TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 1 TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Bogotá D.C., 7 de diciembre de 2018. Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo que pone fin al proceso convocado para para dirimir las controversias surgidas entre el CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN, conformado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y por la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A., como convocante, e INDRA COLOMBIA LTDA., como convocada, con ocasión del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, suscrito el 16 de diciembre de 2011, previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES 1.1. Parte Convocante La parte convocante en este trámite arbitral es el CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN (en adelante CONSORCIO SAYP 2011 o el CONSORCIO), al que le corresponde el NIT 900.462.447-5, según documento privado de acuerdo consorcial suscrito el 19 de agosto de 2011. El Consorcio fue constituido para la administración del Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según adjudicación efectuada por el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 2 de Salud y Protección Social, mediante Resolución N°3977 del 12 de septiembre de 2011, dentro del proceso de Selección Abreviada SAMC N°4 de 2011.
El señor Álvaro Ayala Aristizábal, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.787.941 es actualmente el apoderado general del CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN, conforme al poder general otorgado el 16 de mayo de 2018 en la Notaría 18 del Círculo Notarial de Bogotá mediante escritura pública número 04491. El CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN, está integrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A. y por la FIDUCIARIA DE COMERCIO EXTERIOR – FIDUCOLDEX.
La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A., es una sociedad de economía mixta del sector descentralizado del orden nacional sometida al régimen de empresa industrial y comercial del estado, constituida mediante escritura pública número 25 otorgada el 29 de marzo de 1985 en la Notaría 33 del Círculo Notarial de Bogotá, transformada en sociedad anónima mediante la escritura pública número 462 otorgada el 24 de enero de 1994 en la Notaría 29 del Círculo Notarial de Bogotá, todo lo cual se acredita en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia y en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2.
La FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. – FIDUCOLDEX, es una sociedad de economía mixta indirecta constituida mediante la escritura pública número 1497 otorgada el 31 de octubre de 1992 en la Notaría 4 del Círculo Notarial de Cartagena de Indias, conforme al certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia y en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá3.
En el presente proceso arbitral, la convocante está siendo representada judicialmente por el abogado Felipe Piquero Villegas, de acuerdo con los poderes obrantes en los folios 94, 95 y 96 del Cuaderno Principal N°1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto N°1 emitido el 4 de julio de 2017 (Acta N°1)4. 1 Folios 399 a 420 del Cuaderno Principal N°1. 2 Folios 16 a 24 del Cuaderno Principal N°1. 3 Folios 19 a 22 del Cuaderno de Pruebas N°1. 4 Folios 158 a 162 del Cuaderno Principal N°1.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 3 1.2. Parte Convocada La parte convocada en este trámite arbitral es INDRA COLOMBIA LTDA., sociedad comercial de responsabilidad limitada, constituida mediante escritura pública número 260 otorgada el 1 de febrero de 1996 en la Notaría 27 del Círculo Notarial de Bogotá, cuyo primer representante legal del Grupo 1 es el señor Fernando Ayala Ferraro, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá5.
En el presente proceso arbitral, la convocante está siendo representada judicialmente por el abogado Jaime Eduardo Chaves Villada, de acuerdo con el poder obrante en el CD contenido en el folio 24 del Cuaderno de Pruebas N°1 y a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto N°1 emitido el 4 de julio de 2017 (Acta N°1)6.
2. EL CONTRATO El 16 de diciembre de 2011, el CONSORCIO SAYP 2011 e INDRA COLOMBIA LTDA. celebraron el contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, cuyo objeto, según la cláusula segunda consiste en: “Cláusula Segunda.- Objeto. En virtud del presente contrato, el CONTRATISTA, se obliga con el CONTRATANTE, a cambio de una remuneración, a ejecutar los siguientes servicios profesionales de outsourcing o tercerización tecnológica relacionados con la operación del Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud cuyo alcance se precisa en los Anexos de este contrato: a) Servicios de outsourcing para la administración y mantenimiento de infraestructura. b) Servicios de outsourcing para el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones. c) Mantenimiento de la Infraestructura y de licencias de terceros. d) Canales de comunicaciones. e) Solución centro de cómputo alterno. 5 CD contenido en el folio 24 del Cuaderno de Pruebas N°1. 6 Folios 158 a 162 del Cuaderno Principal N°1.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 4 f) Servicios de la fase de transición.”
3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, contenida en la cláusula cuadragésima quinta del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, suscrito el 16 de diciembre de 2011, la cual fue modificada mediante Otrosí N°7 al mentado contrato suscrito el 25 de enero de 2016, el cual prevé: “Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas en virtud de la celebración, ejecución, terminación, interpretación y/o liquidación del presente contrato buscarán solucionarlas acudiendo a los mecanismos de arreglo directo como la conciliación, la transacción y la amigable composición. En tal caso las partes dispondrán de un término prudencial para el arreglo de sus diferencias el cual no será superior a un (1) mes contado a partir del surgimiento de la diferencia o controversia.
Vencido dicho término, y en caso de no lograrse un arreglo, la controversia se someterá al procedimiento arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme a sus reglas y procedimientos. El Tribunal será integrado por tres (3) árbitros que se designarán de común acuerdo entre las partes, quienes serán abogados colombianos, con conocimientos en derecho informático o propiedad intelectual y emitirán su laudo en derecho.
En caso que las partes no puedan ponerse de acuerdo sobre la designación de los árbitros dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación que se reciba acerca de la convocatoria del tribunal arbitral, la selección de los mismos se hará por sorteo de la lista de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Cuando exista una divergencia de carácter técnico, que no se pueda solucionar a través de los mecanismos establecidos en el presente contrato, las partes de común acuerdo la someterán a un tercero experto en la materia y aceptarán de manera definitiva lo que este determine.
Si las partes no logran un acuerdo para designar al tercero, este será designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En los aspectos no previstos en esta cláusula se aplicarán las normas legales que modifiquen, adicionen o reformen la materia. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 5 PARÁGRAFO.- Las acciones ejecutivas vinculadas con este contrato, se adelantarán a través de los jueces de la República de Colombia y conforme a lo establecido en las normas procesales vigentes.”
4. TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO 4.1. Iniciación del trámite arbitral a) En atención a la cláusula compromisoria antes citada, el 23 de diciembre de 2016 el CONSORCIO SAYP 2011, conformado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y por la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A., presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria del tribunal arbitral7. b) Mediante comunicaciones de fecha 26 de diciembre de 20168, el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó a las partes para el 10 de enero de 2017 con el fin de llevar a cabo la reunión para designar a los árbitros que conformarían el Tribunal Arbitral. c) En atención a la naturaleza de las fiduciarias consorciadas que integran el extremo activo, con comunicación del 26 de diciembre de 20169, el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó al “PROCURADOR(A) JUDICIAL DELEGADO PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS (REPARTO)” para el 10 de enero de 2017 con el fin de llevar a cabo la reunión para designar a los árbitros que conformarían el Tribunal Arbitral. d) Con escrito del 28 de diciembre de 2016 remitido por el representante legal de INDRA COLOMBIA LTDA. solicitó aplazamiento de la reunión para designar a los árbitros referida en el literal anterior10, lo cual fue comunicado a las partes e interesados en el trámite arbitral11. 7 Folios 1 a 25 del Cuaderno Principal N°1. 8 Folios 27 a 54 del Cuaderno Principal N°1. 9 Folios 43 a 44 del Cuaderno Principal N°1. 10 Folios 55 a 57 del Cuaderno Principal N°1. 11 Folios 58 a 70 del Cuaderno Principal N°1.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 6 e) Mediante comunicación del 10 de enero de 2017, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó a las partes para reunirse el 30 de enero de 2017 a las 12:00 del mediodía con el fin de designar a los árbitros del trámite arbitral12. f) El 30 de enero de 2017 se reunieron las partes en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de común acuerdo aplazaron la designación para el 23 de febrero del mismo año13. g) El 23 de febrero de 2017 las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores Harold Echeverry Díaz, Ernesto Rengifo García y Ricardo Vélez Ochoa14, lo cual les fue oportunamente comunicado por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá15. h) Los doctores Harold Echeverry Díaz y Ricardo Vélez Ochoa aceptaron su designación oportunamente, ciñéndose a lo previsto por los artículos 8 y 15 de la ley 1563 de 201216.
Por su parte, el doctor Ernesto Rengifo García manifestó no aceptar la designación efectuada17. i) El 15 de marzo de 2017, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá invitó a las partes para reunirse el 24 de marzo de 2017 a las 9:00 A.M., con el objeto de designar al tercer árbitro18. j) El 24 de marzo de 2017 se reunieron en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sin la asistencia de la parte convocante, quien previamente se excusó y por ende se suspendió la referida diligencia19. k) Con escrito del 3 de mayo de 2017 y ratificado el 18 del mismo mes y año, las partes de común acuerdo designaron al doctor Luis Ramiro Escandón Hernández como tercer árbitro dentro del Tribunal20, a quien se le comunicó 12 Folios 71 a 78 del Cuaderno Principal N°1. 13 Folios 79 y 80 del Cuaderno Principal N°1. 14 Folios 92 y 97 del Cuaderno Principal N°1. 15 Folios 98 a 109 del Cuaderno Principal N°1. 16 Folios 110 a 115 del Cuaderno Principal N°1. 17 Folio 116 del Cuaderno Principal N°1. 18 Folios 117 a 126 del Cuaderno Principal N°1. 19 Folio 127 del Cuaderno Principal N°1. 20 Folios 130 a 138 del Cuaderno Principal N°1.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 7 su nombramiento21 y quien oportunamente aceptó su designación, ciñéndose a lo previsto por los artículos 8 y 15 de la ley 1563 de 201222. l) El 4 de julio de 2017 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta N°1) y se profirió el Auto N°123 dentro de lo cual se determinó: (i) declarar legalmente instalado el Tribunal, (ii) nombrar como secretario al doctor Javier Ricardo Rodríguez Suárez quien posteriormente aceptó su designación y tomó posesión del cargo24, (iii) fijar como lugar de funcionamiento y secretaria del Tribunal la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la calle 76 N°11-52 en la ciudad de Bogotá, D.C. y, (iv) fijar las direcciones para notificaciones. m) En la mentada audiencia del 4 de julio de 2017 se profirió el Auto N°225 con base en el cual se admitió la demanda. n) Surtida la notificación26 del auto admisorio de la demanda emitido mediante Auto N°2, la convocada contestó la demanda el 1 de agosto de 201727. ñ) El 17 de julio de 2017 se notificó el auto admisorio de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado28. o) Mediante Auto N°3 del 25 de septiembre de 2017, se corrió traslado de las excepciones de mérito a la convocante y de la objeción al juramento estimatorio29. p) Previo a la celebración de la audiencia de conciliación citada30, la convocante radicó el 24 de octubre de 2017 escrito mediante el cual reformó la demanda31. q) Con escrito del 3 de noviembre de 2017, el doctor Luis Ramiro Escandón Hernández, renunció a la designación que se le hiciera como árbitro dentro 21 Folios 145 a 147 del Cuaderno Principal N°1. 22 Folios 110 a 115 del Cuaderno Principal N°1. 23 Folios 158 a 160 del Cuaderno Principal N°1. 24 Folio 167 del Cuaderno Principal N°1. 25 Folios 160 y 161 del Cuaderno Principal N°1. 26 Folio 163 del Cuaderno Principal N°1. 27 Folios 171 a 209 del Cuaderno Principal N°1. 28 Folios 168 a 170 del Cuaderno Principal N°1. 29 Folios 210 a 212 del Cuaderno Principal N°1. 30 Folios 213 a 214 del Cuaderno Principal N°1. 31 Folios 215 a 235 del Cuaderno Principal N°1.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 8 del Tribunal Arbitral32, por lo tanto el proceso se suspendió hasta tanto se reconstituyera el Tribunal33. r) El 4 de diciembre de 2017 el doctor Javier Ricardo Rodríguez Suárez renunció al cargo de Secretario34 y por tanto se procedió a la designación del doctor Andrés Trujillo Maza35, quien aceptó su nombramiento y tomó posesión del cargo, con sujeción a lo dispuesto por los artículos 8 y 15 de la ley 1563 de 201236. s) Mediante escrito del 9 de febrero de 2018, las partes de común acuerdo designaron a la doctora Consuelo Sarria Olcos como tercer árbitro dentro del Tribunal37, a quien se le comunicó su nombramiento38 y quien oportunamente aceptó su designación, ciñéndose a lo previsto por los artículos 8 y 15 de la ley 1563 de 201239. t) Con Auto N°7 del 21 de marzo de 201840, se admitió la reforma a la demanda, la cual fue contestada en tiempo el 10 de abril de 201841. u) Conforme al Auto N°8 de 17 de abril de 2018, se ordenó correr traslado de las excepciones y a la objeción al juramento estimatorio formulado por la convocada42, habiendo guardado silencio la convocante dentro del término concedido. v) El 16 de mayo de 2018 se llevó a cabo audiencia de conciliación, la cual fue suspendida por petición de las partes43 y se reanudó la diligencia el 25 de junio de 2018, en la cual no se logró un acuerdo entre las partes.
Ocurrido lo anterior, el Tribunal procedió a fijar los montos de honorarios y gastos del proceso, sumas que en su totalidad fueron oportunamente pagadas por las partes44. 32 Folios 237 a 239 del Cuaderno Principal N°1. 33 Folios 240 a 242 del Cuaderno Principal N°1. 34 Folio 254 del Cuaderno Principal N°1. 35 Folios 257 y 258 del Cuaderno Principal N°1. 36 Folios 259 a 263 del Cuaderno Principal N°1. 37 Folio 265 del Cuaderno Principal N°1. 38 Folios 265 a 268 del Cuaderno Principal N°1. 39 Folios 269 a 274 del Cuaderno Principal N°1. 40 Folios 276 a 278 del Cuaderno Principal N°1. 41 Folios 283 a 348 del Cuaderno Principal N°1. 42 Folios 349 a 351 del Cuaderno Principal N°1. 43 Folios 363 a 365 del Cuaderno Principal N°1. 44 Folios 393 a 398 del Cuaderno Principal N°1.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 9 4.2. Primera audiencia de trámite El 10 de agosto de 2018 se adelantó la Primera Audiencia de Trámite, en desarrollo de la cual el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir las controversias suscitadas entre las partes, conforme a lo descrito en la reforma a la demanda, el escrito contestación a la reforma de la demanda y las excepciones formuladas45. 4.3.
Pruebas solicitadas, decretadas y practicadas a) Mediante Auto N°16 se decretaron todas las pruebas documentales aportadas por las partes y las declaraciones de terceros solicitados tanto por la convocante como por la convocada46. b) El 11 de septiembre de 2018, se recibieron las declaraciones de los señores Juan Daniel Molano Castro y Gabriel Jaime Carmona Tom, cuyas transcripciones de las declaraciones fueron puestas a disposición de las partes y se agregó al Cuaderno de Pruebas N°1 del expediente.
En esa misma fecha se reprogramó la recepción de la declaración de la señora Gisela Leguízamo Cárdenas. c) El 12 de septiembre de 2018, se recibieron las declaraciones de la señora Erika Johanna López Briceño, cuya transcripción de la declaración fue puesta a disposición de las partes y se agregó al Cuaderno de Pruebas N°1 del expediente. d) En la misma oportunidad antes señalada, se aceptó el desistimiento formulado por la parte convocante respecto de la prueba testimonial a los señores Juan Ardila y Ximena Duque47, así como también se reprogramó la recepción de la declaración de la señora Gisela Leguízamo Cárdenas. e) El 24 de septiembre de 2018, se recibieron las declaraciones de los señores July Johana Ortega Morales, Janneth Paola Osorio Pinilla, Zaida Jackeline Salamanca Jaimes, Harol Andrey Herrera y Manuel Alejandro Peña Vargas, cuyas transcripciones de las declaraciones fueron puestas a disposición de las partes y se agregó al Cuaderno de Pruebas N°1 del expediente. 45 Folios 425 a 437 del Cuaderno Principal N°1. 46 Folios 434 a 437 del Cuaderno Principal N°1. 47 Folios 445 y 446 del Cuaderno Principal N°1.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 10 f) El 5 de octubre de 2018, el apoderado judicial de la convocante desistió de las declaraciones de los señores Yonathan Steven Suárez Gamba, Oswaldo Verjan Velásquez, Adolfo León Daza Fernández, Javier Leonardo Henao Zarazo, Edwin Fernández, José Ignacio Gómez Rodríguez y Gisela Leguízamo Cárdenas.
Mediante Auto N°21, el Tribunal aceptó el desistimiento referido.48 4.4. Audiencia de alegatos de conclusión El 1 de noviembre de 2018 los apoderados judiciales de las partes rindieron sus alegatos de conclusión y aportaron los escritos donde dejaron constancia de lo expuesto49. En la misma oportunidad, el agente del Ministerio Público rindió su concepto50. 4.5.
Audiencia del fallo Mediante Auto N°23 del 1 de noviembre de 2018, el Tribunal señaló el 7 de diciembre de 2018 a las 10:00 A.M. como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia en la cual se dictará el laudo que resuelva las controversias del presente asunto.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite; aunado a lo cual el artículo 11 de la misma ley prevé que “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme con las siguientes circunstancias: 48 Folios 459 a 461 del Cuaderno Principal N°1. 49 Folios 472 a 546 del Cuaderno Principal N°1. 50 Folios 547 a 570 del Cuaderno Principal N°1. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 11 5.1.
La primera audiencia de trámite concluyó el 10 de agosto de 2018. 5.2. Según consta en el acta N°13, el proceso se suspendió desde el 13 de agosto de 2018 hasta el 10 de septiembre de 2018, ambas fechas inclusive. 5.3. Según consta en el acta N°15, el proceso se suspendió desde el 13 de septiembre de 2018 hasta el 21 de septiembre de 2018, ambas fechas inclusive. 5.4.
Según consta en el acta N°19, el proceso se suspendió desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 31 de octubre de 2018, así como también desde el 2 de noviembre de 2018 hasta el 6 de diciembre del mismo año, todas las fechas inclusive. 5.5. De suerte que el total de días durante los cuales el proceso estuvo suspendido fue de noventa y cinco (95) días. 5.6.
De acuerdo con lo anterior, el término contemplado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, vence el 17 de mayo de 2018. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el laudo.
6. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Conforme a la demanda arbitral reformada obrante a folios 215 a 235 del Cuaderno Principal N°1, las pretensiones de la parte convocante consisten en lo siguiente: “PRIMERA: Que se declare que INDRA COLOMBIA LTDA. incumplió varias de las obligaciones que asumió por virtud del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos que celebró con el CONSORCIO SAYP 2011 el 16 de diciembre de 2011, específicamente porque: a. No adquirió o no mantuvo vigentes las licencias de todos programas informáticos de terceros de todos los equipos que están bajo su administración, en particular las indicadas a continuación: TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 12 Cantidad de Equipos Licencia 15 MX3-00237-VSEntw MSDN LicSAPK OLP NL Gov Promo QLFD 22 3vu-00089-MSDNPItfrms LicSAPK OLP NL Gov Qlfd 4 71Q-00768-SQLSvrEntCore 2014 OLP 2 Lic NI Gov CoreLic Qlfd 166 76M-01538- Shared PointStdCAL 2013 OLP NL Gov UsrCAL b. No ejecutó ni oportuna ni adecuadamente las tareas a su cargo en relación con el desarrollo y el mantenimiento de aplicativos requeridos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
SEGUNDA: Que, en consecuencia, se condene a INDRA COLOMBIA LTDA. a indemnizarles al CONSORCIO SAYP 2011 o a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y a FIDUCIARIA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. los perjuicios que uno u otras sufrieron o sufrirán por causa del incumplimiento mencionado en la pretensión inmediatamente anterior, en particular: a. Reembolsándoles la cantidad de quinientos setenta y nueve millones novecientos cincuenta y nueve mil trescientos diecinueve pesos ($579.959.319), que corresponde al valor de las licencias arriba mencionadas y que, ante la renuencia de INDRA COLOMBIA LTDA. y para prevenir los riesgos para la operación, el CONSORCIO SAYP 2011 tuvo que adquirir directamente de manos de Microsoft. b. Reembolsándoles, así mismo, la cantidad de setecientos setenta y un millones doscientos ochenta y cinco mil doscientos noventa y siete pesos ($771.285.297), que corresponde a los costos de personal y administrativos que el CONSORCIO SAYP 2011 o la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y la FIDUCIARIA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. tuvieron que asumir para contratar personal técnico adicional para procurar cumplir con las tareas a su cargo en relación con el desarrollo de aplicativos requeridos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 13 c. Reembolsándoles las sumas de dinero que el CONSORCIO SAYP 2011 sea obligado a pagarle al Ministerio de Salud y Protección Social como consecuencia de la ejecución imperfecta, incompleta o tardía de las obligaciones que INDRA COLOMBIA LTDA. tenía a su cargo, por virtud de decisión administrativa en firme o decisión judicial con fuerza de cosa juzgada.
TERCERA: Que, también en consecuencia, se condene a INDRA COLOMBIA LTDA. a pagarles al CONSORCIO SAYP 2011 o a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y a FIDUCIARIA DE COMERCIO EXTERIOR S.A., intereses de mora o corrientes, a la tasa máxima permitida por la ley, liquidados: a. Desde el momento del pago realizado por el CONSORCIO SAYP 2011 a Microsoft y hasta la fecha efectiva del reembolso por parte de INDRA COLOMBIA LTDA. b. Desde el momento en el que el CONSORCIO SAYP 2011 fue asumiendo los costos de personal y administrativos y la fecha efectiva del reembolso por parte de INDRA COLOMBIA LTDA. c. Desde el momento en el que el CONSORCIO SAYP 2011 sea obligado a pagarle al Ministerio de Salud y Protección Social como consecuencia de la ejecución imperfecta, incompleta o tardía de las obligaciones que INDRA COLOMBIA LTDA. tenía a su cargo, por virtud de decisión administrativa en firme o decisión judicial con fuerza de cosa juzgada.
TERCERA SUBSIDIARIA: Que, también en consecuencia, se condene a INDRA COLOMBIA LTDA. a pagarles al CONSORCIO SAYP 2011 o a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y a FIDUCIARIA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. el ajuste monetario, calculado en función de la variación del índice de precios al consumidor, de: a. La cantidad de quinientos setenta y nueve millones novecientos cincuenta y nueve mil trescientos diecinueve pesos ($579.959.319), desde el momento del pago realizado por el CONSORCIO SAYP 2011 a Microsoft y hasta la fecha efectiva del reembolso por parte de INDRA COLOMBIA LTDA. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 14 b. La cantidad de setecientos setenta y un millones doscientos ochenta y cinco mil doscientos noventa y siete pesos ($771.285.297), desde el momento en el que el CONSORCIO SAYP 2011 fue asumiendo los costos de personal y administrativos y la fecha efectiva del reembolso por parte de INDRA COLOMBIA LTDA. c. La cantidad que el CONSORCIO SAYP 2011 sea obligado a pagarle al Ministerio de Salud y Protección Social como consecuencia de la ejecución imperfecta, incompleta o tardía de las obligaciones que INDRA COLOMBIA LTDA. tenía a su cargo, por virtud de decisión administrativa en firme o decisión judicial con fuerza de cosa juzgada.
CUARTA: Que se condene a INDRA COLOMBIA LTDA. a pagar las costas del proceso.”
7. LOS HECHOS DE LA DEMANDA A continuación, se trascriben los hechos en los que se fundamenta la demanda, tal como fueron expuestos por la convocante. “FUNDAMENTOS DE HECHO DE LAS PRETENSIONES A. Antecedentes generales 1. El 12 de septiembre de 2011 el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 3977, adjudicó al CONSORCIO SAYP 2011, al culminar el proceso de selección abreviada MPS -SAMC No. 4 de 2011, el contrato de encargo fiduciario con el objeto de "realizar el recaudo, administración y pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- del Sistema General e Seguridad Social en Salud ". 2.
El 23 de septiembre de 2011 el Ministerio de Salud y Protección Social y el CONSORCIO SAYP 2011 suscribieron el Contrato de Encargo Fiduciario 467, en virtud del cual el CONSORCIO SAYP 2011 adquirió, entre otras, una serie de obligaciones relacionadas con el soporte tecnológico y de sistemas de información del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA (numeral 2.8.).
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 15 3. Por virtud del Contrato de Encargo Fiduciaria anteriormente anotado, el CONSORCIO SAYP 2011 adquirió la obligación de mantener indemne al Ministerio de Salud y Protección Social, respondiendo "civil y penalmente tanto por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, como por los hechos u omisiones que le fueren imputables y que causen daño o perjuicio a EL MINISTERIO o quien haga sus veces" (cláusula décima del Contrato). 4.
Ese mismo día el CONSORCIO SAYP 2011 e INDRA COLOMBIA LTDA. suscribieron un memorando de entendimiento para establecer las condiciones generales para la celebración de un contrato de prestación de servicios, mediante el cual ésta última se encargaría de prestarle al primero el soporte tecnológico y de sistemas de información del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA. 5.
Conforme a lo acordado en el memorando de entendimiento, INDRA COLOMBIA LTDA. le presentó al CONSORCIO SAYP 2011 una propuesta técnica y económica tanto para la adquisición de la infraestructura tecnológica requerida para el soporte tecnológico y de sistemas de información del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, como para la administración de la gestión de tecnología y de los procesos operativos requeridos por el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA.
B. Antecedentes específicos relacionados con el licenciamiento 6. El 16 de diciembre de 2011 el CONSORCIO SAYP 2011 e INDRA COLOMBIA LTDA. suscribieron el Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, en virtud del cual INDRA COLOMBIA LTDA. se obligó a ejecutar servicios profesionales de outsourcing o tercerización tecnológica a favor del CONSORCIO SAYP 2011. 7.
Como contraprestación de los servicios, se pactó el pago de una suma de dinero que debía cubrir todos los costos (directos e indirectos) y gastos en los que INDRA COLOMBIA LTDA. tuviera que incurrir en desarrollo de las tareas a su cargo, hasta la entrega, a plena satisfacción, de todos los bienes y servicios contratados (cláusula primera y cláusula séptima). 8.
La ejecución de los servicios informáticos y telemáticos contratados a INDRA COLOMBIA LTDA. implica el desarrollo de un grupo de funcionalidades denominadas "herramientas colaborativas", las cuales se ejecutan a través de tres programas informáticos principales, así: TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 16 a. Share Point: programa que permite la creación de un sitio web destinado a almacenar, organizar y compartir información de manera segura desde prácticamente cualquier dispositivo.
Para su funcionamiento requiere de un explorador web como Internet Explorer, Chrome o Firefox. b. Project: permite alojar los Planes de Trabajo (PDT) creados y cargados por INDRA COLOMBIA LTDA. c. Team Foundation: permite el control de versionamiento sobre el código fuente a nivel de desarrollo. Estos programas informáticos han estado instalados en tres servidores y desde un comienzo requerían licenciamiento tanto para su versión instalada, como para los accesos cliente servidor (ello permite a cada usuario acceder a la información contenida en el servidor por medio de la interfaz web que se configura como aplicativo). 9.
Por virtud del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos INDRA COLOMBIA LTDA. se obligó a administrar la plataforma informática del FOSYGA y a garantizar la adecuada operación tecnológica del mismo, lo cual comprende el adquirir y el mantener vigentes las licencias de programas informáticos de terceros (cláusula primera, cláusula octava literal c), cláusula décima segunda y Anexo Técnico del contrato). 10.
Cabe destacar que en la cláusula segunda del Contrato "el CONTRATISTA, se oblig[ó] con el CONTRATANTE, a cambio de una remuneración a ejecutar los siguientes servicios profesionales de outsourcing [ ]: c) mantenimiento de la Infraestructura y de licencias de terceros." 11. Las obligaciones contractuales estipuladas por las partes en relación con el licenciamiento claramente no solo se referían a aquellos bienes de propiedad del CONSORCIO SAYP 2011 sino a todos aquellos bienes que estuvieran destinados a la operación del FOSYGA.
Fue por ello que el Anexo Técnico A, por referencia cruzada a la obligación 2.8.33 del Contrato de Encargo Fiduciario 467, dispuso que el Contratista debía "Disponer permanentemente de las licencias de uso legal de todo el software utilizado en la operación del Fondo." (página 38 del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos).
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12. INDRA COLOMBIA LTDA. se obligó además con el CONSORCIO SAYP 2011, de forma expresa, a respetar los derechos de propiedad intelectual de los que tuviera que hacer uso para desarrollo del objeto contractual (cláusula décima octava literales f y g). 13. En el año 2014, con el propósito de hacer seguimiento a la ejecución del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, el CONSORCIO SAYP 2011 le solicitó a INDRA COLOMBIA LTDA. un informe detallado del estado del licenciamiento de todos los programas informáticos que estaban siendo usados por INDRA en los equipos que le fueron entregados para su administración. 14.
Cabe destacar que el 3 de julio de 2015 las partes celebraron el Otrosí no. 3 al Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos en el cual dispusieron que la infraestructura sobre la cual versaban las obligaciones contractuales no se limitaba a la los bienes enajenados mediante compraventa celebrada el 23 de septiembre de 2011, sino que incluía unos adicionales, detallados entre las páginas 14 y 15 de dicho documento contractual.
Es importante resaltar que el mantenimiento del licenciamiento de todo el software allí descrito hacía parte de las obligaciones de Administración y Mantenimiento de Infraestructura. 15. Con el propósito de dar respuesta a la solicitud que le formuló el CONSORCIO SAYP 2011, aunque sin su consentimiento, en julio del 2015 INDRA COLOMBIA LTDA. consultó a Exypnos, empresa partner de Microsoft, para que generara un informe sobre el gap de licenciamiento de los programas informáticos que estaban siendo utilizados en la plataforma.
Una vez elaborado el informe, Exypnos se lo remitió directamente a Microsoft. 16. Como consecuencia del informe, el 4 de septiembre de 2015 se llevó a cabo una reunión entre representantes de Microsoft en Colombia y el CONSORCIO SAYP 2011 en la cual se le pusieron a éste de presente varias irregularidades en el uso de determinados programas informáticos instalados en la plataforma tecnológica utilizada por INDRA COLOMBIA LTDA. para la ejecución de sus obligaciones contractuales. 17.
Para la regularización de la utilización de esos programas informáticos, era necesario entonces adquirir las siguientes licencias: TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 18 Cantidad de Equipos Licencia Funcionalidad 15 MX3-00237-VSEntw MSDN LicSAPK OLP NL Gov Promo QLFD Licenciamiento necesario para el manejo de los desarrolladores que se encuentran instalados en los computadores de Indra. 22 3vu-00089-MSDNPItfrms LicSAPK OLP NL Gov Qlfd Licenciamiento necesario para el manejo de los desarrolladores que se encuentran instalados en los computadores de Indra. 4 71Q-00768- SQLSvrEntCore 2014 OLP 2 Lic NI Gov CoreLic Qlfd Licenciamiento necesario para cubrir las instalaciones realizadas en los servidores que manejan las herramientas colaborativas. 166 76M-01538- Shared PointStdCAL 2013 OLP NL Gov UsrCAL Licenciamiento necesario para cubrir las instalaciones realizadas en los servidores que manejan las herramientas colaborativas. 18.
Microsoft le dio al CONSORCIO SAYP 2011 hasta el 22 de septiembre de 2015 para pagar el costo del licenciamiento, so pena de iniciar acciones legales en su contra y de cobrar una indemnización de perjuicios que sería aproximadamente el doble del valor de las licencias. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 19 19.
El 7 de septiembre de 2015 el CONSORCIO SAYP 2011 le informó a INDRA COLOMBIA LTDA. que las licencias arriba mencionadas eran en efecto indispensables y que, por ende, debían ser adquiridas y pagadas a Microsoft dentro del plazo concedido (comunicación identificada con el número JRD-3434-15). Además le solicitó que le cediera las demás licencias que sí se habían adquirido y que se encontraban vigentes en ese momento. 20.
El 15 de septiembre de 2015 INDRA COLOMBIA LTDA., sin embargo, en vez de seguir lo planteado en el informe y el requerimiento consiguiente que le hizo el CONSORCIO SAYP 2011, se dio a la tarea de justificar sus falencias (comunicación identificada con el número IDR-SAY-178-15). 21. En un nuevo intento por llegar a un acuerdo, el 18 de septiembre de 2015, se llevó a cabo una reunión entre INDRA COLOMBIA LTDA. y el CONSORCIO SAYP 2011, en la que los representantes de la primera reiteraron su negativa a asumir el valor de las correspondientes licencias. 22.
El 22 de septiembre de 2015 INDRA COLOMBIA LTDA. y el CONSORCIO SAYP 2011 convinieron, con la autorización previa de Microsoft, los términos generales y particulares de la cesión de las siguientes licencias de uso (comunicación identificada con el número IRD- SAY-0180-15): Cantidad de Equipos Licencia 1 76P-01511-SharedPointSvr2013 OLP NL Gov 10 76M-01538-SharedPointStdCAL 2013 OLP NL Gov UsrCAL 5 H30-04007-PrjcPro2013 OLP NL GOV w1PrjcSvrCAL 1 H22-02491-PrjctSvr 2013 OLP NL Gov 10 H21-03356-PrjctSvrCAL 2013 OLP NL Gov 1 125-00162-VSTeamFndtnSvr LicSAPK OLP NL Gov 10 126-00260-VSTeamFndtnSvr CAL LicSAPK OLP NL Gov Usr CAL Los formularios de transmisión de licencias perpetuas y demás documentos fueron remitidos a Microsoft para su validación (comunicación identificada con el número JRD-3739-15).
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 20 23. En cuanto a las licencias que no habían sido aún adquiridas, que corresponden a programas informáticos cuyo uso ilegítimo fue advertido en el informe antes mencionado, INDRA COLOMBIA LTDA. mantuvo su posición de no asumir el pago de las mismas. 24.
Aunque el uso sin licencia de los programas informáticos fue decisión y responsabilidad de INDRA COLOMBIA LTDA., los consiguientes riesgos jurídicos, económicos y reputacionales terminarían por afectar directamente al CONSORCIO SAYP 2011 como propietario de la infraestructura. En consecuencia, el 22 de septiembre de 2015 éste decidió adquirir directamente las licencias, para lo cual tuvo que pagar quinientos setenta y nueve millones novecientos cincuenta y nueve mil trescientos diecinueve pesos ($579.959.319).
El 6 de noviembre de 2015 Microsoft le remitió un mensaje vía correo electrónico al CONSORCIO SAYP 2011 mediante el cual le informó que había completado el proceso de adquisición de las licencias y que, por tanto, había quedado regularizado el uso de los correspondientes programas informáticos. 25. El 23 de noviembre de 2015 se llevó a cabo una reunión entre el CONSORCIO SAYP 2011 e INDRA COLOMBIA LTDA., en la que aquel solicitó el reembolso del dinero que tuvo que pagar por la adquisición de las licencias.
Sin embargo, una vez más, INDRA COLOMBIA se negó a asumir sus responsabilidades. 26. El 27 de noviembre de 2015 el CONSORCIO SAYP 2011 le solicitó nuevamente a INDRA COLOMBIA LTDA. el reembolso de la suma de dinero (comunicación identificada con el número JRD-4855-15). 27. El 23 de diciembre de 2015 se llevó a cabo otra reunión entre el CONSORCIO SAYP 2011 e INDRA COLOMBIA LTDA., en la que está le propuso a aquel reembolsarle apenas doscientos setenta millones de pesos ($270.000.000), argumentando que, en su concepto, las licencias habían sufrido una depreciación. 28.
El 14 de enero de 2016 el CONSORCIO SAYP 2011 rechazó el ofrecimiento de pago parcial de las licencias (comunicación identificada con el número JRD-0147-16). 29. El CONSORCIO SAYP 2011 presentó solicitud de conciliación ante la Superintendencia de Sociedades el 3 de marzo de 2016, Al trámite fue TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 21 convocada INDRA COLOMBIA LTDA., pero no fue posible llegar a acuerdo alguno. 30.
A la fecha INDRA COLOMBIA LTDA. no ha reembolsado al CONSORCIO SAYP 2011 los quinientos setenta y nueve millones novecientos cincuenta y nueve mil trescientos diecinueve pesos ($579.959.319) que este tuvo que pagar por la adquisición de las licencias, aunque esa compra hacía parte esencial del servicio contratado a cargo de INDRA COLOMBIA LTDA. a través del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos.
C. Antecedentes específicos relacionados con las tareas de desarrollo 31. Por virtud de la cláusula cuarta del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos INDRA COLOMBIA LTDA. contrajo la obligación de desarrollar los servicios para el desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones que incluían, todas aquellas actividades correctivas, perfectivas, preventivas y adaptivas de las aplicaciones existentes, así como el desarrollo de funcionalidades a aplicaciones existentes y el desarrollo de unas nuevas. 32.
PWC, en sus informes periódicos, fue dejando constancia de los reiterados incumplimientos en los que estaba incurriendo INDRA respecto de sus obligaciones relativas al desarrollo y mantenimiento de los aplicativos. 33. Como consecuencia directa de estos incumplimientos, el interventor del Contrato Fiduciario No. 467 (JAHCV McGregor) determinó que las siguientes obligaciones, en mayor o menor medida, habían sido incumplidas por CONSORCIO SAYP 2011: Numeral Texto de la obligación 2.8.6.
Suministrar soporte técnico al Ministerio o quien haga sus veces y a los usuarios de la firma auditora de recobros por servicios extraordinarios de salud y reclamaciones ECAT, solucionando inmediatamente los problemas relacionados con acceso a aplicativos, conectividad y comunicaciones y operación de los aplicativos de las subcuentas del FOSYGA, y los problemas técnicos de nivel intermedio de complejidad dentro de un plazo TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 22 máximo de veinticuatro (24) horas y de treinta y seis (36) horas si es de máximo nivel de complejidad. 2.8.16.
Adelantar todas las actividades que garanticen la disposición del software del FOSYGA, instalación, manuales usuario, capacitación, soporte técnico a usuarios, accesibilidad y/o conectividad y las demás que se requieran para asegurar un recibo a satisfacción de dicho software, así como la óptima operación de los procesos del Fondo. Para esto deberá presentar durante el primer (1) mes de contrato, la metodología de aseguramiento de calidad de productos de software la cual deberá ser aceptada por el Ministerio o quien haga sus veces en el plazo de un (1) mes a partir de su presentación y cumplida, a partir del tercer (3) mes de vigencia del contrato y durante la vigencia del mismo.
Esta metodología deberá incluir los criterios de aceptación del software. 2.8.18. Mantener, actualizar y desarrollar, con base en los requerimientos del Ministerio o quien haga sus veces de conformidad con sus necesidades, cambios normativos y tecnológicos, el software que permita la administración adecuada de los recursos del FOSYGA. 2.8.20.
Efectuar el mantenimiento correctivo, preventivo, perfectivo y evolutivo y los nuevos desarrollos del Sistema de Información del FOSYGA, así mismo adquirir licencias incluido el soporte y mantenimiento de estas, e implementación de software, de conformidad con las necesidades y/o requerimientos del FOSYGA, avalados por el Ministerio, a fin de garantizar su óptimo funcionamiento.
Se entenderá por mantenimiento correctivo el orientado a corregir defectos de funcionamiento del software, por mantenimiento perfectivo el orientado a mejorar el rendimiento u otras propiedades mediante la adición de nuevas funcionalidades requeridas por los usuarios, el preventivo es el orientado a modificar el software para mejorar sus propiedades en términos de calidad, mantenibilidad, entre otros y el Mantenimiento adaptativo o evolutivo es el enfocado a la adaptación del software a un cambio normativo o de procedimiento.
Se considera un nuevo desarrollo de software cuando el TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 23 requerimiento no hace parte de los componentes del Sistema de Información entregado al administrador fiduciario. Cada nuevo desarrollo de software deberá ser manejado como un nuevo proyecto y deberá contar con su respectivo cronograma acordado entre las partes.
Se entiende por licencia el derecho al uso del software cuando el requerimiento no hace parte de los componentes del Sistema de Información entregado al Administrador Fiduciario. Cada nuevo desarrollo de software deberá ser manejado como un nuevo proyecto y deberá contar con su respectivo cronograma acordado entre las partes.
Se entiende por licencia el derecho al uso del software y se adquieren cuando el aplicativo o modulo particular requerido no hace parte de los componentes desarrollados "in-house" por el Contratista, respecto del cual se requiere un licenciamiento adicional para su funcionamiento y, dadas las características, no puede ser modificado ni ser sujeto de mantenimiento por el Administrador Fiduciario.
Se entiende por implementación, la puesta en producción de un software. Esta comprende: diagnostico, instalación, parametrización, configuración, migración y capacitación de la versión a implementar, entre otras actividades conexas. Los nuevos desarrollos de software, serán estimados a partir de la aplicación de la metodología acordada entre las partes que determine el número de horas/hombre que se deben invertir en la realización de cada nuevo desarrollo.
El contratista presentará a consideración del Ministerio o quien haga sus veces para su aprobación, el valor de hora/hombre a precios de mercado. La metodología deberá establecerse dentro de los primeros 20 días de ejecución del contrato. Si vencido este plazo no se ha definido de manera conjunta, el Ministerio o quien haga sus veces la definirá. El valor total de los nuevos desarrollos que reconocerá el Ministerio o quien haga sus veces será la suma de OCHO MIL VEINTIDÓS MILLONES DE PESOS ($8.022.000.000) valor que se encuentra incluido dentro TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 24 de la comisión fija que se pagará al contratista y que hace parte del presupuesto estimado para el presente contrato, establecido en el numeral 1.12 del pliego de condiciones.
El Ministerio adiciona el valor de que trata la presente obligación en la suma de CINCO MIL CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($5.051.640.246), para: i) Adquisición de licencias. El Ministerio reconocerá el valor correspondiente a licencias. previo el cumplimiento de los requisitos definidos en el parágrafo 1 de la cláusula quinta del contrato. ii) Implementaciones.
El Ministerio reconocerá el valor correspondiente a implementación de software y de las actividades que esta comprende, previo el cumplimiento de los requisitos definidos en el parágrafo 1 de la cláusula quinta del contrato. iii)Nuevos desarrollos. Una vez el Ministerio verifique la legalización del valor total de los recursos de que trata el inciso quinto de este numeral, es decir la suma de OCHO MIL VEINTIDOS MILLONES DE PESOS ($8.022.000.000), por concepto de Nuevos desarrollos, reconocerá al Contratista el valor correspondiente, previo el cumplimiento de los requisitos pertinentes.
Parágrafo 1: Al finalizar el contrato el administrador fiduciario del FOSYGA deberá garantizar la cesión y/o entrega al Ministerio de todas las licencias adquiridas y sus respectivos soportes de conformidad con las necesidades y/o requerimientos que garanticen la operación del FOSYGA. Parágrafo 2: Los recursos adicionados a esta obligación, por valor de $5.051.640.246, no hacen parte de la comisión fija mensual y, por lo tanto, su pago se realizará de acuerdo a los requisitos previstos en la modificación de la cláusula quinta.
Parágrafo 3: Para el desarrollo de la implementación del ERP y el SGD, de manera conjunta el Ministerio y el Contratista elaboraran un cronograma en el cual se determinará el estado del proyecto al corte del 31 de agosto de 2016. Dicho cronograma podrá modificarse de TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 25 acuerdo con las necesidades que se requieran en la implementación. Para tal efecto, las partes de común acuerdo definirán las condiciones técnicas y logísticas del desarrollo y ejecución del proyecto conforme las contingencias derivadas de los proyectos de implementación que precisen los subcontratistas y/o proveedores del SGD y ERP, evidenciadas a partir de la experiencia que sobre el tema poseen.
Con el fin de lograr un adecuado seguimiento y optimización de ejecución de los proyectos aquí indicados, cada una de las partes designara un responsable de proyecto con capacidad decisoria. Las partes dejan en claro que dentro de la definición del cronograma se revisarán y definirán entre otros aspectos, roles, actividades, alcances, tiempos y recursos. 2.8.24.
Mantener actualizada la documentación del Sistema de Información del FOSYGA y entregar copia al Ministerio o quien haga sus veces con la periodicidad definida por este y al finalizar el contrato. 2.8.25. Realizar las pruebas al software desarrollado por mantenimientos o nuevos desarrollos, de tal manera que cumplan estrictamente las especificaciones funcionales definidas de común acuerdo por las partes. 2.8.31.
Efectuar los desarrollos de software necesarios para garantizar que las operaciones del FOSYGA definidas por el Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces se realicen por medios electrónicos y orientados a servicios en línea. El contratista deberá presentar el plan para la prestación de servicios por medios electrónicos y en línea de forma permanente, dentro de los primeros seis (6) meses de ejecución del contrato. 2.8.37.
Desarrollar y disponer una (1) página WEB para uso exclusivo del FOSYGA de acuerdo con las normas y requerimientos del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces y los lineamientos del Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones- Programa Agenda de Conectividad- Estrategia Gobierno en Línea. 2.1.3.
Desarrollar e implementar los cambios que se contemplen TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 26 en las normas que regulen la operación del FOSYGA, de acuerdo con lo señalado en dichas normas. 2.1.5. Disponer de la infraestructura física, administrativa, financiera, técnica, tecnológica, y operativa necesaria, que garantice la adecuada operación del FOSYGA desde el inicio del contrato, y la continuidad de todos los procesos, durante la ejecución del mismo. 2.1.39.
Recibir, validar, generar y remitir las inconsistencias a las entidades y actualizar la base de datos del Registro Individual de Prestaciones de Salud - RIPS, o del registro que lo modifique y efectuar el proceso de consolidación de datos y remisión al Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces. 2.2.10. Mantener, actualizar, desarrollar y modificar, con base en los requerimientos del Ministerio o quien haga sus veces de conformidad con sus necesidades y cambios normativos, el software que permita realizar el registro y control presupuestal y contable de todas las transacciones del Fondo, los recaudos y giros, las operaciones de tesorería, la conciliación bancaria, el portafolio de inversiones y las demás operaciones financieras inherentes al desarrollo del objeto del contrato; este software deberá permitir el acceso a la información en tiempo real y reflejar todas las operaciones del manejo de presupuestal, Certificados de Disponibilidad Presupuestal (CDP), Registro Presupuestal (RP) y autorizaciones de giro, pago o transferencias, control de reservas, cuentas por pagar y vigencias futuras y registrar todas las operaciones financieras, incluyendo las operaciones relacionadas con el Presupuesto General de la Nación, garantizando su óptimo funcionamiento 2.2.19.
Garantizar el óptimo funcionamiento, mantener, actualizar, desarrollar y modificar con base en los requerimientos del Ministerio o quien haga sus veces o las posibilidades técnicas que surjan, de conformidad con los cambios normativos, el software para el registro control y seguimiento de proyectos, convenios y contratos con cargo a los recursos de las subcuentas del FOSYGA. 2.2.22.
Desarrollar, ajustar e integrar los componentes del Sistema de Información del FOSYGA al ERP. 2.3.1. Desarrollar, mantener, actualizar y modificar los TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 27 aplicativos que permitan realizar el proceso de compensación, el registro y control de las cuentas autorizadas para el recaudo de aportes, la conciliación del recaudo, la apropiación de rendimientos financieros, la verificación de certificaciones de revisoría fiscal y las demás operaciones inherentes al proceso integral de giro y compensación y control de los recursos, garantizando el óptimo funcionamiento del mismo con base en los requerimientos del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces en el marco de las normas vigentes y las que se adicionen, sustituyan o modifiquen durante la vigencia del contrato; 2.3.2.
Desarrollar e implementar el software que permita la optimización del proceso de compensación y control y conciliación del recaudo de acuerdo con las normas vigentes y requerimientos del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, que funcione de manera electrónica en aquellos procesos que lo permita. 2.3.29. Mantener, desarrollar, actualizar y modificar con base en los requerimientos del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces y aprovechando los nuevos desarrollos tecnológicos, atendiendo los cambios normativos, el software y aplicativos que permitan realizar el procesamiento, control, seguimiento, evaluación y auditoría de los recobros por servicios extraordinarios de salud dentro del Sistema de Información del FOSYGA, que se financian con los recursos de las Subcuenta de Compensación y Solidaridad, garantizando el óptimo funcionamiento. 2.4.1.
Efectuar el mantenimiento al software que permita realizar el registro, control, validación, seguimiento y evaluación del recaudo de los aportes que conforme a lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 o las normas y reglamentos que lo adicionen, modifiquen o sustituyan deban efectuarse al FOSYGA por las personas excepcionadas de pertenecer al SGSSS en aplicación del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001 y la liquidación de prestaciones económicas. 2.4.8.
Desarrollar, probar e implementar el software que permita la captura y trámite por medios electrónicos de los recaudos de los aportes de los afiliados a régimen de TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 28 excepción. 2.5.1. Desarrollar, implementar y efectuar el mantenimiento al software de liquidación de UPC de afiliados al régimen subsidiado y aplicación de fuentes de financiación, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1438 de 2011, Decreto 971 de 2011 y demás normatividad vigente.
Este software deberá ser desarrollado dentro de los seis (6) meses siguientes al inicio del contrato y de conformidad con lo establecido en la obligación 2.8.20 del presente contrato. Mientras entra en operación el software requerido esta liquidación la deberá efectuar el contratista con la herramienta usada por el Ministerio o quien haga sus veces para tal fin. 2.5.8.
Mantener, actualizar, desarrollar y modificar, con base en los requerimientos del Ministerio o quien haga sus veces y de conformidad con sus necesidades, los cambios tecnológicos y cambios normativos, el software que hace parte del sistema de información del FOSYGA de registro del recaudo de cajas de compensación familiar y balance de recursos ejecutados del régimen subsidiado administrados directamente por estas entidades, garantizando su óptimo funcionamiento. 2.6.1.
Mantener, actualizar, desarrollar y modificar con base en las necesidades del Ministerio o quien haga sus veces, los nuevos desarrollos tecnológicos y los cambios normativos, el software del sistema de información del FOSYGA que permita realizar el registro, validación y control de las transferencias de recursos que deben efectuar a esta subcuenta, las compañías de seguros autorizadas para operar el ramo del seguro obligatorio de accidentes de tránsito - SOAT; 2.6.2.
Garantizar el óptimo funcionamiento, mantener, actualizar, desarrollar, con base en los requerimientos del Ministerio o quien haga sus veces y de conformidad con sus necesidades y cambios normativos, el software que permita la recepción, registro, control, captura de soportes digitalizado, auditoría, pago o devolución de reclamaciones ECAT que se presentan ante el FOSYGA y permitir el cruce con otras bases de datos. 2.6.3.
Garantizar el óptimo funcionamiento, mantener, actualizar, desarrollar, con base en los requerimientos del TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 29 Ministerio o quien haga sus veces y de conformidad con sus necesidades y cambios normativos, el software que hace parte del Sistema de Información del FOSYGA que permita el control y seguimiento a los procesos de repetición; 2.7.1.
Garantizar el óptimo funcionamiento, mantener, actualizar, desarrollar y modificar, con base en los requerimientos del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, de los nuevos desarrollos tecnológicos y atendiendo los cambios normativos, el software que hace parte del Sistema de Información del FOSYGA para el registro, validación y control de los pagos que en virtud de las decisiones de las Comités Técnico Científicos de las EPS, las Juntas Técnicas Científicas de Pares, La Superintendencia Nacional de Salud o los jueces, deben hacerse por concepto de beneficios extraordinarios no incluidos en el plan general de beneficios, de acuerdo con lo establecido en la ley 1438 de 2011; 34.
Debido a los constantes incumplimientos de INDRA COLOMBIA LTDA. el CONSORCIO SAYP 2011 se vio forzado a contratar ocho profesionales, dos contratistas y un desarrollador con el fin de apoyar la ejecución de las actividades de análisis, diseño, construcción y desarrollo de bases de datos, aplicación de técnicas de desarrollo ágil de software y técnicas scrum, todas las cuales eran del resorte exclusivo de INDRA COLOMBIA LTDA. Ellos fueron: Nombre Cargo Fecha Ingreso JULY JHANA ORTEGA MORALES PROFESIONAL 09/06/2016 JANNETH PAOLA OSORIO PINILLA PROFESIONAL 09/06/2016 ZAIDA JACKELINE SALAMANCA JAIMES PROFESIONAL 01/08/2016 MANUEL ALEJANDRO PEÑA VARGAS PROFESIONAL 17/08/2016 YONATHAN STEVEN SUAREZ GAMBA PROFESIONAL 16/06/2016 TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 30 OSWALDO VERJAN VELASQUEZ PROFESIONAL 14/07/2016 ADOLFO LEON DAZA FERNANDEZ PROFESIONAL 16/11/2016 JAVIER LEONARDO HENAO ZARAZO PROFESIONAL 22/06/2016 HAROL ANDREY HERRERA DESARROLLADOR 01/03/2016 EDWIN FERNANDEZ CONTRATISTA N/A JOSE IGNACIO GOMEZ RODRIGUEZ CONTRATISTA N/A 35.
La contratación de tales profesionales se hizo necesaria para procurar el cumplimiento oportuno del Contrato de Encargo Fiduciario 467 por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. 36. Esa contratación le generó a mis representadas, por el período comprendido entre marzo de 2016 y julio de 2017, unos sobrecostos por la suma de seiscientos catorce millones cuatrocientos sesenta y siete mil novecientos pesos ($614.467.900). 37.
Adicional a ello, el CONSORCIO SAYP 2011 debió incurrir en mayores costos de operación asociados a ese personal adicional, entre marzo de 2016 y julio de 2017, por la suma total de ciento cincuenta y seis millones ochocientos diecisiete mil trescientos noventa y seis pesos ($156.817.396). 38. De conformidad con lo pactado en el Contrato de Encargo Fiduciario 467, es posible que el CONSORCIO SAYP 2011 sea forzado a pagarle al Ministerio de Salud y Protección Social algunas sumas de dinero como consecuencia del cumplimiento imperfecto o tardío de sus obligaciones de desarrollo.”
8. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INDRA COLOMBIA LTDA. al contestar la reforma a la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, solicitó la práctica de pruebas y propuso las siguientes excepciones de mérito: TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 31 ▪ “3.1.
INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE ADQUIRIR LICENCIAMIENTO DE SOFTWARE PARA LA INFRAESTRUCTURA DEL CONSORCIO SAYP 2011 POR NO HACER PARTE DEL OBJETO CONTRACTUAL.” Alegó la demandada que de acuerdo con lo señalado en los literales a) y c) de la cláusula segunda del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, INDRA COLOMBIA LTDA. nunca asumió la obligación de mantener vigentes todas las licencias, sino que su carga contractual únicamente se sustraía a lo concerniente a las licencias de “ERP Microsoft Dynamics”, “SGD Documentum” y “CITRIX”.
Recalca la parte convocada que lo anterior guarda coherencia con la propuesta económica presentada por su poderdante a la convocante. Por último, señala el apoderado de la convocada que apoya la excepción en comento, en la argumentación expuesta dentro del escrito de contestación de la demanda en lo atinente a su pronunciamiento relacionado con la oposición a la primera de las pretensiones de la reforma a la demanda. ▪ “3.2.
INDRA COLOMBIA LTDA., ADQUIRIÓ CON EL CONSORCIO SAYP 2011 OBLIGACIONES DE “HACER”, NO DE “DAR”, FUNDAMENTADO EN SU RESPONSABILIDAD DE CUSTODIA Y DE PROVEEDOR DE SERVICIOS.” Para soportar la excepción en comento, la convocada invocó su carácter de comodatario, en atención a lo previsto en los literales b), d) y e) de la cláusula octava del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, conforme a lo cual enfatizó que su mandante fue contratada “para prestar el servicio de administración y mantenimiento”, dentro de lo cual no puede comprenderse la inclusión de obligaciones de dar consistentes en la adquisición y mantenimiento de la totalidad de las licencias instaladas en los equipos de la convocante.
Refuerza su dicho la convocada, remitiendo a la explicación suministrada en la contestación al hecho 17 de la demanda reformada, sumado a lo que reposa en el documento denominado “Acta de Comité de Sistemas Consorcio Sayp 2011 de fecha 25 de junio de 2015”. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 32 ▪ “3.3.
OBLIGACIONES EN EL DESARROLLO Y MANTENIMIENTO DE APLICACIONES.” Inicia la fundamentación de la excepción el apoderado de la convocada, indicando que la contratación que derivó en la celebración del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos obedeció a la tercerización de algunas las obligaciones adquiridas por parte de la convocada para con el Ministerio de Salud y Protección Social.
Obligaciones respecto de las cuales el CONSORCIO SAYP 2011, conservaba todas su cargas y obligaciones a favor del mentado Ministerio y que no le era dable relevarse de sus compromisos contractuales y que tampoco podía cederlos por virtud del artículo 41 de la ley 80 de 1993. También señaló, que no le son oponibles los informes de auditoría rendidos por la firma Price WaterHouse Coopers, como quiera que INDRA COLOMBIA LTDA. nunca contrató sus servicios, y tampoco podía entenderse como una “interventoría o supervisión del contrato.” Por otra parte manifestó la parte convocada, que el contrato contempló en la cláusula décima quinta un esquema de “Acuerdos de Niveles de Servicios - ANS-“, como una herramienta para medir el cumplimiento de las “prestaciones contratadas y simultáneamente una oportunidad de mejora del servicio prestado, generando para el primero la posibilidad de realizar descuentos en la facturación en los casos que se genere una transgresión a las fórmulas técnicas pactadas, mientras que para el segundo se traducen en una medición objetiva de su servicio, que correlativamente abre la oportunidad para mejorarlo y corregir las fallas imputables a su actividad”.
Precisando a renglón seguido que por tanto, la aplicación del denominado ANS no podía interpretarse como una manifestación de incumplimiento del contrato que conllevara al reconocimiento de sanciones o penas, sino que obedeció a una medición del contrato que comportó la imputación de descuentos comerciales, para concluir que su poderdante ejecutó unos servicios efectivamente medidos sin que se le puedan trasladar servicios asumidos por la convocante y que le fueron reconocidos por parte del Ministerio de Protección Social y Salud. ▪ “3.4.
INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR SANCIONES AL CONSORCIO SAYP 2011 DECLARADAS EN SEDE ADMINISTRATIVA O JUDICIAL.” Señala el apoderado de la parte pasiva la ausencia de pruebas que acrediten la causación de perjuicios por parte de INDRA COLOMBIA LTDA. a la TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 33 convocante, toda vez que no existe ninguna decisión administrativa o judicial que así lo acredite.
Insiste el apoderado de la convocada en el pronunciamiento efectuado en torno a la oposición al literal c) de la pretensión segunda del escrito de reforma a la demanda aunado a que solicita que se declare dicha pretensión como ineficaz por cuanto a su juicio, no se cumple con las exigencias del artículo 206 del Código General del Proceso.
9. OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO En los folios 343 y 344 del escrito de contestación de reforma a la demanda consta la oposición al juramento estimatorio en los términos dispuestos por el artículo 206 del Código General del Proceso. II. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se encuentran verificados los presupuestos para dictar el Laudo, teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, la participación en el proceso de sujetos capaces y debidamente representados, el carácter arbitrable de la controversia, la competencia fijada por el Tribunal en la Primera Audiencia de Trámite y, en general, el lleno de los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral.
En efecto, la existencia y representación de ambas partes, así como la capacidad de sus respectivos representantes, está plenamente acreditada dentro del proceso, según consta en los correspondientes certificados de existencia y representación legal que obran en el expediente. De otra parte, en la Primera Audiencia de Trámite el Tribunal advirtió que la cláusula compromisoria invocada para su conformación se ajusta a derecho, que la controversia sometida a su consideración, además de versar sobre asuntos disponibles, se encuentra comprendida dentro del alcance de la referida cláusula, por lo que es competente para tramitar y decidir el litigio.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 34 En lo que respecta a la demanda reformada, se evidencia que esta reúne las exigencias necesarias para que se pueda definir de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado por las partes, pues satisface plenamente los requisitos formales previstos en la ley para tal efecto.
Finalmente, vale indicar que el proceso se adelantó con observancia de las normas procesales pertinentes, sin que se advierta causal de nulidad que lo afecte. Del anterior recuento se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente sin que haya necesidad de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.
2. POSTURAS DE LAS PARTES Según quedó ya referido en los antecedentes del presente laudo, la demanda formulada por la parte actora se endereza a la declaratoria de incumplimiento de la convocada al contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011 en tanto no mantuvo vigentes la totalidad de las licencias de los equipos que le fueron encomendados para su administración, sumado a la presunta ejecución tardía e inadecuada de las obligaciones a su cargo.
Derivado de lo anterior, la demandante reclama que se le indemnicen los perjuicio causados que estima en mil trescientos cincuenta y un millones doscientos cuarenta y cuatro mil seiscientos dieciséis pesos ($1.351.244.616.oo) más los intereses de mora que correspondan. Por su parte, la convocada, quien acepta sin discusión el vínculo contractual que la ata con la convocante, anota que en virtud del susodicho contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, nunca le correspondió mantener vigentes la totalidad de las licencias de los programas informáticos instalados en los equipos cuya administración le fuera encomendada por la parte convocante.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 35
3. LA RELACIÓN JURÍDICA ENTABLADA ENTRE LAS PARTES En este acápite, considera relevante el Tribunal efectuar una descripción de los aspectos que ilustran la estructura de la relación jurídica edificada entre las partes y que a la postre dio origen a las diferencias que se resuelven mediante la presente decisión. 3.1. Contexto para la celebración del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011 Como ha quedado precisado en los acápites precedentes, las desaveniencias que se han sometido a consideración de este Tribunal Arbitral, derivan del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011.
En tal sentido, conviene señalar que dicho contrato se desprendió del “Contrato de Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, celebrado el 23 de septiembre de 2011 entre el Ministerio de Salud y Protección Social y el CONSORCIO SAYP 2011 (ahora EN LIQUIDACIÓN).
Este acuerdo quedó identificado como el Contrato de Encargo Fiduciario N°0467 de 2011 y se suscribió en el marco del Proceso de Selección Abreviada SAMC N°04 de 2011 del Ministerio de Salud y Protección Social de la República de Colombia, cuyo objeto era “celebrar un contrato de encargo fiduciario para el recaudo, administración y pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA – del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos establecidos en las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011, en especial en los artículos 167, 205 y 218 a 224 de la Ley 100 de 1993, los Decretos 1283 de 1996, 1281 de 2002, 050 de 2003, 2280 de 2004, 3990 de 2007, lo señalado por la Comisión de Regulación en Salud y el Ministerio de la Protección Social, y demás normas y reglamentos que las complementen, adicionen, modifiquen o sustituyan, que cumpla con las exigencias técnicas, jurídicas y económicas definidas en el Pliego de Condiciones”.
Como se puede identificar en los considerandos del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011 y por virtud del Contrato de Encargo Fiduciario N°0467 de 2011, le correspondía a la TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 36 convocante, entre otros, atender la gestión tecnológica para el cumplimiento de las tareas de recaudo, administración y pago de los recursos del FOSYGA.
Para atender este cometido, el CONSORCIO SAYP 2011, decidió tercerizar dichas labores, para lo cual, como se lee en la página dos (2) de los considerandos del contrato objeto de esta controversia, las partes establecieron: “Que el CONSORCIO SAYP 2011 e INDRA COLOMBIA LTDA suscribieron el día veintitrés (23) de septiembre de 2011, el Memorando de Entendimiento, para adoptar los acuerdos preliminares para contratar con la empresa INDRA COLOMBIA LTDA, la adquisición de la tecnología y la tercerización de su gestión y de los procesos operativos requeridos en la ejecución del Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 de 2011 suscrito entre el Ministerio de Salud y Protección Social y el CONSORCIO SAYP 2011, para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Resultado del Memorando de Entendimiento, el 23 de septiembre de 2011 INDRA COLOMBIA LTDA. presentó propuesta al CONSORCIO SAYP 2011, la cual fue aceptada por la convocante, en los términos a como quedó consignado en la página tres (3) de los considerandos del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011, así: “ (…) que dicha propuesta y los bienes adquiridos observan las especificaciones tecnológicas definidas en el numeral 5.2.2.2 del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Abreviada SAMC Número 04 de 2011 del Ministerio de Salud y Protección Social de la República de Colombia ( páginas 30, 31 y 32) y en el Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 de 2011 suscrito entre el Ministerio de Salud y Protección Social y el CONSORCIO SAYP 2011.” Como circunstancias relevantes que permiten una mejor ilustración del contexto conforme al cual se celebró el contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011, es pertinente apreciar los siguientes considerandos, igualmente contenidos en la página tres (3) del mentado acuerdo, frente a lo cual las partes indicaron: “Que el alcance de las propuestas presentadas por INDRA COLOMBIA LTDA, y aceptadas por el CONSORCIO SAYP 2011, y de los servicios integrados en las mismas, corresponde a lo contratado por el TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 37 CONSORCIO SAYP 2011 y observan las especificaciones tecnológicas establecidas en el Anexo Técnico del presente contrato, el cual se elaboró a partir de lo dispuesto en la sección 5.3 del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Abreviada SAMC Número 04 de 2011 del Ministerio de Salud y Protección Social de la República de Colombia y en la cláusula séptima sección 2) del Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 de 2011 suscrito entre el Ministerio de Salud y Protección Social y el CONSORCIO SAYP 2011.
Que el CONSORCIO SAYP 2011 e INDRA COLOMBIA LTDA suscribieron el día veintitrés (23) de septiembre de 2011, el contrato de compraventa de los bienes informáticos y telemáticos requeridos para la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA. Que INDRA COLOMBIA LTDA le ha prestado al CONSORCIO SAYP 2011 soporte mediante la prestación de servicios informáticos y telemáticos en virtud de ordenes de servicio, desde la fecha misma que se inició la ejecución del Contrato de Encargo Fiduciario No 0467 de 2011 suscrito con el Ministerio de Salud y Protección Social (…).” Del anterior recuento se concluye que los servicios acordados mediante el contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011 provienen del contenido obligacional adquirido por la convocante por virtud del Contrato de Encargo Fiduciario N°0467 de 2011 contratado por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Igualmente se constata que entre las partes medió una relación negocial para atender dicho Encargo Fiduciario, previo a la celebración del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011. Por último, se resalta que las partes asintieron en que la propuesta presentada por la convocada, cumplió no solo con los requisitos establecidos por la convocante sino también conforme al Anexo Técnico del Contrato de Encargo Fiduciario N°0467 de 2011, en concordancia con el Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Abreviada SAMC Número 04 de 2011 del Ministerio de Salud y Protección Social.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 38 3.2. El objeto del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011 y sus características primordiales Con el propósito de ir precisando el contenido del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, resulta necesario reiterar su objeto, según la cláusula segunda, consistente en: “Cláusula Segunda.- Objeto.
En virtud del presente contrato, el CONTRATISTA, se obliga con el CONTRATANTE, a cambio de una remuneración, a ejecutar los siguientes servicios profesionales de outsourcing o tercerización tecnológica relacionados con la operación del Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud cuyo alcance se precisa en los Anexos de este contrato: a) Servicios de outsourcing para la administración y mantenimiento de infraestructura. b) Servicios de outsourcing para el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones. c) Mantenimiento de la Infraestructura y de licencias de terceros. d) Canales de comunicaciones. e) Solución centro de cómputo alterno. f) Servicios de la fase de transición.” Como se puede determinar de la citada cláusula, las partes acordaron que el CONSORCIO SAYP 2011 tercerizaba y por ende encomendada a INDRA COLOMBIA LTDA. la gestión tecnológica referida al sistema de recaudo, administración y pago del FOSYGA.
Del anterior género, se derivan unos ejes fundamentales en la estructura del contrato en comento, dentro de lo cual se destaca lo atinente a la administración y mantenimiento de la infraestructura del proyecto, lo concerniente al desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones, lo correspondiente al mantenimiento de la infraestructura y licencias de terceros y los “otros componentes” del contrato para el cual se contrató el outsourcing de servicios informáticos y telemáticos dentro de lo que se encuentran las actividades enlistadas en los literales d), e) y f) de la cláusula segunda antes citada y cuya remuneración está expresamente prevista para cada ítem en el denominado “Anexo Económico (Anexo B)” dentro del acápite de “Valor y pago de otros servicios inherentes a la ejecución del Contrato”.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 39 Así las cosas y por la complejidad de las actividades, se identifica en las cláusulas tercera y décima segunda el detalle del catálogo obligacional a cargo de INDRA COLOMBIA LTDA. para el debido y oportuno cumplimiento de los “Servicios de outsourcing para la administración y mantenimiento de infraestructura”.
Esta misma estructura se advierte en punto a los “Servicios de outsourcing para el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones”, cuyas obligaciones a cargo de la contratista se encuentran especificadas en las cláusulas cuarta y décima tercera del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos. Para ambos casos, se suman lo previsto en las “Obligaciones generales” a cargo de INDRA COLOMBIA LTDA. pactadas en la cláusula décima del mentado contrato de outsourcing.
Con todo, las partes igualmente dispusieron en el parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, que el objeto contractual se ejecutará conforme a lo pactado en dicho contrato, sus anexos “y en los demás documentos que lo integran, incluida la oferta técnica y económica de INDRA, de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2011 y las nuevas propuestas de servicios del CONTRATISTA, que sean aceptadas por el CONTRATANTE y formalizadas a través de un adendo al presente contrato.
En todos los casos, si se llegare a presentar una discrepancia, lo que conste de manera expresa en el contrato y los anexos del contrato, prevalecerá frente al contenido de la oferta económica y técnica del CONTRATISTA.” (Subrayado fuera del texto original). Dada la complejidad de los asuntos comprendidos dentro del contrato y del detalle que se requirió especificar por las partes para fijar su contenido obligacional, se consignaron tres (3) anexos.
El “Anexo Técnico (Anexo A)”, en su encabezado se encuentra “la descripción detallada de los servicios profesionales de outsourcing o tercerización tecnológica de INDRA Colombia Ltda, relacionados con la operación del Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud:” Respecto al “Anexo Económico (Anexo B)”, las partes “discriminan los precios que el CONSORCIO pagará a INDRA como contraprestación por la ejecución de los servicios definidos en el contrato, en el Anexo Técnico o Anexo A del contrato y en la oferta del CONTRATISTA.
Este Anexo Económico es un desarrollo de la cláusula séptima del contrato.” Por último, en el “Anexo de Recursos (Anexo C)”, las partes definieron “los recursos humanos, que debe destinar INDRA para la ejecución de los servicios TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 40 del CONTRATISTA”, ASÍ COMO TAMBIÉN “se relacionan los recursos que asigna el CONSORCIO para apoyar las actividades del CONTRATISTA y los órganos de gobierno del contrato.” 3.3.
Ejecución y estado actual del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011 En punto a la ejecución del Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, posteriormente el Tribunal efectuará las consideraciones sometidas a su consideración, con el propósito de definir lo concerniente al licenciamiento de los programas informáticos pactados en el contrato así como lo atinente al debido y oportuno desarrollo y mantenimiento de los aplicativos encomendados a INDRA COLOMBIA LTDA. por parte del CONSORCIO SAYP 2011, todo lo cual forma parte esencial de las pretensiones formuladas en la reforma a la demanda objeto de este trámite.
Resta anotar que el contrato en referencia fue objeto de once (11) modificaciones contenidas en los documentos denominados como “OTROSÍ AL CONTRATO DE OUTSOURCING DE SERVICIOS INFORMÁTICOS Y TELEMÁTICOS SUSCRITO ENTRE INDRA COLOMBIA Y EL CONSORCIO SAYP 2011”, por virtud de los cuales se adicionaron valores contratados, se modificaron parcialmente el Anexo A, Anexo B y Anexo C, así como también se amplió el plazo contractual, por mencionar los asuntos más relevantes.
Conviene indicar, conforme al material probatorio recaudado dentro del proceso arbitral, en especial el “OTROSÍ NO. 11 AL CONTRATO DE OUTSOURCING DE SERVICIOS INFORMÁTICOS Y TELEMÁTICOS SUSCRITO ENTRE INDRA COLOMBIA LTDA., Y EL CONSORCIO SAYP 2011.”, que el citado acuerdo tendría una vigencia hasta el 31 de julio de 2017, de lo cual también dan cuenta las actas aportadas por las partes y la declaración rendida por el señor Juan Daniel Molado Castro.
Así mismo, examinado el acervo probatorio allegado y decretado, no se evidencia que la liquidación del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos se hubiese llevado a cabo en los términos establecidos por su cláusula trigésima tercera del mismo. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 41
4. EL ESQUEMA DE LICENCIAMIENTO DE LOS PROGRAMAS INFORMÁTICOS PACTADO EN EL CONTRATO DE OUTSOURCING DE SERVICIOS INFORMÁTICOS Y TELEMÁTICOS CELEBRADO 16 DE DICIEMBRE DE 2011 4.1. Interpretación de la demanda arbitral. Inclusión tema de las licencias de desarrollo. Congruencia del laudo Antes de entrar en materia, el Tribunal considera indispensable abordar una cuestión insoslayable, a efectos de disipar cualquier duda en cuanto al verdadero contenido de la demanda arbitral y su incidencia para la obligatoria congruencia (artículo 281 inciso 151 Código General del Proceso) de dicho libelo con el presente laudo: para el Tribunal resulta llamativo que en el texto de la pretensión primera literal a, el CONSORCIO SAYP 2011 no haga referencia a licencias de desarrollo sino a licencias de terceros, mientras que el enfoque de la actividad probatoria de ambas partes -en especial durante las pruebas testimoniales- y de los alegatos de conclusión de la convocante desaparece toda mención a dichas licencias de terceros.
En atención a que el Tribunal ha advertido, de la lectura de los textos contractuales, que el mantenimiento de licencias de terceros y el servicio de outsourcing para el desarrollo de software, constituyen dos obligaciones claramente diferenciables en el contrato, con esquemas de remuneración igualmente distinguibles (v. Anexo B52 del Contrato53); lo cual, obviamente, determina el derrotero analítico que ha de seguir el Tribunal para desatar la controversia: - Consideración kk del Contrato: “kk) Servicios.- Son los servicios profesionales realizados con los recursos humanos y técnicos del CONTRATISTA, bajo su responsabilidad y autonomía, para el desarrollo del presente contrato y requeridos para la ejecución del Encargo 51 “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. 52 Consideraciones del Contrato: “e).
Anexo B.- Es el Anexo que hace parte integral del presente contrato, que integra el valor económico de los servicios del CONTRATISTA y su forma de pago conforme a la cláusula séptima del contrato”. 53 En el Anexo B del Contrato se observa, en primer lugar, que existen rubros de valores estimados contractuales diferentes para (a) los servicios de administración y mantenimiento de la infraestructura, (b) servicios de desarrollo y mantenimiento de aplicaciones, (c) mantenimiento de la infraestructura y de licencias de terceros, etc.
Igualmente, mientras las obligaciones correspondientes a los literales a. y b. se compensaban de manera mensual, las atinentes al literal c. se remuneraban de manera anual, en dólares americanos. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 42 Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conforme a las especificaciones establecidas en el Anexo A del contrato y en la oferta del CONTRATISTA.
Los servicios profesionales del CONTRATISTA, de manera general, abarcan: i) Los servicios de outsourcing para la administración y mantenimiento de infraestructura y ii) Los servicios de outsourcing para el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones. iii) Mantenimiento de la Infraestructura y de licencias de terceros. iv) Canales de Comunicaciones. v) Solución Centro de Cómputo Alterno, y vi) Servicios de la Fase de Transición”.
(Negrillas fuera del texto original). - Cláusula segunda del Contrato: “En virtud del presente contrato, el CONTRATISTA, se obliga con el CONTRATANTE, a cambio de una remuneración, a ejecutar los siguientes servicios profesionales de outsourcing o tercerización tecnológica relacionados con la operación del Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuyo alcance se precisa en los Anexos de este contrato: a) Servicios de outsourcing para la administración y mantenimiento de la infraestructura. b) Servicios de outsourcing para el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones. c) Mantenimiento de la Infraestructura y de licencias de terceros. d) Canales de comunicaciones. e) Solución centro de cómputo alterno. (…)” (Negrilla fuera del texto original).
En tal virtud, es evidente que, en debida observancia del principio de congruencia procesal y del derecho fundamental de defensa y contradicción, es menester que el Tribunal interprete cuidadosamente el contenido y la intención puesta de presente por la convocante, en aras de indagar si las temáticas tratadas en la controversia probatoria frente a las licencias requeridas sí hacen parte del haz fáctico a partir del cual se han edificado las pretensiones que nos ocupan.
Para tal fin, resulta útil recurrir a las siguientes pautas hermenéuticas TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 43 sentadas en la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: “(…) 2. Acerca de esta particular cuestión, tiene dicho la Corte que “cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia” (CLXXXVIII, 139), para “no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal” (CCXXXIV, 234), “el juzgador está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y la solución real de los conflictos”, realizando “un análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmento”, “mediante su interpretación racional, lógica, sistemática e integral” (cas. civ. sentencia de 27 de agosto de 2008, [SC-084-2008], expediente 11001- 3103-022-1997-14171-01, énfasis de la Sala), “siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no sólo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho”, bastando “que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda” (XLIV, p. 527;
XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2ª parte, 185). (…) Este deber se impone a todo juez en preservación de la imprescindible seriedad, legitimidad, eficacia y eficiencia de la administración de justicia, cuyo prístino designio se orienta a la salvaguarda del ordenamiento jurídico, derechos, garantías y libertades, la evitación y solución civilizada de los conflictos en procura del equilibrio y justicia humana en las relaciones sociales.
De cara al tema, no han sido pocos los pronunciamientos de esta Corporación en el sentido de indicar que “al juzgador le corresponde, respetando claro está las garantías fundamentales, darle sentido pleno a las formas y no sacrificarlas por la forma misma, justificándolas en tanto ellas estén destinadas a lograr la protección de los derechos de las personas, obviamente que de un modo racional, lógico y científico, amén de ceñido a la ley, examinando el contenido integral de la demanda e identificando su razón y la naturaleza del derecho sustancial que en la misma se hace valer. […] Esto, porque como lo tiene explicado la Corte, la 'intención del actor muchas veces no está contenida en el capítulo de las súplicas, sino también en los presupuestos de hecho y de derecho por TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 44 él referidos a lo largo de la pieza fundamental'.
Basta, por lo tanto, que la intención del demandante aparezca clara en el libelo, ya de manera expresa, ora porque se deduzca de todo su texto mediante una interpretación razonable” (SC No. 145 de 17 de octubre de 2006), tanto cuanto más si “'no existe en nuestra legislación procedimental un sistema rígido y sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda o con fórmulas especiales su intención, sino que basta que aquélla aparezca claramente del líbelo, ya de manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en conjunto de la demanda' (G.J. t. CXXXII, pág. 241), siempre teniendo en cuenta el sentenciador que como 'el objeto de los procedimientos (art.4º. del C.P.C.) es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial, una deficiente o incorrecta expresión usada en el petitum [o en la causa petendi, valga añadir] no puede ser pretexto para sacrificar el derecho de la parte demandante menos aún si de los hechos y de los fundamentos de derecho surge con suficiente claridad cuáles son las verdaderas pretensiones [o hechos] que ella aduce…' (G.J. t. CLII, pág. 135; t. CCXVI, pág. 78).” (SC No. 028 de 27 de febrero de 2001).
(…)”54. (Negrillas fuera del texto original). Pues bien, aplicando los criterios de razonabilidad y sistemáticos esgrimidos por la jurisprudencia patria, encuentra el Tribunal que en los hechos octavo, undécimo, décimo segundo, décimo tercero, décimo séptimo y décimo octavo de la demanda reformada, la convocante menciona aspectos relativos al cumplimiento de obligaciones a cargo de INDRA COLOMBIA LTDA. para la operatividad tecnológica e informática del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), junto con la mención expresa del desarrollo de herramientas colaborativas y de la necesidad de respetar los derechos de propiedad intelectual de todas las licencias involucradas en la operación de dicho Fondo.
Del mismo modo, en el hecho décimo séptimo de la reforma a la demanda se establece que los dos primeros grupos de licencias allí plasmados55 corresponden a “[l]icenciamiento necesario para el manejo de los desarrolladores que se encuentran instalados en los computadores de INDRA”, mientras que los dos grupos restantes son ligados a la funcionalidad de “[l]icenciamiento necesario para cubrir las instalaciones realizadas en los servidores que manejan las herramientas colaborativas”.
Además, en la 54 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de mayo de 2009, Expediente. N° 11001-3103-032-2002-00083-01, Magistrado Ponente: Dr. William Namén Vargas. 55 MX3-00237-VSEntw MSDN LicSAPK OLP NL Gov Promo QLFD y 3vu-00089-MDSNpltfrms LICsapk OLP NL Gov Qlfd. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 45 reforma a la demanda se explicitan las identificaciones de las licencias objeto del litigio.
A su vez, INDRA COLOMBIA LTDA. ha planteado en sus alegatos que los dos primeros grupos de licencias son necesarias para el desarrollo de software, con lo cual también ha traído a la atención del Tribunal dicho asunto56. Bajo tal entendido, el Tribunal encuentra que una lectura sistemática, sensata y finalística de la demanda arbitral, de manera conjunta con las actitudes procesales asumidas por las partes durante la práctica de las declaraciones de terceros y lo indicado en los alegatos de conclusión, le permite entender que se encuentra obligado a evaluar el tratamiento contractual que debió dársele a las mismas, independientemente de su categorización como “licencias de terceros” o “de desarrollo”. 4.2.
No existe soporte contractual para acceder a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las cláusulas concernientes al mantenimiento de licencias de terceros Dilucidado el punto anterior, procede ahora el Tribunal a analizar la viabilidad de las pretensiones concernientes al licenciamiento, a la luz de las disposiciones contractuales relativas al mantenimiento de la infraestructura y licencias de terceros.
Al respecto, debe señalarse que el Tribunal, en este tópico, coincide con los argumentos que han sido esgrimidos por INDRA COLOMBIA LTDA. desde la contestación a la demanda. En efecto, reiterando lo antes mencionado en cuanto al carácter particular de las obligaciones de mantenimiento de la infraestructura y de las licencias de terceros, y su naturaleza singular frente a las otras obligaciones generales materia del acuerdo contractual de tercerización, se observa en el Anexo A57 56 V. p. 6: “(…) Aunado a nuestros argumentos presentados con la contestación de la demanda, es pertinente afirmar que los mismos fueron corroborados con pruebas testimoniales, en ese sentido, ha quedado probado que las licencias de los numerales 1 y 2, corresponden a licencias para desarrollo, por ende, licencias que Indra necesitaba en sus propios equipos para cumplir con sus compromisos contractuales y que se encontraban amparadas por los acuerdos comerciales suscritos en debida forma por Indra y Microsoft.
(…)”. 57 Consideraciones del Contrato: “d). Anexo A.- Es el Anexo Técnico del contrato, que establece el alcance de los servicios ofertados y prestados por el CONTRATISTA. Este anexo describe los servicios que provee el CONTRATISTA y en el cual se incorporan, entre otros, los siguientes aspectos: i) la descripción de la infraestructura tecnológica y de las aplicaciones existentes. ii) Los servicios del CONTRATISTA. iii) Los Entregables. iv) El cronograma de los TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 46 del Contrato que el mantenimiento de licencias de terceros únicamente versó sobre tres (3) licencias específicamente: ERP Microsoft Dynamics, SGD Documentum y CITRIX58.
Habida cuenta que, conforme a las consideraciones del mismo Contrato, dicho Anexo A o anexo técnico “(…) establece el alcance de los servicios ofertados y prestados por el CONTRATISTA (…)”, -lo cual es reafirmado por la referencia o limitación de la entidad de las prestaciones que, frente a tal anexo, se hace en la consideración k59 y las cláusulas segunda60, tercera61, cuarta62, décima63, servicios. v) Las metodologías para la ejecución de los servicios. vi) Manual de Gestión de los Acuerdos de Niveles de Servicio. vii).
Procedimiento para la fase de devolución de la operación y actividades acompañamiento. viii) Anexos”. 58 V. el testimonio del Ing. Juan Daniel Molano, del CONSORCIO SAYP 2011: “(…) DR. CHAVES: Con el fin de precisar su testimonio de acuerdo al anexo técnico A donde constan las actividades y obligaciones que Indra tenía que cumplir explíqueme por favor o explíquele al Tribunal cuáles son las obligaciones que se derivan frente a las licencias de terceros y al mantenimiento que tenía que realizar Indra dentro del contrato? SR. MOLANO: Para las licencias de terceros tendría que administrar los cambios de RP, SGD y Citrix.
DR. CHAVES: Esta es la licencia Dinamic, Documentun y Citrix solamente sobre esas 3 licencias? SR. MOLANO: Para ese servicio sí. DR. CHAVES: Ingeniero teniendo en cuenta que el mantenimiento de infraestructura y licencia de terceros solamente abarcaba estas tres licencias cuál fue la forma de pago? SR. MOLANO: De este tiene una tarifa mensual.
DR. CHAVES: Única y exclusivamente para esas tres licencias? SR. MOLANO: Sí. (…)”. 59 “k) Documentos del contrato.- Son los siguientes documentos que hace parte integral de presente acuerdo: i) El contrato y sus anexos. ii) Los adendos y prórrogas del contrato. iii) Las obligaciones del CONTRATISTA en la forma que fueron establecidas en el Anexo Técnico del presente contrato, y definidas a partir del texto de las secciones 5.2.2.2 y 5.3 del pliego de condiciones del Proceso de Selección Abreviada SAMC Número 04 de 2011 del Ministerio de Salud y Protección Social de la República de Colombia. iv) Las obligaciones del CONTRATISTA en la forma que fueron establecidas en el Anexo Técnico del presente contrato, y definidas a partir del texto de la cláusula séptima sección dos (2) del Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 de 2011 suscrito entre el Ministerio de Salud y Protección Social y el CONSORCIO SAYP 2011. v) El Memorando de Entendimiento, de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2011, que suscribieron las partes para adoptar los acuerdos preliminares para contratar con la empresa INDRA Colombia Ltda, los servicios definidos en el presente contrato y sus Anexos. vi) Las actas de entrega de los servicios del CONTRATISTA, en la medida en que se generen y acepten. vii) La oferta técnica y económica del CONTRATISTA, sus anexos y sus aclaraciones, de fecha septiembre veintitrés (23) del año 2011. viii) Las pólizas de seguro que constituya el CONTRATISTA y, ix) Los certificados de existencia y representación legal de las partes”. 60 “(…) Parágrafo Primero.- El objeto contractual lo desarrollarán las partes conforme al alcance, condiciones jurídicas y técnicas, plazos y remuneración establecidas en las cláusulas TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 47 décima primera64, décima segunda65 y décima tercera66 -, el Tribunal no encuentra otro camino distinto que concluir que, bajo el concepto o categoría de “licencias de terceros”, INDRA sólo debía adquirir (prestación reconocida por INDRA)67 las tres (3) licencias de terceros arriba señaladas.
En tal virtud, dado que no obra ningún elemento de juicio que mínimamente permita considerar que las licencias indicadas en el petitum y el hecho décimo séptimo de la reforma a la demanda son las mismas enlistadas en el Anexo A como objeto de las obligaciones de mantenimiento de las “licencias de terceros”, fuerza colegir que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, acorde al conjunto de prestaciones existentes para el mantenimiento de tal categoría de licencias de software. de este contrato, en los anexos del mismo y en los demás documentos que lo integran, incluida la oferta técnica y económica de INDRA, de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2011 (…)”. 61 “(…) Servicios para la administración y mantenimiento de la infraestructura (…) y cuyo alcance se detalla en el presente contrato, en el Anexo A del mismo y en la oferta del CONTRATISTA (…)”. 62 “(…) Servicios para el desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones (…) y cuyo alcance se detalla en el presente contrato, en el Anexo A del mismo y en la oferta del CONTRATISTA (…)”. 63 “(…) Obligaciones generales de INDRA. En virtud del presente contrato, INDRA observará las siguientes reglas y obligaciones generales: a) El CONTRATISTA debe proveer los servicios informáticos y telemáticos objeto del presente contrato, conforme con el Anexo Técnico del mismo, a la oferta del CONTRATISTA, y (…)”. 64 “(…) Soporte tecnológico a la ejecución del encargo fiduciario.
INDRA se obliga durante el plazo del contrato, y conforme a lo dispuesto en el mismo, en los anexos del contrato y en la oferta del CONTRATISTA (…)”. 65 “(…) Obligaciones especiales de INDRA relacionadas con la administración y mantenimiento de la infraestructura. (…) y conforme a lo previsto en los Anexos del Contrato: (…)”. 66 “(…) Obligaciones especiales de INDRA relacionadas con el desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones.
(…) y conforme a lo previsto en los Anexos del Contrato: (…)”. 67 V.gr. v. p. 4 y 52 de la contestación a la reforma a la demanda: “(…) La realidad contractual demuestra que, en el periodo de ejecución del contrato, INDRA cumplió a cabalidad con esta obligación y para ello solicito se tengan como prueba documental los siguientes oficios donde INDRA COLOMBIA LTDA., hace entrega formal al CONSORCIO SAYP 2011 de las certificaciones de licenciamiento para Citrix, Microsoft Dynamics AX y SGD-Documentum: (…) -Mantenimiento de la infraestructura y de licencias de tercero: Este servicio comprende la obligación taxativa de realizar mantenimiento y renovación de las siguientes licencias: 1.
ERP Microsoft Dynamics; 2. SGD Documentum y; 3. CITRIX. (…)”. Igualmente, v. gr. la p. 3 de los alegatos de conclusión de INDRA: “(…) Con lo anterior y al tenor literal del Anexo Técnico A, se puede tener certeza que la obligación de adquisición de licencias o de mantenerlas vigentes durante la ejecución del contrato, estaba regulado de manera expresa y limitada en el contrato, adicionalmente con una forma de pago independiente a los demás rubros, como se puede observar en el Anexo B (anexo económico)”.
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4.3. INDRA COLOMBIA LTDA. sí debía disponer de las licencias necesarias para cumplir con sus obligaciones de desarrollo de software y de aplicaciones De otra parte, y en atención a que ambas partes coinciden, al menos parcialmente68, en considerar que las licencias indicadas en la pretensión primera literal a. y el hecho décimo séptimo de la reforma a la demanda, están involucradas en la ejecución de las labores de desarrollo de software contratadas con INDRA COLOMBIA LTDA.69, el Tribunal entra a estudiar las implicaciones que tienen las aristas contractuales de dicho desarrollo, de cara a las pretensiones del convocante sobre el rembolso de los pagos hechos por las licencias que se aducen como faltantes.
Puestas así las cosas, al tratarse de un debate jurídico probatorio de naturaleza contractual, lo que procede ahora es examinar las estipulaciones negociales que el Tribunal estima relevantes, en búsqueda de los derroteros iniciales que 68 La coincidencia plena se da en cuanto a las licencias MX3-00237-VSEntw MSDN LicSAPK OLP NL Gov Promo QLFD y 3vu-00089-MDSNpltfrms LICsapk OLP NL Gov Qlfd, v. p. 6 de los alegatos de INDRA (arriba citados) y el primer párrafo de la p. 1 de los alegatos de la parte convocante, junto con el hecho décimo séptimo de la reforma a la demanda. 69 También v. el testimonio de Juan Daniel Molano: “(…) DR. CHAVES: Ingeniero teniendo en cuenta lo que usted acaba de decir cómo sabe o le consta que las siguientes licencias hacen parte que son de la operación o del desarrollo me permitiré mencionarlas, primera licencia MX300237BVSNTWMSDNLIKSAPKOLNTGOPROMQLFD esa licencia hace parte de la operación o del desarrollo? SR. MOLANO: De desarrollo esa es la licencia visual estudio que es la herramienta de desarrollo.
DR. CHAVES: Ingeniero la licencia 3VU00089MSDNPLPFRMSAPKOPNLGOQLFD es una licencia para la operación o para el desarrollo? SR. MOLANO: Para desarrollo de software eso se usó para los que hacían pruebas de software. (…)”. A su vez, v. el testimonio de la Ing. Erika López, de INDRA: “(…) DR. CHAVES: Estas licencias, las licencias MSDN si bien le entiendo hacen parte al desarrollo, las licencias SQL Server y Share Point a qué hacen parte? SRA. LÓPEZ: SQL Server también hace parte de desarrollo porque tiene que ver con bases de datos.
DR. CHAVES: Share Point? SRA. LÓPEZ: Share Point tiene que ver con temas de documentación. DR. CHAVES: Las licencias SQL Server y Share Point en dónde se encuentran instaladas? SRA. LÓPEZ: Dónde se encuentran instaladas? DR. CHAVES: En la infraestructura del consorcio o en la infraestructura de Indra? SRA. LÓPEZ: No, en la infraestructura del consorcio.
DR. CHAVES: Las licencias MSDN dónde se encuentran instaladas, en la infraestructura del consorcio o en la infraestructura de Indra? SRA. LÓPEZ: Depende de lo que le digo, si son licencias de… (Interpelado) DR. CHAVES: independientemente del equipo de trabajo que tenía el consorcio, para hacer desarrollo qué tipo de licencias necesitamos? SRA. LÓPEZ: Para hacer desarrollo nosotros necesitamos licencias de MSDN y de SQL Server.
(…)”. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 49 aclaren los verdaderos alcances obligacionales de las partes en torno a las licencias materia de la disputa, bajo las condiciones en que, según se ha visto, se verificó su ausencia en las oficinas del CONSORCIO SAYP 2011.
Con dicho propósito, se pasa a citar y/o a referir los mentados apartes contractuales, junto con las conclusiones que el Tribunal extrae de los mismos: a) Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos firmado el 16 de diciembre de 2011: - Consideraciones: “(…) Que el CONSORCIO SAYP 2011 necesita contratar los servicios profesionales para la tercerización de la gestión de la tecnología requerida en la ejecución del Contrato de Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Que la empresa INDRA COLOMBIA LTDA es una empresa con reconocida trayectoria nacional e internacional, en el sector de venta, provisión, implantación y tercerización (outsourcing), de bienes y servicios informáticos y telemáticos. (…) Que el alcance de la propuesta presentada por INDRA COLOMBIA LTDA y aceptada por el CONSORCIO SAYP 2011, y de los bienes informáticos y telemáticos integrados en la misma, corresponden a lo contratado por el CONSORCIO SAYP 2011 a través del contrato de compraventa suscrito por las partes el día veintitrés (23) de septiembre de 2011, y que dicha propuesta y los bienes adquiridos observan las especificaciones tecnológicas definidas en el numeral 5.2.2.2 del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Abreviada SAMC Número 04 de 2011 del Ministerio de Salud y Protección Social de la República de Colombia (…) Que el alcance de las propuestas presentadas por INDRA COLOMBIA LTDA, y aceptadas por el CONSORCIO SAYP 2011, y de los servicios integrados en las mismas, corresponde a lo contratado por el CONSORCIO SAYP 2011 y observan las especificaciones tecnológicas establecidas en el Anexo Técnico del presente contrato, el cual se elaboró a partir de lo dispuesto en la sección del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Abreviada SAMC Número 04 de 2011 del Ministerio de Salud y Protección Social de la República de Colombia y en la cláusula TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 50 séptima sección 2) del Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 de 2011 suscrito entre el Ministerio de salud y Protección Social y el CONSORCIO SAYP 2011.
Que el CONSORCIO SAYP 2011 e INDRA COLOMBIA LTDA suscribieron el día veintitrés (23) de septiembre de 2011, el contrato de compraventa de los bienes informáticos y telemáticos requeridos para la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA. (…)”. - Cláusula primera: “-Definiciones. Para efectos de la ejecución, interpretación o terminación de este contrato, se definen -en singular y plural-, los siguientes términos: (…) d).
Anexo A.- Es el Anexo Técnico del contrato, que establece el alcance de los servicios ofertados y prestados por el CONTRATISTA. Este anexo describe los servicios que provee el CONTRATISTA y en el cual se incorporan, entre otros, los siguientes aspectos: i) la descripción de la infraestructura tecnológica y de las aplicaciones existentes. ii) Los servicios del CONTRATISTA. iii) Los Entregables. iv) El cronograma de los servicios. v) Las metodologías para la ejecución de los servicios. vi) Manual de Gestión de los Acuerdos de Niveles de Servicio. vii).
Procedimiento para la fase de devolución de la operación y actividades acompañamiento. viii) Anexos. e). Anexo B.- Es el Anexo que hace parte integral del presente contrato, que integra el valor económico de los servicios del CONTRATISTA y su forma de pago conforme a la cláusula séptima del contrato. (…) g) Aplicaciones.- Son los programas de computador (software) que fueron entregados a la fecha de firma de este contrato por el Ministerio de Protección Social y Salud al CONSORCIO como administrador Fiduciario para cumplir el encargo fiduciario, que se encuentran relacionados en el Anexo Técnico de este contrato y que serán desarrollados, administrados, soportados y mantenidos por INDRA, conforme a las especificaciones establecidas en el Anexo A del contrato y en la oferta del CONTRATISTA y aquellos programas que sean desarrollados exclusivamente por INDRA durante la vigencia de este contrato por solicitud del CONSORCIO.
(…) TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 51 i) Desarrollo y mantenimiento de aplicaciones.- Es el conjunto de servicios que debe realizar el CONTRATISTA para que las aplicaciones (software) se adapten a las necesidades y requerimientos del CONTRATANTE, conforme a la metodología del CONTRATISTA convenida por las partes y definida en el Anexo Técnico del contrato.
El concepto abarca conforme a la metodología del CONTRATISTA el levantamiento de requerimientos, el análisis, el diseño, el desarrollo, las pruebas (unitarias, rendimiento e integración), la documentación técnica y funcional y la entrega, el mantenimiento, el soporte y la garantía y las capacitaciones funcionales encaminadas a la transferencia de conocimiento en relación con las aplicaciones desarrolladas.
(…) k) Documentos del contrato.- Son los siguientes documentos que hace parte integral de presente acuerdo: i) El contrato y sus anexos. ii) Los adendos y prórrogas del contrato. iii) Las obligaciones del CONTRATISTA en la forma que fueron establecidas en el Anexo Técnico del presente contrato, y definidas a partir del texto de las secciones 5.2.2.2 y 5.3 del pliego de condiciones del Proceso de Selección Abreviada SAMC Número 04 de 2011 del Ministerio de Salud y Protección Social de la República de Colombia. iv) Las obligaciones del CONTRATISTA en la forma que fueron establecidas en el Anexo Técnico del presente contrato, y definidas a partir del texto de la cláusula séptima sección dos (2) del Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 de 2011 suscrito entre el Ministerio de Salud y Protección Social y el CONSORCIO SAYP 2011. v) El Memorando de Entendimiento, de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2011, que suscribieron las partes para adoptar los acuerdos preliminares para contratar con la empresa INDRA Colombia Ltda, los servicios definidos en el presente contrato y sus Anexos. vi) Las actas de entrega de los servicios del CONTRATISTA, en la medida en que se generen y acepten. vii) La oferta técnica y económica del CONTRATISTA, sus anexos y sus aclaraciones, de fecha septiembre veintitrés (23) del año 2011. viii) Las pólizas de seguro que constituya el CONTRATISTA y, ix) Los certificados de existencia y representación legal de las partes.
(…) n) Entregables.- Son los productos específicos que el CONTRATISTA, ejecuta para el CONTRATANTE en desarrollo de los servicios contratados y conforme a las metodologías del CONTRATISTA. (…) y) Infraestructura.- Es el conjunto de los bienes de hardware y software y elementos de comunicaciones, con relación a los cuales el CONTRATISTA, prestará los servicios profesionales de outsourcing, TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 52 conforme a las especificaciones establecidas en este contrato, en el Anexo A del contrato y en la oferta del CONTRATISTA. z).
Lugar.- Es el lugar de ejecución del contrato en la ciudad de Bogotá, Distrito Capital, y que corresponde a la sede del CONSORCIO, o en el lugar o lugares donde este ubicada la infraestructura o en otro lugar definido por el CONSORCIO ubicado en la misma ciudad. (…) ee) Oferta.- Es la propuesta de INDRA COLOMBIA Ltda. de fecha veintitrés (23) de septiembre del año 2011- incluidas sus adiciones y modificaciones-, identificada bajo la denominación “Tercerización de la Gestión de Tecnología y Procesos Operativos”, exceptuando los aspectos expresamente señalados en la nota aclaratoria del Anexo Técnico del contrato. kk) Servicios.- Son los servicios profesionales realizados con los recursos humanos y técnicos del CONTRATISTA, bajo su responsabilidad y autonomía, para el desarrollo del presente contrato y requeridos para la ejecución del Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conforme a las especificaciones establecidas en el Anexo A del contrato y en la oferta del CONTRATISTA.
Los servicios profesionales del CONTRATISTA, de manera general, abarcan: i) Los servicios de outsourcing para la administración y mantenimiento de infraestructura y ii) Los servicios de outsourcing para el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones. iii) Mantenimiento de la Infraestructura y de licencias de terceros. iv) Canales de Comunicaciones. v) Solución Centro de Cómputo Alterno, y vi) Servicios de la Fase de Transición. (…) ll) Servicios para el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones.- Son los servicios del CONTRATISTA que comprenden el desarrollo de nuevas aplicaciones, desarrollo de nuevos módulos, desarrollo de nuevas funcionalidades; y la realización de los mantenimientos adaptativos, correctivos, evolutivos, perfectivos y preventivos de las aplicaciones existentes.
(…) pp) Tercerización (Outsourcing).- Es el modelo de operación convenido entre las partes, que le permite a INDRA con independencia y autonomía administrativa y técnica, ejecutar los servicios informáticos y TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 53 telemáticos definidos en el Anexo Técnico de este contrato y en la oferta del CONTRATISTA.
(…)” (Subrayado fuera del texto original). - Cláusula segunda: “Objeto. En virtud del presente contrato, el CONTRATISTA, se obliga con el CONTRATANTE, a cambio de una remuneración, a ejecutar los siguientes servicios profesionales de outsourcing o tercerización tecnológica relacionados con la operación del Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuyo alcance se precisa en los Anexos de este contrato: a) Servicios de outsourcing para la administración y mantenimiento de infraestructura. b) Servicios de outsourcing para el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones.
(…) Parágrafo Primero.- El objeto contractual lo desarrollarán las partes conforme al alcance, condiciones jurídicas y técnicas, plazos y remuneración establecidas en las cláusulas de este contrato, en los anexos del mismo y en los demás documentos que lo integran, incluida la oferta técnica y económica de INDRA, de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2011 (…)”. - Cláusula tercera: “-Servicios para la administración y mantenimiento de la Infraestructura.
Los siguientes son los servicios profesionales de outsourcing para la Administración y Mantenimiento de la Infraestructura requerida para la ejecución del Encargo Fiduciario para el recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuyo alcance se detalla en el presente contrato, en el Anexo A del mismo y en la oferta del CONTRATISTA: [Se observa un cuadro con una relación de servicios que no guardan relación con el objeto del proceso] TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 54 Parágrafo.- Los servicios profesionales de outsourcing para la Administración y Mantenimiento de la Infraestructura se circunscriben al conjunto de los bienes informáticos y telemáticos relacionados en la propuesta técnica y económica de fecha diez y nueve (19) de septiembre de 2011 para la adquisición de la infraestructura requerida para la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA (contrato de compraventa de bienes informáticos y telemáticos de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2011, entre las Partes).
En caso de requerirse e incorporarse infraestructura adicional, esta se incluirá dentro de los servicios de outsourcing sometidos a este contrato, previa revisión y ajuste del cargo fijo mensual definido en el Anexo A del contrato, para lo cual el CONTRATISTA procederá a evaluar la nueva situación, y presentará la respectiva propuesta técnica y económica que podrá ser aceptada por el CONTRATANTE, conforme al procedimiento que se señala en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del presente contrato”.
(Subrayado fuera del texto original). - Cláusula cuarta: “-Servicios para el desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones. – Los siguientes son los servicios profesionales de outsourcing para el desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones relacionadas con la operación de la infraestructura requerida para la ejecución del Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuyo alcance se detalla en este contrato, en el Anexo A del mismo y en la oferta del CONTRATISTA: Servicio Descripción del servicio Sección aplicable de la oferta Mantenimientos correctivos de las aplicaciones existentes Desarrollar por requerimiento del CONSORCIO, o del Ministerio de Salud y Protección Social o de los usuarios de la firma auditora de recobros por Ítem 5.2.2.
Página 51 a 63 TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 55 servicios extraordinarios de salud y reclamaciones ECAT, cualquier modificación o extensión reactiva a una aplicación, y realizada después de su puesta en producción, con el objetivo de corregir cualquier defecto o error en el software.
Mantenimientos perfectivos de las aplicaciones existentes Desarrollar por requerimiento del CONSORCIO, o del Ministerio de Salud y Protección Social, cualquier modificación o extensión a una aplicación, con el objetivo de mejorar su rendimiento u otras propiedades mediante la adición de nuevas funcionalidades requeridas por los usuarios.
Ítem 5.2.2. Página 51 a 63 Mantenimientos preventivos de las aplicaciones existentes Desarrollar proactivamente y con autorización previa del CONSORCIO, cualquier modificación o Ítem 5.2.2 Página 51 a 63 TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 56 extensión a una aplicación, con el objetivo de mejorar sus propiedades en términos de calidad y mantenibilidad.
Mantenimientos adaptativos y/o evolutivos de aplicaciones existentes Desarrollar por requerimiento del CONSORCIO o del Ministerio de Salud y Protección Social, la adaptación de una aplicación a un cambio normativo o de procedimiento o a cambios en la infraestructura tecnológica, que no afecten el alcance del contrato.
Ítem 5.2.2 Página 51 a 63 Desarrollo de nuevas funcionalidades a las aplicaciones existentes Desarrollar por requerimiento del CONSORCIO o del Ministerio de Salud y Protección Social, cualquier modificación o extensión en una aplicación y con el objetivo de incorporar una nueva funcionalidad para la operación del FOSYGA.
Ítem 5.2.2 Página 51 a 63 TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 57 Desarrollo de nuevas aplicaciones Desarrollar por requerimiento del CONSORCIO o del Ministerio de Salud y Protección Social, cualquier nuevo componente o aplicación de los sistemas de información y/o aplicaciones del FOSYGA, siempre y cuando la nueva aplicación no involucre personal especializado en aplicaciones de terceros o personal de INDRA no asignado a la ejecución del presente contrato conforme al Anexo C del mismo.
Lo expresado en esta sección no aplica en relación con los programas DOCUMENTUM (SGD) y MICROSOFT DYNAMIC NAVISION (ERP) en las versiones existentes en la fecha del contrato y relacionados en TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 58 el anexo técnico del mismo. ” (Subrayado fuera del texto original). - Cláusula quinta: “-Lugar de ejecución de los servicios.
Los servicios informáticos y telemáticos objeto del presente contrato se ejecutarán por INDRA en las instalaciones del CONSORCIO, localizadas en la Carrera 13 Número 28- 17 Oficina 601 del Edificio Seguros Tequendama de la ciudad de Bogotá, Distrito Capital o en las siguientes direcciones de la misma ciudad, donde está ubicada la infraestructura que soporta la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA: (…)” (Subrayado fuera del texto original). - Cláusula séptima: “-Valor del contrato y forma de pago.
Las partes acuerdan expresamente las siguientes condiciones y reglas en relación con el valor del presente contrato y su forma de pago: (…) d) El CONTRATISTA será responsable de los costos directos e indirectos vinculados con la ejecución de los servicios contratados, durante todo el plazo de vigencia del presente contrato y de conformidad con el alcance del mismo.
(…) f) El CONTRATISTA acepta expresamente que los valores indicados en el literal a) de esta cláusula y en el Anexo B del mismo, cubren la totalidad de los gastos que deberá realizar INDRA hasta la entrega de todos los servicios y entregables contratados a plena satisfacción del CONTRATANTE y que en estos valores está incluida la totalidad de su remuneración por concepto de la ejecución del presente acuerdo.
(…)” (Subrayado fuera del texto original). - Cláusula octava: “.-Bienes asociados con los servicios. Las siguientes reglas se aplicarán a los bienes informáticos y telemáticos que integran la infraestructura que utilice el CONTRATISTA, para la prestación de los servicios bajo el presente contrato: a) Los bienes informáticos y telemáticos que integran la infraestructura, son de titularidad o propiedad exclusiva del CONTRATANTE, y deberán TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 59 estar debidamente asegurados por el CONSORCIO en el momento de la firma del presente contrato. b) El CONTRATISTA tendrá la calidad de comodatario y custodio en relación con todos los bienes informáticos y telemáticos que le sean entregados por el CONTRATANTE, para la ejecución del objeto del presente contrato. c) El uso de los bienes que utilice el CONTRATISTA, para el desarrollo del presente contrato se regirá por este contrato, por sus anexos, por las licencias del software y por las condiciones de venta definidas por el proveedor de bienes. d).
El CONTRATISTA como comodatario y custodio de bienes informáticos y telemáticos que integran la infraestructura, debe velar por su integridad, seguridad y adoptar las medidas para garantizar su normal y debido funcionamiento, de acuerdo con el alcance del presente contrato. (…) h) Los bienes vinculados con la ejecución de los servicios serán relacionados e identificados en el Anexo A o Anexo Técnico del contrato.
(…)” (Subrayado fuera del texto original). - Cláusula décima: “- Obligaciones generales de INDRA. En virtud del presente contrato, INDRA observará las siguientes reglas y obligaciones generales: a) El CONTRATISTA debe proveer los servicios informáticos y telemáticos objeto del presente contrato, conforme con el Anexo Técnico del mismo, a la oferta del CONTRATISTA, y a aquellos aspectos del Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 de 2011, que corresponden a las obligaciones del CONTRATISTA, y que han sido definidos en este contrato y en sus anexos.
(…) q) El CONTRATISTA informará oportunamente al CONSORCIO, sobre cualquier hecho o circunstancia que afecte la prestación oportuna o debida de los servicios contratados. (…) ii) El CONTRATISTA será responsable, con sus propios medios y recursos, de defender, proteger, indemnizar y compensar suficiente e TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 60 integralmente al CONTRATANTE, ante cualquier demanda judicial o acción legal, que se inicie contra el CONTRATANTE, derivada de daños o perjuicios causados a las propiedades o a la vida o integridad personal de terceros, y que surjan como consecuencia directa o indirecta de hechos originados en la ejecución de este contrato. jj) El CONTRATISTA sin perjuicio del alcance de los servicios de desarrollo y mantenimiento de aplicaciones, en relación con éstas, se abstendrá de realizar cualquier acto que implique apropiación, enajenación o uso no autorizado, sea cual fuere el título que se invoque para el efecto y actos que impliquen vulneración de derechos de propiedad intelectual, propiedad industrial o de derechos autor (sic) del Ministerio de Salud y Protección Social, del CONTRATANTE o de terceros.
(…) oo) EL CONTRATISTA cumplirá con las demás obligaciones de hacer y no hacer derivadas de la naturaleza de los servicios contratados, conforme con el Anexo Técnico del Contrato, la oferta del CONTRATISTA, y con los aspectos del Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 de 2011, que correspondan a las obligaciones del CONTRATISTA, y que han sido definidas en este contrato y en sus anexos.
(…)” (Subrayado fuera del texto original). - Cláusula décima primera: “(…).-Soporte tecnológico a la ejecución del encargo fiduciario. INDRA se obliga durante el plazo del contrato, y conforme a lo dispuesto en el mismo, en los anexos del contrato y en la oferta del CONTRATISTA, a administrar, operar y mantener para uso exclusivo del CONSORCIO, la infraestructura, aplicaciones y sistemas de información que apoyen y soporten el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 de 2011 suscrito entre el Ministerio de Salud y Protección Social y el CONSORCIO SAYP 2011, y según lo dispuesto en la sección tercera (iii) del Anexo Técnico del contrato, relativa a los entregables vinculados con los servicios contratados”. - Cláusula décima segunda: “(…).- Obligaciones especiales de INDRA relacionadas con la administración y mantenimiento de la infraestructura.
En virtud del presente contrato, INDRA observará, las siguientes reglas y obligaciones TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 61 especiales relacionadas con la administración y mantenimiento de la infraestructura y conforme a lo previsto en los Anexos del contrato: (…) b) Si resultare aplicable, el CONTRATISTA realizará los arreglos con los fabricantes y licenciantes de los equipos y del software vinculados con la infraestructura, para que las licencias, se puedan ceder sin limitación y en cualquier tipo, al CONTRATANTE, al Ministerio de Salud y Protección – o a quien haga sus veces – o a un nuevo proveedor designado por el CONTRATANTE.
(…) d) El CONTRATISTA debe administrar, mantener y operar para uso exclusivo del CONSORCIO, la infraestructura tecnológica que garantice la adecuada, eficiente, segura y oportuna operación del FOSYGA y sus subcuentas, incluyendo sus procesos informáticos, administrativos, técnicos y financieros y conforme a los Acuerdos de Niveles de Servicio definidos en el Anexo Técnico del contrato.
(…) f) El CONTRATISTA debe garantizar que la integridad de la infraestructura tecnológica, esté en servicio, conforme a lo establecido en los Acuerdos de Niveles de Servicio definidos en el Anexo Técnico del contrato. (…) j) El CONTRATISTA para la operación tecnológica del FOSYGA debe administrar los bienes informáticos y telemáticos, que cumplan las especificaciones tecnológicas esenciales definidas en el numeral 5.2.2 del Pliego de Condiciones del Proceso de Selección Abreviada SAMC Número 04 de 2011 del Ministerio de Salud y Protección Social de la República de Colombia (páginas 30, 31 y 32) y en el Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 de 2011 y que fueron adquiridos por el CONSORCIO a INDRA, en virtud del contrato de compraventa de bienes informáticos y telemáticos de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2011. k) El CONTRATISTA debe disponer durante la vigencia del contrato de la capacidad técnica y operativa para garantizar la adecuada operación tecnológica del FOSYGA y su continuidad.
(…) u) El CONTRATISTA cumplirá con las demás obligaciones de administración y mantenimiento de la infraestructura, conforme con el Anexo Técnico del Contrato, a la oferta del CONTRATISTA, y a aquellos aspectos del Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 de 2011, que corresponden a las obligaciones del CONTRATISTA, y que han sido TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 62 definidas en este contrato y en sus anexos.
(…)” (Subrayado fuera del texto original). - Cláusula décima tercera: “(…)- Obligaciones especiales de INDRA relacionadas con el desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones. En virtud del presente contrato, INDRA observará las siguientes reglas y obligaciones especiales relacionadas con el desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones y conforme a lo previsto en los Anexos del contrato: a) El CONTRATISTA debe desarrollar, mantener, adaptar y actualizar las aplicaciones objeto del alcance de este contrato, requeridas para la gestión de los procesos operativos vinculados con la ejecución del Contrato de Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud. l) Los servicios de desarrollo y mantenimiento de aplicaciones del CONTRATISTA, no abarcan el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones desarrolladas por terceros, incluido el CONSORCIO y que no correspondan a las aplicaciones definidas en el Anexo Técnico del presente contrato.
(…)” (Subrayado fuera del texto original). - Cláusula décima séptima: “(…) -Fase de devolución y acompañamiento. Las partes acuerdan observar las siguientes obligaciones y reglas para adelantar por parte del CONTRATISTA, la devolución o retorno de la infraestructura informática y telemática que soporta la operación del FOSYGA, al CONTRATANTE, cuando finalice el plazo del contrato o en caso de terminación anticipada del mismo, por cualquier causa: (…) c) El CONTRATISTA hará entrega inmediata al CONTRATANTE, de todas las licencias y de los documentos en soporte físico o mensajes de datos, vinculados con los servicios contratados, que acrediten la titularidad y derechos de propiedad del CONTRATANTE en la infraestructura y la devolución de los demás bienes del CONTRATANTE vinculados con la operación del FOSYGA.
(…)”. (Subrayado fuera del texto original). TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 63 - Cláusula décima octava: “(…)- Derechos de propiedad intelectual. Las siguientes reglas se aplicarán a la propiedad intelectual de las partes en este contrato: (…) b) El Ministerio de Salud y Protección Social y/o el CONTRATANTE serán los exclusivos titulares y propietarios de toda la información y datos relacionados con la operación del FOSYGA y de las aplicaciones – incluidos los códigos, documentación funcional y técnica, parametrizaciones, modificaciones o extensiones – que desarrolle, mantenga, actualice o adapte el CONTRATISTA. c) Sin perjuicio de lo expresado en el literal anterior, en ningún caso, en virtud del presente contrato, el CONTRATANTE cede al CONTRATISTA, cualquier derecho de propiedad intelectual relacionado con las aplicaciones – incluidas sus parametrizaciones, modificaciones o extensiones – vinculadas de manera particular con los servicios del negocio fiduciario como los realiza el CONTRATANTE, cuya información técnica se entenderá confidencial conforme a la cláusula vigésima segunda de este contrato. d) El CONTRATISTA se abstendrá de registrar, ceder, transferir, enajenar, explotar, licenciar, sublicenciar, reproducir, copiar, comercializar o distribuir las aplicaciones – incluidas sus parametrizaciones, modificaciones o extensiones – y de realizar cualquier otra conducta que puede vulnerar los derechos patrimoniales de autor o los derechos de propiedad industrial del CONTRATANTE o del Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con las aplicaciones.
(…) f) El CONTRATISTA cumplirá en cualquier tiempo, con toda obligación de carácter legal o contractual relativa a la observancia de los derechos de propiedad intelectual, propiedad industrial y derechos de autor, vinculados con los bienes que utiliza para la prestación de los servicios bajo este contrato o con cualquier derecho o bien del CONTRATANTE, del Ministerio de Salud y Protección Social o de terceros.
(…) i) El CONTRATISTA será responsable, con sus propios medios y recursos, de defender, proteger y compensar suficiente e integralmente al CONTRATANTE y al Ministerio de Salud y Protección Social, ante cualquier demanda judicial o acción legal, que se inicie contra él o contra el CONTRATANTE o el Ministerio de Salud y Protección Social, por TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 64 cualquier acción u omisión del CONTRATISTA que infrinja o pueda infringir una disposición nacional o internacional sobre propiedad intelectual, propiedad industrial o derechos de autor.
(…)”. (Subrayado fuera del texto original). - Cláusula vigésima quinta: “(…) – Efectos de la terminación. A la terminación de este contrato, por cualquier razón, las siguientes estipulaciones tendrán efecto: a) El CONTRATISTA al terminar el contrato, deberá hacer la entrega al CONSORCIO del negocio en marcha, de la infraestructura, de las aplicaciones que haya desarrollado (…)”. - Cláusula vigésima sexta: “- Interpretación del contrato.
Las siguientes disposiciones se aplicarán para la interpretación del presente contrato: a) En caso de contradicción entre el contenido de los siguientes documentos que hacen parte integral de este contrato: i) El contrato y sus anexos. ii) Las obligaciones del CONTRATISTA en la forma en que fueron establecidas en el Anexo Técnico del presente contrato, y que fueron definidas a partir del texto de las secciones 5.2.2.2 y 5.3. del pliego de condiciones del Proceso de Selección Abreviaba SAMC Número 04 de 2011 del Ministerio de Salud y Protección Social de la República de Colombia y de la cláusula séptima sección dos (2) del Contrato de Encargo Fiduciario No. 0467 de 2011 suscrito entre el Ministerio de Salud y Protección Social y el CONSORCIO SAYP 2011. iii) Los adendos y prórrogas del contrato. iv) La oferta comercial del CONTRATISTA, de fecha septiembre veintitrés (23) del año 2011. v) El Memorando de Entendimiento, de facha veintitrés (23) de septiembre de 2011, que suscribieron las partes. vi) Las actas de entrega de los servicios del CONTRATISTA, en la medida en que se generen y acepten. b) Las cláusulas y expresiones se interpretarán en función del contrato en su conjunto o de la disposición en la cual se encuentren. c) El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes.
Si dicha interpretación no puede establecerse, el contrato se interpretará conforme al sentido que le habrían dado personas sensatas TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 65 de la misma condición que las partes, colocadas en las mismas circunstancias. d) En caso (sic) contradicción entre el título o nombre de la cláusula y su contenido, prevalecerá este último. e) La conducta y las declaraciones de cada parte se interpretarán conforme a su intención, siempre que la otra parte la haya conocido o no la haya podido ignorar. f) Si el literal anterior no se puede aplicar, tales conductas y declaraciones se interpretarán conforme al sentido que le habría dado una persona sensata de la misma condición, colocada en las mismas circunstancias. g) Para la aplicación de la presente cláusula, deberán tomarse en cuenta todas las circunstancias relevantes, incluso las negociaciones previas entre las partes, las prácticas que ellas hayan establecido entre sí, la conducta observada por las partes luego de celebrarse el contrato, la naturaleza y finalidad del contrato, el sentido comúnmente dado a los términos y expresiones en el respectivo ramo de actividad y los usos y las buenas prácticas aceptadas”.
(Subrayado fuera del texto original). b) Anexo A (Anexo Técnico) al Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos firmado el 16 de diciembre de 2011: • Páginas 1 a 6 - Componentes de la infraestructura: No se encuentran enlistadas las licencias objeto de la controversia. Ahora bien, sí se observa, en las páginas 3 y 4, la presencia de cuatro (4) licencias motor de base de datos SQLSERVER ENT 2008 R2 1 PROC, ocho (8) licencias motor base de datos SQLSERVER STD 2008 R2 1 PROC, nueve (9) licencias motor base de datos, SQLSERVER ENT 2008 R2 POR SERVER, tres (3) licencias motor base de datos SQLSERVER STD 2008 R2 POR SERVER, y quinientas (500) licencias motor base de datos CAL SQL SERVER 2008. • Página 38 - En la sección de entregables, ligada con la obligación del contrato de encargo fiduciario, en el numeral 2.8.33, se establece a cargo de INDRA la prestación de “[d]isponer permanentemente de las licencias de uso legal de todo el software utilizado en la operación del Fondo”.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 66 Como entregable concreto para cumplir dicha obligación, se señaló: “Contrato de Compraventa de Bienes Informáticos y Telemáticos”. c) Oferta de INDRA COLOMBIA LTDA. del 23 de septiembre de 2011: La única mención relevante al manejo de licenciamiento se encuentra en la página 41, respecto a los servicios de administración y mantenimiento de la infraestructura: “Tener control y documentación del licenciamiento de bases de datos y sistemas”.
Igualmente, se indica lo concerniente a las licencias motor bases de datos arriba enunciadas. Pues bien, con fundamento en la lectura de los elementos contractuales que acaban de traerse a colación, de consuno con otras piezas probatorias incorporadas al plenario, el Tribunal puede arribar a las siguientes conclusiones: (i) Es evidente que el propósito del Contrato es tercerizar la gestión informática necesaria para que el CONSORCIO SAYP 2011 pudiera cumplir cabalmente con el contenido obligacional derivado del contrato de encargo fiduciario N°0467 de 2011.
Para tal fin, dado que dentro del objeto social regulado de las sociedades fiduciarias que integran el extremo convocante no figura ni debería figurar la prestación de servicios de informática, se recurrió a una sociedad reputada como experta en la materia (INDRA COLOMBIA LTDA.). No obstante, aunque el nexo contractual con el contrato fiduciario es innegable, son los anexos y demás documentos integrantes del Contrato los primeros llamados en delimitar el marco obligacional asumido por la sociedad convocada.
(ii) El Contrato, con todos sus documentos, es diáfano en diferenciar e individualizar el conjunto de obligaciones tocante a la administración y mantenimiento de la infraestructura frente a las prestaciones concerniente a los servicios de outsourcing para el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones. (iii) En tal sentido, las consideraciones relativas al mantenimiento de la infraestructura no pueden extrapolarse automática e irreflexivamente al ámbito propio de los servicios de desarrollo, ni viceversa.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 67 (iv) Los servicios de administración y mantenimiento de la infraestructura hacen referencia a los bienes relacionados en el Anexo A (cláusula octava literal h. del Contrato), a la adquirida en el contrato de compraventa del 23 de septiembre de 201170 y la adicional que se incorporara (cláusula 3, parágrafo, del Contrato).
Cl 8, v. literal h. (bienes son los del anexo A). (v) Las cláusulas octava y décimo séptima del Contrato no dejan lugar a equívocos: la infraestructura es de propiedad del CONSORCIO SAYP 2011, e INDRA COLOMBIA LTDA. sólo ostenta la calidad de tenedor (comodatario) frente a la misma. (vi) El CONSORCIO SAYP 2011, como propietario, debe ser el responsable de la adquisición de la infraestructura objeto del Contrato, incluyendo las licencias que hacen parte de la misma.
De hecho, así procedió el CONSORCIO durante la ejecución del Contrato, conforme se observa, entre otros, en la orden de compra 038A-2017 del 8 de marzo de 2017 (licencias Titan), los contratos 09 del 6 de marzo de 2017 (equipos), 10 (equipos) y 11 (renovación licencias71) del 7 de marzo de 2017, al igual que en el contrato 004 de 2013 (art. 162272 CC).
(vii) En los documentos que permiten evidenciar la conformación de la infraestructura, incluyendo los otrosíes del Contrato, no se observan las licencias referidas en las pretensiones y el hecho décimo séptimo de la reforma a la demanda, a excepción de las licencias SQL antes indicadas, en su versión 2008. (viii) El aparte contractual relativo al numeral 2.8.33 del Anexo A, a juicio del Tribunal, no posee la virtualidad para contribuir a la causa de la parte convocante, contrario a lo señalado en la reforma a la demanda73 y en el concepto del Ministerio Público74. 70 En dicho contrato tampoco se encuentran las licencias objeto de la controversia. 71 V. p. 1 numeral 2 del contrato. 72 “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. 73 V. hecho undécimo. 74 V. p. 39 del concepto. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 68 Tal cual se colige del extracto del anexo técnico, el entregable para satisfacer la obligación de disposición “(…) permanentemente de las licencias de uso legal de todo el software utilizado en la operación del Fondo” consistía en un “Contrato de Compraventa de Bienes Informáticos y Telemáticos”.
En tal medida, al tratarse de un contrato de compraventa, y bajo los caracteres que le son propios a esta especie negocial, se puede deducir que, en últimas, el CONSORCIO adquiría la titularidad de las licencias, a cambio del precio correspondiente. De ahí que, como resulta obvio, el CONSORCIO termina asumiendo el costo de las licencias que se integran a la infraestructura necesaria para la operación del FOSYGA.
(ix) En los enunciados del Contrato relacionados con el servicio de tercerización de desarrollo de aplicaciones, no figura ninguna mención textual a la compra de las licencias que INDRA COLOMBIA LTDA. necesita para adelantar las labores de desarrollo contratadas por la convocante. Como puede observarse, a diferencia de lo que acontece con la infraestructura necesaria para el funcionamiento del FOSYGA, cuyo incremento claramente compete a quien ostenta su titularidad (CONSORCIO SAYP 2011), el tenor contractual no contiene expresiones tajantes que establezcan, como obligación explícita de INDRA COLOMBIA LTDA., el pago de las herramientas y software requeridos para cumplir con las labores de desarrollo.
Empero, esto último de ninguna manera se constituye en un obstáculo insuperable para comprender los límites, entidad y condiciones de las obligaciones asumidas voluntariamente por la convocada. Amén de lo preceptuado en los artículos 160375 del Código Civil y 87176 del Código de Comercio respecto al carácter integrador y complementario del principio de la buena fe contractual, las reglas interpretativas contractuales plasmadas en los artículos 1618 a 1624 del Estatuto Civil, mencionadas en la cláusula vigésima sexta del Contrato, permiten ampliar el radio hermenéutico y analítico del juzgador más allá de la mera literalidad de los documentos negociales, bajo un contexto dado por elementos de juicio relevantes y racionales: 75 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. 76 “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 69 -“(…) Por manera que, los contratantes, al momento de fijar las reglas que señalan los designios de la convención, adicionalmente a lo que hayan resuelto ajustar, deben someter su comportamiento contractual a los cánones de la buena fe, sin que puedan, por ello, apartarse de un mínimo de referentes que marcan, por ejemplo, respeto por los derechos de la otra parte; no abusar de los propios; no someter injustamente al cocontratante a condiciones desmedidas, desproporcionadas, abusivas o solo en beneficio de uno de ellos y no asumir conductas desleales.
La Corte, en varios de sus pronunciamientos recogió la buena fe como principio rector e interpretativo de los negocios jurídicos, al decir: “(…) la buena fe no es un principio de efímera y menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, in extenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto más si la relación objeto de referencia es de las tildadas de 'duración', v. gr: la asegurativa, puesto que sus extremos —in potentia o in concreto—, deben acatar fidedignamente, sin solución de continuidad, los dictados que de él emergen (prédica conductiva).
Es en este sentido que los artículos 863 y 871 del Código de Comercio y 1.603 del Código Civil, en lo pertinente, imperan que "Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual "; "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe ", y "Los contratos deben ejecutarse de buena fe " (El subrayado es ajeno a los textos originales)”.
“Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actúo o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento.
De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan solo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual —o parte de la precontractual—, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 70 (correttezza) y diligencia, según sea el caso.
Al fin y al cabo, sin excepción, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter contractus), rectamente entendida. No es gratuito que el citado artículo 863 del Código de Comercio, expressis verbis, establezca un débito de comportamiento que cobija todo el " período precontractual", sin distingo de ninguna especie”.
(Sent. Cas. Civil, del 2 de agosto de 2001; Exp. 6146)”. “Luego, ratificando la posición expuesta, volvió a decir: Sobre el particular, la Corte ha explicado que “ ‘la buena fe, hoy sólidamente entroncada con insoslayables mandatos constitucionales (C.N., art.83), suele ser contemplada por el ordenamiento desde tres perspectivas distintas: de un lado, aquella que mira las esferas íntimas de la persona, para tomar en consideración la convicción con la que ésta actúa en determinadas situaciones; de otro lado, como la exigencia de lealtad, semblante que la erige en un verdadero hontanar de normas de corrección contractual; y finalmente, como un criterio de interpretación de los negocios jurídicos.
“Pueden citarse como ejemplo de la primera, cuya principal virtud es la de generar derechos, lo prescrito en el artículo 768 del Código Civil, conforme al cual ‘la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo vicio’; o las disposiciones contenidas en los artículos 964, 1634, etc., ejusdem, en los que el ordenamiento privilegia cierto estado subjetivo o espiritual de la persona que se caracteriza porque esta abriga la creencia razonada, sensata y ajena de culpa, de estar obrando en conforme a derecho (…)” (Sent.
Cas. Civil, ago. 16/2007, Exp.1994 00200 01)’”, posición ratificada en sentencia de 19 de diciembre de 2011, Exp. 2002 00329 01.~o~ (…). (…)”77. -“(…) Por esto, “cuando las partes realizan una regulación específica de los intereses involucrados en sus esferas dispositivas (negocio jurídico), con apego a la reglamentación normativa vigente, propician, paralelamente, que la ley les brinde el reconocimiento y convalidación de la voluntad declarada, en los términos por los que hayan optado los 77 Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil.
Sentencia del 13 de mayo de 2014, Expediente N°2007-00299, Magistrada Ponente: Dra. Margarita Cabello Blanco. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 71 mismos contratantes. Pero ese posicionamiento les impone, colateralmente, la observancia irrestricta de reglas de conducta que involucran conceptos ligados a la lealtad y buena fe, tanto para sí como para con aquellos que de una u otra forma resultan afectados (Art. 1603 ibídem).
La buena fe implica que las personas, cuando acuden a concretar sus negocios, deben honrar sus obligaciones y, en general, asumir para con los demás una conducta leal y plegada a los mandatos de corrección socialmente exigibles. El acatamiento de dichos principios implica para el contratante el sentimiento de proceder como lo hace cualquier ser humano digno de confianza, que honra su palabra, que actúa conforme a las buenas costumbres, que respeta a sus semejantes, que responde con honestidad sus compromisos, aviniéndose, incondicionalmente, a reconocer a sus congéneres lo que les corresponde.
Obrar dentro de esos parámetros es prohijar conductas que han sido erigidas como referentes sociales de comportamientos apropiados. Obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parámetros es la regla que impide reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios: ‘[n]emo auditur propriam turpitudinem allegans’” (Resaltado en el texto original, cas. civ. sentencia de 9 de agosto de 2007, exp.
No. 08001-31- 03-004-2000-00254-01). (…)”78. -“(…) 3. Como recientemente sostuvo la Corte, “[i]nterpretar, estricto sensu, es auscultar, desentrañar, precisar y determinar el sentido jurídicamente relevante del negocio (Cas., ago. 27/71 y jul. 5/83) el alcance de su contenido (Cas., dic. 10/1999, exp. 5277) y la identificación de los fines perseguidos con su celebración para imprimirle eficacia final (Cas., feb. 18/2003, exp. 6806).
Por lo mismo, la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la “recíproca intención de las partes” (C.C., art. 1618), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aún siendo “claro” el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla 78 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 27 de febrero de 2012, Expediente N°11001-3103-002-2003-14027-01, Magistrado Ponente: Dr. William Namén Vargas. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 72 según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que “ los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato” (Cas.
Civ., jun. 28/89). De otro lado, la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no solo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado “por claro que sea el tenor literal del contrato” (Cas.
Civ., ago. 1º/2002, exp. 6907), ni “encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato ” (Cas. Civ., jun. 3/46, LX, 656). Naturalmente, la claridad del articulado o su significación lingüística, no exceptúa el deber de precisar la finalidad común convergente de las partes, pues la particular relevancia dinámica de la hermenéutica del negocio jurídico, se explica ante la imposibilidad pragmática de prever toda contingencia, el significado disímil de la terminología, lenguaje o redacción y no se reduce a hipótesis de ambigüedad, insuficiencia, disfunción u oscuridad, siendo pertinente en todo caso de disparidad, divergencia o diferencia respecto de su entendimiento recíproco (Cas.
Civ., ago. 1º/2002, exp. 6907). Por supuesto, la labor del juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (Cas., mar. 27/27), está ceñida a “la fidelidad” del pacto (Cas., ago. 27/71, CCLV, 568) y “a la consecución prudente y reflexiva” del sentido recíproco de la disposición (Cas., ago. 14/2000, exp. 5577).
Empero, el rol interpretativo del juzgador no es de mero reproductor del contenido negocial, la exégesis de su sentido, ni se encamina exclusivamente a TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 73 explicitar el querer de las partes como si fuera un autómata. Más concretamente, la actividad hermenéutica del juzgador no es estática, el ordenamiento jurídico le impone ex autoritate el deber de decidir las controversias buscando el resultado concreto perseguido por las partes con la celebración del negocio jurídico en coherencia con su “contenido sustancial”, utilidad práctica, esencial, “real” y funcional (Massimo Bianca, Diritto Civile, tomo 3, ll contrato, Dott.
A. Giuffré Editore, S.p.A. Mila, 1987, Ristampa, 1992, pág. 379), para lo cual, sin alterar, sustituir ni tergiversar lo acordado, debe intervenido efectuando un control eficaz e idóneo, incluso corrector, para determinar su relevancia final o efectos definitivos conforme a los intereses sustanciales, el tipo específico, su función y la preceptiva rectora, en general y, en particular.
Con referencia a la común intención, el legislador impone la regla de no limitarse al sentido literal, esto es, al significado gramatical o semántico natural del vocablo utilizado, sea en el contexto general del contrato, sea en el contexto específico de cada palabra, sea en su expresión textual y literal o en su conexión sintáctica por elementales márgenes de disimilitud, ambigüedad u oscuridad semántica, trascendiendo la esfera del simple motivo (interpretación subjetiva), del escrito y la actuación (interpretación objetiva), para lo cual, el juez, sin restringirse a un subjetivismo puro o estricto, de suyo, intrascendente in menta retenta, indagará desde su fase genética in toto el acto dispositivo, la conducta previa, coetánea y ulterior de las partes inserta en la época, lugar y medio predeterminado, verificará su conformidad o desavenencia con el ordenamiento y precisará sus efectos, o sea, la relevancia jurídica del sentido de la communis intentio, locución referida ab initio a la concepción eminentemente voluntarista del negocio jurídico a speculum como acto de “voluntad interna”, ora “declarada” (Cas., mayo 15/72 “ entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la declarada” y agosto 1º/2002, exp. 6907, “es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual), ya “manifestada”, bien de “voluntad objetiva” (Cas.
Civ., ene. 29/98) y, más próxima, aunque del todo no exacta, al “acto de autonomía privada” (Cas., mayo 21/68), cuyo alcance es menester subiecta materia en una perspectiva más concorde con sus diversas expresiones y, en particular, con la función práctica o económica social, o sea, en consonancia a la función coordinada, coherente, racional y convergentemente perseguida por las partes con su celebración. (Cas.
Civ., jun. 12/70, Cas. Civ., sent. ene. 14/2005, exp. 7550, sent. jun. 3/46. Gaceta Judicial LX, 656)” (Cas. Civ., sent. feb. 7/2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01). TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 74 Compréndese, entonces, que la directriz cardinal de la interpretación de un contrato es desentrañar la communis intentio de las partes aún sobre el texto literal, tal como dispone el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, o sea “la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes”, sin erradicarla “por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntas de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.
No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, “la letra mata, y el espíritu vivifica” (Cas. Civ., Sent. SC-040/2006 [7504]), actividad en la que, entre otras reglas, desde luego, “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (1622) y “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no solo a lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural.
(…)”79. Así las cosas, concretando el ejercicio de juzgamiento que se viene adelantando, en primer lugar el Tribunal pone de manifiesto que el literal f) de la cláusula décima octava del Contrato permite entrever, que, como responsable del desarrollo, INDRA COLOMBIA LTDA. debe mantener el licenciamiento de todas las herramientas y software necesarios para ello80.
Ello resulta lógico, a juicio del Tribunal, en cuanto tales herramientas y software responden a la naturaleza de la obligación plasmada en el literal b) de la segunda cláusula del Contrato: obviamente sin las mismas, por sustracción de materia, INDRA COLOMBIA LTDA. no pudiera acometer sus tareas de desarrollo de aplicaciones; tal y como acertadamente lo apunta en su concepto 79 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 1 de julio de 2009, Expediente N°11001-3103-039-2000-00310-01, Magistrado Ponente: Dr. William Namén Vargas. 80 “f) El CONTRATISTA cumplirá en cualquier tiempo, con toda obligación de carácter legal o contractual relativa a la observancia de los derechos de propiedad intelectual, propiedad industrial y derechos de autor, vinculados con los bienes que utiliza para la prestación de los servicios bajo este contrato o con cualquier derecho o bien del CONTRATANTE, del Ministerio de Salud y Protección Social o de terceros.” TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 75 el Ministerio Público81.
Por ende, INDRA COLOMBIA LTDA. debe sufragar el costo del licenciamiento necesario para ello (cláusula séptima82 del Contrato). Lo anterior es plenamente confirmado a partir de las siguientes afirmaciones esgrimidas por la sociedad convocada a lo largo del proceso: -“(…) En esa medida, los dos primeros tipos de licencias mencionadas por el demandante, son instaladas en equipos de INDRA COLOMBIA LTDA. (…) Ahora bien, en gracia de discusión, de haberse comprobado una carencia en las licencias de Indra, el Consorcio no tenía la obligación de adquirirlas, puesto que Microsoft seguramente hubiese tomado las medidas respectivas para sancionar a mi representada.
(…)”83. -“(…) Aunado a nuestros argumentos presentados con la contestación de la demanda, es pertinente afirmar que los mismos fueron corroborados con pruebas testimoniales, en ese sentido, ha quedado probado que las licencias de los numerales 1 y 2, corresponden a licencias para desarrollo, por ende, licencias que Indra necesitaba en sus propios equipos para cumplir con sus compromisos contractuales y que se encontraban amparadas por los acuerdos comerciales suscritos en debida forma por Indra y Microsoft.
(…)”84.
4.4. INDRA COLOMBIA LTDA. sí debe rembolsar el valor de las licencias de desarrollo, a excepción de las licencias SQL Ahora bien, descendiendo al espectro propio de los asuntos controvertidos por las partes, después de haber estudiado con cuidado el acervo probatorio en clave de las conclusiones contractuales y fácticas arriba reseñadas, el Tribunal agrega las siguientes, cuya inferencia le ha permitido adelantar el razonamiento 81 V. p. 41 y siguientes del concepto. 82 “.-Valor del contrato y forma de pago.
Las partes acuerdan expresamente las siguientes condiciones y reglas en relación con el valor del presente contrato y su forma de pago: (…) d) El CONTRATISTA será responsable de los costos directos e indirectos vinculados con la ejecución de los servicios contratados, durante todo el plazo de vigencia del presente contrato y de conformidad con el alcance del mismo.
(…) f) El CONTRATISTA acepta expresamente que los valores indicados en el literal a) de esta cláusula y en el Anexo B del mismo, cubren la totalidad de los gastos que deberá realizar INDRA hasta la entrega de todos los servicios y entregables contratados a plena satisfacción del CONTRATANTE y que en estos valores está incluida la totalidad de su remuneración por concepto de la ejecución del presente acuerdo.
(…)”. 83 V. p. 36 de la contestación a la reforma a la demanda. 84 V. p. 6 de los alegatos de conclusión de INDRA COLOMBIA LTDA. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 76 lógico que ha conllevado a la respuesta al problema jurídico relacionado con las licencias cuyo valor se pretende por las convocantes: Todas las licencias referidas en la pretensión primera literal a y el hecho décimo séptimo de la demanda reformada son necesarias para la materialización de los servicios de tercerización para el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones.
Sobre este particular, resultan suficientemente ilustrativos los testimonios de los Ingenieros Juan Daniel Molano85, del CONSORCIO SAYP 2011, y Erika López86 de INDRA COLOMBIA LTDA: - Testimonio del Ingeniero Juan Daniel Molano: “(…) DR. VÉLEZ: Por qué esa diferenciación que hace usted entre licencias de operación y licencias de servicio de desarrollo? SR. MOLANO: Porque dentro del contrato nosotros adquirimos la infraestructura para poder gestionar el negocio del Fosyga todas las máquinas de gestión del Fosyga y del servicio de desarrollo era un outsourcing completo todo lo que se hiciera con ese lo proveía Indra en su integridad y la administración de la infraestructura, pero la infraestructura que teníamos nosotros la adquirió el consorcio desde antes.
(…) DR. VÉLEZ: Ese GAP que les o esa ausencia de licenciamiento que detecta ese partner de Microsoft y que le informa al consorcio dentro de esa faltante de licencias que es a lo que usted se refiere con GAP ese faltante de licencias incluía tanto licencias para operación como licencias para servicio de desarrollo? SR. MOLANO: Sí. (…) DR. CHAVES: Ingeniero teniendo en cuenta lo que usted acaba de decir cómo sabe o le consta que las siguientes licencias hacen parte que son de la operación o del desarrollo me permitiré mencionarlas, primera licencias MX300237BVSNTWMSDNLIKSAPKOLNTGOPROMQLFD esa licencia hace parte de la operación o del desarrollo? SR. MOLANO: De desarrollo esa es la licencia visual estudio que es la herramienta de desarrollo. 85 “Mi nombre es Juan Daniel Molano Castro (…) soy el director de Sistemas del Consorcio SAYP desde el 9 de mayo de 2013”. 86 “Mi nombre es Erika Johanna López Briceño (…) en este momento me desempeño como gerente de entrega de la dirección de gestión de aplicaciones de Indra”.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 77 DR. CHAVES: Ingeniero la licencia 3VU00089MSDNPLPFRMSAPKOPNLGOQLFD es una licencia para la operación o para el desarrollo? SR. MOLANO: Para desarrollo de software eso se usó para los que hacían pruebas de software.
(…) DR. CHAVES: Ingeniero la licencia SharePoint Cal 2013 eran unas licencias instaladas en la infraestructura del consorcio? SR. MOLANO: No, DR. CHAVES: En donde están instaladas? SR. MOLANO: Las licencias Cal es para poderse conectar al servidor no estaba instalada se requiere para que alguien se conecte al server. DR. CHAVES: Qué usuarios tenían la necesidad de conectarse a través de esa cal? SR. MOLANO: Los ingenieros de desarrollo de Indra y los ingenieros que hacían seguimiento de proyecto del consorcio.
(…)”. - Testimonio de la Ingeniera Erika López: “DR. CHAVES: Las licencias MSDN SQL Server y Share Point hacían parte de ese servicio? SRA. LÓPEZ: No. DR. CHAVES: Por qué razón? SRA. LÓPEZ: No porque esas licencias hacen parte de temas que tienen que ver con desarrollo y no hacen parte dentro del contrato, dentro del rubro de diseñamiento del contrato.
DR. VÉLEZ: Perdón, esas licencias que le pregunta el doctor Chaves, usted menciona que corresponden a desarrollo, qué significa eso? TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 78 SRA. LÓPEZ: Pues es que son licencias que tienen que utilizar digamos el proveedor y en el caso de Sayp pues no sé si el consorcio las tuvo que utilizar en su momento cuando tuvo su equipo de desarrollo, pues si él asumió desarrollo pues era lógico que tuviera licenciamiento de desarrollo a su nombre y nosotros teníamos el nuestro cubierto porque obviamente nosotros somos proveedor.
(…) DR. CHAVES: Estas licencias, las licencias MSDN si bien le entiendo hacen parte al desarrollo, las licencias SQL Server y Share Point a qué hacen parte? SRA. LÓPEZ: SQL Server también hace parte de desarrollo porque tiene que ver con bases de datos. DR. CHAVES: Share Point? SRA. LÓPEZ: Share Point tiene que ver con temas de documentación. (…) DR. CHAVES: Independientemente del equipo de trabajo que tenía el consorcio, para hacer desarrollo qué tipo de licencias necesitamos? SRA. LÓPEZ: Para hacer desarrollo nosotros necesitamos licencias de MSDN y de SQL Server.
(…) DR. PIQUERO: Solo una precisión y más porque la verdad no alcancé yo a tomar nota, los aplicativos de desarrollo que ustedes utilizaban para las tareas de desarrollo que asumió Indra por virtud del contrato con Sayp eran un SQL Server un Share Point y qué más? SRA. LÓPEZ: Las de MSDN… DR. PIQUERO: Esas tres herramientas era las que utilizó Indra en esa época para cumplir las tareas de desarrollo? SRA. LÓPEZ: Sí, nosotros utilizábamos esas herramientas para desarrollo.
DR. PIQUERO: Y de ahí tengo una pregunta más por precisión, porque ya yo no entendí la respuesta, usted mencionó que ustedes tenían sus propias licencias de estos tres aplicativos? TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 79 SRA. LÓPEZ: Sí porque Indra tiene acuerdos a nivel internacional con Microsoft y nosotros podemos hacer uso de licencias de Microsoft.
DR. PIQUERO: Y fueron equipos amparados por esa licencia global los que Indra utilizó para las tareas de desarrollo en cumplimiento de este contrato? SRA. LÓPEZ: Sí a nosotros nos amparan las licencias globales a nivel internacional con los acuerdos que tiene la compañía. DR. PIQUERO: Pero la pregunta es si usted recuerda que hayan sido equipos amparados por esa licencia globales que se utilizaron para cumplir el contrato con Sayp? SRA. LÓPEZ: Pero cuando me hace la pregunta de equipos amparados, me está preguntando sobre el computador, porque es que una cosa es si el equipo es de mi desarrollador que es Indra, el equipo mío y la licencia es mía porque la pongo sobre un equipo que corresponde a Indra que es el proveedor de desarrollo.
DR. PIQUERO: Sí, en ese sentido si las tareas de desarrollo de aplicativos que cumplió Indra en beneficio de Sayp porque en todo ese contrato se hicieron con equipos amparados por esa licencia global? SRA. LÓPEZ: Con licencias amparadas por ese acuerdo global sí y los equipos eran de Indra. (…)”. b) La existencia del reporte de auditoría de licenciamiento de Microsoft realizado por la empresa Exypnos, frente al cual no obra prueba en contrario que lo ponga en entredicho. c) Las conclusiones de dicho reporte (existencia del faltante o “gap de licenciamiento” reseñado): V.gr. hechos 15, 18, 19, 23 y 24 de la reforma a la demanda, y sus respuestas en la contestación de INDRA COLOMBIA LTDA. A su vez, ver la comunicación IDR-SAY-0169-15 del 24 de agosto de 2015, firmada por Gabriel Jaime Carmona, Director de Outsourcing de INDRA TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 80 COLOMBIA LTDA.: “(…) 7.
El pasado 4 de agosto de 2015, el proveedor Exypnos actuando en representación de Microsoft, entregó mediante correo electrónico al Consorcio SAYP 2011 el informe final de la consultoría. (…)”. También es posible remitirse al documento IDR-SAY-178-15 del 15 de septiembre de 2015, en el que la convocada señala: “(…) si bien es cierto pudiera llegar a determinarse una demora en el GAP de licenciamiento, se debían adquirir antes o ahora, sin que ello implique un incumplimiento de nuestras obligaciones contractuales (…)”.
Igualmente, ver la página 2 de los alegatos de INDRA COLOMBIA LTDA.: “(…) El sustento fáctico con el cual el convocante soporta sus pretensiones, fundamentalmente se supedita a un “GAP” de licenciamiento identificado por la empresa Exypnos en el mes de julio de 2015 (…) A propósito de lo anterior, vale señalar que en el testimonio del señor Juan Daniel Molano Castro, se constató el conocimiento de la contratación de la empresa Expnos para que realice la auditoría del licenciamiento del Consorcio Sayp, dejando absolutamente claro que la contratación fue conocida por el Consorcio.
(…)”. También, en el testimonio del señor Gabriel Jaime Carmona, directivo de INDRA COLOMBIA LTDA.: “(…) Cuando se hace la auditoria o el … que se llama se hace de manera general a toda la infraestructura del outsourcing y es parte del licenciamiento que se quedó para seguir a normalizar digámoslo así de alguna manera de este tema, porque ahí están las posiciones de quien tiene responsabilidad porque no hay ninguna duda que la responsabilidad del licenciamiento es definida al dueño de la infraestructura, los equipos de ellos tenían licencia y estaba amparada en la nulidad que teníamos allí. Llego el GAP se encontró el GAP y lógicamente como Microsoft lo declaro la responsabilidad de esa normalización es del dueño de la infraestructura que era el cliente eso es lo que yo sé y que vimos en eso.
(…)”. d) Independientemente de si se realizan con equipos (hardware) de propiedad del CONSORCIO SAYP 2011 o de INDRA COLOMBIA LTDA., los servicios de desarrollo de aplicaciones se realizaban en las dependencias del ente contratante: TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 81 - Cláusula primera literal z del Contrato: “Lugar.- Es el lugar de ejecución del contrato en la ciudad de Bogotá, Distrito Capital, y que corresponde a la sede del CONSORCIO, o en el lugar o lugares donde este ubicada la infraestructura o en otro lugar definido por el CONSORCIO ubicado en la misma ciudad.
(…)”. - Cláusula quinta del Contrato: “.-Lugar de ejecución de los servicios. Los servicios informáticos y telemáticos objeto del presente contrato se ejecutarán por INDRA en las instalaciones del CONSORCIO, localizadas en la Carrera 13 Número 28-17 Oficina 601 del Edificio Seguros Tequendama de la ciudad de Bogotá, Distrito Capital o en las siguientes direcciones de la misma ciudad, donde está ubicada la infraestructura que soporta la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA: (…)” - Testimonio de la Ingeniera Erika López: “(…) DR. CHAVES: Una pequeña solicitud a nuestra testigo, para claridad cómo se realizaba la operación dentro del consorcio, es decir, hacía dónde va la solicitud de claridad que le pido, hacía si en el consorcio existían equipos de ofimática, de computo por parte de Indra, si esas personas estaban a cargo de Indra en dónde estaban instaladas, cuál era el modo uso operandi, si era en sitio, si era desde Indra para efectos de desarrollo, cuántas personas qué equipos, cómo funcionaba la operación como tal allá en el consorcio? SRA. LÓPEZ: Esta operación era en sitio, se hacía en el consorcio, estaba nuestra gente estaba directamente ubicada en las oficinas del consorcio.
DR. CHAVES: La infraestructura de equipos era de Indra o era del consorcio para esas personas. SRA. LÓPEZ: La infraestructura era nuestra, o sea los equipos eran nuestros. DR. CHAVES: Los desarrollos en dónde se realizaban? SRA. LÓPEZ: Los desarrollos se realizaban en nuestros equipos. DR. CHAVES: En el consorcio? TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 82 SRA. LÓPEZ: En el consorcio.
DR. CHAVES: Las licencias de esos equipos quién las suministraba? SRA. LÓPEZ: De los equipos nuestros? DR. CHAVES: Sí. SRA. LÓPEZ: Nosotros. (…)” (Subrayado del Tribunal). e) La evaluación o auditoría se realizó sobre la infraestructura necesaria para el funcionamiento del FOSYGA en las oficinas del CONSORCIO SAYP 2011: - Ver página 3 del informe de Exypnos: “(…) El servicio SAM Baseline comprendió reuniones de trabajo para el levantamiento de información de licencias y software instalado durante las siguientes 3 semanas.
Las actividades realizadas en las oficinas del Consorcio SAYP fueron: Inventario de Software en Desktops. Se realizó consolidando las fuentes de información de inventario de desktops disponibles. A continuación se relacionan las fuentes tomadas como puntos de control: • ATN: 176 equipos • Microsoft Assessment and Planning (MAP) Toolkit: 170 equipos • Active Directory: 193 equipos • Inventario Manual SAYP: 211 equipos Revisión manual Exypnos: 30 equipos.
(…)” (Negrillas fuera del texto original). - Testimonio del Ingeniero Juan Daniel Molano: “(…) DR. PIQUERO: Las licencias de desarrollo estaban instaladas en máquinas tanto de Indra como del consorcio? SR. MOLANO: Estaban instaladas en máquinas del consorcio servidores y en máquinas de Indra. (…) TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 83 DR. VÉLEZ: Una pregunta por qué había equipos tanto entiendo los equipos del consorcio, pero dice usted que también habían equipos de Indra? SR. MOLANO: Los equipos de Indra son los PC la mayoría eran portátiles en donde habían unos PC los que se podían de los desarrolladores que hacían las modificaciones.
(…)”. f) Los desarrollos de aplicaciones realizados directamente por el CONSORCIO empezaron después de la auditoría realizada por Exypnos: V. p. 3 del informe de Exypnos: “(…) Las actividades de la consultoría SAM Baseline fueron iniciadas el 09 de Julio de 2015. Este servicio comprende la revisión de productos Microsoft únicamente.
(…)”. - Testimonio del Ingeniero Juan Daniel Molano: “(…) Y la interventoría le embarcaba a todos los incumplimientos nos decía no tienes el documento no pusieron el software se retrasaron dos meses, tres meses el tiempo que nos retrasábamos ese fue el accionar en el desarrollo de software durante la mayoría del contrato, nosotros para poder resolver el tema de desarrollo de software que en el 2016 otra vez tuvimos problemas con dos aplicaciones el Ministerio nos dijo que si no entregábamos esas dos aplicaciones nos iban a montar uno. Nos sentamos con Indra en enero de 2016 a tratar de resolver esos problemas de desarrollo de software y convenimos a armar un equipo de 32 personas adicionales a las que ya se tienen en el proyecto para poder entregar ese software, llegamos al seguimiento en todos los meses y no se lograban contratar las personas que efectivo que es muy difícil contratar ingenieros muy rápido, pero llegamos al mes de junio de 2016 y no se habían logrado conformar los equipos nosotros teníamos que entregar desarrollo de software en agosto de 2016 de lo que nos habíamos comprometido en enero.
Cuando convenimos de entregar ese software con Indra nosotros pusimos otra vez ingenieros de software nosotros Consorcio sacamos gente de las líneas de negocio que tenían ingenieros y pusimos a gente a hacer el desarrollo acordamos que para hacer esos desarrollos íbamos a tener unas personas muy grandes, de perfil alto que se llaman sénior en TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 84 desarrollo para que hicieran el diseño y los desarrollos los íbamos a mandar a la fábrica de software que tiene en Pereira Indra. Nosotros previamente fuimos y visitamos la fábrica de software de Pereira y nos pareció que si lo hacíamos así iba a funcionar, pero entre más entregaban diseños los desarrolladores Sénior que teníamos en el consorcio los desarrollos que se hacían en la fábrica no funcionaban o no funcionaban por la calidad o no funcionaban porque no entendían el negocio de los desarrolladores que teníamos en Pereira en vista de que íbamos a tener otra vez imposición de multa del Ministerio yo solicité al comité de sistemas que es el órgano del gobierno del lado del consorcio para los temas técnicos que me autorizaran montar un equipo de desarrollo en el consorcio.
Con el objetivo que esa capacidad que no estaba logrando Indra la hiciéramos nosotros, pero gestionada por nosotros, por el mismo consorcio no gestionada por Indra y hablamos con Indra para informarles que si ellos no podían contratar el personal lo íbamos a contratar nosotros, sino esperábamos que fuera más fácil contratar Indra que es una empresa de desarrollo de software ingenieros de sistemas para sacarlos de esos proyectos, pero como no fue posible nosotros contratamos 11 ingenieros.
De esos 11 ingenieros nos ayudaron a resolver el incumplimiento que teníamos en el contrato con el Ministerio obviamente cómo hicimos eso quitándole el trabajo que le teníamos que asignar a Indra y asignándoselos a esos ingenieros, nosotros armamos un equipo diferente cuando nos autorizaron eso en un equipo que en el consorcio no había equipo de desarrollo, armamos un equipo que tuviera analista de requerimiento que son los que levantan las solicitudes desarrolladores que son los que construyen el software y testar o gente que hace las pruebas.
(…) DR. VÉLEZ: Ese equipo de esos 11 ingenieros se contrataron por cuánto tiempo? SR. MOLANO: Desde julio de 2016 hasta julio de 2017 hasta el final del contrato nosotros estuvimos contratados todo el tiempo desde que me autorizaron la contratación estuvimos todo el tiempo siempre teníamos cosas que hacer como les digo salimos de desarrollo de aplicaciones que TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 85 es muy grande, son programas nuevos, cosas nuevas a mantener las aplicaciones, pero todo este tiempo lo tuvimos contratados.
(…) DR. PIQUERO: Dentro de la narración que usted nos hizo está y lógicamente estaba tanto en demanda como en contestación la discusión sobre contratación de personal adicional por parte de SAYP para apoyar las labores de desarrollo ese personal recuerdo a una pregunta del presidente, ese personal se mantuvo hasta el final del contrato no me quedo claro cuándo entró ese personal a apoyar las labores de SAYP? SR. MOLANO: El personal que tuvimos que contratar adicional se contrató desde junio de 2016.
(…) DR. CHAVES: Entiendo que esas licencias hacen parte del ámbito del desarrollo o se utilizaban para realizar desarrollo, usted en su testimonio nos acaba de decir que el consorcio también realizaba desarrollos con un equipo de trabajo que contrató el consorcio compró esas licencias para su equipo? SR. MOLANO: No las licencias que uso fue las que se dio Indra en el 2016 las que hizo cesión esa fue las que uso esa para desarrollar nosotros para desarrollar.
DR. CHAVES: En este momento usted está en capacidad de contarnos a partir de qué fecha se le empieza a asignar actividades al equipo que el consorcio contrató para hacer desarrollos? SR. MOLANO: A partir de junio. DR. CHAVES: De qué año? SR. MOLANO: Del 2016. (…)”. De otro lado, nótese que la cesión de las licencias realizada por INDRA COLOMBIA LTDA. a favor del CONSORCIO SAYP 2011, de acuerdo al documento IDR-SAY-0180-15, tuvo lugar el 22 de septiembre de 201587; cuando ya se había generado el debate entre las partes como consecuencia del faltante detectado de licencias de desarrollo de aplicaciones. 87 Con las aclaraciones que consideró necesarias, INDRA COLOMBIA LTDA. aceptó la existencia de la cesión al responder el hecho vigésimo segundo de la demanda reformada.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 86 A su vez, INDRA COLOMBIA LTDA. también ha aceptado que las tareas de desarrollo concretadas por el personal contratado por las convocantes para el efecto, necesariamente acaecieron después de la producción del informe de auditoría de Exypnos: “(…) En el presente caso, no es posible identificar que Indra haya generado una lesión, menoscabo o afectación al Consorcio Sayp 2011, en la ejecución del contrato por concepto del servicio de mantenimiento y desarrollo de aplicativos.
En efecto, entendido el daño como afectación a los bienes protegidos por el orden jurídico, o en palabras de De Cupis aminoración o alteración de una situación favorable, en el presente caso podemos advertir que el Consorcio Sayp 2011, bajo su autonomía contrató un equipo de personas para usufructuar unas licencias cedidas por Indra (tal como quedó demostrado), con ese equipo ejecutó actividades demandadas por el Ministerio de Salud, sin que ellas hayan sido previamente asignadas a Indra, todo lo contrario, fueron directamente asumidas por el Consorcio”88. g) El pago realizado por el CONSORCIO SAYP 2011 por razón de las licencias faltantes, por valor de quinientos setenta y nueve millones novecientos cincuenta y nueve mil trescientos diecinueve pesos m/cte ($579.959.319,oo).
Frente a este último aspecto, es importante hacer una mención especial sobre su evidencia, por tratarse del elemento definitorio de cualquier esquema de responsabilidad civil: el daño. Al respecto, el Tribunal lo encuentra demostrado, no solo a partir de la lectura asilada de la factura de venta N°0000061676 del 1 de octubre de 2015, emitida por Controles Empresariales Ltda.89.
Para el Tribunal es fundamental el hecho que, por las razones de índole comercial o contractual que fueren, y que en todo caso son irrelevantes para las resultas del proceso, INDRA COLOMBIA LTDA. aceptó90 que el 23 de diciembre de 2015 le formuló una propuesta al 88 V. p. 10 de los alegatos de conclusión de INDRA COLOMBIA LTDA. 89 Numeral 39 de las pruebas documentales relacionadas en la reforma a la demanda. 90 V. el hecho vigésimo séptimo de la reforma a la demanda y la respuesta de INDRA. Igualmente, v. el testimonio del señor Gabriel Jaime Carmona “(…) directivo de la compañía Indra durante mi periodo bajo mi director de outsourcing de Indra … con los clientes de Indra luego de director de outsourcing que eran las 11C.
(…)”: “(…) DR. CHAVES: Explíquenos por favor cuál fue si usted conoce, sabe o le consta cuál fue la intención que tuvo Indra al momento TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 87 CONSORCIO SAYP 2011 de “reembolsar” una suma equivalente a doscientos setenta millones de pesos m/cte.
($270.000.000,oo), por concepto parcial del valor que sufragó la parte convocante a raíz de las licencias de Microsoft cuya ausencia fue detectada en la auditoría antes referida. Claramente, si INDRA COLOMBIA LTDA. consideraba inexistente el pago realizado por el CONSORCIO SAYP 2011, no hubiera existido la mentada propuesta. En este orden de ideas, vistos los presupuestos que se han enlistado, y aquellos ya manifestados en acápites anteriores, el Tribunal se encuentra en capacidad de plantear el siguiente razonamiento: tomando en consideración que la revisión técnica proseguida por Exypnos recayó en los equipos ubicados en las dependencias del CONSORCIO SAYP 2011, no existen elementos probatorios que hagan dudar frente a la existencia de los faltantes de licencias de software que son necesarias para que se pudieran cumplir con las prestaciones contractuales tocantes al desarrollo de aplicaciones.
Toda vez que, para el momento de la auditoría, era claro que el CONSORCIO SAYP 2011 no había desplazado a INDRA COLOMBIA LTDA. en el adelantamiento de los trabajos de desarrollo, la única razón sensata y válida que encuentra el Tribunal para la presencia del software de desarrollo sin licencia, es su vinculación al ámbito prestacional de INDRA COLOMBIA LTDA. La convocada nunca suministró una explicación satisfactoria para que, al margen de dicho campo obligacional, existiera el software no licenciado.
En esa medida, considerando nuevamente que es ínsito a las obligaciones de desarrollo de aplicaciones el cubrir cabalmente con todo el licenciamiento requerido las herramientas tecnológicas que sean necesarias para satisfacer plenamente la finalidad económica y jurídica pretendida con el Contrato, el Tribunal deduce que sí era obligación de INDRA COLOMBIA LTDA. el asumir de proponer un acuerdo en el reconocimiento además de la cesión de licencias en el reconocimiento de unos valores de las licencias? SR. CARMONA: Yo entré en un tema muy comercial yo tengo una responsabilidad que es 100% comercial nosotros estábamos de alguna manera solicitando un reconocimiento de aproximadamente cifras más, cifras menos casi dos mil millones de pesos y que de alguna manera nos estaba siendo difícil de mostrar y reconocer, cuando nosotros vimos la situación yo de hecho fue una propuesta mía yo me puse en la dirección general de Indra yo estoy pretendiendo casi dos mil millones de pesos en obras reconocidas de desarrollo que no tenía nada que ver con esto en que se va 500 y pico de millones de pesos con un objeto comercial que nos ayuden a que ese se lo reconozcan ayudemos a ver ese que no lo teníamos en el presupuesto la mitad de ese valor y con la mitad de ese valor.
Era que son 270 millones, pero mi vida era que quedara como en la mayoría de las veces que era mostrar esa buena voluntad de los dos mil millones de pesos en desarrollo de lo que se hacía en dos o tres reclamos ese fue el espíritu de ese tema es un tema como se decía netamente comercial en las licencias que no se daban en mi cama que es de la misma manera por eso fue que ofrecimos ese dinero con el ánimo de arreglar el GAP ese fue el ánimo”.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 88 el costo necesario para cerrar la brecha de licencias, así la actuación de Microsoft al detectar el faltante no se hubiese traducido en una acción netamente judicial (cláusula décima octava literal j.91 del Contrato).
Por supuesto, en tratándose de las licencias MX3-00237-VSEntw MSDN LicSAPK OLP NL Gov Promo QLFD y 3vu-00089-MDSNpltfrms LICsapk OLP NL Gov Qlfd dicha conclusión resulta abiertamente natural, en tanto, como ya se tuvo la oportunidad de anotar, las partes concuerdan en que, sin lugar a dudas, son licencias inherentes al desarrollo de aplicaciones.
Además, lo anterior se confirma al constatar, en la p. 16 del informe de Exypnos, que las quince (15) y veintidós (22) licencias solicitadas, respectivamente, son categorizadas bajo el epígrafe de desarrollo y pruebas. En lo concerniente a las licencias 76M-01538-Shared PointCAL 2013 OLP NL Gov USRCAL (Shared o Share Point Standard Cal 2013), el Tribunal considera inidóneo el argumento de INDRA COLOMBIA LTDA. para enervar el reconocimiento de su valor, consistente en que tales licencias son parte de la infraestructura del CONSORCIO SAYP 2011 y por ello la convocante debe costearla.
Ciertamente, amén de la ya comprobada vinculación de las licencias en comento con el set obligacional convenido para el desarrollo de aplicaciones, el Tribunal observa lo que sigue: (i) En la descripción que de la infraestructura se hace en los documentos contractuales (Anexo A, otrosíes, contrato de compraventa del 23 de septiembre de 2011, etc.) no figuran las licencias Share Point Standard Cal 2013.
(ii) En el documento IDR-SAY-0146-14 del 18 de abril de 2014, suscrito por María Teresa Rodríguez Ávila, Gerente de Proyectos de INDRA COLOMBIA LTDA., se menciona la existencia de diez (10) licencias “SharePoint Server Standard CAL – User CAL” en su versión 2013, bajo las siguientes consideraciones: “(…) De manera atenta me permito informar que se cuenta con las licencias para las herramientas 91 “Derechos de propiedad intelectual.
Las siguientes reglas se aplicarán a la propiedad intelectual de las partes en este contrato: (…) i) El CONTRATISTA será responsable, con sus propios medios y recursos, de defender, proteger y compensar suficiente e integralmente al CONTRATANTE y al Ministerio de Salud y Protección Social, ante cualquier demanda judicial o acción legal, que se inicie contra él o contra el CONTRATANTE o el Ministerio de Salud y Protección Social, por cualquier acción u omisión del CONTRATISTA que infrinja o pueda infringir una disposición nacional o internacional sobre propiedad intelectual, propiedad industrial o derechos de autor.
(…)”. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 89 colaborativas, las cuales son perpetuas y con soporte para renovación desde el 04 de abril de 2014 hasta el 30 de abril de 2016 (…) Cabe anotar que estas licencias están bajo la propiedad de Indra y serán utilizadas con uso exclusivo del contrato de servicios con el Consorcio SAYP (…)” (resaltado no original).
(iii) En el acta de la reunión del comité operativo del 26 de marzo de 2015, en la p. 7, aunque se afirma que las diez (10) licencias “Sharepoint Server StandardCAL user CAL 2013” “(…) se encuentran instaladas en la infraestructura del Consorcio (…)”, de todos modos el documento es explícito en sostener que dichas licencias, entre otras, corresponden al “[l]icenciamiento instalado a nombre de Indra. Herramientas que usa el Outsourcing Tecnológico para la realización de desarrollos (…)”.
(iv) En la constancia de la cesión de las licencias realizada por INDRA COLOMBIA LTDA. a favor del CONSORCIO SAYP 2011, (IDR-SAY-0180- 15 del 22 de septiembre de 2015), se encuentran diez (10) licencias “SHAREPOINT SERVER STANDARD CAL – USER CAL” versión 2013; “(…) teniendo en cuenta que esas licencias fueron puestas en uso en el proyecto que se adelanta con el Consorcio SAYP 2011 e (sic) Indra por el contrato de outsourcing servicios informáticos y telemáticos y en la actualidad no puede darles uso en otro de sus proyectos.
(…)”. Por consiguiente, a pesar que, en gracia de discusión, se admitiera que las licencias en cuestión sí estaban instaladas en la infraestructura del CONSORCIO SAYP 2011 -a pesar que en los documentos contractuales ello no aparezca probado-, de todos modos es evidente que, siendo dichas licencias un instrumento útil y necesario para el desarrollo de aplicaciones, las licencias que sí podían encontrarse legalizadas eran de titularidad de INDRA COLOMBIA LTDA. De ahí que, detectada la orfandad de licenciamiento varias veces mencionada, lo lógico es que el valor de llenar el vacío deba ser radicado en cabeza de la sociedad convocada.
Empero, esta conclusión no puede extenderse al caso de las cuatro (4) licencias SQL. Aunque es claro que tales licencias también estuvieron involucradas en los esfuerzos que demandaba el desarrollo de aplicaciones92, para el Tribunal también es notorio que las licencias indicadas, relativas a 92 Adicionalmente v. p. 19 del documento de Exypnos: “Los productos Microsoft como SharePoint and Project Server usan SQL para el almacenamiento de la información. Por tanto, estos productos también requieren licencias de SQL Server y las CAL’s respectivas”.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 90 bases de datos93, han estado desde el comienzo en la infraestructura de propiedad del CONSORCIO (en una versión anterior), han sido reconocidas como propiedad suya por el mismo ente consorcial, y no pueden diferenciarse de las licencias faltantes SQL que no han sido reclamadas en este proceso: (i) Anexo A del Contrato: en las página 3 y 4 se vislumbra la presencia de cuatro (4) licencias motor de base de datos SQLSERVER ENT 2008 R2 1 PROC, ocho (8) licencias motor base de datos SQLSERVER STD 2008 R2 1 PROC, nueve (9) licencias motor base de datos, SQLSERVER ENT 2008 R2 POR SERVER, tres (3) licencias motor base de datos SQLSERVER STD 2008 R2 POR SERVER, y quinientas (500) licencias motor base de datos CAL SQL SERVER 2008.
(ii) Estas mismas licencias aparecen en la oferta de venta de infraestructura y en el contrato de compraventa del 23 de septiembre de 2011. (iii) Los servicios de administración y mantenimiento de la infraestructura hacen referencia a los bienes relacionados en el Anexo A (cláusula octava literal h del Contrato), a la adquirida en el contrato de compraventa del 23 de septiembre de 201194 y la adicional que se incorporara (cláusula 3 parágrafo del Contrato).
Cl 8, v. literal h (bienes son los del anexo A). (iv) Las cláusulas octava y décimo séptima del Contrato no dejan lugar a equívocos: la infraestructura es de propiedad del CONSORCIO SAYP 2011, e INDRA COLOMBIA LTDA. sólo ostenta la calidad de tenedor (comodatario) frente a la misma. (v) El CONSORCIO SAYP 2011, como propietario, debe ser el responsable de la adquisición de la infraestructura objeto del Contrato, incluyendo las licencias que hacen parte de la misma.
De hecho, así procedió el CONSORCIO SAYP 2011 durante la ejecución del Contrato, conforme se observa, entre otros, en la orden de compra 038A-2017 del 8 de marzo de 2017 (licencias Titan), los contratos 09 del 6 de marzo de 2017 (equipos), 10 (equipos) y 11 (renovación licencias95) del 7 de marzo de 2017, al igual que en el contrato 004 de 2013 (artículo 162296 del Código Civil). 93 V.gr. v. la p. 16 del informe de Exypnos: Bajo el concepto de “BASES DE DATOS” aparecen “30 licencias de SQL Enterprise por 2 Core”.
Igualmente, en el Anexo A las licencias SQL se ligan a la categoría de licencias motor bases de datos. 94 En dicho contrato tampoco se encuentran las licencias objeto de la controversia. 95 V. p. 1 numeral 2 del contrato. 96 “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 91 (vi) En la comunicación IDR-SAY-0197 del 1 de junio de 2014, INDRA COLOMBIA LTDA. le presenta una propuesta económica al CONSORCIO SAYP 2011, con el objeto de cubrir el déficit de licenciamiento de SQL con “(…) la versión disponible en el mercado es decir Microsoft SQL 2014 que está habilitada por core donde una licencia cubre 2 Core.
(…)”. (vii) En la página 7 del acta del comité operativo del 26 de marzo de 2015, se relacionan, como “(…) productos a nombre del Consorcio (…)” licencias SQL Server Enterprise 2008 R2, SQL Server Standard 2008 R2, SQL Server Enterprise 2008 R2 1 Processor, SQL Server Standard 2008 R2 1 Processor y SQL Device Cal. (viii) En la página 3 del acta N°13 del comité de sistemas del CONSORCIO SAYP 2011, correspondiente a la sesión del 23 de junio de 2015, se da el visto bueno a la adquisición de licencias SQL.
(ix) Testimonio del Ingeniero Juan Daniel Molano: “DR. CHAVES: (…) En esa medida voy a hacerle en primer lugar preguntas frente al problema jurídico de licenciamiento que en este momento está en debate dentro del proceso para ello le voy a pedir por favor que precise lo siguiente cómo sabe o le consta que el consorcio SAYP 2011 contaba con unas licencias para la operación y para el desarrollo cuáles eran las licencias que se instalaban dentro de la infraestructura del consorcio y cuáles eran las licencias que debían estar instaladas en los equipos de Indra? SR. MOLANO: Las licencias para la operación del consorcio habían muchísimas, pero le voy a mencionar la más grande el sistema operativo de los servidores, el sistema operativo de los PC de las maquinas, las licencias de bases de datos de las bases de datos que manejaba la información del Fosyga las licencias de correo de toda la mensajería que usábamos, las cal de ese licenciamiento de Squal, de Windows y de … que era el servidor de correo que manejábamos teníamos un servicio de FTP licenciamiento de FTP teníamos un servicio de virtualización las licencias de… para la operación. (…) Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 92 DR. CHAVES: Ingeniero la licencia Squal Server 2014 era una licencia instalada en la infraestructura del consorcio? SR. MOLANO: Sí. (…)” (Negrillas fuera del texto original).
(x) De acuerdo con la convocante, del bache del licenciamiento, que incluye licencias de operación y de desarrollo, sólo se está pidiendo el reconocimiento de éstas últimas97; descontando las cedidas por INDRA COLOMBIA LTDA.: - Testimonio del Ingeniero Juan Daniel Molano: “(…) DR. VÉLEZ: Ese GAP que les o esa ausencia de licenciamiento que detecta ese partner de Microsoft y que le informa al consorcio dentro de esa faltante de licencias que es a lo que usted se refiere con GAP ese faltante de licencias incluía tanto licencias para operación como licencias para servicio de desarrollo.
SR. MOLANO: Sí. DR. VÉLEZ: Si le entiendo bien la propuesta que hace el consorcio a Indra es nosotros adquirimos las licencias para la operación y ustedes adquieren las licencias para el servicio de desarrollo SR. MOLANO: Cierto. (…) SR. MOLANO: Esta información que generó de … nos lo entregó a Indra, al consorcio y a Microsoft también, ellos al detectar ese GAP lo que hizo fue venir a nuestras oficinas el 4 de septiembre nos dijo mire este es el GAP si ustedes el 22 de septiembre no han normalizado su licenciamiento tienen una multa del doble de lo que cuesten las licencias y todavía no teníamos ni precio, ni nada, pero eso fue lo que nos dijo Microsoft por eso fue que nosotros le propusimos a Indra que ellos cedieran las que ya tenían, Microsoft nos dijo que ese licenciamiento debía estar a nombre del consorcio no podría estar a nombre de Indra. 97 V. p. 13 de los alegatos de la parte convocante: “(…) Mi representada está reclamado, exclusivamente, el valor correspondiente al licenciamiento del software requerido para adelantar las tareas de desarrollo, que, como se vio, en principio debían ser del resorte exclusivo de INDRA”.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 93 Independientemente el contrato que nosotros tuviéramos por eso fue que nosotros solicitamos la cesión de las licencias porque era la única forma de no quedar sub licenciados, el 22 de septiembre no había llegamos a ningún acuerdo con Indra excepto de la cesión ellos aceptaron que seguían las licencias, nosotros hablamos con Microsoft que Microsoft dijo que sí que con la cesión ellos iban a chulear que ya estaba cubierta esa parte que nos estaban cediendo que no nos tocaba adquirías.
DR. VÉLEZ: Todas esas licencias que cede Indra son licencias de servicio de desarrollo? SR. MOLANO: Sí todas. DR. VÉLEZ: Ninguna tiene que ver con operación? SR. MOLANO: Ninguna todas son para servicio de desarrollo de software, todas el 22 de septiembre el consorcio hace el pago de la totalidad del faltante de licencias excepto de las cedidas y así hace que Microsoft le expida una certificación que nos encontrábamos licenciados y ya no nos iban a cobrar ningún aumento a partir de ahí se surte un proceso ya jurídico con el doctor Álvaro Ayala para gestionar el reconocimiento de ese valor adicional por las licencias que nos tocó adquirir y termina en Tribunal de Arbitramento como propone el contrato del consorcio e Indra. (…)”.
Ninguna licencia SQL fue cedida por parte de INDRA. En el reporte de Exypnos se reportan como faltantes treinta (30) licencias SQL Eterprise por 2 Core98. Sin embargo, en las pretensiones de la demanda reformada únicamente se pide el valor de cuatro (4) licencias SQL Server Enterprise 2014. Si se parte de la base que el informe de auditoría es el basamento de hecho medular del discurso argumentativo de la convocante, para el Tribunal no resulta claro por qué solamente se incluyeron cuatro (4) licencias en el petitum.
¿Acaso esas cuatro (4) licencias eran las únicas necesarias para el desarrollo de aplicaciones, mientras las restantes veintiséis (26) guardan relación con la operación del FOSYGA, siendo estas últimas indudablemente a cargo del CONSORCIO SAYP 2011? El Tribunal no encuentra ningún elemento probatorio que le permita dar una respuesta afirmativa a este interrogante. 98 V. p. 16 y 23 del informe de Exypnos: “Se requieren 30 licencias de SQL Server Enterprise por 2 Core”.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 94 Por tales motivos, resulta imposible para el Tribunal acceder a la pretensión de rembolso del costo que implicó para la convocante las licencias SQL adquiridas. En ese orden de ideas, con fundamento en los argumentos expuestos con anterioridad, el Tribunal adopta las siguientes determinaciones, en relación con las pretensiones primera literal a., segunda literal a., y tercera literal a., de la demanda reformada: a) Doscientos cincuenta y cinco millones doscientos doce mil ochocientos noventa y cinco pesos m/cte ($255.212.895,oo), por concepto de quince (15) licencias MX3-00237-VSEntw MSDN LicSAPK OLP NL Gov Promo QLFD. b) Ciento un millones doscientos sesenta y seis mil ochocientos treinta y seis pesos m/cte ($101.266.836.oo), por concepto de veintidós (22) licencias 3vu-00089-MDSNpltfrms LICsapk OLP NL Gov Qlfd. c) Treinta y ocho millones trescientos quince mil ochocientos cuarenta y ocho pesos m/cte ($38.315.848.oo), por concepto de ciento sesenta y seis (166) licencias 76M-01538-Shared PointCAL 2013 OLP NL Gov USRCAL. d) Por concepto de los impuestos pagados sobre las anteriores licencias, bajo la tarifa del dieciséis por ciento (16%), sesenta y tres millones ciento sesenta y siete mil doscientos noventa y tres pesos m/cte.
($63.167.293.oo). e) Condenar a la sociedad convocada a reconocer a favor de la parte convocante los intereses de mora correspondientes, a la máxima tasa comercial, hasta el momento en el que cumpla con la obligación de pago del capital. Tales intereses se calcularán no desde la fecha del pago realizado por el CONSORCIO SAYP 2011 a Microsoft, sino desde el momento en el cual INDRA COLOMBIA LTDA. fue notificada del auto admisorio de la demanda arbitral (reconvención en mora).
Lo anterior, como quiera que no se está en presencia de una obligación sujeta a un plazo aceptado por las partes, sino de una prestación pura y simple (artículos 160899 del Código Civil y 94, inciso 2100 del Código General del Proceso). 99 “El deudor está en mora: TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 95 f) Negar todas las pretensiones, en relación con las licencias 7JQ-00768- SQLSveEntCore 2014 OLP 2 Lic NI Gov CoreLic Qlfd.
5. EL DEBIDO Y OPORTUNO DESARROLLO Y MANTENIMIENTO DE LOS APLICATIVOS ENCOMENDADOS A INDRA COLOMBIA LTDA. POR PARTE DEL CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN 5.1. Estado de la Cuestión Dentro del petitum de la demanda reformada, se identifica en literal b. de la pretensión primera, que la convocante solicita se declare el incumplimiento de INDRA COLOMBIA LTDA. al Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011, porque: “No ejecutó ni oportuna ni adecuadamente las tareas a su cargo en relación con el desarrollo y el mantenimiento de aplicativos requeridos por el Ministerio de Salud y Protección Social.” Dicha la fundamenta la parte actora en el acápite de la reforma a la demanda titulado como “C. Antecedentes específicos relacionados con las tareas de desarrollo”.
Explica el CONSORCIO SAYP 2011 que tanto la Price Waterhouse Coopers en su calidad de auditor del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos así como también Jahv McGregor como interventor del contrato de encargo fiduciario N°467 de 2011 celebrado entre la parte convocante y el Ministerio de Salud y Protección Social, informaron de presuntos incumplimientos en los que hubiese incurrido INDRA COLOMBIA LTDA. en la ejecución de sus obligaciones de desarrollo y mantenimiento de los aplicativos encomendados por el citado Ministerio. 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. 100 “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.
Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación”. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 96 Agregó el CONSORCIO que una vez advertidas las circunstancias que calificó como incumplimientos a cargo de la convocada, “se vio forzado a contratar ocho profesionales, dos contratistas y un desarrollador con el fin de apoyar la ejecución de las actividades de análisis, diseño, construcción y desarrollo de bases de datos, aplicación de técnicas de desarrollo ágil de software y técnicas scrum, todas las cuales eran del resorte exclusivo de INDRA COLOMBIA LTDA.”101 Finaliza su sustentación la convocante, indicando que, como resultado de lo anterior, el CONSORCIO SAYP 2011 debió asumir unos “sobrecostos”102 y “debió incurrir en mayores costos de operación asociados a ese personal adicional”103.
La postura de la convocada sobre al anterior planteamiento es de absoluta oposición, negando algunos de los hechos104 y manifestado que otros simplemente no le constaban105. A lo anterior, se le suma su oposición a la primera pretensión, literal b., para lo cual expresó “En esa medida no es viable determinar cuáles fueron los incumplimientos por parte del Contratista frente a este servicio, qué daños genera este supuesto incumplimiento y en consecuencia es imposible de cuantificarlos”.
Remató su defensa INDRA COLOMBIA LTDA. proponiendo una excepción de mérito que denominó “OBLIGACIONES EN EL DESARROLLO Y MANTENIMIENTO DE APLICACIONES”, dentro de lo cual expresó que no le eran oponibles los citados reportes provenientes de las firmas Price WaterHouse Coopers y Jahv McGregor, que la aplicación de los ANS (Acuerdos de Niveles de Servicios) no podían ser interpretados como incumplimientos al Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, resaltando que el CONSORCIO SAYP 2011 tercerizó actividades de desarrollo y mantenimiento en INDRA COLOMBIA LTDA. sin que ello comportara que el CONSORCIO convocante se relevara de atender y cumplir sus obligaciones convenidas con el Ministerio de Salud y Protección Social por virtud del Contrato de Encargo Fiduciario N°467 de 2011.
Por su parte el Agente del Ministerio Público concluyó en su concepto que “en efecto existió incumplimiento en la referida ejecución.”, manifestando que por 101 Hecho 34 de la reforma a la demanda. 102 Hecho 36 de la reforma a la demanda. 103 Hecho 37 de la reforma a la demanda. 104 Hecho 34 de la reforma a la demanda. 105 Hechos 32, 33, 35, 36 y 37 de la reforma a la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 97 tanto la pretensión declarativa de incumplimiento contenida en el literal b. de la pretensión primera “está llamada a prosperar”. 5.2. Lo Pactado en el Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos Como punto de partida y para una comprensión integral del asunto, se debe observar que dentro de la propuesta de servicios presentada por INDRA COLOMBIA LTDA. al CONSORCIO SAYP 2011, se señala: “5.2.2.7 Metodología de AM Indra presenta a continuación los principales Procedimientos los cuales serán consensuados con CONSORCIO SAYP dada su particular casuística en el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones.” En la página 2 de los considerandos del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, se identifica la necesidad del CONSORCIO SAYP 2011 de contratar la “tercerización de la gestión de la tecnología requerida en la ejecución del Contrato de Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” En el literal i) de la cláusula primera del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, las partes definieron, así: i) “Desarrollo y mantenimiento de aplicaciones.- Es el conjunto de servicios que debe realizar el CONTRATISTA para que las aplicaciones (software) se adapten a las necesidades y requerimientos del CONTRATANTE, conforme a la metodología del CONTRATISTA convenida por las partes y definida en el Anexo Técnico del contrato.
El concepto abarca conforme a la metodología del CONTRATISTA el levantamiento de requerimientos, el análisis, el diseño, el desarrollo, las pruebas (unitarias, rendimiento e integración), la documentación técnica y funcional y la entrega, el mantenimiento, el soporte y la garantía y las capacitaciones funcionales encaminadas a la transferencia de conocimiento en relación con las aplicaciones desarrolladas.” TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 98 Descendiendo al objeto contractual, las partes incluyeron dentro de las actividades primordiales la correspondiente a: b) “Servicios de outsourcing para el desarrollo y mantenimiento de aplicaciones.” La cláusula cuarta del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, estableció los servicios que comprendían las tareas de desarrollo y mantenimiento de aplicativos, así: “Cláusula Cuarta.- Servicios para el desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones.- Los siguientes son los servicios profesionales de outsourcing para el desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones relacionadas con la operación de la infraestructura requerida para la ejecución del Encargo Fiduciario para el Recaudo, Administración y Pago de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuyo alcance se detalla en este contrato, en el Anexo A del mismo y en la oferta del CONTRATISTA.” Para el efecto, en la misma cláusula se especificaron que se trataba de los servicios de mantenimiento correctivo, preventivo, perfectivo y adaptativo y/o evolutivo de las aplicaciones existentes, comprendiendo también el “Desarrollo de nuevas funcionalidades a las aplicaciones existentes” y el “Desarrollo de nuevas aplicaciones”.
Luego, en la cláusula décima tercera, las partes convinieron: “Cláusula Décima Tercera.- Obligaciones especiales de INDRA relacionadas con el desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones. En virtud del presente contrato, INDRA observará las siguientes reglas y obligaciones especiales relacionadas con el desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones y conforme a lo previsto en los Anexos del contrato:” El “Anexo Técnico (Anexo A)”, entre las páginas 7 a 10, precisó los aplicativos existentes respecto de los cuales INDRA COLOMBIA LTDA. debía prestar sus servicios de mantenimiento y desarrollo.
Para tal efecto, se listaron los siguientes aplicativos: - “BDUA - Cajas de Compensación TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 99 - Familiar - Página WEB Fosyga - Compensación y saldos no compensados - Control Recaudo - ECAT - Sistema de Gestión Documental (SGD – Documentum) - Intranet - Medicamentos y Tutelas - Módulo Único de Ingresos - Portafolio de Inversiones - Procesos de Repetición - Régimen de Excepción - Régimen Subsidiado - ERP (Dynamics) - Procesos Judiciales - SIA (Sistema de información anterior) - Administración de parámetros” En el mismo Anexo Técnico, en el numeral 2), entre las páginas 13 y 14, correspondiente a los “Servicios de Desarrollo y Mantenimiento de Aplicaciones (Servicios de Aplication Manager AM)”, se incorporaron las siguientes notas las cuales el Tribunal estima pertinente observar: “Nota Uno: De acuerdo con la metodología de desarrollo y mantenimiento de aplicaciones, los mantenimientos correctivos no suponen la presentación y aprobación por parte del CONTRATISTA de un plan de trabajo al CONSORCIO, antes de que INDRA ejecute el servicio.
Todos los demás mantenimientos, desarrollo de nuevas aplicaciones, desarrollo de nuevos módulos, y desarrollo de nuevas funcionalidades; suponen la presentación previa de un plan de trabajo que debe ser aprobado por el CONSORCIO antes de realizar cualquier actividad. Nota Dos: Las partes acuerdan que para la realización de nuevas aplicaciones, desarrollo de nuevos módulos y desarrollo de nuevas funcionalidades, el CONSORCIO debe hacer la solicitud del servicio a INDRA con una antelación de mínimo quince (15) días calendario, con el fin de que el CONTRATISTA realice una planeación adecuada de los recursos humanos y tecnológicos requeridos y conforme a la metodología de desarrollo y mantenimiento de aplicaciones del CONTRATISTA”.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 100 Para finalizar este contexto contractual del asunto en estudio, el Tribunal también considera pertinente traer a colación lo consignado en el Otrosí N°3 al Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, página 7, en donde se acordó: “El cargo fijo mensual citado corresponde a CINCO MIL DOSCIENTAS SESETA Y SEIS (5.266) horas mensuales y a la remuneración por la ejecución de los siguientes servicios: Desarrollo de nuevas aplicaciones; desarrollo de nuevos módulo, desarrollo de nuevas funcionalidades; la realización de los mantenimientos adaptativos, correctivos, evolutivos, perfectivos y preventivos, de las aplicaciones que fueron entregadas al CONSORCIO como administrador Fiduciario a la fecha de firma de este contrato por el Ministerio de salud y Protección Social, y que se encuentran relacionados en el Anexo Técnico de este contrato, también de aquellos programas que sean desarrollados exclusivamente por INDRA durante la vigencia de este contrato por solicitud del CONSORCIO y tal como se estableció en la propuesta presentada por INDRA al CONSORCIO en septiembre veintitrés (23) de 2011, y también, incluyendo de manera excepcional el módulo 458 con todos sus componentes, en concordancia con lo estipulado en la cláusula séptima de este Otrosí. Con cargo a este rubro y por el mismo valor de la hora acordado, se ejecutarán y pagarán las actividades que no estén relacionadas como servicios de la línea de servicio “ITO” y/o Administración y Mantenimiento de Infraestructura, de conformidad con el catálogo de actividades integradas con cargo a la línea de Servicios de Desarrollo y Mantenimiento de Aplicaciones “AM”, las cuales se listas en el Catálogo de Servicios.” 5.3.
Precisiones de alcance en torno a los Servicios de Mantenimiento y Desarrollo de Aplicativos en el Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos El contexto contractual ilustrado en el anterior ordinal permite establecer que en efecto las partes acordaron que INDRA COLOMBIA LTDA. ejecutaría actividades de mantenimiento a los aplicativos existentes y el desarrollo de nuevos aplicativos, todo lo cual debía ser previamente concertado con el CONSORCIO SAYP 2011, con la excepción de las labores de mantenimiento correctivo que debían ser realizadas por la convocada una vez advertido cada evento que así lo ameritara.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 101 De igual forma, se establece que en atención al “Anexo Económico (Anexo B)”, las partes fijaron una forma específica de remuneración para la prestación de los servicios de desarrollo y mantenimiento de aplicaciones, la cual tuvo algunos ajustes que fueron aceptados mediante los respectivos otrosí suscritos por ambas partes.
Funda su reclamación la parte actora, en el supuesto conforme al cual estimó que INDRA COLOMBIA LTDA. no estaba cumpliendo a cabalidad los servicios que le fueron encomendados para el mantenimiento y desarrollo de aplicativos para la correcta operación del FOSYGA. Derivado en lo anterior, sostiene el CONSORCIO, que se vio en la necesidad de contratar un equipo de trabajo que se encargara de cumplir con aquellas tareas que en su sentir no estaban siendo adecuadamente realizadas por la contratista. a) No había exclusividad en los servicios de mantenimiento y desarrollo de aplicativos Una primera precisión que resulta relevante para el presente asunto, tiene que ver que entre las partes nunca se pactó una exclusividad conforme a la cual INDRA COLOMBIA LTDA. debía prestar los servicios de mantenimiento y desarrollo de aplicativos.
Ni el Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos así lo consagró y tampoco se recaudó prueba alguna que probara una semejanza sobre ese particular. Así se deduce de la cláusula 2.1.13. del Contrato de Encargo Fiduciario N°467 de 2011 celebrado entre el CONSORCIO SAYP 2011 y el Ministerio de Salud y Protección Social: “2.1.13.
Realizar los actos y contratos necesarios para la correcta ejecución del contrato, los cuales se financiaran con cargo a la comisión fiduciaria. El contratista deberá informar al Ministerio o quien haga sus veces, dentro del mes siguiente a la subcontratación correspondiente, los servicios subcontratados y presentar a éste y al interventor del contrato, cuando lo requieran, copia de los contratos suscritos para desarrollar el objeto contractual y si a ello hubiera lugar, los respectivos acuerdos de niveles de servicios.
No se podrán subcontratar las actividades de administración fiduciaria ni las actividades financieras asociadas al objeto del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 102 En el evento de subcontratar proveedor o proveedores para el mantenimiento y nuevos desarrollos del software del sistema de información del FOSYGA, dicha subcontratación deberá ser autorizada previamente por el Ministerio o quien haga sus veces.” (Subrayado y negrillas fuera del texto original). b) La asignación de servicios por parte del CONSOCIO SAYP 2011 a la contratista La dinámica contractual que se ha advertido a lo largo de la actuación, le permite al Tribunal advertir que las tareas de desarrollo y mantenimiento de aplicativos eran asignadas por el equipo del CONSORCIO SAYP 2011 a INDRA COLOMBIA LTDA. Solo conservaba cierto margen de autonomía la contratista, en lo concerniente a las tareas de mantenimientos correctivos.
Confirma lo anterior, la declaración rendida por la Ingeniera Erika López, en la cual se puede apreciar lo siguiente: “DR. PIQUERO: Dentro del entendimiento suyo del negocio, no hablo del contrato de cómo se ejecutaba el negocio, desde un comienzo estaba previsto que SAYP directamente ejecutara tareas de desarrollo? SRA. LÓPEZ: Qué SAYP ejecutara, qué el consorcio ejecutara tareas de desarrollo? DR. PIQUERO: Sí. SRA. LÓPEZ: Es que eso digamos que eso como les decía, eso es un tema que decidió el consorcio a manera unilateral, si estaba previsto o no, no era conocimiento de nosotros porque nosotros teníamos un contrato definido para prestar un servicio de outsourcing, entonces si estaba previsto o no era un tema que era totalmente tema de planeación del consorcio.” Argumentó la parte convocante que debió contratar un equipo de trabajo adicional, para presuntamente suplir las labores incumplidas por la convocada respecto a los servicios de desarrollo y mantenimiento de aplicativos.
Sobre el particular, ha quedado acreditado en el proceso que el Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos inició el 16 de diciembre TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | y que el equipo de trabajo adicional, fue contratado por el CONSORCIO hasta el mes de junio de 2016.
Esto comporta que transcurrieron más de cuatro (4) años de ejecución contractual, para que advirtiera la convocante que debía sumar personal para el cumplimiento de los servicios encomendados. Para el Tribunal es evidente que dicho equipo de trabajo no fue contratado para suplir actividades respecto de las cuales se le pretende endilgar incumplimientos a INDRA COLOMBIA LTDA. como se concluye de lo señalado por la Ingeniera Janneth Paola Osorio Pinilla, quien en su declaración manifestó: “DR. CHAVES: Ingeniera cuándo usted dice que realizaba desarrollos para el Consorcio que tenían como destinatario final el Ministerio, esas actividades eran actividades que le asignaba Indra o que le ha asignado el Consorcio? SRA. OSORIO: El Consorcio.
(…) DR. CHAVES: Y esas actividades primero eran asignadas a Indra y después a usted o eran directamente asignadas a usted? SRA. OSORIO: No, no sé si pasaban… DR. CHAVES: Usted tiene conocimiento de la metodología con la cual se designaban esas actividades? SRA. OSORIO: Si la metodología de desarrollo, no de desarrollo la cual se asignaba…(Interpelada) DR. CHAVES: No tiene conocimiento? SRA. OSORIO: No sé si, no señor.” c) Los informes rendidos por la Price WaterHouse Coopers Merece una especial consideración lo relativo a los reportes rendidos por Price WaterHouse Coopers, pues buena parte de la documental allegada por el TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 104 CONSORCIO con su reforma a la demanda, tiene que ver con comunicados provenientes de esa firma.
Se puede señalar que el Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos no previó una figura de interventoría. En el mismo sentido, estipuló una supervisión, que asumió directamente la convocante. Sumado a lo anterior y conforme a lo pactado en el literal l) de la cláusula novena del contrato en armonía con lo previsto en el ordinal viii), se facultó a la convocante para que contratara una auditoría con el propósito de “verificar la calidad y desempeño de los servicios prestados por el CONTRATISTA, conforme a lo dispuesto en la sección viii) del Anexo A de este contrato”.
Dicho alcance, fue igualmente ratificado por el Ingeniero Juan Daniel Molano, quien en su declaración rendida en este proceso, expresó: “DR. CHAVES: Usted ha hecho referencia que en el contrato cuando se realizó la ejecución de desarrollos apareció la empresa Price era un interventor ante Indra o era una supervisión contratada por el consorcio de forma unilateral? SR. MOLANO: No le entendí bien.
DR. CHAVES: Usted ha hecho mención que en la empresa Price realizaba la interventoría al contrato de Indra, en el contrato de Indra no aparece o no consta la existencia de una interventoría para el contrato, en esa medida entiendo que la decisión de contratar a Price fue de un apoyo que necesitaba el consorcio eso es cierto? SR. MOLANO: Es cierto el consorcio fue el que contrató a Price.
DR. CHAVES: En esa medida Price lo ejercía como tal el concepto del interventor, sino de una revisión que requería el consorcio eso es cierto? SR. MOLANO: Sí es cierto.” Así las cosas, entiende el Tribunal que la función de Price WaterHouse Coopers era apoyar el seguimiento y validación de los servicios prestados por INDRA COLOMBIA LTDA. y contratados por el CONSORCIO SAYP 2011.
Dicha firma no cumplió funciones que se pudieran enmarcar dentro de una supervisión o interventoría al susodicho contrato. Bajo esta aproximación al TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 105 asunto, extraña que dentro del material probatorio que se allegó al expediente, no obraran comunicaciones o requerimientos formulados directamente por el CONSORCIO SAYP 2011 a la convocada, sino que la parte actora decidió relevarse de esa gestión canalizándola a través de Price WaterHouse Coopers quien tan solo cumplió funciones de auditoría para con el CONSORCIO sin evidenciar a la luz del contrato un efecto vinculante o coercitivo para con INDRA COLOMBIA LTDA. 5.4.
Los presuntos incumplimientos a cargo de INDRA COLOMBIA LTDA. en punto a los servicios de mantenimiento y desarrollo de aplicativos La demanda reformada relata que ante los incumplimientos en que incurrió INDRA COLOMBIA LTDA. es que se vio obligada a contratar personal adicional. Le corresponde al Tribunal advertir en esta instancia, que la reforma a la demanda formula un planteamiento que no es preciso en cuanto a condiciones de tiempo, modo y lugar respecto a los incumplimientos que está reclamando.
Argumenta la parte actora que la contratista desatendió sus deberes atinentes a prestar los servicios de mantenimiento y desarrollo dentro del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, pero sin haber especificado aquellas situaciones que reprochó dentro de la ejecución del referido contrato, para poderles calificar como incumplimientos en los términos que se está acusando y reclamando en la pretensión primera, literal b. Como manifestación diáfana de postulados relacionados con la administración de justicia que rigen en nuestro sistema jurídico, se encuentra la institución de la carga de la prueba.
Dicho precepto, ha sido recogido por nuestro legislador en el artículo 167 del Código General del Proceso, instruyendo: “Artículo 167.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” Sobre el particular, recogiendo el mismo postulado edificado en el artículo 177 del otrora Código de Procedimiento Civil, nuestra jurisprudencia y doctrina, reseñaron lo siguiente: “La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 106 jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”106 (…) En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.”107 (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
Dadas las connotaciones de las partes, en especial la naturaleza de las fiduciarias consorciadas en el extremo activo y que han sido ellas quienes por conducto del CONSOCIO SAYP 2011 han promovido la acción que nos ocupa, encuentra el Tribunal que no es dable aplicar la carga dinámica de la prueba, pues no estamos ante un evento de asimetría entre las partes del proceso ni de ningún privilegio en torno a las pruebas que informan la presente causa que se pueda predicar de la convocada, por tanto, la carga de la prueba en el presente caso le correspondía pura y simplemente a la parte convocante con el propósito de acreditar su dicho y cada una de las solicitudes elevadas en su demanda reformada.
Baste puntualizar la anterior postura, en atención a lo precisado por la jurisprudencia nacional, así: 106 “PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem.
Pág. 406.” 107 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de septiembre de 2009. Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00297-01(17760). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 107 “6.2.- Sin embargo, el principio de la carga de la prueba (onus probandi) es un postulado general que admite excepciones en cuanto a la demostración de ciertos hechos.
Algunas excepciones son derivadas del reconocimiento directo de un acontecimiento por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo debido a su amplia difusión (hechos notorios). Otras se refieren a aquellos hechos que por su carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar hacen lógica y ontológicamente imposible su demostración para quien los alega (afirmaciones o negaciones indefinidas)[87].
Y otras son consecuencia de la existencia de presunciones legales o de derecho, donde “a la persona el sujeto procesal favorecido con la presunción solo le basta demostrar el hecho conocido que hace creíble el hecho principal y desconocido, de cuya prueba está exento”[88]. Todas ellas responden por lo general a “circunstancias prácticas que hacen más fácil para una de las partes demostrar la verdad o falsedad de ciertos hechos”, donde el traslado de las cargas probatorias “obedece a factores razonables, bien por tratarse de una necesidad lógica o por expresa voluntad del legislador, para agilizar o hacer más efectivo el trámite de los procesos o la protección de los derechos subjetivos de la persona”[89]. 6.3.- (…) La teoría de la carga dinámica de la prueba halla su origen directo en la asimetría entre las partes y la necesidad de la intervención judicial para restablecer la igualdad en el proceso judicial.” (Subrayado y negrillas fuera del texto original).
De la lectura de la reforma a la demanda, no se identifica de manera específica las tareas que a juicio del CONSORCIO SAYP 2011 fueron incumplidas por la convocada. Así mismo, como una constante en las declaraciones rendidas ante el Tribunal por parte de los señores July Johana Ortega Morales, Janneth Paola Osorio Pinilla, Zaida Jackeline Salamanca Jaimes, Harol Andrey Herrera y Manuel Alejandro Peña Vargas108, se constata que el equipo de trabajo fue contratado por el CONSORCIO SAYP 2011 a partir de junio de 2016, para adelantar tareas de desarrollo y mantenimiento de aplicativos, quienes manifestaron que INDRA COLOMBIA LTDA. se encontraba atrasada en la ejecución de las tareas a su cargo, pero sin que se especificara respecto a cuáles servicios. 108 Declaraciones de terceros obrantes entre los folios 69 al 80 del Cuaderno N°1 de Pruebas.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 108 Con el fin de precisar que dicho equipo de trabajo no estaba dedicado a suplir presuntas falencias de la contratista, el Ingeniero Juan Daniel Molano explicó en su declaración: “DR. CHAVES: Cómo se realizaba la designación de esas actividades indistintamente para el consorcio y su equipo de trabajo o para Indra? SR. MOLANO: Con la misma herramienta y con el mismo trámite, DR. CHAVES: Explico nuevamente mi pregunta que hay algún criterio para asignárselos a unos o a otros? SR. MOLANO: Nos pusimos de acuerdo con Indra qué solicitud había que entender el grupo de desarrollo del consorcio y qué solicitudes no. DR. CHAVES: Dentro de esa metodología, ingeniero, explíquenos por favor si la causal para que el Consorcio y su equipo conocieran de esas actividades, era previo incumplimiento o previa falta de atención por Indra o directamente se le asignaba las tareas al equipo del Consorcio.
SR. MOLANO: Hacíamos una revisión de la capacidad del equipo de Indra y, las que podía atender Indra, las que podía comprometer, se las asignábamos a Indra; y, las que no podía comprometer se las asignábamos al Consorcio.” (Subrayado y negrillas del Tribunal). Al examinar los documentos aportados con la reforma a la demanda por la parte actora, se identifican múltiples comunicaciones remitidas por la Price WaterHouse Coopers a INDRA COLOMBIA LTDA. comunicando diferentes hallazgos identificados dentro de su gestión de auditores al Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos.
También obran las actas del Comité Operativo, las actas de Presentación de Conciliación de los ANS, las actas de Resultados de los ANS, todo lo cual constata el cumplimiento de asuntos comprendidos en el objeto contractual y advirtió el incumplimiento de ciertos indicadores de desempeño de la contratista en punto a varios de los servicios encomendados, sin que se pudiera restringir o delimitar el asunto exclusivamente a lo concerniente a los servicios de mantenimiento y desarrollo de aplicativos.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 109 Nótese incluso que el personal que dijo haber sido contratado desde junio de 2016, difiere de las pruebas aportadas por la convocante donde se puede advertir en los documentos denominados “CONTRATOS DE TRABAJO POR DURACIÓN DE LA OBRA” que las personas identificadas en el hecho 34. de la demanda reformada, fue contratada en una época diferente, tanto a la afirmada en las declaraciones como en el citado supuesto fáctico.
Veamos, el señor Javier Leonardo Henao Zarazo suscribió el contrato el 2 de mayo de 2017, la señora Zaida Jackeline Salamanca Jaimes suscribió el contrato el 1 de agosto de 2016, el señor Manuel Alejandro Peña Vargas suscribió el contrato el 17 de agosto de 2016, la señora July Johana Ortega Morales suscribió el contrato el 2 de mayo de 2017, el señor Harold Andrey Herrera suscribió el contrato el 9 de febrero de 2017, el señor Adolfo León Daza Fernández suscribió el contrato el 16 de noviembre de 2016, el señor Yonathan Steven Suárez Gamba suscribió el contrato el 24 de abril de 2017, la señora Janneth Paola Osorio Pinilla suscribió el contrato el 24 de abril de 2017 y el señor Oswaldo Verjan Velásquez suscribió el contrato el 5 de julio de 2017109.
Esta mecánica contractual del personal, contrasta con los supuestos alegados por la parte actora, donde en efecto se puede concluir que no fue un equipo de trabajo que se hubiese vinculado en un único momento y tampoco para resolver las presuntas anormalidades en las que incurrió INDRA COLOMBIA LTDA. Sumado a lo anterior y con las precisiones de alcance indicadas en el numeral anterior, en la carpeta digital identificada como “Anexo18_Certificaciones_Facturas (2).ZIP” que se aportó en el CD adjunto a la reforma a la demanda, se encuentran múltiples comunicaciones emitidas por Price WaterHouse Coopers, dirigidas al Jefe de la Unidad de Servicios Administrativos y Gestión Humana del CONSORCIO SAYP 2011, conforme a las cuales se manifestaba regularmente que “Por lo anterior y por estar acorde con los valores pactados contractualmente no se encuentra impedimento para la realización del pago de las facturas presentadas (…)”, dentro de las cuales se incluía aquellas cuyo concepto era de “Servicios de Mantenimiento y Desarrollo de Aplicaciones”110, en señal que los mencionados servicios estaban siendo facturados conforme a lo pactado entre las partes y su prestación también se había ejecutado con arreglo a lo acordado conforme al Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos. 109 “CONTRATOS DE TRABAJO POR DURACIÓN DE LA OBRA”, aportados por la convocante en el CD anexo a la reforma a la demanda, en el archivo digital denominado “funciones y contratos personal obra labor Sistemas”. 110 Verbigracia las comunicaciones identificadas con los consecutivos PwC-SAYP-024-2015, PwC-SAYP-039-2015, PwC-SAYP-0032-2016, PwC-SAYP-0040-2016, PwC-SAYP-0042-2016 y PwC-SAYP-0057-2016.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 110 Con base en el acervo probatorio allegado al plenario y en consideración a la falencia en la carga argumentativa que le correspondía a la parte convocante, para el Tribunal resulta imposible identificar cuál o cuáles fueron los incumplimientos que pretende se declaren a costa de la convocada, referidos a los servicios de desarrollo y mantenimiento de aplicativos.
Dispuso el contrato, en el literal x) de la cláusula primera: “x) Incumplimiento contractual.- Es la falta de ejecución de alguna de las obligaciones contractuales de las partes, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío de los servicios de conformidad con los Acuerdos de Niveles de Servicio establecidos o la no observancia de cualquier otra obligación de las partes definida en este contrato.” (Subrayado y negrillas fuera del texto original).
Abordando el asunto desde un punto de vista lógico, se puede advertir que conforme a la estructura de un silogismo, la premisa mayor la constituye el precepto contractual antes citado, la premisa menor aquellos hechos o circunstancias que se aleguen como infringidos por el contratista y la conclusión emergerá sencillamente de aquellas circunstancias probadas en el proceso que puedan ser catalogadas efectivamente bajo la acepción de “Incumplimiento contractual”.
Con las pruebas arrimadas al proceso, el silogismo planteado falla, sencillamente porque la premisa menor no fue demostrada por la parte convocante haciendo inexistente la conclusión de incumplimiento contractual que se le ha imputado a la convocada. Itera el Tribunal que echa de menos la carga argumentativa mínima de la parte actora para justificar cuando menos sumariamente los presuntos incumplimientos endilgados a la convocada.
El dicho de la convocante se ha sustraído a señalar que INDRA COLOMBIA LTDA. no cumplió con sus actividades de desarrollo y mantenimiento de aplicativos, pero tratándose de un precepto, casi que en blanco, nunca determinó aquellas circunstancias fácticas con base en las cuales pretendió fundamentar su pedimento sobre ese particular. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 111 5.5.
El CONSORCIO nunca reclamó ningún incumplimiento contractual a INDRA COLOMBIA LTDA. No sobra anotar que el plazo del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos fue prorrogado en tres (3) oportunidades111 y en ninguna de ellas se dejó constancia de que existiera un incumplimiento por parte de la convocada en el sentido que se reclama en la demanda y que el mismo le hubiera causado los perjuicios que ahora pretende.
Quedó visto que las comunicaciones emitidas por Price WaterHouse Coopers tampoco tenían la virtualidad de requerir a la convocada por un presunto incumplimiento contractual y mucho menos para demandar la mora en la ejecución de una o varias de las obligaciones de la contratista, en los términos del artículo 1608 del Código Civil. Resulta pertinente, tener en consideración: “652.
C) La Reconvención. Para que el deudor quede constituido en mora y responda de los perjuicios ocasionados al acreedor, es también indispensable que este, mediante un acto formal que se denomina requerimiento o reconvención, exija de aquel el cumplimiento de la obligación.”112(Subrayado y negrillas fuera del texto original). También se quiere llamar la atención en punto a la conducta contractual de la convocante, que dentro de la ejecución del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos nunca reclamó un siniestro que permitiera reconocer las pólizas de seguro pactadas en la cláusula vigésima novena del contrato.
En el mismo sentido, tampoco se probó dentro del proceso que se hubiese reclamado por parte del CONSORCIO SAYP 2011 el incumplimiento de obligaciones esenciales que pusieran en riesgo la ejecución del contrato y que diera lugar a la terminación del contrato o a la causación de la pena prevista en la cláusula trigésima segunda. Se allegó tanto con la reforma a la demanda como con la contestación a la reforma a la demanda la documentación atinente a los ANS.
Si bien dichos documentos son una muestra fehaciente de la calidad con la se han prestado los servicios a cargo de la convocada, con la virtualidad de fundar una determinación de terminación del contrato por su incumplimiento conforme al 111 Otrosí N°6, Otrosí N°8 y Otrosí N°11. Éste último suscrito el 14 de mayo de 2017. 112 OSPINA FERNANDEZ Guillermo y OSPINA ACOSTA Eduardo.
“Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”. Editorial Temis, 1998. Página 559. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 112 literal x) citado y del literal c) de la cláusula primera del contrato113, lo cierto y claro es que la conducta contractual de las partes se sustrajo a buscar oportunidades de mejora ante los hallazgos reportados y a aplicar los descuentos pactados entre las partes con ocasión de los niveles de servicio no alcanzados por la contratista.
Al respecto, resulta relevante para el Tribunal citar el siguiente aparte de la declaración rendida por el Ingeniero Juan Daniel Molano: “Dr. CHAVES: Cómo sabe o le consta ingeniero que en la ejecución del contrato entre Indra y el consorcio haya hecho efectivo ANS por los servicios que se prestaban dentro del Desarrollo? Sr. MOLANO: todos los meses se hizo castigo para esos ANS.
Dr. CHAVES: Ingeniero esos ANS qué representaban en la Facturación Mensual de Indra. Sr. MOLANO: No le entiendo la pregunta. Dr. CHAVES: Qué impacto tenía la declaración de existencia o no de ANS?. Sr. MOLANO. Un Descuento por el incumplimiento del acuerdo del nivel se servicio. Dr. CHAVES: Usted sabe o le consta que Indra tiene pendientes algunos valores por descuentos de ANS? Sr. MOLANO: No tiene valores por descuento.
Dr. CHAVES: Todos los valores quedaron absolutamente saldados por conceptos de ANS? Sr. MOLANO: Si”. 113 “c) Acuerdos de Niveles de Servicios o Service Level Agreements (ANS o SLA).- Son acuerdos entre el CONTRATANTE y el CONTRATISTA, sobre los aspectos e indicadores de los servicios del CONTRATISTA, que permitan medir su calidad, desempeño, disponibilidad y tiempos de respuesta.
Los Acuerdos de Niveles de Servicios o Service Level Agreements (ANS o SLA) aplicables a este contrato se definen en el Manual de gestión de los Acuerdos de Niveles de Servicio que hace parte del Anexo A o Anexo Técnico del presente contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 113 En tal sentido, prima la buena fe con la que las partes acudieron al contrato y ejecutaron las prestaciones pactadas, siendo de recibo considerar lo afirmado por el Consejo de Estado sobre el particular: “De manera que el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia114.
Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su co- contratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual115.” 116 (Subrayado y negrillas fuera del texto original).
Fuera que el CONSORCIO nunca reclamó ante INDRA COLOMBIA LTDA. de manera formal el incumplimiento de uno o varios de los servicios de mantenimiento y desarrollo de aplicativos, no obra dentro del proceso que la convocante estuviese en mora en el pago a la convocada por dichos servicios. En otras palabras, los servicios prestados fueron reconocidos por la contratante, pagados a la contratista, avalados por Price WaterHouse Coopers 114 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836.
(La cita es del texto citado).” 115 “Esta postura se encuentra consolidada de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto ver: sentencia del 23 de junio de 1992, Exp. 6032; Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080; Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 22087. y sentencia del 10 de septiembre de 2014, Expediente 27648.” 116 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 29 de enero de 2018. Radicación número: 680012333000201300118 01 (52.666). Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 114 con la aplicación de los descuentos resultantes de los ANS conciliados entre las partes. 5.6.
El perjuicio alegado por la parte convocante Cómo se ha ido sosteniendo, no constan dentro del proceso, los incumplimientos cuya declaratoria pretende la parte actora le sean endilgados a la convocada por concepto de falencias en la prestación de los servicios de mantenimiento y desarrollo de aplicativos. Precisamente, en la segunda pretensión, literal b., reclamó la convocante: b. “Reembolsándoles, así mismo, la cantidad de setecientos setenta y un millones doscientos ochenta y cinco mil doscientos noventa y siete pesos ($771.285.297), que corresponde a los costos de personal y administrativos que el CONSORCIO SAYP 2011 o la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y la FIDUCIARIA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. tuvieron que asumir para contratar personal técnico adicional para procurar cumplir con las tareas a su cargo en relación con el desarrollo de aplicativos requeridos por el Ministerio de Salud y Protección Social.” (Subrayado y negrillas fuera del texto original).
Quedó visto que los supuestos sobre los cuales edificó la pretensión el CONSORCIO no pueden ser acogidos por el Tribunal. De una parte, no se probó la contratación técnica del personal adicional “para procurar cumplir con las tareas a su cargo en relación con el desarrollo de aplicativos requeridos por el Ministerio de Salud y Protección Social”.
Tampoco quedó acreditado en qué consistieron esas “tareas” que debieron ser atendidas por el CONSORCIO SAYP 2011 dada la imperfecta y/o tardía ejecución de los servicios de mantenimiento y desarrollo de aplicativos por parte de INDRA COLOMBIA LTDA. Para que se pueda acceder a la indemnización de perjuicios reclamada en la demanda reformada, debe constatarse primeramente la existencia de un incumplimiento contractual.
Para el caso que nos ocupa, se reitera que no se encuentra demostrado el o los incumplimientos que se pretenden atribuir a la convocada con ocasión del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos. Así las cosas, sin verificarse la existencia de una situación contractual incumplida respecto a los servicios de mantenimiento y desarrollo de aplicativos, resulta improcedente reconocer cualquier tipo de indemnización TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 115 que de ello se pretenda derivar.
En otras palabras, sin estar probado el incumplimiento contractual, resulta imposible reconocer la pretendida indemnización de perjuicios, como lo ha ilustrado nuestra jurisprudencia nacional. Veamos: “(…)Así es, el incumplimiento del contrato otorga al contratante ofendido con la conducta de aquel que se apartó de los dictados del negocio jurídico, el derecho a reclamar la satisfacción del débito contractual y la indemnización de perjuicios, bien a través de la conminación directa o en virtud de requerimiento extrajudicial del deudor para provocarla en forma espontánea, ora mediante su ejecución forzada por las vías judiciales y contra su voluntad, con pretensión de que se realice la prestación in natura, esto es, el débito primario u original, o con pretensión sobre el débito secundario, esto es, el subrogado o equivalente pecuniario de la obligación o aestimatio pecunia, con la indemnización de perjuicios.(…)No puede remitirse entonces a duda: los efectos del incumplimiento contractual por violación a la ley del contrato concretamente consisten en que, de una parte, el deudor incumplido queda expuesto a ser compelido o constreñido judicialmente a cumplir con su objeto o su equivalente y a indemnizar los daños y perjuicios y, de otra parte, surge el derecho correlativo del perjudicado a obtener ante el juez del contrato la realización de la prestación debida de ser ello posible o perseguir su subrogado y el resarcimiento por la lesión o perturbación a su derecho de crédito.
De manera pues, que si uno de los contratantes se abstiene o es negligente en el cumplimiento de la obligación, su contraparte puede solicitar judicialmente la resolución del contrato o el cumplimiento de éste, con indemnización de perjuicios. (…) En tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
Su justificación, según la jurisprudencia, está fundada en la equidad, que se explica en que “…si uno de los contratantes incumple con sus obligaciones que corren a su cargo, es apenas obvio y equitativo que el derecho autorice al contratante diligente o cumplido para desligarse del vínculo que lo une con el otro. (…)”.117 (Subrayado y negrillas fuera del texto original). 117 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ. Sentencia del 29 de noviembre de 2012.
Expediente N°1500133317042002-04017-01. Magistrado Ponente: César Humberto Sierra Peña. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 116 Con el escrito de reforma a la demanda, se aportaron unos documentos denominados “Soportes costos de operación” y una presentación en Power Point denominada “Costos asumidos por SAYP _ Personal Obra Labor Actividades”, de los cuales no proporciona ningún grado de convencimiento al Tribunal en torno a derivar de ello el reconocimiento de un perjuicio a favor de la convocante.
La parte actora no aportó pruebas sobre los esquemas de contratación, evidencias de pago de salarios, honorarios, prestaciones sociales, entre otros, limitando su postura a decir que debió asumir unos costos cuyos pagos no aparecen acreditados dentro del proceso. Tampoco intentó la convocada formular una relación de causalidad entre los presuntos pagos efectuados y las circunstancias que se le pretendieron atribuir a INDRA COLOMBIA LTDA. Del análisis integral de escrito de reforma a la demanda, su contestación y del acervo probatorio, en particular de la declaración del Ingeniero Juan Daniel Molano Castro se evidencia que pese a que se presentaron diferencias en relación con la ejecución del Servicio de Desarrollo y Aplicaciones entre el CONSORCIO SAYP 2011 e INDRA COLOMBIA LTDA. ambas partes contratantes de común acuerdo adoptaron la decisión de conformar un equipo de trabajo adicional a las que ya se tenían en el proyecto.
Sin embargo, el CONSORCIO tomó la decisión de contratar por su cuenta once (11) ingenieros asignándoles de manera directa las labores que, según el CONSORCIO, INDRA COLOMBIA LTDA. no tendría la capacidad para atenderlas, aspecto éste último que solo quedó en meras afirmaciones del convocante sin que haya probado dichas incapacidades que según la declaración de Ingeniero Molano eran previas a un incumplimiento o previa falta de atención de la convocada.
En otras palabras, lo que hizo el CONSORCIO fue efectuar unas contrataciones de personal, quitar tareas de desarrollo a la convocada y reasignar sus funciones al nuevo equipo de ingenieros, como lo expresa el testigo, quien manifiesta que hizo las contrataciones, quitó tareas a la convocada porque eso facilitaba su gestión de poder terminar el contrato que el CONSORCIO tenía con el Ministerio de Salud y Protección Social.
Del testimonio referido por quien ejerció el cargo Director de Tecnología del CONSORCIO, se evidencia que no se causó un daño a la parte convocante porque por un lado, descontó a INDRA COLOMBIA LTDA. todos los servicios de desarrollo que efectuaba de manera directa con su equipo de ingenieros para cumplir con el contrato con el Ministerio de Salud y Protección Social, y por otro lado, facturó al Ministerio todos esos servicios que le fueron pagados.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 117 Como en el desarrollo de los servicios prestados por los ingenieros contratados por el convocante no participaba INDRA COLOMBIA LTDA. por decisión del propio CONSOCIO, toma fuerza el testimonio del Ingeniero Molano en cuanto a que los servicios de desarrollo no ejecutados por INDRA COLOMBIA LTDA. no le fueron reconocidos y tan solo se beneficiaba el CONSORCIO.
De igual manera de la declaración del Ingeniero Molano se observa que no solamente las labores asignadas a los ingenieros contratados por el CONSORCIO correspondían a previos incumplimientos de INDRA COLOMBIA LTDA. sino a diferentes requerimientos del propio CONSORCIO y/o del Ministerio de Salud y Protección Social. Encuentra el Tribunal que dentro del acervo probatorio no está probado que todas esas tareas que ejecutaba el CONSORCIO SAYP 2011 hubiesen sido previamente asignadas a INDRA COLOMBIA LTDA., ni la incapacidad de la convocada para poderlos ejecutar.
Lejos de que se pueda derivar un perjuicio que pudiera ser reconocido por parte del Tribunal, resta destacar los siguientes apartes de la declaración rendida por el Ingeniero Juan Daniel Molano: “DR. VÉLEZ: Pero vamos un poco más despacio usted dice ingresa porque Indra existían una serie de inconvenientes o de problemas sabía usted qué problemas tenía Indra con el Consorcio en la ejecución de ese contrato? SR. MOLANO: (…) Cuando Indra perdía el ANS se tenía una penalidad para la facturación, pero en el consorcio nos aplicaban el incumplimiento nos marcaban un incumplimiento que al final en este momento estamos liquidando en este momento cuál es el monto o los costos de esos incumplimientos que se tuvieron durante todo el contrato porque así funciona el contrato que tenemos con el Ministerio diferente al de Indra que cada vez se miraba en qué se incumplió y se descontaba un ANS se descontaba un dinero en la factura que se pasaba mensualmente.” (Subrayado y negrillas del Tribunal).
Posteriormente, atendiendo a los interrogantes formulados por el apoderado de la convocada, el Ingeniero Molano informó al Tribunal: TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 118 “DR. CHAVES: ¿Por esas actividades que realizó el Consorcio, el Consorcio realizó los correspondientes cobros al Ministerio? SR. MOLANO: Por esas aplicaciones que se desarrollan.
DR. CHAVES: Por los desarrollos que realizaron el equipo contratado por el consorcio? SR. MOLANO: Sí todas las aplicaciones que desarrollamos nos las pagó el consorcio. DR. CHAVES: De ese valor se le pagaba algo a Indra? SR. MOLANO: Nada de ese valor nada, bueno de lo que no se desarrolla no se le pagaba nada. DR. CHAVES: De las actividades única y exclusivamente asignadas al equipo de trabajo del consorcio se le pagó algo a Indra? SR. MOLANO: No nada.
DR. CHAVES: Indra tenía por qué cobrar algo? SR. MOLANO: No de eso nada.” (Subrayado y negrillas del Tribunal). Lo anterior permite que se constate que el CONSORCIO SAYP 2011 no padeció ningún perjuicio por los presuntos retrasos de la convocada o por la imperfecta ejecución de los servicios que le eran asignados a ésta. Por el contrario, se evidencia sin lugar a equívocos que la convocante no ha sido sancionada por el Ministerio de Salud y Protección Social así como también que los desarrollos que ejecutó por su cuenta con el equipo de ingeniería contratado desde junio de 2016, le fueron directamente reconocidos y pagados, por lo que no se vislumbra ninguna mengua patrimonial a las fiduciarias consorciadas y mucho menos que derive de ello un reconocimiento a cargo de la convocada.
En síntesis, encuentra el Tribunal que hay una total orfandad probatoria por parte del CONSORCIO tendiente a demostrar que los gastos operativos y los gastos por contratación de personal debió asumirlos INDRA COLOMBIA LTDA., como consecuencia de su incumplimiento contractual que dé lugar a una declaratoria de un reembolso por la suma de setecientos setenta y un TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 119 millones doscientos ochenta y cinco mil doscientos noventa y siete pesos m(cte.
($771.285.297.oo), que por lo demás, tampoco se encuentra probado en el proceso que haya acontecido dicho incumplimiento contractual. En los anteriores términos, el Tribunal encuentra que no puede prosperar lo solicitado por el CONSORCIO SAYP 2011 en el literal b. de la pretensión primera, en el literal b. de la pretensión segunda y los literales b. de las pretensiones tercera principal y tercera subsidiaria.
6. LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA O JUDICIAL CONFORME A LA CUAL EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL HUBIESE SANCIONADO AL CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN Y SU RELACIÓN DE CAUSALIDAD CON EL CONTRATO DE OUTSOURCING DE SERVICIOS INFORMÁTICOS Y TELEMÁTICOS CELEBRADO 16 DE DICIEMBRE DE 2011 6.1. Lo Solicitado por la Convocante El CONSORCIO SAYP 2011, en la demanda arbitral reformada, luego de precisar sus pretensiones principales de declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de la sociedad INDRA COLOMBIA LTDA., solicita que, como consecuencia de tal incumplimiento, se condene a dicha sociedad a indemnizarle los perjuicios, a través de algunos reembolsos, y entre ellos de “..las sumas de dinero que el Consorcio Sayp - 2011 sea obligado a pagarle al Ministerio de Salud y Protección Social como consecuencia de la ejecución imperfecta, incompleta o tardía de las obligaciones que INDRA COLOMBIA LTDA. tenía a su cargo, por virtud de decisión administrativa en firme o decisión judicial con fuerza de cosa juzgada.” (pretensión segunda principal, literal c.).
También solicita que dicho reembolso se haga con reconocimiento de los intereses de mora o corrientes, a la tasa máxima permitida por la ley y liquidados desde el momento en el que el consorcio convocante sea obligado a pagarle al Ministerio de Salud y Protección Social como consecuencia del mencionado contrato, (pretensión tercera principal, literal c.) Y subsidiariamente a ésta pretensión de intereses, que se le reconozca el valor del ajuste monetario, calculado en función de la variación del índice de precios al consumidor, (pretensión tercera subsidiaria, literal c.).
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 120 Como fundamento de hecho de las pretensiones mencionadas, el CONSORCIO SAYP 2011, en el Punto IV de la demanda en el literal “A. Antecedentes Generales”, anota que “…” “3. Por virtud del Contrato de Encargo Fiduciario anteriormente anotado (Contrato N°467 del 23 de Septiembre de 2011), el Consorcio Sayp - 2011 adquirió la obligación de mantener indemne al Ministerio de Salud y Protección Social, respondiendo “”civil y penalmente tanto por incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, como por los hechos u omisiones que le fueren imputables y que causen daño o perjuicio a el Ministerio o quien haga sus veces”” y cita en este sentido la “Cláusula Décima del Contrato”, sin precisar numeral alguno de la misma.
También menciona que “4. Ese mismo día el Consorcio Sayp - 2011 e Indra Colombia Ltda. suscribieron un memorando de entendimiento para establecer las condiciones generales para la celebración de un contrato de prestación de servicios mediante el cual ésta última se encargaría de prestarle al primero el soporte tecnológico y de sistemas de información del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA.” y que “5.
Conforme a lo acordado en el memorando de entendimiento, Indra Colombia Ltda le presentó al Consorcio Sayp - 2011 una propuesta técnica y económica tanto para la adquisición de la infraestructura tecnológica requerida para el soporte tecnológico y de sistemas de información del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, como para la administración de la gestión tecnológica y de los procesos operativos requeridos por el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA.” El CONSORCIO SAYP 2011, en el numeral 9 del mismo literal “A. Antecedentes Generales” de su demanda reformada, que se viene mencionando, afirma que “9.
Por virtud del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos Indra Colombia Ltda. se obligó a administrar la plataforma informática del FOSYGA y a garantizar la adecuada operación tecnológica del mismo, lo cual comprende el adquirir y el mantener vigentes las licencias de programas informáticos de terceros (Clausula primera, clausula octava literal c, clausula décima segunda y anexo técnico del contrato.).” Y como último fundamento de hecho precisa que: “38.
De conformidad con lo pactado en el Contrato de Encargo Fiduciario 467, es posible que el Consorcio Sayp - 2011 sea forzado a pagarle al Ministerio de Salud y Protección Social algunas sumas de dinero como consecuencia del cumplimiento imperfecto o tardío de sus obligaciones de desarrollo.” TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 121 Ya en su Alegato de Conclusión el CONSORCIO SAYP 2011 al referirse a la pretensión relativa al reconocimiento de lo que eventualmente deba pagar al Ministerio de Salud y Protección Social por el incumplimiento de sus obligaciones en razón del imperfecto cumplimiento por parte de INDRA COLOMBIA LTDA., considera que: “Estos incumplimientos, como es lógico en atención a la forma en la que, como se vió estaban diseñados estos contratos, llevaron a que el Consorcio Sayp 2011 incumpliera los ANS en punto de mantenimiento y desarrollo de aplicaciones con el Ministerio de Salud y Protección Social, lo que tuvo al Consorcio ad portas de verse afectado por una medida de apremio durante la ejecución del Contrato de Encargo Fiduciario o, eventualmente de tener que asumir sumas a su cargo en el proceso de liquidación.” (Página 33 del Alegato de Conclusión del CONSORCIO SAYP 2011).
Más adelante, luego de referirse a los efectos de los incumplimientos de INDRA COLOMBIA LTDA., la parte convocante insiste en que, de acuerdo con las cláusulas contractuales, el incumplimiento de INDRA COLOMBIA LTDA. de sus obligaciones hubiera podido derivar en la aplicación de una multa, (cláusula décimo primera) o de la penal pecuniaria (cláusula décimo segunda) mecanismos previstos en el Contrato celebrado con el Ministerio de Salud y Protección Social.
(Página 43 del Alegato de Conclusión del CONSORCIO SAYP-2011). Por último, insiste en que este incumplimiento se podrá ver reflejado al momento de la liquidación del Contrato de Encargo Fiduciario, la cual no ha terminado e implica un riesgo para el CONSORCIO SAYP 2011 por las eventuales reclamaciones económicas que, con base en ello haga el Ministerio de Salud y Protección Social.
(Página 43 del Alegato de Conclusión del CONSORCIO SAYP 2011). Anota que por ello, para evitar consecuencias negativas del incumplimiento de las obligaciones de INDRA COLOMBIA LTDA., el consorcio convocante se dio a la tarea de implementar medidas de choque, consistentes, principalmente en la contratación de personal. (Página 44 del Alegato de Conclusión del CONSORCIO SAYP – 2011).
Y cita varios de los testimonios recibidos en el proceso arbitral, en respaldo de sus argumentos. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 122 6.2. La Defensa de la Convocada La parte convocada, la sociedad INDRA COLOMBIA LTDA. al responder la demanda reformada, se opone a la prosperidad de todas las pretensiones del CONSORCIO SAYP 2011, precisa el alcance y contenido del contrato con dicho Consorcio y afirma que no incurrió en ningún incumplimiento.
Específicamente en relación con la Pretensión Segunda Principal, Literal c), en la cual el Consorcio Convocante solicita el reembolso de las sumas de dinero que éste llegare a tener que pagar al Ministerio de Salud y Protección Social, como consecuencia de la ejecución imperfecta, incompleta o tardía de las obligaciones que INDRA COLOMBIA LTDA. tenía a su cargo, se opone “..enfáticamente por la base insensata de lo solicitado..” Anota que “..pretende el convocante que se genere, vía condena arbitral, a la existencia de una responsabilidad condicionada a un hecho futuro e incierto eliminando todo tipo de análisis sobre la culpa o dolo que obliga nuestro código civil para la existencia de la obligación de reparación de perjuicios, en conclusión de una responsabilidad objetiva de mi representada, por eventuales daños a este momento desconocidos, sujetos entonces a hechos lisos y llanos….”.
Agrega que “…en la pretensión aludida, se solicita al Honorable Tribunal un laudo que condene a un hecho hipotético, por lo tanto incuantificable, eventual, aleatorio sin que pueda el juez hacer un fundamento razonado sobre la existencia o no de la culpa, contraviniendo la teoría fundamentada en el artículo 2341 del Código Civil y sin atender aquellas disposiciones propias de la responsabilidad contractual regulada por el Título XII del mismo cuerpo normativo..” Y por ello es que la califica de insensata a la luz del ordenamiento jurídico colombiano. Luego precisa la parte convocada que la pretensión en comento, es ineficaz de pleno derecho de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por cuanto se trata de una pretensión que no es posible cuantificar y que no fue incluida dentro del juramento estimatorio para fijar la cuantía del proceso, lo que hace que sobre ella no puede pronunciarse el juez, por desconocer la condición de “suma máxima” del proceso a que se refiere la norma invocada.
Y los mismos argumentos hasta aquí expuestos los invoca, la parte convocada, para oponerse a la pretensión tercera principal literal c) y a la tercera subsidiaria, Literal c). TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 123 Luego se refiere la parte convocada a cada uno de los hechos de la demanda arbitral, y en relación con el hecho 38, en el cual el Consorcio convocante menciona la posibilidad de que en virtud de lo pactado en el Contrato de encargo fiduciario N°467 sea forzado a pagarle al Ministerio de Salud y Protección Social, al pago de algunas sumas de dinero como consecuencia del cumplimiento imperfecto o tardío de sus obligaciones de desarrollo, y precisa que “..lo transcrito en nada puede asemejarse a un hecho”, “..No presenta una narración clara, expresa, coherente de una circunstancia acaecida que pueda ser probada.,” y “..responde a una afirmación hipotética que no logra siquiera llamar la atención respecto de algún elemento objetivo”.
Y concluye en este punto su argumentación, en los siguientes términos: “En segundo lugar, carece de base persuadir una verdad sobre lo inexistente, por ello, en nuestro juicio, calificamos las pretensiones relacionadas con este vano fundamento como improcedentes”. Por último, propone la excepción que denomina “Inexistencia de responsabilidad por sanciones al Consorcio Sayp declaradas en sede administrativa o judicial” por considerar no existe en la actualidad un hecho debidamente probado, por el cual INDRA COLOMBIA LTDA. sea responsable de perjuicios generados al CONSORCIO SAYP 2011 por una decisión administrativa o por una decisión judicial y por ser una pretensión ineficaz de pleno derecho en los términos establecidos por el artículo 206 del Código General del Proceso.
Y en el alegato de conclusión INDRA COLOMBIA LTDA. reitera sus anteriores argumentos y afirma que surtido el proceso, no se encuentra ninguna prueba en el proceso que los desvirtúe. 6.3. El Concepto del Agente del Ministerio Público El Señor Procurador 136 Judicial II para Asuntos Administrativos, en su alegato final, solicita que se declare debidamente probada la Excepción de “Inexistencia de responsabilidad por sanciones al Consorcio SAYP declaradas en sede administrativa” por acoger los argumentos propuestos por la convocada y considerar que la pretensión se sustenta en hipótesis o eventualidades que no se han materializado, es decir que no se han aportado al proceso los actos administrativos o providencias judiciales, debidamente ejecutoriadas, que demuestren que al CONSORCIO SAYP 2011 se le impuso el pago de alguna suma de dinero, como consecuencia de la ejecución TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 124 imperfecta incompleta o tardía de las obligaciones y tampoco está acreditado que esos eventuales pagos se hayan realizado efectivamente; de tal manera que los reembolsos que se reclaman carecen de soporte.
Y concluye que a la parte convocada le asiste razón, por cuanto en la demanda se solicita la condena por un hecho eventual y aleatorio, lo que le impide al juez un fundamento razonado de la culpabilidad del deudor y contraviene la teoría del daño”. Finalmente, con citas jurisprudenciales sobre el tema, precisa el Señor Procurador, “que para que un daño sea indemnizable se requiere que sea cierto, concreto y determinado, aspecto que ha sido reiterado en la Jurisprudencia Administrativa.” 6.4.
La Postura del Tribunal El Tribunal Arbitral ha revisado las cláusulas del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos que nos ocupa, así como las cláusulas pertinentes del Contrato de Encargo Fiduciario N°467 del 23 de Septiembre de 2011 celebrado entre el Ministerio de Salud y Protección Social y el CONSORCIO SAYP 2011 y encuentra que tal como lo afirma el Consorcio convocante, este adquirió para con el Ministerio de Salud y Protección Social la obligación de responder civil y penalmente por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del citado contrato N°467 de encargo fiduciario, y por los hechos u omisiones que le fueren imputables y que causen daño o perjuicio al citado Ministerio o a quien haga sus veces, de conformidad con el ordenamiento jurídico y en especial con las normas que regulan los contratos estatales.118 Según el Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos, el contratista INDRA COLOMBIA LTDA., de conformidad con el Acuerdo de Entendimiento, la oferta presentada por INDRA COLOMBIA LTDA., el contrato mismo y sus anexos técnicos, asumió las obligación de administrar la plataforma informática del FOSYGA y garantizar la adecuada operación tecnológica, obligación que el CONSORCIO SAYP 2011 tenía en relación con 118 Contrato de Encargo Fiduciario N°467 de 2011 Ministerio de Salud y Protección Social y Consorcio SAYP 2011.
“CLÁUSULA DÉCIMA. RESPONSABILIDAD: EL CONSORCIO responderá civil y penalmente tanto por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, como por los hechos u omisiones que le fueren imputables y que causen daño o perjuicio a EL MINISTERIO o quien haga sus veces, todo de conformidad con lo dispuesto por los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1474 de 2011.” TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 125 dichos servicios especializados, enfrente al Ministerio de Salud Pública y Protección Social y por lo tanto los incumplimientos de las mencionadas obligaciones podrían haber originado, para INDRA COLOMBIA LTDA., la obligación de responder ante el CONSORCIO SAYP 2011, por los perjuicios que se hubieren originado en los incumplimientos, en los términos del contrato celebrado entre ellos, siempre y cuando se hubieren causado realmente y además se reunieran los presupuestos contractuales de la responsabilidad asumida por el CONSORCIO SAYP 2011, y estuviere debidamente probada la causa del perjuicio, el daño y el título de imputación del mismo y si fuere el caso hubiere habido alguna actuación administrativa o judicial que así lo acreditare.119 Pero en el tema de la controversia sometida a conocimiento del Tribunal de Arbitramento, tal como se precisa en este Laudo no se ha comprobado que INDRA COLOMBIA LTDA hubiere incurrido en incumplimiento de sus obligaciones contractuales de mantenimiento y desarrollo de aplicaciones con el Ministerio de Salud y Protección Social, que hubieren originado actuación administrativa o judicial alguna, ya que tal como lo afirma el mismo CONSORCIO SAYP 2011 en los fundamentos de hecho de su demanda reformada, se trató de algunos cumplimientos imperfectos o tardíos de sus 119 “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: MULTAS: En caso de mora o incumplimiento de las obligaciones por parte de EL CONSORCIO y previo requerimiento e informe del supervisor, el Ministerio podrá imponer y hacer exigibles las multas diarias y sucesivas, equivalentes al uno por ciento (1%) del valor de este contrato, las cuales entre si no podrán exceder del diez por ciento (10%) del valor del mismo.
PARÁGRAFO: Para los efectos del cobro, se aplicarán las disposiciones establecidas en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 2474 de 2008 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y demás disposiciones que regulen la materia. El pago o la deducción de dichas sanciones no exoneran a EL/LA CONTRATISTA de su obligación de ejecutar el contrato, ni las demás responsabilidades y obligaciones del mismo”.
“CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento total o parcial al objeto del contrato o a las obligaciones emanadas del mismo, EL CONSORCIO pagará a EL MINISTERIO o quien haga sus veces el veinticinco por ciento (25%) del valor del mismo como estimación anticipada de perjuicios, sin perjuicio de la declaratoria de caducidad del contrato y de la imposición de multas.
En caso de que los perjuicios superen el valor estimado en ésta cláusula, EL MINISTERIO o quien haga sus veces adelantará las acciones pertinentes para lograr su cobro imputando el valor pagado a dichos perjuicios. Igualmente se hará efectiva la cláusula penal cuando dentro de la ejecución contractual el monto de la totalidad de las multas impuestas sumadas iguale el 10% del valor del contrato procederá hacer efectiva ésta cláusula y los montos en ella determinados.
PARÁGRAFO: Para los efectos de la imposición y cobro, se aplicará las disposiciones establecidas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. El pago o la deducción de dichas sanciones no exoneran al CONTRATISTA de su obligación de ejecutar el contrato, ni de las demás responsabilidades y obligaciones del mismo. EL CONSORCIO autoriza para que EL MINISTERIO o quien haga sus veces haga efectivo el valor de la cláusula penal descontándola de las sumas que adeude al contratista en desarrollo del contrato o sobre la garantía única, o se cobrará por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 126 obligaciones contractuales de mantenimiento y de desarrollo, sin que se hubiera configurado un incumplimiento que hubiere tenido consecuencias sancionatorias administrativas o judiciales para la parte convocada.
En la página 43 del alegato de conclusión el CONSORCIO SAYP 2011afirmó: “ de acuerdo con las cláusulas contractuales, este incumplimiento hubiera podido derivar en la aplicación de un multa o de la penal pecuniaria, las cuales de no ser por las actividades de urgencia desarrolladas por el Consorcio SAP 2011 en materia de desarrollo -ampliamente expuestas en este escrito-, hubieran podido ser impuestas por parte del Ministerio de Salud y Protección Social en la ejecución contractual.”(Negrillas fuera del texto original).
Pero ello no sucedió. Y no se ha comprobado ningún perjuicio para la parte convocante, por multas o aplicación de la cláusula penal pecuniaria previstas en el contrato, que pueda invocarse para reclamar una indemnización. Alega la parte convocante que ese “riesgo inminente” está vigente por cuanto aún no se ha terminado la liquidación del contrato celebrado entre el Ministerio de Salud y el Consorcio Sayp 2011 y pueden existir eventuales reclamaciones económicas por parte del Ministerio citado, toda vez que “..el Interventor del mencionado contrato ha venido reflejando en sus informes mensuales porcentajes de cumplimiento parcial en lo que tiene que ver con los desarrollos de aplicaciones..”( Página 44 del Alegato de Conclusión).
Lo anterior, indica que la parte convocante está invocando un hecho incierto (condición suspensiva) como lo es el contenido de la liquidación final del contrato para reclamar una indemnización de un perjuicio, pero ese hecho debe, al menos, parecer de posible ocurrencia, y el CONSORCIO no demostró que el Ministerio de Salud y Protección Social haya iniciado algún procedimiento administrativo o judicial tendiente a imponerle una sanción monetaria por causa de un incumplimiento contractual que fuere atribuible a INDRA COLOMBIA LTDA. Por ende, la pretensión jamás supera el umbral de la simple eventualidad.
Lo anterior, no significa que si esas situaciones reguladas por el contrato celebrado entre las partes se llegaren presentar y se llegaren a originar reclamaciones del Ministerio de Salud y Protección Social por incumplimientos del contrato de encargo fiduciario, en su oportunidad y al presentarse tales reclamaciones, en el escenario procesal correspondiente y dependiendo del TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 127 contexto de dicha reclamación se evaluará cualquier imputación que se llegare a realizar a INDRA COLOMBIA LTDA. Lo hasta aquí expuesto, sumado a otros argumentos que se han presentado, tanto por la parte convocada como por el señor Representante del Ministerio Público, tales como la violación del artículo 206 del Código General del Proceso, la falta de cuantificación de los mencionados perjuicios y la no configuración de la responsabilidad de INDRA COLOMBIA LTDA. y como consecuencia la dificultad para el juez de precisarla y cuantificarla, indican que las pretensiones segunda principal, literal c., tercera principal literal c. y tercera subsidiaria literal c. no están llamadas a prosperar y procede declarar la prosperidad de la Excepción Cuarta propuesta por la parte convocada, denominada como “Inexistencia de responsabilidad por Sanciones al Consorcio Sayp declaradas en sede administrativa.”
7. CONSIDERACIONES RESPECTO DE LAS EXCEPCIONES ALEGADAS POR LA CONVOCADA Tal como quedó ya antes referido, al contestar la reforma a la demanda, la convocada formuló las excepciones que denominó (i) “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE ADQUIRIR LICENCIAMIENTO DE SOFTWARE PARA LA INFRAESTRUCTURA DEL CONSORCIO SAYP 2011 POR NO HACER PARTE DEL OBJETO CONTRACTUAL.”, (ii) “INDRA COLOMBIA LTDA., ADQUIRIÓ CON EL CONSORCIO SAYP 2011 OBLIGACIONES DE “HACER”, NO DE “DAR”, FUNDAMENTADO EN SU RESPONSABILIDAD DE CUSTODIA Y DE PROVEEDOR DE SERVICIOS.”, (iii) “OBLIGACIONES EN EL DESARROLLO Y MANTENIMIENTO DE APLICACIONES.” y (iv) “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR SANCIONES AL CONSORCIO SAYP 2011 DECLARADAS EN SEDE ADMINISTRATIVA O JUDICIAL.” Sin que sea del caso entrar a desarrollar en este punto una pormenorizada síntesis de lo que en relación con cada una de las precitadas excepciones fue expuesto por el demandado, baste con indicar que en las dos primeras, la posición esgrimida se funda en rechazar la obligación de INDRA COLOMBIA LTDA. de mantener vigentes las licencias indicadas en las pretensiones de la demanda reformada, así como también enderezó su defensa en oponerse a cualquier cuestionamiento atinente al cumplimiento de sus deberes contractuales referidos al cumplimiento de las obligaciones de desarrollo y mantenimiento, culminando con la oposición en punto a manifestar la ausencia TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 128 de sanciones que se hayan impuesto a la convocante y por ende destacando la imposibilidad de derivar de ello cualquier tipo de responsabilidad.
Así las cosas, y habida cuenta que, según quedó ya expuesto, el Tribunal comparte la postura planteada por la convocada respecto a las excepciones denominadas como “OBLIGACIONES EN EL DESARROLLO Y MANTENIMIENTO DE APLICACIONES.” e “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR SANCIONES AL CONSORCIO SAYP 2011 DECLARADAS EN SEDE ADMINISTRATIVA O JUDICIAL.”, las mismas serán acogidas, razón por la cual se despacharán desfavorablemente las reclamaciones contenidas en la reforma a la demanda correspondientes al literal b. de la primera pretensión, a los literales b. y c. de la segunda pretensión, a los literales b. y c. de la tercera pretensión principal, así como también a los literales b. y c. de la tercera pretensión subsidiaria.
Sobre el particular, se reafirma que el CONSORCIO SAYP 2011 no probó los presuntos incumplimientos que pretendió endilgarle a INDRA COLOMBIA LTDA. en lo atinente a no haber ejecutado “ni oportuna ni adecuadamente las tareas a su cargo en relación con el desarrollo y el mantenimiento de aplicativos requeridos por el Ministerio de Salud y Protección Social.” En punto a los perjuicios que se pudieran derivar por una eventual sanción que debiera soportar el CONSORCIO SAYP 2011 por la desatención a los compromisos contractuales, resulta pertinente reiterar que las condenas cuya competencia se le asignó a este Tribunal deben ser en concreto y no en abstracto, para lo cual debe considerarse que dentro del trámite que nos ocupa nunca se probó la imposición de una sanción administrativa o judicial a la parte actora que permitiera analizar las pretensiones contenidas en los literales c. de las pretensiones segunda, tercera principal y tercera subsidiaria de la reforma a la demanda.
En atención al análisis que el Tribunal ha manifestado en líneas anteriores, conviene advertir que la excepción denominada como “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE ADQUIRIR LICENCIAMIENTO DE SOFTWARE PARA LA INFRAESTRUCTURA DEL CONSORCIO SAYP 2011 POR NO HACER PARTE DEL OBJETO CONTRACTUAL.”, prosperará porque de la lectura de las actividades comprendidas en el objeto contractual, en concordancia con el contenido obligacional establecido en el Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011 se desprende sin hesitación alguna que no le correspondía a INDRA COLOMBIA LTDA. mantener vigentes las licencias de terceros.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 129 Como quedó establecido en el numeral 4. del presente acápite, la convocada no tenía la obligación de mantener vigente lo concerniente a las licencias identificadas como 7JQ-00768-SQLSveEntCore 2014 OLP 2 Lic NI Gov CoreLic Qlfd.
Esta conclusión derivó del estudio integral que se ha referido y que permite concluir que lo solicitado por la parte convocante sobre este particular será acogido por el Tribunal frente a las licencias en mención, sin que dicha excepción sea capaz de enervar la viabilidad de las pretensiones respecto de las otras licencias reclamadas en la demanda arbitral reformada, como se pasa a explicar.
Por su parte, en atención a las razones expuestas en el numeral 4. del presente acápite, no prospera la excepción que fue denominada por la convocada como e “INDRA COLOMBIA LTDA., ADQUIRIÓ CON EL CONSORCIO SAYP 2011 OBLIGACIONES DE “HACER”, NO DE “DAR”, FUNDAMENTADO EN SU RESPONSABILIDAD DE CUSTODIA Y DE PROVEEDOR DE SERVICIOS.”. Quedó ampliamente señalado que INDRA COLOMBIA LTDA. sí tenía la carga de adquirir y mantener vigentes para la debida atención de sus obligaciones de desarrollo correspondientes a quince (15) licencias MX3-00237-VSEntw MSDN LicSAPK OLP NL Gov Promo QLFD, veintidós (22) licencias 3vu-00089- MDSNpltfrms LICsapk OLP NL Gov Qlfd y ciento sesenta y seis (166) licencias 76M-01538-Shared PointCAL 2013 OLP NL Gov USRCAL.
Lo anterior quedó acreditado conforme al material probatorio recaudado dentro del trámite arbitral así como también se desprendió de los escritos presentados por las partes en cumplimiento de las diferentes actuaciones que se adelantaron ante este Tribunal. No podía la convocada sustraer su defensa a la comprensión de los asuntos pactados en el objeto del contrato, sino que de la valoración integral del susodicho contrato, junto con sus anexos, la propuesta formulada a la convocante en armonía con las pruebas decretadas y practicadas, se arriba a la obligación de INDRA COLOMBIA LTDA. de reconocer al CONSORCIO SAYP 2011 los valores que se especifican en este laudo, no bastando la oposición de la parte pasiva en punto al objeto contractual.
A su turno, resulta imperioso advertir que el Tribunal no comparte la formulación efectuada por la convocada en tanto que el asunto que se discute no se sustrae a delimitar si las pretensiones elevadas en el escrito de reforma a la demanda obedecen a obligaciones de dar o de hacer. Más allá de las elucubraciones que se puedan desarrollar sobre el asunto, lo cierto y claro es TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 130 que el alcance de la presente decisión, conforme a la fijación que se efectuó del litigio y a la obligación interpretativa de la reforma a la demanda que le correspondió al Tribunal efectuar, se concluye que INDRA COLOMBIA LTDA. tenía a su cargo acometer todas las tareas requeridas para el desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones contratado.
Esto suponía que INDRA COLOMBIA LTDA. debía no solo llevar a cabo las labores encomendadas, sino que además debía disponer de todos los medios requeridos para dicho propósito. De esta suerte, se torna vano entrar a calificar si las obligaciones de la contratista eran de dar o de hacer, pues el contenido contractual, junto con los documentos que hacen parte del mismo aunado al material probatorio recaudado, permiten establecer que sí le correspondía a INDRA COLOMBIA LTDA. tener vigentes las licencias para desarrollo arriba identificadas.
Así las cosas, se concluye que los medios exceptivos propuestos por la convocada en la contestación de la reforma a la demanda, prosperaron parcialmente en atención a las razones antes anotadas por el Tribunal.
8. JURAMENTO ESTIMATORIO Como quedó señalado anteriormente, la convocante prestó el juramento estimatorio y la convocada se opuso al mismo dentro de la oportunidad procesal respectiva. Para el efecto, conviene precisar que ni la ley 1563 de 2012 ni el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo imponen la obligación consistente en que se rinda el juramento estimatorio.
Empero, el asunto no ha sido pacífico ni en la jurisprudencia ni en la doctrina nacional, en punto a las acciones que dispone la ley 1437 de 2011, en consideración a la remisión que efectúa el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a lo dispuesto por el Código General del Proceso, específicamente para el asunto que nos ocupa, el artículo 206 de dicho Estatuto.
Lo cierto y claro, es que las consideraciones que se han expuesto a lo largo de este laudo, permiten que se establezca con suma claridad que en el presente asunto se reconocerá parcialmente lo pretendido por la actora respecto a lo previsto en el literal a. de la pretensión segunda y no se accederá a lo solicitado por la convocante, consistente en que la convocada le indemnice los perjuicios reclamados en los literales b. y c. de la pretensión segunda, así como TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 131 tampoco lo atinente al reconocimiento de las cuatro (4) licencias identificadas como 7JQ-00768-SQLSveEntCore 2014 OLP 2 Lic NI Gov CoreLic Qlfd.
Dicha determinación, como ha quedado precisado con antelación y sobre lo cual el Tribunal no volverá a ahondar, se funda en que el CONSORCIO SAYP 2011 nunca probó los perjuicios sufridos en los términos que lo exige nuestro ordenamiento jurídico en punto a la totalidad de lo reclamado en las mentadas pretensiones, resultando por tanto imposible para cualquier operador judicial su reconocimiento y tasación. Dispone el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, lo siguiente: “Parágrafo.
También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” (Subrayado y negrillas fuera del texto original). Para el efecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado sobre el particular por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013120: “6.4.1.1.
Ya que la norma demandada se refiere a las sanciones impuestas por la falta de demostración de los perjuicios y no por su sobreestimación, corresponde proseguir con el análisis de su finalidad en este preciso contexto. Así, pues, la Corte encuentra que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones temerarias no es contraria a la Carta.
Y no lo es, porque presentar este tipo de pretensiones no puede hallar cobijo ni en el principio de la buena fe, que defrauda y anula, ni en los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso. 6.4.1.2. La temeridad y la mala fe van en clara contravía de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Código 120 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 132 General del Proceso. Las conductas temerarias, de cuya comisión hay una evidencia objetiva, como es la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, no pueden ampararse en la presunción de buena fe.
Y no lo pueden hacer porque en la práctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtúa la presunción. 6.4.1.3. Además, el obrar con temeridad y mala fe desconoce las cargas procesales de las partes, sus deberes en el trámite del proceso, se enmarca dentro de las presunciones de temeridad y mala fe y compromete la responsabilidad de las partes y de sus apoderados.” (Subrayado y negrillas fuera del texto original).
Este marco jurisprudencial permite calificar la aplicación de la sanción establecida en el mentado artículo 206 del Código General del Proceso, de tal suerte que la consecuencia prevista no se aplica de manera automática ante la simple constatación de la diferencia aritmética entre lo solicitado en la demanda y lo concedido en el laudo.
Corresponde al Tribunal calificar la conducta procesal, pues el sentido de la norma es castigar a quien formule pretensiones exageradas o infundadas, huérfanas de estudios y soportes que las respalden, incluso incurriendo en comportamientos temerarios y descuidados. La falta de prosperidad parcial de las pretensiones, obedeció a las consideraciones jurídicas expuestas en este laudo y cuyas peticiones no encontraron respaldo probatorio en el trámite que nos ocupa, sin que ello obedezca a actuaciones temerarias o de mala fe de la parte convocante.
Visto lo anterior, concluye el Tribunal que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso. III. COSTAS Y CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, aplicables al presente asunto por disposición del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regulan lo concerniente a la causación y liquidación de las costas procesales.
Así mismo, el artículo 2 del Acuerdo N°1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, establece que las agencias en derecho son “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 133 Para el efecto, conviene tener en cuenta lo descrito sobre el particular por la Corte Constitucional.
“La Corte ha entendido que las costas procesales son aquellos gastos en que incurre una parte por razón del proceso. Esa noción comprende tanto las expensas como las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los aranceles, entre otros.
Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado.”121 Examinando la actuación que nos ocupa, es preciso señalar que tanto el CONSORCIO SAYP 2011 en su escrito de reforma a la demanda como INDRA COLOMBIA LTDA. en la contestación a la reforma a la demanda, solicitaron la condena en costas de la respectiva contraparte.
El numeral 5 del artículo 365 del Código General Proceso prevé que, “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. En ese orden de ideas, concluye el Tribunal que no se impondrá condena en costas a ninguna de las partes, comoquiera que, como ha quedado expuesto en las consideraciones que anteceden, las pretensiones de la reforma a la demanda prosperaron parcialmente; igual apreciación merece lo atinente a las excepciones formuladas por la convocada, las cuales fueron acogidas por el Tribunal de manera parcial.
Teniendo en cuenta que ambas partes consignaron completa y oportunamente las sumas a su cargo, el Tribunal establece que cada una deberá asumir de manera definitiva los costos derivados del presente proceso, como hasta ahora lo han efectuado. 121 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-625 del 11 de noviembre de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 134 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Gastos” indicada en el Auto N°13, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar, en un cincuenta por ciento (50%) para cada parte. Por último, el Tribunal, de conformidad con el artículo 280 del Código General del Proceso, constató que la conducta procesal de las partes a lo largo del proceso, fue ajustada a derecho y atendió los postulados inherentes a la buena fe, transparencia, ética, diligencia y probidad, por lo que no se deduce ningún indicio en contra de ellas.
IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado por el CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN, conformado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y por la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A., como convocante, e INDRA COLOMBIA LTDA., como convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar la procedencia parcial de lo pretendido por la parte convocante en el literal a. de la primera pretensión y en el literal a. de la segunda pretensión, por las razones expuestas en la presente decisión, en los términos que se pasa a especificar en los siguientes ordinales SEGUNDO, TERCERO y CUARTO. SEGUNDO.- Declarar, parcialmente, el incumplimiento del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011 por parte de INDRA COLOMBIA LTDA., por las razones expuestas en los considerandos de esta decisión. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 135 TERCERO.- Condenar a INDRA COLOMBIA LTDA. a reembolsarse a la parte convocante, las siguientes sumas de dinero: a) Doscientos cincuenta y cinco millones doscientos doce mil ochocientos noventa y cinco pesos m/cte ($255.212.895,oo), por concepto de quince (15) licencias MX3-00237-VSEntw MSDN LicSAPK OLP NL Gov Promo QLFD. b) Ciento un millones doscientos sesenta y seis mil ochocientos treinta y seis pesos m/cte ($101.266.836,oo), por concepto de veintidós (22) licencias 3vu-00089-MDSNpltfrms LICsapk OLP NL Gov Qlfd. c) Treinta y ocho millones trescientos quince mil ochocientos cuarenta y ocho pesos m/cte ($38.315.848,oo), por concepto de ciento sesenta y seis (166) licencias 76M-01538-Shared PointCAL 2013 OLP NL Gov USRCAL. d) Por concepto de los impuestos pagados sobre las anteriores licencias, bajo la tarifa del dieciséis por ciento (16%), sesenta y tres millones ciento sesenta y siete mil doscientos noventa y tres pesos m/cte ($63.167.293,oo).
CUARTO. - Acceder parcialmente a la pretensión tercera principal, para lo cual se condena a la sociedad convocada a reconocer a favor de la parte convocante los intereses de mora correspondientes, a la máxima tasa comercial, hasta el momento en el que cumpla con la obligación de pago del capital. Tales intereses se calcularán desde el momento en el cual INDRA COLOMBIA LTDA. fue notificada del auto admisorio de la demanda arbitral.
QUINTO. - Negar parcialmente lo pretendido por la convocante en el literal a. de la primera pretensión y en el literal a. de la segunda pretensión por las razones expuestas en la presente decisión, en relación con las licencias 7JQ- 00768-SQLSveEntCore 2014 OLP 2 Lic NI Gov CoreLic Qlfd. SEXTO.- Negar las pretensiones contenidas en los literales b. y c. de la primera pretensión, literales b. y c. de la segunda pretensión, literales a., b. y c. de la tercera pretensión principal y literales a., b. y c. de la tercera pretensión subsidiaria.
TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 136 SÉPTIMO.- Negar la excepción denominada “INDRA COLOMBIA LTDA., ADQUIRIÓ CON EL CONSORCIO SAYP 2011 OBLIGACIONES DE “HACER”, NO DE “DAR”, FUNDAMENTADO EN SU RESPONSABILIDAD DE CUSTODIA Y DE PROVEEDOR DE SERVICIOS.”. OCTAVO.- Declarar que prosperan las excepciones formuladas por la convocada y que denominó como “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE ADQUIRIR LICENCIAMIENTO DE SOFTWARE PARA LA INFRAESTRUCTURA DEL CONSORCIO SAYP 2011 POR NO HACER PARTE DEL OBJETO CONTRACTUAL.” “OBLIGACIONES EN EL DESARROLLO Y MANTENIMIENTO DE APLICACIONES.” e “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR SANCIONES AL CONSORCIO SAYP 2011 DECLARADAS EN SEDE ADMINISTRATIVA O JUDICIAL.” NOVENO.- Sin condena en costas para ninguna de las partes.
DÉCIMO. - Declarar causado el saldo de los honorarios a favor de los Árbitros y del Secretario del Tribunal. DÉCIMO PRIMERO.- Disponer que el Presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de “Gastos” que no se haya utilizado. DÉCIMO SEGUNDO.- En firme este laudo, entréguese el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.
DÉCIMO TERCERO. - Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 137
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia quedó notificada en audiencia. (Original Firmado) RICARDO VÉLEZ OCHOA Presidente (Original Firmado) CONSUELO SARRIA OLCOS Árbitro (Original Firmado) HAROLD ECHEVERRY DÍAZ Árbitro (Original Firmado) ANDRÉS TRUJILLO MAZA Secretario TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 138 TABLA DE CONTENIDO Página I.
ANTECEDENTES 1
1. PARTES PROCESALES 1 1.1. Parte Convocante 1 1.2. Parte Convocada 3
2. EL CONTRATO 3
3. EL PACTO ARBITRAL 4
4. TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO 5 4.1. Iniciación del trámite arbitral 5 4.2. Primera audiencia de trámite 9 4.3. Pruebas solicitadas, decretadas y practicadas 9 4.4. Audiencia de alegatos de conclusión 10 4.5. Audiencia del fallo 10
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 10
6. PRETENSIONES DE LA DEMANDA 11
7. LOS HECHOS DE LA DEMANDA 14
8. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 30
9. OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO 33 II. CONSIDERACIONES 33
1. PRESUPUESTOS PROCESALES 33
2. POSTURAS DE LAS PARTES 34
3. LA RELACIÓN JURÍDICA ENTABALADA ENTRE LAS PARTES 35 3.1. Contexto para la celebración del Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011 35 TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 139 3.2. El objeto del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011 y sus características primordiales 38 3.3.
Ejecución y estado actual del contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos celebrado 16 de diciembre de 2011 40
4. EL ESQUEMA DE LICENCIAMIENTO DE LOS PROGRAMAS INFORMÁTICOS PACTADO EN EL CONTRATO DE OUTSOURCING DE SERVICIOS INFORMÁTICOS Y TELEMÁTICOS CELEBRADO 16 DE DICIEMBRE DE 2011 41 4.1. Interpretación de la demanda arbitral. Inclusión tema de las licencias de desarrollo. Congruencia del laudo 41 4.2. No existe soporte contractual para acceder a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las cláusulas concernientes al mantenimiento de licencias de terceros 45
4.3. INDRA COLOMBIA LTDA. sí debía disponer de las licencias necesarias para cumplir con sus obligaciones de desarrollo de software y de aplicaciones 48
4.4. INDRA COLOMBIA LTDA. sí debe rembolsar el valor de las licencias de desarrollo, a excepción de las licencias SQL 75
5. EL DEBIDO Y OPORTUNO DESARROLLO Y MANTENIMIENTO DE LOS APLICATIVOS ENCOMENDADOS A INDRA COLOMBIA LTDA. POR PARTE DEL CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN 95 5.1. Estado de la Cuestión 95 5.2. Lo Pactado en el Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos 97 5.3. Precisiones de alcance en torno a los Servicios de Mantenimiento y Desarrollo de Aplicativos en el Contrato de Outsourcing de Servicios Informáticos y Telemáticos 100 5.4.
Los presuntos incumplimientos a cargo de INDRA COLOMBIA LTDA. en punto a los servicios de mantenimiento y desarrollo de aplicativos 105 5.5. El CONSORCIO nunca reclamó ningún incumplimiento contractual a INDRA COLOMBIA LTDA. 111 TRIBUNAL ARBITRAL N°5033 - CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN CONTRA INDRA COLOMBIA LTDA. Laudo Arbitral | Página 140 5.6.
El perjuicio alegado por la parte convocante 114
6. LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA O JUDICIAL CONFORME A LA CUAL EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL HUBIESE SANCIONADO AL CONSORCIO SAYP 2011 EN LIQUIDACIÓN Y SU RELACIÓN DE CAUSALIDAD CON EL CONTRATO DE OUTSOURCING DE SERVICIOS INFORMÁTICOS Y TELEMÁTICOS CELEBRADO 16 DE DICIEMBRE DE 2011 119 6.1. Lo Solicitado por la Convocante 119 6.2.
La Defensa de la Convocada 122 6.3. El Concepto del Agente del Ministerio Público 123 6.4. La Postura del Tribunal 124
7. CONSIDERACIONES RESPECTO DE LAS EXCEPCIONES ALEGADAS POR LA CONVOCADA 127
8. JURAMENTO ESTIMATORIO 130 III. COSTAS Y CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 132 IV. PARTE RESOLUTIVA 134