia por 6 meses, desde diciembre/06 a junio 22/07, y por el tiempo adicional de 4 meses entre junio 22/07 a octubre 22/07. (Folio 121 del cuaderno de pruebas N° 1).
Oficio 574 del 04/04/2008, remitido a la Contratante, pidiendo información sobre el avance del proceso de reconocimiento de mayor permanencia por 6 meses, de diciembre/06 a junio 22/07, y por tiempo adicional de 4 meses entre junio 22/07 a octubre 22/07. (Folio 112 del cuaderno de pruebas N° 1). 48 Oficio 575 del 04/04/2008, librado a FONADE, informándole a la Entidad que mediante oficio CI-253/005-08/0202 le había solicitado “… el reconocimiento de mayor permanencia de obra de la Interventoría en el período Oct. 22/07 y 29 de Feb/08, por valor de $52.536.400.00”, indicando que a la fecha no había recibido respuesta.
(Folio 101 del cuaderno de pruebas N° 1). Oficio 735 del 28/04/2008, dirigido al Fondo, requiriendo información acerca del estado en que se encuentra el otrosí del contrato de interventoría, en referencia al pago de la mayor permanencia. (Folio 91 del cuaderno de pruebas N° 1). Incluso, existe una carta que muestra que las Autoridades que integraban el proyecto de obra, manifestaron estar de acuerdo en prorrogar el contrato de Interventoría. En efecto, en su oficio D.A – 101 del 4 de marzo de 2008, visible a folio 123 del cuaderno de pruebas N° 1, el Alcalde Municipal de San José del Guaviare le informa al Interventor su decisión de conceder un mes más de prórroga para el contrato de construcción de obra, y en tal virtud, le indicó: “Agradezco su ejercicio de interventoría, el cual garantizará la correcta ejecución del convenio”, declaración esta que no deja duda a este Tribunal que se trata de una solicitud expresa al Interventor, para que permanezca en obra ejerciendo su papel como interventor de la misma.
Se evidencia que dicha comunicación fue remitida por el Interventor al FONADE mediante oficio 429 del 10 de marzo/08, folio 122 del cuaderno de pruebas N° 1. 49 Observa el Tribunal que es notoria la carencia de respuestas de FONADE a los múltiples requerimientos y solicitudes del Consorcio Interventor. En este punto vale la pena traer a colación el análisis del testimonio rendido por el testigo Álvaro Narváez (visible a folio 473 y siguientes del cuaderno de pruebas 2), que da cuenta exacta del hecho de que la Interventoría solicitó de manera consistente a FONADE, se adicionaran los recursos del contrato y se suscribiera el documento de adición correspondiente para aumentar los recursos y poder cancelar su trabajo.
Se observa cómo el Interventor solicitó la modificación y adición del plan financiero y el Ministerio aprueba dicha adición, no obstante lo cual el aumento de la partida no se formalizó a pesar de la insistencia del consultor. En el testimonio se lee al texto, lo siguiente: “DRA. PALACIO: Hubo una reformulación de ese plan. ¿Efectivamente se adicionaron recursos y se gastaron mayores recursos en la interventoría? SR. NARVÁEZ: No, no hubo adición de recursos a la interventoría, es decir, el contratista efectúo su solicitud de adición, sin embargo, ese documento nunca se suscribió, el documento de adición como tal nunca se suscribió. DRA. PALACIO: O sea, fue formulado el plan de asignación de dineros.
SR. NARVÁEZ: Sí. DRA. PALACIO: Por lo que le entiendo y nos aclara, ¿la interventoria lo solicito así? SR. NARVÁEZ: Sí. DRA. PALACIO: Pero Fonade no le aumentó los recursos a la interventoría? SR. NARVÁEZ: Digamos que no suscribió la modificación del contrato para hacer la adición. 50 DRA. PALACIO: ¿Usted sabe por qué razón no suscribió? SR. NARVÁEZ: No. DRA. PALACIO: ¿Pero al final del camino, usted dice que ya el contrato se terminó, se pagó, hubo mayores recursos que se le hayan pagado a la interventoría fuera de los propuestos y previstos? SR. NARVÁEZ: El interventor lo que puede hacer, es hacer una solicitud como en este caso, el interventor solicitó que se le adicionara a su contrato.
Para que se llevara a efectos la modificación del plan financiero el conducto regular era que Fonade le solicitara al Ministerio la reformulación del plan financiero, entonces en ese sentido Fonade solicitó la modificación del plan financiero. El Ministerio consideró la solicitud, la justificación y aprobó la modificación del plan financiero y hasta ahí se llevó a cabo el trámite que estaba solicitando la interventoria.
DR. MENDOZA: Si Fonade solicitó al Ministerio la reformulación del plan financiero, el Ministerio lo aprobó y en esa reformulación existía una partida de ciento y tanto millones de pesos, no estamos ahora mismo de acuerdo en cual fue. ¿Por qué no se celebró un contrato adicional con el interventor, por qué no se le adicionó esa suma de dinero? SR. NARVÁEZ: No sé. Yo desconozco las razones por las cuales no se formalizó la solicitud.
DR. MENDOZA: ¿En qué se basó Fonade para formularle al Ministerio del Medio Ambiente la solicitud de inclusión de esa suma de dinero para la interventoría? SR. NARVÁEZ: En la solicitud del interventor, por supuesto. DR. MENDOZA: ¿Solamente en la solicitud del interventor, es decir, no hay un juicio de valor de Fonade respecto de esa suma de dinero? SR. NARVÁEZ: Claro, por supuesto.
DR. MENDOZA: Es decir, la formulación implica un acuerdo de Fonade en esa suma o no? SR. NARVÁEZ: Sí, yo diría que sí. DR. MENDOZA: Es decir, no se puede entonces afirmar que sea simplemente porque lo pidió el interventor.” De las piezas probatorias que han sido estudiadas, puede observarse claramente que el contratista interventor, desplegó una intensa actividad encaminada no solamente a cumplir su objetivo de supervisión 51 frente al contrato de obra, sino a acompañar su desarrollo, estando presente de manera bien importante incluso después de la finalización del Contrato de Obra a supervisar, hasta el día 31 de diciembre de 2009, según da cuenta el Acta N° 1 de terminación tantas veces citada.
De las comunicaciones que se han referenciado es palpable, sin mayor dificultad, que con posterioridad al mes de abril de 2008, fecha de terminación del contrato de obra 209/05, existen innumerables y reiteradas comunicaciones dirigidas por el Consorcio a FONADE e incluso a la Alcaldía de San José del Guaviare y a otras Autoridades, solicitando la adición y legalización de su contrato, así como la liquidación, tanto del contrato de obra como del propio.
Efectivamente, se concluye de la probanza, que no existieron los documentos que reflejaran el acuerdo de voluntades de los contratantes, tendientes a ampliar los plazos o a conceder y legalizar las mayores permanencia en obra o cualquier otra circunstancia, que permita sostener que se formalizó, de manera adecuada, la labor del Interventor, a partir de diciembre 12 de 2006.
Lo que existe sí, de forma contundente, es el Acta de Terminación del Contrato de Interventoría, suscrita por las partes (FONADE y el Consorcio) en la que expresamente se señala: “(…) E. CONDICIONES FINALES DEL CONTRATO PLAZO ACTUAL DEL CONTRATO: 12 MESES (estimado) FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO: 31 de diciembre de 2009 VALOR FINAL EJECUTADO $207.083.200 52 El anterior documento da cuenta, sin lugar a equívocos, que el contrato de Interventoría finalizó el día 31 de diciembre de 2009, hecho este que es incontrovertible y reconocido tanto por la Convocada como por la Convocante, y está soportado en diversos hechos que reflejan la actividad del interventor hasta dicha fecha.
Aunque en el caso sub examine se evidencian, a todo lo largo y ancho del desarrollo de la obra, serias faltas en la planeación del negocio por desarrollarse y especialmente en su ejecución, así como una descoordinación entre los diferentes agentes públicos involucrados, también queda claro que el Contrato de Obra finalmente se cumplió, entregó y canceló, mediante acta de entrega y recibo final, suscrita el 15 de mayo de 2008, y que el de Interventoría le sobrevivió por más de 18 meses en los que el Contratista ejecutó labores de acompañamiento a la Entidad y desplegó una actividad que queda evidenciada en la documentación que consta en el expediente arbitral.
En este punto específico se hace necesario, como arriba se indicó, estudiar la conducta contractual de las partes y analizar cuál fue el proceder de cada una de ellas, en el lapso en el que sus relaciones negociales no contaron con los soportes documentales de rigor. Pretende la Convocada que el Tribunal entienda que FONADE no tuvo injerencia alguna sobre el contrato 209/05, así como tampoco que le obligó u ordenó al Consorcio Interventor prestar sus servicios por fuera del término inicialmente previsto para su duración, y que los hechos que sustentan sus pretensiones económicas son únicamente imputables a la culpa del Consorcio Convocante, haciéndola responsable de no evitar la parálisis de las obras y no cumplir de manera diligente las obligaciones a su cargo, para concluir que “los hechos que dieron lugar a la alteración 53 de la economía del contrato son imputables, única y exclusivamente, a la culpa del propio CONSORCIO SANEAMIENTO BÁSICO R-2005”7.
Sostiene también la Convocada en sus alegatos que el interventor “… asumió una conducta contractual pasiva que devino en varios incumplimientos de las obligaciones de vigilancia a su cargo por no adoptar oportunamente las medidas correctivas necesarias para conminar al contratista de obra a cumplir con el objeto contratado, coadyuvando de esta manera al retraso en el cronograma de obras y a las distintas prórrogas que se debieron conceder para subsanar dicho incumplimiento del convenio interadministrativo 209.” Las anteriores afirmaciones no solamente son contradictorias sino que se oponen a lo probado dentro del expediente.
Adicionalmente tampoco se observa que se haya tomado, por parte del contratante FONADE, medida alguna para sancionar o disciplinar cualquier conducta inadecuada o demora del interventor a lo largo del desarrollo de su labor, sanciones o requerimientos que eran estrictamente de su órbita. Igualmente, también hay que señalar que en el Proceso no existe demanda de reconvención por parte de la Convocada, en la que se pretendiese algún pago o resarcimiento por cualquier incumplimiento del Contratista.
La Convocante, en su escrito de alegatos, advierte que, vistos los señalamientos de la Convocada relativos al incumplimiento del Interventor, “… tales potestades nunca fueron ejercidas en contra del Consorcio Saneamiento Básico, al contrario, el contrato fue prorrogado, situación que desvirtúa completamente lo alegado por la parte demandada…”, afirmación esta que el Tribunal encuentra ajustada. 7 Alegatos de Conclusión, página 41. 54 El acervo contiene diversas comunicaciones en las que el Interventor recomienda la no prórroga del contrato de obra y la notificación a la aseguradora del incumplimiento de su contratista.
Como ejemplo se tiene el oficio 1298 del 21 de septiembre de 2006, enviado al Alcalde de San José del Guaviare por el Dr. Cogollo Ponce, mediante el cual se permite “… recomendar que no se prorrogue el contrato al contratista y se le dé aviso a la aseguradora del incumplimiento del mismo” (folio 267 del cuaderno de pruebas N° 1). En el mismo sentido, se observa la comunicación del 24 de noviembre de 2006, distinguida con el número 1634, remitida por el Director de la Interventoría al Alcalde de San José del Guaviare, en la que reitera “la solicitud de dar aviso a la aseguradora del incumplimiento que está presentando el contratista”.
El 23 de marzo de 2006 el Consorcio Saneamiento Básico, mediante el oficio 411, visible a folio 322 del cuaderno de pruebas N° 1, informa a FONADE que “… a la fecha de hoy el contratista de la obra de la referencia no ha iniciado los trabajos, me permito recomendar que FONADE cite a una reunión con la participación del Representante Legal del Contratista, Alcalde de San José del Guaviare, Ministerio, FONADE e Interventoría para definir todos los aspectos pendientes de este proyecto.” De igual manera, en la misma fecha, el interventor se dirige al Alcalde Torres Moreno señalándole lo siguiente: “Teniendo en cuenta que el 26 de diciembre de 2005 se firmó el Acta de Inicio de los trabajos del proyecto de la referencia y aún no ha iniciado, nos permitimos sugerir que se dé aviso a la aseguradora del atraso que presenta el Contratista y del posible incumplimiento del mismo.” 55 Durante los meses mayo, junio, agosto, septiembre y octubre de 2006 (folios 290 a 300 del cuaderno de pruebas N° 1), se observan siete comunicaciones en las que el Interventor solicita y reitera al Alcalde y al Contratista, con copia al supervisor de la Interventoría de FONADE, la remisión de los planos de la planta de tratamiento.
De lo anteriormente expuesto, es claro que la conducta desplegada por el Contratista Interventor fue diligente y encaminada al cumplimiento de sus obligaciones y a llevar a buen término el contrato de obra. La ruptura de la conmutatividad y de la equivalencia económica del contrato se dio por razones imputables a FONADE, quien desplegó una conducta descuidada y omisiva frente a su Contratista, que no permitió definir aspectos absolutamente fundamentales como el de la autorización de las prórrogas y la legalización de los recursos adicionales por él solicitados.
Una vez analizadas y evacuadas las pruebas, este Tribunal entiende que en el caso en examen, los Principios de la Buena Fe y la Justicia Conmutativa juegan un papel preponderante en tanto y cuanto el valor ético de la Confianza es esencia de las relaciones jurídicas negociales, así como la equivalencia entre las prestaciones mutuas. La lealtad, la transparencia en el actuar, la colaboración, es el fundamento que subyace y sobre el cual se edifica todo acuerdo de voluntades.
La Constitución Nacional lo erige con ese rango superior y lo concibe también como una herramienta válida que evita la arbitrariedad entre los contratantes. El artículo 1603 del Código Civil, dispone que los contratos celebrados entre particulares “deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obliga no solo en lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que 56 emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, normativa concordante con lo indicado en el artículo 871 del Código de Comercio.
En los contratos conmutativos, bilaterales y sinalagmáticos como el Interventoría, distinguido con el número 2052012, en los que se busca preservar la equivalencia o ecuación entre las prestaciones interpartes, el Principio en comento juega un papel fundamental, máxime cuando el objeto del acuerdo de voluntades va dirigido a la satisfacción del interés general y al beneficio colectivo, consideración ésta que entrega a las partes que lo ejecutan una carga adicional de lealtad y Buena Fe para lograr que se cumpla el objetivo propuesto con la contratación, obviamente manteniendo una justicia conmutativa que está llamada a impedir que las partes sufran menoscabo en sus intereses cuando han obrado adecuadamente y bajo los Principios descritos.
Como ya se indicó con anterioridad, es diáfano para el Tribunal que en este caso se trabajó y se desarrolló parte del trabajo, sin la formalización documental de las mayores labores y su permanencia en obra, circunstancia ésta que no admite discusión. No obstante lo dicho, se hace necesario indicar que el Consorcio Interventor, a pesar de la no formalización documental, desarrolló las tareas de Interventoría y se mostró atento a pedir que la Administración suscribiera los contratos adicionales de rigor.
Su conducta pues, no fue omisiva ni negligente y sí se advierte un evidente silencio de los destinatarios frente a las diversas solicitudes del Contratista, no solamente en lo que hace relación con la formalización de sus tareas, sino con las permanentes peticiones de desbalance en su economía, buscando la preservación de la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones mutuas.
Todo lo anterior unido 57 al hecho que la administración recibió el contrato como cumplido a satisfacción. Así las cosas, es criterio del Tribunal que no se hace posible sostener, en el caso presente, que la inexistencia de Contratos adicionales por la inactividad de la Administración pueda tener como consecuencia que al Contratista de Buena Fe no se le cancelen los trabajos realizados, que sirvieron a los propósitos contratados, so pena de encontrarnos frente, entre otras figuras, a un enriquecimiento sin causa.
La omisión de la formalidad de un documento escrito no puede dar pie para que la administración desconozca el pago de un trabajo realizado por el contratista, circunstancia esta que de darse lo perjudicaría patrimonialmente, enriqueciendo el haber del Estado sin razón alguna para ello. A este respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido prolija y es especialmente ilustrativa la Sentencia del 29 de Agosto de 2007, con ponencia del Doctor Mauricio Fajardo Gómez, radicado 15469 que sostuvo en la parte que interesa a este proceso lo siguiente: “…So pretexto de la falta de formalización de las obras adicionales por causas imputables exclusivamente a la Administración, no pueden quedar burlados los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas; mucho menos se puede propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta no fue otra que la de colaborar de buena fe con en el cumplimiento de los fines del Estado, para entregar una obra completamente terminada y a satisfacción de la entidad contratante.
Al respecto conviene destacar el criterio que de tiempo atrás ha tenido la Sala, a propósito de las obras adicionales insatisfechas por parte de la Administración, por inexistencia del contrato adicional debido a su negligencia, el cual hoy se permite reiterar: “La administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de ésta no 58 puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de ésta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas.
La Sala no patrocina el razonamiento del apoderado de la entidad demandada, que lo lleva a afirmar. “Por el contrario quien desconoció el principio de la buena fe en la ejecución de este fue el Contratista ”. Y no la patrocina, pues la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, situaciones como la que se ha dejado descrita merecen censura y rechazo pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial la administración al negarse a pagar las obras construidas, pretende sacar provecho o beneficio a cargo del contratista, generándose por contera un desequilibrio patrimonial que de todos modos debe ser remediado.
Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo esta figura una de las fuentes de las obligaciones. La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de deberes jurídicos.” (Resaltados fuera del texto). Continúa la Sentencia 15469, analizando el tema relativo a trabajos adicionales, que no han sido legalizados mediante contrato.
Se comenta que aunque éste pronunciamiento hace relación a un contrato de obra, el concepto jurídico es perfectamente aplicable al caso que se examina por este Tribunal. Prosigue la providencia: “En el acápite anterior se dijo que en virtud del principio de la buena fe y la preservación de la equivalencia de las prestaciones mutuas, las partes estaban en el deber de tomar las medidas necesarias para que aquella que fue ajena a los hechos y sin embargo sufrió una mayor carga en sus prestaciones pudiera ser restablecida al no tener la obligación de soportar una disminución patrimonial por causa de la conducta de la otra.
Igualmente se estableció que la falta de formalización o legalización, mediante contrato escrito de las obras adicionales, por causas imputables exclusivamente a la Administración, no podían burlar los principios de buena fe 59 y equivalencia de las prestaciones mutuas, ni tampoco propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta estuvo siempre orientada al cumplimiento de los fines del Estado, para entregar una obra completamente terminada y a satisfacción de la entidad contratante.
Lo anterior no significa que se esté dando vía libre a la práctica generalizada de adelantar la ejecución de obras sin que se dé cumplimiento a los requisitos formales de legalización ordenados por la ley, la cual impone que mientras el contrato no se encuentre suscrito y legalizado, tampoco será posible ejecutarlo; pero esta regla no puede ser absoluta, puesto que cada caso particular debe analizarse en su verdadero contexto para desentrañar la consecuencia que esta omisión puede representar para el contratista cumplido y de buena fe”.
Sección Tercera, Sentencia de 11 de Julio e 1996, Expediente 9409. M.P: Jesús Maria Carrillo Ballesteros. Por lo anteriormente expuesto no es de recibo la argumentación de la Convocada en lo que hace referencia a sustentar parte de la defensa en la circunstancia de que no se legalizaron las prórrogas y adiciones a la labor del Interventor, máxime cuando está suscrita una Acta de Recibo a Satisfacción donde se indica que el contrato terminó el 31 de Diciembre de 2009, debidamente firmada por FONADE.
Nadie puede ir contra los Actos Propios. Después de todo lo anteriormente expuesto y analizado, tal y como se definirá en la parte resolutiva de este Laudo, la pretensión distinguida con el número 1.1 está llamada a prosperar. B. Las pretensiones de condena de la demanda (1.3 y 1.4). Fundamental para el análisis de la pretensión distinguida con el número 1.3, resulta ser el documento titulado “DICTAMEN PERICIAL SOLICITADO POR EL CONSORCIO SANEAMIENTO BASICO R – 2005”, visible a folios 441 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1, 60 aportado por la parte Convocante con su escrito de demanda arbitral y remitido a la Convocada con el traslado de la misma, respecto del cual, según se desprende del expediente, no fue objetado ni controvertido por la Convocada, quien lo mencionó en su escrito de contestación bajo la denominada “EXCEPCIÓN DE DESPROPORCIÓN DE LOS PERJUICIOS ESTIMADOS EN LA DEMANDA”, indicando que en el mismo se estiman erróneamente los presuntos perjuicios; que el resultado del estudio, así como la metodología usada, son inconducentes; que se parte de la base de un pago mensual que en su sentir, no existe.
Al respecto, dijo textualmente la Convocada que: “… La convocante allega con la demanda un documento titulado “peritaje de parte” donde hace una errónea estimación de los presuntos perjuicios ocurridos con ocasión del contrato de consultoría No. 2052012. Tanto el resultado que ofrece el documento así como la metodología que se utiliza para llegar a tal resultado son completamente inconducentes como quiera que parte de la base de la existencia de un pago mensual, el cual de la simple lectura del contrato y de los pliegos se evidencia que no existe.
Adicionalmente, la cifra estimada en dicho documento excede en una suma superior a un DOSCIENTOS POR CIENTO (200%) la suma total del contrato, lo cual comprueba de suyo su abierta desproporcionalidad e irrazonabilidad.” En la experticia, elaborada por los profesionales Ingeniero Civil Nelson Mercado Luna y la Contadora Pública Leinis Cenith Escorcia Muñoz, los expertos manifiestan “rendir dictamen pericial de contenido técnico y económico, conforme las preguntas por ustedes realizadas”, es decir, las formuladas por la Convocante.
Como “DOCUMENTOS CONSULTADOS”, los expertos señalan los siguientes: “Para la elaboración del presente experticio hemos consultado los documentos contractuales y contables inherentes al contrato y a su ejecución, especialmente los siguientes: 61 A más del Contrato original y sus documentos y actas complementarias: a) Para determinar el desfase de los precios inicialmente propuestos durante los primeros meses de ejecución contractual hemos consultado el salario mínimo legal y los costos de personal propuesto.(Formatos FIN2,FIN3,FIN4). b) Para determinar los mayores costos asumidos por el contratista durante su mayor permanencia en el contrato se consultó y se tuvo en cuenta los siguientes documentos: Acta de Inicio y Acta de Recibo Final de la Interventoría. Acta de inicio y Actas de prórrogas del contrato de Obra y Acta de Recibo Final de Obra.
(Se anexan). c) Para determinar las actualizaciones conforme lo mandan la ley y la jurisprudencia los cuadros del IPC expedidos por el DANE. (Se anexan) d) La oferta del Consorcio. (Formato FIN 1). e) Los Pliegos de Condiciones.” Bajo el título “III. CUESTIONARIO FORMULADO POR EL CONVOCANTE”, y en las páginas sucesivas del estudio, los expertos dan respuesta a los diferentes cuestionamientos planteados por el Consorcio Convocante, siendo el primero de ellos el relativo a “cuantos meses (sic) de ejecución real tuvo el Contrato de Interventoría No. 2052012”, a lo cual los peritos respondieron que “De acuerdo con el cotejo entre el Acta de inicio y el Acta de Terminación de los trabajos de Interventoría, podemos concluir que El Contrato tuvo veintiocho (28) meses de ejecución real”.
La segunda pregunta de la Convocante, se encaminó a que los expertos determinaran, “… con base en los documentos contractuales y contables cuales (sic) eran los costos… calculados por el oferente en la presentación de su propuesta y cuantos (sic) fueron los costos realmente asumidos y pagados por él para la correcta ejecución de la interventoría”.
Los profesionales, “el costo estimado… por los doce meses fue de $207.083.200,oo incluyendo IVA, o $ 178.520.000,oo antes de IVA, con fecha de culminación 12 de Diciembre de 2006…”. Posteriormente, señalan que “Los costos totales reales que se generaron en ejecución de los trabajos de acuerdo a contabilidad es 62 $448.852.375,oo sin factor multiplicador de personal y sin incluir IVA”, para concluir que los mayores costos serían la suma de $270.332.375,oo, resultado al cual llegan luego de restarle al denominado costo total real, el costo estimado para la propuesta, todo ello, sin incluir IVA.
En el tercer interrogante, el Consorcio Saneamiento Básico R-2005 solicita se discriminen “los mayores costos encontrados en caso de que a ellos hubiere lugar”. Los peritos, en su respuesta, señalan como los “mayores costos calculados” los siguientes: Mayor permanencia en obra Reajuste de los saldos correspondientes a los pagos realizados a la Interventoría del Contrato inicial.
Costos financieros. Prosigue el estudio analizando el concepto “Mayor Permanencia en Obra”, indicando textualmente: “Los mayores Costos calculados teniendo en cuenta el valor mensual de la Interventoría sin incluir IVA asciende a: $238.026.667,oo.”, puntualizando luego que dicho valor se obtenía “teniendo en cuenta el coto mensual de Interventoría sin incluir IVA de acuerdo a la propuesta presentada inicialmente ($14.876.666,67), de la siguiente forma:…”, mostrando una relación de conceptos, valores y fechas, que a continuación se transcribe textualmente: VALOR CONTRATO DE INTERVENTORÍA 207.083.200,00 PLAZO CONTRACTUAL 12 MESES FECHA INICIO DIC 12/2005 63 FECHA INICIAL CULMINACIÓN DIC 12/2006 FECHA FINAL REAL ABRIL30/2008 DURACIÓN TOTAL 28 MESES MAYOR PERMANENCIA EN OBRA 16 MESES En la experticia de parte, los peritos toman el valor mensual, que calculan en $14.876.666,67, lo multiplican por los 16 meses que señalan como mayor permanencia en obra, y les arroja como resultado la suma de $238.026.666,67.
Nótese aquí que este valor es el cálculo hasta abril 30 de 2008, que fue la fecha de terminación del contrato de obra y no hasta el 31 de diciembre de 2009. De todo lo anteriormente expuesto este Tribunal estima que lo señalado por el perito, en su experticia, no está sustentado ni probado en lo que hace relación a las conclusiones finales, máxime cuando parte de bases absolutamente ambiguas, en la medida en que adopta como parámetro que el valor mensual del contrato ascendía a la suma de $14.876.666,67, cifra esta producto de la aplicación de una división lineal, sin tener en cuenta, de una parte, que el valor del contrato es a precio global, y de la otra, que la cláusula 6.4(a) del anexo II – III “Condiciones especiales del contrato de interventoría”, visible a folio 494 del cuaderno de pruebas 1, indica: “…• El 70% mediante pagos parciales previa presentación de informes mensuales de avance, supeditados al avance físico de la obra cuya interventoría se efectúa. El monto se determinará teniendo en cuenta el porcentaje ejecutado.” Sin mayor esfuerzo y de la sola lectura puede observarse que los pagos estaban sujetos al avance físico de la obra, circunstancia esta que no fue siquiera tenida en cuenta por el peritaje, pasándose por alto su incidencia al momento de concluir un valor fijo mensual que multiplicó, sin mayor 64 análisis, por los 16 meses adicionales, para dar como resultado inicial el de $238.026.666,67, cifra que por supuesto no está debidamente soportada y, por consiguiente, no constituye una base sólida para imponer condena a la entidad convocada.
Adicionalmente, analizando detenidamente el peritaje de parte presentado, tampoco encuentra sustento o asidero alguno, ni prueba que muestre fehacientemente que el valor total de $428.956.016,00, debe pagarse como reconocimiento a la interventoría, con lo cual el mérito de credibilidad que ofrece la experticia aportada por la Convocante no es suficiente para el Tribunal.
En virtud de lo anterior, encuentra el Tribunal que este dictamen no tiene la firmeza, ni la precisión, ni la calidad de sus fundamentos, exigencias que trae el Artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el Tribunal no lo tendrá en cuenta para efectos de la valoración de los perjuicios. Sobre la valoración probatoria del dictamen pericial y la posibilidad de no acogida por parte del operador arbitral, traemos a colación la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, MP.
Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo del 4 de abril de 2001, expediente No. 5502: “Con relación al dictamen pericial que el Tribunal desestimó en este aspecto concreto, es claro que, de conformidad con el socorrido principio de la sana crítica, el juzgador goza de una razonable amplitud de criterio en la consideración y ponderación de las pruebas, incluido este medio específico de probanza.
Al respecto recuerda la Corte, “debe tenerse siempre presente la firmeza, precisión, calidad de los fundamentos, competencia de los peritos y demás elementos de convicción (arts. 187 y 241 C.P.C.) siéndole permitido acoger como fruto de dicho escrutinio intelectivo sus conclusiones, bien de manera total, ora de forma parcial” -resalta la Corte- (Sentencia del 28 de junio de 2000, exp. 5348), pues resulta “asunto pacífico en la jurisprudencia que el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial, ya que el Código de Procedimiento no consagra una tarifa científica” (Sentencia del 30 de noviembre de 1999, exp. 5361) (lo subrayado es ajeno al texto original) 65 No obstante lo anterior, y ante la poca confiabilidad que ofrece la experticia aportada con la demanda, a folio 365 del cuaderno de pruebas No. 1, se encuentra comunicación del 18 de diciembre de 2009, dirigida por Álvaro Ernesto Narváez Fuentes, en su calidad de Gerente del Convenio 194048, con radicación 2092330318831, dirigida a Ricardo Cogollo Ponce, Representante Legal del Consorcio Convocante, cuyo asunto específicamente está referido al Contrato de Interventoría No. 2052012, documento que por su importancia para el presente proceso arbitral se transcribe: “… En atención al oficio del asunto, donde solicita el reconocimiento del pago de reajustes de salarios y costos directos del contrato del asunto, nos permitimos indicar lo siguiente: El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante oficio 510-2-63790 del 21 de junio de 2007, aprobó la reformulación del proyecto “Construcción de obras de optimización del acueducto primera etapa” con la modificación del plan financiero donde incluyó el componente A2.1, Ajuste a interventoría inicial, y aportó la suma de $116.671.800 para un valor total del contrato de interventoría de $323.755.500 suma que se estableció en el entendido de que se incluían todos los costos, utilidades, IVA y cualquier obligación tributaria del contratista.
Teniendo en cuenta la reunión sostenida el pasado 15 de diciembre, se procederá con la elaboración y suscripción de las actas de terminación y de entrega y recibo final del contrato 2052012 de interventoría para su posterior liquidación a fin de efectuar el pago del saldo del valor del contrato. Lo que tiene que ver con la adición no efectuada deberá presentarse a la instancia pertinente.” De la anterior comunicación se colige con claridad que la suma de $116.671.800, fue aprobada por las Entidades Estatales involucradas en el contrato y adicionalmente fue aportada por el Ministerio a FONADE, como suma final en la que se incluía la totalidad de los costos, utilidades, IVA y cualquier otra obligación tributaria para el Interventor. 66 Este reconocimiento que hace la Convocada, no puede pasar desapercibido para este Tribunal de Justicia y constituye plena prueba, no solo de la aprobación de su monto, sino de la autorización de su pago, el que debería, según el propio documento, ser incluido posteriormente en la liquidación, a fin de que se cancelara como saldo al valor inicial del contrato.
En este orden de ideas y estando probado y reconocido por el deudor este valor, que se calculó a junio de 2007, se procederá, según lo pedido en las pretensiones de la demanda, a ajustar la cifra con el IPC liquidado desde 21 de junio de 2007 hasta el 18 de diciembre de 2009, fecha en la cual la Convocada reconoce de manera expresa e indubitable para este Tribunal deber la suma de $116.671.800, así: VALOR IPC INICIAL JUNIO 21 DE 2007 IPC FINAL DICIEMBRE 18 DE 2009 FACTOR IPC Vr.
ACTUALIZADO A DICEMBRE 18 DE 2009 116.671.800 91,87 102,00 1,1103 129.536.558 FUENTE: IPC DANE De esta manera el valor actualizado a 18 de diciembre de 2009 asciende a $129.536.558. El Tribunal condenará al pago de intereses moratorios sobre la suma de $116.671.800 debidamente actualizada según viene de indicarse, entre el 19 de diciembre de 2009 y la fecha del presente Laudo, intereses que ascienden a la suma de $ 84.720.977 utilizando para tal efecto la tasa máxima moratoria comercial, como se observa en el siguiente cuadro: 67 VALOR VALOR ACUMULADO FECHA INICIAL INTERES DE MORA FECHA FINAL DEL MES DIAS CORRIDOS DEL MES TASA DE INTERES DE MORA Vr.
INTERESES MES Vr. INTERESES ACUMULADOS VALOR TOTAL MAS INTERESES DE MORA 129.536.558 129.536.558 19-Dec-09 31-Dec-09 13 25,92% 1.067.710 1.067.710 130.604.268 129.536.558 1-Jan-10 31-Jan-10 31 24,21% 2.407.310 3.475.020 133.011.578 129.536.558 1-Feb-10 28-Feb-10 28 24,21% 2.172.402 5.647.423 135.183.981 129.536.558 1-Mar-10 31-Mar-10 31 24,21% 2.407.310 8.054.733 137.591.291 129.536.558 1-Apr-10 30-Apr-10 30 22,97% 2.220.263 10.274.996 139.811.554 129.536.558 1-May-10 31-May-10 31 22,97% 2.294.923 12.569.919 142.106.477 129.536.558 1-Jun-10 30-Jun-10 30 22,97% 2.220.263 14.790.182 144.326.740 129.536.558 1-Jul-10 31-Jul-10 31 22,41% 2.243.828 17.034.009 146.570.568 129.536.558 1-Aug-10 31-Aug-10 31 22,41% 2.243.828 19.277.837 148.814.395 129.536.558 1-Sep-10 30-Sep-10 30 22,41% 2.170.843 21.448.680 150.985.238 129.536.558 1-Oct-10 31-Oct-10 31 21,32% 2.143.757 23.592.438 153.128.996 129.536.558 1-Nov-10 30-Nov-10 30 21,32% 2.074.053 25.666.491 155.203.049 129.536.558 1-Dec-10 31-Dec-10 31 21,32% 2.143.757 27.810.248 157.346.807 129.536.558 1-Jan-11 31-Jan-11 31 23,42% 2.335.828 30.146.077 159.682.635 129.536.558 1-Feb-11 28-Feb-11 28 23,42% 2.107.952 32.254.028 161.790.586 129.536.558 1-Mar-11 31-Mar-11 31 23,42% 2.335.828 34.589.856 164.126.415 129.536.558 1-Apr-11 30-Apr-11 30 26,54% 2.530.542 37.120.398 166.656.956 129.536.558 1-May-11 31-May-11 31 26,54% 2.615.739 39.736.137 169.272.695 129.536.558 1-Jun-11 30-Jun-11 30 26,54% 2.530.542 42.266.679 171.803.237 129.536.558 1-Jul-11 31-Jul-11 31 27,95% 2.740.171 45.006.850 174.543.408 129.536.558 1-Aug-11 31-Aug-11 31 27,95% 2.740.171 47.747.020 177.283.579 129.536.558 1-Sep-11 30-Sep-11 30 27,95% 2.650.880 50.397.900 179.934.458 129.536.558 1-Oct-11 31-Oct-11 31 29,09% 2.839.861 53.237.761 182.774.319 129.536.558 1-Nov-11 30-Nov-11 30 29,09% 2.747.288 55.985.049 185.521.608 129.536.558 1-Dec-11 31-Dec-11 31 29,09% 2.839.861 58.824.910 188.361.469 129.536.558 1-Jan-12 31-Jan-12 31 29,88% 2.908.473 61.733.384 191.269.942 129.536.558 1-Feb-12 29-Feb-12 29 29,88% 2.718.875 64.452.258 193.988.816 129.536.558 1-Mar-12 31-Mar-12 31 29,88% 2.908.473 67.360.731 196.897.290 129.536.558 1-Apr-12 30-Apr-12 30 30,78% 2.888.781 70.249.512 199.786.070 129.536.558 1-May-12 31-May-12 31 30,78% 2.986.175 73.235.687 202.772.245 129.536.558 1-Jun-12 30-Jun-12 30 30,78% 2.888.781 76.124.468 205.661.026 129.536.558 1-Jul-12 31-Jul-12 31 31,29% 3.029.989 79.154.457 208.691.015 129.536.558 1-Aug-12 31-Aug-12 31 31,29% 3.029.989 82.184.446 211.721.005 129.536.558 1-Sep-12 26-Sep-12 26 31,29% 2.536.530 84.720.977 214.257.535 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO SUPERFINANCIERA Así las cosas el valor actualizado de $129.536.558 adicionado con los intereses moratorios arroja como resultado una suma total a favor de la Convocante de $ 214 257 535.
III. LAS EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA. El término “excepción” significa la acción de excluir o no comprender algo. Procesalmente hace relación a la exclusión, parcial o total, de las 68 pretensiones del actor. Es por tanto un derecho encausado a anular la acción o un contra derecho, en el sentido de dirigirlo contra otro derecho. Este derecho a impugnar la acción no es sinónimo del derecho genérico que tiene un demandado a defenderse, con los medios y argumentos que estén a su alcance.
Así las cosas, no toda alegación u oposición a las pretensiones de una demanda, pueden considerarse como excepciones de mérito, al no estar encaminadas a corregir el proceso (que por lo demás no proceden en el trámite arbitral) o tener la potencialidad de enervar las pretensiones formuladas por el demandante A. PRIMERA EXCEPCIÓN: ―LA ACCIÓN IMPETRADA POR LA PARTE DEMANDANTE SE ENCUENTRA CADUCADA‖.
Sea la ocasión para indicar, brevemente, que la caducidad, desde un punto de vista procesal y conforme a nuestro ordenamiento jurídico, es el vencimiento del término para interponer la Acción Judicial (demanda), según se desprende del artículo 85 del Código de Procedimiento Civil vigente. La caducidad implica el transcurso del tiempo, de un plazo específico, normalmente determinado por la Ley, para el ejercicio de una acción o un derecho de forma oportuna, de manera tal que de no impetrarse dentro del mismo, la acción o el derecho se entienden como extintos.
El artículo 136, literal d, numeral 10, del Código Contencioso Administrativo vigente para la época, señalaba claramente que la caducidad de la acción a interponer era de 2 años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho o, en 69 aquellos contratos que requieren liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la Administración, a más tardar dentro de los 2 años contados desde la ejecutoria del Acto que la apruebe.
Preveía, igualmente, que si la Administración no liquidase durante los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto, del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial, a más tardar dentro de los 2 años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.
El Contrato de Interventoría 2052012, suscrito el 18 de julio de 2005 y visible a folios 475 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1, estableció en el numeral 2.3 (folio 491), lo siguiente: “El presente contrato se liquidará por parte de FONADE con base en el informe escrito que…” Se observa en el expediente que falta la hoja siguiente del contrato, correspondiente a la finalización de la mencionada cláusula.
Sin embargo, esta misma previsión está transcrita en el Acta de entrega y recibo final del Contrato de Interventoría, visible a folio 498 del Cuaderno de Pruebas 1, que señala: “El presente contrato se liquidará por parte de FONADE con base en el informe escrito que presente el supervisor, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para ejecución del mismo, mediante acta que suscribirán las partes de común acuerdo y que contendrá un balance sobre la ejecución del contrato, los pagos realizados al Consultor y los acuerdo a que lleguen las partes sobre la ejecución del contrato.” 70 Aplicando lo anteriormente descrito al caso concreto, las cuentas que hace la Convocada y que la llevan a sostener la caducidad de la acción, son las siguientes: Acta de inicio del contrato de interventoría: 12 de diciembre de 2005.
Plazo de ejecución: 12 meses, hasta el 12 de diciembre de 2006, dado lo cual, el 11 de ese mes y año venció el contrato. Si se tiene en cuenta que se tienen 4 meses para liquidar, el término para ello expiró el 12 de abril de 2007 y, según su sentir, el término para la acción caducó el 12 de abril de 2009 y el contratista interventor presentó la demanda el 12 de julio de 2011.
El planteamiento sostenido por la Convocada desconoce por completo, a criterio del Tribunal, de manera evidente, los Actos propios, violándose con ello un importante principio aplicable al Derecho Público, que tiene que ver de manera directa con la seguridad jurídica, cual es el de la confianza legítima. La aparición de este principio en nuestro país fue inicialmente de origen jurisprudencial.
La Corte Constitucional se ha ocupado de definirlo y es ilustrativa en este sentido la Sentencia C-131/04, al señalar: “… el principio de confianza legítima es un corolario de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar las reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les coloque a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica.
No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan solo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base 71 en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la Administración…” El principio descrito es un claro límite a la actuación de la Administración y protege una expectativa válida del particular en un caso concreto, para lograr que éste “pueda evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda confiar”8.
La confianza que un administrado deposita en una Autoridad debe ser protegida y respetada y la aplicación del principio que se examina someramente, impone a la Administración el deber de garantizarle a los particulares, en este caso a su Contratista, el respeto del Acto propio, vale decir, la seguridad inequívoca del particular a creer en la Administración y en la palabra dada por ella cuando existe una relación jurídica como en el caso presente.
La consolidación de la confianza legítima debe obedecer a criterios objetivos y su protección se fundamenta en la existencia de hechos ciertos con implicaciones en el mundo jurídico, y no con ocasión de simples percepciones subjetivas. Todos estos elementos se dan para el Contratista Interventor, a partir del Acta N° 1 de terminación del Contrato de Interventoría N° 2052012, firmada por FONADE, en la cual ambas partes “dejan constancia de la terminación del Contrato de Interventoría en mención”, consignando en el aparte sobre estado de cumplimiento del mismo, la anotación de “Cumplido”, con fecha de finalización el 31 de diciembre de 2009 (folio 496 Cuaderno de Pruebas N° 1).
La firma por parte de FONADE de la citada Acta, indica claramente una palabra empeñada por parte de la Administración y, por tanto, no puede 8 Corte Constitucional, Sentencia C-131/04. 72 posteriormente alegar contra ella, sin que se viole la confianza legítima del particular Contratista. Se encuentra plenamente probado en el expediente, como ya se ha anotado incontables veces, que el acta de entrega y recibo final del contrato de interventoría sí fue suscrita por las partes, hecho que va en contravía de lo señalado por la Convocada en el numeral 4° de la primera excepción consignada en la contestación de la demanda.
Es un hecho incontrovertible pues, que FONADE suscribió el acta de terminación del contrato con el Consorcio convocante, dando un parte de cumplimiento del mismo y por tanto, ahora no puede alegar en contrario de su propia actuación y desmentir su palabra empeñada en un documento contractual, so pena de violar con ello la confianza legítima de su Contratista.
Para este Tribunal la acción no se encuentra caducada por la sencilla razón de que, si se cuentan los términos, en el peor de los eventos, desde la fecha del Acta N° 1 de Terminación del Contrato de Interventoría y del Acta de entrega y recibo final del contrato, en las que se deja claro y sentado que la finalización del mismo se produjo el 31 de diciembre de 2009, la acción caducaría el 31 de diciembre de 2011 y la demanda se presentó, como aparece en la probanza, el 12 de julio de ese año, sin entrar a contar los 4 meses para la liquidación a que hace referencia el Acta de entrega y recibo final, liquidación de común acuerdo que nunca se firmó, no obstante lo cual, con fecha posterior a la solicitud de arbitraje, FONADE mediante comunicación del 25 de julio de 2011, con radicado número 20115000166771, remitió al Consorcio contratista un proyecto de Acta de Liquidación Bilateral, señalándole que 73 si no había respuesta a ella, la Entidad procedería a la liquidación unilateral (folios 300 a 304, Cuaderno Principal No. 1).
Ahora bien, vale la pena reseñar igualmente que con fecha abril 4 de 2011, FONADE le estaba solicitando mediante comunicación visible a folio 357 del cuaderno de pruebas N° 1, al Consorcio Saneamiento Básico R-2005, la remisión de las pólizas originales “junto con el recibo de pago de la prima correspondiente, también en original, para aprobación por parte del Grupo de Legalización de Fonade, de manera que se pueda continuar con el proceso de liquidación del contrato” (negrilla fuera del texto).
Este documento es prueba fehaciente de que en el mes de abril del pasado año, aún no se había procedido a liquidar el contrato 2052012, argumento que conduce a afirmar que, teniendo en consideración el tema de la liquidación, tampoco ha operado la caducidad de la acción. Por lo anteriormente indicado, el Tribunal despacha desfavorablemente la excepción de caducidad de la acción, planteada por la Convocada.
B. SEGUNDA EXCEPCIÓN: ―EXCEPCIÓN DE RENUNCIA DEL DERECHO A RECLAMAR‖. La Convocada basa su excepción en el contenido de la cláusula 2.3 de las condiciones especiales del Contrato 2052012, del cual se desprende, según su sentir, que el Interventor “renunció expresamente a efectuar cualquier tipo de reclamación económica en caso de que el plazo de ejecución del proyecto se extendiera un poco más de lo estimado”. 74 De la lectura de la cláusula en mención, el Tribunal observa que no existe renuncia al derecho a reclamar, como lo interpreta la Convocada, circunstancia esta que, de suyo, llevaría al Tribunal a desestimar la excepción aquí planteada por FONADE.
Sin embargo, y para claridad, vale la pena señalar que la cláusula contractual en análisis, efectivamente tiene una redacción ambigua y poco clara, lo cual permitiría la aplicación de lo dispuesto por el Artículo 1624 del Código Civil, al haber sido redactada por la Entidad Contratante y, por ende, su interpretación debería hacerse en su contra.
Adicionalmente, vale la pena indicar someramente que la utilización en la cláusula del término “demorarse un poco más del tiempo estimado”, debe ser interpretada de acuerdo con su contenido literal. En efecto, de conformidad con el Diccionario de uso del Español de María Moliner, el concepto de “un poco” expresa una pequeña cantidad o un número pequeño. En ningún caso podría entenderse como más del doble, en este caso, del tiempo estimado de duración del proyecto, como pretende la Convocada.
Al respecto, se trae a colación el aparte pertinente del citado diccionario, como forma de ilustrar lo aquí sostenido: “POCO, A, OS, AS. (Del Lat. Paucus; v paulatino) adjetivo adverbio de cantidad; como adjetivo expresa cantidad pequeña o número pequeño de la cosa expresada por el nombre, y es variable: poco dinero, pocas probabilidades.
Como adverbio; expresa poca intensidad o grado y es invariable: Hemos adelantado un poco.” “UN POCO. Una pequeña cantidad: Dame un poco de pan. Algo: Esta un poco mejor. Tengo un poco de prisa. A veces es expresión expletiva o enfática: Ten un poco de paciencia. Sal a distraerte un poco. Puede >un poco> emplearse sin complemento con verbos intransitivos, equivaliendo a >algo> y haciendo realmente papel de adverbio: Ríete un poco.
Esfuérzate un poco. También se usa sin complemento cuando se refiere a tiempo: Espera un poco. Así como cuando la cosa es consabida: “Dame un poco” (de eso) Coge un (poco de esto). V. >>poca VERGÜENZA>>” 75 Por otra, parte examinada con detenimiento la cláusula que la Convocada cita como fundamento de su excepción, se encuentra que dicha estipulación regula, de modo principal, el término del contrato, que es de doce meses, contados a partir de la suscripción del Acta de inicio.
Así mismo, en dicha cláusula se estipuló que el tiempo de cada proyecto es “estimado” y que depende de la celeridad y eficiencia en la ejecución por parte del contratista. Y en lo que concierne a la excepción propuesta, la cláusula dispone que en el evento en que un proyecto demore “un poco más del tiempo estimado” no será causal por parte del contratista para retirar los recursos asignados o para realizar reclamación alguna a Fonade, por este motivo.
De la cláusula que invoca la Convocada como sustento de esta excepción, no se infiere en modo alguno que exista una renuncia voluntaria y expresa por parte de la Convocante a derechos patrimoniales, como lo sostiene la Convocada. Como quedó expuesto, el examen de la cláusula denota que la misma pretende salvaguardar los intereses de la entidad contratante en caso de una demora en la ejecución contractual, circunstancia que no puede entenderse ni mucho menos ejecutarse en perjuicio de las garantías legales y contractuales que tiene el contratista de reclamar cuando considera que le asiste el derecho de hacerlo, interpretación que sin dudas contraviene principios cardinales del ordenamiento superior.
Así pues, como quiera que la Convocada pretende darle el alcance a esta cláusula como una renuncia anterior, previa y absoluta por parte del contratista al derecho que tiene de reclamar por vía jurisdiccional las prestaciones que estima insatisfechas, el Tribunal encuentra que dicha excepción carece de 76 fundamento y desestima el alcance que la Convocada aspira a darle a esta cláusula, con el objeto de no dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales y, en particular, al pago del Contratista, cuya permanencia en la obra en todo caso no le es imputable, como se señaló en acápite anterior de esta providencia. En los anteriores términos se desestima la prosperidad de la excepción propuesta.
C. TERCERA EXCEPCIÓN: ―AUSENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ALLEGADOS POR LA PARTE DEMANDANTE.‖ Alega la Convocada que las “presuntas Actas de Entrega y Recibo Final del CONTRATO DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA No. 2052012 y el Acta de Terminación del mismo contrato que fueron allegadas al proceso por la parte demandante no pueden ser reputados como documentos auténticos ni mucho menos que se les atribuya plenos efectos probatorios en la medida que muchos de ellos no fueron debidamente suscritos por el funcionario de FONADE competente para reconocer, mediante la suscripción del documento, el contenido del mismo en los términos de los artículos 252 y 269 del código de procedimiento civil”.
Señala además que FONADE no reconoce ni acepta estos documentos y que ellos no se encuentran debidamente suscritos por el funcionario competente. Revisado el expediente y tal y como se ha reseñado en varios apartes de este Laudo, a folios 496 y 498 del Cuaderno de Pruebas N°. 1, se encuentra el Acta No. 1 de terminación del contrato de interventoría y el Acta No. 1 de entrega y recibo final del contrato de interventoría, 77 respectivamente, ambos documentos suscritos por el Representante Legal del contratista Ricardo José Cogollo Ponce y por el Supervisor de FONADE, William Perdomo Heredia.
Debe indicarse que el señor Perdomo Heredia, en varios documentos que obran en el expediente (ejemplo: folios 371 y 373 del cuaderno de pruebas N°. 1), ha participado y obrado en representación de FONADE en la misma calidad que ha suscrito las respectivas Actas, las que, por cierto, no han sido tachadas de falsas por la Entidad Estatal Contratante.
Así las cosas, es perfectamente aplicable al caso en análisis lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, al indicar: “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.” Este Tribunal le concede pleno valor probatorio a las Actas de terminación y de entrega y recibo final del contrato de Interventoría, que aparecen en el expediente, en los folios 496 y siguientes del Cuaderno de Pruebas N° 1, así como a las copias auténticas remitidas por la propia Convocada.
En efecto, es del caso precisar que a instancias de lo ordenado por el Tribunal en el Auto de Pruebas, la propia Convocada aportó copias autenticadas de los documentos que dicha parte manifestó desconocer en su escrito de contestación, así: el 7 de junio de 2012, remitió copias auténticas del Acta de Entrega y Recibo Final del Contrato Nº 2052012 y del Acta de Terminación del mismo Contrato; y el 13 de junio de 2012, 78 la propia Convocada aportó copias de las Actas de Prórroga Nº 1 a la 9 del Contrato 209 de 2005, suscritas por la Alcaldía Municipal de San José del Guaviare y Cootecol.
Por lo anteriormente expresado, la excepción aquí planteada por la Convocada, no está llamada a prosperar. D. CUARTA EXCEPCIÓN: ―EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO‖. Tal y como quedó expuesto en consideraciones anteriores de esta providencia, esta excepción no resultó demostrada toda vez que en ningún momento la Convocada demostró que los integrantes del Consorcio contratista hubieran incumplido sus obligaciones en perjuicio de la entidad Convocada.
Por el contrario, la que resultó acreditada fue la mayor permanencia en el lugar de las obras por parte de la Convocante y el incumplimiento de esta última de las prestaciones a su cargo. Así las cosas, la excepción no está llamada a prosperar. E. QUINTA EXCEPCIÓN: ―FALTA DE ESTRUCTURACIÓN DE LA PRETENSIÓN DECLARATIVA FORMULADA POR LA PARTE DEMANDANTE‖.
De conformidad con lo expuesto en esta providencia y, en particular, con las consideraciones consignadas por el Tribunal al resolver la pretensión primera declarativa de la demanda, se ha llegado a la conclusión que dicha pretensión tiene vocación de prosperidad. En ese 79 orden de ideas, la mayoría de los hechos que constituyen fundamento de dicha súplica resultaron demostrados y, por consiguiente, la pretensión se abrió paso.
En ese orden de cosas, el planteamiento de la Convocada al sustentar esta excepción carece de todo fundamento jurídico y probatorio y en el curso del proceso no se advirtió elemento alguno que respaldara lo afirmado en este punto por la Convocada; por consiguiente, así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. F. SEXTA EXCEPCIÓN: ―EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN‖.
Al igual que la anterior, esta excepción tampoco cuenta con respaldo probatorio que justifique reconocerle mérito alguno. En efecto, en el expediente no obra prueba alguna de que las partes sean deudoras en forma recíproca, ni tampoco que la Convocante le adeude suma alguna a la Convocada, a partir de la cual se pudiera estructurar la compensación que propuso la Convocada.
En ese orden de cosas, al no cumplirse los presupuestos normativos que señala el Código Civil, en particular en los artículos 1714 a 1723, toda vez que no se demostraron los supuestos fácticos de tales disposiciones, la excepción no está llamada prosperar. G. SÉPTIMA EXCEPCIÓN: ―EXCEPCIÓN DE DESPROPORCIÓN DE LOS PERJUICIOS ESTIMADOS EN LA DEMANDA.‖ Aunque en el contexto de lo que se ha indicado en la parte precedente de este Laudo, esta no es una excepción en el sentido jurídico de la palabra, sino una alegación de parte, al no tener la potencialidad de enervar las pretensiones formuladas por la Convocante, el Tribunal 80 señala que prueba relativa a la experticia de parte aportada por la Convocante con la demanda, fue debidamente entregada a FONADE para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, en el momento en que se surtió el traslado de la demanda, al hacer parte integrante de la totalidad de los anexos allí incluidos y entregados a la Convocada.
Así las cosas, se estima que no existe para esta prueba en específico un traslado especial, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 116 de la Ley 1395 de 2010 que complementa el Artículo 10 de la Ley 446 de 1998. Adicionalmente es de señalar que a la Convocada en momento alguno se le está negando el derecho a la defensa u oposición, por la simple consideración de que realiza, en su escrito de contestación a la demanda, la correspondiente contradicción al dictamen de parte, indicando que, en su sentir, este documento contiene no solamente un resultado erróneo sino una metodología inconducente “como quiera de parte de la base de la existencia de un pago mensual, el cual de la simple lectura del contrato y de los pliegos se evidencia que no existe.” Igualmente estima que la cifra plasmada en la experticia de parte que se analiza “excede en una suma superior a un DOSCIENTOS POR CIENTO (200%) la suma total del contrato, lo cual comprueba de suyo su abierta desproporcionalidad e irrazonabilidad.” Se señala que la Convocante, en la oportunidad legal para ello, no solicitó una nueva experticia. 81 Este argumento es desarrollado ampliamente en el alegato de conclusión, recabando que la decisión del Tribunal “compromete el derecho de contradicción de mi representada” y “… la imposibilidad de contradecir por la convocada la pericia de parte es una situación que atenta contra el derecho fundamental al debido proceso y que impide que dicha prueba pueda valorarse por el H. Tribunal al interior del presente proceso”.
No se comparte por el fallador, en absoluto, la tesis expuesta por la Convocada y por el contrario considera la experticia allegada con la demanda, como una prueba válida para el proceso, sobre la cual FONADE tuvo la totalidad de las garantías para ejercer el derecho constitucional al debido proceso, consagrado en el Artículo 29 de la Carta Política, en los términos contenidos en la Ley.
H. OCTAVA EXCEPCIÓN: ―EXCEPCIÓN DE AUSENCIA O INEXISTENCIA DE INTERESES‖. En los términos en que está formulada, la excepción no está llamada a prosperar. En efecto, el planteamiento de la Convocada no deja de ser un enfoque teórico sobre el concepto de intereses, pero no aduce razones de mérito para desestimar la pretensión de pago de intereses que contiene la demanda.
Por el mismo motivo, la Convocada tampoco hizo ningún ejercicio probatorio para acreditar la viabilidad de esta excepción que, por consiguiente, será igualmente desestimada. IV. LA TACHA DE UN TESTIGO. La Convocante formuló tacha de sospecha al testigo Álvaro Ernesto Narváez Fuentes, el 13 de junio de 2012 en desarrollo de la audiencia 82 de rendición del testimonio, en los siguientes términos, extraídos de la transcripción de dicha audiencia que obra en el expediente, a folio 487 del cuaderno de pruebas N°. 2: “(…) DR. MENDOZA: Señora Presidenta, yo quisiera con mucha pena con el doctor Narváez formular una tacha de sospecha para el testigo.
DRA. PALACIO: Tiene que formularla y la sustenta por favor, eso se decide en el laudo. DR. MENDOZA: La ley procesal me autoriza hacerlo durante el desarrollo de la diligencia y yo no tenía conocimiento de que el doctor Narváez hubiese sido miembro del comité de conciliación, en tal sentido, el doctor Narváez tiene unas ideas preconcebidas respecto de la defensa de los intereses de Fonade y sus respuestas son relacionadas o van encaminadas a mantener esa defensa.
En esas condiciones me parece que no tiene imparcialidad suficiente para ser testigo en este proceso”. Formulada en los anteriores términos la tacha contra el testigo por la Convocante, procede el Tribunal a su análisis y decisión. De conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, son “sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.
Tratándose de testigos sospechosos, no se prescinde del testimonio e impone al juzgador un cuidado en su valoración para precisar su causa, valor y convicción del testimonio. En este sentido, la Corte Suprema Justicia en Sentencia de febrero 12 de 1980, cuyas consideraciones comparte el Tribunal, defiere al 83 juzgador la valoración de las causas de las circunstancias correspondientes, apreciando su testimonio “con mayor severidad” respecto de quienes no se encuentran en sus causas, porque “cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos”, en forma que el “valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”.
Bajo estas premisas, frente a testigos sospechosos, el juzgador debe recibir las declaraciones, considerar las causas en que se funda, determinar el grado de convicción del testimonio y, en general, apreciarlo “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Artículo 218 del C. de P. C.), para precisar si la ocurrencia de alguna de las razones disciplinadas en el ordenamiento, verbi gratia, el parentesco, la dependencia, el interés y relaciones con las partes o sus apoderados, afectan la credibilidad o veracidad del testigo.
Debe advertirse la necesidad de apreciar el marco de circunstancias específico, sin que por sí mismas la simple presencia de alguna de las causas normativas en el declarante comporte desestimar su credibilidad, siendo preciso que su dicho no corresponda a la verdad de lo declarado, sea por ser contrario a la realidad, sea porque, se expone en forma 84 sesgada, parcial o carente de objetividad para provocar un yerro en el juzgador.
No encuentra el Tribunal que las relaciones entre el declarante tachado por sospecha, con la parte Convocada, de suyo, desestimen el valor de su testimonio, el cual fue analizado, valorado y apreciado conforme a las circunstancias concretas con los restantes elementos probatorios decretados y practicados en proceso, tal como lo ha hecho el Tribunal en este Laudo.
Debe destacarse el hecho de que pese a que el testigo fue citado por la propia Convocante en su escrito de Demanda arbitral, su apoderado formuló la tacha, circunstancia que no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. Adicionalmente, en sus alegatos de conclusión, la Convocante invoca los testimonios rendidos por el mismo testigo, para reforzar sus argumentos finales sobre la responsabilidad de FONADE, actitud ésta que para el Tribunal es incongruente con su propio planteamiento de tacha al testigo.
Por lo anterior, se declarará infundada la tacha de sospecha formulada contra el testigo referido. V. LAS COSTAS. Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el 85 proceso.” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
El Art. 392 Num. 6º del Código de Procedimiento Civil establece que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Entendido lo anterior, y teniendo en cuenta que en el presente caso prospera una de las pretensiones objeto de la demanda, y cotejando el importe de los beneficios procesales obtenidos por cada una de las partes, al igual que el sentido general de la decisión del litigio contenida en el presente laudo, así como a la actividad procesal realizada de los apoderados de las partes, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas.
CAPÍTULO TERCERO: DECISIÓN. PARTE RESOLUTIVA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias patrimoniales existentes entre las sociedades ECOVÍAS S.A.S. y CONSTRUCCIONES CIVILES ESTUDIOS Y PROYECTOS S.A.S – CONCEP S.A.S., parte convocante, y FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, parte convocada, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley y habilitación de las partes 86
RESUELVE
Primero.- Declarar que, en desarrollo del Contrato de Consultoría Nº 2052012 de 18 de junio de 2005, se produjo una ruptura de la equivalencia económica del contrato, por causas imputables al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- En consecuencia, condenar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE a pagar a ECOVÍAS S.A.S. y CONSTRUCCIONES CIVILES ESTUDIOS Y PROYECTOS S.A.S – CONCEP S.A.S., dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de doscientos catorce millones doscientos cincuenta y siete mil quinientos treinta y cinco pesos ($ 214 257 535), monto que incluye la actualización y los intereses de mora de acuerdo con la liquidación que obra en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- Por las razones expuestas en las consideraciones de este laudo, desestimar por falta de fundamento todas las excepciones propuestas por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE.
Cuarto.- Abstenerse de condenar en costas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto.- Declarar causado el saldo final de los honorarios de los Árbitros y del Secretario. La Presidente del Tribunal efectuará los pagos correspondientes. 87 Sexto.- Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y copias simples para el Ministerio Público y el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Séptimo.- Disponer que, una vez esté en firme esta providencia, se protocolice el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia. Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).
MARÍA TERESA PALACIO JARAMILLO Árbitro JORGE EDUARDO CHEMÁS JARAMILLO Árbitro MANUEL PRETELT DE LA VEGA Árbitro FERNANDO PABÓN SANTANDER Secretario