Empresa De Telecomunicaciones De Bogota S.A. E.S.P. vs. Une Epm Bogota S.A.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. VS. UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 2 INDICE PÁGINA I. TÉRMINOS DEFINIDOS ---------------------------------------------------------- 5 II.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO -------------------------------------- 15 A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS Y SECRETARIA. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ------------------------------------------------------------ 15 B. TRÁMITE INICIAL. NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN. RECONVENCIÓN Y RÉPLICA. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN -------------------------------- 18 C. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS ---------------- 21 D. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL. ALEGATOS ------------------------------------------ 31 E. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO ---------------------------------------------- 32 III. POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES --------------------------------- 35 A. DEMANDA Y PRETENSIONES DE ETB ------------------------------------------------ 35 B. CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES ---------------------------------------------------- 42 C. RECONVENCIÓN ------------------------------------------------------------------- 43 D. RÉPLICA -------------------------------------------------------------------------- 48 IV.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ---------------------------------- 49 3 A. ASPECTOS PROCESALES ----------------------------------------------------------- 49 A.1 Consideraciones generales ----------------------------------------------------- 49 A.2 Agotamiento de la etapa previa al Arbitraje ---------------------------------- 50 B. ALCANCE DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL -------------------------------------- 67 B.1 Posiciones de las Partes y del Ministerio Público ------------------------------ 68 B.2 Las funciones del Tribunal Andino --------------------------------------------- 74 B.3 Las funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC– para dirimir conflictos de interconexión entre operadores ----------------------- 81 B.4 La Interpretación Prejudicial hecha por el Tribunal Andino ------------------ 95 B.5 La Interpretación Prejudicial y las cuestiones sometidas al presente Tribunal Arbitral ------------------------------------------------------------------- 104 C. OBJECIÓN AL DICTAMEN TÉCNICO Y TACHA DE TESTIGOS --------------------------- 120 C.1 Objeción al Dictamen Técnico ------------------------------------------------ 120 C.2 Tacha de Testigos ------------------------------------------------------------- 127 D. EVALUACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE ETB --------------------------------------- 135 D.1 El incumplimiento contractual de UNE planteado por ETB ------------------ 137 D.2 La nulidad absoluta del Contrato planteada por ETB ------------------------ 167 D.3 Las restantes Pretensiones de ETB ------------------------------------------- 185 E. EVALUACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE UNE--------------------------------------- 192 4 E.1 Vigencia del Contrato --------------------------------------------------------- 192 E.2 Cálculo de los cargos de acceso ---------------------------------------------- 194 E.3 Costo de la interconexión local – local --------------------------------------- 194 F. EXCEPCIONES -------------------------------------------------------------------- 199 G. JURAMENTOS ESTIMATORIOS ------------------------------------------------------ 201 H. COSTAS ------------------------------------------------------------------------- 204 V. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ---------------------------------------- 206 A. SOBRE EL AGOTAMIENTO DE LA ETAPA PREVIA AL ARBITRAJE: ------------------------ 206 B. SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL EN FUNCIÓN DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL: ------------------------------------------------------------------------ 206 C. SOBRE LAS OBJECIONES AL DICTAMEN TÉCNICO Y LA TACHA DE TESTIGOS: ---------- 208 D. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: --------------------------------------- 208 E. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA RECONVENCIÓN: --------------------------------- 209 F. SOBRE LAS EXCEPCIONES: -------------------------------------------------------- 210 G. SOBRE LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS: ------------------------------------------ 210 H. SOBRE COSTAS DEL PROCESO: ---------------------------------------------------- 210 I. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: --------------------------------------------- 211 5 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO Bogotá, 3 de Diciembre de 2014 El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación. I. TÉRMINOS DEFINIDOS 1.

Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clarifi- cación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye. 2. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género mas- culino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 3.

Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia, y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos definidos: Término Definido Significado “Acuerdo” El “Acuerdo de Transacción, Compensa- ción y Modificación del Contrato de Ac- ceso, Uso e Interconexión No. 97014005”, suscrito entre las Partes el 13 de Diciembre de 2000. 6 Término Definido Significado “Acuerdo de Cartagena” El Acuerdo de Integración Subregional Andino suscrito entre Bolivia, Colombia, Ecuador Perú y Venezuela el 26 de Ma- yo de 1969 y sus modificaciones.

“Alegato de ETB” El alegato escrito presentado por la Demandante el 17 de Septiembre de 2014 a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha. “Alegato de UNE” El alegato escrito presentado por la Demandada el 17 de Septiembre de 2014 a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha. “Alegatos” Conjuntamente el Alegato de ETB y el Alegato de UNE.

“Apoderados” Los apoderados judiciales de la De- mandante o de la Demandada recono- cidos y actuantes en este Proceso, se- gún sea el caso. “Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral, promovido por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra UNE EPM Telecomunicaciones S.A. (antes UNE EPMBOGOTÁ S.A. E.S.P.).

“Arbitros” Los integrantes del Tribunal, o cual- 7 Término Definido Significado quier combinación de ellos. “Art.” o “Par.” o “§” Cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sección, etc. de una providencia (judi- cial o arbitral) o de una estipulación le- gal o contractual, según sea el caso. “Audiencia” Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje.

“C.C.” Código Civil. “C. Cio.” Código de Comercio. “C.G.P.” Código General del Proceso. “C.P.C.” Código de Procedimiento Civil. “Centro de Arbitraje” El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “Cláusula Compromisoria” La consignada en la § 19 del Contrato, incluyendo la modificación acordada el 23 de Agosto de 2011.

“CMI” o “Comité de Interco- nexión” El Comité de Interconexión referido en la Cláusula Compromisoria. “Consejo de Estado” o “C. de E.” El Consejo de Estado – Sala de lo Con- tencioso Administrativo – Sección Ter- cera (salvo indicación expresa en con- 8 Término Definido Significado trario). “Contestación” La contestación de la Demanda Refor- mada.

“Contestación Inicial” La contestación de la Demanda Inicial. “Contrato” El Contrato de Acceso, Uso e Interco- nexión entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ – ETB y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – EE.PP.M. No. 97014005, celebrado entre las Partes el 30 de Octubre de 1997, el cual, cuando el contexto lo requiera, también incluirá las modificaciones introducidas median- te el Acuerdo y los Otrosíes.

“Convocada” o “Demandada” o “UNE” UNE EPM Telecomunicaciones S.A., so- ciedad absorbente de UNE EPMBOGOTA S.A. E.S.P., quien a su turno era cesio- naria del Contrato a raíz de la cesión que le hiciera Empresas Públicas de Medellín – EE.PP.M. “Convocante” o “Demandan- te” o “ETB” La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. “Corte Suprema” o “C.S.J.” La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. 9 Término Definido Significado “CRC” Comisión de Regulación de Comunica- ciones, antes Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

“Decisión 432” Decisión 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina, adoptada el 2 de Octubre de 2000. “Decisión 462” Decisión 462 de la Comisión de la Co- munidad Andina, adoptada el 25 de Mayo de 1999. “Decisión 472” o “Codificación del Tratado” La Codificación del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comuni- dad Andina, adoptada el 16 de Sep- tiembre de 1999 mediante la Decisión 472 de la Comisión de la Comunidad Andina.

“Decisión 500” o “Estatuto del TJCA” El Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, adoptado el 22 de Junio de 2001 mediante la Decisión 500 de 2001 del Consejo Andino de Minis- tros de Relaciones Exteriores. “Demanda” o “Demanda Re- formada” La demanda reformada presentada por ETB. “Demanda Inicial” La demanda inicial presentada por ETB.

“Dictámenes” o “Dictámenes Conjuntamente el Dictamen Contable y 10 Término Definido Significado Periciales” o “Peritajes” el Dictamen Técnico, incluyendo sus aclaraciones y/o complementaciones. “Dictamen Contable” El Dictamen rendido por el Perito Hora- cio Ayala, incluyendo sus aclaraciones y/o complementaciones. “Dictamen Técnico” El Dictamen rendido por el Perito Eco- nómica Consultores Ltda., incluyendo sus aclaraciones y/o complementacio- nes.

“Excepciones” Las excepciones de mérito formuladas (i) por UNE con la Contestación Inicial o con la Contestación; y (ii) por ETB con la Réplica Inicial o con la Réplica, o cualquier combinación de ellas. “Interpretación Prejudicial” La respuesta a la Solicitud de Interpre- tación Prejudicial, correspondiente a la Decisión del TJCA del 13 de Mayo de 2014 – Proceso 161-IP-2013, recibida por el Tribunal el 30 de Julio de 2014.

“Laudo” El laudo que emite el Tribunal Arbitral mediante esta providencia. “Ministerio de las TIC” El Ministerio de Tecnologías de la In- formación y las Comunicaciones. “Ministerio Público” La Procuraduría General de la Nación, 11 Término Definido Significado representada en este Proceso por su agente, doctor Rafael Francisco Suárez Vargas.

“Objeción” u “Objeción al Dic- tamen Técnico” Individual o colectivamente, las obje- ciones por error grave presentadas por cada una de las Partes contra el Dicta- men Técnico. “Otrosí No. [ ]” Cualquiera de: (i) El Otrosí No. 2 del 29 de Agosto de 2001; (ii) El Otrosí No. 3 del 30 de Enero de 2003; (iii) El Otrosí No. 4 del 29 de Febrero de 2008;

(iv) El Otrosí No. 5 del 4 de Mayo de 2010; (v) El Otrosí No. 6 del 6 de Julio de 2011. “Parte” o “Partes” La Demandante y/o la Demandada, o cualquiera de ellas. “Peritos” Los expertos designados para rendir los Dictámenes. “Presidente” El Arbitro designado como presidente del Tribunal. “Pretensiones” Genéricamente las Pretensiones de ETB y las Pretensiones de UNE, o cualquier combinación de ellas.

“Pretensiones de ETB” Las pretensiones planteadas por ETB en 12 Término Definido Significado la Demanda, o cualquiera de ellas (in- dividualmente o en forma combinada). “Pretensiones de UNE” Las pretensiones planteadas por UNE en la Reconvención, o cualquiera de ellas (individualmente o en forma com- binada). “Protocolo de Cochabamba” El Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, suscrito en Co- chabamba, Bolivia el 28 de Mayo de 1996 entre Bolivia, Colombia, Ecuador Perú y Venezuela.

“Reconvención” o “Reconven- ción Reformada” La demanda de reconvención reforma- da presentada por UNE. “Reconvención Inicial” La demanda de reconvención inicial presentada por UNE. “Réplica” La contestación de la Reconvención presentada por ETB. “Réplica Inicial” La contestación de la Reconvención Ini- cial presentada por ETB. “RTPBCL” Red de Telefonía Pública Básica Conmu- tada.

“Secretaria” La secretaria del Tribunal Arbitral. 13 Término Definido Significado “Sender Keeps All” o “SKA” Sistema para la compensación de car- gos de acceso por conmutación telefó- nica conocido como Sender Keeps All. “Solicitud de Interpretación Prejudicial” La solicitud de interpretación prejudicial dirigida por el Tribunal al TJCA el 8 de Julio de 2013.

“Superservicios” La Superintendencia de Servicios Públi- cos Domiciliarios. “T. del T.” Traducción del Tribunal. “Testigo” Cualquier declarante en este Proceso. “Testimonio” Cualquier declaración decretada y ren- dida por un Testigo. “TJCA” o “Tribunal Andino” El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. “TPBCL” Telefonía Pública Básica Conmutada.

“Tratado” El Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codifi- cado en la Resolución 472. “Tribunal Arbitral” o “Tribu- nal” El tribunal arbitral a cargo de este Pro- ceso. 14 4. En la parte resolutiva del Laudo se emplearán las definiciones anteriores, ex- ceptuando las de las Partes, que serán identificadas por su denominación completa. 15 II.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de convocatoria y designación de Árbitros y Secretaria. Ins- talación del Tribunal 1. El 6 de Julio de 2011 la Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral para dirimir las diferencias existentes con UNE.1 2. A tal efecto invocó la Cláusula Compromisoria, cuyo tenor es el siguiente: “SOLUCION DE CONFLICTOS.

Las diferencias relativas a interpretación, ejecución, desa- rrollo, terminación y liquidación del presente contrato, se intentarán solucionar en forma ágil, rápida y directa por las partes. Cuando sea necesario se acudirá a los medios de solución de controversias contractuales siguientes: a) Comité de Interconexión: El Comité de Interconexión queda facultado para que en un término de treinta (30) días procure solucionar directa y amigablemente los con- flictos derivados del contrato. b) Representantes Lega- les de las Partes: Si a nivel del Comité de Interconexión no se logra llegar a un acuerdo, el Comité acudirá a una segunda instancia conformada por los Representantes Le- gales, quienes buscarán una solución aceptable al conflic- to planteado dentro de los treinta (30) días siguientes al plazo previsto en el numeral anterior. c) Arbitramento: Si los Representantes Legales, no logran llegar a ningún acuerdo, el asunto se resolverá definitiva y exclusivamen- te mediante arbitramento bajo las Leyes Colombianas.

Los procedimientos de arbitraje tendrán lugar en Bogotá 1 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 1 – 68. 16 D.C., entre tres (3) árbitros que decidirán en derecho y con base en la normatividad vigente (arbitraje legal). La Parte interesada en la convocatoria del Tribunal de Arbi- tramento notificará a la otra por escrito, su intención en tal sentido.

Una vez recibida esta comunicación, las Par- tes tendrán cinco (5) días hábiles para escoger y nombrar los árbitros de común acuerdo. Si vencido este plazo no se llega a dicho acuerdo, cualquiera de las Partes o ambas podrán solicitar el nombramiento de los árbitros y convo- catoria del tribunal, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, indicando las exi- gencias de especialidad y experiencia del o los árbitros que se requieren, habida la naturaleza del conflicto.

En la solicitud respectiva, se detallarán la naturaleza y los asuntos sujetos al proceso arbitral. Lo anterior se aplicará siempre que no se oponga a las normas de arbitraje vi- gentes en Colombia. Para efectos del proceso arbitral, todos los gastos del Tri- bunal, honorarios de los árbitros, secretario y demás emolumentos se regularán por los rangos de tarifas esta- blecidas por el reglamento del Centro de Arbitraje y Con- ciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. Con el envío de la comunicación de designación o sorteo a los árbitros, el Centro de Arbitraje informará de esta cir- cunstancia a los mismos.

PARAGRAFO: Mientras se resuelve definitivamente la di- ferencia planteada, se mantendrán la ejecución del Con- trato y la prestación del servicio.”2 3. El 15 de Julio de 2011 tuvo lugar la audiencia de nombramiento de árbitros, en la que no se logró acuerdo entre las Partes. El 5 de Agosto de 2011 se lle- vó a cabo una segunda reunión con el mismo propósito, la cual se suspendió a 2 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 193 – 194. 17 pedido de las Partes y se reanudó el 23 de Agosto de 2011, oportunidad en la que tuvo lugar una nueva suspensión, también por solicitud de las Partes. 4.

El 1º de Septiembre de 2011, se reanudó a la reunión de nombramiento de árbitros y en esa oportunidad las Partes presentaron un documento denomi- nado “OTROSÍ AL CONTRATO NO. 97014005 DE ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN ENTRE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTÁ –ETB Y LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – E.E.P.P.M. FIRMADO EL 30 DE OCTUBRE DE 1997”,3 mediante el cual, actuan- do de común acuerdo, modificaron el pacto arbitral en los términos ya indica- dos.

La citada reunión fue suspendida por solicitud de las Partes. 5. El 20 de Octubre de 2011, en reunión celebrada en el Centro de Arbitraje, las Partes, obrando de común acuerdo designaron a los doctores Nicolás Gamboa Morales, Jorge Humberto Botero Angulo y Juan Pablo Cárdenas Mejía, para actuar como árbitros en el presente Tribunal.

Los árbitros seleccionados ex- presaron su aceptación en la debida oportunidad. 6. Previas las correspondientes citaciones, el 4 de Noviembre de 2011 (Auto No. 1),4 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal, oportunidad en la que el doctor Nicolás Gamboa Morales fue designado Presidente del mismo. 7. Adicionalmente, y mediante el citado Auto No. 1: a. Se designó a la doctora Gabriela Monroy Torres como Secretaria, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo.5 b. Se estableció como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, localizado en la Avenida El Dorado No. 68D-35, Pi- so 3 de Bogotá. 3 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 192 – 194. 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 300. 5 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 339. 18 c. Se reconoció personería al Apoderado de la Convocante, doctor José Manuel Álvarez Zárate, quien en dicha oportunidad, en forma verbal, hizo la estimación de las pretensiones de la Demanda Inicial, circuns- tancia que está acreditada en el acta de la citada audiencia. d. Se admitió la Demanda Inicial y se ordenó la notificación personal del auto admisorio a la Demandada, junto con el correspondiente traslado, al igual que la entrega de una copia de la Demanda Inicial y de sus anexos al Agente del Ministerio Público.

B. Trámite Inicial. Notificación de la Demanda y la Contestación. Recon- vención y Réplica. Audiencia de Conciliación 8. La notificación del auto admisorio de la Demanda Inicial se realizó el 21 de Noviembre de 2011, oportunidad en la que también se surtió el traslado co- rrespondiente a la Convocada por el término de diez (10) días. 9.

El auto admisorio de la Demanda Inicial fue recurrido por la Convocada,6 re- curso que, previas las consideraciones del caso, fue resuelto negativamente mediante Auto No. 3 (Acta No. 2),7 auto que, a su vez, fue objeto de solicitud de aclaración y adición por la misma Parte.8 Tal solicitud fue resuelta negati- vamente mediante Auto No. 5 (Acta No. 4).9 10.

El 6 de Enero de 2012, estando dentro de la oportunidad procesal, la Convo- cada presentó los siguientes escritos: a. Contestación Inicial;10 y 6 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 310 - 318. 7 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 339 – 351. 8 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 357 – 364. 9 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 370 – 380. 10 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 381 – 493. 19 b. Reconvención Inicial.11 11.

En Audiencia celebrada el 20 de Enero de 2012 (Acta No. 6),12 previo reque- rimiento del Tribunal, la Convocada formuló verbalmente la estimación de la cuantía de las pretensiones de la Reconvención Inicial, circunstancia que que- dó acreditada en el acta respectiva. La Convocante se opuso a tal estimación. 12. En esa misma oportunidad, mediante Auto No. 7 del 20 de Enero de 2012, el Tribunal admitió la Reconvención Inicial y ordenó correr el traslado corres- pondiente a la Convocante, traslado que se surtió ese mismo día. 13.

El 3 de Febrero de 2012, la Convocante presentó la Réplica Inicial.13 14. El 6 de Febrero de 2012 se fijó en lista el traslado de las Excepciones pro- puestas en la Contestación Inicial y en la Réplica Inicial.14 15. El 9 de Febrero de 2012, la Convocada descorrió el traslado de las Excepcio- nes propuestas en la Réplica Inicial y solicitó la práctica de pruebas adiciona- les. 16.

El 15 de Febrero de 2012 se inició la Audiencia de conciliación, la cual fue suspendida por solicitud de las Partes, para continuarla el 10 de Mayo del mismo año (Actas No. 7 y 9),15 oportunidad en la que se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. 17. En la misma fecha se fijaron los honorarios y gastos del Proceso, los cuales fueron oportunamente entregados al Presidente del Tribunal por la Convocan- 11 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 498 – 525. 12 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 563 – 572. 13 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 573 – 605. 14 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 606. 15 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 613 - 616 y 654 - 659. 20 te.16 La Convocada no realizó el pago que le correspondía, cosa que hizo por ella su contraparte, con lo cual quedó saldado a satisfacción el monto estable- cido para cubrir los honorarios y gastos de este Arbitraje.17 18.

El 13 de Junio de 2012, se recibieron los siguientes documentos: a. Demanda Reformada;18 y b. Reconvención Reformada.19 19. En Audiencia celebrada el 26 de Junio de 2012, previo requerimiento del Tri- bunal, derivado de lo previsto en el artículo 211 del C.P.C., la Convocada en forma oral estimó la cuantía de las pretensiones de la Reconvención, estima- ción que fue objetada por la Convocante. 20.

En esa oportunidad, mediante Auto No. 14 (Acta No. 11),20 el Tribunal admitió tanto la Demanda Reformada como la Reconvención Reformada y dispuso el traslado de los dos escritos por el término legal, traslado que se surtió ese mismo día. 21. El auto admisorio de la Demanda Reformada fue recurrido por la Convocada, recurso que, previas las consideraciones del caso, fue resuelto negativamente mediante Auto No. 15 del 28 de Junio de 2012 (Acta No. 12).21 22.

El 4 de Julio de 2012, la Convocante presentó la Réplica. 23. El 9 de Julio de 2012, la Convocada presentó la Contestación. 16 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 654 - 659. 17 UNE reembolsó a ETB y a su satisfacción la cuota pagada en su nombre. 18 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 1 - 84. 19 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 85 - 99. 20 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 100 - 105. 21 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 172 - 181. 21 24.

El 10 de Julio de 2012 se fijó en lista el traslado de las Excepciones formula- das en la Contestación y en la Réplica, oportunidad en la cual la Convocante solicitó la práctica de pruebas adicionales. C. Primera Audiencia de Trámite. Decreto y Práctica de Pruebas 25. El 23 de Julio de 2012 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribunal: a. Por Auto No. 16,22 se declaró competente para conocer y resolver la Demanda, la Reconvención, la Contestación y la Réplica.

El auto de competencia fue recurrido por la Convocada23 y, previas las consideraciones del caso, por Auto No. 17,24 el Tribunal denegó el re- curso interpuesto y confirmó la providencia impugnada. b. Por Auto No. 19,25 decretó y ordenó la práctica de pruebas, así: i. Documentales: La incorporación –con el mérito probatorio correspondiente a cada uno– de los documentos aportados por las Partes en:  La Demanda Inicial, excepto el mencionado en la § 7.1.12 de la misma, del cual desistió la Convocante;  La Demanda Reformada; 22 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 348. 23 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 387 - 409. 24 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 365 - 366. 25 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 367 - 385. 22  La Réplica;  La Contestación Inicial;  La Contestación;  La Reconvención Reformada; y  Las respuestas a las Excepciones. ii.

Interrogatorios de Parte: Los de los representantes legales de las Partes. iii. Testimonios: Los de las personas indicadas en el cuadro que sigue, donde se identifica la Parte solicitante: No. Nombre ETB UNE 1 Germán Darío Arias x 2 María Helena Martínez x 3 Juana del Pilar Duque x 4 Andrés Pérez x 5 Oscar Sánchez x 6 Javier Gutiérrez Afanador x 7 Miguel Fernando Cardona x x 8 Carlos Enrique Posada x x 9 Rubén José Cortés x 10 María Paula Duque x 11 Carlos Enrique Rosero x 12 Mauricio Navarrete x 13 Gloria Amparo Rico x 23 No. Nombre ETB UNE 14 Gustavo Adolfo Cala x 15 Carlos Andrés Rebelón x 16 Lina María Duque x 17 Iván Sánchez x 18 Gabriel Adolfo Jurado x 19 Ricardo Raineri x iv.

Experticio: En los términos del artículo 116 de la ley 1395 de 2010,26 en su valor legal, se tuvo como prueba el experticio aportado por la Convocante con la Demanda Reformada denominado “Aplicación del modelo Senders Keep All” “Impacto económico financiero sobre ETB en el segmento TPBCL” para el “Caso ETB y EPM Bo- gotá”, elaborado por el experto económico y financiero Luis Fer- nando Rodríguez.

En los términos de la norma citada, el experto fue citado por el Tribunal, para rendir declaración sobre los temas relacionados con su experticio. v. Información mediante oficios: Se ordenó oficiar a la CRC., para que remitiera:  Copia auténtica del “Resumen de Cargos de Acceso 2004- 2006” con los resultados individuales de la corrida del 26 “La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunida- des para pedir pruebas.

El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que acre- diten la idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite su localización. El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado.

La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el ex- perticio.” 24 modelo de costos eficientes de redes locales HCMCRFIX de ETB, EPM y EPMBOGOTA, del cuadro 6.9 “Niveles eficientes de cargos de acceso por uso ($ corriente/minuto)”, con los nombres de los trece operadores individualizados por año, de la propuesta regulatoria para la fijación de los cargos de acceso a las redes fijas y móviles en Colombia, de septiembre de 2007;  Copia certificada de los estudios regulatorios oficiales de la CRC donde se previó el funcionamiento de los diferentes sistemas de pagos y precios de acceso, uso e interconexión de redes locales, entre ellos el SKA y aquellos relevantes donde establecía cómo debe funcionar el sistema SKA;  Copia auténtica de la comunicación enviada, entre otros, por UNE al Director Ejecutivo de la CRC el 28 de Abril de 2005, en relación con el asunto “Análisis del mercado de las comunicaciones originadas en la red fija y terminadas en la red móvil”;  Copia auténtica de la comunicación enviada por UNE al Director Ejecutivo de la CRC el 30 de Junio de 2009, en relación con el asunto “Comentarios al proyecto de resolución sobre el régimen general de redes de telecomunicaciones”;  Los niveles eficientes de cargos de acceso por uso de la “Propuesta Regulatoria para la Fijación de los Cargos de Acceso a Redes Fijas y Móviles en Colombia” (Septiembre de 2007), con los nombres de los trece operadores individualizados por año, donde constara que los niveles eficientes de cargos de acceso de ETB son mayores a los de UNE y diferentes a los señalados para los cálculos propuestos en sus liquidaciones; y 25  La configuración del mercado de líneas instaladas y en servicio de todos los operadores en la ciudad de Bogotá, señalando el grupo al que pertenecía ETB. vi.

Inspección judicial con exhibición de documentos: En las oficinas de la Convocada, para que exhibiera:  Los libros de comercio y documentos contables junto con sus soportes y anexos, con miras a determinar la contabili- zación de los ingresos de la demanda de su negocio mino- rista (usuarios) de TPBCL en Bogotá su técnica financiera y contable para realizar los asientos, así como la determina- ción de la contabilización de los ingresos de los negocios de mayoristas en TPBCL/LE/LD/LDI y su técnica financiera y contable para realizar los asientos; y  Los informes de Junta Directiva e informes de gestión de 2002 a 2010 de UNE.

En las oficinas de la Convocante, para que exhibiera:  Copia física o electrónica de los correos electrónicos remiti- dos por Gloria Amparo Rico a María Paula Duque, Secretaria General de UNE y a Rubén José Cortés, ingeniero de inter- conexión de UNE en la misma época;  La totalidad de los contratos de interconexión con sus anexos, celebrados a partir del año 2000 entre las redes de TPBCL/LE de ETB con redes de TPBCL/LE de otros operado- res en todas las ciudades distintas de Bogotá a nivel nacio- nal donde ETB tuvo la calidad de operador local entrante; 26  El original de los contratos y/o acuerdos comerciales cele- brados desde el año 2000 (incluyendo el vigente) entre ETB y el operador de servicios de valor agregado IFX Networks Colombia Ltda.;  Los libros de contabilidad y papeles de la Convocante inclu- yendo sus libros oficiales y auxiliares de contabilidad y los soportes de cada uno de los asientos contables correspon- dientes a los ingresos por concepto del servicio de TPBCL provenientes de los usuarios de ETB.

En la Superservicios, para que exhibiera todos los documentos donde constaran las líneas en servicio de la RTPBCL de ETB y de UNE, de acuerdo por la información que las Partes habían repor- tado en los sistemas correspondientes de la Superservicios, la CRC y el Ministerio de las TIC. En cuanto a las inspecciones judiciales con exhibición de docu- mentos solicitadas por la Convocada al Ministerio de las TIC, el Tribunal, de conformidad con lo autorizado por el inciso tercero del artículo 244 del C.P.C.,27 defirió su decreto en función del desarrollo del debate probatorio. vii.

Dictámenes Periciales: Se decretó la práctica de los siguientes Dictámenes Periciales:  Solicitados por ETB: 27 “El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; así mismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan prac- ticado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicara durante el indicado en el artículo 180.

Contra las decisiones del juez no habrá recurso alguno.” 27 A cargo de un perito ingeniero experto en interconexión de telecomunicaciones. Dicho dictamen fue desistido poste- riormente por la Convocante. A cargo de un perito economista o financiero, especializado en el análisis de precios y mercados en competencia en te- lecomunicaciones e interconexión.  Solicitados por UNE: A cargo de un perito contador con conocimientos financie- ros.

A cargo de un perito economista o financiero, especializado en el análisis de precios y mercados en competencia en te- lecomunicaciones e interconexión. A cargo de un perito economista especializado en regulación económica o de los mercados. 26. La práctica de las pruebas anteriormente relacionadas se llevó a cabo de la siguiente manera: a. Interrogatorios de Parte: El 3 de Septiembre de 2012 se practicó el interrogatorio de Parte a la representante legal de la ETB, el cual fue atendido por la señora Julia- na Henao.28 ETB desistió de la declaración de parte del representante legal de UNE. b. Testimonios: 28 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 491 y siguientes. 28 Se recibieron los Testimonios que se relacionan en la tabla siguiente con inclusión de la fecha de comparecencia del Testigo: No. Testigo Fecha Testimonio 1 Carlos Enrique Posada 21 de Agosto de 2012 2 Miguel Fernando Cardona 21 de Agosto de 2012 3 Juana del Pilar Duque 27 de Agosto de 2012 4 María Paula Duque 27 de Agosto de 2012 5 Oscar Sánchez 27 de Agosto de 2012 6 Adolfo Andrés Pérez 27 de Agosto de 2012 7 Marcela Hidalgo 3 de Octubre de 2012 8 Diana Yaneth López 3 de Octubre de 2012 9 Gustavo Adolfo Cala 3 de Octubre de 2012 10 Oscar Sánchez (continuación) 3 de Octubre de 2012 11 Rubén José Cortés 3 de Octubre de 2012 12 Ricardo Rainieri 6 de Noviembre de 2012 13 Gabriel Adolfo Jurado 21 de Noviembre de 2012 ETB desistió de la práctica de las declaraciones de Germán Darío Arias, María Helena Martínez, Javier Gutiérrez y Mauricio Navarrete.

UNE, a su turno, desistió de la práctica de la declaración de Gloria Am- paro Rico, Lina María Duque, Carlos Rebellón, Rubén José Cortés, Car- los Rosero e Iván Sánchez. Los Testigos Oscar Sánchez y Gustavo Adolfo Cala fueron tachados como sospechosos por ETB, razón por la cual, y en el ámbito exclusivo de la tacha al último de ellos, se decretaron las siguientes pruebas so- licitadas por la Convocante:29 29 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 5 - 6. 29  Testimonio de Andrés Pérez, el cual tuvo lugar el 10 de Diciem- bre de 2012.  Oficios dirigidos a la CRT y a la Administración del edificio donde se encuentran las oficinas de UNE en Bogotá.  Certificación de la Convocada sobre los vínculos del señor Cala con esa entidad.  Las documentales que fueron relacionados en el Auto que de- cretó las pruebas de la tacha.

De otra parte, el 7 de Febrero de 2013 se recibió vía fax un oficio pro- veniente de la Fiscalía General de la Nación, Ref. No. Único de Noticia Criminal, 110016000050201301172, Fiscalía 223,30 solicitando al Tri- bunal copia auténtica del Testimonio rendido por Gustavo Adolfo Cala, así como copia auténtica de las decisiones de fondo tomadas por el Tribunal.31 En la Audiencia celebrada el 13 de Febrero de 2013, y mediante el Au- to No. 43,32 el Tribunal ordenó remitir a la Fiscalía General de la Nación copia auténtica del Testimonio rendido por el Testigo Cala, como efec- tivamente se hizo. c. Dictámenes Periciales: Con base en los cuestionarios integrados sometidos por las Partes, y la calificación de los mismos hecha por el Tribunal: 30 Cuaderno Principal No. 3 – Folio 207. 31 En atención a esta solicitud, se dispone que por Secretaría se remita copia del Laudo a la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía 223. 32 Cuaderno Principal No. 3 – Folio 261. 30 i. El Perito Económica Consultores Ltda., escogido por las Partes, rindió oportunamente el Dictamen Técnico,33 el cual fue objeto de sendas solicitudes de aclaración y complementación,34 que fueron atendidas en tiempo.35 Las Partes formularon las Objeciones al Dictamen Técnico,36 de las cuales se corrieron los correspondientes traslados y los res- pectivos pronunciamientos fueron incorporados al expediente.37 El Tribunal decretó las pruebas necesarias para resolver oportu- namente las Objeciones (Acta No. 26).38 ii.

El Perito Horacio Ayala, rindió oportunamente el Dictamen Con- table,39 que fue objeto de sendas solicitudes de aclaración y complementación,40 las cuales fueron atendidas en tiempo41 sin que se hubiera presentado objeción al Dictamen. d. Información mediante oficios: Se recibieron, y fueron puestas en conocimiento de las Partes, las res- puestas a los oficios cursados a la CRC.42 33 Cuaderno de Pruebas No. 9 – Folios 193 - 286. 34 Cuaderno Principal No. 3 – Folio 238 - 246. 35 Cuaderno de Pruebas No. 9 – Folios 315 - 350. 36 Cuaderno Principal No. 3 – Folio 264 - 267. 37 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 264 - 271 y 295 - 301. 38 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 339 - 347. 39 Cuaderno de Pruebas No. 9 – Folios 1 - 37. 40 Cuaderno Principal No. 3 – Folio 167 - 169. 41 Cuaderno de Pruebas No. 9 – Folios 161 - 191. 42 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 445 y Cuaderno Principal No. 3 – Folio 197 y siguientes. 31 e. Experticio: Para los efectos previstos en el precitado artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, el señor Luis Fernando Rodríguez fue citado por el Tribunal para rendir declaración sobre los temas relacionados con el experticio aportado por ETB, declaración que se practicó el 17 de Agosto de 2012.43 f. Inspección judicial con exhibición de documentos: i. La inspección judicial con exhibición de documentos en las ofici- nas de ETB se llevó a cabo en los días 3 de Octubre de 2012 y el 13 de Febrero de 2013,44 cuando, agotado su propósito, se declaró terminada. ii.

La inspección judicial con exhibición de documentos en las ofici- nas de UNE, se llevó a cabo en las mismas fechas,45 cuando, agotado su propósito, se declaró terminada. iii. A su turno, la Superservicios remitió la información solicitada.46 D. Interpretación Prejudicial. Alegatos 27. Previa recepción de memoriales de las Partes y del Agente del Ministerio Pú- blico47 referidos al contenido de la Solicitud de Interpretación Prejudicial, el 8 de Julio de 2013 el Tribunal remitió al TJCA la citada solicitud. 43 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 435 y siguientes. 44 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 519. 45 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 526 y siguientes. 46 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 497. 47 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 510 y Cuaderno Principal No. 3 – Folios 42 - 68 y 348 - 352. 32 28.

La Interpretación Prejudicial fue recibida por el Tribunal el 30 de Julio de 2014.48 29. Mediante el Auto No. 50 del 31 de Julio de 2014,49 la Interpretación Prejudicial fue puesta en conocimiento de las Partes. En esa misma oportunidad el Tribu- nal dispuso el cierre del periodo probatorio y fijó el 17 de Septiembre de 2014 como fecha para llevar a cabo la Audiencia de alegatos de conclusión. 30.

En tal fecha las Partes presentaron sus alegaciones orales y entregaron los Alegatos. A su turno, el Agente del Ministerio Publico expuso y entregó el do- cumento contentivo de su concepto final. 31. Cumplido lo anterior se fijó fecha para la Audiencia de lectura del Laudo. E. Término de duración del Proceso 32. Como quiera que las Partes no pactaron nada distinto, y al tenor de lo indica- do en el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991,50 el término de duración del Proceso es de seis (6) meses, cómputo que se inició cuando finalizó la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 23 de Julio de 2012, por lo cual el plazo previsto en la ley vencería el 22 de Enero de 2013. 33.

Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el Proceso estuvo suspendi- do por solicitud de las Partes: 48 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 4 – 42. 49 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 43 – 44. 50 “Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.

El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o sus- penda el proceso.” 33 No. del Acta Fecha de Suspensión Días Há- biles Acta No. 13 - Auto No. 20 Julio 25 a Agosto 12 de 2012 (ambas fechas inclusive) 12 Acta No. 17 – Auto No. 25 Septiembre 7 y 30 de 2012 (ambas fechas inclusive) 16 Acta No. 18 – Auto No. 30 Octubre 13 a Noviembre 1 de 2012 (ambas fechas inclusive) 13 Acta No. 19 – Auto No. 31 Noviembre 12 a 20 de 2012 (ambas fechas inclusive) 6 Acta No. 20 – Auto No. 34 Noviembre 24 a Diciembre 9 de 2012 (ambas fechas inclusive) 10 Acta No. 21 – Auto No. 37 Diciembre 20/12 a Febrero 10 de 2013 (ambas fechas inclusive) 34 Acta No. 24 – Auto No. 44 Febrero 28 a Marzo 20 de 2013 (am- bas fechas inclusive) 15 Acta No. 24 – Auto No. 44 Abril 2 a 10 de 2013 (ambas fechas inclusive) 7 Acta No. 25 – Auto No. 45 Abril 19 a Mayo 2 de 2013 (ambas fechas inclusive) 9 Acta No. 26 – Auto No. 48 Mayo 23 y 27 de 2013 (ambas fechas inclusive) 3 Acta No. 27 – Auto No. 50 Junio 3 y 28 de 2013 (ambas fechas inclusive) 18 Acta No. 29 – Auto No. 52 Septiembre 18 a Diciembre 2 de 2014 (ambas fechas inclusive) 51 Total 194 34.

En consecuencia, al sumarle los 194 días hábiles durante los cuales el Proce- so estuvo suspendido, el término vencería el 6 de Noviembre de 2013. 35. En adición a las anteriores suspensiones, el término del trámite arbitral es- tuvo suspendido durante 263 días hábiles con motivo del trámite de la Solici- 34 tud de Interpretación Prejudicial, que fue remitida al TJCA el 8 de Julio de 2013 y recibida de este el 30 de Julio de 2014. 36.

Asimismo, y a petición de las Partes, una vez recibida la Interpretación Preju- dicial y transcurridos 5 días hábiles, el término del Proceso se suspendió por un mes calendario, esto es entre el 7 de Agosto y el 7 de Septiembre de 2014. 37. Contempladas todas las suspensiones, el término para la expedición del Lau- do vence el 2 de Enero de 2015, con lo cual la expedición del mismo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 35 III.

POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES A. Demanda y Pretensiones de ETB 1. La Demanda, amén de identificar a las Partes, señalar los fundamentos jurídi- cos que estima pertinentes, acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas, referirse al procedimiento aplicable y a la cuantía de las pretensio- nes, trae la versión de los hechos relevantes al Arbitraje en 127 numerales (algunos con subdivisiones), que cubren las siguientes secciones: a. “5.1 El contrato de acceso, uso e interconexión”; b. “5.2 La modificación del sistema de remuneración del contrato al sis- tema SKA”; c. “5.3 La ejecución del contrato”; d. “5.4 El incumplimiento contractual y regulatorio de UNE EPMBOGOTA”; e. “5.5 Estructuras y costos de red de las partes”; f. “5.6 El ingreso que ha recibido cada operador por el tráfico que se ha cursado por sus redes para atender las llamadas del otro y su relación financiera con los costos asumidos por cada parte de la interconexión local en Bogotá”; g. “5.7 El daño causado a ETB por la no remuneración del uso real de su red”; h. “5.8 El sistema SKA en el contrato entre ETB y UNE EPMBOGOTA”; y 36 i. “5.9 Agotamiento de la etapa de arreglo directo prevista en la cláusula arbitral”. 2.

Apoyada en los hechos que se describen en la Demanda y en los medios de prueba, las Pretensiones de ETB (declarativas y de condena) son: “I. PRIMERA PRINCIPAL. Declarar que como consecuencia de las acciones y omisiones que se exponen en los hechos de la presente demanda, la sociedad demandada, UNE EPMBOGOTÁ S.A., E.S.P. incumplió las obligaciones contrac- tuales y legales a su cargo, derivadas del „Contrato de Acce- so, uso e interconexión entre la Empresa de Telecomunicacio- nes de Santa Fe de Bogotá – ETB y Empresas Públicas de Me- dellín – EE.PP.M.‟ celebrado el 30 de octubre de 1997 y poste- riormente cedido a la demandada por Empresas Públicas de Medellín – EE.PP.M. II.

SEGUNDA PRINCIPAL: Declarar que UNE EPMBOGOTA, no ha pagado a ETB el valor de los cargos de acceso por la interconexión local – local en la ciudad de Bogo- tá por el tráfico asimétrico, medido en minutos, cursado por la red de ETB desde agosto de 2001 y hasta la fecha de pre- sentación de la demanda reformada o la más próxima al lau- do.

III. TERCERA PRINCIPAL. Declarar que lo pactado entre UNE EPMBOGOTA y ETB en la cláusula del numeral octavo capítulo II del acuerdo de transacción, compensación y modi- ficación del contrato suscrito por las partes el 13 de septiem- bre de 2000 para la remuneración de sus redes locales en Bogotá es el sistema Sender Keeps All (SKA).

3.1. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL: En caso que se entienda que se pactó „no pago‟, declarar la nulidad absoluta por objeto ilícito del numeral oc- tavo del Capítulo II del „Acuerdo de Transacción, Compensa- ción y Modificación del Contrato de Acceso Uso e Intercone- 37 xión No. 97014005 suscrito el 30 de Octubre de 1997‟, cele- brado entre UNE EPMBOGOTA y la ETB el 13 de septiembre de 2000. 3.2.

Declarar que, como consecuencia de la pretensión subsi- diaria señalada en el numeral 3.1 anterior, UNE EPMBOGOTA debe pagar a la ETB todas las sumas de dinero causadas no pagadas por concepto del cargo de acceso local – local, derivado del acceso, uso e interconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, correspondiente al tráfico asimétrico medido en minutos cursado desde la red de UNE EPMBOGOTA hacia la red de ETB desde el mes de agosto de 2001 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él. 3.3.

De manera subsidiaria a la consecuencial 3.2 anterior, declarar que UNE EPMBOGOTA debe pagar las sumas de di- nero causadas no pagadas por concepto del cargo de acceso local – local derivado del acceso, uso e interconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, corres- pondiente al tráfico asimétrico medido en minutos cursado desde la red de UNE EPMBOGOTA hacia la red de ETB desde la entrada en vigencia de la Resolución CRT 463 de 2001 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él. 3.4.

De manera subsidiaria a la subsidiaria consecuencial 3.3 anterior, declarar que UNE EPMBOGOTA debe pagar las sumas de dinero causadas no pagadas por concepto del cargo de acceso local – local derivado del acceso, uso e intercone- xión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bo- gotá, correspondiente al tráfico asimétrico medido en minutos cursado desde la red de UNE EPMBOGOTA hacia la red de ETB desde la entrada en vigencia de la Resolución CRT 1763 de 2007 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él. 38

3.5. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL: Declarar que la obligación contenida en el nu- meral octavo del Capítulo II del „Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación del Contrato de Acceso Uso e Interconexión No. 97014005 suscrito el 30 de Octubre de 1997‟, celebrado entre UNE EPMBOGOTA y la ETB el 13 de septiembre de 2000, se modificó como consecuencia de la expedición del artículo 1º de la resolución CRT 463 de 2001 en el sistema de remuneración Sender Keeps All SKA. 3.6.

Como consecuencia de la anterior declaración 3.5, con- denar a UNE EPMBOGOTA a pagar las sumas de dinero cau- sadas no pagadas por concepto del cargo de acceso local – lo- cal derivado del acceso, uso e interconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, correspondiente al tráfico asimétrico medido en minutos cursado desde la red de UNE EPMBOGOTA hacia la red de ETB desde la entrada en vigencia de la Resolución CRT 463 de 2001 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él.

3.7. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL: Declarar que la obligación contenida en el nu- meral octavo del Capítulo II del „Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación del Contrato de Acceso Uso e Interconexión No. 97014005 suscrito el 30 de Octubre de 1997‟, celebrado entre UNE EPMBOGOTA y la ETB el 13 de septiembre de 2000, se modificó como consecuencia de la expedición del artículo 3º de la resolución CRT 1763 de 2007 en el sistema de remuneración Sender Keeps All SKA. 3.8.

Como consecuencia de la anterior declaración 3.7, con- denar a UNE EPM a pagar las sumas de dinero causadas no pagadas por concepto del cargo de acceso local – local deri- vado del acceso, uso e interconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, correspondiente al tráfico asimétrico medido en minutos cursado desde la red de UNE EPMBOGOTA hacia la red de ETB desde la entrada en vi- 39 gencia de la Resolución CRT 1763 de 2007 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él.

PARAGRAFO: En todos los casos de declaración y/o condena, el valor a pagar por concepto del Cargo de Acceso será liqui- dado por uso (minuto real), sobre el tráfico asimétrico cursa- do por la red local de ETB en la ciudad de Bogotá, desde la red de UNE EPMBOGOTA, liquidado de acuerdo al valor ini- cialmente pactado en el contrato, actualizado conforme al Ín- dice de Actualización Tarifaria (IAT).

Subsidiariamente si se considera que esos valores no son aplicables, el valor a pagar por concepto del Cargo de Acceso será liquidado por uso (minuto real), sobre el tráfico asimétri- co cursado por la red local de ETB en la ciudad de Bogotá, desde la red de UNE EPMBOGOTA, liquidado de acuerdo con el valor eficiente de cargos de acceso previsto en la Resolución CRT 087 de 1997 y las resoluciones posteriores que han mo- dificado dicho valor para la terminación de llamadas en redes de TPBCL ajustado con el IAT según el caso hasta la fecha del laudo o la más próxima a él. IV.

CUARTA PRINCIPAL: Condenar a la sociedad demanda- da UNE EPMBOGOTA, a pagar a la demandante, ETB, todos los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, causados con los incumplimientos señalados en los hechos de la demanda. V. QUINTA PRINCIPAL. Condenar a UNE EPMBOGOTA a pagar a la ETB, por concepto del cargo de acceso local – lo- cal, derivado del acceso, uso e interconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, el valor total del tráfico asimétrico medido en minutos cursado por la red de ETB, que la demandada ha dejado de pagar desde el mes de agosto de 2001 y hasta la fecha en que se profiera el lau- do o la más próxima a él. 40

5.1. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL: Condenar a UNE EPM a pagar a la ETB, por concepto del cargo de acceso local – local, derivado del acceso, uso e in- terconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, el valor total del tráfico asimétrico medido en mi- nutos cursado por la red de ETB, que la demandada ha deja- do de pagar desde la entrada en vigencia de la Resolución CRT 463 de 2001 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él.

5.2. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL: Condenar a UNE EPM a pagar a la ETB, por concepto del cargo de acceso local – local, derivado del acce- so, uso e interconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, el valor total del tráfico asimétrico medido en minutos cursado por la red de ETB, que la deman- dada ha dejado de pagar desde la entrada en vigencia de la Resolución CRT 1763 de 2007 y hasta la fecha en que se pro- fiera el laudo o la más próxima a él.

5.3. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL: Condenar a UNE EPM a pagar a la ETB, por concepto del cargo de acceso local – local, derivado del acceso, uso e in- terconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, el valor total del tráfico asimétrico medido en mi- nutos cursado por la red de ETB, que la demandada ha deja- do de pagar desde la primera convocatoria de ETB a UNE EPMBOGOTA para tratar de resolver las diferencias que aquí se ventilan y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él.

PARAGRAFO: En todos los casos de declaración y/o condena, el valor a pagar por concepto del Cargo de Acceso será liqui- dado por uso (minuto real), sobre el tráfico asimétrico cursa- do por la red local de ETB en la ciudad de Bogotá, desde la red de UNE EPMBOGOTA, liquidado de acuerdo al valor ini- 41 cialmente pactado en el contrato, actualizado conforme al Ín- dice de Actualización Tarifaria (IAT).

Subsidiariamente si se considera que esos valores no son aplicables, el valor a pagar por concepto del Cargo de Acceso será liquidado por uso (minuto real), sobre el tráfico asimétri- co cursado por la red local de ETB en la ciudad de Bogotá, desde la red de UNE EPMBOGOTA, liquidado de acuerdo con el valor eficiente de cargos de acceso previsto en la Resolución CRT 087 de 1997 y las resoluciones posteriores que han mo- dificado dicho valor para la terminación de llamadas en redes de TPBCL ajustado con el IAT según el caso hasta la fecha del laudo o la más próxima a él. SEXTA PRINCIPAL: Las sumas resultantes de las condenas se actualizarán desde la fecha de su causación hasta la fecha del laudo y sobre ellas se liquidarán intereses moratorios co- merciales durante el mismo período.

SEPTIMA PRINCIPAL: Ordenar a UNE EPM a cumplir el contrato de que tratan las anteriores pretensiones, debiendo proceder a conciliar, liquidar y pagar trimestralmente a ETB desde la fecha de ejecutoria del laudo que decida la contro- versia, el valor regulado eficiente previsto por la CRT (hoy CRC) de los cargos de acceso por uso para TPBCL y sus ac- tualizaciones mensuales conforme al IAT, cada vez que se es- tablezca que el tráfico en la interconexión de la ciudad de Bo- gotá fuese asimétrico en ese periodo.

OCTAVA PRINCIPAL: Declarar que UNE EPM actuó de mala fe en la instancia de representantes legales de la etapa de arreglo directo, al intentar obstruir de manera injustificada el inicio y desarrollo normal de esta fase, a través de maniobras manifiestamente dilatorias y contrarias a la buena fe contrac- tual. 42 NOVENA PRINCIPAL: Condenar a UNE EPM a pagar los gastos y costas del proceso arbitral.

DECIMA PRINCIPAL: Condenar a UNE EPMBOGOTÁ a pa- gar intereses comerciales moratorios sobre el valor de las condenas, desde la fecha en la que se pronuncie el laudo y hasta aquella en que esas sumas sean efectivamente cance- ladas.” B. Contestación y Excepciones 3. En la Contestación, UNE procedió como sigue: a. Se opuso a todas y cada una de las Pretensiones de ETB. b. Se pronunció sobre los hechos de la Demanda, aceptando algunos, ne- gando buena parte de ellos, con explicaciones al respecto, consideran- do otros como apreciaciones subjetivas y, en fin, ateniéndose respecto de otros a lo que se probara en el Proceso. c. Propuso y explicó las siguientes Excepciones: i. “Inexistencia de incumplimiento por ausencia de obligación. Cumplimiento del contrato por parte de UNE EPM TELECOMUNICACIONES (antes UNE EPM BOGOTÁ).

Inaplicación de los pronunciamientos de la CAN frente al caso ETB – UNE EPMBOGOTÁ S.A. Cumplimiento del contrato y de la regulación expedida por la CRT y/o CRC.”; ii. “Inexistencia de las obligaciones de Conciliación y Pago”; iii. “Transacción y Cosa Juzgada”; 43 iv. “ETB atenta contra el principio de la buena fe contractual – va contra sus actos propios.

Nemo Auditur Propian Turpitudinem Allegans – Nadie puede alegar a su favor su propia culpa”; v. “Inaplicación del artículo 1746 del Código Civil Colombiano en lo que tiene que ver con las restituciones mutuas. Improcedencia de restituciones”; vi. “Saneamiento de la nulidad absoluta”; vii. “Pago”; viii. “Excepción de contrato no cumplido”; ix.

“Enriquecimiento sin causa”; x. “Indebida tasación de los cargos de acceso”; xi. “Ausencia de buena fe procesal y temeridad de parte de ETB”; y xii. “Excepción genérica”. d. Finalmente, acompañó y solicitó la práctica de múltiples pruebas que consideró pertinentes. C. Reconvención 4. En la Reconvención UNE planteó diversos hechos en 42 numerales (algunos con subdivisiones), que aluden a los siguientes tópicos: a. Aspectos del Contrato y sus Otrosíes; 44 b. Resoluciones de la CRC mediante las cuales se regularon temas referi- dos a contratos de acceso, uso e interconexión entre operadores de te- lefonía, y a cargos de acceso y uso de las redes de TPBCL. c. Obligaciones del operador solicitante de la interconexión según la Re- solución No. 87 de 1997 de la CRC, así como aquellas del operador in- terconectante, incluyendo aspectos referidos a remuneración y amplia- ción. d. Medición del tráfico que, según dice UNE, se cuantificaba en minutos, pero, para efectos del pago de cargos de acceso, debía liquidarse en impulsos, para lo cual se utilizaba la variable “s” de duración media de una llamada local, que a la firma del Contrato se estimó en 168 segun- dos. e. Capacidad de ocupación en hora pico promedio de ruta, respecto de la cual se afirma que UNE informó a la ETB que utilizaría menos enlaces y le solicitó plasmarlo en el Acuerdo. f. Condiciones existentes en el momento de suscripción del Contrato, y características fundamentales del cargo de acceso local – local, esto es, pago por el tráfico en sentido entrante y liquidación por impulso, con una fórmula de conversión a minutos. g. Descubrimiento por parte de ETB en Octubre de 1999 que el valor de tiempo promedio de llamada para el cálculo de cargos de acceso, en algunas rutas de la interconexión con UNE era superior al establecido y la propuesta de aplicar la “s” variable por ruta y no la duración pactada en el Contrato. h. Circunstancias según las cuales el conflicto de capacidad ociosa exis- tente entre las Partes quedó atado al de cargos de acceso, lo que llevó a diseñar una solución integral de las diferencias existentes, hacia el 45 pasado y hacia el futuro, en desarrollo de lo cual ETB propuso eliminar el pago de cargos de acceso. i. Características del Acuerdo, que tiene un carácter integral, e incluyó la modificación del Contrato hacia el futuro, eliminando los pagos de ca- pacidad ociosa y de cargos de acceso local - local, sin imponer condi- ciones relativas a estructuras de costos específicas, a más de la elimi- nación de algunas cláusulas del Contrato. j. La circunstancia de que, según lo considera UNE, ETB posee una RTPBCL de mayores proporciones y una estructura de costos mayor que la de UNE, situación que ETB conocía en la fecha de suscripción del Acuerdo. k. La diferencia entre la estructura de costos de ETB y la de UNE, respec- to de la cual se afirma que ETB posee más de diez (10) veces la canti- dad de usuarios de TPBCL que posee UNE, relación que es superior en el periodo 2001 a 2004, lo que genera que el costo de interconexión por minuto sea más alto en la red de UNE que en la red de ETB, de acuerdo con cálculos que se presentan y que llevarían a un pago en fa- vor de UNE y a cargo de ETB, desde el mes de Agosto de 2000 hasta la fecha del Laudo o la fecha más próxima, el cual correspondería a la co- rrecta valoración del uso de la RTPBCL, en función de los costos de la red de acceso y del tráfico total cursado entre las redes de TPBCL de UNE y de ETB. 5.

Apoyada en los hechos descritos en la Reconvención y en los medios de prue- ba, las Pretensiones de UNE (declarativas y de condena) son: “1. Que entre las partes del proceso se encuentra vigente el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ – ETB y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – EE.PP.M. No. 97014005, suscrito el 30 de octubre de 1997, posteriormente 46 cedido a EPMBOGOTÁ S.A., hoy UNE EPMBOGOTÁ S.A., modi- ficado mediante Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión No. 97014005, de fecha 13 de septiembre de 2000;

OTRO SI No. 2 de fecha 29 de agosto de 2001, por virtud del cual se modi- ficó la cláusula TERCERA: OBJETO DEL CONTRATO; OTRO SI No. 3 de fecha 30 de Enero de 2003 por virtud del cual se es- tablece el valor de la provisión de capacidad de transporte; OTRO SI No. 4 de 29 de febrero de 2008 (fecha de remisión de la carta) por virtud del cual se modificaron condiciones re- feridas a la capacidad de transporte para la interconexión y permanencia de enlaces;

OTRO SI No. 5 de fecha 4 de mayo de 2010 por virtud del cual se modificó la cláusula TERCERA: OBJETO DEL CONTRATO; OTRO SI No. 6 de fecha 6 de julio de 2011, por virtud del cual se modificaron condiciones refe- ridas a la capacidad de transporte para la interconexión y OTRO SI de fecha 23 de agosto de 2011, por virtud del cual se modificó la cláusula DÉCIMA NOVENA: Solución de conflic- tos. 2.

Que como consecuencia de lo anterior desde agosto de 2000 y hasta la fecha del Laudo o la fecha más próxima a él, los cargos de acceso LOCAL - LOCAL dentro del contrato de que trata la pretensión primera anterior, deben ser calculados en función de los costos reales de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada (RTPBCL) de ETB y de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada (RTPBCL) de UNE EPMBOGOTÁ, así como del tráfico total cursado en- tre las redes locales de UNE EPMBOGOTÁ y ETB que se prueben dentro del proceso. 3.

En subsidio de la pretensión 2 anterior solicito que, como consecuencia, se declare que desde agosto de 2000 y hasta la fecha del Laudo o la fecha más próxima a él, los cargos de acceso LOCAL - LOCAL dentro del contrato de que trata la pretensión primera anterior, deben ser calculados en función de los costos de la Red de Telefonía Pública Básica 47 Conmutada (RTPBCL) de ETB y de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada (RTPBCL) de EPM BOGOTÁ, así como del tráfico total cursado entre las redes loca- les de UNE EPMBOGOTÁ y ETB, utilizando el ‘MODELO DE COSTOS DE RED FIJA MCRF V2.0‟ desarrollado para la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT – (hoy CRC) por la Unión Temporal CINTEL – ECONÓMICA CONSULTORES mediante el CONTRATO CRT-029-2002 „ASESORIA PARA LA IMPLEMENTACION DEL MODELO DE DETERMINACION DE COSTOS DE REDES DE TELECOMUNICACIONES Y LA DEFINICION DE LOS LINEAMIENTOS GENERALES DEL NUEVO REGIMEN TARIFARIO PARA LOS OPERADORES DE TPBCL‟ y las estimaciones de trá- fico total cursado entre ambas redes para el período deman- dado y que establezca el dictamen técnico. 4.

Que el costo de interconexión local – local por minutos de la red de UNE EPMBOGOTÁ es mayor que el de ETB, desde agosto de 2000 hasta la fecha del Laudo o la fecha más pró- xima a él en la proporción que se pruebe dentro del trámite arbitral. 5. Que como consecuencia de las declaraciones 2 o 3 y la 4, anteriores, ETB deberá pagar, las sumas que resulten pro- badas dentro del proceso, a UNE EPMBOGOTA S.A. desde el mes de agosto de 2000 y hasta la fecha del Laudo o la fe- cha más próxima a él, el mayor valor en los cargos de acceso local – local a que tiene derecho UNE EPMBOGOTA en fun- ción de los costos de la red de acceso y del tráfico total cursado entre las redes locales de UNE EPMBOGOTÁ y ETB. 6.

Que las sumas resultantes de las declaraciones se actuali- zarán desde la fecha de su causación hasta la fecha del Laudo y sobre ellas se liquidarán intereses moratorios comerciales durante el mismo período. 48 7. Que ETB deberá pagar los gastos y costas del proceso arbi- tral.” D. Réplica 6. En la Réplica,51 ETB procedió como sigue: a. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la Reconvención. b. Se pronunció sobre los hechos de la Reconvención, aceptando algunos, negando una gran parte de ellos, con explicaciones al respecto y ate- niéndose respecto de otros a lo que se probara en el Proceso. c. Propuso y explicó las siguientes Excepciones: i. “Cumplimiento del contrato por [sic] y de la regulación por ETB”; ii.

“Inexistencia de la obligación de pagar cargos de acceso dife- renciales”; y iii. “Excepción genérica”. d. Finalmente, acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consi- deró pertinentes. 51 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 319 – 343. 49 IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. Aspectos Procesales A.1 Consideraciones generales 1.

Previo al análisis de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Pro- ceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez. 2. En efecto: a. De conformidad con los certificados de existencia y representación le- gal acompañados al Arbitraje, tanto ETB como UNE son personas jurí- dicas legalmente formadas y representadas. b. Ambas Partes actuaron por conducto de Apoderados. c. El Tribunal constató que: i. Había sido integrado e instalado en debida forma; ii.

Las Partes eran plenamente capaces y estaban debidamente re- presentadas; iii. Se consignaron oportunamente las sumas por concepto de gas- tos del Arbitraje y honorarios de los Arbitros y de la Secretaria. d. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las nor- mas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los dere- chos de defensa y de contradicción de las Partes. e. No obra causal de nulidad que afecte la actuación. 50 3.

Cabe precisar que en torno a la competencia del Tribunal, UNE planteó, por una parte, que, dada una transacción contenida en el Acuerdo, no existía con- troversia que pudiera estar sujeta a composición arbitral, y, por otra parte, que no se había agotada la fase previa de intento de solución de conflictos a través de los representantes legales de las Partes, como se prevé en la Cláu- sula Compromisoria. 4.

Al respecto, el Tribunal pone de presente que, como se analizó in extenso en el Auto No. 16 del 23 de Julio de 2012, los reparos de la Convocada a la com- petencia del Tribunal y la oposición de la Convocante corresponden a posicio- nes “diametralmente opuestas y de índole totalmente fáctica”,52 motivo por el cual por el cual concluyó que era competente “sin perjuicio del examen que de este punto específico [los reparos de UNE] haya de hacerse en el laudo que ponga fin al Proceso, una vez practicadas las pruebas correspondien- tes.”53 5.

Por consiguiente, el Tribunal acometerá a continuación lo concerniente al ago- tamiento o no de la etapa previa a la promoción de este Arbitraje, toda vez que de hallar insatisfecha tal instancia no habría margen para continuar con los restantes aspectos sometidos a su consideración. A.2 Agotamiento de la etapa previa al Arbitraje 6.

Previo a la evaluación del tema objeto de esta parte del Laudo, el Tribunal estima preciso reseñar las posiciones de las Partes sobre este asunto. 7. Por lo que a la Convocada se refiere: 52 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 361. 53 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 362. El pronunciamiento positivo sobre la competencia del Tribunal fue recurrido por UNE, y el Tribunal –una vez corrido el traslado correspondiente a ETB y escuchada la posición del Ministerio Público (favorable a la declaratoria de competencia)– denegó el recurso interpuesto.

(Cf. Auto No. 17 del 23 de Julio de 2012, Cuaderno Principal No. 2, folios 365 – 366). 51 a. Interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 1 del 4 de Noviem- bre de 2011,54 mediante el cual el Tribunal admitió la Demanda Inicial y ordenó su notificación.55 Entre las razones invocadas para sustentarlo señaló que el Tribunal carecía de competencia por no haberse surtido a cabalidad las instancias previas a su convocatoria. b. Afirmó que si se admitiera la existencia de una controversia que el Tri- bunal debiera dirimir, era menester que se intentara solucionarla, en primer término, en el Comité de Interconexión, y si, transcurrido cierto plazo, ello no hubiere sucedido, debería llevársele a consideración de la instancia de representantes legales. c. Admitió que las Partes surtieron la etapa del Comité de Interconexión, en cuyo seno sostuvo que la supuesta disputa estaba cubierta por un acuerdo de transacción, valga decir, el Acuerdo. d. Sostuvo que la instancia de representantes legales no tuvo ocurrencia por cuanto los conflictos que alguna vez existieron quedaron superados por tal convenio, cuya intangibilidad está protegida por los efectos de cosa juzgada que le son propios.

La ausencia de conflicto, como lo se- ñaló en el Comité de Interconexión, era motivo suficiente para no con- tinuar avanzando hacia la instancia de representantes legales. 54 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 310 - 318. 55 Este recurso fue despachado negativamente a través del Auto No. 3 del 1º de Diciembre de 2011, dentro de cuyas consideraciones se dijo: “[E]n un proceso arbitral al admitir la demanda el tribunal debe limitarse a los aspectos formales de la misma, sin que sea procedente examinar aspectos que tocan con su competencia, para lo cual la ley contempla otro momento procesal.

De este modo será entonces en la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal deberá considerar estos aspectos [uno de ellos el agotamiento de la etapa previa al Arbitraje], para deci- dirlos en dicha audiencia o, si ello no es posible, en el laudo que ponga fin al Proceso.” (Cuaderno Principal No. 1 – Folios 341 – 351). 52 e. Añadió que su posición encuentra respaldo en la Sentencia T-058 de 2009 mediante la cual la Corte Constitucional dejó establecido que no se puede soslayar el cumplimiento de los mecanismos contractuales previstos por las partes para intentar resolver sus diferencias sin tener que acudir a la justicia y que su omisión genera un vicio insubsanable de incompetencia que conduce a la invalidez del proceso arbitral. f. Estos puntos de vista fueron reiterados en el recurso interpuesto con- tra el Auto No. 16 del 23 de Julio de 2012, en el que el Tribunal aceptó su competencia.56 g. De nuevo se ocupó extensamente de esta materia en el Alegato de UNE.

Se transcriben algunos segmentos de ese escrito: “Las partes pactaron una cláusula escalonada con requisitos previos a la etapa del Tribunal de Arbitramento que no pue- den desconocerse a la hora de discernir la competencia. ( ) La reunión a la que asistió el Representante Legal de UNE EPMBOGOTÁ, hoy UNE, el día 12 de julio de 2011, según lo que él mismo había advertido en las comunicaciones previas a la reunión, no tuvo por objeto el agotamiento de la instancia en donde se „busca una solución aceptable al conflicto‟.

( ) Claramente la ausencia del acta conjunta de la reunión, que pese a que ETB haya querido inventarla es tan solo un docu- mento construido de manera unilateral y posterior a la reunión por esa empresa, comprueba que la instancia previa al Tribunal de Arbitramento nunca se surtió. ( ) En presencia de lo que la doctrina tipifica como CLÁUSULAS ESCALONADAS O MULTIFUNCIONALES, y lo resuelto por la Honorable Corte Constitucional el H. Tribunal debe declararse no competente en tanto no se cumplió la condición suspensi- 56 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 348 – 365. 53 va pactada, esto es, llevarse a cabo previo a la convocatoria arbitral, la reunión de Representantes Legales, para analizar conjuntamente la solución a la presunta controversia.”57 8.

Y en lo tocante a ETB: a. Al oponerse al recurso impetrado por UNE contra el auto admisorio de la Demanda Inicial, dijo que la instancia del Comité de Interconexión tuvo ocurrencia, tal como lo demuestran las Actas del 10 y 21 de Mayo de 2010. b. En cuanto a la instancia de representantes legales, afirmó que ella se surtió en reunión celebrada el 12 de Julio de 2010.

Admite que no hu- bo acta firmada por los participantes, pero que ese requisito no es ne- cesario para probar su realización: ninguna norma legal lo establece, ni el mismo se encuentra establecido en la Cláusula Compromisoria (ni en el Contrato). c. Para demostrar que, en efecto, la instancia en mención tuvo lugar, in- vocó un conjunto de pruebas que fueron practicadas dentro del Proce- so, a las que el Tribunal se referirá más adelante. d. Advirtió, además, que si la falta de voluntad de su contraparte para dar cumplimiento a los mecanismos previos a la convocatoria de la ins- tancia arbitral fueran válidos, su derecho de acceso a la justicia queda- ría bloqueado. e. Afirmó que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, “los compro- misos a que lleguen los particulares no pueden ser luego interpretados de tal manera que tornen nugatoria la labor judicial que ha sido enco- mendada transitoriamente a los árbitros.”58 De este modo, aún si se 57 Alegato de UNE – Páginas 36, 40 y 41. 58 Consejo de Estado – Sentencia del 11 de Agosto de 2011 – Radicación 37.082, cita hecha en el memorial de ETB del 28 de Noviembre de 2011.

(Cf. Cuaderno Principal No. 1, folio 336.) 54 aceptase que no tuvo ocurrencia la instancia de representantes legales, la conducta omisiva y reticente de UNE tuvo el efecto de agotar esa instancia, última condición previa para dar lugar a la fase de integra- ción del Tribunal Arbitral. f. Estos argumentos fueron reiterados al descorrer el traslado del recurso interpuesto por UNE contra el auto mediante el cual el Tribunal se refi- rió a su competencia para conocer de este Proceso. g. Luego, en el Alegato de ETB, dijo que es incuestionable que la instan- cia del Comité de Interconexión fue agotada, razón por la cual ETB convocó la de representantes legales, la cual tuvo lugar aunque UNE se haya negado a firmar el acta.

Un segmento relevante de ese escrito es el siguiente: “ETB siempre ha entendido, y no podría ser de otra forma, que la afirmación de UNE sobre la existencia de cosa juzgada denota la falta de acuerdo y la imposibilidad de llegar a un acuerdo directo. En todo caso, incluso si se llegase a considerar que la etapa de representantes legales, prevista en la cláusula décima no- vena del contrato, no se agotó con la reunión del 12 de julio de 2010, ello no sería impedimento para que este Tribunal re- suelva la controversia.

En efecto, en la etapa de conciliación del trámite arbitral las partes iniciaron, sin éxito, un proceso de negociación para buscar una solución aceptable al conflic- to. De manera que: i) el objetivo de la etapa previa pactada en el contrato de procurar una solución amistosa de la con- troversia quedó satisfecho, y ii) cualquier posible irregularidad en el agotamiento de la etapa previa quedó saneada.

De aceptarse la posición de la convocada, se llegaría al ab- surdo de pensar que mientras UNE no cambie de opinión res- 55 pecto de la existencia de cosa juzgada, ETB jamás podrá ac- ceder a la justicia arbitral. De cualquier manera, el Tribunal debe tener en cuenta que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que „tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, en manera alguna pueden con- vertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justi- cia arbitral.‟ ( ) Es evidente que la única intención de UNE al negar la existen- cia de un conflicto y, luego, negar el agotamiento de la etapa de representantes legales, fue impedir que la ETB pudiera convocar a un Tribunal arbitral para la solución del conflic- to.”59 9.

Frente a lo expuesto, el Tribunal pone de presente lo que sigue. 10. Consistente con lo expresado en el Auto No. 3 del 1º de Diciembre de 2011, el Tribunal, en la Primera Audiencia de Trámite y a través del Auto No. 16 (Acta No. 13),60 abordó la cuestión de su competencia, y resolvió: “Declararse competente, sin perjuicio de lo que posteriormen- te se resuelva en el laudo que ponga fin al Proceso, para co- nocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, de las que dan cuenta la demanda arbitral re- formada, la demanda de reconvención reformada y las res- pectivas contestaciones.” 11.

A su turno, en el Auto No. 17,61 mediante el cual desató la reposición inter- puesta por UNE, confirmó lo decidido en el Auto No. 16, y dijo: 59 Alegato de ETB – Cuaderno Principal No. 5 – Folios 134 – 135. 60 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 365. 61 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 365 – 366. 56 “En lo referente al agotamiento de las fases previas contem- pladas en la cláusula compromisoria, lo aducido por los apo- derados de las partes pone de presente con toda claridad sus divergencias sobre el alcance que debe dársele a determina- das conductas y omisiones, lo cual deberá acreditarse en el curso del debate probatorio.” (Enfasis añadido). 12.

Visto lo anterior, y para confirmar en este momento y de manera definitiva su competencia, el Tribunal abordará la cuestión desde una doble perspectiva: a. El cumplimiento de los pasos previos a la convocatoria del Tribunal, ejercicio que supone la obligatoriedad de las estipulaciones contractua- les al respecto; y b. La entrada en vigencia de normas legales que desconocen la eficacia de tales acuerdos. 13.

Bajo la primera hipótesis, es evidente que la realización de las etapas que anteceden la convocatoria del Tribunal exige de las Partes un comportamiento que les impone facilitar el desarrollo de las diligencias preliminares, no solo por cuanto en ellas puede lograrse una solución a sus diferencias, sino, lo que es de primordial importancia, a fin de allanar el camino para que se pueda ac- ceder a la composición del litigio por la justicia en su modalidad arbitral.

Por el contrario, conductas reticentes o dilatorias no son de recibo dado el carác- ter de derecho fundamental que ese acceso tiene. 14. Resultaría tarea ociosa reseñar la abundante normativa que regula este mate- ria. Basta recordar que según la frase inicial del artículo 2º del C.G.P.: “Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable.” 15.

La doctrina nacional se ha expresado en el mismo sentido: 57 “La prohibición de las tácticas dilatorias. Otro desarrollo juris- prudencial norteamericano importante y pertinente para el objeto de este ensayo, es el de la prohibición de las tácticas dilatorias. En virtud de esta prohibición, las cortes estadouni- denses han sostenido que no es posible ejecutar cláusu- las escalonadas y decretar la obligatoriedad de los es- calones previos cuando es evidente que el cumplimien- to de los mismos busca única y exclusivamente dilatar injustificadamente el arbitraje o el litigio.

Así lo sostuvo una corte en el caso Cumberland and York Distributors vs. Coors Brewing cuando dijo que „(es) seguro que a una parte no se le puede permitir que prolongue la resolución de una disputa al insistir en un término del acuerdo que, mediante una construcción razonable, sólo llevaría a una demora adi- cional.‟”62 (Enfasis añadido). 16.

Es evidente, en sentir del Tribunal, que la constatación de que existe una con- troversia que deba ser resuelta a través de los mecanismos definidos por las partes, no depende –no puede depender– de que entre ellas exista, por así decirlo, acuerdo sobre el desacuerdo. Si así fuere, aquella que considere que tiene una reclamación que formular y que no ha podido resolver mediante el diálogo directo, quedaría a merced de la otra, y su derecho de acceso a la jus- ticia se tornaría ilusorio. 17.

Definido lo anterior, el Tribunal encuentra probado que la instancia de repre- sentantes legales tuvo ocurrencia. Para estos fines es preciso reseñar las pruebas que se consideran relevantes, así: a. En el interrogatorio de parte rendido por Juliana Henao se lee: Pregunta No. 12. ¿Diga cómo es cierto sí o no, que los re- presentantes legales de ETB y EPM Bogotá no se reunieron 62 Rafael Bernal y Otros, Las Cláusulas Escalonadas o Multinivel: su Aproximación en Colombia, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Vol. 5, No. 1, 2012, página 169. 58 personalmente con el objeto de dirimir una presunta contro- versia relacionada con la intención de ETB de solicitar el pago de cargo de acceso dentro del contrato interconexión, suscrito con EPM Bogotá, con base en la metodología Sender Keeps All? SRA. HENAO: No es cierto, sí se reunieron los representan- tes legales en su momento para tratar este conflicto.

( ) DR. SUAREZ: Afirma usted que hubo reunión de represen- tantes legales para debatir el tema objeto de la presente con- troversia. ¿Puede usted precisar si hay un documento donde conste esa reunión? SRA. HENAO: Hubo reunión y hay un acta pero no está fir- mada por las partes.”63 b. En el Testimonio de Andrés Pérez aparece lo siguiente: “DR. GAMBOA: En torno al conflicto específico que genera estas diligencias arbitrales, ¿usted nos pudiera ilustrar en cuanto sea de su conocimiento? SR. PEREZ: Sí señor, básicamente con ocasión de la ocurren- cia de un conflicto de interconexión por remuneración de re- des locales, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá en su oportunidad adelantó una serie de comités mixtos de inter- conexión con el propósito de evacuar esas diferencias que existían con EPM Telecomunicaciones ( ) En eso [sic] comités mixtos de interconexión se expresaron en sendas oportunidades las diferencias que existían entre las 2 compañías por la remuneración de esas redes, esas diferen- cias no lograron llegar a un feliz acuerdo, quedaron plasma- das en la sede de esos comités y como anotaba en su oportu- 63 Interrogatorio de parte de la representante legal de ETB – Páginas 5 y 8. 59 nidad la cláusula compromisoria vertida en el contrato de in- terconexión, acceso de uso de redes locales, se tomó la deci- sión por parte de la ETB, en ese momento esa decisión estuvo a cargo mío, de convocar a EPM Bogotá a surtir la segunda etapa prevista en dicha cláusula que era la instancia propia de representantes legales.

En esa época nos causó mucha sorpresa que EPM tuviera al- guna reticencia a asistir al trámite de esa instancia de repre- sentantes legales toda vez que para nosotros siempre fue cla- ro primero la existencia del conflicto, pero segundo, el reco- nocimiento que EPM había hecho del mismo por cuanto el contenido material de la controversia que existía entre las partes se había vertido en las actas de los conflictos de inter- conexión. Finalmente esa instancia de representantes legales surgió a pesar de todos los obstáculos que para ese momento EPM propuso en el trámite de la misma y en esa instancia de re- presentantes legales se tocaron los temas objeto de la con- troversia de la que conoce este Tribunal que entiendo son la remuneración del uso de las redes locales en la ciudad de Bo- gotá por parte de EPM hacia ETB, además de otra serie de temas que se conversaron que hacían parte de la agenda co- mún de las 2 compañías DR. GAMBOA: Usted nos mencionó en el curso de esta res- puesta que había sido su decisión o su determinación promo- ver esta instancia de conversaciones a nivel de los represen- tantes legales y se había citado a una reunión o más reunio- nes para ese efecto, ya de manera puntual usted nos quisiera ilustrar sobre ¿cómo se desarrolló esa reunión en cuanto a los temas que se habían planteado para la firma? SR. PEREZ: Sí señor, a esa reunión asistió la doctora Juana del Pilar Duque que en ese momento era la gerente de inter- conexión de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá 60 quien cumplía una doble tarea que era prestar asistencia téc- nica en los temas de interconexión que era su área de espe- cialidad en la empresa al desarrollo de la reunión y hacer el acta de la misma.

DR. GAMBOA: Usted mencionó María del Pilar, ¿es María del Pilar o Juana del Pilar? SR. PEREZ: Juana del Pilar Duque. Asistieron por parte de EPM el presidente de la compañía en ese momento y la secre- taría general y por parte de la ETB asistí en mi condición de representante legal para ese momento, en dicha reunión tu- vimos la oportunidad de plantearle el conflicto que se había desarrollado con ocasión de la remuneración de las redes lo- cales en Bogotá, que se había discutido a su vez en los distin- tos comités mixtos de interconexión que se habían surtido en- tre ambas compañías.

EPM manifestó en su oportunidad, en esa instancia de repre- sentantes legales que a su juicio no existía ningún conflicto, nosotros le manifestamos en esa reunión que existía esen- cialmente por 2 razones, la primera era que efectivamente el contenido de material del mismo… por parte de ambas com- pañías en la instancia del comité mismo de interconexión y segundo, que básicamente el propósito principal por el cual esa instancia de representantes legales había sido citada, era para atender esas diferencias, la manifestación de ellos en el sentido de que la misma no existía, no era razón suficiente para entender que el contenido de la materia de la misma hubiese desaparecido y de manera posterior a hacer este planteamiento ellos lo que manifestaron es que su posición había sido vertida en el comité mixto de interconexión y que en consecuencia entendían que siendo consistentes era la misma posición que se expresaba en ese momento.

Nosotros le manifestábamos que de esa manera entendíamos agotada la instancia de representantes legales, que la dife- 61 rencia quedaba claramente expresa en la medida en que se ratificaba lo que había ocurrido en la instancia anterior y co- mo siguientes puntos de la agenda empezamos a tratar otros temas, esa reunión fue hace 5 o 6 años ( ) DR. ALVAREZ: Conoce usted ¿qué pasó con el acta de la reunión? SR. PEREZ: Sí, el acta tuvo varios ires y venires porque en la medida en que nosotros preparamos junto con la doctora Juana del Pilar el contenido del acta, ella en su condición de secretaria de la reunión, la remitimos a EPM que es la instan- cia usual de trámite usual que se da en ese tipo de instancias, simplemente para mejor comprensión del Tribunal en cuanto a mi respuesta, cuando una empresa convoca a otra y propo- ne un temario, lo que es usual es que de común acuerdo se elabore el acta o que la empresa que cita haga el acta y la circule para comentarios de quien fue invitado a esa reunión. Ellos se negaron sistemáticamente a reconocer que había conflictos, habían amparado en un contrato de transacción que había sido suscrito entre las partes de manera posterior y pretendieron darle a esa reunión un alcance casi de carácter social desconociendo que lo que efectivamente había ocurrido era el cumplimiento de una instancia de representantes lega- les, afirmo eso básicamente por una razón y es que la instan- cia de representantes legales en telecomunicaciones y a la luz del contrato se convoca de manera expresa con un propósito, se hace invocando la cláusula que autoriza esa convocatoria y la asistencia del representante legal de EPM Bogotá a esa reunión hacía perfectamente claro para los asistentes que es- tábamos tramitando esa instancia ”64 c. En el Testimonio de Juana del Pilar Duque se lee: 64 Testimonio de Andrés Pérez – Páginas 1 a 5. 62 “DR. ALVAREZ: ¿Usted mencionó que acompañó a Andrés Pérez a una reunión entre los representantes legales de ETB y EPM Bogotá, puede señalarnos cómo fue y cómo transcurrió esa reunión? SRA. DUQUE: Lo que pasa es que para que proceda la cita- ción a la instancia de representantes legales tiene que ago- tarse la instancia de comité mixto de interconexión, en el co- mité mixto de interconexión en las reuniones que se adelan- taron no se llegó a ningún acuerdo entre las partes, entones ETB tomó la decisión y así se analizó al interior de la compa- ñía con los directivos de la compañía cuál era la acción a se- guir, la acción a seguir desde el punto de vista contractual era la convocatoria a la instancia de representantes legales y pro- cedimos con la citación al representante legal de ese enton- ces Hubo una negativa por parte de UNE, nos lo hicieron saber así, de que ellos no consideraban procedente llevar a cabo la reunión de representantes legales por cuanto ellos no consi- deraba que había conflicto alguno entre las partes porque las condiciones estaban contractualmente establecidas claramen- te; pero ellos acudieron a la citación que ETB hizo, la reunión por parte de ETB la atendió el doctor Andrés Pérez que era el representante legal suplente de la compañía, estuve yo, no recuerdo qué otra persona estuvo por parte de ETB se tra- tó ahí, cuál era la posición de ETB, cuál era el entendimiento que tenía UNE y eso quedó en un acta.

( ) DR. JIMENEZ: ¿Para esa época ya se había hablado al inte- rior de la empresa, en su escenario y frente a sus directivos de la necesidad de presentar una demanda arbitral sobre este tema? SRA. DUQUE: No, estábamos en el agotamiento de las ins- tancias de solución de conflictos porque ETB determinó el co- bro de reclamar el monto que le correspondía en ese momen- 63 to y por eso inició todo el proceso de solución de conflicto.

( ) DR. SUAREZ: ¿A cuántas reuniones de representantes lega- les asistió usted y qué sucedió en cada una de ellas? SRA. DUQUE: Con UNE a una. DR. SUAREZ: ¿Y qué sucedió? SRA. DUQUE: Nosotros recibimos al representante legal de UNE que estaba acompañado de la doctora Ilia María, estaba yo con el doctor Andrés Pérez; y el doctor Andrés Pérez expli- có el tema que pretendía tratar, explicó la posición de ETB;

UNE explicó la posición de UNE, y se trataron esos temas. DR. SUAREZ: Sobre el tráfico asimétrico. SRA. DUQUE: Sí, y se trataron otros temas que de hecho de esa reunión salí con tareas frente a la vicepresidencia comer- cial. DR. SUAREZ: ¿No quedó acta de esta reunión? SRA. DUQUE: Yo levanté el acta. DR. SUAREZ: ¿Fue suscrita por los representantes de UNE y de ETB? SRA. DUQUE: Hasta donde tengo conocimiento UNE no la envió suscrita para cuando yo salí.”65 18.

Las pruebas referidas en los literales precedentes son coherentes entre si y demuestran que la instancia de representantes legal tuvo cabal ocurrencia, sin que para el efecto importe que no exista la prueba reina consistente en un 65 Testimonio de Juana del Pilar Duque – Páginas 6, 18 y 19. 64 acta firmada por las Partes, la cual no es exigida por la ley, ni está prevista en ningún acuerdo entre ellas. 19.

Todavía cabe abordar esta discusión desde una óptica indirecta: Está probado en el Proceso que la instancia del Comité de Interconexión efec- tivamente tuvo lugar; también hay certeza sobre la existencia de las diligen- cia encaminadas a poner en funcionamiento el presente Tribunal. De estos hechos puede inferirse una prueba indiciaria sobre la realización de la etapa de representantes legales.

Ello en razón de una regla elemental deri- vada de la experiencia: sobre todo en materias como la que aquí se discuten –la gestión de intereses empresariales de cuantía significativa– los seres hu- manos suelen actuar de modo racional y consistente, tal como lo han hecho a lo largo del Proceso. 20. Carecería por completo de sentido que la Convocante hubiese actuado con diligencia para realizar y documentar las acciones que debían realizarse en el Comité de Interconexión –primera etapa del procedimiento– y, luego, en las relativas a la integración e instalación de este Tribunal –fase tercera y final del proceso judicial–, pero hubiese actuado con descuido con relación a la fase intermedia: la constituida por la reunión de los representantes legales. 21.

Corresponde ahora y para finalizar este acápite del Laudo, ocuparse de anali- zar si, en verdad, es obligatorio agotar las instancias previas estipuladas por las partes para la solución de sus conflictos actuales o potenciales por la vía arbitral. Se trata de una cuestión ampliamente debatida en el foro colom- biano, tal como pasa a reseñarse. 22.

El Consejo de Estado ha sostenido que los requisitos de procedibilidad, en tanto determinan el acceso a la justicia, son de orden público y, por ende, de consagración legal; las cláusulas contractuales que condicionen ese acceso en 65 ningún modo impiden a cualquiera de las partes dar los pasos conducentes a la convocatoria del tribunal.66 23.

La Corte Constitucional se colocó en la posición exactamente contraria: si las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, han acordado unos requi- sitos previos para la composición de sus litigios mediante arbitraje, ellos de- ben cumplirse. Pasarlos por alto conduciría a que el tribunal que se constituye quede signado por la mácula de la incompetencia.67 La Corte Suprema, en fa- llos contradictorios proferidos por distintas salas, también se ocupó de este asunto.68 24.

Expuesto lo anterior, habrá de tenerse en cuenta que cuando el Tribunal defi- nió en la Primera Audiencia de Trámite su competencia para adelantar el pro- ceso, lo hizo teniendo en cuenta la normatividad que a la sazón se encontraba vigente. Sin embargo, como en la oportunidad de emitir el Laudo es preciso abordar el punto, tal ejercicio debe realizarse teniendo en cuenta la normati- vidad que en la actualidad se encuentra vigente. 25.

La razón es elemental: la competencia, es decir la habilitación legal para tra- mitar y resolver el proceso, es atributo que debe soportar la acción del órgano judicial, tanto en el momento de avocar el conocimiento del litigio, como en el de resolverlo. 26. Esto significa que si las reglas legales que definen la competencia cambian durante el tiempo en que se adelanta la controversia, ello puede determinar que, como a veces sucede, procesos en curso deban ser transferidos de unos jueces a otros; o que, a la inversa, eventuales vicios de incompetencia que- den subsanados por el agua lustral del cambio de la normatividad pertinente, 66 Cf.

Consejo de Estado, Sentencia del 1 de Abril de 2009. 67 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-433-2008. 68 Cf. C.S.J., Sentencia de 28 de Marzo de 2008 y C.S.J., Sala de Casación Laboral, Sentencia de Mayo 13 de 2008. 66 siempre y cuando este acontezca antes de que la sentencia quede ejecutoria- da. 27. Esto es precisamente lo que ha sucedido con relación a la justicia arbitral a partir de la entrada en vigor del artículo 13 del C.G.P.–que jurisprudencial- mente se definió como acaecida el 1o de Enero de 2014–69 cuyo texto es, en lo pertinente: “Las estipulaciones de las partes que establezcan el agota- miento de requisitos de procedibilidad para acceder a cual- quier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio ju- rídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.

Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.” 28. En consecuencia, resulta incuestionable que, en este momento procesal, la competencia del Tribunal no se encuentra condicionada por el supuesto in- cumplimiento de las condiciones previas a su convocatoria; y, en concreto, por la omisión de la instancia de representantes legales que aduce la Convo- cada. 29.

En efecto: es claro hoy lo que era controversial antes de la entrada en vigen- cia del artículo 13 del C.G.P.: los requisitos contractuales que condicionen el acceso “a cualquier operador de justicia”, (este Tribunal lo es) “no son de obligatoria observancia”. Y como si lo anterior no bastara añade: “Las estipu- 69 En providencia del 25 de Junio de 2014 proferida –con el salvamento de voto de tres Consejeros– por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se señaló: “[L]a Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014, salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición que se explicará en el acápite a conti- nuación, las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite.” 67 laciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.” 30.

Habida cuenta de la claridad de este precepto y de su vigencia al momento de proferirse el Laudo, es evidente que el supuesto incumplimiento de las instan- cias previas a su convocatoria que alega UNE no tiene incidencia alguna en la competencia de este Tribunal. 31. En síntesis: a. El acervo probatorio es amplio y coherente para que se entienda que la instancia de representantes legales fue satisfecha; y b. Bajo la legislación vigente al momento de proferirse el Laudo las cláu- sulas que condicionan el acceso a la justicia arbitral pactadas entre las Partes carecen de eficacia y no inciden en la competencia del Tribunal. 32.

Por lo tanto, en la parte resolutiva del Laudo el Tribunal confirmará, por este aspecto, su competencia para desatar el litigio. 33. Conclusión y razonamientos idénticos a los expuestos sobre el no agotamiento de la fase de reunión de representantes legales planteada por UNE, cabe pre- dicar mutatis mutandis de lo planteado por ETB respecto de la Reconvención, con el ítem adicional de que tal punto no fue planteado por la Convocante en el curso del Proceso y solo afloró con ocasión del Alegato de ETB.70 B. Alcance de la Interpretación Prejudicial 34.

Concluido en el acápite precedente que la etapa previa a la promoción de este Arbitraje fue debidamente agotada, procede el Tribunal a ocuparse de la In- terpretación Prejudicial, toda vez que es indispensable tener claridad sobre su 70 Cf. Alegato de ETB, Cuaderno Principal No. 5, folios136 y137. 68 alcance para fines de las evaluaciones y pronunciamientos que a la luz de aquella pueda no o no pueda efectuar el Tribunal.

B.1 Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 35. En el Alegato de UNE se afirmó que el Tribunal no es competente para resol- ver una controversia cuyo conocimiento es de potestad exclusiva de la autori- dad nacional competente, valga decir, la CRC.71 36. A tal efecto la Convocada: a. Señaló que el Tribunal Andino determinó: “PRIMERO: En el caso concreto la autoridad nacional compe- tente para dirimir el conflicto presentado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB y la [sic] UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.” b. Agregó que “[l]as consideraciones por virtud de las cuales dicha enti- dad llegó a tal conclusión constan en el expediente y son de obligatorio acatamiento para el Tribunal de Arbitramento ”.72 c. Así mismo indicó que el TJCA dispuso que: “El Tribunal Arbitral, deberá adoptar la presente interpreta- ción prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso in- terno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad 71 Cf.

Alegato de UNE, páginas 41 y 43. Cabe precisar que esta posición sobre la competencia del Tribunal no fue alegada por UNE con ocasión del Auto No. 16 del 23 de Julio de 2012, donde el Tribunal se pronunció positivamente sobre su competencia, ni tampoco en el recurso de reposición contra dicha providencia, denegado mediante el Auto No. 17 de la misma fecha. 72 Alegato de UNE – Página 41. 69 Andina, así corno dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.” d. Por lo anterior concluyó que: “[E]l Tribunal debe proceder a declarar su falta de competen- cia dentro del Laudo pues: „Artículo 35 – El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.‟ „Artículo 128 – Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacio- nales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial.

Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumpli- miento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique in- terpretación diferente a la dictada por el Tribunal. En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jue- ces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dic- tadas en los casos objeto de interpretación prejudicial.‟”73 37.

Por su parte, ETB expresó y enfatizó que de conformidad con las normas an- dinas la obligatoriedad de la Interpretación Prejudicial es “sobre la interpreta- ción de las normas comunitarias, no de otras declaraciones que se incluyan en la sentencia”,74 y agregó que el artículo 126 de la misma Decisión 500 “le 73 Ibíd. También manifestó UNE que en el mismo sentido se había pronunciado Gustavo Adolfo Cala en su Testimonio, e incluyó apartes del mismo.

(Cf. Alegato de UNE, páginas 42 y43). 74 Alegato de ETB – Cuaderno Principal No. 5 – Folio 52. 70 prohíbe al TJCA calificar los hechos materia del proceso”,75 por lo que “el juez nacional no está vinculado por las conclusiones de ese Tribunal en relación con los hechos.”76 38. Expresó igualmente que “no corresponde al TJCA determinar si los árbitros son o no competentes para resolver la controversia, pues ello supone necesa- riamente la calificación de los hechos objeto del litigio, así como del alcance y naturaleza de las pretensiones de la ETB.”77 39.

Por lo anterior sostuvo que compete al Tribunal “calificar la naturaleza jurídica de la controversia sometida a su conocimiento, y determinar si tiene o no competencia para dirimirla, también por la sencilla razón que las normas so- bre asunción de competencia arbitral, [sic] son complementarias de las andi- nas y por ello en nada riñen con el orden andino, máxime cuando lo que aquí se debate es un asunto contractual.”78 40.

Así mismo expuso la ETB que “los árbitros sólo están vinculados por aquellos apartes de la sentencia de interpretación que determinan el sentido y alcance de las normas comunitarias, no por aquellos que comportan un exceso en las atribuciones del TJCA.”79 41. También indicó que “la conclusión del TJCA sobre la competencia de los árbi- tros es errada por cuanto no tuvo en cuenta en el análisis los dos tipos de controversias que pueden surgir entre proveedores de telecomunicaciones, a saber: las contractuales y las regulatorias.

El TJCA se ocupó únicamente de 75 Ibíd. 76 Ibíd. 77 Ibíd. – Cuaderno Principal No. 5 – Folio 53. 78 Ibíd. 79 Ibíd. 71 las últimas por lo que dijo que la competencia corresponde a una autoridad como la CRC o la SIC.”80 42. En fin, en el Alegato de ETB se concluyó: “[S]i el Tribunal decide acoger la interpretación de falta de competencia, habría denegación de justicia en contra de ETB, pues cuando se le pide a la CRC que resuelva diferencias de orden económico de carácter transable [sic] entre operadores de telecomunicaciones, siempre dice que no es competente.

En efecto, si el juez del contrato no accede a resolver la con- troversia contractual, ETB se queda sin quien decida sobre los perjuicios que aquí se piden, ya que la CRC no la resolverá, lo que sería, lesiva de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.”81 43. A su turno, en su juicioso concepto el Agente del Ministerio Público realizó en primer lugar un análisis del orden jurídico supranacional y al efecto se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado, particularmente a la contenida en los fallos proferidos por la Sala Plena el 9 de Agosto de 2012, dentro de los radi- cados 43.045 y 43281, y concluyó que: “[D]e acuerdo con la Constitución Política y con los derroteros jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se puede establecer que dentro del marco de la integración latinoamericana y la internacionalización de las relaciones políticas, económicas y sociales, cuyo respeto está garantizado en virtud del principio de reciprocidad, el De- recho Comunitario Andino tiene fuerza vinculante, está incor- porado al sistema jurídico de los Estados miembros y tiene plena validez, eficacia y aplicabilidad tratándose de asuntos 80 Ibíd. 81 Ibíd. – Cuaderno Principal No. 5 – Folios 53 - 54. 72 regulados por dicha normativa, que tiene que ser armonizada con la preceptiva jurídica interna.”82 44.

Por otra parte se refirió a la fuerza vinculante de los pronunciamientos del Tribunal Andino y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C- 228 de 1995) y del Tribunal Andino (Decisión del 11 de Julio de 2012) y anali- zó el texto del artículo 35 del Tratado para señalar que “el Tribunal Andino de Justicia está facultado para interpretar el contenido y alcance de las normas del derecho comunitario y esa interpretación <deberá> adoptarse o acogerse en su totalidad por el juez nacional - dentro de los cuales se incluyen los árbi- tros -, que este conociendo del respectivo proceso.”83 45.

En cuanto a la Interpretación Prejudicial, el Agente del Ministerio Público pre- cisó que “la interpretación prejudicial que hace [sic] Tribunal Andino de Justi- cia dentro del marco de su competencia, tiene prelación en el orden interno y frente al acuerdo de voluntades a que hayan llegado las partes dentro del proceso contractual en materias que han sido reguladas por la Comunidad Andina”.84 46.

Expresó así mismo que el Tribunal Andino consideró que “Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina (se refiere al artículo 32 de la Deci- sión 462), que remite la competencia para resolución de conflictos de interco- nexión, a la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna (.…) Por su parte, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, de igual forma le otorga competencia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país donde se realiza la interconexión, para solucionar las controversias que se susciten por este evento.

Esto significa que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir este tipo de controversias; la voluntad del legisla- dor comunitario es clara la resolución de conflictos en materia de intercone- xión estará a la [sic] cabeza de la Autoridad de Telecomunicaciones compe- 82 Concepto del Ministerio Público – Página 24. 83 Ibíd. – Página 33. 84 Ibíd. – Página 39. 73 tente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomu- nicaciones (CRT), hoy denominada „Comisión de Regulación de Comunicacio- nes (CRC).‟”85 47.

Así mismo, el Agente del Ministerio Público examinó el artículo 32 de la Deci- sión 462 y el artículo 32 de la Resolución 432 y señaló que “dichas disposicio- nes derivadas o de derecho secundario, gozan de presunción de validez, tie- nen aplicación inmediata, efecto directo, primacía y autonomía.”86 48. Se refirió entonces a la § 19 del Contrato, sobre solución de divergencias y señaló que “existen disposiciones del derecho comunitario andino que defieren la competencia para resolver cualquier controversia que surja durante la eje- cución de conflictos de interconexión, a la autoridad de telecomunicaciones competente del respectivo país, de lo que se infiere que en virtud del principio de complemento indispensable al que se ha hecho alusión, el legislador in- terno y las partes de los contratos que se celebren sobre dicha materia, deben respetar dicho postulado, y armonizar sus disposiciones con las del derecho comunitario.”87 49.

Por lo anterior destaca el Agente del Ministerio Público que “la solución del asunto sub examine, implica tanto la consideración del derecho comunitario – por ser supranacional– y una armonización integral de este con el derecho in- terno, como la interpretación que de él haya hecho el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por lo que las partes del contrato no pueden sustraerse de los mandatos contenidos en los artículos 32 de la Decisión 462 y 32 de la Resolución 432 precitados, ni de la interpretación prejudicial que aquél hizo sobre estos (artículos 34 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal), pues, en virtud de los compromisos internacionales, dichos instrumentos son de forzo- 85 Ibíd – Páginas 40 – 41. 86 Ibíd. – Página 42. 87 Ibíd. – Página 46. 74 sa observancia, se integran de manera imperativa y de pleno derecho al sis- tema normativo colombiano.”88 50.

Y concluyó: “Como quiera que el Tribunal de Justicia de la Comunidad An- dina en el Proceso 161-IP-2013, al efectuar la interpretación prejudicial de los artículos 2, 4, numeral 2, literal c), 28, 30 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 3, 7, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comuni- dad Andina, solicitada por el Tribunal Arbitral, concluye que „En el caso concreto de la autoridad nacional competente para dirimir el conflicto presentado entre la Empresa de Telecomu- nicaciones de Bogotá ETB y la UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (sic)‟, debe estarse a lo allí expuesto.”89 B.2 Las funciones del Tribunal Andino 51.

Visto todo lo anterior, y con el fin de precisar el alcance de la Interpretación Prejudicial, este Tribunal considera indispensable analizar el marco jurídico de la interpretación prejudicial a cargo del Tribunal Andino. 52. Dentro del proceso de integración económica adelantado por los países andi- nos, y para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico de la Comuni- dad, en el marco del Acuerdo de Cartagena se celebró el Tratado, posterior- mente modificado por el Protocolo de Cochabamba, a raíz del cual se expidió la Decisión 472, que dentro de su función codificadora trae como Anexo el “Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, en cu- yos Antecedentes se expresa que “es indispensable garantizar el cumplimien- to estricto de los compromisos derivados directa o indirectamente del Acuerdo 88 Ibíd. – Página 51. 89 Ibíd. – Página 52. 75 de Cartagena, con el fin de que la integración alcance los efectos que de ella esperan los pueblos de los Países Miembros” y que “algunas de las dificultades que se presentan en la ejecución del Acuerdo de Cartagena y de los actos que lo desarrollan obedecen, entre otras razones, a la complejidad de su ordena- miento jurídico”. 53.

Así mismo se expuso en los Antecedentes del Tratado que “la estabilidad del Acuerdo de Cartagena y de los derechos y obligaciones que de él se derivan deben ser salvaguardados por un órgano jurisdiccional del más alto nivel, in- dependiente de los Gobiernos de los Países Miembros y de los otros órganos del Acuerdo de Cartagena, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemen- te.” 54.

Tal, pues, la génesis del Tribunal Andino, a quien el Tratado, para efectos de lograr los propósitos allí indicados le otorgó diversas competencias, entre las cuales se encuentra la de “… interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros”,90 función que reguló a continuación. 55.

Así, el artículo 33 del Tratado dispone: “Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea sus- ceptible de recursos en derecho interno En todos los procesos en los que la sentencia no fuere sus- ceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el 90 Artículo 32. 76 procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.” 56.

En relación con el alcance de esta disposición respecto de tribunales arbitra- les, el TJCA ha expresado: “Por lo tanto, si los árbitros tienen funciones jurisdiccionales y actúan en última instancia y no dependen de los jueces na- cionales; para los efectos de la norma comunitaria actúan como jueces nacionales, es decir, de acuerdo con la interpre- tación extensiva están incluidos dentro del concepto de juez nacional los árbitros que deciden en derecho, luego, deben solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de manera directa, sin que sea necesa- ria la participación o mediación de organismos judiciales.”91 57.

Igualmente expresó meses más tarde: “Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tie- nen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tri- bunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta al- guna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria.”92 91 Proceso 03-AI-2010 - Decisión del 26 de Agosto de 2011. 92 Proceso 57-IP-2012 – Decisión del 11 de Julio de 2012.

Este texto, citado en la Solicitud de Interpretación Prejudicial, fue insertado en la Sentencia del Consejo de Estado del 21 de Noviembre de 2012. 77 58. Por lo anterior, en la oportunidad legal, el Tribunal Arbitral presentó la Solici- tud de Interpretación Prejudicial, indicando las normas del ordenamiento jurí- dico andino que podrían ser aplicables para resolver la controversia sometida a su consideración. 59.

Ahora bien, en cuanto al contenido y alcance de dicha interpretación es perti- nente recordar que el artículo 34 del Tratado establece que en la misma: “[E]l Tribunal [TJCA] deberá limitarse a precisar el conteni- do y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referida al caso concreto.” (Enfasis añadido). 60.

Y agrega en su parte final: “El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante lo cual podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solici- tada.” (Enfasis añadido). 61. Finalmente, el artículo 35 in fine dispone: “El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sen- tencia93 la interpretación del Tribunal.” 62.

Por otra parte, la Decisión 500 establece en su artículo 121 que: “Corresponde al Tribunal interpretar las normas que confor- man el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.” 93 Observa y subraya este Tribunal que la propia referencia a la “sentencia” del juez nacional impli- ca que no hay un traslado total e irrestricto de la competencia hacia la “autoridad nacional com- petente”. 78 63.

El artículo 126 de la misma establece el trámite de la solicitud, y a tal efecto señala –consonante con el precitado artículo 34 del Tratado- que: “En su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el orde- namiento jurídico de la Comunidad Andina, referidas al caso concreto.

El Tribunal no interpretará el contenido y alcance del derecho nacional ni calificará los hechos materia del pro- ceso, pero podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensa- ble a los efectos de la interpretación solicitada.” 64. Así mismo, el artículo 127 de la Decisión 500 prescribe que: “El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.”94 (Enfasis añadido). 65.

Finalmente, cabe mencionar que el artículo 128 de la Decisión 500 establece: “Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal [TJCA] en ejercicio de la acción de in- cumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal.

( ) [L]os jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las senten- cias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudi- cial”. 66. En punto a lo que se viene mencionando, el Tribunal Andino ha precisado: “La función de este Tribunal, en consecuencia, en el tipo de acción de que se trata, es únicamente la de interpretar la 94 Cf. la precedente Nota de Pie de Página sobre la alusión normativa a la “sentencia” del juez interno. 79 norma comunitaria desde el punto de vista jurídico.

Por tal interpretación debe entenderse la búsqueda de la signi- ficación de la norma para precisar su alcance y su sen- tido jurídico, tarea esencialmente distinta a la de apli- car la norma a los hechos, la cual está reservada al juez nacional, como ya se indicó, dentro de las correspondientes esferas de competencia. No puede referirse entonces el Tribunal al cotejo y adaptación entre el contenido ge- neral de la norma que interpreta y los hechos concretos y particulares.

La exigencia del Estatuto, de que tales he- chos se informen al Tribunal de manera sucinta, ha de enten- derse entonces no en el sentido de que éste se ha de pronun- ciar sobre ellos –lo cual le está vedado– sino para que, cono- ciéndolos, pueda el Tribunal enfocar u orientar la doctrina de suerte que su interpretación resulte útil para el juez nacional que debe fallar.

De otro modo, la interpretación que adopte el Tribunal podría resultar demasiado general y abstracta, en el inagotable universo de la teoría jurídica e inútil, en conse- cuencia, tanto para decidir el caso como para asegurar la aplicación uniforme del derecho comunitario.”95 (Enfasis aña- dido). 67. Por otra parte, en la Nota Informativa sobre el Planteamiento de la Solicitud de Interpretación Prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales del TJCA se dice: “1.

La interpretación prejudicial es el mecanismo de cooperación entre el juez nacional y el comunitario, en la que este último, representado por el Tribunal de Justicia, in- terpreta en forma objetiva la norma comunitaria y al prime- ro le corresponde aplicar el derecho al caso concreto que se ventila en el orden interno. Su finalidad no es otra que resguardar la aplicación uniforme por todos los jueces en el territorio de los Países Miembros.” (Enfasis añadido). 95 Proceso 1-IP-87 – Decisión del 3 de Noviembre de 1987.

El Alegato de ETB cita algunos de los apartes transcritos en el texto principal. 80 68. Y agrega la precitada Nota que: “2. la función del Tribunal comunitario en estos ca- sos, es la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su alcance; función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva del juez nacional dentro de las esferas de su competencia. No obstante, el Tribunal de Justicia se encuentra facultado para referirse a los hechos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.” (Enfasis añadido). 69.

En este punto y en cuanto permite delimitar el alcance de las funciones del Tribunal Andino frente a la Corte Constitucional, esta última ha precisado lo siguiente: “La solución del caso planteado implica, de una parte, la con- sideración de la normatividad comunitaria y de la interpreta- ción que de ella haga el citado Tribunal y, de otra, el juicio de constitucionalidad que debe hacer la Corte con respecto a las normas demandadas.

Es decir, nos hallamos en presencia de una particular colaboración entre el juez nacional y el juez comunitario, aun cuando ambos actúen en ámbitos jurisdic- cionales diferentes, en la aplicación de normas que tienen dis- tinto contenido de validez, pero que exigen una interpretación integral. No existe, por tanto superposición de una jurisdic- ción sobre otra, que pudiera dar lugar a la estructura de una jerarquía, sino más bien actuaciones jurisdiccionales comple- mentarias e interactuantes de los jueces comunitarios y na- cionales que permiten la aplicación uniforme del derecho co- munitario, e igualmente conciliada con el derecho nacional.

Aparece delimitada la función del Tribunal Andino de Justicia y de este Corte, con respecto a la elucidación del asunto a que se contrae la demanda, así: corresponde al Tribunal hacer la interpretación prejudicial de las aludidas normas comunitarias, limitándose a precisar el contenido y al- 81 cance de las mismas, sin interpretar el aspecto sustan- cial del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, pues esto último corresponde a la Corte.

Dentro de los supuestos limitativos anotados, la Corte debe acatar la interpretación prejudicial hecha por el Tribunal”.96 (Enfasis añadido). 70. Así las cosas, de conformidad con el Tratado, la Decisión 500 y la Nota Infor- mativa sobre el Planteamiento de la Solicitud de Interpretación Prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales, la interpretación prejudicial del TJCA tiene por objeto fundamental precisar el sentido de las normas comunitarias. 71.

Al TJCA no le es dable interpretar el contenido y alcance del derecho nacional, ni calificar los hechos materia del proceso. Por consiguiente, es a la autoridad que conoce del proceso a la que le corresponde aplicar la norma supranacio- nal a los hechos de cada caso, tal como ha sido interpretada, y decidirlo en lo que corresponda, permitiendo como dice la Corte Constitucional la existencia de “actuaciones jurisdiccionales complementarias e interactuantes de los jue- ces comunitarios y nacionales”.

B.3 Las funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC– para dirimir conflictos de interconexión entre operadores 72. Teniendo en cuenta lo anterior procede el Tribunal a analizar el alcance de las funciones de la CRC. 73. El ordenamiento jurídico colombiano contempla las Comisiones de Regulación las cuales, según ha dicho la Corte Constitucional, ejercen: “[U]na forma de intervención estatal en la economía para co- rregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una 96 Sentencia C-228-1995. 82 mejor prestación de aquéllos [se refiere a los servicios públi- cos], y sin que tal función implique la asunción de competen- cias legislativas o reglamentarias.”97 74.

Dentro de las funciones de las Comisiones de Regulación el ordenamiento ha previsto de tiempo atrás la posibilidad de que las mismas puedan resolver al- gunas controversias. En tal sentido en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 se estableció: “FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopo- lios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes pres- ten servicios públicos, para que las operaciones de los mono- polistas o de los competidores sean económicamente eficien- tes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produz- can servicios de calidad.

Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: ( ) 73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contra- tos o servidumbres que existan entre ellas y que no corres- ponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolu- ción que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. 73.9.

Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará suje- ta al control jurisdiccional de legalidad.

La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio. ( )”. (Enfasis añadido). 97 Sentencia C-1120-2005. 83 “FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisio- nes de regulación las siguientes: ( ) 74.3.

De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones: ( ) b. Resolver los conflictos que se presenten entre ope- radores en aquellos casos en los que se requiera la in- tervención de las autoridades para garantizar los prin- cipios de libre y leal competencia en el sector y de efi- ciencia en el servicio. ( )”. (Enfasis añadido). 75. Ahora bien, sobre el alcance de tales funciones la Corte Constitucional ha pre- cisado que las mismas son una función administrativa, que forma parte de la regulación. En efecto, en la precitada Sentencia C-1120-2005 expresó: “8.

Respecto de la distinción entre la actividad adminis- trativa y la actividad judicial, desde el punto de vista del contenido o materia, la Corte Constitucional ha señalado que aunque ha existido y existe controversia, en últimas lo que permite diferenciarlas, por referirse ambas a la aplica- ción o ejecución de la ley y tener por tanto un alcance particular, es el carácter provisional de la primera, su- jeta por regla general al control de la segunda, y la ín- dole definitiva de ésta.

( ) [L]a Corte debe estudiar qué sentido tiene que la ley atribuya a un acto singular de un determinado órgano estatal una na- turaleza administrativa. Ahora bien, esa caracterización tiene como consecuencia, entre otras cosas, que éste, por oposi- ción a los actos jurisdiccionales, no tiene la fuerza de cosa juzgada, pues no sólo es revocable y modificable por la propia administración, como es obvio, dentro de ciertas condiciones 84 sino que, además, puede ser revisado por las autoridades ju- diciales, en virtud del principio de legalidad.

Por el contrario, el acto jurisdiccional, una vez ejecutoriado, es definitivo, pues tiene la virtud de la cosa juzgada. Por eso, amplios sectores de la moderna doctrina jurídica consideran que si bien es muy difícil encontrar elementos sustantivos que distingan un acto administrativo de uno jurisdiccional lo cierto es que existen elementos formales que permiten establecer una diferencia entre ambos tipos de actos.

De un lado, por sus efectos, pues el acto administrativo no goza de fuerza de cosa juzgada mientras que el jurisdiccional es definitivo, por lo cual el pri- mero puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, a menos que exista una situación jurídica consolidada, mientras que el acto jurisdiccional, una vez resueltos los recursos ordi- narios y, excepcionalmente, los extraordinarios, es irrevoca- ble.

De otro lado, estos actos también se diferencian por la naturaleza del sujeto que los emite, pues sólo puede producir actos judiciales un funcionario que tenga las características de predeterminación, autonomía, independen- cia e inamovilidad propia de los jueces, En efecto, lo propio del juez es que no sólo debe estar previamente establecido por la ley (juez natural) sino que, además, debe ser ajeno a las partes en la controversia (imparcial), sólo está sujeto al derecho y no a instrucciones de sus superiores o de los otros poderes (independiente), y goza de una estabilidad suficiente para poder ejercer su independencia y autonomía (inamovili- dad).

Por el contrario, el funcionario administrativo carece de algunos de esos rasgos 9. Del examen de las funciones de resolución de conflic- tos entre las empresas de servicios públicos domicilia- rios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que: i) Son funciones de regulación de la prestación de los mencionados servicios, conforme a los criterios expresados en las consideraciones generales de esta sentencia, y, más 85 ampliamente, son funciones de intervención del Estado en las actividades económicas con fundamento en lo dispuesto en el Art. 334 de la Constitución. En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (Num. 73.8 del Art. 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (Num. 73.9 del Art. 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1º del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los mono- polios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás ca- sos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolis- tas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el conteni- do de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación. Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operado- res en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, cuya resolución asigna el Art. 74, Num. 74.3, de la Ley 142 de 1994 como función especial a la Comisión Regula- dora de Telecomunicaciones. 86 ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comi- siones de Regulación en la solución de los mencionados con- flictos tienen carácter de actos administrativos que po- nen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expre- samente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señala- miento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corres- ponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cu- yo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre parti- culares o entre éstos y otro órgano administrativo.” (Enfasis añadido). 76.

Así las cosas, la función de resolver las controversias entre empresas de servicios públicos u operadores constituye una función regulatoria que se ejerce a través de actos administrativos y cuyo alcance por lo mismo está determinado por la mencionada competencia regulatoria. 77. Por otro lado, la Ley 1341 de 2009 al regular la CRC dispone en su artículo 22: “FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES.

Son funciones de la Comisión de Regula- ción de Comunicaciones las siguientes: ( ) 9. Resolver las controversias, en el marco de sus com- petencias, que se susciten entre los proveedores de re- 87 des y servicios de telecomunicaciones. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la fa- cultad de intervención regulatoria, y de solución de controver- sias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia.” (Enfasis añadido). 78.

Sobre esta facultad, y su relación con la justicia arbitral, la Corte Constitucio- nal expresó: “De lo anterior se concluye que la restricción de la auto- nomía de la voluntad privada respecto de acuerdos suscritos entre particulares (proveedores de redes y servicios) para acudir a la justicia arbitral es constitu- cionalmente legítima porque persigue salvaguardar los po- deres de intervención que el Legislador asigna a la CRC y no vacía de contenido la autonomía de la voluntad, porque no se impide que los proveedores de redes y servicios celebren pactos compromisorios respecto de asuntos en las cuales no estén involucradas las compe- tencias de regulación legalmente atribuidas a este or- ganismo.”98 (Enfasis añadido). 79.

Por consiguiente, a la luz de la jurisprudencia constitucional, las facultades de la CRC para resolver controversias están vinculadas necesariamente a las que se susciten en relación con la regulación que la misma expide, pues tales facultades tiene por objeto preservar su poder regulatorio, y por ello el marco de la competencia de sus facultades determina el alcance de su potestad para resolver conflictos. 80.

A este respecto es importante precisar la razón de ser de que el legislador haya atribuido a las Comisiones de Regulación la competencia a la que se ha hecho referencia de resolver controversias en los términos precisados por la Corte Constitucional. A través de dicho poder se busca asegurar que la regu- 98 Sentencia C-186-2011. 88 lación adoptada por la comisión de que se trate cumpla plenamente los pro- pósitos para los cuales se expide. 81.

En efecto, si una controversia sobre el alcance de una obligación derivada de la regulación fuera resuelta por otra entidad distinta al regulador, podría exis- tir el peligro de que el alcance y sentido de aquella fuera alterado frente a lo que pretende el regulador, dada la circunstancia de que es este quien mejor conoce la regulación y por razón de sus funciones puede tener una visión de conjunto sobre todo el sistema y los efectos de la misma. 82.

Desde esta perspectiva es asimismo evidente la razón por la cual la compe- tencia del regulador para pronunciarse sobre controversias entre las empresas sujetas a regulación no cobija aquellas controversias que no versan so- bre la regulación sino sobre otros aspectos, bien sean contractuales o extracontractuales. 83. En efecto, someter al regulador una controversia que no versa sobre la regu- lación, presenta el riesgo de que aquél la resuelva con criterios propios de un regulador, y no con los que debe seguir el juez competente para resolver una conflicto contractual o extracontractual.

Atribuir al regulador esta función es desconocer su naturaleza y el objeto de su actuación. Por consi- guiente tales controversias deben ser resueltas por el juez del contrato, sea este un juez ordinario o un tribunal arbitral. 84. Varias decisiones confirman lo anterior. Por ejemplo: a. En laudo proferido el 22 de Diciembre de 2003 en el arbitraje de Em- presa de Telecomunicaciones del Llano –ETELL S.A. vs. Empresa Na- cional de Telecomunicaciones – TELECOM E.S.P., se dijo: “La actuación surtida ante la CRT [CRC] es una actuación ad- ministrativa que no puede equipararse a la acción judicial que en este caso y por habilitación de las partes se surte ante la jurisdicción arbitral.

En efecto para este Tribunal es claro que 89 las funciones de la CRT no se extienden al conocimiento de conflictos de naturaleza contractual en los contratos de in- terconexión, máxime cuando las partes han señalado en el contrato, los mecanismos alternativos de solución de conflictos que utilizarán en caso de diferencias contractua- les.”99 (Enfasis añadido). b. En la Sentencia T–088 del 5 de Febrero de 2004, relacionada con el arbitraje antes mencionado, expresó la Corte Constitucional: “Es discutible que una entidad que está llamada a cumplir funciones administrativas, se halle legitimada para avocar el conocimiento de una controversia contractual ( ) Reflexiónese en esto: Si la regulación de los monopolios y la promoción de la competencia entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios comprendiera la solución de controversias contractuales se impondría concluir que la solución de estas controversias es privativa de la administra- ción y que está excluida de la rama judicial del poder público.

No obstante, esto no es cierto pues razones de índole constitucional y legal desvirtúan esa connotación de las funciones de inspección y vigilancia que le asisten a la admi- nistración en ese ámbito y reafirman la competencia de la jurisdicción para asumir el conocimiento de controver- sias contractuales.”100 (Enfasis añadido). c. En Sentencia del 1º de Abril del Consejo de Estado, relacionada con el recurso de anulación propuesto contra el laudo dictado en arbitraje de Telefónica Móviles Colombia S.A. vs. Empresa de Telecomunicaciones 99 Laudo del 22 de Diciembre de 2003 – Empresa de Telecomunicaciones del Llano –ETELL S.A. vs. Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM – E.S.P. – Citado en Análisis de laudos arbi- trales en Derecho de las Telecomunicaciones, Edgar González, Dir. y Luz Mónica Herrera, Coord., Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y Universidad Externado de Colombia, 2012, página 257. 100 Corte Constitucional – Sentencia T–088 – 5 de Febrero de 2004, citada en Edgar González, Dir. y Luz Mónica Herrera, Coord., op. cit., página 266. 90 de Bogotá S.A. E.S.P., luego de citar tanto la Sentencia T–088 de 2004 como la Sentencia C–1120 de 2005, se expresó: “En estos términos, para la Corte es claro, como lo ha sido para esta Sala, que la potestad de resolución de conflictos es una función administrativa a cargo de los órganos regu- ladores, de manera que no comporta el ejercicio de la función jurisdiccional.”101 (Enfasis añadido). 85.

Lo anterior, además, corresponde al punto de vista que ha expresado la pro- pia CRC. 86. En la Resolución 1345 de 2005, por la cual se resuelve el conflicto surgido entre Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y la ETB, la CRC puntualizó: “En relación con la competencia antes mencionada, es de anotar que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, artículo 73.8. son facultades generales de las Comisio- nes de Regulación, „Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por ra- zón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades admi- nistrativa ‟.

La norma señala con claridad los siguientes aspectos: La fa- cultad se refiere a la intervención de la CRT [CRC] partiendo de la existencia de una interconexión bien contractual o bien impuesta –servidumbre-. Así, la competencia de la CRT surge frente a los conflictos entre operadores vinculados entre sí en razón del contrato, o de la servidumbre existente entre ellos.

Debe resaltarse que la norma se refiere a los conflictos que surjan ‘por razón de los contratos o servidumbres’ y no ‘de los contratos’. ( ) 101 Consejo de Estado – Sentencia del 1º de Abril de 2009 – Ref. 34.846, citada en Edgar González, Dir. y Luz Mónica Herrera, Coord., op. cit., página 385. 91 Con la norma anterior resulta armónico, por tratarse de una norma de estructura, el Decreto 1130 de 1999 que en su ar- tículo 37, numeral 14, otorga competencia a la CRT para „Di- rimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte.‟ ( ) [E]xisten claras diferencias entre las misma naturaleza de las facultades que asume la CRT en virtud del man- dato legal, y la derivada de las cláusulas contractuales, en la medida en que la Ley 142 le otorga a la CRT facul- tades ‘administrativas’ y no ‘judiciales’, para su interven- ción, las cuales resultan distintas y no excluyentes ni exclui- das en virtud del acuerdo contractual.

En efecto, resulta claro que en la instancia de solución de conflictos regidos por la Ley 446 de 1998, el arbitramento es- tá concebido como „un mecanismo por medio del cual las par- tes involucradas en un conflicto de carácter transigible defie- ren su solución a un tribunal arbitral el cual queda transito- riamente investido de la facultad de administrar justicia profi- riendo una decisión denominada laudo arbitral‟ (L. 446/98, art. 111).

Como mecanismo alterno de solución de conflictos, el Tribunal queda investido de poderes judiciales transitorios, temporales y excepcionales por la decisión de las partes, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definiti- vo resuelvan la controversia suscitada, mediante un decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada.

La CRT, en cambio, no ejerce funciones judiciales ni se atribuye, por el hecho de la intervención en el conflicto, de facultades de esa naturaleza. La Comisión ejerce funciones administrativas, sometidas al control juris- 92 diccional de legalidad, que no resultan incompatibles ni excluyentes, ni afectan o pueden afectar en su aplica- ción al caso particular, la instancia prevista en las cláu- sulas compromisorias de los contratos.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que los meca- nismos de resolución privada de conflictos, no pueden dero- gar la intervención administrativa de autoridad pública (no judicial) como la CRT, ni consolidarse como un instrumento de „renuncia‟ a las competencias de la función pública. ( ) Finalmente, es importante aclarar que la aplicación de la op- ción de cargos de acceso por capacidad, se enmarca dentro del ámbito de la interconexión, y por ende, los conflictos que surjan de la aplicación de dicha opción, son asuntos propios de la interconexión. Adicionalmente debe resaltarse que las divergencias que surjan por la aplicación de una norma como tal, esto es, sobre su legalidad o conveniencia, debe ser cono- cidas por los jueces competentes, en antelación a las acciones judiciales impetradas en su contra.”102 (Enfasis añadido). 87.

En el mismo sentido, la Resolución 1388 de 2005, decisoria del recurso inter- puesto en vía gubernativa contra la precitada Resolución 1345 de 2005, reite- ró: “Ahora bien, en lo que tiene que ver con el argumento ex- puesto por el recurrente en relación con la divergencia exis- tente con la CRT por considerar que el conflicto no versa so- bre la aplicación de la Resolución 463 de 2001, sino respecto a la aplicación de una cláusula contractual, debe aclararse que el hecho de que el tema de los cargos de acceso sea tra- tado por las partes en un contrato de acceso, uso e interco- nexión, no implica que el mismo pierda su nexo directo con la relación de interconexión y se convierta en un tema de simple naturaleza contractual. 102 Disponible en www.crcom.gov.co/resoluciones/00001345.pdf. 93 Al respecto, debe también aclararse que la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para la solu- ción de divergencias, está referida a asuntos relacionados o generados con ocasión de la relación de interconexión, inde- pendientemente de que la misma se encuentre instrumentada en un contrato o en un acto administrativo de carácter unila- teral, como sería el caso de una imposición de servidumbre.

Así las cosas, es claro que la competencia de la CRT se predica es de la relación de interconexión y no del con- trato suscrito por las partes; cosa distinta es, se insis- te, que la relación de interconexión se encuentre plas- mada en un contrato, lo cual no afecta ni limita el al- cance y propósitos de la facultad de solución de conflic- tos encargada por el legislador a la CRT.”103 (Enfasis añadido). 88.

En la Resolución 1715 de 2007, por medio de la cual la CRC resolvió un con- flicto de interconexión entre Unitel S.A. E.S.P. y Emcali EICE E.S.P., expresó: “En este sentido, la definición de una controversia surgi- da entre operadores de telecomunicaciones con ocasión de la relación de interconexión comporta una de las manifestaciones de intervención del Estado, a través de la regulación, de tal suerte que la misma no tiene como propósito la declaratoria de cumplimiento de los con- tratos o acuerdos suscritos entre las partes, sino la sal- vaguardia de principios de orden constitucional y legal, como por ejemplo, los derechos de los usuarios a comunicarse, los derechos de los operadores a prestar efectivamente el servi- cio para el cual fueron habilitados, el derecho a la intercone- xión entre otros.

Lo anterior toda vez que la Comisión de Regulación de Te- lecomunicaciones al dirimir una controversia surgida 103 Disponible en www.crcom.gov.co/resoluciones/00001388.pdf. 94 entre operadores de telecomunicaciones, no tiene como propósito proteger el contrato y sus previsiones, sino la interconexión misma, la cual resulta indispensable para que los usuarios puedan ejercer el derecho a comunicarse.

Así mismo, resulta indispensable aclarar que la actua- ción de la CRT en instancia de solución de conflictos, nada tiene ver con la labor que debe desarrollar el juez del contrato al resolver jurisdiccionalmente, las contro- versias contractuales que se han presentado entre las partes. En el segundo de los casos, el juez analiza los intere- ses de cada uno de los agentes en las resultas de la contrata- ción y establece si hay o no lugar al pago de multas, de in- tereses de prestaciones, de sumas de dinero, asociadas a las obligaciones derivadas eminentemente del contrato.

En el caso de la CRT, como ya se dijo, su actuación se vincula directamente con la función de intervención del Estado en la economía, en procura de la competencia y en salvaguardia de los derechos de los usuarios. Así las cosas, queda claro que no corresponde a la CRT pronunciarse en relación con el cumplimiento o incum- plimiento de los contratos, ni obligar a las partes a cumplir lo dispuesto en los mismos, máxime si se tiene en cuenta que la revisión de este tipo de asuntos ha sido reservada por el legislador a los jueces naturales del contrato”.104 (Enfasis añadido). 89.

Así mismo, en la Resolución 1479 de 2006, la CRC expresó: “Al respecto no puede perderse de vista que el reconocimien- to de intereses moratorios, ha sido reservado por el legislador a aquellas autoridades que ejercen funciones de orden juris- 104 Disponible en www.crcom.gov.co/resoluciones/00001715.pdf. El Alegato de ETB también cita apartes de esta Resolución. (Cf. página 6). 95 diccional, y no a aquellas que tengan facultades de carác- ter administrativo, como es el caso de las funciones que la CRT ejerce para dirimir los conflictos que surjan entre los operadores de telecomunicaciones, con oca- sión de la relación de interconexión. Así las cosas, es cla- ro que las decisiones de la CRT no podrían involucrar temas de índole típicamente contractual relacionados con obligacio- nes dinerarias, pues corresponderá al juez competente anali- zar y definir si hay lugar a la mora y por ende, a su reconoci- miento.”105 (Enfasis añadido). 90.

Por consiguiente, aquellas controversias que no se refieren a la regula- ción misma y sus alcances sino a otros aspectos, no son de competen- cia de la CRC. B.4 La Interpretación Prejudicial hecha por el Tribunal Andino 91. Teniendo en cuenta lo anterior ha de analizarse la Interpretación Prejudicial atinente a este Arbitraje.106 92.

En su providencia el Tribunal Andino analizó lo relativo a: a. “1. La autoridad competente para resolver conflictos de interconexión en caso de desacuerdo entre las partes”;107 y b. “2. SISTEMA PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN ENTRE OPERADORES O PROVEEDORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DE 105 Disponible en www.crcom.gov.co/resoluciones/00001479.pdf.

El Alegato de ETB también cita apartes de esta Resolución. (Cf. Cuaderno Principal No. 5, folio 54). 106 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 4 – 42. 107 Interpretación Prejudicial – Página 21. 96 TELECOMUNICACIONES. PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS. EL CASO DEL SISTEMA „SENDER KEEPS ALL‟”.108 93. En cuanto al primer aspecto, el TJCA expresó: “Por lo tanto, el presente acápite se desarrollará con el ob- jetivo de definir quién es la autoridad competente para resolver conflictos de interconexión, para lo cual se hará mención a lo dispuesto en la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y a la Resolución 432 de la Secretaria General, citando el Proceso 181-IP-2013: „La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina en su artículo 32, enuncia que en el evento de que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia, deberá re- currir a la Autoridad Nacional Competente para que re- suelva de acuerdo a la norma nacional.

Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina, que remite la competencia para resolución de conflictos de interconexión, a la autoridad nacional y bajo los linea- mientos de la ley interna. Por su parte, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaria General, de igual forma le otorga competen- cia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país don- de se realiza la interconexión, para solucionar las con- troversias que se susciten por este evento.

Esto signifi- ca que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir este tipo de controversias; la voluntad del legislador comunitario es clara la resolución de conflic- tos en materia de interconexión estará a la cabeza de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomuni- 108 Ibíd. – Página 25. 97 caciones (CRT), hoy denominada „Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC)‟.

Profundizando el estudio del mencionado artículo 32, se prevé que en caso de controversia durante la ejecución de la inter- conexión, se seguirán los siguientes pasos: • Arreglo directo entre las partes. La norma propone en pri- mer término un acercamiento de los involucrados para solu- cionar el conflicto. • Sí no se llegare a una solución negociada, a petición de par- te se someterá la controversia a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones pertinente, para que tome una deci- sión en el plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario.

En el caso particular, el órgano competente para la solución del conflicto es la „CRC‟. Pese a que el artículo 32 de la Reso- lución 432 de la Secretaria General direcciona la competencia a la autoridad nacional en el evento de conflictos de interco- nexión, el artículo 17 literal f) de la misma Resolución, prevé que en los acuerdos de interconexión suscritos entre los ope- radores de redes públicas de telecomunicaciones y en las ofertas básicas de interconexión, deberán plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias re- lacionadas con la interconexión. El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo.

Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado „Solución de Con- troversias‟, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo I, denominado „Generales‟. Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la ‘ejecución 98 de la interconexión’, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva.

Las con- troversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten. Ahora bien, lo anterior significa que en el caso concreto la „CRC‟ tiene competencia exclusiva y excluyente para solucio- nar los conflictos generados en la interconexión. En conclu- sión la normativa comunitaria confiere a la autoridad compe- tente una línea coherente de regulación en el sector de las te- lecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspec- tos, inclusive en la solución de conflictos.

Ahora bien, refiriéndonos en concreto al [sic] a la primera fra- se del artículo 32 de la Resolución 432, el cual dice „Sin per- juicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino‟, se entiende que una vez decidido el asunto en la vía administrativa por la autoridad competente, se puede acudir al mecanismo de solución de controversias andino; específi- camente a la acción de incumplimiento si se considera que la autoridad competente vulneró el ordenamiento jurídico andino al resolver el conflicto (artículos 23 a 31 del Tratado de Crea- ción del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 49, 107 a 111 de su Estatuto).

De todas formas, el Tribunal advierte que también se puede recurrir a los mecanismos nacionales de impugnación de ac- tos administrativos, y en este evento se deberá utilizar, en la instancia pertinente, la figura de la interpretación prejudicial. Lo anterior, de conformidad con las previsiones del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, claramente delimitado en la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del pro- ceso 207-IP-2013.

( ) 52. De lo manifestado queda claro, que para el caso concreto la autoridad nacional competente para dirimir el conflicto pre- sentado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá 99 ETB y la [sic] UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.” (Enfasis añadido). 94. Por otra parte, y en cuanto se refiere al segundo aspecto, el Tribunal Andino se remitió a lo manifestado por el mismo en el precitado Proceso 181-IP-2013 que identificó en esta parte como 181-IP-2014. 95.

De esta manera, el TJCA concluyó: “PRIMERO: En el caso concreto la autoridad nacional compe- tente para dirimir el conflicto presentado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB y la [sic] UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. “SEGUNDO: Una interpretación conjunta [sic] los artículos 30 de la Decisión 462, y 18 y 20 de la Resolución 432, nos con- duce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: ( ).109 96.

En relación con la anterior interpretación no puede el Tribunal Arbitral dejar de advertir que si bien las normas del Tratado disponen que el Tribunal An- dino debe limitarse a interpretar las normas andinas, en este caso el TJCA, además de interpretar normas andinas, indicó que la autoridad compe- tente para resolver este asunto es la CRC, lo que supone un análisis de los hechos materia del proceso, asunto que entiende el Tribunal Arbitral, según las normas que regulan la actuación del TJCA, estaría reservada al juez nacio- nal. 109 Interpretación Prejudicial – Página 34.

Es pertinente subrayar que el contenido del artículo 2o de la parte resolutiva de la Interpreta- ción Prejudicial, páginas 34, 35 y 36, coincide textualmente con lo expresado en las páginas 31 a 34 de la parte motiva, en la cual se dice que se transcribe parte de la Decisión proferida en el Proceso 181-IP-2014, aunque debe aclararse que la cita realmente se refiere a la Decisión en el Proceso 181–IP-2013. 100 97.

De hecho, además, el Tribunal Andino siguió en la Interpretación Prejudicial – y como el mismo lo indica– lo decidido en el Proceso 181-IP-2013, sin reparar que en este Arbitraje, contrario al que suscitó la interpretación contenida en el antedicho proceso, existían pronunciamientos de la CRC, motivo por el cual concluyó sobre la falta de competencia con apoyo en circunstancias (pro- nunciamientos previos de la CRC), que en absoluto se tipifican en este Arbi- traje.

Así se expresó el Tribunal Andino en la conclusión contenida en el Pro- ceso 181-IP-2013, vertida verbatim en la Interpretación Prejudicial: “Como el caso particular ya habla sido resuelto por la CRT (hoy CRC) mediante las Resoluciones 1345 de 2005 y 1388 de 2005, la vía idónea para controvertir lo decidido es la acción de incumplimiento comentada o la vía nacional en el marco del artículo 31 atrás referido.

En este orden de ideas, el Tribunal de arbitramento consultante no goza de compe- tencia para resolver el asunto particular (.…)” (Enfasis añadi- do). 98. Asimismo, debe advertir este Tribunal Arbitral que la Interpretación Prejudicial ha de conciliarse con la decisión proferida por el TJCA el 15 de Noviembre de 2011 sobre la petición de enmienda y aclaración de la Sentencia del 26 de Agosto de 2011, dictada dentro del Proceso 03-AI-2010,110 donde expresó: “Que, sobre todo lo expuesto, el Tribunal reitera y aclara los siguientes aspectos con el fin de lograr una adecuada ejecu- ción dentro de la Sentencia de 26 de agosto de 2011, emitida dentro del Proceso 03-AI-2010.

( ) Que, tratándose de una acción de incumplimiento en un Sis- tema de Integración Supranacional, la conducta objeto de vulneración del ordenamiento jurídico comunitario puede dar- se por la acción u omisión de cualquiera de los órganos o de 110 Este proceso tenía por objeto la Acción de Incumplimiento interpuesta por la ETB contra la Repú- blica de Colombia, Sección Tercera del Consejo de Estado, por razón de no haber solicitado dicha corporación la interpretación del Tribunal Andino dentro del trámite del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos para resolver los conflictos de interconexión entre COMCEL, OCCEL y CELCARIBE y ETB. 101 las instituciones que hacen parte de los poderes públicos del Estado; en este caso, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la forma como ya se determinó, fue quien incumplió tal como quedó establecido en la Sentencia de 26 de agosto de 2011; en consecuencia, debe el Consejo de Estado de la Re- pública de Colombia, Sección Tercera, realizar las siguientes acciones: De conformidad con las previsiones del derecho procesal in- terno colombiano, dejar sin efecto las providencias que resol- vieron los recursos de anulación. De conformidad con lo dispuesto en la Sentencia de 26 de agosto de 2011, el Consejo de Estado debería solicitar la in- terpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comuni- dad Andina, consultando si los Tribunales Arbitrales tienen la obligación de solicitar la interpretación prejudicial en los asun- tos sometidos a su competencia y que tengan que ver con la aplicación de la normativa comunitaria andina.

Sin embargo, por economía procesal, este Tribunal considera que la presen- te Sentencia ya contiene las pautas rectoras que le permitirán al Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Tercera, resolver sobre la anulación de los tres laudos arbitra- les. Es decir, en este momento la obligación que tiene el Consejo de Estado es dejar sin efecto las providencias que resolvieron los recursos de anulación y aplicar la Sentencia de 26 de agosto de 2011, tomando dichas determinaciones como la in- terpretación prejudicial en los mencionados procesos, debien- do proceder a adoptar las acciones necesarias acorde con lo establecido anteriormente.

Que, ahora bien, la interpretación de las normas sobre la De- cisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, se esta- blecerá una vez que el Tribunal de Arbitramento se cons- tituya nuevamente de acuerdo con las normas colom- 102 bianas y éste solicite la debida interpretación prejudi- cial de conformidad con la normativa comunitaria y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

( ) Que, por lo señalado, el Tribunal, reitera el contenido de la Sentencia emitida el 26 de agosto de 2011, dentro del Proce- so 03-AI-2010.”111 (Enfasis añadido). 99. Como se puede apreciar, en el texto que se acaba de transcribir, el TJCA ex- presó que lo que debía hacerse era anular los laudos y que “la interpretación de las normas sobre la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, se establecerá una vez que el Tribunal de Arbitramento se constituya nueva- mente de acuerdo con las normas colombianas y éste solicite la debida inter- pretación prejudicial de conformidad con la normativa comunitaria y la juris- prudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.” 100.

Por consiguiente, es claro que el propio Tribunal Andino señaló que debía con- vocarse nuevamente el tribunal arbitral de marras, lo que indicaría que ten- dría competencia desde el punto de vista de la normatividad andina. 101. Así mismo, el TJCA, en su decisión del 18 de Julio de 2012,112 por medio de la cual se refirió a los alcances de lo dispuesto por dicha corporación en la pre- nombrada Sentencia del 26 de Agosto de 2011, expresó: “Que, para dar cabal cumplimiento a la sentencia de 26 de agosto de 2011, la República de Colombia a través de la Sec- ción Tercera del Consejo de Estado, debe realizar las siguien- tes acciones: Proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que surgió la obligación para el Consejo de Esta- 111 Esta providencia fue parcialmente transcrita en la Sentencia del 9 de Agosto de 2012 del Consejo de Estado – Radicación 43.195. 112 Ibíd. 103 do de solicitar la interpretación prejudicial, es decir, antes de la emisión de las providencias que resolvieron los recursos de anulación. Continuar el proceso tomando la Sentencia de 26 de agosto de 2011, expedida en el marco del proceso de incumplimiento 03-AI-2010, como la interpretación prejudicial que debió soli- citar el Consejo de Estado.

Esta providencia, por economía procesal, se debe tomar como la interpretación prejudicial que fija el sentido y alcance de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122 y 123 de su Estatuto. Anular los laudos arbitrales y, como efecto, devolver el asunto al Tribunal de Arbitramento que debió solicitar la consulta prejudicial, para que, de conformidad con los mecanismos procesales aplicables, subsane su omi- sión y emita un nuevo laudo, acogiendo, para tal fin, la providencia que expida en su momento el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.” (Enfasis añadido). 102.

Lo anterior confirma, entonces, que para el Tribunal Andino, un tribu- nal arbitral tendría competencia para pronunciarse de fondo una vez recibida la interpretación prejudicial. 103. Para este Tribunal, entonces, la forma de conciliar los diversos pronuncia- mientos del TJCA es entender que los jueces del contrato, sea la jurisdicción permanente del Estado o los tribunales arbitrales, no pueden resolver contro- versias que versen sobre “cuestiones de ejecución de la interconexión”, las cuales están regidas por la regulación de interconexión expedida por las autoridades competentes, pero sí les corresponde hacerlo sobre aspec- tos contractuales o extracontractuales entre los diferentes operado- res. 104.

El Tribunal Arbitral adopta como fundamento de su decisión la Interpretación Prejudicial y, de este modo, partirá de la base de que a la luz del derecho co- 104 munitario la competencia para resolver los conflictos surgidos sobre “cues- tiones de ejecución de la interconexión” es de la Autoridad Nacional Competente, teniendo en cuenta a este respecto el marco de competencias determinado por el ordenamiento nacional. 105.

Por consiguiente el Tribunal procede a examinar los asuntos sometidos a su conocimiento para establecer cuáles son las “cuestiones de ejecución de la interconexión”, que están sujetas a las normas regulatorias y sustraídas de su competencia. B.5 La Interpretación Prejudicial y las cuestiones sometidas al presente Tribunal Arbitral 106.

De conformidad con la Demanda, y como se transcribieron en la § III (A) (2) supra, las Pretensiones de ETB son: “I. PRIMERA PRINCIPAL. Declarar que como consecuencia de las acciones y omisiones que se exponen en los hechos de la presente demanda, la sociedad demandada, UNE EPMBOGOTÁ S.A., E.S.P. incumplió las obligaciones contrac- tuales y legales a su cargo, derivadas del „Contrato de Acce- so, uso e interconexión entre la Empresa de Telecomunicacio- nes de Santa Fe de Bogotá – ETB y Empresas Públicas de Me- dellín – EE.PP.M.‟ celebrado el 30 de octubre de 1997 y poste- riormente cedido a la demandada por Empresas Públicas de Medellín – EE.PP.M. II.

SEGUNDA PRINCIPAL: Declarar que UNE EPMBOGOTA, no ha pagado a ETB el valor de los cargos de acceso por la interconexión local – local en la ciudad de Bogo- tá por el tráfico asimétrico, medido en minutos, cursado por la red de ETB desde agosto de 2001 y hasta la fecha de pre- sentación de la demanda reformada o la más próxima al lau- do. 105 III.

TERCERA PRINCIPAL. Declarar que lo pactado entre UNE EPMBOGOTA y ETB en la cláusula del numeral octavo capítulo II del acuerdo de transacción, compensación y modi- ficación del contrato suscrito por las partes el 13 de septiem- bre de 2000 para la remuneración de sus redes locales en Bogotá es el sistema Sender Keeps All (SKA).

3.1. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL: En caso que se entienda que se pactó „no pago‟, declarar la nulidad absoluta por objeto ilícito del numeral oc- tavo del Capítulo II del „Acuerdo de Transacción, Compensa- ción y Modificación del Contrato de Acceso Uso e Intercone- xión No. 97014005 suscrito el 30 de Octubre de 1997‟, cele- brado entre UNE EPMBOGOTA y la ETB el 13 de septiembre de 2000. 3.2.

Declarar que, como consecuencia de la pretensión subsi- diaria señalada en el numeral 3.1 anterior, UNE EPMBOGOTA debe pagar a la ETB todas las sumas de dinero causadas no pagadas por concepto del cargo de acceso local – local, derivado del acceso, uso e interconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, correspondiente al tráfico asimétrico medido en minutos cursado desde la red de UNE EPMBOGOTA hacia la red de ETB desde el mes de agosto de 2001 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él. 3.3.

De manera subsidiaria a la consecuencial 3.2 anterior, declarar que UNE EPMBOGOTA debe pagar las sumas de di- nero causadas no pagadas por concepto del cargo de acceso local – local derivado del acceso, uso e interconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, corres- pondiente al tráfico asimétrico medido en minutos cursado desde la red de UNE EPMBOGOTA hacia la red de ETB desde la entrada en vigencia de la Resolución CRT 463 de 2001 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él. 106 3.4.

De manera subsidiaria a la subsidiaria consecuencial 3.3 anterior, declarar que UNE EPMBOGOTA debe pagar las sumas de dinero causadas no pagadas por concepto del cargo de acceso local – local derivado del acceso, uso e intercone- xión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bo- gotá, correspondiente al tráfico asimétrico medido en minutos cursado desde la red de UNE EPMBOGOTA hacia la red de ETB desde la entrada en vigencia de la Resolución CRT 1763 de 2007 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él.

3.5. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL: Declarar que la obligación contenida en el nu- meral octavo del Capítulo II del „Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación del Contrato de Acceso Uso e Interconexión No. 97014005 suscrito el 30 de Octubre de 1997‟, celebrado entre UNE EPMBOGOTA y la ETB el 13 de septiembre de 2000, se modificó como consecuencia de la expedición del artículo 1º de la resolución CRT 463 de 2001 en el sistema de remuneración Sender Keeps All SKA. 3.6.

Como consecuencia de la anterior declaración 3.5, con- denar a UNE EPMBOGOTA a pagar las sumas de dinero cau- sadas no pagadas por concepto del cargo de acceso local – lo- cal derivado del acceso, uso e interconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, correspondiente al tráfico asimétrico medido en minutos cursado desde la red de UNE EPMBOGOTA hacia la red de ETB desde la entrada en vigencia de la Resolución CRT 463 de 2001 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él.

3.7. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL: Declarar que la obligación contenida en el nu- meral octavo del Capítulo II del „Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación del Contrato de Acceso Uso e Interconexión No. 97014005 suscrito el 30 de Octubre de 107 1997‟, celebrado entre UNE EPMBOGOTA y la ETB el 13 de septiembre de 2000, se modificó como consecuencia de la expedición del artículo 3º de la resolución CRT 1763 de 2007 en el sistema de remuneración Sender Keeps All SKA. 3.8.

Como consecuencia de la anterior declaración 3.7, con- denar a UNE EPM a pagar las sumas de dinero causadas no pagadas por concepto del cargo de acceso local – local deri- vado del acceso, uso e interconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, correspondiente al tráfico asimétrico medido en minutos cursado desde la red de UNE EPMBOGOTA hacia la red de ETB desde la entrada en vi- gencia de la Resolución CRT 1763 de 2007 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él.

PARAGRAFO: En todos los casos de declaración y/o conde- na, el valor a pagar por concepto del Cargo de Acceso será li- quidado por uso (minuto real), sobre el tráfico asimétrico cur- sado por la red local de ETB en la ciudad de Bogotá, desde la red de UNE EPMBOGOTA, liquidado de acuerdo al valor ini- cialmente pactado en el contrato, actualizado conforme al Ín- dice de Actualización Tarifaria (IAT).

Subsidiariamente si se considera que esos valores no son aplicables, el valor a pagar por concepto del Cargo de Acceso será liquidado por uso (minuto real), sobre el tráfico asimétri- co cursado por la red local de ETB en la ciudad de Bogotá, desde la red de UNE EPMBOGOTA, liquidado de acuerdo con el valor eficiente de cargos de acceso previsto en la Resolución CRT 087 de 1997 y las resoluciones posteriores que han mo- dificado dicho valor para la terminación de llamadas en redes de TPBCL ajustado con el IAT según el caso hasta la fecha del laudo o la más próxima a él. IV.

CUARTA PRINCIPAL: Condenar a la sociedad demanda- da UNE EPMBOGOTA, a pagar a la demandante, ETB, todos los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente 108 y lucro cesante, causados con los incumplimientos señalados en los hechos de la demanda. V. QUINTA PRINCIPAL. Condenar a UNE EPMBOGOTA a pagar a la ETB, por concepto del cargo de acceso local – lo- cal, derivado del acceso, uso e interconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, el valor total del tráfico asimétrico medido en minutos cursado por la red de ETB, que la demandada ha dejado de pagar desde el mes de agosto de 2001 y hasta la fecha en que se profiera el lau- do o la más próxima a él.

5.1. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL: Condenar a UNE EPM a pagar a la ETB, por concepto del cargo de acceso local – local, derivado del acceso, uso e in- terconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, el valor total del tráfico asimétrico medido en mi- nutos cursado por la red de ETB, que la demandada ha deja- do de pagar desde la entrada en vigencia de la Resolución CRT 463 de 2001 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él.

5.2. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL: Condenar a UNE EPM a pagar a la ETB, por concepto del cargo de acceso local – local, derivado del acce- so, uso e interconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, el valor total del tráfico asimétrico medido en minutos cursado por la red de ETB, que la deman- dada ha dejado de pagar desde la entrada en vigencia de la Resolución CRT 1763 de 2007 y hasta la fecha en que se pro- fiera el laudo o la más próxima a él.

5.3. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL: Condenar a UNE EPM a pagar a la ETB, por concepto del cargo de acceso local – local, derivado del acceso, uso e in- terconexión entre las redes de las dos compañías en la ciudad de Bogotá, el valor total del tráfico asimétrico medido en mi- 109 nutos cursado por la red de ETB, que la demandada ha deja- do de pagar desde la primera convocatoria de ETB a UNE EPMBOGOTA para tratar de resolver las diferencias que aquí se ventilan y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él.

PARAGRAFO: En todos los casos de declaración y/o conde- na, el valor a pagar por concepto del Cargo de Acceso será li- quidado por uso (minuto real), sobre el tráfico asimétrico cur- sado por la red local de ETB en la ciudad de Bogotá, desde la red de UNE EPMBOGOTA, liquidado de acuerdo al valor ini- cialmente pactado en el contrato, actualizado conforme al Ín- dice de Actualización Tarifaria (IAT).

Subsidiariamente si se considera que esos valores no son aplicables, el valor a pagar por concepto del Cargo de Acceso será liquidado por uso (minuto real), sobre el tráfico asimétri- co cursado por la red local de ETB en la ciudad de Bogotá, desde la red de UNE EPMBOGOTA, liquidado de acuerdo con el valor eficiente de cargos de acceso previsto en la Resolución CRT 087 de 1997 y las resoluciones posteriores que han mo- dificado dicho valor para la terminación de llamadas en redes de TPBCL ajustado con el IAT según el caso hasta la fecha del laudo o la más próxima a él. SEXTA PRINCIPAL: Las sumas resultantes de las condenas se actualizarán desde la fecha de su causación hasta la fecha del laudo y sobre ellas se liquidarán intereses moratorios co- merciales durante el mismo período.

SEPTIMA PRINCIPAL: Ordenar a UNE EPM a cumplir el contrato de que tratan las anteriores pretensiones, debiendo proceder a conciliar, liquidar y pagar trimestralmente a ETB desde la fecha de ejecutoria del laudo que decida la contro- versia, el valor regulado eficiente previsto por la CRT (hoy CRC) de los cargos de acceso por uso para TPBCL y sus ac- tualizaciones mensuales conforme al IAT, cada vez que se es- 110 tablezca que el tráfico en la interconexión de la ciudad de Bo- gotá fuese asimétrico en ese periodo.

OCTAVA PRINCIPAL: Declarar que UNE EPM actuó de mala fe en la instancia de representantes legales de la etapa de arreglo directo, al intentar obstruir de manera injustificada el inicio y desarrollo normal de esta fase, a través de maniobras manifiestamente dilatorias y contrarias a la buena fe contrac- tual. NOVENA PRINCIPAL: Condenar a UNE EPM a pagar los gastos y costas del proceso arbitral.

DECIMA PRINCIPAL: Condenar a UNE EPMBOGOTÁ a pa- gar intereses comerciales moratorios sobre el valor de las condenas, desde la fecha en la que se pronuncie el laudo y hasta aquella en que esas sumas sean efectivamente cance- ladas.” 107. Por otra parte, y como también fueron transcritas en la § III (C) (5) supra, las Pretensiones de UNE, formuladas en la Reconvención, son: “1.

Que entre las partes del proceso se encuentra vigente el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ – ETB y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – EE.PP.M. No. 97014005, suscrito el 30 de octubre de 1997, posteriormente cedido a EPMBOGOTÁ S.A., hoy UNE EPMBOGOTÁ S.A., modi- ficado mediante Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión No. 97014005, de fecha 13 de septiembre de 2000;

OTRO SI No. 2 de fecha 29 de agosto de 2001, por virtud del cual se modi- ficó la cláusula TERCERA: OBJETO DEL CONTRATO; OTRO SI No. 3 de fecha 30 de Enero de 2003 por virtud del cual se es- tablece el valor de la provisión de capacidad de transporte; OTRO SI No. 4 de 29 de febrero de 2008 (fecha de remisión de la carta) por virtud del cual se modificaron condiciones re- 111 feridas a la capacidad de transporte para la interconexión y permanencia de enlaces;

OTRO SI No. 5 de fecha 4 de mayo de 2010 por virtud del cual se modificó la cláusula TERCERA: OBJETO DEL CONTRATO; OTRO SI No. 6 de fecha 6 de julio de 2011, por virtud del cual se modificaron condiciones refe- ridas a la capacidad de transporte para la interconexión y OTRO SI de fecha 23 de agosto de 2011, por virtud del cual se modificó la cláusula DÉCIMA NOVENA: Solución de conflic- tos. 2.

Que como consecuencia de lo anterior desde agosto de 2000 y hasta la fecha del Laudo o la fecha más próxima a él, los cargos de acceso LOCAL - LOCAL dentro del contrato de que trata la pretensión primera anterior, deben ser calculados en función de los costos reales de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada (RTPBCL) de ETB y de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada (RTPBCL) de UNE EPMBOGOTÁ, así como del tráfico total cursado en- tre las redes locales de UNE EPMBOGOTÁ y ETB que se prueben dentro del proceso. 3.

En subsidio de la pretensión 2 anterior solicito que, como consecuencia, se declare que desde agosto de 2000 y hasta la fecha del Laudo o la fecha más próxima a él, los cargos de acceso LOCAL - LOCAL dentro del contrato de que trata la pretensión primera anterior, deben ser calculados en función de los costos de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada (RTPBCL) de ETB y de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada (RTPBCL) de EPM BOGOTÁ, así como del tráfico total cursado entre las redes loca- les de UNE EPMBOGOTÁ y ETB, utilizando el ‘MODELO DE COSTOS DE RED FIJA MCRF V2.0‟ desarrollado para la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT – (hoy CRC) por la Unión Temporal CINTEL – ECONÓMICA CONSULTORES mediante el CONTRATO CRT-029-2002 „ASESORIA PARA LA IMPLEMENTACION DEL MODELO DE DETERMINACION DE COSTOS DE REDES DE 112 TELECOMUNICACIONES Y LA DEFINICION DE LOS LINEAMIENTOS GENERALES DEL NUEVO REGIMEN TARIFARIO PARA LOS OPERADORES DE TPBCL‟ y las estimaciones de trá- fico total cursado entre ambas redes para el período deman- dado y que establezca el dictamen técnico. 4.

Que el costo de interconexión local – local por minutos de la red de UNE EPMBOGOTÁ es mayor que el de ETB, desde agosto de 2000 hasta la fecha del Laudo o la fecha más pró- xima a él en la proporción que se pruebe dentro del trámite arbitral. 5. Que como consecuencia de las declaraciones 2 o 3 y la 4, anteriores, ETB deberá pagar, las sumas que resulten pro- badas dentro del proceso, a UNE EPMBOGOTA S.A. desde el mes de agosto de 2000 y hasta la fecha del Laudo o la fe- cha más próxima a él, el mayor valor en los cargos de acceso local – local a que tiene derecho UNE EPMBOGOTA en fun- ción de los costos de la red de acceso y del tráfico total cursado entre las redes locales de UNE EPMBOGOTÁ y ETB. 6.

Que las sumas resultantes de las declaraciones se actuali- zarán desde la fecha de su causación hasta la fecha del Laudo y sobre ellas se liquidarán intereses moratorios comerciales durante el mismo período. 7. Que ETB deberá pagar los gastos y costas del proceso arbi- tral.” 108. Por otra parte, y como aparece en la § III (B) (3) (c) supra, UNE formuló las siguientes Excepciones frente a la Demanda: “Inexistencia de incumplimiento por ausencia de obligación. Cumplimiento del contrato por parte de UNE EPM TELECOMUNICACIONES (antes UNE EPM BOGOTÁ).

Inaplicación de los pro- nunciamientos de la CAN frente al caso ETB – UNE EPMBOGOTÁ S.A. Cumpli- miento del contrato y de la regulación expedida por la CRT y/o CRC.”; “Inexis- 113 tencia de las obligaciones de Conciliación y Pago”; “Transacción y Cosa Juzga- da”; “ETB atenta contra el principio de la buena fe contractual – va contra sus actos propios.

Nemo Auditur Propian Turpitudinem Allegans – Nadie puede alegar a su favor su propia culpa”; “Inaplicación del artículo 1746 del Código Civil Colombiano en lo que tiene que ver con las restituciones mutuas. Impro- cedencia de restituciones”; “Saneamiento de la nulidad absoluta”; “Pago”; “Excepción de contrato no cumplido”; “Enriquecimiento sin causa”;

“Indebida tasación de los cargos de acceso”; “Ausencia de buena fe procesal y temeri- dad de parte de ETB”; y “Excepción genérica”. 109. A su turno, ETB, como aparece en la § III (D) (6) (c) supra, formuló las si- guientes Excepciones frente a la Reconvención: “Cumplimiento del contrato por [sic] y de la regulación por ETB”; “Inexistencia de la obligación de pagar cargos de acceso diferenciales”; y “Excepción genérica”. 110.

Al analizar las Pretensiones de ETB observa el Tribunal que en la Primera Principal se solicita se declare “que como consecuencia de las acciones y omisiones que se exponen en los hechos de la presente demanda, la sociedad demandada, UNE EPMBOGOTA S.A, E.S.P. incumplió las obligaciones con- tractuales y legales a su cargo, derivadas del „Contrato de Acceso, uso e interconexión entre la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá - ETB y Empresas Públicas de Medellín - EE.PP.M.‟ celebrado el 30 de octubre de 1997 y posteriormente cedido a la demandada por Empresas Públicas de Medellín - EE.PP.M.”.

(Enfasis añadido). 111. A su turno, el incumplimiento que reclama la Demandante está vinculado con la Pretensión Tercera Principal, en la que se solicita “Declarar que lo pactado entre UNE EPMBOGOTA y ETB en la cláusula del numeral octavo capítulo II del acuerdo de transacción, compensación y modificación del con- trato suscrito por las partes el 13 de septiembre de 2000 para la remunera- ción de sus redes locales en Bogotá es el sistema Sender Keeps All (SKA).” (Enfasis añadido). 114 112.

Por otra parte, la susodicha Pretensión Tercera Principal de ETB, cuenta con tres (3) Pretensiones subsidiarias, así: a. La Primera Subsidiaria de la Tercera Principal, solicita: “En caso que se entienda que se pactó „no pago‟, declarar la nulidad absoluta por objeto ilícito del numeral octavo del Ca- pítulo II del „Acuerdo de Transacción, Compensación y Modifi- cación del Contrato de Acceso Uso e Interconexión No. 97014005 suscrito el 30 de Octubre de 1997‟, celebrado entre UNE EPMBOGOTA y la ETB el 13 de septiembre de 2000.” b. La Segunda Subsidiaria de la Tercera Principal, solicita: “Declarar que la obligación contenida en el numeral octavo del Capítulo II del „Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación del Contrato de Acceso Uso e Interconexión No. 97014005 suscrito el 30 de Octubre de 1997‟, celebrado entre UNE EPMBOGOTA y la ETB el 13 de septiembre de 2000, se modificó como consecuencia de la expedición del artículo 1º de la resolución CRT 463 de 2001 en el sistema de remunera- ción Sender Keeps All SKA.” c. Finalmente, la Tercera Subsidiaria de la Tercera Principal, pide: “Declarar que la obligación contenida en el numeral octavo del Capítulo II del „Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación del Contrato de Acceso Uso e Interconexión No. 97014005 suscrito el 30 de Octubre de 1997‟, celebrado entre UNE EPMBOGOTA y la ETB el 13 de septiembre de 2000, se modificó como consecuencia de la expedición del artículo 3º de la resolución CRT 1763 de 2007 en el sistema de remune- ración Sender Keeps All SKA.” 115 113.

De esta suerte, el Tribunal, en el marco del alcance de la Interpretación Pre- judicial frente a las Pretensiones de ETB, evaluará a continuación el contenido de las antes mencionadas. 114. En cuanto a la Primera Principal, vinculada, como se dijo, con la Tercera Prin- cipal, es necesario tener en cuenta los hechos de la Demanda, entre los cua- les se señala que el 13 de Septiembre de 2000 las partes celebraron el Acuer- do,113 en el cual se estipuló: “CAPITULO II.

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE INTERCONEXIÓN OCTAVO: Con fundamento en las Resoluciones 104 y 253 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones las partes acuerdan que desde el primero de Agosto de 2000 no habrá lugar a pago de cargos de acceso por la utilización de sus respectivas redes de TPBCL en Bogotá D.C.”114 115. A su turno, en los hechos 5.2.6 y siguientes de la Demanda se expresó: “5.2.6.

Las resoluciones 104 de 1998 y 253 de 2000 a las que se refiere el numeral octavo del „Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación‟ establecían la posibilidad para los operadores de TPBCL de pactar el no pago de cargos de acceso por el tráfico entre sus redes de tal manera que cada parte conservara la totalidad del valor recaudado por el servi- cio de sus usuarios.

Estás normas luego fueron sustituidas por el artículo 1 de la Resolución 463 de 2001, numeral 4.2.2.20 y el artículo 3° de la Resolución 1763 de 2007.” “5.2.7. De acuerdo con la CRC dichas normas se refieren al esquema de remuneración Sender Keeps All, cuya aplicación está condicionada a la simetría en el tráfico.” 113 Cf. hecho de la Demanda No. 5.1.6. 114 Cf. hechos de la Demanda Nos. 5.2.1 a 5.2.4. 116 “5.2.8.

Al acordar el no pago de los cargos de acceso, las par- tes pactaron la aplicación del sistema Sender Keeps All (en adelante SKA), en virtud del cual el servicio de interconexión se remunera por medio de la compensación: cada operador conserva los ingresos recaudados de sus usuarios por las lla- madas salientes al otra operador y con ello se entiende remu- nerada su red por las llamadas entrantes que han sido origi- nadas en la red del otro operador, conforme se desprende de todas las comunicaciones entre las partes aportadas como prueba.” “5.2.9.

Dado que el método SKA supone que la remuneración del servicio no se da mediante el pago de cargos de acceso, sino por la compensación de los mismos, su aplicación exige que se cumplan dos condiciones: i) la simetría en el tráfico entre las redes de los dos operadores, y ii) la similitud entre los costos de red de los operadores interconectados.

En pre- sencia de tráfico asimétrico, deberán ser calculados y liquida- dos aquellos cargos de acceso que no se alcanzaren a remu- nerar por cuenta de la compensación.” “5.2.10. No hace falta que al pactar el método SKA, las partes expresen los supuestos a los que está condicionada la extin- ción de la obligación de remunerar la red del otro operador por medio de una compensación. Se trata de condiciones de la esencia del Sender Keeps All que, en efecto, se entienden incorporadas al acuerdo cuando se menciona que se está pac- tando el „no pago‟ conforme a las Resoluciones CRC 104 de 1998, 253 de 2000, 463 de 2001 y 1763 de 2007.” 116.

Como se puede apreciar, ETB funda este aspecto de la Demanda en que en el texto del Acuerdo que dispone que “no habrá lugar a pago de cargos de acce- so por la utilización de sus respectivas redes de TPBCL en Bogotá D.C.” se es- tableció con referencia a las Resoluciones Nos. 104 de 1998 y 253 de 2000, ambas de la CRC, disposiciones que, en su opinión, fueron sustituidas por las Resoluciones Nos. 463 de 2001 y 1763 de 2007, también de la CRC. 117 117.

Desde este punto de vista es claro para el Tribunal que si bien en las Preten- siones de ETB a que se está haciendo referencia se solicita se declare un in- cumplimiento de las obligaciones contractuales, al mismo tiempo se alude a obligaciones legales. 118. Así mismo, entre los hechos de la Demanda en que se fundan las Pretensiones bajo consideración se indica que en el acuerdo entre las Partes se hizo refe- rencia a diversas resoluciones de la CRC que aluden al no pago de cargos de acceso por la interconexión y se afirma que ello corresponde al sistema Sen- ders Keep All, el cual, se afirma, supone unas condiciones de simetría en el tráfico y similitud de costos, que implican, en sentir de ETB, que cuando hay asimetría de tráfico debe reconocerse la diferencia. 119.

Desde esta perspectiva para el Tribunal es claro que en este preciso y puntual aspecto lo que se discute es cuál es el alcance de las normas regulatorias que establezcan o no pagos por cargos de acceso en la interconexión, lo que lleva a concluir que este aspecto escapa a la competencia del Tribunal, pues se re- fiere a la regulación y al alcance de la misma, y por ello en los términos ya expuestos, la decisión del mismo no corresponde a este Tribunal sino a la CRC, tal y como lo precisó el TJCA. 120.

Por lo anterior, el Tribunal declarará que carece de competencia para deter- minar si las Resoluciones de la CRC Nos. 463 de 2001 y 1763 de 2007, – sustitutivas con posterioridad a la firma del Acuerdo de las Resoluciones de la CRC Nos. 104 y 253 de la CRT– incorporan el sistema Senders Keeps All y, además, si dicho sistema implica las condiciones que señala la Demandante y, en particular, si conduce al pago de cargos de acceso en caso de tráfico asi- métrico. 121.

Consideraciones similares y, por ende, la conclusión de falta de competencia del Tribunal, se predican de las Pretensiones de ETB tituladas Segunda Subsi- diaria de la Tercera Principal y Tercera Subsidiaria de la Tercera Principal, to- da vez que ellas solicitan pronunciarse, respectivamente, sobre la modifica- 118 ción del Acuerdo a raíz de la Resolución de la CRC No. 463 de 2001 o raíz de la Resolución de la CRC No. 1763 de 2007, aspectos que claramente son de índole regulatoria. 122.

No sucede lo mismo, sin embargo, con la Pretensión de ETB denominada Pri- mera Subsidiaria de la Tercera Principal, pues en ella se pide “declarar la nu- lidad absoluta por objeto ilícito del numeral octavo del Capítulo II del „Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación del Contrato de Acceso Uso e Interconexión No. 97014005 suscrito el 30 de Octubre de 1997‟, cele- brado entre UNE EPMBOGOTA y la ETB el 13 de septiembre de 2000”, tema netamente contractual. 123.

De esta suerte, entonces, y con referencia a las Pretensiones de ETB, el Tri- bunal encuentra que con las salvedades antes explicadas, y en cuanto se trata de una controversia puramente contractual, que no se refiere a conflic- tos en la ejecución de la interconexión derivados de la aplicación de las nor- mas regulatorias, es competente para conocer y pronunciarse sobre las res- tantes, observando debidamente, y por supuesto, la condición consecuencial que se adscribe a ciertas Pretensiones de ETB. 124.

Visto lo anterior, el Tribunal torna hacia las Pretensiones de UNE y anota lo que sigue con relación a su competencia sobre ellas, tanto a la luz de la In- terpretación Prejudicial, como, en consonancia con lo consignado en el nume- ral 103 supra, su conclusión de que “los jueces del contrato, sea la jurisdic- ción permanente del Estado o los tribunales arbitrales, no pueden resolver controversias que versen sobre „cuestiones de ejecución de la intercone- xión‟, las cuales están regidas por la regulación de interconexión expedida por las autoridades competentes, pero sí les corresponde hacerlo sobre aspectos contractuales o extracontractuales entre los diferentes ope- radores.” 125.

Así, entonces, el Tribunal observa y concluye lo que a continuación se expre- sa: 119 a. La primera Pretensión de UNE, de carácter netamente declarativo, es ajena a un conflicto atinente a la ejecución de la interconexión con ETB, como que escuetamente apunta a que se declare la vigencia del Contrato, incluyendo sus modificaciones por la vía del Acuerdo y de los diversos Otrosíes.

Por consiguiente, no se advierte motivo para que, al tenor de la Inter- pretación Prejudicial, el Tribunal carezca de competencia para emitir un pronunciamiento sobre esta Pretensión. b. La Pretensión de UNE marcada con el número dos (2), y su subsidiaria, marcada con el número tres (3), que la Convocada califica como con- secuenciales de su Pretensión número uno (1), solo podrán ser abor- dadas desde la faceta estrictamente contractual. c. La cuarta Pretensión de UNE, de carácter meramente declarativo, co- rresponde a la respuesta sobre un aspecto fáctico, que depende, como en ella misma se dice, de lo “que se pruebe dentro del trámite ar- bitral.” Por consiguiente, y exclusivamente en el contexto de atender puntualmente lo pedido, el Tribunal se ocupará de resolver esta Pre- tensión a la luz de lo probado en el Proceso. d. A su turno, y concordante con lo arriba indicado respecto de las Pre- tensiones de UNE números dos (2) y tres (3), y del contexto en que se evaluará la marcada con el número cuatro (4), es patente que solo ca- be ocuparse de las Pretensiones de UNE distinguidas como cinco (5) y seis (6) bajo la óptica netamente contractual. e. Finalmente, y tal como se indicó respecto de la Pretensión de ETB refe- rente a costas del Proceso, la Pretensión de UNE relacionada con este asunto será tratada en Capítulo posterior del Laudo. 120 C. Objeción al Dictamen Técnico y tacha de Testigos C.1 Objeción al Dictamen Técnico 126.

Ambas Partes, aunque por razones distintas, han objetado por error grave el Dictamen Técnico, tal como pasa a reseñarse, previo recordar que el artículo 238 del C.P.C. dispone que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando éste sea “determinante de las conclusiones a que hubieren lle- gado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.” 115 127.

El error grave es, entonces, una equivocación de tal importancia que: a. O bien impone o determina la conclusión del perito, y en este senti- do cabe decir que sin tal yerro la conclusión pericial habría sido distin- ta; 115 El texto completo de este artículo es: “Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. 2.

Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días. 3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le ob- jeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas. 4.

De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. 5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo.

De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108 por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. 6.

La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare. 7.

Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas.” 121 b. O bien la conclusión del perito es en sí misma equivocada con respec- to a las comprobaciones reales, lo que trae consigo que si éstas hubie- ren sido recta y adecuadamente valoradas se habría llegado a una con- clusión diferente. 128.

En ambas hipótesis el error grave está centrado en los hechos materia del dictamen, ya porque objetivamente no fueron bien comprobados, ora porque, habiéndolo sido, subjetivamente el perito los valoró o apreció equivocadamen- te. 129. En el Alegato de ETB se señala que tal Parte “formuló una objeción parcial al dictamen, por cuanto el perito incluyó en su respuesta a las preguntas 1, 2 y 5 del dictamen y en su respuesta a la solicitud de complementación 23 una interpretación jurídica sobre el esquema de remuneración SKA, pactado por las partes en el Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación. -- En consideración a esa circunstancia, la ETB solicita que el dictamen sea valorado con abstracción de las consideraciones del perito sobre el alcance de la estipu- lación contractual, la cual corresponde interpretar al Tribunal.”116 130.

UNE, por su lado, tiene un conjunto más amplio de reproches por error grave al Dictamen Técnico, los cuales formuló en dos escritos diferentes, primero con motivo del informe final,117 y luego, al referirse a una complementación adicional que se emitió con posteridad al citado informe.118 131. En la primera ocasión, señala que el Perito cometió, entre otras equivocacio- nes, las siguientes: no haber tenido en cuenta las economías de escala dife- renciales de UNE y ETB, ignorado el disímil valor de sus costos eficientes, no haber desarrollado suficientemente los cálculos matemáticos que soportan los 116 Alegato de ETB – Cuaderno Principal No. 5 – Folio 137. 117 Cf.

Cuaderno Principal No. 3, folios 267 a 271. 118 Cf. Cuaderno Principal No. 3, folios 272 a 273. En este escrito, la Convocante incluyó el texto de la Objeción original. 122 ejercicios realizados y haberse abstenido de resolver algunas dimensiones del cuestionario. 132. En la segunda, advierte que “El perito de manera errada y sin fundamento indica que „el costo debe ser asumido por el operador dónde se genera la lla- mada‟, cuando ello no es cierto.”119 133.

Para decidir sobre la prosperidad de las tachas, sea en función de la utilidad y relevancia del Dictamen Técnico para lo que se resuelva en este Laudo, sea para determinar si su éxito acarrea la pérdida de los honorarios del Perito, es preciso establecer si, en efecto, éste se equivocó, y no en minucias sino de manera grave. 134. A tales efectos, entonces, el Tribunal considera necesario registrar que la in- saciable aspiración a la verdad absoluta que caracteriza a los seres humanos se encuentra acotada en grados diversos, que son mayores o menores en función de las diferentes aristas de la realidad que en un momento dado les interese dilucidar.

El esclarecimiento de una verdad única o absoluta no siem- pre es posible; en muchos casos resulta inevitable dar por ciertas conclusio- nes no demostradas a plenitud, cuando no aceptar que, a veces, se tienen que conformar con verdades parciales o meras hipótesis de las que cabe pre- dicar verosimilitud o razonabilidad. Como el error es la otra cara de la verdad, para atribuírselo a alguien no puede procederse con ligereza, y sin tener en cuenta el ámbito del conocimiento en el que el dilema verdad/error se plan- tea. 135.

Así las cosas, la posibilidad de formular reproches bien fundados por error grave al perito que aporta al juez sus conocimientos especializados en una ciencia o arte, depende, no solo de la calidad de los ensayos, mediciones o apreciaciones que realiza el experto, sino también del campo en el que des- pliega su actividad 119 Cuaderno Principal No. 3 - Folio 298. 123 136.

Sin que el Tribunal tenga la intención de ser exhaustivo, cabe decir que en un extremo de las posibles materias de un peritaje se encuentran las que, ver- sando sobre la naturaleza física, tengan una dimensión causal única. Estable- cer, por ejemplo, si hubo o no error en la mensura de distancias, temperatu- ras, superficies, trayectorias de objetos en movimiento, etc., es tarea relati- vamente sencilla.

Para demostrar si en dictámenes referidos a estas materias se incurre en error, puede bastar un mero ejercicio aritmético o la repetición de las observaciones o ensayos confiados al perito. 137. Más complejo resulta el debate sobre el acierto o error grave del perito en el caso de ejercicios relativos a fenómenos multicausales. Del conjunto de facto- res que inciden, v. gr., en la pérdida de una cosecha, el colapso de un edificio o la muerte de una persona, ¿hay alguno de ellos que pueda considerarse como determinante del resultado? Con frecuencia las respuestas son de gran complejidad.

Si para suministrar al juez elementos de juicio se decretan dic- támenes periciales, bien puede suceder que las respuestas adolezcan de algún grado de imprecisión. Para reprocharles error –y no de cualquier tipo, sino grave– sería menester demostrar, con certeza plena, la causa determinante del evento, o la secuencia causal precisa generadora del resultado.

Con fre- cuencia ello no es posible. 138. A esta misma categoría pertenecen los dictámenes que buscan definir proba- bilidades de ocurrencia de fenómenos tales como terremotos, epidemias o la evolución de las expectativas de vida de los pobladores de un país. Los peritos actuarios pueden establecer rangos de probabilidad, desviaciones posibles respecto de patrones observados, pero no conclusiones ciertas e incuestiona- bles. 139.

En el caso de que el peritaje verse sobre materias económicas, o, en general, sociales, la imputación de error grave al perito llega a su máxima dificultad. En ellas, el criterio de verdad no puede predicarse de una proposición única, a la que se le atribuye certeza, mientras todas las demás, por necesidad absolu- ta, devienen falsas. 124 140.

Es posible y frecuente que varias opciones pueden ser razonables aunque nin- guna absolutamente verdadera. Imagínese, por ejemplo, que a varios econo- mistas, todos igualmente calificados, se les preguntara en un proceso judicial por los factores que explican que una empresa haya crecido sus utilidades a una determinada tasa o, por el contrario, por los eventos y decisiones que la condujeron a la ruina.

Es bien probable que se obtuviera un abanico de res- puestas, varias de ellas razonables y, por ende, inobjetables por error grave. 141. El Dictamen Técnico, objetado en parte, estuvo encaminado a realizar cálculos tomados de la contabilidad de las Partes; pero, asimismo, a recabar opiniones o conceptos del Perito en temas que constituyen, en Colombia y en muchos otros países, la materia prima de la regulación de las telecomunicaciones. 142.

Un buen ejemplo de lo primero lo constituye la Pregunta No. 1 del cuestiona- rio que le fue sometido al Perito Económica Consultores Ltda., quien actuó por intermedio del economista Pablo Roda: “Identifique los saldos totales a favor de ETB por concepto de cargos de acceso, y, en caso tal, determine el saldo neto, ac- tualizado a valor presente (con explicación de las bases técni- cas del cálculo, especialmente en lo que respecto al plazo al cual descuenta los flujos y la tasa de interés aplicada) a partir de los siguientes escenarios ( ).”120 143.

Por supuesto, si el Perito hubiese errado al respecto, demostrarlo no sería tarea excepcionalmente compleja. Las reglas técnicas que aplican las mate- máticas financieras gozan de amplio consenso. 144. Otras preguntas del cuestionario apuntan a recabar del Perito su apreciación sobre lo posible y conveniente desde la óptica regulatoria: “Pregunta 14.

Existe diferencia, desde el punto de vista eco- nómico, entre los costos unitarios eficientes entre una empre- 120 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folio 194. 125 sa con posición dominante en el mercado concurrente de tele- comunicaciones, y su competidor que no tiene posición domi- nante. Pregunta 15. Existen, o no, medidas económicas efectivas de fijación de cargos de acceso aplicables a los mercados de te- lefonía con presencia de operadores dominantes.

Pregunta 16. En caso afirmativo indique, desde el punto de vista económico, las medidas eficaces que identifiquen los ex- pertos en economía, para ser aplicadas en mercados de tele- fonía con presencia de operadores dominantes.”121 145. Nadie pondría en duda que solo si el Perito se apartase sensiblemente de los criterios generalmente aceptados en este ramo de la ciencia se haría acreedor al reproche de error grave. 146.

Clausurada, por las consideraciones precedentes, la posibilidad de que el Peri- to se hubiese equivocado en los cálculos financieros, el Tribunal considera que en cuanto a las apreciaciones del Perito sobre la mejor manera de regular el sector de telecomunicaciones, y, en particular, para favorecer la competencia cuando en determinados mercados existe un operador dominante, ello se en- cuentran en el corazón de los debates que los reguladores enfrentan en un mundo tan cambiante como el de las telecomunicaciones.

No existiendo una verdad establecida, tampoco cabe el error, menos aún, de naturaleza grave. 147. Definido lo anterior, es preciso ocuparse de las críticas al Dictamen Técnico derivadas de la supuesta intromisión del Perito en cuestiones “de derecho”. 148. Que el Perito, al efectuar el Dictamen Técnico, hubiese asumido una determi- nada interpretación del sistema Sender Keeps All no es motivo suficiente para que prospere la Objeción planteada por ETB.

Cabe afirmar que utilizarlo de una determinada manera (y no de otra u otras posibles), fue indispensable o, 121 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 218 – 222. 126 al menos, útil para que el Perito pudiese plantear los diversos escenarios de liquidación de cargos realizados en su Dictamen. 149. Suponiendo, de otro lado, que esa postura implicase un pronunciamiento del Perito sobre una cuestión jurídica, materia que, por mandato legal clarísimo, está excluida de la prueba pericial, sabido es que a las partes, a veces con el concurso de peritos, corresponde probar los supuestos de hecho de sus pre- tensiones, mientras que sobre el juez recae la onerosa tarea de adjudicar el derecho que los litigantes le demandan. 150.

No estando, pues, el Tribunal ligado por las apreciaciones jurídicas del Perito, la tacha levantada por ETB no puede tener acogida. En efecto, ha dicho la Corte Suprema: “[l]os asuntos estricto sensu jurídicos, se reservan al juzga- dor, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos sobre puntos de derecho y las objeciones de „puro derecho‟ sobre su alcance o sen- tido.…”.122 151.

En cuanto a la glosa formulada por UNE a la afirmación del Perito en el senti- do de que “el costo debe ser asumido por el operador dónde se genera la lla- mada”,123 es menester reiterar que sus opiniones en asuntos legales –y esta, sin duda, lo es– no ligan al Tribunal. De que la haya emitido no se infiere que haya cometido un error grave en el campo estricto de su Dictamen.

Tén- gase en cuenta al respecto el criterio del Consejo de Estado: “Para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclu- siones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del obje- to sobre el que se rinda el dictamen y la representación 122 Sentencia del 9 de Julio de 2010, Expediente No. 11001-3103-035-1999-02191-01, en la que reitera pronunciamientos anteriores en el mismo sentido. 123 Cuaderno Principal No. 3 – Folio 298. 127 mental que de él haga el perito.

Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos.”124 (Enfa- sis añadido). 152.

Por las razones expuestas, el Tribunal decidirá que no prospera ninguna de las Objeciones al Peritaje Técnico, circunstancia que conlleva, además, que pro- cede el pago de los honorarios fijados al Perito. C.2 Tacha de Testigos 153. En la oportunidad legal el Apoderado de ETB formuló tacha respecto de los Testigos Gustavo Adolfo Cala y Oscar Sánchez. 154.

En Audiencia del 6 de Noviembre de 2012 se decretaron las pruebas que se consideraron procedentes respecto de las solicitadas por ETB en relación con la tacha del Testigo Cala.125 155. Para efectos de pronunciarse sobre las tachas formuladas, el Tribunal conside- ra pertinente recordar que el artículo 217 del C.P.C. dispone: “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su cre- dibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependen- cias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 156.

Por otra parte, los incisos finales del artículo 218 del mismo estatuto estable- cen: 124 Consejo de Estado – Sentencia del 5 de Marzo de 2008 – Expediente 16.850. 125 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 5 a 8. 128 “Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el au- to que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimo- nio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la ta- cha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abs- tendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” 157.

Sobre la tacha de sospecha ha dicho la Corte Suprema, reiterando pronun- ciamientos anteriores: “[S]eñala la Corte que la tacha de un declarante no le quita mérito al testimonio, sino que le exige al juez un mayor deber de crítica y ponderación en su valoración, por cuanto debe apreciarlos según las circunstancias de cada caso, como lo señala el inciso 3º. del artículo 218 del C. de P.C.….”126 158.

Así mismo, en Sentencia del 28 de Septiembre de 2004, expresó la misma corporación: “Olvida, sin embargo, que la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testi- monio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un aná- lisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasi- vos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la de- 126 Corte Suprema – Sentencia del 23 de Abril de 2002 – Expediente No. 6840. 129 finición del mérito que se les debe otorgar.

Hoy, tiene dicho la Corte la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso–, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito me- rece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospe- cha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores obje- ciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después – acaso lo más prominente– halla respaldo en el conjunto pro- batorio.”127 159.

En el presente caso, al formular la tacha de sospecha del Testimonio de Gus- tavo Adolfo Cala, el Apoderado de la ETB manifestó: “DR. ALVAREZ: Yo no voy a preguntar nada, lo que sí voy hacer es tachar al testigo y al testimonio y lo tacho por sos- pechoso paro este asunto y por sospecha en relación con las circunstancias y los sentimientos de animadversión e interés con las partes que tiene, un interés concreto corno representante de hoy en UNE, adicionalmente el señor Cala, es la certificación, no la puse de presente al prin- cipio porque no lo creía necesario hasta este momento, pero sí vamos a producir la certificación, el testimonio que quiero que se oiga en esta audiencia sobre las circunstancias per- sonales del señor Cala hacia la ETB como que fue des- pedido por ETB, número uno, entonces sobre ese punto qui- siera volver a oír al señor Andrés Pérez que en su momento fue tenía funciones de representante legal en ETB pero adi- cionalmente como prueba también lo tacho porque varios de los hechos que ha narrado son falsos, no son como están establecidos, como quiera por ejemplo sobre el sistema Sender Keeps All.”128 (Enfasis añadido). 127 Corte Suprema – Sentencia del 28 de Septiembre de 2004 – Expediente No. 11001-31-03-000- 1996-7147-01. 128 Diligencia de Testimonio de Gustavo Adolfo Cala – Página 26. 130 160.

Como se puede apreciar, el Apoderado de la ETB formuló dos clases de repa- ros al Testimonio del señor Cala. De una parte, una tacha de sospecha, y de la otra, afirmó que lo narrado por el Testigo era falso. 161. La tacha de sospecha se fundó por un lado, en un vínculo del Testigo con UNE (como representante de esa Parte), y por otro, en animadversión con ETB por razón de haber sido despedido. 162.

El Tribunal debe entonces pronunciarse sobre la existencia o no de los hechos que dan lugar a la tacha de sospecha. 163. En cuanto al primer aspecto, no se encuentra acreditado en el Proceso ningún vínculo del señor Cala con UNE, y lo contrario resulta de la certificación en la que se indica que no hay vínculos labores o comerciales con dicha Parte.129 164.

En lo que se refiere al segundo punto, encuentra el Tribunal que en el Proceso obra lo siguiente: a. En su Testimonio el señor Cala manifestó: “SR. CALA: No, no la verdad no tengo ninguna animadver- sión contra la ETB al contrario, mucho agradecimiento a la empresa y la quiero mucho y todavía trabajo muchas cosas con ETB, para ETB, me parece, lo que le decía si era testimo- nio para otros, como el pleito contra Telmex creo que las cir- cunstancias fueran diferentes, probablemente siempre he es- tado algunas cosas, pero en estas nunca estuve de acuer- do ni cuando era funcionario de ETB como lo puedo demostrar y como lo dicen las actas, no tengo ningún problema, ha sido la misma actitud, o sea, no hay ninguna y lo leímos en las ac- tas que demuestre que hay, no tengo ningún problema con 129 Cf.

Cuaderno Principal No. 3 - Folio 90. 131 ETB, no creo que, pero eso será decisión del Honorable Tribu- nal.”130 Igualmente precisó: “Claro, yo salí de ETB porque desapareció mi área en una res- tructuración que fue parte de un esquema de venta que se quería hacer y un plan de retiro en el año 2010, mi área des- apareció y como tal yo salí, fui indemnizado, muy agrade- cido al contrario, nunca jamás he hecho ni siquiera una re- clamación de que me haya quedado mal una coma en la sali- da, no tengo ningún lío con ETB y sigo trabajando en muchas cosas con ETB.

DR. BOTERO: O sea, técnicamente usted fue despedido sin justa causa y recibió una indemnización. SR. CALA: Fui remunerado, sí mi contrato de trabajo fue terminado sin justa causa por la desaparición del área, exac- tamente. ( ) Pero exactamente sí, el área se eliminó y yo fui indemnizado por sin justa causa en unas circunstancia que donde sa- lieron creo que 700, 800 empleados, pero sí ese hecho es cierto.”131 (Enfasis añadido). b. En el Testimonio rendido por Andrés Pérez como prueba de la tacha se lee: “SR. PEREZ: No, lo que terminó ocurriendo de manera poste- rior es que el doctor Gustavo Cala, unos meses después de cumplido el plan de retiro fue desvinculado por una decisión del presidente de la compañía y fruto de esa de- cisión y en el marco de las políticas de austeridad que tenía la 130 Testimonio de Gustavo Adolfo Cala – Página 28. 131 Testimonio de Gustavo Adolfo Cala – Página 29. 132 compaña, las funciones como tal siguieron existiendo, lo que pasa es que esas funciones nuevamente regresaron al ámbito de las competencias de la Secretaria General de la empresa la cual integró para atender esa necesidad de la compañía, un área de asuntos regulatorios y un área de negociación y rela- ción con operadores la cual entiendo que sigue operando has- ta la fecha.

DR. ALVAREZ: Respecto de lo que nos acaba de mencionar del despido del señor Cala, ¿nos pudiera aclarar los motivos del despido de este señor de la compañía? SR. PEREZ: Los motivos del despido esencialmente se en- cuentran expresados en la carta de desvinculación que el doc- tor Cala recibió y básicamente considerando que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá se rige en materia laboral por las normas propias del Código Sustantivo del Trabajo, lo que operó en el caso de él fue una terminación del con- trato sin justa causa lo cual motivó una desvinculación y eso simplemente obedeció a la órbita de la facultad discrecio- nal que en su condición de nominador tiene el presidente de la compañía para disponer de cualquiera de los cargos de la empresa, no importa el nivel de lo que estemos hablando.”132 (Enfasis añadido).

Igualmente expresó el Testigo: “DR. JIMENEZ: El doctor Cala fue indemnizado, ¿sabe usted si el doctor Cala fue indemnizado al momento de ser despedi- do sin justa causa como usted lo indicó? SR. PEREZ: Sí, en efecto el doctor Cala recibió la indemniza- ción que en virtud del salario que devengaba y el tiempo de antigüedad que tenía en la empresa era acreedor por virtud de lo establecido en el código sustantivo del trabajo.

( ) 132 Testimonio de Andrés Pérez – Tacha del Testigo Cala – Páginas 3 y 4. 133 DR. BOTERO: ¿Y él cómo recibió esa determinación? SR. PEREZ: Fue muy difícil esencialmente por los años de servicio que él llevaba en la compañía y lo que él hu- biese querido es que esa desvinculación se hubiese dado por mutuo acuerdo, en esa reunión yo simplemente le expresé que la decisión de la administración no solamente en su moti- vación sino en los efectos que de la misma se derivaban esta- ban vertidos en la carta que evidentemente lo lamentaba mu- cho porque para ese momento nosotros llevábamos 8 años trabajando juntos, pero que era una decisión del presidente de la compañía y que yo veía muy difícil que esa decisión pu- diera ser revisada.

DR. BOTERO: ¿Es decir que para el doctor Cala esta notifica- ción que usted le hizo con instrucciones del presidente de la compañía fue muy mortificante? SR. PEREZ: Sí, sin duda, la desvinculación esencialmen- te no es una noticia que resulte grata para nadie, pero en este caso en particular con mayor razón en la medi- da en que Gustavo tenía la condición de vicepresidente de la empresa, lo que él hubiese querido según lo expresó, era que el doctor Carrizosa conversara con él y ese diálogo no hubiera sido subordinado a una reunión conmigo.”133 (Enfasis añadido). 165.

De lo expuesto resulta claro que el señor Gustavo Adolfo Cala fue desvincula- do de la ETB por decisión unilateral de la empresa sin justa causa, y por ello fue indemnizado. Ahora bien, ello acredita que existe el despido en que la Convocante fundó la tacha, sin que ello signifique que está probada la ani- madversión respecto a la ETB. 133 Testimonio de Andrés Pérez – Tacha del Testigo Cala – Páginas 14 y 16. 134 166.

En todo caso para el Tribunal un despido sin justa causa puede afectar la ve- racidad de un testigo, por lo que se considera que procede la tacha de sospe- cha, y por tal razón en el análisis del Testimonio se procederá con el cuidado que ha señalado la Corte Suprema. 167. Por lo que se refiere a la tacha al Testimonio de Oscar Sánchez, el Apoderado de ETB expresó: “Lo que debo hacer en este momento y ante la espontaneidad en la muestra de un par de documentos a unas preguntas que ha hecho el apoderado de UNE, debo tachar al testigo por esas dos preguntas por los siguientes motivos: 1.

Ese peritaje que acaba de mostrar espontáneamente el testigo es un, ante la pregunta espontánea también de nues- tro contraparte, es un peritaje que estamos todavía llevando a cabo, está en traslado, el viernes se cumple el traslado, no es completo ese peritaje, hemos pedido ampliaciones y es en un proceso que tenemos en el Tribunal Contencioso Adminis- trativo de Cundinamarca, es decir, es sobre un asunto que es- tá en debate, en el Tribunal Andina de Justicia, donde adicio- nalmente en las respuestas y todo lo que han mencionado en la contestación de la demanda no se reconoce como un pro- ceso en donde haga parte EPM y que se le pueda decir que en ese proceso, lo que ocurra con ese proceso tenga alguna inci- dencia acá. Por eso, solicito tachar esa pregunta. 2.

Excluir el documento, y quisiera preguntar porque sí me parece muy importante saber, cómo este peritaje, como les estoy mencionando el viernes se nos cumple el plazo para ob- jetarlo o no, aparecido tan espontáneamente para que se le indague y se le pregunte cómo fue, en qué circunstancias de tiempo, modo, y lugar llegó a manos del testigo ese peritaje, que todavía no está completo por supuesto.”134 (Enfasis aña- dido). 134 Diligencia de Testimonio de Oscar Sánchez – Continuación – Páginas 23 y 24. 135 168.

Es pertinente señalar que, de conformidad con el dicho del propio Testigo, el documento al que se refiere el apoderado de la ETB “ fue elaborado por un señor Edgar Castillo, es un peritaje que ordenó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con ocasión del conflicto de cargo de acceso ETB – Tel- mex.”135 169. En relación con la tacha formulada el Tribunal expresó en su momento: “DR. GAMBOA: El Tribunal ha evaluado y ha analizado las manifestaciones de las partes entorno a la tacha del testigo, considera que la tacha se ha formulado de conformidad con el estatuto procesal y que el hecho de tachar al testigo no signi- fica que no se tenga en cuenta si no que el Tribunal debe apreciarlo de una manera particularmente cuidadosa en el momento correspondiente; y precisamente para poder contri- buir a ¡lustrar sobre el alcance de la tacha quisiéramos pre- guntar, usted cómo obtuvo ese documento? SR. SANCHEZ: Mi jefe, ayer me lo suministró”.136 170.

Visto lo anterior, advierte el Tribunal que en el aspecto relativo al mencionado dictamen pericial el Testigo no fue totalmente espontáneo, por lo cual consi- dera que en relación con el mismo procede la tacha de sospecha, motivo por el cual, y en línea con lo indicado por la Corte Suprema, se habrá de valorar el Testimonio en cuestión con el cuidado que ha señalado tal corporación. D. Evaluación de las Pretensiones de ETB 171.

En consonancia con lo expuesto y concluido en la § B de este Capítulo del Laudo, el Tribunal procede a referirse de lo pedido por la ETB, para lo cual es- 135 Testimonio de Oscar Sánchez – Continuación – Página 19. 136 Testimonio de Oscar Sánchez - Continuación – Páginas 23 a 25. 136 tima indispensable hacer claridad sobre el límite de su competencia – estrictamente circunscrito a lo contractual–, lo cual desemboca en que podrá ocuparse de las siguientes Pretensiones de ETB: a. La denominada “Primera Principal”, pero solamente en lo tocante con el incumplimiento contractual allí mencionado; b. La denominada “Segunda Principal”, pero solamente en cuanto la falta de pago allí reclamada provenga de un incumplimiento contractual de UNE; c. La denominada “Primera Subsidiaria de la Tercera Principal”, y en fun- ción de lo que se concluya, las pretensiones consecuenciales, nume- radas como 3.2, 3.3 y 3.4; d. La denominada “Cuarta Principal”, pero solamente en cuanto la indem- nización de perjuicios allí reclamada provenga de un incumplimiento contractual de UNE; e. La denominada “Quinta Principal”, en cuanto la condena allí solicitada provenga de un incumplimiento contractual de UNE; f. La denominada “Tercera Subsidiaria de la Quinta Principal”, en cuanto la condena allí solicitada provenga, asimismo, de un incumplimiento contractual de UNE; g. La denominada “Sexta Principal”, en cuanto la condena base de la ac- tualización allí reclamada provenga del incumplimiento contractual de UNE; h. La denominada “Octava Principal”; i. La denominada “Novena Principal”; y 137 j. La denominada “Décima Principal”, en cuanto la condena base de los intereses moratorios allí reclamados provenga del incumplimiento contractual de UNE.

D.1 El incumplimiento contractual de UNE planteado por ETB 172. Establecido lo anterior, y reiterando que su competencia solo toca con el in- cumplimiento contractual endilgado a UNE, el Tribunal aborda la Preten- sión de ETB denominada “Primera Principal”, cuyo texto (atrás transcrito) se reproduce para facilidad: “Declarar que como consecuencia de las acciones y omisiones que se exponen en los hechos de la presente demanda, la so- ciedad demandada, UNE EPMBOGOTÁ S.A., E.S.P. incum- plió las obligaciones contractuales y legales a su cargo, deri- vadas del „Contrato de Acceso, uso e interconexión entre la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá – ETB y Empresas Públicas de Medellín – EE.PP.M.‟ celebrado el 30 de octubre de 1997 y posteriormente cedido a la demandada por Empresas Públicas de Medellín – EE.PP.M.” 173.

De manera previa a su evaluación, el Tribunal considera pertinente anotar que, amén de existir estipulación específica al respecto (§ 26 del Contrato), se halla establecido de manera pacífica que los contratos de interconexión se ri- gen por las normas de derecho privado. Así, y por vía de ejemplos: a. En el laudo del 21 de Mayo de 2003 proferido en el arbitraje de Empre- sa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. vs. Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM E.S.P., se dijo: “No hay duda de que los contratos de que trata este proceso se rigen por las leyes civiles y comerciales y no por ninguno 138 de los estatutos que sobre contratación estatal que [sic] rigie- ron cuando se celebraron o se modificaron.”137 b. En el precitado laudo del 22 de Diciembre de 2003, dictado en el arbi- traje de Empresa de Telecomunicaciones del Llano –ETELL– S.A. E.S.P. vs. Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM E.S.P., se anota: “De acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domici- liarios, en su artículo 39 numeral 39.4, en concordancia con el parágrafo del mismo artículo, los contratos que regulan el ac- ceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, se rigen por el dere- cho privado.”138 c. En el laudo del 13 de Diciembre de 2006, proferido en el arbitraje de Unitel S.A. E.S.P. vs. Orbitel S.A. E.S.P., se consigna: “[E]l artículo 39 de la Ley 142 refuerza el régimen legal pac- tado en el contrato En general la norma „autoriza la cele- bración entre otros‟ de contratos especiales descritos en cinco numerales.

El numeral 4º de este artículo se refiere a „Contra- tos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o estas con grandes proveedores o usua- rios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bie- nes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable.‟ Esta es, en efecto, una descripción adecuada del Contrato de In- terconexión que celebraron las partes del proceso arbitral en curso. 137 Laudo del 21 de Mayo de 2003 – Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. vs. Em- presa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM E.S.P. – Citado en Edgar González, Dir. y Luz Mónica Herrera, Coord., op. cit., página 242. 138 Laudo del 22 de Diciembre de 2003 – Empresa de Telecomunicaciones del Llano –ETELL– S.A. vs. Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM E.S.P. – Citado en Edgar González, Dir. y Luz Mónica Herrera, Coord., op. cit., página 253. 139 Adicionalmente el parágrafo del artículo 39,139 modificado por el artículo 4º de la Ley 689 de 2001, dice: „Salvo los con- tratos de que trata el parágrafo del artículo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado [ ] Esta disposición señala, efectivamente, que los contratos indi- cados en los numerales 2º a 5º del artículo 39 se regirán por el derecho privado.

Eso significa que el contrato de intercone- xión, descrito en el numeral 4º, se rige por el derecho priva- do.”140 174. Señalado lo anterior, el Tribunal puntualiza que el texto materia de la contro- versia es la antes mencionada § 8 del Capítulo II del Acuerdo, que a continua- ción se reproduce: “Con fundamento en las Resoluciones 104 y 253 de la Comi- sión de Regulación de Telecomunicaciones las partes acuer- dan que desde el primero de Agosto de 2000 no habrá lugar a pago de cargos de acceso por la utilización de sus respectivas redes de TPBCL en Bogotá D.C.” 175.

La lectura de esta estipulación, ceñida a sus propios términos, no deja duda de que a partir de la fecha allí mencionada ni ETB ni UNE estaban obligadas a 139 El texto original del parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, vigente a la celebración del Contrato, decía: “Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.

Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2, y 39.3, no po- drán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro con- trato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.” La Corte Constitucional, en Sentencia C–066–1997, declaró exequible la primera frase del pará- grafo. 140 Laudo del 13 de Diciembre de 2006 – Unitel S.A. E.S.P. vs. Orbitel S.A. E.S.P. – Citado en Edgar González, Dir. y Luz Mónica Herrera, Coord., op. cit., página 270.

El texto citado fue seguido, virtualmente verbatim, en el laudo del 25 de Enero de 2007, dictado en el arbitraje de Teléfonos de Cartago S.A. E.S.P. vs. Orbitel S.A. E.S.P. (Cf. Edgar González, Dir. y Luz Mónica Herrera, Coord., op. cit., página 319). 140 pagar por el acceso a sus respectivas redes de TPBCL y, por ende, que no puede deducirse compromiso a cargo de la segunda frente a la primera (ni tampoco viceversa). 176.

El texto es categórico, y a la luz del principio pacta sunt servanda, recogido en el artículo 1602 del C.C., “ley para los contratantes”,141 a lo que ha de agregarse que la Convocante lo siguió sin reparo durante varios años después de la suscripción del Acuerdo.142 177. El Tribunal, sin embargo, considera que no basta detenerse en lo expresado anteriormente, sino que, como parte de su tarea, debe escudriñar el Acuerdo para determinar si cabe arribar a una conclusión diferente y, en caso tal, de- ducir el incumplimiento contractual que pregona la Convocante. 178.

Tal labor será acometida a la luz de la descripción que sobre la tarea interpre- tativa presenta el jurista Carlos Ignacio Jaramillo: “[L]a interpretación es tarea tan compleja que el intérprete no debe olvidar que no es el pintor de la tela contractual, pues quienes empuñaron el pincel y otrora esparcieron el óleo convencional fueron los contratantes.

Su misión, entonces, no es plasmar en el lienzo su arte por cuanto la pintura, así sea algo borrosa o descolorida y requiera puntuales retoques, de ordinario viene ya definida por las partes, quienes no sim- plemente se limitaron a trazar unas escasas líneas, como si fuera un incipiente boceto. En este caso, más que un pintor que se enfrenta a un lienzo en blanco, el hermeneuta es un restaurador de una obra ya elaborada.”143 141 El texto completo de este artículo es: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” 142 Cf., p. ej., Acta del CMI de 9 de Mayo de 2005.

(Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 140 y 141). 143 Carlos Ignacio Jaramillo, Importancia de la interpretación contractual y esbozo de los sistemas tradicionales de interpretación de los contratos, en Los Contratos en el Derecho Privado, Fabricio Mantilla y Francisco Ternera, Dir., Bogotá, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Legis Editores S.A., 2007, página 38. 141 179.

Ello implica, entonces, las consideraciones y anotaciones que siguen: a. No discuten las Partes la celebración del Contrato, como tampoco que el mismo contemplara cargos de acceso (§ 11), su valor y forma de cálculo (§ 8 del Anexo Financiero – Comercial y Cuadro No. 4 del Anexo Técnico, ambos del Contrato). b. Tampoco hay controversia sobre el tratamiento en el Contrato de lo re- ferente a capacidad ociosa de la red de ETB y a la obligación de UNE de efectuar ciertos pagos por este concepto siguiendo la metodología allí establecida (§ 16). c. A su turno, no hay debate sobre la circunstancia de que en la ejecución del Contrato se presentaron diferencias entre las Partes que, en últi- mas, condujeron a la suscripción del Acuerdo, donde se incluye la esti- pulación que ha generado el cargo de incumplimiento que plantea ETB en este Arbitraje. d. También es patente que el Acuerdo consta de dos (2) capítulos – asunto sobre el que se volverá más adelante–, el primero titulado “LIQUIDACION DE LA CAPACIDAD OCIOSA Y DE LOS CARGOS DE ACCESO”, y el segundo denominado “MODIFICACION DEL CONTRATO DE INTERCONEXION”. e. Bajo el marco antes descrito, el Tribunal halla lo siguiente sobre los antecedentes del Acuerdo: i. La representante legal de la ETB expresó en su interrogatorio de parte: “Pregunta N°.9.

¿Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo es cierto, ETB solicitó a la entonces EPM Bogotá 142 la modificación del contrato de interconexión suscrito entre ellas, para establecer que desde agosto de 2000 no habría lugar al cobro de cargo de acceso por la in- terconexión de las redes locales en la ciudad de Bogo- tá? SRA. HENAO: Es cierto que ETB hizo esa solicitud pero el propósito de esa solicitud era, de acuerdo a los nue- vos términos de la regulación en ese momento que proponían una forma más fácil de un sistema de medi- ción mucho más fácil para los operadores, poder elimi- nar algunas cosas del contrato vigente y hacer este proceso de una manera más eficiente, producto de eso sale el acuerdo de transacción y modificación.”144 ii.

En sentido similar, en el Testimonio de Gabriel Adolfo Jurado, abogado que según su dicho trabajó entre 1998 y 2002 en la Dirección de Relación con Operadores de la ETB,145 se lee: 144 Interrogatorio de parte de la representante legal de ETB – Páginas 4 y 5. Previo a la Pregunta No. 9, la representante legal de ETB dio la siguiente respuesta: “Pregunta No. 8.

Quiere indicarle al Tribunal de acuerdo con sus respuestas anteriores, usted se vinculó a ETB en agosto de 2010. ¿Quisiera que le precisara al Tribunal como ha conocido todo aquello relacionado con el contrato de interconexión objeto de la controversia que se dirime en este Tribunal? SRA. HENAO: Estudiando todos los documentos que hay en ETB, como representante legal su- plente y representando a la empresa en este proceso pues he estudiado todos los documentos re- lacionados con el proceso desde la firma del contrato.” (Interrogatorio de parte de la representante legal de ETB – Página 4). 145 Cf.

Testimonio de Gabriel Adolfo Jurado, página 1. En el curso de este Testimonio ETB planteó, con oposición de UNE, que la declaración debía cir- cunscribirse a “cuestiones técnicas”. El Tribunal resolvió el punto señalando: “ el Tribunal en desarrollo de su función de indagar los pormenores de este proceso considera que puede ser de su interés y relevancia lo que tenga que decir el testigo, pero no le vamos a preguntar sobre documentos que están aquí mismo sino de lo que pueda tener conocimiento so- bre el particular.” (Testimonio de Gabriel Adolfo Jurado – Página 12). 143 “DR. JIMENEZ: Usted indicó ante el Tribunal que tra- bajó en la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB, entre el 28 de Abril del 98 y agosto de 2002.

Quiero preguntarle, ¿usted durante ese tiempo conoció algo en relación con interconexión de EPM Bogotá hoy UNE y ETB? SR. JURADO: Sí, yo del año 98, tal vez finales del 2000 yo me desempeñé como coordinador jurídico de la dirección relación con operadores de la ETB que era el área encargada de negociar los contratos de in- terconexión, resolver los conflictos que se presentaran con los diferentes operadores, asistir a los comités mix- tos de interconexión, no solo del contrato de ETB con UNE sino de todos los operadores yo tuve relación con esos contratos durante el tiempo que me desempeñé como coordinador jurídico de la dirección relación con operadores.

( ) DR. JIMENEZ: ¿Dentro de ese conocimiento de los te- mas de interconexión y la relación con operadores a que hizo referencia en una respuesta anterior. Quiero preguntarle, ¿usted conoció o no alguna controversia entre EPM Bogotá y ETB en relación con su contrato de interconexión? SR. JURADO: Durante el tiempo en que estuve de coordinador jurídico hubo muchas controversias pero no solamente con EPM Bogotá como se llamaba antes, sino con muchos operadores, de hecho, el papel que hacíamos nosotros en la dirección relación con operado- res era tratar de resolver esas controversias que se presentaban entre los operadores, negociar los contra- tos de interconexión, entonces con seguridad hubo mu- chísimas.

( ) 144 DR. JIMENEZ: En relación con los temas de cargos de acceso, qué le consta, si hubo o no controversias. SR. JURADO: Si, sí hubo controversias, sí de hecho esas controversias terminaron en un acuerdo que se firmó entre los dos presidentes de la compañía, el doc- tor Reguero [sic], en su momento y el doctor Panesso también en su momento, en donde se solucionaron to- das esas diferencias DR. JIMENEZ: ¿Dentro de sus funciones en la ETB par- ticipó usted directamente del proceso de solución de ese conflicto? SR. JURADO: Sí, sí claro porque yo era el coordinador jurídico de la dirección relación con operadores que era el área que se encargaba de resolver esos temas bá- sicamente cuando había un conflicto de estos lo que hacíamos era distribuir entre los abogados, hacíamos un borrador y yo revisaba los documentos.

La negociación de lo que fue el proceso de conciliación en su momento con EPM Bogotá, en la parte jurídica sí la hice yo, yo recuerdo que eso lo negociamos con una abogada de EPM Bogotá, que se llama la doctora María Teresa Murcia DR. JIMENEZ: ¿En esa negociación sabe usted quién fue, ETB o EPM Bogotá, el que propuso el pago de car- go de acceso cero como usted lo indicó en su respuesta anterior? SR. JURADO: Yo creo que eso fuimos nosotros, tal vez con base en las proyecciones que hacíamos de tráfico, creo que eso lo propusimos nosotros en la primera ver- sión de documento que se hizo, ya después como que 145 lo negociamos y lo discutimos con María Teresa Mur- cia DR. JIMENEZ: ¿Dentro de ese nosotros a que hace re- ferencia en su respuesta anterior, quisiera que le preci- sara al Tribunal si usted fue o no y en caso de saberlo, quién elaboró el documento de transacción suscrito en- tre EPM y ETB? SR. JURADO: El primer borrador de documento salió de mi oficina, de la coordinación jurídica, con toda se- guridad ese documento sino lo hice yo tuve que haberlo revisado yo porque todos los documentos que salían yo lo revisaba y los modificaba y los organizaba.

Segura- mente el documento o lo hizo alguno de los abogados de mi área pero con toda seguridad sino lo hice yo el documento sí tuvo que haber sido revisado por mí.”146 iii. Concordante con lo antes indicado, la Testigo María Paula Du- que, quien según su dicho trabajó en UNE desde 1997 hasta Agosto de 2002 “como vicepresidenta jurídica y de regulación [y] a mi cargo estaba el área de interconexión con operado- res ”,147 expuso en la parte inicial de su Testimonio: “Yo no recuerdo bien las fechas exactas en las que esto sucedió, pero sí me acuerdo que en un comité de inter- conexión ETB planteó por primera vez que pensáramos en revisar el acuerdo de interconexión, necesitábamos revisar varias cosas en ese momento, necesitábamos revisar lo que se llamaba la capacidad ociosa del con- trato que era lo que se había crecido la red de ETB para recibir un operador, inversión que pagamos nosotros como operador entrante y por otro lado el flujo de dine- ro entre los 2 operadores. 146 Testimonio de Gabriel Adolfo Jurado – Páginas 12, 14 – 17. 147 Testimonio de María Paula Duque – Página 2. 146 nosotros muchas veces dijimos: ojala nos lo pro- pongan, pero nunca lo propusimos porque pensamos que nos iban a decir olvídense, no hay ni siquiera lugar a discutir el tema, cuando ETB nos dice: pensemos en la posibilidad de revisar cargos de acceso y además te- níamos en la otra mano la posibilidad de revisar la ca- pacidad ociosa del contrato arrancamos a trabajar en un acuerdo global.”148 f. La conclusión que extrae el Tribunal de lo atrás expuesto es que la Convocante llevó la iniciativa para debatir una modificación al Contra- to, a fin de componer algunas diferencias con UNE y, además, se en- cargó de preparar la versión inicial del documento que recogería el arreglo alcanzado con su contraparte. g. A su turno, el conflicto que había suscitado la iniciativa de ETB se con- centraba en dos (2) aspectos: i. La capacidad ociosa;149 y ii.

Los cargos de acceso.150 148 Testimonio de María Paula Duque – Páginas 3 y 4. 149 La § 23 del Contrato, titulada “Capacidad Ociosa”, dice: “Los pronósticos y proyecciones de tráfico compartidas por las partes, serán utilizados por cada una de ellas para planear y definir la capacidad de sus respectivas redes, según lo establecido en el Anexo Técnico.

Si de acuerdo con la información de tráfico suministrada por alguna de las par- tes, se encontrare que existe capacidad ociosa en la red de la otra, la parte que generó la capaci- dad ociosa, reconocerá y pagará a la otra ésta debidamente comprobada y estimada mediante la metodología descrita en el Anexo Técnico. La penalización de la capacidad ociosa se calculará con base en la capacidad no utilizada, la cual se refleja en el número de minutos dejados de cursar multiplicado por el valor del cargo de acceso vigente en el momento en que se notifique este evento a la otra parte.” 150 “Cargo de acceso y uso de las redes” está definido en la § 1 del Contrato así: “Es el peaje que se pagan los operadores de TPBCL, por concepto de la utilización de sus redes, en sentido entrante o saliente, por minuto o proporcionalmente por fracción de cada llamada completada.” A su turno, en la § 11 del Contrato, denominada “CARGOS DE ACCESO Y USO”, se estableció: 147 h. Sobre la problemática de los cargos de acceso, el material probatorio establece que originalmente se presentaban saldos a favor de ETB, pero que posteriormente, específicamente a partir de Julio de 1999, se invirtió la tendencia y el pago de cargos de acceso empezó a ser por cuenta de la Convocante.

En respuesta a la pregunta No. 8 formulada por UNE,151 el Perito Hora- cio Ayala señaló: De acuerdo con las informaciones suministradas por los re- presentantes de ETB, durante el periodo del contrato y parti- cularmente a partir del 1 de agosto de 2000 ETB no expidió facturas a cargo de EPM relacionadas con los cargos de acce- so local.

Durante el periodo anterior a la celebración del Acuerdo de Transacción (febrero de 1998 a julio de 2000), ETB tampoco expidió facturas o cuentas de cobro sobre los cargos de acce- so. Los pagos se realizaban con base en actas de conciliación firmadas por representantes de ambas partes. El resumen de las copias de las actas que fueron puestas a mi disposición, firmadas por ambas partes, se presenta a continuación: ETB RELACION DE ACTAS DE CONCILIACION CON EPM BOGOTA “El valor de los cargos de acceso y uso entre las partes y su reajuste periódico, se regirán por las normas establecidas por la CRT y de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo Financiero – Comer- cial.

El cargo de acceso se liquidará y cancelará por impulso, sin perjuicio de que la medición del tráfico entrante y saliente se haga en minutos de conformidad con la metodología que para tal efecto se define en los Anexos Técnico y Financiero – Comercial.” 151 Dictamen Contable – Páginas 20 y 21. “Relacione los documentos de cobro, facturas o cuentas de cobro generadas por ETB a nombre de UNE EPMBOGOTA y la constancia de recepción de esta última, con su fecha de expedición y valor. desde 1 de Agosto de 2000 y hasta la fecha de presentación de la demanda, en donde ETB haya efectuado el cobro mes a mes por concepto de cargos de acceso local–local y como fueron regis- tradas esas facturas en su contabilidad.” La respuesta del Perito a esta pregunta no fue objeto de solicitud de aclaración o complementa- ción. 148 ACTA NÚMERO FECHA PERIODO VALOR A FAVOR DE 1 08/07/1998 FEB-MAR 1998 719.579,85 EPM 2 24/11/1998 ABR-JUN 1998 16.677.735,00 ETB 3 17/03/1999 JUL-SEP 1998 20.861.724,00 ETB 3 17/03/1999 JUL-SEP 1998 1.471.331,00 EPM 3 17/03/1999 HASTA NOV 1998 7.184,91 ETB – MORA 4 19/04/1999 OCT-DIC 1998 20.480.840,00 ETB 5 27/05/1999 ENE-MAR 1999 5.430.575,00 ETB 7 04/11/1999 ABR-JUN 1999 26.935.446,00 EPM 7 04/11/1999 ENE-MAR 1999 81.559,00 ETB – MORA 7 04/11/1999 HASTA MAR 1999 319.831,00 ETB – MORA 8 23 NOV 99 ABR-JUN 1999 53.372,00 ETB 9 15 DIC 99 JUL-SEP 1999 61.035.137,00 EPM 10 11/09/2000 OCT 1999-JUL 2000 228.529.794,00 EPM RESUMEN DE FEB 1998 A JULIO 2000 A FAVOR DE EPM A FAVOR DE ETB 318.691.287,85 63.912.820,91 i. Los Testimonios de María Paula Duque y de Miguel Fernando Cardona también dan cuenta de esta inversión en el pago de cargos de acceso.

Declaró la primera en la parte inicial de su Testimonio: “[N]osotros [UNE] desplegamos una estrategia comercial al año de haber empezado la empresa en Bogotá, en mi opinión una estrategia bien agresiva que era ir a las grandes empre- sas de Bogotá y decirles, deme su tráfico saliendo, deme el tráfico que usted tiene en ETB hacia otras redes y de esa for- ma lograr nivelar un poco el tema de cargos de acceso, pa- ra un operador entrante la interconexión viene a ser casi el 60% de sus costos de operación en términos de la capacidad ociosa de los cargos de acceso, si uno no es exitoso en inter- conexión y en comunicaciones no es exitoso con la empresa. 149 Nosotros viendo cómo funcionaba el tráfico y la situación de mercado que teníamos que éramos un operador de nicho, pequeño, lo que hicimos fue una estrategia comercial para poder capturar tráfico que saliera de la ETB, que entrara hacia nosotros y que al revés permitiera que la ETB nos pagara car- gos de acceso a nosotros en lugar de que toda la plata saliera de EPM Bogotá hacia ETB del [sic] gerente comercial Miguel Fernando Cardona empieza a armar una estrategia comercial muy agresiva y más o menos al año y medio de estar el con- trato andando empezamos a cambiar la tendencia en cargos de acceso y en vez de que nosotros le pagára- mos cargos de acceso a la ETB, ETB nos empieza a pa- gar cargos de acceso a nosotros.”152 [Enfasis añadido] Y dijo el segundo, quien previamente había manifestado trabajar con UNE, inicialmente como vicepresidente comercial (1997 – 2001), y posteriormente como presidente (2007 – 2011)153: “DR. JIMENEZ: Quisiera saber si ese tema de los cargos de acceso tenía alguna incidencia en materia comercial y en caso afirmativo favor explíquenos ¿cuál era esa incidencia en ma- teria comercial? SR. CARDONA: Yo creo que mucho parte de la estrategia era realmente hacer que la operación nuestra llevara a que económicamente tuviéramos algunos beneficios sobre la base de lo definido en los acuerdos de interconexión. Sabemos que los acuerdos de interconexión y sobre todo el tema de cargos de acceso tenía una connotación puramente elemental, cuando una empresa llega a un mercado su núme- ro de usuarios es muy pequeño comparado con un universo de ETB que en ese momento si mal no estoy estaba por en- 152 Testimonio de María Paula Duque – Página 3. 153 Cf.

Testimonio de Miguel Fernando Cardona, páginas 1 y 2. 150 cima de millón ochocientas mil líneas, ¿qué quiere decir eso?, que obviamente el tráfico entrante iba a ser más del lado de la ETB que del lado de nosotros que éramos pequeños y don- de los usuarios era usuarios normales que empezaban mien- tras que en ETB estaba la masa crítica de tipo comercial y por lo tanto todos nuestros usuarios llamarían a esa red. Con base en eso empezamos a establecer una estrategia que hiciera que el hecho de tener que acceder a esa red y pagar unos cargos de acceso empezara a cambiarse y empezamos a pensar ¿cómo? y empezamos a trabajar en ese tema, bási- camente la parte estratégica.

( ) DR. JIMENEZ: De acuerdo con esa respuesta, quisiera que le precisara al Tribunal, ¿cuáles fueron los efectos, si se dieron, de esa estrategia que ha presentado usted ante el Tribunal en materia de tráfico de acceso?, es decir, la estrategia comer- cial que usted ha explicado, ¿tuvo efectos en este tema de tráfico y de cargos de acceso? SR. CARDONA: La verdad es que sí, primero, ¿qué teníamos que hacer nosotros?, que la gente nos llamara mucho, para llamarnos mucho tendríamos que encontrar aquellos clientes objetivos que fueran interesantes para la red de Bogotá, lla- marlos y empezamos a buscar clientes de grandes tráficos ( ).

Nosotros empezamos a buscar esos clientes de tal manera que nos tuvieran que llamar a nosotros porque ellos hacían la publicidad y nos llamaban a nuestra red conseguimos call center que requerían llamadas entrando y en ese momento nuestro tráfico empezó a pasar de deficitario y empezó a cre- cer hasta que llegamos, yo por aquí apunté algo porque sabía que íbamos a tocar este tema de febrero/98 a marzo/99 el cargo de acceso a favor de ETB ( ) 151 Cuando empezamos a hacer la estrategia de abril/99 no tengo los datos más adelante, pero a octubre/99 ETB nos reconoce a nosotros tráfico por 91 mil millones y seguía creciendo por- que habíamos logrado conseguir esos clientes que hacían que esos valores se volvieran positivos para nosotros.

( ) DR. JIMENEZ: Como consecuencia de esa estrategia comer- cial, ¿el efecto en los cargos de acceso fue que ETB comenzó a pagarle cargos de acceso a UNE y EPM Bogotá por el tráfico que se cruzaba? SR. CARDONA: Así es, el balance final entre los cargos entre una y otra red que al principio era a favor de la ETB se convirtió como les dije, en unas fechas a voltearse para que fueran cargos a favor de nosotros sabiendo que teníamos muy pocas líneas, pero estratégicamente definidas para que así fuera.

DR. JIMENEZ: ¿Recuerda usted cuándo ocurrió esa situa- ción? SR. CARDONA: Yo aquí saqué un dato de febrero, de abril/99, empezó a verse los primeros balances positivos.”154 j. En cuanto a la controversia sobre la capacidad ociosa, el propio Acuer- do trae en sus “CONSIDERACIONES” números 3 a 9 la descripción del problema.155 154 Testimonio de Miguel Fernando Cardona – Páginas 3 a 5. 155 “3.

Que en el citado contrato se pactaron condiciones bajo las cuales se causarían cargos por Capacidad Ociosa. 4. Que el 30 de noviembre de 1998, los miembros del Comité de Interconexión suscribieron el „Acta de Armonización y Procedimientos para la Aplicación de las Cláusulas de Capacidad Ociosa, Penal y Dimensionamiento y Grado de Servicio‟ del Contrato de Interconexión No. 9710400 (Acta No. 07). 5.

Que se presentó Capacidad Ociosa desde el 31 de Julio de 1998 hasta el 30 de Enero de 1999, desde el 31 de Enero de 1999 hasta el 30 de Julio de 1999 y desde el 31 de Julio de 1999, hasta el 30 de Enero del año 2000. 152 k. Bajo estas circunstancias, el Tribunal halla totalmente coherente que las Partes hubieran llevado a cabo las negociaciones que condujeron a la firma del Acuerdo, sobre el cual: i. Dijo el Testigo Jurado: “DR. JIMENEZ: De acuerdo con ese conocimiento que dice tener del documento [Acuerdo] quisiera pregun- tarle, ¿ese documento tenía por objeto solucionar el tema de cargos de acceso y solucionar el tema de ca- pacidad ociosa en un solo contrato? SR. JURADO: Ambas cosas se iban a resolver, real- mente nosotros y cuando hablo de nosotros excúseme que hable de nosotros pero estoy hablando del momen- to histórico en que yo hacía parte de la ETB.

Cuando nosotros resolvimos esas diferencias con EPM Bogotá, lo que buscábamos era resolver los problemas que es- taban generándose en ese momento en interconexión, 6 Que las partes han venido discutiendo la forma de liquidar el monto de la indemnización por Capacidad Ociosa. 7. Que en el citado contrato se fijaron las condiciones para realizar la conversión a impulsos a partir de los minutos cursados, entre una u otra red según la fórmula consagrada en la Cláusula Octava del Anexo Financiero Comercial y en Cuadro Número Cuatro (4) del Anexo Técnico. 8.

Que dicha fórmula se fijó con base en un estimado de duración de llamada promedio de 168 segundos. 9. Que la realidad ha demostrado que el promedio de minutos por llamada es superior al estima- do.” Adicionalmente, en el Testimonio de Gabriel Adolfo Jurado se explica el tema de la capacidad ociosa en los siguientes términos: “¿Cómo funciona eso [capacidad ociosa]?, cuando va haber una interconexión como el operador incumbente tiene que hacer un alistamiento de su red también para preparar al otro operador, básicamente lo que se le dice a él, al entrante, proyécteme qué nivel de tráfico va a cursar usted para efectos de yo alistar mi red para recibir ese tráfico.

Entonces para que no hubiera una capa- cidad ociosa, en ese contrato se pactó que EPM iba a pagar un valor, yo no recuerdo cómo era la fórmula, si se hizo una fórmula allí en ese documento, en el evento en que hubiera una capacidad ociosa en la red de ETB, es decir, me hizo adecuar mi red y no cursó el tráfico que usted dijo que me iba a cursar ”.

(Testimonio de Gabriel Adolfo Jurado – Página 15). 153 que era el tema de capacidad ociosa y el tema de los cargos de acceso, eso se resolvió integral. Lo que no recuerdo, que la memoria no me da hasta allá, si hicimos un solo documento o dos pero lo que sí tengo presente es que se hizo una transacción que po- nía final a todas estas controversias que se habían sus- citado desde el año 97 hasta esa fecha y producto de esa transacción se modificaría el contrato de intercone- xión, que eso también sino lo hice yo tuvo que haber salido con mi visto bueno de la coordinación jurídi- ca.”156 ii.

Y en el mismo sentido, afirmó la Testigo María Paula Duque: “DR. JIMENEZ: Ese acuerdo que usted dice conocer era un acuerdo integral para los temas que usted plan- teó que uno era el tema de capacidad de acceso y otro el tema de capacidad ociosa y otro es el tema de capa- cidad de cargos de acceso, ese acuerdo era integral, in- dependiente o eran 2 temas separados.

SRA. DUQUE: Hasta donde yo recuerdo era una modi- ficación integral al contrato de interconexión, nosotros en esa época utilizábamos un término que era enchus- par refiriéndonos al que no existía en ese momento en la regulación y me acuerdo que cuando hablamos del acuerdo de interconexión, lo que dijimos es: aquí hay un problema, aquí hay otro, vamos a hacer una so- la negociación que englobe a los 2 temas y que deje a las partes tranquilas, no tiene sentido que resolvamos este si no logramos resolver este, son co dependientes interrelacionados y deben tratarse como un solo acuer- do enchuspado, es decir, eran totalmente unidos dentro de la negociación y no avanzábamos en uno si no lo- 156 Testimonio de Gabriel Adolfo Jurado – Página 17. 154 grábamos que el otro avanzara en la misma propor- ción.”157 180.

Así las cosas, el Tribunal concluye que la naturaleza del Acuerdo es claramen- te la de un documento encaminado a zanjar diferencias, en provecho de am- bas Partes, y a eliminar hacia futuro los factores que contribuyeron a gestar las mismas. 181. Como expresa el doctor Fernando Hinestrosa: “[D]entro del concepto general de transacción sobresale el mecanismo mediante el cual se llega al acuerdo, que, a la vez, es un incentivo para alcanzarlo: la reciprocidad de con- cesiones (la composición sobre la base de atemperar la ambi- ción, si que también la ilusión) El concepto de transacción se configura, pues, con la presencia de una litis: esto es un conflicto de intereses, y más propiamente aún, un conflicto de pretensiones, en curso o en ciernes, y su eliminación por me- dio de concesiones recíprocas, consistentes en la abdicación de pretensión y su rechazo.

Y pueden circunscribirse al objeto de la litis, al igual que por medio suyo „se pueden crear, mo- dificar o extinguir también relaciones jurídicas distintas de aquella que constituye el objeto de la pretensión y la nega- ción de ella‟ (art. 1965 [2] códice civile). Todo queda confiado a la iniciativa de las partes, que puede desembocar en una transacción simple, en una transacción novatoria típica o en una transacción novatoria atípica.”158 182.

Por ende, es a la luz de lo expuesto en los dos numerales precedentes como se pasa a analizar el contenido mismo del Acuerdo. 157 Testimonio de María Paula Duque – Páginas 6 y 7. 158 Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, página 731. 155 183. En primer lugar cabe recordar que el Acuerdo consta de dos (2) capítulos.

En el primero, básicamente se transigen los montos correspondientes a capaci- dad ociosa y cargos de acceso, y en el segundo se fijan reglas para la operati- vidad futura de ciertos aspectos del Contrato, cuya vigencia expresamente se reitera (§ 11). 184. Así, por lo que a la primera parte del Acuerdo se refiere: a. UNE reconoce y se compromete a pagarle a la ETB $ 508.581.552, por concepto de liquidación de capacidad ociosa generada desde el 31 de Julio de 1998 hasta el 31 de Julio de 2000 (§ 2 y Parágrafo);159 b. ETB reconoce y se compromete a pagarle a UNE $ 228.529.794, por concepto de cargos de acceso desde Octubre de 1999 hasta Julio de 2000 (§ 3); c. Las Partes se declaran a paz y salvo, ETB respecto de UNE por razón de capacidad ociosa, y UNE respecto de ETB por razón de cargos de acceso (§§ 4 y 5); y d. Se le da a los acuerdos atrás reseñados “los efectos de cosa juzgada conforme a lo previsto en el Artículo 2483 del Código Civil.”160 (§ 7). 185.

No hay discusión ni debate sobre falta de pago de las sumas a cargo de ETB y de UNE antes mencionadas. 186. En cuanto al segundo capítulo, que es el afecto a este Arbitraje, específica- mente en lo relativo a cargos de acceso, el Acuerdo trae lo siguiente: 159 La cláusula se refiere a periodos semestrales contados a partir del 31 de Julio de 1998 y pone de presente que entre Enero y Julio de 2000 “no se ocasionó capacidad ociosa”. 160 “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión en conformidad con los artículos precedentes.” 156 a. Se estipula que desde el 1º de Agosto de 2000 “no habrá lugar a pa- go de cargos de acceso” por la utilización de las RTPBCL de cada Parte (§ 8); b. Se estipula que desde la misma fecha “no habrá lugar a la causa- ción ni al pago de Capacidad Ociosa” (§ 9). 187.

En este punto, y previo a continuar con la descripción de otras estipulaciones del Capítulo II del Acuerdo, el Tribunal subraya que lo acordado en las cláusu- las 8 y 9, es absolutamente consistente con el ánimo de composición de dife- rencias, génesis del Acuerdo, de manera tal que, en forma integral y cohe- rente, establecidos los montos previos atinentes a capacidad ociosa y cargos de acceso, y fijado quien debería pagarlos, se eliminara a futuro otra con- troversia sobre estos particulares, con el simple y recíproco expediente de suprimir su pago de allí en adelante,161 típico acto de implementación del 161 No escapa al Tribunal que, con base en la manifestación que se cita a continuación –aportada con la Contestación Inicial– se produjo una serie de preguntas y respuestas, las cuales, sin embargo, solo permiten corroborar que el entendimiento del sistema Sender Keeps All pregonado por ETB no es el mismo de UNE, sin que sea dable desvirtuar el texto de supresión recíproca de pagos por cargos de acceso estipulada en la § 8 del Acuerdo.

Dice así el texto antes aludido, que forma parte del documento de fecha 28 de Julio de 2000, catalogado como “Confidencial”, cuyo “Asunto” rezaba “Negociación de la Capacidad Ociosa con la ETB y Cargos de Acceso”, algunos de cuyos firmantes fueron los Testigos María Paula Duque y Miguel Fernando Cardona: “La resolución 104 de 1997 establece en el artículo 5.26.a: „Para la liquidación de cuentas de cargos de acceso y uso de las redes entre operadores de TPBCL se podrá convenir que no haya lugar al pago de los mismos por el tráfico cursado entre sus redes, es decir, cada operador con- servará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios.‟ En este artículo la CRT introduce en la regulación nacional el sistema establecido en otros países como Estados Unidos conocido como „sender keep its all‟.” (Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 236).

Sobre el particular se dijo: En el Testimonio de María Paula Duque, y luego de una pregunta del Apoderado de ETB, que fue objetada y, en últimas reformulada por el Tribunal, aparece lo siguiente: “El Tribunal va a reformular la pregunta en el siguiente sentido, en el contexto de su experiencia tanto legal como en estas materias de telecomunicaciones, participación en las negociaciones y funciones, ¿usted consideraría que la modalidad Sender Keeps All que ha hecho referencia en al- gunas oportunidades quedó plasmada en ese documento que estamos haciendo referencia o que ha hecho referencia el doctor Álvarez? SRA. DUQUE: Yo considero que no por una razón técnica pequeña, pero que es importante para definir el modelo de Sender Keeps All parte de la base de que quedarse con el tráfico y en esa medida evitar el costo financiero de la interconexión permite al operador hacer las inversiones que requiere en su red lo que busca eso es que el operador entrante no tenga que pagarle al operador establecido por el tráfico que cursa, pero simultáneamente que hagan inversiones en su 157 propósito esencial de las negociaciones adelantadas por las Partes, valga de- cir, arreglar sus diferencias y prevenir su repetición. red y que el otro gaste la plata que tendría que pagar por tráfico en crecer su red y en hacer las inversiones adicionales.

( ) [A]quí lo que hicimos fue decir, yo ya pague una plata para que usted pudiera cursar mi tráfico y usted me está diciendo ahora que usted me tiene que pagar plata a mí, hagamos una cosa, deje así, ni yo le voy a reclamar por lo que yo pagué en su red ni usted me esté pidiendo por los car- gos de acceso que ahora yo le voy a pagar a usted porque el tráfico es dinámico y va a cambiar y en 6 meses podemos estar en una situación totalmente al contrario, reconozcamos una dinámica del mercado que un mes va a ser bueno para usted, un año va a ser bueno para usted, un año va a ser bueno para mí y otro no, evitémonos un desgaste administrativo que va a ser fluctuante du- rante una relación de largo plazo como es la relación de interconexión.” (Testimonio de María Paula Duque – Páginas 16 y 17).

Y en el Testimonio de Miguel Fernando Cardona obra lo siguiente: “DR. ALVAREZ: Por favor lea de ese acuerdo de transacción la cláusula octava capítulo 2. ( ) SR. CARDONA: Capítulo 2, modificación al contrato de interconexión, octavo. DR. ALVAREZ: Discúlpeme, para limitar el tiempo, discúlpeme ser un poco precisos, solo el pri- mer párrafo que es sobre el artículo octavo. SR. CARDONA: „Con fundamento en las resoluciones 104 y 253 de la comisión de regulación de telecomunicaciones, las partes acuerdan que desde el primero de agosto/00 no habrá lugar al pa- go de cargos de acceso por la utilización de sus respectivas redes TPBCL en Bogotá‟.

DR. ALVAREZ: En su criterio o según su conocimiento, ¿esa cláusula correspondería a un pacto del sistema Sender Keeps All? SR. CARDONA: Yo pienso que es un pacto entre 2 partes que tenían un momento de crecimien- tos y decrecimientos de tráficos y que en ese momento habíamos superado nosotros el tráfico del lado nuestro que antes era positivo para ETB y se convirtió en positivo para EPM.

DR. ALVAREZ: Teniendo en cuenta sus anteriores respuestas y el contenido del documento que usted firmó y que trajo a esta diligencia como documento confidencial, ¿pudiera entonces usted leernos en la hoja número 14, el último párrafo? El tercero, el que empieza con la resolución 104/97. SR. CARDONA: Sí señor, „la resolución 104/97 establece en el artículo 526 para la liquidación de cuentas de cargos de acceso y uso de las redes entre operadores de TPBCL se podrá convenir que no haya lugar al pago de los mismos por el tráfico cursado entre sus redes, es decir, cada opera- dor conservará la totalidad del valor recaudado de los usuarios.

En este artículo CRT introduce en la regulación nacional el sistema establecido en otros países co- nocido como Sender Keeps All.‟ DR. ALVAREZ: Teniendo en cuenta lo que usted ha señalado en sus respuestas anteriores, ¿sí era conocido y sí era de intención de UNE EPM firmar el no pago como un sistema de remunera- ción Sender Keeps All? SR. CARDONA: Personalmente yo no lo veo así, simplemente se estaba dando información y yo si me pongo a mirar un poco lo que me hizo leer, básicamente las comillas son las que estamos teniendo nosotros en cuenta como lo importante para la decisión y las comillas dicen simplemen- te que hay lugar para hacer los acuerdos correspondientes ”.

(Testimonio de Miguel Fernando Cardona Páginas 21 a 23). 158 Como bien dice el profesor Felipe Navia: “La transacción, sea pura o novatoria, forma, como decía Pla- niol, un todo indivisible. Créese, modifíquese o extíngase una relación jurídica diferente de la debatida, esa nueva relación es, junto con la eliminación del conflicto, parte de la transac- ción y, como tal, sujeta a todos los efectos que la ley le asig- na a esta.”162 188.

Y en el caso específico de la § 8 del Acuerdo, la eliminación de pagos por car- gos de acceso allí acordada hacía referencia a dos Resoluciones de la CRC que contemplaban tal eventualidad, así: a. La Resolución No. 104 de 1998, cuyo artículo 2º prescribía: “El Capítulo IV del Título V de la Resolución CRT 087 tendrá un artículo adicional: Artículo 5-26-A. Liquidación de cuentas entre operadores de TPBCL.

Para la liquidación de cuentas de Cargos de Acceso y Uso de las redes entre operadores de TPBCL, se podrá con- venir que no haya lugar al pago de los mismos por el tráfico cursado entre sus redes, es decir, cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios. En este caso se deberá informar a la CRT.” (Enfasis añadido). b. La Resolución No. 253 de 2000, que derogó el artículo 2º de la Resolu- ción No. 104 de 1998, y dispuso en el artículo 5-10-2, titulado “Cargos de acceso y uso de las redes de TPBCL”: 162 Felipe Navia Arroyo, La cláusula penal en la transacción, Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Tomo II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, página 511. 159 “Los operadores de TPBCL, TPBCLE y TMR recibirán, por con- cepto del acceso y uso de sus redes de TPBCL, los siguientes cargos: ( ) 5-10-2-3.

Entre redes locales. ( ) [P]ara la liquidación de cuentas de cargos de acceso y uso de las redes entre operadores de TPBCL, se podrá convenir que no haya lugar al pago de los mismos por el tráfico cursado entre sus redes, es decir, que cada operador con- servará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios. En cualquier caso, los acuerdos pactados en esta materia se de- berán incluir en el contrato de interconexión.” (Enfasis añadi- do). 189.

Retomando entonces el contenido del Acuerdo, el Tribunal se remite a su cláusula 10, donde, consonante con la supresión a futuro de los cargos de ac- ceso, se dejaron sin efecto las estipulaciones del Contrato que a continuación se indican: a. Las §§ 8.1.6 y 8.1.11 –integrantes de la § 8 “OBLIGACIONES CONJUNTAS”, y dentro de estas la § 8.1 “GENERALES”– donde se pac- taba: “8.1.6.

Cancelar a la otra parte los cargos de acceso, inde- pendiente del eventual incumplimiento en el pago de sus res- pectivos suscriptores y/o usuarios.” (Enfasis añadido). “8.1.11. Preparar oportunamente la información correspon- diente a las mediciones de tráfico requeridas para las concilia- ciones de los cargos de acceso, de conformidad con lo esta- blecido en este contrato y en sus Anexos Técnico y Financiero – Comercial.” (Enfasis añadido). 160 b. Las §§ 8.3.1 y 8.3.2 –también integrantes de la § 8 “OBLIGACIONES CONJUNTAS”, y dentro de estas la § 8.3 “FINANCIERAS”– donde se pactaba: “8.3.1.

Determinar el valor de los cargos de acceso y uso de la red de la TPBCL, de acuerdo con el Anexo Financiero – Co- mercial.” (Enfasis añadido). “8.3.2. Pagar a la otra parte los cargos de acceso y uso de la red de TPBCL en sentido entrante, de acuerdo con el Anexo Financiero – Comercial.” (Enfasis añadido). c. La precitada § 11, denominada “CARGOS DE ACCESO Y USO”, que es- tipulaba: “El valor de los cargos de acceso y uso entre las partes y su reajuste periódico, se regirán por las normas establecidas por la CRT y de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo Financiero – Comercial.

El cargo de acceso se liquidará y cancelará por im- pulso, sin perjuicio de que la medición del tráfico entrante y saliente se haga en minutos de conformidad con la metodolo- gía que para tal efecto se define en los Anexos Técnico y Fi- nanciero – Comercial.” d. La § 12, titulada “CONCILIACIÓN Y CRUCE DE CUENTAS, donde se es- tablecía: “Las partes conciliarán periódicamente las cuentas derivadas de los cargos de acceso con base en el número de llamadas completadas por minuto o fracción y realizarán los análisis de cartera, inconsistencias y reclamos, de acuerdo con lo esta- blecido para tal efecto en el Anexo Financiero – Comercial.

En caso de no disponer de los contadores para la medición co- rrespondiente, la conciliación se hará mediante el procedi- miento establecido en el Anexo Técnico. En caso de que algu- na de las partes no asista a conciliar las cuentas, ni presente 161 las suyas, se considerarán aprobadas las cuentas de la parte que las presentó, de conformidad con lo establecido en el Anexo Financiero – Comercial.

En caso de mora en el pago, la parte deudora reconocerá a la otra parte, el interés máximo legal permitido para el efecto, liquidado por mes o proporcio- nalmente por fracción de mes, sobre la suma adeudada.” e. Los literales (A) y (B) de los numerales 3.1 y 3.2 del Anexo Finan- ciero – Comercial del Contrato, integrantes de la § 3 del mismo, de- nominada “OBLIGACIONES”, donde recíprocamente se contemplaban las siguientes: “3.1.DE LA ETB: A. Preparar la información correspondiente a las mediciones de tráfico entrante y saliente requeridas para realizar las con- ciliaciones de los cargos de acceso y uso.

Dicha información deberá entregarse mensualmente dentro de los primeros veinte (20) días hábiles del mes siguiente. B. Reconocer y pagar a EE.PP.M. los valores que resulten a favor de EE.PP.M. luego de la conciliación, por concepto de los cargos de acceso y uso de la RTPBCL operada por EE.PP.M. 3.2. DE EE.PP.M.: A. Preparar la información correspondiente a las mediciones de tráfico entrante y saliente requeridas para realizar las con- ciliaciones de los cargos de acceso y uso.

Dicha información deberá entregarse mensualmente dentro de los primeros veinte (20) días hábiles del mes siguiente. B. Reconocer y pagar a ETB los valores que resulten a favor de ETB luego de la conciliación, por concepto de los cargos de acceso y uso de la RTPBCL de ETB.” 162 f. El numeral 8 del precitado Anexo, titulado “CARGOS DE ACCESO Y USO DE LAS REDES LOCALES”, que establecía: Se acuerda como valor del cargo de acceso y uso la suma de diez pesos ($10,oo) por impulso, valor que podrá ser revisado por solicitud de alguna de las partes en cualquier momento durante la ejecución del contrato y de ser el caso, será modi- ficado de común acuerdo por las partes, siempre en concor- dancia con la reglamentación expedida por la CRT.

Dicho va- lor se reajustará conforme al índice de actualización tarifaria definido por la CRT. La medición del tráfico entrante y saliente se hará en minu- tos, aunque para efectos de la conciliación ésta se realizará en impulsos y la fórmula a utilizar para la respectiva conver- sión será la siguiente: ( ) la anterior fórmula se encuentra descrita en el cuadro No. 4 (método de cálculo de cargos de acceso y uso a partir de me- diciones de tráfico), del anexo técnico.

Dicha fórmula será re- visada, en un año, contado a partir de la fecha de inicio de la interconexión, con base en las estadísticas de mediciones de tráfico, y podrá ser modificada de común acuerdo entre las partes según el resultado de dicho análisis. En el evento que la CRT establezca un fórmula de obligatorio cumplimiento para convertir minutos en impulsos o viceversa, las partes acuerdan adoptarla.

Si la aplicación de dicha fór- mula no es de obligatorio cumplimiento las partes podrán acordar su utilización.” g. El numeral 11 del Anexo en referencia, titulado “CONCILIACION Y CRUCE DE CUENTAS”, que señalaba: 163 “Para realizar la conciliación y cruce de cuentas se deberá se- guir el siguiente proceso: 11.1. Entrega de la información La información sobre mediciones de tráfico entrante a la RTPBCL de ETB generado por abonados de la RTPBCL operada por EE.PP.M. y saliente de la RTPBCL operada por EE.PP.M., requerida para realizar las conciliaciones de los cargos de ac- ceso y uso, deberán entregarse mutuamente por periodos mensuales dentro de los primeros veinte (20) días hábiles del mes siguiente.

Formarán parte de la conciliación los valores por cargos de acceso y uso. 11.2. Conciliaciones Las Conciliaciones se realizarán trimestralmente dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes a la finalización del trimestre. 11.3. Ausencia de alguna de las partes en la conciliación En caso de que alguna de las partes no asista a conciliar las cuentas sin previa justificación escrita ni presente las respec- tivas informaciones se considerarán aprobadas las cuentas de la parte que las presente sin perjuicio de que la otra parte con justa causa presente las cuentas del periodo para confrontar- las en la conciliación siguiente. 11.4.

Acta de soporte y Pago Al finalizar el proceso de conciliación se suscribirá un acta por parte del personal encargado de esta labor designado por ca- da una de las partes, la cual será el soporte para la elabora- ción de la correspondiente cuenta de cobro o factura para la 164 transferencia de fondos o pago a favor de la parte que resulte beneficiada.

A partir del recibo de la factura, la parte que sal- ga a deber dispondrá de un plazo máximo de quince (15) días hábiles para su cancelación. 11.5. Diferencias en la conciliación Las partes a través de sus dependencias encargadas de reali- zar las conciliaciones llevarán un control contable y adminis- trativo con los soportes respectivos para realizar las concilia- ciones trimestrales.

En el evento en que se presenten diferen- cias sobre las cuales no haya acuerdo en el momento de la conciliación, el personal encargado de esta labor buscará re- solverlas y llegar a un acuerdo en un término máximo de veinticinco (25) días hábiles. Si al término de este periodo no se ha logrado un acuerdo, se recurrirá a instancias superiores de ambas partes, de conformidad con lo establecido en la cláusula décima novena (19º) (Solución de conflictos) del contrato.” h. El numeral 12 del Anexo en referencia, titulado “DESVIACIONES EN MEDICIONES DE TRAFICO”, que disponía: “Para efectos de las mediciones de tráfico cuya información es requerida para las conciliaciones, se aceptará una desviación máxima del uno por mil (1/1000).

Si la variación no supera este rango se asume como válida la información registrada por quien genera el tráfico, de lo contrario se efectuará el procedimiento establecido en el numeral once punto cinco (11.5) (Diferencias en la conciliación) del presente anexo.” i. El numeral 14.1 del Anexo en referencia, denominado “Cargos de ac- ceso y uso” –integrante de su § 14, titulada “FORMAS DE PAGO”– que estipulaba: 165 “Luego de realizada la conciliación y con base en el acta de soporte de pago se realizará la cuenta de cobro o factura.

A partir del momento en que se reciba la factura la parte que salga a deber dispondrá de un plazo máximo de quince (15) días hábiles para su cancelación.” j. El numeral 9 del Anexo No. 1 del Contrato, titulado “ASPECTOS TECNICO – OPERACIONALES”, que decía: “El proceso de contabilización del uso de la interconexión se realizará automáticamente a través de contadores software (Accounting Rate) que contabilicen los Erlangs o minutos to- tales de tráfico originado y contestado en las rutas definidas en los puntos de acceso de la interconexión. A los valores ob- tenidos se les aplicará la tarifa por cargos de acceso de acuerdo con el Anexo Financiero – Comercial.

Esta función acogerá en todas sus partes, las disposiciones que adopte la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Las partes se obligan a implementar en sus centrales de in- terconexión el hardware y el software necesario para la con- tabilización del uso de la red de interconexión objeto de este contrato. Las partes se obligan a realizar pruebas del registro de tráfico originado y contestado para la contabilización de los cargos de acceso.

El Comité Mixto determinará la periodicidad de las pruebas. Las dos empresas, ETB y EE.PP.M., ubicarán los equipos técnicos necesarios para testificar el tráfico cursado hacia/desde su red final. En caso de no disponer de la información por la contabiliza- ción del uso de la red de interconexión (Accounting rate), se define un método de cálculo en función del valor representati- vo de tráfico en Erlangs (VRT) medido en las rutas entrantes y salientes de la interconexión de las dos (2) redes para el mes respectivo.

En el Cuadro No. 4 „Método de cálculo de 166 cargos de acceso a partir de mediciones de tráfico‟ se mues- tra el procedimiento para determinar el valor representativo de tráfico y estimar el número de impulsos de tráfico cursado en cada ruta.” 190. Este largo y muy prolijo catálogo de disposiciones contractuales suprimidas en virtud del Acuerdo, contribuye, sin duda, a apuntalar la visión del Tribunal sobre el carácter integral del mismo, por cuyo intermedio, y contractualmen- te, las Partes no solo desearon eliminar para el futuro la obligación de pa- gar cargos de acceso, sino que, consistente con tal intención, dejaron sin efecto las estipulaciones operativas inicialmente pactadas para hacer efectiva tal obligación, tales como forma de liquidación, conciliaciones y cruces de cuentas, preparación de información, suministro de la misma y forma de pro- cesarla, márgenes de tolerancia, forma de pago y, por supuesto, el monto acordado como valor de los cargos de acceso. 191.

Es patente, entonces, que las Partes, en términos contractuales, convinie- ron dejar por fuera de su relación negocial lo concerniente a pagos por con- cepto de cargos de acceso, fuere quien fuere el beneficiario. 192. Y si bien todo lo anterior es de suyo elocuente para determinar lo querido por las Partes a través de la suscripción del Acuerdo, no pasa desapercibido al Tribunal que la propia Convocante, en el hecho No. 5.2.6 de la Demanda menciona que las Resoluciones Nos. 104 de 1998 y 253 de 2000 “estable- cían la posibilidad para los operadores de TPBCL de pactar el no pago de cargos de acceso por el tráfico entre sus redes ” (énfasis añadido), añadiendo que estas normas “luego fueron sustituidas por el artículo 1 de la resolución 463 de 2001, numeral 4.2.2.20 y el artículo 3º de la resolución 1763 de 2007.” (Enfasis añadido). 193.

De esta suerte, y con fundamento en las consideraciones y evaluaciones atrás consignadas, el Tribunal concluye que, desde la óptica contractual, no existe incumplimiento por parte de UNE de sus obligaciones de este género consa- 167 gradas en el Acuerdo, específicamente la de realizar pagos por concepto de cargos de acceso en relación con la RTPBCL de la Convocante. 194.

La anterior conclusión del Tribunal que, desde luego, será reflejada en la par- te resolutiva del Laudo trae consigo, además, que no procede, en términos contractuales, declarar que UNE no le ha pagado a ETB sumas por concepto de cargos de acceso por la interconexión local–local en la ciudad de Bogotá, como se demanda en la Pretensión de ETB identificada como “Segunda Princi- pal”, la cual no tendrá prosperidad, toda vez que su declaratoria supone una obligación en tal sentido la cual, desde la tantas veces mencionada óptica contractual, no ha sido encontrada por el Tribunal.

D.2 La nulidad absoluta del Contrato planteada por ETB 195. Visto lo consignado en la § D.1 supra respecto de las Pretensiones de ETB nominadas como “Primera Principal” y “Segunda Principal”, aunado a la cir- cunstancia de que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la Pretensión de ETB titulada “Tercera Principal” por corresponder a un aspec- to netamente regulatorio, valga decir, determinar si lo pactado entre las Partes en la § 8 del Capítulo II del Acuerdo “es el sistema Sender Keeps All (SKA)”, es imperativo ocuparse de la Pretensión denominada “Primera Subsi- diaria a la Tercera Principal”, que alude a un aspecto estrictamente contrac- tual, y cuyo texto es: “En caso que se entienda que se pactó „no pago‟, declarar la nulidad absoluta por objeto ilícito del numeral octavo del Ca- pítulo II del „Acuerdo de Transacción, Compensación y Modifi- cación del Contrato de Acceso Uso e Interconexión No. 97014005 suscrito el 30 de Octubre de 1997‟, celebrado entre UNE EPMBOGOTA y la ETB el 13 de septiembre de 2000.” 196.

Para ello procede el Tribunal como sigue, no sin poner de presente que, frente a esta Pretensión, UNE opuso la Excepción denominada “Saneamiento de la nulidad absoluta”. 168 197. La posición de la Convocante sobre el tema bajo análisis puede reseñarse co- mo sigue: a. Sostiene que si el Tribunal llega a entender que la § 8 del Capítulo II del Acuerdo estipula que no hay obligación de pago por la utilización de las respectivas redes, debe declarar su nulidad por ilicitud del objeto, “porque contraría normas imperativas de orden público, nacionales y supranacionales, que regulan el contrato de interconexión”.163 b. Destaca que en la Interpretación Prejudicial se expresó que la autono- mía de la voluntad privada para acordar las condiciones de intercone- xión, está limitada por “los parámetros establecidos en la normatividad y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones perti- nente”,164 y que en el Proceso 261-IP-2013, el Tribunal Andino señaló que las normas nacionales, incluidas las estipulaciones contractuales, no pueden “dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él, de manera que signifiquen, por ejem- 163 Alegato de ETB – Cuaderno Principal No. 5 – Folio 111. 164 En la Interpretación Prejudicial se señala: “54.

Para absolver estas dudas, el Tribunal cita lo manifestado por este Tribunal dentro del Proce- so 181-IP-2014 [sic]: ( ) Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de tele- comunicaciones tienen la obligación de interconectarse.

Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional com- petente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andi- na se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los pa- rámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Deci- sión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción con- tractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económi- cas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.” (Interpretación Prejudicial – Página 31). 169 plo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria”.165 (Enfasis añadido). c. A este respecto señala que las normas andinas y nacionales otorgan el derecho a ETB a recibir una remuneración que cubra sus costos y per- mita obtener una utilidad razonable.

De acuerdo con lo explicado en Interpretación Prejudicial, ello implica que “cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados”166 y que “los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida”.167 165 Decisión 261-IP-2013 – Párrafo 39. 166 En la Interpretación Prejudicial se indica: “54.

Para absolver estas dudas, el Tribunal cita lo manifestado por este Tribunal dentro del Proce- so 181-IP-2014 [sic]: ( ) Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: ( ) Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arribas, la nor- mativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de inter- conexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de inter- conexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe ga- rantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la ba- se de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el ser- vicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, sopor- tada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la in- tegración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.” (Interpretación Prejudicial – Página 32).

Un texto idéntico figura en la parte de las conclusiones de la Interpretación Prejudicial. 167 En la Interpretación Prejudicial aparece: “54. Para absolver estas dudas, el Tribunal cita lo manifestado por este Tribunal dentro del Proce- so 181-IP-2014 [sic]: ( ) Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: ( ) 170 d. Advierte que entender que las Partes acordaron no pagar las asime- trías, es tanto como entender que pactaron no remunerar el servicio de interconexión, lo cual llevaría a concluir que la cláusula de no pago es nula por ilicitud del objeto, en los términos de los artículos 1741 del C.C.168 y 899 del C. Cio.169, agregando que una interpretación exegéti- ca y cerrada de la cláusula de no pago lleva a aceptar un situación ex- presamente prohibida en la ley: los subsidios entre empresas de servi- cios públicos; situación que el artículo 29 (a) de la Decisión 462 tipifica como contraria a la competencia.170 Complementados con un margen de utilidad razonable.

El Tribunal llama la atención en la dife- rencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de „cargos de interconexión razonables‟, la Resolución filtró esta palabra en „utilidad razo- nable‟. Teniendo en cuenta que „razonable‟ en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que „utilidad razonable‟ quiere decir simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida.

Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cu- bren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.

Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la compe- tencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios.” (Interpretación Prejudicial – Página 33). Un texto idéntico figura en la parte de las conclusiones de la Interpretación Prejudicial. 168 “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consi- deración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” 169 “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2.

Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.” 170 “Las prácticas a las que se hace referencia en el artículo anterior incluirán, en particular, las si- guientes: a) Realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada; b) Utilizar información obtenida de competidores con fines anticompetitivos; y, 171 e. Expresa que no puede sostenerse que la regulación nacional autoriza que no se paguen cargos de acceso por el tráfico asimétrico, o, lo que es igual, que no se remuneren las redes de telecomunicaciones, y agrega que, incluso si el Tribunal se aventura a señalar que la regula- ción nacional autoriza a no pagar cargos de acceso independientemen- te del comportamiento del tráfico, de todas formas, debe declarar la nulidad de la § 8 del Capítulo II del Acuerdo, por cuanto el ordena- miento jurídico andino, cuyas normas obligan a la remuneración de las redes, “goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros”,171 y, por tanto, este Tribunal “debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho interno y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refie- ra al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el de- recho comunitario”172. f. Por otra parte señala que no puede haber saneamiento de la nulidad, en virtud de la prevalencia del derecho andino, pues es claro como lo señaló el TJCA en la Decisión correspondiente al Proceso 261-IP-2013, que “en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero.”173 c) No poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercialmente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios.” 171 Sentencia 255-IP-2013 – Par. 65. 172 Ibid. – Par. 71. 173 En la Decisión 261-IP-2013 se señala: “31.

La Comisión del Acuerdo de Cartagena en el pronunciamiento aprobado durante el Vigésimo Noveno Período de Sesiones Ordinarias en Lima, Perú, el 29 de mayo al 5 de junio de 1980, de- claró la validez plena de los siguientes conceptos: „1. El ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena tiene identidad y autonomía, propias, cons- tituye un derecho común y forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales‟; 2.

El ordenamiento jurídico prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacio- nales, sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros‟; y 172 g. Afirma que no le asiste razón a UNE cuando sostiene que la nulidad ab- soluta se saneó por el paso del tiempo, bajo la Excepción denominada “Saneamiento de la nulidad absoluta”, pues, según el artículo 41 de la Ley 153 de 1887,174 sólo habría operado la prescripción de la acción de nulidad si desde la entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002 (que re- dujo el término de la prescripción extintiva de 20 a 10 años) esto es, el 27 de Diciembre de 2002, hubieran trascurrido diez (10) años sin inte- rrupción, lo cual no es el caso, pues la Demanda Inicial se presentó el 6 de Julio de 2011, cuando aún no se completaba dicho término. h. Agrega que, de cualquier manera, incluso si se hubiere completado el término, no podría declarase probada la prescripción, porque la estipu- lación sigue produciendo efectos y viola normas superiores andinas.

En tal sentido se refiere a decisiones del TJCA y al artículo 4 del Protocolo de Cochabamba, el cual señala que “[l]os Países Miembros están obli- gados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina” y, además, “a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obsta- culice su aplicación.” 198.

Por su parte UNE sostiene que por mandato expreso del artículo 1742 del C.C.,175 que la Corte Constitucional declaró exequible, la nulidad puede sa- 3. Las Decisiones que impliquen obligaciones para los Países Miembros entran en vigor en la fe- cha en que indique o, en caso contrario, en la fecha del Acta Final de la reunión respectiva, de conformidad con el artículo 21 del Reglamento de la Comisión‟. 32.

En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comu- nitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero.” 174 “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiem- po de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a volun- tad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.” 175 “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.” 173 nearse por prescripción extraordinaria. A tal efecto señala que si en un caso eventual el Tribunal considerase procedente la pretensión de nulidad que pre- senta la Convocante en su “Pretensión Primera Subsidiaria de la Tercera Prin- cipal”, se advierte que la misma ya quedó saneada como consecuencia de su inactividad, dado que entre el 13 de Septiembre de 2000, fecha de suscripción del Acuerdo que se pretende nulo y el 6 de Julio de 2011, fecha de presenta- ción de la Demanda Inicial, transcurrieron 10 años y 10 meses. 199.

Vistas las posiciones de las Partes, avoca el Tribunal la evaluación de esta Pretensión, a cuyo efecto comienza por determinar si existe la nulidad absolu- ta que invoca la Convocante. 200. A este respecto observa el Tribunal que: a. El artículo 6º del C.C. establece en su segundo inciso que “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa disposición de la ley ”.176 b. Por otra parte, el artículo 1519 ibidem dispone que “Hay un objeto ilíci- to en todo lo que contraviene al derecho público de la nación ”.177 c. Finalmente, el artículo 899 del C. Cio. establece que será absolutamen- te nulo el negocio jurídico en los siguientes casos: “1o) Cuando contra- ría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa ”178 176 El texto completo de este artículo es: “La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los con- tratos.” 177 El texto completo de este artículo es: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.” 174 201.

Dado el objeto de las empresas parte en el Acuerdo cuya validez se contro- vierte, encuentra el Tribunal que de conformidad con los artículos 1º y 20 del C. Cio.,179 deben aplicarse las disposiciones de este estatuto, por lo que ha de 178 El texto completo de este artículo es: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1.

Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.” 179 El texto completo de estos artículos es: Art. 1º: Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.” Art. 20: “Son mercantiles para todos los efectos legales: 1.

La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enaje- nación de los mismos; 2. La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrenda- miento de los mismos; 3.

El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés; 4 La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos; 5.

La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de ad- ministración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o ac- ciones; 6. El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la com- pra para reventa, permuta, etc., de los mismos; 7.

Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos; 8. El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras; 9. La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterri- zaje; 10. Las empresas de seguros y la actividad aseguradora; 11. Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados; 12.

Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes; 175 establecerse si lo dispuesto en la § 8 del Acuerdo transgrede una norma im- perativa. 202. En este punto es menester recordar que la validez de los actos jurídicos se sujeta a la ley vigente al momento de su celebración. 203. En efecto en este sentido señalaba Paul Roubier: “Es la ley existente el día de la conclusión del contrato que determina, en el fondo y en la forma, las condiciones de vali- dez del contrato.

Una ley nueva no podrá, sin retroactividad anular un contrato válidamente celebrado bajo la ley prece- dente, y no podría validar un contrato nulo al tenor de dicha ley Es igualmente la ley del día del contrato, y ella sola, que dirá si el contrato es nulo por ser contrario a la ley, al or- den público y a las buenas costumbres.”180 204.

Así mismo ha dicho la Corte Suprema: 13. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes; 14. Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las de- más destinadas a la prestación de servicios; 15. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamenta- ciones; 16.

Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza; 17. Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o cir- culación de toda clase de bienes; 18. Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y 19.

Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.” (Enfasis añadido). 180 Paul Roubier, Droit Transitoire, París, Editorial Dalloz, 1960, página 190. (T. del T). En el mismo sentido, cf. Jacques Ghestin, Traite de Droit Civil, París, Editorial LGDJ, 1982, Tomo I, página 283. 176 “Es principio aceptado generalmente que a los contratos debe aplicarse la ley vigente en el momento de su celebración y que las leyes nuevas no pueden alterar las relaciones contrac- tuales.

Este principio tiene necesariamente sus excepciones, como cuando no han sido totalmente realizados los actos ad- quisitivos del derecho a la prestación.”181 205. El Tribunal considera procedente señalar que una situación distinta a la nuli- dad del contrato por la contrariedad de este a una norma imperativa vigente al tiempo de su celebración, se produce cuando una vez celebrado un negocio jurídico, durante su vigencia se expiden normas que afectan su ejecución. En tal caso no se trata de la nulidad del negocio jurídico, sino de un hecho sobre- viniente que puede tener transcendencia en la medida en que imposibilite eje- cutar las prestaciones como fueron pactadas, o las haga excesivamente one- rosas. 206.

Desde esta perspectiva debe observarse que el Acuerdo fue celebrado por las Partes el 13 de Septiembre del año 2000. De esta manera, cuando se firmó se encontraba vigente la Resolución No. 253 de 2000 de la CRC, que había modi- ficado la No. 104 de 1998. 207. Ahora bien en el precitado artículo 2º de la Resolución No. 104 de 1998 se dispuso: “El Capítulo IV del Título V de la Resolución CRT 087 tendrá un artículo adicional: Artículo 5-26-A. Liquidación de cuentas entre operadores de TPBCL.

Para la liquidación de cuentas de Cargos de Acceso y Uso de las redes entre operadores de TPBCL, se podrá con- venir que no haya lugar al pago de los mismos por el tráfico cursado entre sus redes, es decir, cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus 181 Corte Suprema – Sentencia del 9 de Mayo de 1938 – G.J. Tomo XLVI – Página 488. 177 usuarios.

En este caso se deberá informar a la CRT.” (Enfasis añadido). 208. Por su parte la también precitada Resolución No 253 de 2000 dispuso: “Artículo 5.10.2. Cargos de Acceso y Uso de las Redes de TPBCL. Los operadores de TPBCL, TPBCLE y TMR recibirán, por concepto del acceso y uso de sus redes de TPBCL, los si- guientes cargos: ( ) 5-10-2-3.

Entre redes locales. ( ) [P]ara la liquidación de cuentas de cargos de acceso y uso de las redes entre operadores de TPBCL, se podrá convenir que no haya lugar al pago de los mismos por el tráfico cursado entre sus redes, es decir, que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios. En cualquier caso, los acuerdos pactados en esta materia se deberán incluir en el contrato de interconexión.” (Enfasis añadido). 209.

En fin, en el Acuerdo, y como atrás se indicó, las Partes estipularon: “CAPITULO II. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE INTERCONEXIÓN OCTAVO: Con fundamento en las Resoluciones 104 y 253 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones las partes acuerdan que desde el primero de Agosto de 2000 no habrá lugar a pago de cargos de acceso por la utilización de sus respectivas redes de TPBCL en Bogotá D.C.” 210.

Si se confronta el texto del Acuerdo con las Resoluciones Nos. 104 y 253 ex- pedidas por la CRC se advierte que aquel se limita a adoptar una opción que la regulación autorizó en las resoluciones mencionadas. En esta medida no encuentra el Tribunal que se pueda afirmar que existe una violación de una 178 norma imperativa y, por consiguiente, no es posible concluir que desde este punto de vista la estipulación de las Partes está viciada de nulidad absoluta. 211.

Por otra parte, la Convocante señala, como atrás se indicó, que se debe de- clarar la nulidad por ilicitud del objeto, porque el Acuerdo “contraría normas imperativas de orden público, nacionales y supranacionales, que regulan el contrato de interconexión.” 212. Desde este punto de vista se observa que la Decisión 462 fue expedida el 25 de Mayo de 1999 y publicada el 1º de Junio de 1999 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, fecha a partir de la cual, de conformidad con su propio texto,182 entró a regir. 213.

En cuanto a la Resolución 432, se aprecia que la misma tiene fecha 2 de Oc- tubre de 2000 y fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 3 de Octubre del mismo año. Por consiguiente, si se tiene en cuenta que el Acuerdo se celebró el 13 de Septiembre del año 2000, es claro que la Resolu- ción 432 no se encontraba vigente cuando se celebró aquel y, por tanto, no es procedente hacer un juicio de validez del Acuerdo respecto de la misma. 214.

Por lo que se refiere a la Decisión 462, que había sido expedida y publicada con anterioridad a la celebración del Acuerdo, se encuentra que la misma dis- pone en su artículo 30 lo siguiente: “Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus re- des con las de los proveedores que hayan homologado sus tí- tulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: 182 Según el art. 38: “La presente Decisión entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.” 179 a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, in- cluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.

Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su via- bilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por compo- nentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de termina- ción de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalacio- nes adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su proce- dencia.” (Enfasis añadido). 215. Así mismo, el artículo 33 de la misma Decisión establece: “Los Países Miembros de la Comunidad Andina propenderán por la armonización de los requisitos, procedimientos y nor- mas relativos a la interconexión.” 180 216.

Adicionalmente, entre las disposiciones transitorias de la Decisión 462 se dis- puso: “Segunda.- Para los efectos a que se refiere el artículo 33 de esta Decisión, el Comité Andino de Autoridades de Tele- comunicaciones propondrá, en un plazo no mayor de doce (12) meses, contados a partir de la entrada en vigen- cia de la presente Decisión, Normas Comunes de Interco- nexión, las cuales serán aprobadas mediante Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina.” (Enfasis aña- dido). 217.

De lo expuesto se desprende que la Decisión 462 adoptó una serie de disposi- ciones en materia de interconexión y, en todo caso, contempló la aplicación de las regulaciones nacionales y previó un procedimiento para lograr Normas Comunes de Interconexión en un plazo de doce (12) meses. 218. En este punto en la Interpretación Prejudicial, el TJCA expresó lo siguiente en relación con las diversas modalidades planteadas en torno al precio de inter- conexión: “Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos.

Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de Interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a es- coger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los prime- ros borradores de proyecto la intención del legislador comuni- tario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, 181 tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier me- todología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permi- tiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabili- zando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la indus- tria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio eco- nómico de los proveedores y la viabilidad financiera que re- dunda en la integración de las distintas redes entrantes o in- cumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las va- riables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el aná- lisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o com- partidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por cos- tos comunes: „Se entenderá por costos comunes o comparti- dos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.‟ Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de „que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requie- ran para el suministro del servicio‟, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la des- agregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: ori- gen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmuta- ción; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a 182 elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiem- po, si son factibles y económicamente viables; y la factura- ción y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad compe- tente deberá hacer un estudio integral de todas las va- riables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye cos- tos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del es- quema.”183 (Enfasis añadido). 219.

Desde esta perspectiva para el Tribunal no se puede afirmar que al momento de su celebración, las disposiciones del Acuerdo violaban normas imperativas. 220. En efecto, como señala el TJCA las normas comunitarias no adoptan “un mé- todo específico para establecer los cargos de Interconexión”, sino que fijan unos criterios. 221. A lo anterior se agrega que, como se indicó previamente, la Decisión 462 es- tableció un plazo máximo de doce (12) meses para que el Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones propusiera Normas Comunes de Interco- nexión, con base en las cuales serían aprobadas a través de una resolución, y es en dicha resolución en la que se funda el TJCA para precisar los criterios que deben observarse en la fijación de costos de interconexión. 222.

Finalmente, es la autoridad nacional competente la que teniendo en cuenta los criterios de la autoridad comunitaria, debe hacer el análisis de la situación concreta para determinar si procede o no la revisión del esquema regulatorio. 183 Interpretación Prejudicial – Páginas 32 y 33. 183 223. Por consiguiente, no es posible afirmar que al momento de la celebración del Acuerdo existieran reglas imperativas que fueran contrarias a lo que disponía dicho instrumento, que en ese momento se ajustaba a las normas regulato- rias colombianas. 224.

Por lo anterior el Tribunal concluye que en el presente caso la disposición acusada no puede ser declarada nula. 225. En todo caso debe insistir el Tribunal que una situación distinta se presenta cuando frente a un contrato válidamente celebrado se producen cambios normativos que inciden en su ejecución. 226. En efecto, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 la regla general en relación con el tránsito de legislación en materia de contratos con- siste en que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración ”, lo que implica que a pesar de ser derogada una ley, la misma mantiene efectos sobre los contratos que se celebraron du- rante vigencia, lo que tradicionalmente se ha denominado la ultraactividad de la ley. 227.

Ello no excluye, sin embargo que la nueva ley pueda afectar los contratos en curso, lo que ocurre en los dos casos de excepción contemplados en el citado artículo, esto es, “1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”, y “2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado ” 228.

Es pertinente, además, observar que las normas que el legislador considera incorporadas en el contrato al tenor del primer inciso del artículo 38 de La ley 153 de 1887, son las disposiciones que regulan los contratos como tales, esto es, su celebración y sus efectos, pero no otras disposiciones, que no tienen tal objeto, pero pueden incidir en ellos o que simplemente parten de su existen- cia. 184 229.

Así puede ocurrir que la actividad que una parte deba desarrollar en virtud de un contrato esté sujeta a una regulación y, en tal caso, los cambios que se produzcan en la regulación pueden incidir en la ejecución de los contratos en curso. Así mismo, los cambios en la ley tributaria pueden incidir en la ejecu- ción de los contratos. A todo lo anterior vale la pena agregar que adicional- mente el legislador siempre puede intervenir en los contratos en ejecución por razones de interés público. 230.

Si se aplican estas reglas a los contratos relativos a interconexión se puede observar que como contratos que son se sujetan a la normatividad vigente cuando se celebran, la cual se entiende incorporada en el contrato. Sin em- bargo, la interconexión misma está sujeta a una regulación por parte de la autoridad nacional y la autoridad comunitaria, por lo cual los cambios en la regulación de tal actividad por disposiciones imperativas pueden incidir en los contratos en ejecución. 231.

De ocurrir tal evento no se produce la nulidad del contrato, sino que debe tenerse en cuenta la alteración de circunstancias, lo cual puede tener diversas consecuencias para el contrato a la luz del ordenamiento, bien porque haga imposible cumplir las prestaciones en las condiciones pactadas, bien porque determine que el cumplimiento de las mismas se torne excesivamente onero- sa. 232.

En el presente caso, si se aceptara la tesis de la Convocante, habría que con- cluir que se habría producido un cambio normativo que impondría modificar o precisar el acuerdo celebrado. Sin embargo, para el Tribunal no es claro que tal sea la situación, pues las normas colombianas vigentes claramente con- templan que no habrá cargos por conexión, y por consiguiente, es a la autori- dad reguladora a la que le corresponde precisar si el régimen regulatorio im- plica necesariamente que en los casos de tráfico asimétrico se deben pagar cargos. 233.

Considera el Tribunal que no le corresponde entrar a definir si las decisiones regulatorias se ajustan o no al ordenamiento superior, pues ello corresponde, 185 de una parte, al propio regulador que podría modificar la misma si llega a la conclusión que ella no desarrolla adecuadamente las normas comunitarias, y de otra parte, a la jurisdicción contencioso administrativa y al TJCA, a través de los mecanismos de control que contempla el ordenamiento. 234.

En relación con este punto el TJCA en la Decisión correspondiente al Proceso 181-IP-2013 (erróneamente citado como 181–IP–2014), incorporada en la In- terpretación Prejudicial, dijo lo siguiente sobre el análisis de la congruencia de la regulación nacional con las normas comunitarias en materia de precios o costos de interconexión: “El Tribunal advierte que en el marco de la figura de la inter- pretación prejudicial no se encuentra dentro del resorte de su actuación, pronunciarse sobre si uno u otro sistema cumplen los parámetros y criterios definidos en la normativa comunita- ria sobre cargos de interconexión; por lo tanto, es cuestión de la autoridad administrativa competente nacional de- finir y determinar dicha situación, teniendo en cuenta los parámetros interpretativos que sentará el Tribunal en la presente providencia.”184 (Enfasis añadido). 235.

De esta forma, entonces, la conclusión del Tribunal sobre improcedencia de la declaratoria de nulidad absoluta solicitada en la Pretensión de ETB titulada “Primera Subsidiaria de la Tercera Principal” será reflejada en la parte resolu- tiva del Laudo. D.3 Las restantes Pretensiones de ETB 236. Analizadas y resueltas en los acápites D.1 y D.2 supra las Pretensiones de ETB allí referidas, el Tribunal se ocupa de las restantes que son de su compe- tencia según se indicó en el numeral inicial de esta parte del Laudo, y a tal efecto puntualiza lo que sigue. 184 Interpretación Prejudicial – Página 28. 186 237.

Dado que no se ha encontrado incumplimiento contractual por parte de la Convocada, fluye que no es dable atender la Pretensión de ETB titulada “Cuar- ta Principal”, toda vez que los perjuicios que allí se reclaman son una función del incumplimiento de UNE y, por ende, fallida la Pretensión “Primera Princi- pal” mal puede prosperar la referente a la indemnización solicitada por la Convocante. 238.

Por otra parte, como quiera que el Tribunal ha establecido que, en términos contractuales, el Acuerdo no prevé pagos por concepto de cargos de acceso local – local, no pueden tener prosperidad las Pretensiones de ETB tituladas “Quinta Principal” y “Tercera Subsidiaria de la Quinta Principal”, que, precisa- mente, apuntan a que se condene a UNE a realizar pagos por dicho concepto. 239.

Consecuencia obligada de lo anterior es que: a. No cabe decretar ni la actualización de las sumas materia de condena a UNE, ni el pago de intereses moratorios sobre estas liquidados hasta la fecha del Laudo, como se solicita en la Pretensión de ETB denominada “Sexta Principal”; y b. Tampoco procede la condena al pago de intereses moratorios a partir de la fecha del Laudo, como pide ETB en la Pretensión titulada “Décima Principal”. 240.

Lo atrás señalado conduce, en fin, a que salvo por la Pretensión referente a costas del Proceso, que será analizada en capítulo posterior del Laudo, la res- tante Pretensión de ETB que requiere evaluación y decisión por parte del Tri- bunal es la rotulada como “Octava Principal”, tarea que se acomete a conti- nuación, previo señalar que el texto de lo pedido es como sigue: “Declarar que UNE EPM actuó de mala fe en la instancia de representantes legales de la etapa de arreglo directo, al in- tentar obstruir de manera injustificada el inicio y desarrollo 187 normal de esa fase, a través de maniobras manifiestamente dilatorias y contrarias a la buena fe contractual.” 241.

Como fundamento de esta Pretensión señaló ETB que mediante comunicación del representante legal del 24 de Mayo de 2010, solicitó al Gerente General de UNE llevar a cabo reunión de representantes legales para tratar de resolver en esta instancia las diferencias planteadas sobre el pago de la remuneración SKA para la interconexión local, a lo cual contestó UNE reiterando que existía cosa juzgada sobre el particular y manifestando que si bien aceptaba reunirse con el representante de ETB, dicho encuentro no podía entenderse como una instancia para la solución de controversias, dado que, en su sentir, no existía conflicto.

Por su parte, ETB contestó señalando que la reunión no era sobre la transacción, sino sobre la modificación a las condiciones de remuneración de cargos de acceso previstas en el Contrato 242. Agregó la Convocante que la reunión de representantes legales se llevó a ca- bo el 12 de Julio de 2010, sin que fuera posible llegar a un acuerdo por la desconsiderada posición unilateral de UNE, quedando así agotada esa etapa de forma automática. 243.

Expresó igualmente ETB que, entorpeciendo el proceso de solución de diferen- cias pactado en el Contrato, UNE se negó a firmar el acta de la reunión de los representantes legales cuando ETB se la envió para sus observaciones, todo lo cual fue informado a través de correos electrónicos. 244. Por lo anterior afirmó que la actitud de UNE de no reconocer la existencia de un conflicto contractual, de no firmar el acta y de negar el agotamiento de la etapa de arreglo directo es, en ultimas, un intento de frustrar el derecho de ETB de acceder a la justicia arbitral, lo que supone un incumplimiento de su deber legal y contractual de actuar de buena fe en la solución de las diferen- cias que le plantee ETB. 245.

Por su parte, UNE se opone a esta Pretensión de ETB y para ello sostiene que no procedía la reunión de representantes legales, pues, tal como le manifestó 188 a ETB, existía una transacción sobre la materia. Es por ello que su represen- tante legal aceptó reunirse para tratar temas diferentes al de la interpretación de las condiciones de remuneración de cargos de acceso que planteó ETB. 246.

Así mismo se refirió a la reunión llevada a cabo el 12 de Julio de 2010, para señalar que ella no agotó la instancia de representantes legales, toda vez que, como lo manifestó en reiteradas ocasiones el representante legal de la Convo- cada, su asistencia a la reunión tendría fines diferentes. 247. Por otra parte, señala la Convocada que el proyecto de acta remitido por ETB no correspondía al objeto de la reunión realizada en la fecha antes citada, ni a lo allí tratado, y se trataba de una reunión informal, por lo que no procedía la firma del proyecto de acta. 248.

Visto lo anterior, considera el Tribunal: a. En primer lugar debe destacarse que en la Pretensión ETB solicita que se declare que UNE “actuó de mala fe en la instancia de representantes legales de la etapa de arreglo directo”. b. En este punto debe observarse que, como lo ha precisado la doctrina, la buena fe tiene dos acepciones fundamentales: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva.

La buena fe subjetiva hace referencia a un es- tado de conciencia, de conocimiento o ignorancia de algo. La buena fe objetiva hace referencia a un patrón de conducta. c. En relación con la buena fe objetiva señalaba Emilio Betti que esta “es esencialmente una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte” y, en particular, como función de integración, “la buena fe lleva a imponer a quien debe la prestación a hacer todo cuanto sea necesario – se haya dicho o no- pa- ra asegurar a la otra parte el resultado útil de la prestación misma.”185 185 Emilio Betti, Teoría General de las Obligaciones, Tomo I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, páginas 102 y 103. 189 d. En el mismo sentido Massimo Bianca expresaba que “[a]un si el con- trato no lo prevé, la parte, está obligada, según la buena fe, a cumplir los actos jurídicos o materiales que se hacen necesarios para salva- guardar la utilidad de la contraparte, siempre que se trate de actos que no comporten un sacrificio apreciable”.186 e. Por consiguiente cuando una parte no realiza estos actos necesarios para salvaguardar la utilidad de la otra, no se ajusta al deber de obrar de buena fe, así su omisión no haya sido intencional sino simplemente culposa.187 f. Por el contrario, en la buena fe en sentido subjetivo se hace referencia a un estado de conciencia y por ello, cuando se actúa de mala fe es porque se obra a conciencia de que el actuar no corresponde a la co- rrección. A esta idea hace referencia el Diccionario de la Lengua al de- finir la mala fe como “Doblez, alevosía” o “Malicia o temeridad con que se hace algo o se posee o detenta algún bien”. g. Por consiguiente, para concluir que una parte obró de mala fe no basta acreditar que incumplió alguno de los deberes que le correspondían, sino que lo hizo con malicia o temeridad.188 186 Massimo Bianca, El Contrato, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, página 529. 187 En este sentido señala Bianca: “Existe comportamiento doloso cuando el sujeto inicia o prosigue las negociaciones aun cuando tiene la intención de no celebrar el contrato.

Hay culpa cuando. el sujeto no observa la prudencia normal e induce a la otra parte a confiar en la celebración del contrato, de tal forma que lleva adelante las negociaciones sin verificar las propias posibilidades, o sin tener una determinación suficiente” (Massimo Bianca, op. cit., página 188). 188 Esta diferencia la destaca Bianca al señalar los casos en que se puede impugnar la fijación del precio por un tercero y al respecto anota: “La diferencia entre equo arbitrio y mero arbitrio es importante en lo que hace a la impugnabili- dad del acto del tercero: en el primer caso, en efecto, la determinación del tercero se puede im- pugnar si es manifiestamente no conforme a equidad o es errónea, mientras que el confiarse al mero arbitrio del tercero hace su decisión no impugnable, salvo que el tercero haya obrado de mala fe, es decir, que intencionalmente haya decidido en favor de una parte.” 190 h. Desde esta perspectiva no encuentra el Tribunal que se haya acredita- do la mala fe de UNE, así como tampoco la violación al deber de obrar de buena fe, en el sentido de buena fe objetiva. i. En efecto, tal y como resulta de la correspondencia intercambiada en- tre las Partes y de la prueba testimonial a la que ya se hizo referencia en otro aparte de este Laudo, UNE no aceptó realizar una reunión a ni- vel de representantes legales porque consideró que el tema objeto de la misma ya había sido resuelto en virtud del acuerdo de transacción concluido entre las Partes. j. Así, en comunicación de 2 de Junio de 2010, enviada por el represen- tante legal de UNE al de ETB, se indicó: “[T]al y como lo expresamos en el comité mixto de intercone- xión, como en la primera comunicación de respuesta a su ci- tación, debo reiterar que no existe causa que motive negocia- ción, mediación o pleito pendiente entre las partes con oca- sión del contrato de interconexión vigente, razón por la cual la reunión materia de la presente comunicación tendrá como único objeto la discusión de temas relevantes de las empresas que representamos, diferentes al de la interpretación de las condiciones de remuneración de cargos de acceso que plantea ETB, asunto que no es de nuestra competencia ”. k. Como se desprende de dicha comunicación, UNE consintió en la reunión entre los representantes legales en la medida en que tenía por objeto tratar otros temas distintos a los planteados por ETB relativos a los cargos de acceso.

(Massimo Bianca, op. cit., página 352). 191 l. Finalmente, y en concordancia con lo anterior, UNE se negó a firmar el acta preparada por ETB, para lo cual expresó en el correo electrónico remitido por llia Marina Obando de Torres a Juana del Pilar Duque: “Atendiendo a tu solicitud de revisión del acta de la reunión entre los representantes legales de las empresas, debo co- mentarte que tal como se expresó en comunicación de fecha 3 de junio de 2010, la aceptación a la invitación a la reunión que sostuvieron los doctores Andrés Pérez y Miguel Fernando Cardona, fue para tratar temas de diverso índole de interés para las empresas, tal como sucedió, mas no para agotar ins- tancia sobre un presunto conflicto que pretende la ETB, sobre el cual hemos reiterado no existe, por haberse suscrito entre las partes un acuerdo de transacción en los términos del ar- tículo 2469 del Código Civil.

Asi las cosas, además de mani- festarle nuestra extrañeza por el envío del documento del asunto, consideramos con todo respeto, que no hay lugar a la suscripción de la misma.” m. De esta manera, la conducta de UNE simplemente refleja una posición jurídica: para ella el tema planteado por ETB se encontraba definido por una transacción y por tanto no había lugar a reunirse nuevamente a discutir lo acordado.

Por el contrario, para ETB el Acuerdo contenía una transacción y adicionalmente una modificación al Contrato. n. En este contexto no puede considerarse que UNE haya actuado de ma- la fe, pues no actuó a sabiendas de una conducta impropia, así como tampoco aparece acreditado que no se haya ajustado a la buena fe, pues no puede considerarse que el no realizar la reunión prevista y suscribir el acta constituye una forma de no cumplir sus deberes de conducta. 249.

Por lo expuesto, entonces, se negará la Pretensión de ETB tratada en los nu- merales precedentes. 192 E. Evaluación de las Pretensiones de UNE 250. Evacuado en la § D supra lo referente a las Pretensiones de ETB, corresponde, entonces, ocuparse de las Pretensiones de UNE. 251. A tal efecto, y tal como se enunció respecto de las Pretensiones de ETB y, por supuesto, en consonancia con lo señalado en la § B.5 del presente Capítulo del Laudo, el Tribunal puntualiza que, en el ámbito estrictamente contrac- tual de su competencia, su campo de acción está restringido, fuera de lo con- cerniente a costas del Proceso, a la primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta Pretensiones de UNE, labor que emprende el Tribunal a continuación. E.1 Vigencia del Contrato 252.

En la Pretensión de UNE marcada con el número uno (1) se pide declarar: “Que entre las partes del proceso se encuentra vigente el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ – ETB y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – EE.PP.M. No. 97014005, suscrito el 30 de octubre de 1997, posteriormente cedido a EPMBOGOTÁ S.A., hoy UNE EPMBOGOTÁ S.A., modi- ficado mediante Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión No. 97014005, de fecha 13 de septiembre de 2000;

OTRO SI No. 2 de fecha 29 de agosto de 2001, por virtud del cual se modi- ficó la cláusula TERCERA: OBJETO DEL CONTRATO; OTRO SI No. 3 de fecha 30 de Enero de 2003 por virtud del cual se es- tablece el valor de la provisión de capacidad de transporte; OTRO SI No. 4 de 29 de febrero de 2008 (fecha de remisión de la carta) por virtud del cual se modificaron condiciones re- feridas a la capacidad de transporte para la interconexión y permanencia de enlaces;

OTRO SI No. 5 de fecha 4 de mayo de 2010 por virtud del cual se modificó la cláusula TERCERA: OBJETO DEL CONTRATO; OTRO SI No. 6 de fecha 6 de julio de 2011, por virtud del cual se modificaron condiciones refe- 193 ridas a la capacidad de transporte para la interconexión y OTRO SI de fecha 23 de agosto de 2011, por virtud del cual se modificó la cláusula DÉCIMA NOVENA: Solución de conflic- tos.” 253.

Esta Pretensión declarativa refleja, en esencia, la posición de UNE frente a las Pretensiones de ETB: ceñida al texto del Contrato sostiene que cada Parte tie- ne derecho a retener lo que percibe de sus usuarios y nada debe pagar a la otra. 254. Por su parte, ETB ha sido clara en sostener que como el tráfico ha sido consis- tentemente asimétrico en contra suya, tiene derecho a percibir de su contra- parte un ingreso compensatorio. 255.

Visto, entonces, lo concluido sobre la declaratoria de nulidad absoluta plan- teada en la Pretensión de ETB denominada “Primera Subsidiaria a la Tercera Principal”, es evidente que el Contrato se encuentra vigente e incólumes sus estipulaciones, respecto de las cuales, y en el marco estrictamente contrac- tual, el Tribunal determinó que no había incumplimiento atribuible a UNE. 256.

Y a lo anterior debe agregarse, que, si bien encaminadas a obtener ciertos pagos bajo el supuesto de que el Tribunal decidiera que la recta interpretación del Contrato implicara que alguna de las Partes era deudora neta de la otra por cargos derivados de los flujos de tráfico recíprocos, la Convocada le asig- nó carácter subsidiario a sus Pretensiones, al escribir en el Alegato de UNE: “Conforme lo probado en el proceso solicito al H. Tribunal ne- gar las pretensiones de la demanda principal.

De manera subsidiaria, en la medida en que prospera- ren las pretensiones de la demanda principal, el H. Tri- bunal deberá declarar la prosperidad de las pretensiones de la 194 demanda de reconvención en las sumas probadas en el pro- ceso.”189 (Enfasis añadido). 257. Definido lo anterior, es evidente que, como se consignará en la parte resoluti- va del Laudo, la Pretensión de UNE marcada con el número uno (1) debe prosperar, valga decir: el poder normativo del Contrato habrá de mantenerse.

E.2 Cálculo de los cargos de acceso 258. Este tema, que concierne a las Pretensiones de UNE marcadas como números dos (2) y tres (3), es resuelto por el Tribunal en forma simétrica a lo consig- nado previamente respecto de las Pretensiones de ETB tituladas “Quinta Prin- cipal” y “Tercera Subsidiaria de la Quinta Principal”, valga decir, que como el Acuerdo no previó pago alguno entre las Partes por concepto de cargos de ac- ceso, mal puede ordenarse, desde la óptica contractual, llevar a cabo cálcu- los encaminados a fijar el monto de los susodichos cargos. 259.

Por ende, no tendrán prosperidad las Pretensiones de UNE objeto de esta par- te del Laudo. 260. Y tampoco están llamadas a prosperar, desde la misma perspectiva con- tractual, las Pretensiones marcadas con los números cinco (5) y seis (6), to- da vez que son consecuenciales de las anteriores. 261. La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de todo lo aquí concluido.

E.3 Costo de la interconexión local – local 262. La Pretensión de UNE distinguida como número cuatro (4) pide que el Tribunal declare: 189 Alegato de UNE – Página 80. 195 “Que el costo de interconexión local – local por minutos de la red de UNE EPMBOGOTA es mayor que el de ETB, desde agosto de 2000 hasta la fecha del Laudo o la fecha más pró- xima a él en la proporción que se pruebe dentro del trámite arbitral.” 263.

En relación con este punto encuentra el Tribunal que en la Demanda Inicial se señaló:190 En la misma página señalada, el estudio de la CRT referido calculó los costos totales por minuto, el costo anual de inter- conexión y el costo de interconexión por minuto de EPMBOGOTA y ETB, demostrando que en cada caso eran dife- rentes. Operador Costo Anual Interconexión Costo Total por Minuto Costo Local por Minuto Costo Interco- nexión por Minu- to ETB 153.357.073.461 38.6 38.9 27.8 EPM BOG 13.257.121.895 66.0 71.8 48.9 264.

El estudio al que se refiere dicho hecho, aportado por ETB, es el denominado “Informe Final Política Tarifaria. Volumen II Documento Sectorial. Extermina- ción de costos de redes de Telecomunicaciones y la definición de los linea- mientos generales del nuevo régimen tarifario para los operadores de TPBCL, Febrero de 2004”; estudio que, según se indicó, fue realizado por la CRC ex- trapolando los costos para las redes de ETB y de UNE de acuerdo al modelo de costos HC-MCRF v2.0.191 265.

En la Contestación Inicial, con referencia a este hecho y a la misma tabla, se expresó: 190 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 27. 191 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 583 – 615. 196 “Se observa en la anterior tabla entonces, que UNE EPMBOGOTÁ posee un costo de interconexión por minuto 1,76 veces mayor que el costo de interconexión por minuto que posee ETB.”192 266.

Por otra parte, obra igualmente en el Proceso la “Respuesta a las solicitudes de aclaración y complementación al Dictamen Pericial”, rendido por el Perito Económica Consultores Ltda., en el cual se expresó: “Se interpreta que la pregunta solicita determinar y detallar los costos de eficiencia para ETB y UNE EPM BOGOTÁ para cada año comprendido entre el año 2002 y el 2012.

El perito no dispone de la información necesaria para simular, con los modelos disponibles en la CRC, los costos efi- cientes de estas empresas. ETB aportó la información correspondiente a 2005, año en el cual el regulador estimó sus costos de eficiencia. Para los demás años no se cuenta con información para simular sus costos de eficiencia. UNE EPMBOGOTÁ, por su parte, no contó con la infor- mación necesaria para reconstruir las bases que alimen- tan el HCMRFIX, como lo comunicó al perito.

No obstante lo anterior, en el documento de 2007, la CRT presenta un método de extrapolación que permite inferir, en forma aproximada, los costos de eficiencia y los cargos de ac- ceso asociados, que generan los tráficos de interconexión en una red de TPBCL. Esta metodología se desarrolló para calcu- lar los cargos de aquellas empresas que no reunieron la in- formación necesaria para correr el modelo HCMCRFIX.”193 (Enfasis añadido). 192 Cuaderno Principal No.1 – Folio 426.

El factor de proporcionalidad 1,76 resulta, de acuerdo con la tabla, de dividir el costo por minuto de interconexión de la RTPBCL de UNE (48,9) por el costo por minuto de interconexión de la RTPBCL de ETB (27,8). 193 Páginas 6 y 7. 197 267. El Perito, entonces, explica el método de extrapolación y la forma como se aplica en el presente caso y concluye: “A partir de estos parámetros y considerando el tráfico total de interconexión reportado por la ETB (entrante más salien- te), se estimaron los costos eficientes de interconexión, para cada componente de red, y el costo total a partir del cual se fijan los cargos de acceso.

Tabla 2: Extrapolación de costos eficientes de acceso por trá- fico de interconexión para ETB y UNE EPMBOGOTÁ (Pesos constantes de 2007 por minuto) ETB Costos conjuntos Año Tráfico total entrante y salien- te (Minutos año) Conmu- tación Trans- porte Soporte Exclu- sivos Totales 2001 728.062.152 15,1 6,2 16,8 8,5 46,6 2002 995.934.949 14,2 5,8 15,9 8,5 44,4 2003 1.201.157.683 13,6 5,4 15,2 8,5 42,7 2004 1.677.513.122 12,1 4,6 13,5 8,5 38,7 2005 2.007.852.299 11,0 4,0 12,4 8,5 35,9 2006 1.988.298.429 11,1 4,1 12,4 8,5 36,1 2007 1.854.318.211 11,5 4,3 12,9 8,5 37,2 2008 1.557.748.704 12,5 4,8 13,9 8,5 39,7 2009 1.280.238.967 13,3 5,3 14,9 8,5 42,0 2010 1.190.329.474 13,6 5,4 15,2 8,5 42,8 2011 1.087.218.896 13,9 5,6 15,6 8,5 43,6 UNE EPM BOGOTA Costos conjuntos Año Tráfico total entrante y salien- te (Minutos año) Conmu- tación Trans- porte Soporte Exclu- sivos Totales 2001 728.062.152 11,2 6,2 13,8 8,5 39,8 2002 995.934.949 10,4 5,8 12,9 8,5 37,5 2003 1.201.157.683 9,7 5,4 12,2 8,5 35,8 2004 1.677.513.122 8,2 4,6 10,5 8,5 31,8 198 UNE EPM BOGOTA Costos conjuntos Año Tráfico total entrante y salien- te (Minutos año) Conmu- tación Trans- porte Soporte Exclu- sivos Totales 2005 2.007.852.299 7,2 4,0 9,3 8,5 29,1 2006 1.988.298.429 7,2 4,1 9,4 8,5 29,2 2007 1.854.318.211 7,7 4,3 9,9 8,5 30,4 2008 1.557.748.704 8,6 4,8 10,9 8,5 32,8 2009 1.280.238.967 9,5 5,3 11,9 8,5 35,2 2010 1.190.329.474 9,8 5,4 12,2 8,5 35,9 2011 1.087.218.896 10,1 5,6 12,6 8,5 36,8 [Nota del Tribunal: Para facilidad de consulta, la tabla presentada por el Perito Económica Consultores Ltda. ha sido dividida en dos (2) partes, una correspondiente a ETB y otra a UNE].

Como se observa, los cargos varían inversamente con el tráfi- co, lo que denota las economías de escala en la intercone- xión. Un aumento en los flujos permite diluir los costos fijos asociados a este servicio sobre una base mayor de tráfico. ( ) También es importante observar que el método de extrapo- lación genera costos eficientes de acceso ligeramente inferiores para UNE EPMBOGOTÁ que para ETB.

Este re- sultado es contra intuitivo por la menor escala del operador entrante, pero se explica por el menor número de nodos de interconexión en los cuales debe acometer inversiones para ampliar su capacidad. Conviene recordar que el parámetro que acompaña esta va- riable en el mecanismo de extrapolación es positivo y, por lo tanto, a menor número de nodos de conexión, menores cos- tos eficientes de acceso.

El perito, por otra parte, no tiene forma de establecer si a partir del margen de error implícito en las ecuaciones, los dos parámetros de costos caen en el mismo intervalo de confianza. En otras palabras, no se cuenta con información suficiente para descartar que el 199 costo eficiente de acceso sea estadísticamente igual para las dos empresas simuladas.”194 (Enfasis añadido). 268.

Como se puede observar si bien en la Demanda Inicial y en la Contestación Inicial se indicaron unos costos de interconexión local – local mayores para la red de UNE que para la de ETB, que fueron tomados de un estudio realizado por la CRC a través de una extrapolación. 269. En las aclaraciones al Dictamen Técnico, el Perito concluye que no existe in- formación suficiente para establecer los costos eficientes, pero que al realizar una extrapolación con base en el modelo de la CRC se concluye que el costo eficiente de ETB es ligeramente superior al de EPM, sin que exista información suficiente para descartar que el costo sea estadísticamente igual para los dos. 270.

Así las cosas y como quiera que de conformidad con el artículo 177 del C.P.C.,195 incumbe a cada Parte probar los supuestos de hecho que invoca, debe concluir el Tribunal que no está acreditado que el costo de interconexión local – local por minutos de la red de UNE es mayor que el de ETB, por lo que se negará la Pretensión de UNE que aquí se evalúa, marcada con el número cuatro (4).

F. Excepciones 271. Tratado lo referente a las Pretensiones de ETB y a las Pretensiones de UNE afectas a la competencia del Tribunal Arbitral,196 y establecido el resul- tado de las mismas, valga decir, por una parte, la denegación de todas las Pretensiones de ETB; y, por la otra, la prosperidad de la primera Pretensión de UNE, meramente declarativa, y la denegación de las restantes Pretensio- 194 Página 10. 195 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” 196 Exceptuadas las correspondientes a la imposición de las costas del Proceso, que serán tratadas en Capítulo posterior. 200 nes de UNE evaluadas en las §§ E.2 y E.3 supra, procede referirse a las Ex- cepciones. 272. A tal efecto, el Tribunal apunta que el parámetro para determinar la necesidad o no de estudiar las Excepciones, se halla consignado en Sentencia de la Cor- te Suprema del 11 de Junio de 2001, donde se expuso: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.

Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejerci- tándose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonis- mo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino con- forme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmen- te sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elíptica- mente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste.

Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demanda- do se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estu- 201 diar si hay excepciones que la emboten, enerven o in- firmen.‟”197 (Enfasis añadido). 273. Por consiguiente: a. Es patente que no se requiere adentrarse en el estudio de las Excep- ciones vinculadas a las Pretensiones denegadas tanto a ETB como a UNE; b. Con referencia a la primera Pretensión de UNE, única con prosperidad, cabe anotar que dicha prosperidad no se ve afectada por las Excepcio- nes planteadas por ETB, puesto que ellas conciernen, de un lado, al eventual cargo de incumplimiento planteado por la Convocada; y, de otro, a la eventual determinación de que los cargos de acceso tuvieran un carácter diferencial, asuntos que no tienen conexión con la conclu- sión sobre vigencia del Contrato.

G. Juramentos estimatorios 274. En la Demanda Reformada, ETB realizó el juramento estimatorio de los perjui- cios que le causó el alegado incumplimiento por parte de UNE.198 275. Igualmente en Audiencia realizada el 20 de Enero de 2012, la Convocada co- rrigió la Reconvención y estimó bajo juramento las sumas cuyo pago ha sido reclamado en las Pretensiones de UNE. 276.

Como quiera que, en el ámbito de la competencia del Tribunal sobre lo con- tractual, no prosperan las Pretensiones de ETB, como tampoco las Pretensio- nes de UNE (exceptuando la número uno (1), meramente declarativa), se procede a analizar las consecuencias que deben deducirse en relación con los juramentos estimatorios realizados. 197 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Supre- ma de Justicia, 2007, página 406. 198 Cf. § 7.7. 202 277.

Para tal efecto, el Tribunal advierte, en primera instancia advertir que para la época en que se presentó tanto la Demanda Inicial como la Demanda Refor- mada, así como la Reconvención Inicial y la Reconvención Reformada, se en- contraba vigente en esta materia el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 211 del C.P.C., por lo que será de acuerdo con esta ley que deben determinarse las consecuencias a que haya lugar respecto de los juramentos estimatorios realizados por las Partes. 278.

Desde esta perspectiva se aprecia que el artículo 211 del C.P.C. Civil, tal co- mo fue modificado por el susodicho artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, dis- pone: “Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejo- ras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colu- sión. Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hi- zo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.” 279.

De conformidad con la norma transcrita procede la condena al pago de un 10% de la diferencia entre la cantidad estimada y la cantidad que resulte de la regulación, siempre y cuando, de una parte, la cantidad estimada exceda de aquella que resulte de la regulación y, de otro lado, la diferencia exceda del 30% de la suma determinada a través de la regulación. A lo anterior debe agregarse que de conformidad con la disposición, la regulación procede cuan- 203 do el juez considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. 280.

En este punto no sobra recordar que al analizar el artículo 206 del C.G.P.,199 la Corte Constitucional señaló en Sentencia C-157 de 2013 en relación con la finalidad del régimen del juramento estimatorio lo siguiente: “el propósito de la norma, valga decir, su razón de ser” es: “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”, propósito que sirve para precisar el régimen de la institución. 281.

En el presente caso, como se examina a continuación, no se dan los supues- tos para que pueda imponerse la sanción que consagra el artículo 211 del C.P.C. 282. En efecto, en primer lugar debe observarse que en el Proceso no se ordenó que se realizará la regulación prevista por el artículo 211 in fine, pues no en- contró el Tribunal que las sumas estimadas por cada una de las Partes fuera notoriamente injusta o sospechara que existía fraude o colusión. 283.

En segundo término, las cantidades estimadas por las Partes son inferiores a las que resultaron de los cálculos realizados por el Perito en el Dictamen Téc- nico. 284. En efecto, en la Demanda Reformada se estimaron los perjuicios sufridos por ETB tomando en cuenta tres (3) escenarios distintos. En el escenario más al- to, el valor estimado fue de $ 40.533.459.636,17, el cual, más el lucro cesan- te y actualización, ascendería, para la fecha de presentación de la Demanda Reformada a la suma de $ 52.089.646.330,64.

En el Dictamen Técnico el pe- rito estimó el valor en $ 93.167.027.574.200 199 Sustitutivo del artículo 211 del C.P.C. y en vigor desde el 12 de Julio de 2012. 200 Dictamen Técnico - Páginas 2 y 80. 204 285. En relación con la Reconvención, la Apoderada de la Convocada había estima- do bajo juramento la cuantía de sus las Pretensiones de UNE en “una suma no inferior a treinta y cinco mil millones de pesos ($35.000.000.000).”201 Ahora bien, en las aclaraciones al Dictamen Técnico, se calculó el saldo a favor de UNE y a cargo de ETB teniendo en cuenta tres (3) escenarios distintos: En el primero se estimó que “el saldo neto a favor de UNE es $ 229.367.354.770”;202 en el segundo se estimó que “el saldo neto a favor de UNE es $ 373.994.620.035 (ver la Tabla 8 del Anexo 1)”;203 y en el tercero se consideró que al aplicar el “mecanismo Sender Keeps All, no hay un saldo pendiente entre ETB y UNE EPMBOGOTA.”204 286.

En razón de lo anterior, y sin necesidad de lucubraciones adicionales, conclu- ye el Tribunal que no hay lugar a imponer condenas por razón de las estima- ciones realizadas en los juramentos estimatorios de las dos Partes. H. Costas 287. La recopilación del Decreto 1818 de 1998 no contiene reglas acerca de la for- ma como debe determinarse la condena en costas en los procesos arbitrales.

En efecto, por una parte, el artículo 154, correspondiente al artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, establece en su inciso final que: “En el mismo laudo se hará la liquidación de costas ” y en el inciso tercero del artículo 144, corres- pondiente al artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, según fuera modificado por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991, ordena tener en cuenta “las expen- sas por gastos y honorarios pendientes de reembolso” para liquidar costas. 288.

Por lo anterior, y pese a que para determinar la condena en costas en un pro- ceso arbitral debería hacerse remisión al C.P.C., el Consejo de Estado ha se- 201 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 101. 202 Dictamen Técnico – Página 24. 203 Ibíd. – Página 25. 204 Ibíd. 205 ñalado que en el caso de entidades estatales para llenar los vacíos del Decreto 1818 de 1998 “los árbitros deben acudir, en su orden, al Código Contencioso Administrativo -porque el tribunal de arbitramento reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (a lo que se la ha denominado como el equi- valente jurisdiccional).”205 289.

Ahora bien, si se acude al Código Contencioso Administrativo por ser la norma vigente cuando se inició el presente Proceso se encuentra que su artículo 171, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, dispone: “Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la venci- da en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Có- digo de Procedimiento Civil.” (Enfasis añadido). 290.

A la luz de lo anterior, de claro corte potestativo, y teniendo en cuenta la conducta sin reparos asumida por las Partes y sus Apoderados durante el trámite del Arbitraje,206 concluye el Tribunal que no procede la condena en costas. 205 Consejo de Estado - Sentencia del 22 de Julio de 2009 - Expediente No. 35.564. Esta sentencia fue reiterada en providencia del 18 de Febrero de 2010 (Expediente No. 37.004). 206 De hecho, durante las alegaciones orales hechas en la Audiencia del 17 de Septiembre de 2014, ambos Apoderados se refirieron, de manera recíproca y elogiosa, a la forma leal y profesional como se había desempeñado el respectivo contrario. 206 V. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en dere- cho las controversias entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. - E.S.P. (Demandante y Demandada en Reconvención) y UNE EPM Telecomunica- ciones S.A. (Demandada y Demandante en Reconvención), habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

A. Sobre el agotamiento de la etapa previa al Arbitraje: Reafirmar la competencia del Tribunal por haber sido debidamente agotada la fase de representantes legales prevista en la Cláusula Compromisoria. B. Sobre la competencia del Tribunal en función de la Interpretación Pre- judicial: En consonancia con lo señalado por el Tribunal Andino en la Interpretación Prejudi- cial, declarar que el Tribunal carece de competencia para ocuparse de los aspec- tos regulatorios contenidos en las siguientes Pretensiones: 1.

Pretensiones de ETB: a. “Primera Principal”, en lo referente a la declaratoria de incumplimiento de obligaciones provenientes de la regulación por parte de UNE EPM Tele- comunicaciones S.A. b. “Segunda Principal”, en lo referente a la declaratoria de falta de pago relativo al incumplimiento de obligaciones provenientes de la regulación por par- te de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. 207 c. “Tercera Principal”. d. “Segunda Subsidiaria de la Tercera Principal” y su Pretensión consecuencial marcada como “3.6”. e. “Tercera Subsidiaria de la Tercera Principal” y su Pretensión consecuencial marcada como “3.8”. f. “Cuarta Principal”, en cuanto la condena allí reclamada tenga como origen el incumplimiento de obligaciones provenientes de la regulación por parte de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. g. “Quinta Principal”, en cuanto la condena allí reclamada tenga como origen el incumplimiento de obligaciones provenientes de la regulación por parte de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. h. “Primera Subsidiaria de la Quinta Principal”. i. “Segunda Subsidiaria de la Quinta Principal”. j. “Tercera Subsidiaria de la Quinta Principal”, en cuanto la condena allí recla- mada tenga como origen el incumplimiento de obligaciones provenientes de la regulación por parte de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. k. “Sexta Principal”, en cuanto la condena por concepto de actualización y de intereses de mora tenga como origen el incumplimiento de obligaciones provenientes de la regulación por parte de UNE EPM Telecomunicacio- nes S.A. l. “Séptima Principal”. 208 m. “Décima Principal”, en cuanto la condena por concepto de intereses de mora tenga como origen el incumplimiento de obligaciones provenientes de la regulación por parte de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. 2.

Pretensiones de UNE: a. Pretensión marcada con el número dos (2), en cuanto el cálculo de cargos de acceso tenga como origen obligaciones provenientes de la regulación. b. Pretensión subsidiaria de la anterior y marcada con el número tres (3), en cuanto el cálculo de cargos de acceso tenga como origen obligaciones pro- venientes de la regulación. c. Pretensión consecuencial marcada con el número cinco (5), en cuanto el pago solicitado tenga origen en obligaciones provenientes de la regula- ción. d. Pretensión marcada con el número seis (6), en cuanto el pago solicitado tenga origen en obligaciones provenientes de la regulación. C. Sobre las Objeciones al Dictamen Técnico y la tacha de Testigos: 1.

Declarar no probadas las Objeciones contra el Dictamen Técnico formuladas por las Partes. 2. Declarar procedentes las tachas formuladas por la Empresa de Telecomu- nicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra los Testigos Gustavo Adolfo Cala y Oscar Sánchez, con el efecto señalado en la § C.2 del Capítulo IV de este Laudo. D. Sobre las pretensiones de la Demanda: 1.

Denegar la denominada “Primera Principal”, en lo tocante con la declaratoria de incumplimiento contractual allí solicitado. 209 2. Denegar la denominada “Segunda Principal”, en lo tocante con la declaratoria de falta de pago proveniente de un incumplimiento contractual. 3. Denegar la denominada “Primera Subsidiaria de la Tercera Principal”, y sus Pretensiones consecuenciales, numeradas como “3.2”, “3.3” y “3.4”. 4.

Denegar la denominada “Cuarta Principal”, en cuanto la condena allí recla- mada provenga de un incumplimiento contractual de UNE EPM Teleco- municaciones S.A. 5. Denegar la denominada “Quinta Principal”, en cuanto la condena allí recla- mada provenga de un incumplimiento contractual de UNE EPM Teleco- municaciones S.A. 6. Denegar la denominada “Tercera Subsidiaria de la Quinta Principal”, en cuan- to la condena allí reclamada provenga de un incumplimiento contractual de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. 7.

Denegar la denominada “Sexta Principal”, en cuanto la condena base de la actualización allí reclamada provenga de un incumplimiento contractual de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. 8. Denegar la denominada “Octava Principal”. 9. Denegar la denominada “Décima Principal”, en cuanto la condena base de los intereses moratorios allí reclamados provenga de un incumplimiento con- tractual de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. E. Sobre las pretensiones de la Reconvención: 1.

Declarar la prosperidad de la marcada con el número uno (1), esto es, que se halla vigente el Contrato, incluyendo el Acuerdo y los Otrosíes, celebrado 210 entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. y UNE EPM Telecomunicaciones S.A. 2. Denegar la marcada con el número dos (2), en cuanto los cálculos de los cargos de acceso local – local deban hacerse, en los términos del Contrato, en la forma indicada en la Pretensión. 3.

Denegar la marcada con el número tres (3), en cuanto los cálculos de los cargos de acceso local – local deban hacerse, en los términos del Contrato, en la forma indicada en la Pretensión. 4. Denegar la marcada con el número cuatro (4). 5. Denegar la marcada con el número cinco (5), en cuanto el pago allí solicita- do tenga origen en obligaciones contractuales. 6.

Denegar la marcada con el número seis (6), en cuanto el pago allí solicitado tenga origen en obligaciones contractuales. F. Sobre las Excepciones: Estar a lo señalado en la § F del Capítulo V de este Laudo en cuanto resulta inne- cesario pronunciarse sobre las Excepciones debido, por una parte, a lo resuelto sobre las Pretensiones y, por otra parte, a la restricción de la competencia del Tribunal Ar- bitral a raíz de la Interpretación Prejudicial.

G. Sobre los juramentos estimatorios: Abstenerse de imponer condenas a las Partes por razón de las valoraciones realiza- das en los juramentos estimatorios presentados en la Demanda y en la Reconven- ción. H. Sobre costas del Proceso: 211 Abstenerse de imponer condena en costas a las Partes por los motivos señalados en la § H del Capítulo V de este Laudo.

I. Sobre aspectos administrativos: 1. Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución a las Par- tes, en proporciones iguales, de las sumas no utilizadas de la partida “Gas- tos”. 2. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constan- cias de ley y con destino a cada una de las Partes. 3.

Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo con destino al Tri- bunal Andino y al Ministerio Público. 4. Ordenar la protocolización del expediente del Proceso en una de las notarías de Bogotá, cuyo costo se cubrirá con las sumas dispuestas por el Tribunal pa- ra tal fin. Cúmplase, Jorge Humberto Botero Angulo Juan Pablo Cárdenas Mejía Arbitro Arbitro Nicolás Gamboa Morales Presidente Gabriela Monroy Torres Secretaria