A Korn Arquitectos S.A.S. vs. César Antonio Pérez Henao, Isabel Clara Pérez Henao, José Manuel Pérez Henao, Juanita Pérez Rubio, María Carolina Pérez Rubio, Daniel Pérez Rubio, Martha Lucía Rubio, Piedad Pérez Henao, Sonia María Pérez Henao, Path Internacional S.A.S. Y Scai Consultores S.A.S.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. CONTRA CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, DANIEL PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir en derecho, por unanimidad, el Laudo que pone fin al presente proceso arbitral entre A KORN ARQUITECTOS S.A.S., como parte Convocante, y CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, DANIEL PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S., como parte Convocada.

I.

ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES Los extremos de este proceso arbitral son los siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 2 1.1.

Parte Convocante La parte Convocante en el presente trámite arbitral es A KORN ARQUITECTOS S.A.S., en adelante A Korn Arquitectos, la Constructora, la Convocante o la Demandante, sociedad constituida e inscrita conforme a las leyes colombianas, con domicilio principal en Bogotá D.C., identificada con el NIT. 900.117.010-2, representada legalmente por el señor Iaron Korn Goldschmidt1, la cual actuó en este proceso a través de apoderado judicial debidamente constituido2. 1.2.

Parte Convocada La parte Convocada en el presente trámite arbitral la conforman las personas naturales CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, DANIEL PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, y SONIA MARÍA PÉREZ HENAO; y las sociedades PATH INTERNATIONAL S.A.S., sociedad constituida e inscrita conforme a las leyes colombianas, con domicilio principal en Bogotá D.C., identificada con el NIT. 830.099.640-0, representada legalmente por la señora Martha Lucía Rubio Navas, y SCAI CONSULTORES S.A.S., sociedad constituida e inscrita conforme a las leyes colombianas, con domicilio principal en Bogotá D.C., identificada con el NIT. 900.314.685-8, representada legalmente por Carmen Ivonne De Las Mercedes Reyna Sánchez.

Su representación judicial estuvo a cargo de un apoderado común3. En adelante, se hará referencia a ella, indistintamente, bajo las expresiones de la parte Convocada, la parte Demandada, los Convocados o los Propietarios.

2. EL PACTO ARBITRAL La demanda arbitral se elevó con fundamento en lo dispuesto en la Cláusula Vigésima Segunda del Acuerdo Comercial suscrito entre las partes el 6 de octubre de 2017, a cuyo tenor: “Cláusula Vigésima Segunda.- Resolución de Controversias: Arreglo Directo: En caso de que surjan diferencias entre las partes por razón o con ocasión del presente contrato, serán resueltas por ellas mediante arreglo directo.

Para tal efecto, las partes dispondrán de diez (10) días calendario, contados a partir de la fecha en que cualquiera de 1 Cuaderno Principal 1, folios 14 a 22. 2 Cuaderno Principal 1, folio 295. 3 Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 3 ellas requiera a la otra, por escrito en tal sentido, término éste que podrá ser prorrogado de común acuerdo.

Tribunal de Arbitramento: Salvo las acciones de cobro que quedan sujetas a la jurisdicción ordinaria, las demás controversias relativas a este contrato, a su celebración, ejecución, interpretación, desarrollo, terminación o liquidación, que no pueda resolverse de forma directa por las partes de conformidad con lo dispuesto anteriormente, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento.

El Tribunal de Arbitramento se regirá por las normas colombianas, y será designado de común acuerdo por las partes, y a falta de acuerdo por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. La organización interna del Tribunal, así como todos los costos y honorarios aplicables, se sujetarán a las reglas previstas para el efecto por el centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal sesionará en las instalaciones del referido centro, en la ciudad de Bogotá D.C. y su decisión será adoptada en derecho de conformidad con la ley positiva vigente colombiana.

Para todos los efectos, el idioma del arbitraje será el castellano. Los costos de administración y operación, así como los honorarios de los árbitros serán pagados por la parte vencida”.

3. TRÁMITE INICIAL DEL PROCESO ARBITRAL Las actuaciones surtidas en la parte inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1 La demanda inicial fue presentada por A KORN ARQUITECTOS S.A.S. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 30 de marzo de 20204. 3.2 Mediante sorteo público llevado a cabo el 21 de abril de 2020 fueron designados como árbitros dentro del trámite arbitral los doctores Sergio Muñoz Laverde, Luis Eduardo Arellano Jaramillo y Mauricio Zagarra Cayón, quienes una vez comunicada la designación aceptaron el nombramiento y dieron oportuno cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 20125. 4 Cuaderno Principal 1, folios 1-11. 5 Cuaderno Principal 1, folios 187-192, 208-211 y 224-227.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 4 3.3 El 1 de junio de 2020 se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1)6, en ella se declaró legalmente instalado el Tribunal, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del mismo el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reconoció personería a los apoderados de las partes, se nombró como presidente al doctor Sergio Muñoz Laverde y como Secretaria a la doctora María Alejandra Maya Chaves, quien aceptó oportunamente su designación y dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 20127. 3.4 En esa misma oportunidad se profirió el Auto No. 2 (Acta No. 1)8, mediante el cual se admitió la demanda inicial; se ordenó notificar personalmente el auto admisorio a la parte Convocada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012; se ordenó correr traslado de la demanda por el término de veinte (20) días y se concedió un término adicional de dos meses contados a partir de la fecha del auto en mención, o hasta la fecha de la audiencia de conciliación -lo que ocurriera primero- a la parte Convocante para que aportara el dictamen pericial enunciado en el literal E. del acápite VII Pruebas de la demanda. 3.5 En la misma audiencia, el apoderado de la parte Convocada interpuso recurso de reposición en contra del numeral cuarto de la providencia mencionada en relación con el plazo otorgado para la presentación del dictamen pericial anunciado por la parte Convocante.

Después de correr traslado del recurso en mención a la parte Convocante, mediante Auto No. 3 (Acta No. 1)9 el Tribunal resolvió no reponer la providencia recurrida. 3.6 Mediante manifestación de 3 de junio de 202010, el apoderado de la parte Convocada formuló reparos frente a la designación de la doctora María Alejandra Maya Chaves como Secretaria.

En la misma fecha, la doctora Maya presentó ante las Partes y el Centro de Arbitraje su renuncia al cargo de Secretaria11. 3.7 Mediante Auto No. 4 (Acta No. 2 ) de 8 de junio de 202012, se designó como Secretaria del Tribunal Arbitral a la doctora María Paula Bonivento Ocampo, quien aceptó oportunamente su designación y dio cumplimiento a lo previsto en 6 Cuaderno Principal 1, folios 294-299. 7 Cuaderno Principal 1, folios 317-321. 8 Cuaderno Principal 1, folios 294-299. 9 Cuaderno Principal 1, folios 294-299. 10 Cuaderno Principal 1, folios 322.328. 11 Cuaderno Principal 1, folios 329-332. 12 Cuaderno Principal 1, folios 339-340.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 5 el artículo 15 de la Ley 1563 de 201213, sin que ninguna de las Partes hiciera manifestación alguna al respecto. 3.8 Mediante correos electrónicos (4) de 2 de julio de 2020 -en los que se copió a la parte Convocante-, estando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte Convocada presentó escrito de contestación de la demanda, formulando excepciones de mérito, objeción al juramento estimatorio y anunció la aportación de un dictamen pericial sobre “análisis de negocios inmobiliarios en proyectos de la Costa Atlántica”, solicitando un plazo para presentarlo14. 3.9 En Auto No. 5 (Acta No. 4) de 7 de julio de 202015, se corrió traslado a la parte Convocante de la objeción al juramento estimatorio formulada en la contestación de la demanda y estimó el Tribunal que el traslado de las excepciones de mérito se surtió de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 9 del Decreto 806 de 4 de junio de 2020.

Adicionalmente, se señaló el 4 de agosto de 2020 como término para la aportación del dictamen pericial anunciado en el numeral 10.3. de la sección “X. DICTAMENTES PERICIALES” del escrito de contestación de la demanda. 3.10 Mediante el mismo Auto No. 5 (Acta No. 4)16, el Tribunal fijó como fecha y hora para realizar la audiencia de conciliación el 21 de julio de 2020 a las 3:00 p.m. 3.11 Mediante correo electrónico de 10 de julio de 2020, estando dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito descorriendo el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la parte Convocada en la contestación de la demanda17. 3.12 A través de correo electrónico de 14 de julio de 2020, dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito descorriendo el traslado de la objeción al juramento estimatorio formulada por la parte Convocada en la contestación de la demanda18. 3.13 El 21 de julio de 2020 se llevó a cabo la audiencia de conciliación (Acta No. 5)19 sin que las partes hubieran llegado a acuerdo alguno, razón por la cual, 13 Cuaderno Principal 1, folio 356. 14 Cuaderno Principal 1, folios 371-544. 15 Cuaderno Principal 1, folios 545-547. 16 Cuaderno Principal 1, folios 545-547. 17 Cuaderno Principal 1, folios 550-553. 18 Cuaderno Principal 1, folios 555-558. 19 Cuaderno Principal 2, folios 570-577.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 6 mediante Auto No. 6 de la misma fecha, el Tribunal fijó los honorarios y gastos a cargo de las partes. 3.14 Las sumas decretadas por el Tribunal a cargo de las partes, correspondientes a los honorarios y gastos de funcionamiento del mismo, fueron canceladas en su totalidad por la parte Convocada20, dentro de las oportunidades legales pertinentes. 3.15 Mediante correo electrónico de 31 de julio de 202021, el apoderado de la parte Convocante presentó, por fuera del término concedido por el Tribunal, el dictamen pericial anunciado en el literal E. del acápite de “VII.

PRUEBAS” de la demanda, elaborado por la firma Colliers International22, negando entonces el Tribunal el decreto de dicha prueba por extemporánea23. 3.16 Mediante correo electrónico de 4 de agosto de 202024, estando dentro del término otorgado por el Tribunal, el apoderado de la parte Convocada presentó el dictamen pericial anunciado en el numeral 10.3. de la sección “X. DICTAMENES PERICIALES”, del escrito de contestación de la demanda, suscrito por Jorge Luis Moscote Gnecco25. 3.17 A través de correo electrónico de 10 de agosto de 2020 el apoderado de la parte Convocada manifestó el desistimiento “de toda la argumentación presentada respecto de los alcances de la competencia del Tribunal”26; manifestación frente a la cual el apoderado de la parte Convocante presentó memorial a través de correo electrónico de 10 de agosto de 2020, haciendo algunas manifestaciones puntuales27. 3.18 Mediante Auto No. 8 (Acta No. 6) de 13 de agosto de 202028, el Tribunal resolvió aceptar el desistimiento de las excepciones “3.1.

DE LA INVALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL”, “3.2. FALTA DE COMPETENCIA DEL PRESENTE TRIBUNAL INTEGRADO PARA CONOCER LA CAUSA PROPUESTA POR LA CONVOCANTE” y “3.3. DE LA INDEBIDA CONVOCATROIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” planteadas en el escrito de contestación de 20 Cuaderno Principal 2, folios 580-584. 21 Cuaderno Principal 2, folios 585-589. 22 Cuaderno Pruebas, folios 8-557. 23 Cuaderno Principal 2, folios 670-686. 24 Cuaderno Principal 2, folios 590-592. 25 Cuaderno Pruebas, folios 558-574. 26 Cuaderno Principal 2, folios 615-616. 27 Cuaderno Principal 2, folios 630-634. 28 Cuaderno Principal 2, folios 640-645.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 7 la demanda y de la argumentación del capítulo IV “DEL PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y DEL PROCESO A SEGUIR PREGONANDO EN LA DEMANDA”. 3.19 El 9 de septiembre de 2020 se celebró la primera audiencia de trámite (Acta No. 8)29 en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración en la demanda arbitral, en su contestación, incluidas las excepciones en ella formuladas, y sin perjuicio de lo que posteriormente se resolviera en el laudo. 3.20 En firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, mediante Auto No. 12 (Acta No. 8) de 9 de septiembre de 202030, procedió a pronunciarse sobre el decreto de las pruebas. 3.21 En la misma audiencia, el apoderado de la parte Convocante interpuso recurso de reposición parcial contra el auto de pruebas.

Después de correr traslado del recurso al apoderado de la parte Convocada, el Tribunal, mediante Auto No. 13 (Acta No. 8)31, decidió no reponer la providencia impugnada. 3.22 Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor probatorio que les corresponda: a) Los documentos anunciados y aportados por la Convocante en el escrito de demanda32. b) Los documentos anunciados y aportados por la Convocante en el escrito de traslado de las excepciones de mérito33. c) Los documentos anunciados y aportados por la Convocada en el escrito de contestación de la demanda34.

También se incorporaron al expediente los documentos aportados por los testigos Ezequiel Korn35 y Iaron Korn36 durante el curso de sus declaraciones, 29 Cuaderno Principal 2, folios 670-686. 30 Cuaderno Principal 2, folios 670-686. 31 Cuaderno Principal 1, folios 670-686. 32 Cuaderno Pruebas, folios 1-70. 33 Cuaderno Pruebas, folios 72 y 73. 34 Cuaderno Pruebas, folio 71. 35 Cuaderno Pruebas, folio 1347. 36 Cuaderno Pruebas, folio 1349.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 8 y los aportados por los señores Iaron Korn37, José Manuel Pérez Henao38, Isabel Clara Pérez Henao39 y María Carolina Pérez Rubio40, durante la diligencia de declaración de parte.

Así mismo, se incorporaron al expediente los documentos allegados por el perito Rafael Antonio Ariza, ordenados por el Tribunal durante su declaración. Interrogatorios y declaraciones de parte El 22 de septiembre de 2020 se recibió el interrogatorio y la declaración de parte de Iaron Korn Goldschmidt, en calidad de representante legal de A KORN ARQUITECTOS S.A.S41.

El 23 de septiembre de 2020 se recibieron los interrogatorios y las declaraciones de parte de César Antonio Pérez Henao y de José Manuel Pérez Henao, en calidad de parte Convocada42. El 24 de septiembre de 2020 se recibieron los interrogatorios y las declaraciones de parte de Isabel Clara Pérez Henao y de Piedad Pérez Henao, en calidad de parte Convocada43.

El 29 de septiembre de 2020 se recibió el interrogatorio de parte de Edgard Augusto José Pérez Henao, en calidad de representante legal de la sociedad SCAI CONSULTORES S.A.S.; y los interrogatorios y declaraciones de parte de Juanita Pérez Rubio y Daniel Pérez Rubio, en calidad de parte Convocada44. El 30 de septiembre de 2020 se recibió el interrogatorio de parte de Sonia María Pérez Henao, en calidad de parte Convocada, y la declaración de parte de José Manuel Pérez Henao, en calidad de representante legal de la sociedad PATH INTERNATIONAL S.A.S45. 37 Cuaderno Pruebas, folio 1318. 38 Cuaderno Pruebas, folio 1319. 39 Cuaderno Pruebas, folio 1320. 40 Cuaderno Pruebas, folio 1322. 41 Cuaderno Principal 2, folios 744-753. 42 Cuaderno Principal 2, folios 764-767. 43 Cuaderno Principal 2, folios 783-787. 44 Cuaderno Principal 2, folios 799-803. 45 Cuaderno Principal 2, folios 813-816.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 9 El 1 de octubre de 2020 se recibió el interrogatorio y la declaración de parte de María Carolina Pérez Rubio, en calidad de parte Convocada46.

El 21 de octubre de 2020 se recibió el interrogatorio y la declaración de parte de Martha Lucía Rubio Navas, en calidad de parte Convocada47. La parte Convocante desistió del interrogatorio de parte de José Manuel Pérez Henao, representante legal de la sociedad PATH INTERNATIONAL S.A.S. La parte Convocada desistió de las declaraciones de parte de Edgard Augusto José Pérez Henao, representante legal de la sociedad SCAI CONSULTORES S.A.S. y de Sonia María Pérez Henao.

Testimonios Se recibieron los testimonios decretados así: El 22 de octubre de 2020 se recibió el testimonio de Natalia Mantilla48. El 13 de noviembre de 2020 se recibió el testimonio de Ezequiel Korn49. El 2 de diciembre de 2020 se recibieron los testimonios de Iaron Korn, Javier Arturo Torres y Luz Eneida Orozco50. La parte Convocante desistió de los testimonio de Lacides Ortiz y Chesedín Sánchez.

La parte Convocada desistió de los testimonio de José Miguel Mendoza y Sergio Rojas. En la audiencia en la que se recibió el testimonio de Ezequiel Korn, el apoderado de la parte Convocada formuló tacha contra el mismo, sobre la cual se pronunciará el Tribunal en este Laudo. Y en la audiencia en la que se recibió el testimonio de Luz Eneida Orozco, el apoderado de la parte Convocante formuló tacha contra el mismo, sobre la cual también se pronunciará el Tribunal en este Laudo. 46 Cuaderno Principal 2, folios 820-824. 47 Cuaderno Principal 2, folios 877-880. 48 Cuaderno Principal 2, folios 883-886. 49 Cuaderno Principal 2, folios 956-961. 50 Cuaderno Principal 2, folios 998-1005.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 10 El apoderado de la parte Convocante solicitó apreciar como indicio grave la conducta del señor César Pérez Henao durante su diligencia de interrogatorio y declaración de parte.

Dictamen pericial: Junto con el escrito de contestación de la demanda, el apoderado de la parte Convocada presentó dos dictámenes periciales: (i) dictamen pericial “TÉCNICO INMOBILIARIO”, elaborado por la firma ASOCIACIÓN NACIONAL DE LONJAS -ASOLONJAS-51 y (ii) dictamen pericial “probatorio forense respecto de la inclusión de correos electrónicos que se aportan en debida forma acorde a la técnica judicial probatoria”, suscrito por el señor Rafael Antonio Ariza52.

En audiencia llevada a cabo el 2 de diciembre de 2020 se recibieron las declaraciones de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE LONJAS -ASOLONJAS-, por conducto de los señores Eduardo E. Jiménez Lombana y Uriel Ramírez Giraldo53, y del perito Rafael Antonio Ariza54. Mediante correo electrónico de 4 de agosto de 2020, el apoderado de la parte Convocada presentó dictamen pericial sobre “análisis de negocios inmobiliarios en proyectos de la Costa Atlántica y análisis del acuerdo celebrado entre A Korn Arquitectos y César Pérez y otros”, suscrito por el señor Jorge Luis Moscote Gnecco55.

El apoderado de la parte Convocante desistió de la declaración del perito Jorge Luis Moscote Gnecco. Mediante correo electrónico de 14 de septiembre de 2020, el apoderado de la parte Convocante presentó dictamen pericial de contradicción elaborado por la firma COLLIERS INTERNATIOANL COLOMBIA S.A., suscrito por los señores Mauricio Montañez, Andrés Aguilar y Óscar Bedoya56.

En audiencia llevada a cabo el 27 de noviembre de 2020 se recibió la declaración de la firma COLLIERS INTERNATIONAL COLOMBIA S.A.S., por 51 Cuaderno Pruebas, folio 71. 52 Cuaderno Pruebas, folio 71. 53 Cuaderno Principal 2, folios 984-988 y 998-1005. 54 Cuaderno Principal 2, folios 998-1005. 55 Cuaderno Pruebas, folios 558-574. 56 Cuaderno Pruebas, folios 630-1312.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 11 conducto de los señores Mauricio Montañez, Andrés Aguilar y Óscar Bedoya57.

Mediante correo electrónico de 14 de septiembre de 2020, el apoderado de la parte Convocante presentó dictamen pericial de contradicción elaborado por el señor Juan Mauricio Wiesner Solano58. En audiencia llevada a cabo el 30 de noviembre de 2020, se recibió la declaración del perito Juan Mauricio Wiesner Solano59. Exhibición de documentos El Tribunal decretó la práctica de exhibición de documentos en cabeza de A KORN ARQUITECTOS S.A.S., la cual se llevó a cabo el 24 de septiembre de 202060.

Prueba por informe El Tribunal decretó la prueba por informe a cargo del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZI -SANTA MARTA-, solicitada por el apoderado de la parte Convocada. Sobre la misma se recibió una respuesta inicial y otra posterior con ocasión de las aclaraciones y complementaciones pedidas por las partes y ordenadas por el Tribunal61.

Oficio Mediante Auto No. 16 (Acta No. 11) de 24 de septiembre de 202062 el Tribunal ordenó de oficio, librar Oficio, obteniéndose respuesta, a la CURADURÍA URBANA No. 1 DE SANTA MARTA63. 3.23 La etapa probatoria se adelantó debidamente y las pruebas fueron practicadas en audiencias virtuales de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020. 3.24 Mediante correo electrónico de 19 de noviembre de 2020, el apoderado de la parte Convocante solicitó decreto de medida cautelar de inscripción de la 57 Cuaderno Principal 2, folios 984-988. 58 Cuaderno Pruebas, folios 575-629. 59 Cuaderno Principal 2, folios 990-992. 60 Cuaderno Pruebas, folio 1321. 61 Cuaderno Pruebas, folio 1334 y 1377. 62 Cuaderno Principal 2, folios 783-787. 63 Cuaderno Pruebas, folio s 1360-1376.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 12 demanda.

La misma fue decretada por el Tribunal mediante Auto No. 26 (Acta No. 19) de 20 de noviembre de 202064. 3.25 Mediante Auto No. 34 de 14 de enero de 2021 (Acta No. 24)65, previo control de legalidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión. Las dos partes interpusieron recurso de reposición contra dicha providencia; la parte Convocante solicitó la incorporación como prueba al expediente de un documento “sobreviniente”, y la parte Convocada manifestó que la respuesta del IGAC a la prueba por informe no se encontraba completa.

El Tribunal decidió no reponer el auto recurrido. 3.26 El 12 de febrero de 2021 se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión (Acta No. 26)66. En ella, las partes expusieron sus alegatos de manera oral y al final remitieron por correo electrónico los ejemplares escritos de sus alegaciones.

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo previsto en la cláusula compromisoria -modificada por las partes en la reunión de designación de árbitros llevada a cabo el 16 de abril de 2020-, el término de duración del proceso “será de 180 días hábiles, que no podrán ser prorrogables ni objeto de suspensión por solicitud de parte” 67.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el 9 de septiembre de 2020 terminó la primera audiencia de trámite68; el término de duración del proceso -180 días hábiles, contados a partir del 10 de septiembre del mismo año- vence el 3 de junio de 2021, motivo por el cual, el presente Laudo Arbitral se profiere dentro del término. II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La parte Convocante formuló las siguientes pretensiones en el escrito de la demanda: 64 Cuaderno Principal 2, folios 971-977. 65 Cuaderno Principal 2, folios 1075-1083. 66 Cuaderno Principal 2, folios 1132-1134. 67 Cuaderno Principal 1, folios 89-92. 68 Cuaderno Principal 2, folios 670-686. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 13 “1.

Que se declare que LOS VENDEDORES incumplieron el ACUERDO COMERCIAL PROYECTO REPUBLIK POZOS COLORADOS, suscrito con A KORN ARQUITECTOS S.A.S. por haber incurrido en inexactitudes, incorrecciones, falta de veracidad en las manifestaciones y garantías declaradas”. “2. Que en consecuencia, se declare la resolución del ACUERDO COMERCIAL PROYECTO REPUBLIK POZOS COLORADOS”.

“3. Como consecuencia de la pretensión anterior se condene a LOS VENDEDORES a cancelar a A KORN ARQUITECTOS S.A.S. la suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS (M/CTE) ($1.272.442.680) correspondiente los honorarios por concepto de diseños arquitectónicos”. “4. Que como consecuencia de la pretensión segunda, se condene a LOS VENDEDORES a cancelar a A KORN ARQUITECTOS S.A.S. la suma de CATORCE MIL CUATROCIENTOS CUATRO MILLONES NOVECINTOS QUINCE MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($14.404.915.192) por concepto de PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD en el desarrollo del proyecto REPUBLIK POZOS COLORADOS”.

“5. Que se condene a LOS VENDEDORES a cancelar intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Ley sobre las sumas anteriormente relacionadas, desde la radicación de la demanda y hasta el pago total de las mismas”. “6. Que se condene a LOS VENDEDORES a cancelar costas y agencias en derecho”.

2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN A continuación se resume cada hecho o fundamento fáctico de la demanda y su contestación, así: Demanda Contestación 1.- A KORN tiene experiencia, trayectoria y conocimiento en el desarrollo de edificaciones en suelos urbanos y rurales No es cierto como se plantea. Lo demostrado es opuesto respecto de lo afirmado por la Convocante; lo que se concluye es la falta de experiencia por parte de la sociedad A Korn, cuya TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 14 negligencia e impericia “llevó a no tener vida dentro del contrato”. 2.- Los demandados son los propietarios del lote identificado con el folio 080-75922 ubicado en Gaira, Santa Marta, y tienen la posesión del mismo.

Es cierto y se debe tener en cuenta la confesión a través de su apoderado en virtud de lo cual se reconoce y se acepta la titularidad del derecho de dominio y la posesión del mismo frente al lote; aclarando que Martha Lucia Rubio Navas, no es copropietaria del lote. 3.- Tanto demandante como demandados suscribieron el Acuerdo Comercial Proyecto Republik Pozos Colorados el 6 de octubre de 2017, para la realización del proyecto “Republik Pozos Colorados”.

Parcialmente cierto. En este contrato atípico de colaboración, las partes tenían obligaciones escalonadas: si A KORN surtía la debida diligencia, los demandados debían constituir el patrimonio autónomo de fiducia de parqueo, para lo cual no se estableció un plazo, según se desprende el Otrosí No. 1 al contrato. 4.- La obligación esencial de los propietarios del lote, era transferirlo a un patrimonio autónomo, toda vez que según ellos, contaban con el derecho de dominio pleno sobre la totalidad del lote, además de la posesión. Parcialmente cierto.

No debe poner en duda el apoderado de A KORN la titularidad de los propietarios demandados sobre el lote objeto de la Litis. La obligación de transferir el bien a un patrimonio autónomo era consecuencia de la obligación de A KORN de cumplir la finalización de la debida diligencia. 5.- Los propietarios vendedores efectuaron una serie de declaraciones y garantías en el acuerdo comercial frente a la titularidad del inmueble.

No es cierto. No estamos frente a un contrato de compraventa sino frente a un contrato de colaboración. 6.- En el numeral 4 del acápite “Manifestaciones y Garantías de las Partes” del Acuerdo, los propietarios aseguraron que tenían la facultad y capacidad para cumplir con todas las obligaciones del Acuerdo, y que no requerían de ningún acto de autoridad gubernamental para ello, y que en caso necesario, se obligaban a gestionarlo.

Esta afirmación en la forma planteada no tiene fuerza vinculante, ni frente al contrato, ni respecto del objeto del presente trámite. 7.- En el numeral 6 del acápite “Manifestaciones y Garantías de las No es cierto. El acuerdo, lo que realmente expresa es una situación de indemnizar o TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 15 partes”, cada parte se responsabilizó de sus obligaciones, comprometiéndose a indemnizar perjuicios. mantener indemne a la otra Parte frente a cualesquiera gastos. 8.- En la cláusula Vigésima Quinta del Acuerdo, se pactó un periodo de debida diligencia para que A Korn haga entre otros, el estudio de títulos del lote.

No es cierto. La debida diligencia a cargo del convocante no estaba circunscrita al estudio de títulos, sino también a un estudio de la normativa, estudio de factibilidad, estudio de mercado. El Acuerdo tenía dos etapas: una previa o de “debida diligencia” y una segunda para el desarrollo del proyecto. En la primera etapa, la constructora evaluaría todas las variables posibles del inmueble, del proyecto y del negocio, para que, una vez finalizado con un concepto favorable, pasar a la siguiente etapa que obligaba a la convocada a transferir el inmueble a un patrimonio autónomo.

A contrario sensu, si quien realiza el proceso de diligencia debida considera a su finalización que no le satisface el resultado simplemente procederá a no continuar con el negocio, y no llegar a la segunda etapa, tal como sucedió en el presente caso. La debida diligencia es un paso previo a la celebración de un negocio y para evitar daños previsibles.

A la convocante no le gustó el resultado de lo que pactó, pero eso fue lo que pactó. 9.- Se realizó un levantamiento del área del lote y se constató que las medidas materiales del inmueble no coincidían con las medidas entregadas por los propietarios. No es cierto. Lo debe probar el demandante. 10.- En el plano topográfico entregado por los propietarios se evidenciaba un lote con un área de 12.560,92 m2, y en certificado de tradición se remite a la escritura 2332 que refleja un área diferente.

No es cierto. La debida diligencia era precisamente para tener certeza del área real del lote. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 16 11.- Lo anterior hizo que el proyecto no sea viable, pues este se calculó con base en medidas superiores a las que realmente tenía el lote.

Además con esta irregularidad los propietarios quedaban imposibilitados para transferir el inmueble al patrimonio autónomo, a menos que se normalice la situación. No es cierto. Debe probarse. 12.- Esto configura un incumplimiento al Acuerdo, específicamente a las “Manifestaciones y Garantías”, pues mientras no se normalizara la situación relativa al área, cabida y linderos, no se podía transferir el lote al patrimonio autónomo, ni se podía concretar el diseño arquitectónico.

No es cierto. Incluso desde antes de la firma del Acuerdo, se le informó a la constructora sobre el área del lote. 13.- Mediante comunicación del 18 de octubre de 2017, A Korn pidió a los propietarios que rectificaran el área del lote. No es cierto en la forma en que está planteado toda vez que la comunicación citada no fue recibida en los términos establecidos en el Contrato.

Además, la determinación y rectificación del área del lote estaba a cargo de Korn dentro de la debida diligencia; por ello no hay incumplimiento al acuerdo por parte de los demandados. No se puede reclamar un incumplimiento cuando se está primeramente incumplido. 14.- Mediante correo electrónico del 23 de octubre de 2017, César Pérez, representante contractual de los propietarios, aceptó la existencia de la inconsistencia, manifestando que la cabida y los linderos que aparecían en la escritura 2332 no eran los correctos, y ofreció un mecanismo de regularización que A Korn le pareció insuficiente.

No es cierto. Tendrá que probarse la aceptación de la inconsistencia, y la calidad de representante contractual de los propietarios. La convocante siempre supo el área real del inmueble, incluso antes de la suscripción del Acuerdo. 15.- Mediante comunicación del 24 de octubre de 2017, ratificada el 7 de noviembre del mismo año, A Korn le indicó a los propietarios que el No me consta, que se pruebe.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 17 conducto apropiado para subsanar el incumplimiento, era acudiendo al IGAC para que éste realizara la rectificación del área, cabida y linderos, propuesta a la que se allanaron a cumplir los propietarios. 16.- Como la regularización del área era necesaria para ejecutar el proyecto, y A Korn quería ejecutarlo, se suscribió el Otrosí No. 1 al Acuerdo Comercial Proyecto Republik Pozos Colorados, en donde se amplió el periodo de la debida diligencia, teniendo como premisa que los vendedores se obligaban a obtener la certificación de rectificación de medidas y linderos expedida por el IGAC.

No es cierto. La debida diligencia y dentro de ella la regularización del área del lote, estaba a cargo de A Korn, lo cual no fue finalizado, constituyendo un incumplimiento contractual. La constructora tenía pleno conocimiento de la situación del área del lote, desde el principio. La firma del otrosí No. 1 no purga el incumplimiento de la constructora.

Pero además el otrosí No. 1 no contiene un plazo por lo cual es ineficaz: no se indica cuando A Korn debía entregar la debida diligencia, ni cuando se debía constituir la fiducia para transferir el inmueble al patrimonio autónomo por parte de los propietarios, pero es obvio que esta obligación es posterior al cumplimiento de la debida diligencia, y en especial a que se conozca el área real del lote. 17.- Mediante comunicación del 20 de noviembre de 2017, los propietarios solicitaron al IGAC la corrección del área del lote con base en el plano topográfico.

No me consta. Que se pruebe. Se reitera que los convocantes tenían conocimiento del área del lote, incluso antes de la celebración del Acuerdo. 18.- Mediante comunicación del 2 de abril de 2018, el IGAC resolvió abstenerse de hacer la rectificación solicitada y la archivó, señalando que esta no procedía porque el plano topográfico aportado (el mismo que fue suministrado a la constructora) reflejaba unas variaciones de medidas que afectaban a predios colindantes, de modo que era necesario adquirir Parcialmente cierto.

El área del lote se encuentra en la escritura 2332 otorgada el 22 de septiembre del 2000 en la Notaría Octava del Círculo de Bogotá, debidamente registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 080-75922 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta desde el 17 de octubre de 2000. Los propietarios informaron a la constructora, que el lote presentaba TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 18 algunas porciones de terreno y ceder una porción de terreno. diferencias en su cabida total.

Por ello en el Acuerdo se estableció la debida diligencia para definir el área real del lote, obligación a cargo de A Korn. 19.- Los Propietarios en virtud de la responsabilidad que recaía sobre ellos, debían adelantar una serie de actuaciones jurídicas a efectos de vencer el incumplimiento en el que en ese momento habían incurrido.

No es cierto. Que se pruebe. Los propietarios actuaron de buena fe. Mediante correo electrónico del 3 de julio de 2018, el representante legal suplente de A Korn, sr. Iaron Korn, informa que el IGAC reconoce un error en su actuación como ente administrativo. Esto demuestra que A Korn, continuó realizando su debida diligencia, incluso después de la finalización del contrato. 20.- A Korn ofreció colaboración a los Propietarios a través de su equipo jurídico, pero éstos se negaron a esa ayuda y a subsanar su incumplimiento.

No es cierto. A Korn tenía la obligación de rectificar el área del Lote a través de la debida diligencia y los Propietarios tenían la obligación de colaborar para cumplirla, y así fue como se hizo. 21.- El 25 de mayo de 2018, César Pérez, representante contractual, manifestó a A Korn que procederían con la terminación del Acuerdo, por fuerza mayor.

Parcialmente cierto. El demandante deberá probar que se opuso a la terminación unilateral del contrato. En la comunicación en cuestión no solamente se hizo referencia a la fuerza mayor, sino también a la afectación del equilibrio contractual y la circunstancia expresada por la empresa de servicios públicos de Santa Marta –Veolia-, en la que certifica que el proyecto no tendría disponibilidad absoluta y sin limitaciones para el suministro de agua y alcantarillado.

A esto se refiere la fuerza mayor mencionada en esa comunicación. 22.- A Korn instó a los Propietarios a que les otorgaran una prórroga para que normalicen la irregularidad jurídica presentada. No es cierto. Que se pruebe. Este hecho constituye una confesión del apoderado de la convocante en el sentido que correspondía a A Korn la normalización del área del lote y se le venció el plazo para ello. 23.- Mediante correo electrónico del 10 de julio de 2018, los propietarios Parcialmente cierto.

El Acuerdo estaba terminado desde mayo 25 de 2018. Si TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 19 desistieron definitivamente de cumplir el Acuerdo, violando su deber de cooperación. hubo unas reuniones posteriores con el sr. Iaron Korn, pero estas no revivieron el Acuerdo.

Si el Acuerdo terminó el 25 de mayo de 2018, no puede hablarse de incumplimiento el 10 de julio de 2018. 24.- El incumplimiento de los propietarios produjo un daño consecuencial a la constructora. No es cierto. Que se pruebe. Los propietarios no incumplieron el Acuerdo. Lo incumplió la demandante al no culminar la debida diligencia. Por ello no se hizo la transferencia del lote al patrimonio autónomo. 25.- Por ello A Korn pedirá la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, más la cláusula penal, valorada por un perito, conforme a la cláusula vigésima del Acuerdo.

No es cierto. Que se pruebe. Quien incumplió fue A Korn por la no realización de la debida diligencia. Existe una contradicción en la demanda pues en el juramento estimatorio se señala la suma de $15.677.357.872, pero en este hecho se dice que se pedirá un perito y en las pruebas también se pide un plazo para aportar este peritazgo. 26.- Colliers International hizo una valuación inicial del daño emergente y calculó la utilidad perdida así: Cuantificación Económica Total de Daños Emergentes equivalente a MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS M.C ($1.272.442.680.oo) correspondientes a los honorarios por Diseños Arquitectónicos.

Calculo de la Oportunidad Perdida (utilidad del proyecto) con una probabilidad de éxito del 63.4% equivalente a CATORCE MIL CUATROCIENTOS CUATRO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE No me consta. Que se pruebe. La valuación de esta firma, no se relaciona como prueba en la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 20 MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS M.L. ($14.404.915.192.oo).

3. FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES POR PARTE DE LA CONVOCADA La parte Convocada presentó oportunamente la contestación de la demanda, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones: 1.- “DE LA INVALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL”. 2.- “DE LA FALTA DE COMPETENCIA DEL PRESENTE TRIBUNAL INTEGRADO PARA CONOCER LA CAUSA PROPUESTA POR LA CONVOCANTE”. 3.- “DE LA INDEBIDA CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”. 4.- “DE LA AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA DECLARATORIA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL QUE PERMITA INFERIR OBLIGACIÓN ALGUNA DE SANEAR PERJUICIOS A LA DEMANDADA CUANDO ESTA NO HA SIDO INCUMPLIDA”. 5.- “DE LA INEXISTENCIA DE DAÑO MATERIAL RESARCIBLE”. 6.- “DE LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR PERJUICIOS”. 7.- “ABUSO DEL DERECHO”. 8.- “DE LA INEXISTENCIA DE MOTIVOS PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO POR PARTE DE LOS DEMANDADOS”. 9.- “DE LA EXISTENCIA DE BUENA FE DE PARTE DE LOS SEÑORES: ISABEL CLARA PEREZ HENAO, CESAR ANTONIO PEREZ HENAO, PIEDAD PEREZ HENAO, JOSE MANUEL PEREZ HENAO, SONIA MARIA PEREZ HENAO, MARIA CAROLINA PEREZ RUBIO, JUANITA PEREZ RUBIO, DANIEL PEREZ RUBIO, MARTHA LUCIA RUBIO NAVAS Y EDGARD AUGUSTO JOSE PEREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL SAS, SCAI CONSULTORES SAS, Y, LA CONSECUENCIAL AUSENCIA DE LA MISMA DE PARTE DE LA SOCIEDAD A KORN ARQUITECTOS SAS”. 10.- “TEMERIDAD Y MALA FE”. 11.- “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 21 12.- “CARENCIA DE ACCIÓN”. 13.- “DE LA INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA RESOLUCIÓN DEL ACUERDO”. 14.- “DEBIDA DILIGENCIA DE LOS PROPIETARIOS”. 15.- “CULPA DE A KORN ARQUITECTOS SAS”. 16.- “A KORN ARQUITECTOS SAS NO MITIGO EL SUPUESTO DAÑO QUE DICE HABER SUFRIDO NI HIZO NADA PARA PREVENIRLO”. 17.- “DESCONOCIMIENTO DE ACTOS PROPIOS”. 18.- “AUSENCIA DE DILIGENCIA, ORDEN Y DEBIDA EJECUCIÓN DEL ACUERDO POR PARTE DE A KORN ARQUITECTOS SAS”. 19.- “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE A KORN ARQUITECTOS SAS”. 20.- “FALTA DE LAS CONDICIONES ESENCIALES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA DEL ACUERDO POR PARTE DE A KORN ARQUITECTOS SAS QUIEN ESTÁ INCUMPLIDO”. 21.- “DE LA CONDICIÓN FALLIDA”. 22.- “POSICIÓN CONTRACTUAL DESEQUILIBRADA Y DESIGUAL, BAJO LA PREMISA DE SER LA DEMANDANTE A KORN ARQUITECTOS LA QUE ELABORÓ EL ACUERDO Y LO IMPUSO EN SU CONTENIDO A LOS PROPIETARIOS”.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir sobre las diferencias surgidas entre las partes, el Tribunal procedió a examinar si se reunían los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para la validez del proceso y el ejercicio de la facultad de administrar justicia. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 22 La parte Convocante es persona jurídica, y los Convocados en su mayoría personas naturales, todos debidamente representados, y con capacidad para actuar.

El Tribunal fue integrado de acuerdo con lo pactado en la cláusula compromisoria y se encuentra debidamente instalado. La parte Demandada consignó oportunamente el valor de los honorarios y gastos de administración del Tribunal; también consignó la parte que correspondía a la Convocante. Posteriormente hay evidencia que la Convocante reintegró a la Convocada su porción del 50% de los honorarios y gastos del Tribunal.

Las controversias objeto de este proceso tienen contenido patrimonial, son susceptibles de transacción, y las partes son plenamente capaces para transigir y disponer sobre las mismas. El Tribunal examinó oportunamente la demanda y concluyó que ella reunía los requisitos formales establecidos en la ley procesal. Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos el Tribunal asumió competencia plena para conocer y decidir este proceso en la primera audiencia de trámite; competencia que no fue discutida por ninguna de las partes.

2. ESTUDIO SOBRE EL PACTO ARBITRAL Y LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL En la primera audiencia de trámite, celebrada según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre A KORN ARQUITECTOS S.A.S., como parte Convocante, y CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S, como parte Convocada, sometidas a consideración del Tribunal Arbitral en la demanda y su contestación, incluidas las excepciones en ella formuladas, y sin perjuicio de lo que se resuelva en el laudo.

Ahora, el Tribunal ratifica esa competencia teniendo en cuenta que las partes, cuya existencia y representación legal está acreditada en debida forma, tienen la capacidad para serlo, están facultadas para acudir al arbitraje en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 23 Política; 8o y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 3o y 6o de la Ley 1285 de 2009; y 1o y 3o de la Ley 1563 de 2012), y han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales.

Las diferencias sometidas a decisión del Tribunal giran en torno a asuntos de naturaleza económica o patrimonial susceptibles de disposición y de transacción, derivadas del “ACUERDO COMERCIAL PROYECTO REPUBLIK POZOS COLORADOS” para la realización del proyecto inmobiliario “REPUBLIK POZOS COLORADOS”, celebrado entre las partes el 6 de octubre de 2017, en cuya Cláusula Vigésima Segunda estipularon pacto arbitral para la decisión en derecho de “( ) las demás controversias [salvo las acciones de cobro] relativas a este contrato, a su celebración, ejecución, interpretación, desarrollo, terminación o liquidación ( )”.

En ese orden de ideas, las controversias planteadas en el petitum de la demanda arbitral, su contestación y las excepciones propuestas se encuentran comprendidas dentro de aquellas materias en relación con las cuales las partes habilitaron al Tribunal Arbitral para administrar justicia. Así́ mismo, examinado el pacto arbitral, el Tribunal encuentra que fue celebrado por sujetos de derecho capaces para ello, y no advierte causal alguna que pueda afectar su existencia, validez o eficacia. En relación con la competencia del Tribunal, la parte Convocada formuló en el escrito de contestación de la demanda las excepciones formalmente denominadas “3.1.

DE LA INVALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL”, “3.2. FALTA DE COMPETENCIA DEL PRESENTE TRIBUNAL INTEGRADO PARA CONOCER LA CAUSA PROPUESTA POR LA CONVOCANTE” y “3.3. DE LA INDEBIDA CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”, y planteó la argumentación esgrimida en el capítulo IV. del mismo escrito, todo lo anterior tendiente a atacar la competencia del Tribunal.

Sin embargo, posteriormente, mediante escrito presentado el 10 de agosto de 2020, el apoderado de la parte Convocada efectuó́ desistimiento formal “( ) de toda la argumentación presentada respecto de los alcances de la competencia del Tribunal ( )”, destacando en este sentido que “( ) el Tribunal NO tendrá́ que efectuar el estudio y análisis de las excepciones en las cuales se ataca la competencia del Tribunal”.

En ese orden de ideas, mediante Auto No. 8 de 13 de agosto de 2020 el Tribunal aceptó la manifestación de desistimiento formulada relativa a las excepciones TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 24 denominadas “3.1.

DE LA INVALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL”, “3.2. FALTA DE COMPETENCIA DEL PRESENTE TRIBUNAL INTEGRADO PARA CONOCER LA CAUSA PROPUESTA POR LA CONVOCANTE” y “3.3. DE LA INDEBIDA CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” planteadas en el escrito de contestación de la demanda, y de la argumentación del capítulo IV “DEL PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y DEL PROCESO A SEGUIR PREGONANDO EN LA DEMANDA”, por las razones y en los términos expuestos en la mencionada providencia. Por lo anterior, en adición a las consideraciones expuestas por el Tribunal en la primera audiencia de trámite, se advierte que no existe cuestionamiento de las partes en relación con el alcance de su competencia, ni frente a la existencia, validez o eficacia del pacto arbitral.

3. ESTUDIO DEL ACUERDO COMERCIAL SUSCRITO ENTRE LAS PARTES Las partes celebraron el Acuerdo Comercial Proyecto Republik Pozos Colorados (el “Acuerdo” o “Acuerdo Comercial”) el día 6 de octubre de 2017. El clausulado de dicho Acuerdo recoge la voluntad inequívoca de las partes de celebrar el negocio jurídico en cuestión. En la Cláusula Tercera se define el Objeto de dicho Acuerdo Comercial, así: “Clausula Tercera.- Objeto: Las partes han decidido unir esfuerzos (…) para la realización de un Proyecto de construcción que adelantara la Constructora en el Lote (…)”, y en el Considerando 4 se especifica que la Constructora lo hará “(…) bajo su propia autonomía y responsabilidad técnica, administrativa y financiera (…)”.

Los Propietarios, a su vez, manifiestan “su interés en aportar el Lote una vez cumplidas unas condiciones especiales y previamente determinadas, para destinarlo al desarrollo del Proyecto, a cambio de una contraprestación.” (Considerando 3). El análisis del Acuerdo Comercial celebrado entre las partes debe partir de una determinación sobre la naturaleza jurídica del mismo para aclarar si se trata de un contrato típico y nominado o si, por el contrario, se trata de un contrato atípico e innominado.

Esto permitirá identificar sus efectos, implicaciones y las reglas de interpretación aplicables. Más allá del hecho de no haberse presentado controversias entre las partes respecto de la eficacia del contrato celebrado, en el curso del proceso arbitral se ha demostrado que el Acuerdo Comercial es un negocio que cumple con los requisitos de existencia y validez.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 25 En el referido Acuerdo Comercial las partes pactaron “trabajar conjuntamente” para desarrollar el proyecto inmobiliario Republik Pozos Colorados en la ciudad de Santa Marta.

Específicamente en el Acuerdo Comercial se pactó que los convocados aportarían el bien inmueble sobre el cual la Convocante construiría el proyecto detallado en el contrato. Así mismo, las partes del Acuerdo Comercial pactaron que, luego de trascurrido el plazo fijado para el trámite de Debida Diligencia que realizaría la Convocante, los Convocados transferirían los derechos que ostentan sobre el inmueble objeto del Acuerdo Comercial a favor de la entidad fiduciaria escogida por la Convocante.

En contraprestación por el aporte de los Convocados, la Convocante se comprometió a reconocer a los Convocados una suma equivalente al 5,26% de las ventas totales del proyecto, suma que se fijó anticipadamente en el contrato por valor de $9.800.000.000. Dicha suma, según lo acordado por las partes, podría ser pagado en dinero y/o en especie con áreas dentro del Proyecto Inmobiliario. 3.1.

Naturaleza. Atipicidad del contrato suscrito entre las partes. Efectos. Con base en dicha precisión y en relación con el Acuerdo Comercial, resulta necesario determinar cuál es su naturaleza jurídica e identificar si está regulado concretamente por el ordenamiento jurídico o si, por el contrario, no hay un régimen legal especifico que sea aplicable a este tipo de acuerdos comerciales.

Es decir, si nos encontramos frente a un contrato típico, o si se trata de un contrato atípico, para de esta manera determinar cuál es el régimen jurídico aplicable69. A partir del contenido mismo del Acuerdo Comercial objeto de este proceso, resulta claro para el Tribunal que se trata de un negocio jurídico que no encuentra regulación particular en la ley, y que refleja la decisión de las partes de definir por ellas mismas los efectos, el alcance y las condiciones de su relación jurídica.

Con apoyo en el contenido mismo y en la forma del contrato en cuestión, el Tribunal descarta la configuración de promesa de contratar, de compraventa, de cualquier forma societaria (de hecho o de derecho), de cuentas en participación y de cualquier otra figura típica. Puede afirmarse, entonces, que se está frente a un contrato atípico pues no existe el tipo específico que regule este tipo de acuerdos en nuestro ordenamiento jurídico.

Aunque podría ser el caso que existan algunos contratos atípicos que guarden similitud con el Acuerdo Comercial objeto de estudio, como podría ser el 69 Más allá de discusiones más profundas sobre subcategorías que se pueden identificar dentro de la clasificación amplia de los contratos típicos y atípicos. Ver; Sánchez Trujillo J. P. (2018).

Completitud de la oferta del contrato atípico: elementos esenciales del contrato atípico como requisito de delimitación del objeto de la oferta mercantil. Diálogos De Derecho Y Política, (19), 103-118. Recuperado a partir de https://revistas.udea.edu.co/index.php/derypol/article/view/331285 TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 26 denominado Contrato Comercial de Colaboración Empresarial en el que las partes realizan diversos aportes en busca de un fin común, no es el propósito del análisis del Tribunal, por no ser este el tema central de discusión en el proceso, determinar si tales similitudes existen o revisar el universo de contratos atípicos en materia comercial para encontrar similitudes con el Acuerdo Comercial objeto de este proceso y así establecer si debe acogerse un régimen jurídico similar o este debe ser interpretado analógicamente como dichos contratos atípicos similares.

Como lo ha señalado la doctrina “El régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos es sin lugar a dudas la principal problemática que surge de su concepción como categoría contractual, (…) es importante que el juzgador ante un contrato de esta clase indague cuidadosamente las normas que considera pueden regir la figura contractual.

Para este proceso de indagación que debe hacer el juzgador, la doctrina ha sugerido algunos mecanismos que conforme a la naturaleza del contrato atípico ante el cual se encuentra, facilitan dicha labor.”70 Para el Tribunal es claro que una primera aproximación a los contratos atípicos indica que estos deben regirse por las normas imperativas generales de los contratos y las obligaciones.

Gran parte de la jurisprudencia y la doctrina coincide en que el régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos siempre debe contemplar estas normas generales como un punto de partida. Adicionalmente, es importante tomar en consideración las estipulaciones de los contratantes pues estas son fundamentales y deben ser tenidas en cuenta por el intérprete del contrato atípico.

Es evidente que el Acuerdo Comercial dispone expresamente las normas que regirán el acuerdo de voluntades entre las partes y han sido ellas mismas las que se han encargado de establecer esas normas y el régimen jurídico que le será aplicable. El asunto de las normas y reglas aplicables a los contratos atípicos ha sido objeto de pronunciamiento en sede arbitral.

Así, por ejemplo, en el laudo que dirimió las controversias entre AUTONAL S.A. y SOFASA S.A., se indicó lo siguiente: “Sin entrar en pormenores que si bien resultarían interesantes, no hacen parte del asunto aquí debatido, vale la pena indicar que la mejor manera de encontrar la disciplina del negocio atípico, (…) consiste en precisar lo que podríamos llamar una “pirámide” indicativa de los rangos de disposiciones legales y convencionales aplicables.

“Tal “pirámide” la concibe el Tribunal de la siguiente manera: 70 Camacho López, M. 2005. Régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos en la jurisprudencia colombiana. Revista e-mercatoria. 4, 1 (jun. 2005). TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 27 “a. Normas de carácter imperativo sobre obligaciones y contratos, como por ejemplo las relacionadas con la capacidad de las partes, la licitud del objeto y de la causa, etc.

“b. Estipulaciones de los contratantes. “c. Disposiciones supletivas y dispositivas en materia contractual, que se refieran tanto a las generalidades de los contratos como a elementos que pertenezcan a negocios típicos relacionados o semejantes. “d. Costumbre mercantil local o general. “e. Tratados internacionales no ratificados. “f. Costumbre internacional.

“g. Principios generales del derecho mercantil. “h. Analogía general”71. Con base en lo anterior el Tribunal concluye que el “Acuerdo Comercial” objeto de este proceso en su condición de negocio jurídico atípico, se rige en primer lugar por el conjunto de normas imperativas sobre obligaciones y contratos y en segundo lugar por las estipulaciones en aquél contenidas.

Dada las particularidades de la controversia sometida a consideración de este panel arbitral, no se considera necesario acudir a otras fuentes. Así las cosas, según se desprende de lo afirmado con anterioridad, encuentra el Tribunal que (i) el negocio jurídico bajo examen existe, está debidamente probado y no se advierten causas de nulidad que debieran declararse de oficio, y (ii) las estipulaciones de las partes son suficientes para la resolución de la controversia.

El análisis e interpretación de los correspondientes contenidos contractuales servirán de base para la adopción de la decisión de fondo. 3.2 Contrato de contenidos predispuestos. Efectos. La jurisprudencia y la doctrina han desarrollado el término “contrato de contenido predispuesto” para hacer referencia a todos aquellos contratos cuyo clausulado es 71 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral, Autonal S.A. contra Sofasa S.A., 25 de abril de 2017..

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 28 extendido por una de las partes.

En algunos eventos, la parte contraria a quien ha predispuesto los correspondientes contenidos puede tener algún grado de capacidad de negociación, y en ese sentido solicitar eventuales ajustes al clausulado propuesto, pero la estructura central del contrato no es modificada en su concepción inicial y permanece sin mayores variaciones.

En el aludido laudo arbitral de Autonal contra Sofasa, se señaló al respecto: “La contratación por adhesión a contenidos predispuestos parte de la base de cláusulas o estipulaciones negociales previamente fijadas por una de las partes, quien, normalmente, ejerce posición dominante de la relación, frente a la otra u otras que adhieren a aquellos.

“… “Como punto de partida, es preciso señalar que los contratos de adhesión, o por adhesión, a los que también se les ha dado la denominación de “contratos con cláusulas predispuestas” y otras análogas, encuentran su origen en la necesidad de acompasar las instituciones jurídicas a las cada vez más ágiles dinámicas del mercado, en las que la clásica forma de contratación, estructurada sobre la posibilidad de la libre y detallada negociación de sus términos, ha tenido que ir cediendo terreno a nuevas y más rápidas formas de contratación que, debe admitirse, actualmente se han convertido en la regla general.

“… “Ahora bien, es preciso destacar, por la importancia que para este caso tiene, que aunque en la práctica la posición dominante contractual que ostenta una de las partes suele traducirse en la predisposición de todos los contenidos negociales72, ello no tiene necesariamente que ser así. Dicho con otras palabras, un contrato puede contener algunas cláusulas extendidas o dictadas por una de las partes y otras fruto de la negociación y libre discusión entre ellas.

Aunque tal circunstancia no sea quizá la regla general, desde la perspectiva estrictamente jurídica pueden identificarse eventos de contratos que portan solo parcialmente contenidos predispuestos. (…)”. Al respecto, así se ha pronunciado Soto Coaguila: “En este sistema de celebración de acuerdos, las partes ya no elaboran conjuntamente el contenido del contrato.

Este es predispuesto —total o 72 Como ocurre en la denominada contratación en masa o contratos bajo condiciones uniformes. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 29 parcialmente— de manera unilateral por una de ellas y con anticipación a la celebración del acuerdo.

Es así como el contrato tradicional, que crea relaciones jurídicas obligacionales producto de un consentimiento libre entre dos o más partes perfectamente identificadas y donde existe la participación de ambas en la elaboración del contenido contractual, es una forma de contratación excepcional”73. En relación con el Acuerdo Comercial, las partes han dejado claro en varias declaraciones y testimonios rendidos en la fase probatoria, que el primer borrador del mismo fue preparado por la Constructora y remitido a los Propietarios para su revisión y comentarios.

Lo anterior se confirma con lo dicho por César Antonio Pérez Henao en su declaración de parte al afirmar, sobre el proceder de la Constructora durante la etapa inicial de negociación, lo siguiente: “Nos contaron su forma de operar ellos tienen una minuta especial de acuerdos que es muy parecida a la que finalmente se hizo, ellos esa está en la página web de ellos en la minuta y en las actas empezamos a enviar información de todo lo que tenía, de toda la parte jurídica del terreno desde su inicio de vida jurídica del lote y también les contamos nuestra experiencia del proyecto que había, el proyecto contigua donde estaba el terreno y que en este caso queríamos un proyecto de pronto más ambicioso como efectivamente ellos así lo manifestaron y nos dieron su, cómo aval al respecto en este tipo de las conversaciones continuaron nos mandaron varias versiones era un acuerdo de colaboración en la cual teníamos deberes y obligaciones de ambas partes (…)”74.

Así mismo, el señor José Manuel Pérez Henao en su declaración de parte reitera el punto, así: “Ya en junio un par de meses después recibimos un borrador de un acuerdo, esto es lo que si ustedes quieren aportar el lote dentro del contexto en el mismo acuerdo dice que ustedes aportan el lote si quieren plata, si quieren mitad de área y mitad plata o solo área, eso está creo que muy claro en el acuerdo nosotros en su momento dijimos que no queríamos área (…)”75.

En el mismo sentido, en la declaración de parte de la señora Isabel Clara Pérez Henao se confirma lo anterior, así: “(…) Ese contrato sí, ellos nos mandaron varios borradores del contrato, se hicieron algunos cambios. Lógicamente nosotros teníamos que pelear la parte económica y la forma de pago de ese lote”76. Adicionalmente, en la declaración testimonial del señor Ezequiel Korn se establece lo siguiente: “(…) sé que Iaron con los representantes de la familia Pérez, especialmente Isabel y César conversaron en diversas ocasiones sobre las posibilidades que tendría una contratación, es decir, las diversas posibilidades de 73 Soto Coaguila, Carlos Alberto.

La contratación Predispuesta. REVISTA FORO DERECHO MERCANTIL N°:6, ene.-mar./2005. 74 Transcripción declaración de parte César Antonio Pérez Henao, págs. 32 y 33. 75 Transcripción declaración de parte José Manuel Pérez Henao, pág. 81. 76 Transcripción declaración de parte Isabel Clara Pérez Henao, pág.

14. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 30 acuerdo de naturaleza jurídica de la contratación, cuando eso se definió dirigí en conjunto con Natalia Mantilla el envío de una primera minuta de lo que sería el contrato de aporte que a la postre terminó siendo el suscrito.

Y esa primera versión del contrato, luego de ser enviada a los señores propietarios, se discutió, se revisó, se modificó ampliamente por todas las partes involucradas en ese negocio asunto que se prueba, además de con este testimonio, porque quisiera aprovechar la ocasión para aportar las versiones del contrato que regresaba la familia Pérez a nuestra oficina con dichas modificaciones y observaciones (…)”77.

Es claro, entonces, que el primer borrador o minuta del Acuerdo Comercial fue enviado por la Constructora a los Propietarios con base en un modelo o formato usado por aquella, minuta que, en efecto, fue conversada y modificada en algunos puntos por los representantes de los Propietarios de conformidad con las declaraciones y manifestaciones de ambas partes en la etapa probatoria.

Esto lo ratifica en su testimonio el señor Ezequiel Korn al responder la pregunta de si el acuerdo fue impuesto a los Propietarios por parte de A Korn Arquitectos, así: “Absolutamente falso, no fue impuesto, fue ampliamente discutido, como mínimo a mí me constan 2 versiones que son las que aporté ya, pero en todo caso, esas revisiones se hacían inclusive de manera informal por mensajes de texto o por mail y por lo tanto si eso se considera una versión, pues son muchas más que 2, y al fin de al cabo hubo disposiciones relevantísimas del contrato que fueron inclusive solicitadas y aportadas, es decir, por los señores propietarios, sobre todo lo que tenía que ver con la estructura que disminuiría los riesgos a favor de ellos y cómo se estructuraría el proyecto en la medida que eran 4 etapas en total, y cómo se iría a pagar el lote en el desarrollo de esas etapas”78.

Estas conversaciones e intercambio de modificaciones y sugerencias por parte de los Propietarios llevaron a que la Constructora preparara y extendieran otros borradores del Acuerdo Comercial a los Propietarios en los que se recogieron las modificaciones y sugerencias efectuadas por éstos. Varias de las declaraciones y de los testimonios rendidos en el presente proceso confirmaron que las conversaciones entre las partes sobre el posible acuerdo comercial tomaron varios meses y que diversos borradores del acuerdo fueron remitidos por la Constructora a los Propietarios hasta que, finalmente, los acuerdos definitivos fueron plasmados en el Acuerdo Comercial de fecha 6 de octubre de 2017.

Sin entrar en el detalle de calificar la condición de cada una de las cláusulas y disposiciones del Acuerdo Comercial, el hecho de que la Convocante haya preparado y presentado distintas versiones del negocio, no desdice de su condición de un contrato de contenidos predispuestos. 77 Transcripción testimonio Ezequiel Korn, pág. 4. 78 Ibid, pág.

18. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 31 Ahora bien, aunque la parte Convocada en la contestación de la demanda, particularmente al proponer la excepción 3.22 sostuvo una situación de “POSICIÓN CONTRACTUAL DESEQUILIBRADA Y DESIGUAL, BAJO LA PREMISA DE SER LA DEMANDANTE A KORN ARQUITECTOS LA QUE ELABORÓ EL ACUERDO Y LO IMPUSO EN SU CONTENIDO A LOS PROPIETARIOS”, el Tribunal no encuentra que se haya demostrado un evento de “imposición” del contrato cuyos contenidos indudablemente fueron predispuestos por la Convocante.

Si bien el diseño del clausulado del acuerdo fue extendido por A Korn Arquitectos, tiene claro el Tribunal que fue también sometido a consideración de los Convocados quienes tuvieron la posibilidad de exponer sus puntos de vista. De otro lado, como se precisará más adelante, el Acuerdo que al decir de la Convocante fue objeto de “inexactitudes”, “incorrecciones” y “falta de veracidad” en las contractualmente denominadas “Manifestaciones y Garantías”, no evidencia en este frente ambigüedad, de forma que no será necesario acudir a la regla de interpretación objetiva contenida en el segundo inciso del artículo 1624 del Código Civil, aplicable a los contratos de contenido predispuesto.

A su vez, el Otrosí No.1 fue también preparado y extendido por la Constructora como consta en el correo electrónico del 26 de enero de 2018 remitido por el señor Iaron Korn a los Propietarios. La razón aducida por la Constructora en dicho correo para modificar la Cláusula Vigésima Quinta del Acuerdo Comercial y que da origen al Otrosí es la siguiente: “La razón de la ampliación del término de la debida diligencia obedece a que el IGAC aún no ha emitido la certificación del área y linderos del lote D base del Proyecto”79, por lo tanto, “Una vez que dicha entidad expida la certificación solicitada, la CONSTRUCTORA contará con un plazo de sesenta (60) días hábiles adicionales para pronunciarse sobre la continuidad o no del acuerdo comercial suscrito”80.

A su vez, el señor Ezequiel Korn reitera lo anterior en su testimonio, así: “(…) en enero, cercano al momento en que vencía el término para emitir el visto bueno en cabeza de nosotros vencía y por lo tanto en atención a una de las últimas cláusulas del contrato, llamamos a los propietarios para proceder con la suscripción de un otrosí, que bueno, permitiría que el IGAC diera respuesta en los tiempos que se tomare sin que eso afectase nuestro derecho contractual de poder terminar un proceso de debida diligencia”81.

En sus alegatos de conclusión, la parte Convocante reitera el punto, así: “La Constructora, con la única intención de seguir adelante con el objetivo trazado del negocio jurídico, prorrogó el termino establecido de debida diligencia a fin de que el 79 Correo electrónico que se encuentra en el Cuaderno de Pruebas a folio 71, en la carpeta Anexos #2. 80 Otrosí No.1 al Acuerdo Comercial que se encuentra en el Cuaderno de Pruebas a folios 63 y 64. 81 Transcripción testimonio Ezequiel Korn, pág.

6. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 32 trámite de la certificación y aclaración de áreas y linderos fuera surtido eficazmente por los PROPIETARIOS a fin de continuar con el negocio”82.

Los Propietarios, a su vez, manifestaron en sus declaraciones y testimonios que firmaron el Otrosí No. 1 a instancias de la Constructora. Al respecto, el señor José Manuel Pérez Henao declaró lo siguiente: “(…) a esa fecha no había un visto bueno de que sí era viable o no era viable el proyecto, si les interesaba o no les interesaba eso nunca lo dijeron.

Entonces la forma de alguna forma en que lo dicen era amenazante es que señores ustedes mandan comunicados antecitos de eso manda un comunicado, diciendo señores es que por culpa de ustedes el proyecto se va a caer, pero con escopeta o sea lo que yo digo favores con escopeta o regulaciones con escopeta pues no funciona, entonces eso molesta.

Pero igual nosotros firmamos en enero del 2018 firmamos el acuerdo coyunturalmente en la misma semana que se firmó el otrosí que lo único que modificó fue la cláusula 25 del contrato que es precisamente la debida diligencia el plazo para cumplir la debida diligencia fue lo único que modificaron y la dejo abierta bueno o malo, regular la dejo abierta, la dejó indefinida, contrayendo contraindicando lo que decía el mismo contrato en el sentido de que era solo por 60 días y prorrogables por la misma etapa una sola vez, pero bueno se firmó la debida diligencia”83.

Es decir, el Otrosí No. 1 nuevamente lleva a preguntarse al Tribunal si se está en presencia de contenidos predispuestos, preparados por la Constructora y extendidos a los Propietarios. De acuerdo con las declaraciones y testimonios antes señalados, los Propietarios suscribieron el Otrosí que había preparado y les había remitido la Constructora con base en una cláusula contractual, Otrosí que modificaba el plazo que esta tenía para realizar la debida diligencia y emitir un visto bueno. Por lo anteriormente expuesto, las actuaciones de las partes y la evidencia confirman que el Otrosí No 1 fue preparado por la Constructora y extendido a los Propietarios, por lo que se trata también de un acuerdo de contenido predispuesto.

No obstante lo anterior, el Tribunal no encuentra probada la excepción denominada “POSICIÓN CONTRACTUAL DESEQULIBRADA Y DESIGUAL, BAJO LA PREMISA DE SER LA DEMANDANTE A KORN ARQUITECTOS LA QUE ELABORÓ EL ACUERDO Y LO IMPUSO EN SU CONTENIDO A LOS PROPIETARIOS”, toda vez que la sola condición de contrato de contenidos predispuestos no implica que el predisponente se encuentre abusando de su posición. Así se ha pronunciado la jurisprudencia arbitral sobre el asunto: 82 Cuaderno Principal No. 2, folio 1180. 83 Transcripción declaración de parte José Manuel Pérez Henao, pág.

84. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 33 “Sin embargo, no puede partirse de prevenciones en virtud de las cuales los contratos por adhesión a contenidos predispuestos o a condiciones generales, necesariamente tienen cláusulas que favorecen injustificadamente al predisponente de las mismas, usualmente el de mayor poder económico o el que detenta una posición de dominio, o que eluden o limitan en grado sumo su responsabilidad.

Esa contratación estandarizada ha sido, como se dijo, fruto de la vida moderna, y el derecho debe adaptarse a esas realidades protegiendo los derechos sin prevenciones y el juez debe analizar, en cada caso, la situación propuesta, para lo cual la jurisprudencia se ha detenido a verificar si se mantienen la buena fe y el equilibrio contractual.

“Con esto el Tribunal quiere enfatizar el hecho de que no debe concluirse que por el solo hecho de celebrarse un contrato por adhesión a contenidos predispuestos, se genere una situación de abuso”84. 3.3 Breve descripción de la operación jurídica acordada. El Acuerdo Comercial de fecha 6 de octubre de 2017 tiene el objeto de “unir esfuerzos” para el desarrollo del Proyecto Republik Pozos Colorados.

Su clausulado refleja el espíritu de las partes al definir las fases del Proyecto y la gradualidad de las obligaciones de cada una de ellas y el momento en que dichas obligaciones entraban en vigencia y debían comenzar a ejecutarse. Es decir, el Acuerdo contempla varias fases y periodos claramente distinguibles: un periodo inicial o preliminar de debida diligencia en el que la Constructora debía realizar “(…) el estudio de normativa, estudio de títulos, estudio de factibilidad, estudio de mercado exhaustivo, y cualquier otra labor que la Constructora estime para tal efecto”85 dentro de un plazo específico de sesenta (60) días calendario (prorrogable por la Constructora, a su propio juicio, por una sola vez y por un término igual), y unas fases posteriores para el desarrollo del Proyecto Republik Pozos Colorados que, de acuerdo con la Cláusula Quinta (Proyecto, Fases y Términos) incluye una Fase Pre- constructiva, que se inicia a partir del cumplimiento de la condición suspensiva de que trata la Cláusula Vigésima Quinta (Vigencia y Periodo de Debida Diligencia) con la emisión del visto bueno por parte de la Constructora, y una Fase de Construcción, que se inicia una vez cumplidas las Condiciones de Giro certificadas por la Fiduciaria.

El periodo inicial de debida diligencia y cada una de las fases contractuales del Proyecto Republik Pozos Colorados genera una serie de claras 84 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral, Punto Celular Ltda contra Comunicación Celular S.A. -COMCEL S.A.-, 23 de febrero de 2007. 85 Cláusula Vigésima Quinta del Acuerdo Comercial que se encuentra en el Cuaderno de Pruebas a folio

52. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 34 obligaciones para las partes que surgen y deben ser cumplidas una vez se satisfagan previamente las condiciones respectivas acordadas.

La etapa inicial de debida diligencia se concibió en la minuta del Acuerdo Comercial preparada por la Constructora con base en su formato usual como una protección para esta pues, en un corto periodo de sesenta días calendario, la Constructora podía hacer los estudios que estimara necesarios y adelantar todas las gestiones que considerara pertinentes para determinar y definir si le resultaba conveniente seguir adelante con el Proyecto Republik Pozos Colorados y, en consecuencia, entregar su visto bueno para continuar participando en el proyecto o si, por el contrario, no notificaba su visto bueno a los Propietarios dentro del plazo acordado, lo cual se entendería como un desistimiento unilateral por parte de la Constructora y el Acuerdo Comercial se daría por terminado.

Con base en esos estudios y gestiones que realizara la Constructora, podía ésta libremente decidir si el Proyecto le resultaba legal y comercialmente viable, conveniente y atractivo y podía verificar si las manifestaciones y garantías de los Propietarios le generaban la necesaria confianza y la certeza jurídica y comercial requerida para otorgar su visto bueno y seguir adelante con el Proyecto Republik Pozos Colorados.

Las obligaciones de los Propietarios en esta etapa inicial se circunscriben solamente a las de brindar su colaboración y aportar la documentación que les fuera solicitada por la Constructora, como está señalado en el Acuerdo. Es claro, entonces, que el espíritu de las partes al suscribir el Acuerdo Comercial de Colaboración era que, en este periodo inicial para realizar una debida diligencia, la Constructora salvaguardara su derecho a retirarse del negocio y pudiera definir, en un plazo muy corto de sesenta días calendario, si el proyecto le resultaba viable y factible jurídica y comercialmente.

Los Propietarios no contaban con ninguna facultad contractual de participar en dicha definición pues la decisión final quedó asignada exclusivamente en cabeza de la Constructora. Así lo explica el señor Ezequiel Korn en su declaración rendida ante este Tribunal: “(…) El espíritu similar a lo que ocurriría en fusión adquisidores [sic] era una debida diligencia confirmatoria donde nosotros iniciaríamos un proceso de investigación y potenciales hallazgo con la tranquilidad de tener a la contraparte ya vinculada en el acuerdo a la espera precisamente de esa confirmación, ese era el espíritu, poder hacer unas investigaciones que eran bien exhaustivas y bien desgastantes teniendo la tranquilidad de que la contraparte ya estaba obligada en los términos contractuales”86.

Adicionalmente, es importante resaltar que las partes acordaron en la cláusula Vigésima Quinta que “las obligaciones de las partes contenidas en el presente 86 Transcripción testimonio Ezequiel Korn, pág.

44. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 35 Acuerdo se someterán al cumplimiento de la condición suspensiva consistente en que la Constructora emita un visto bueno” debiendo esta señalar la fecha en que se entendería efectivo para que “los Propietarios conozcan con precisión la entrada en vigencia de sus obligaciones”87.

Es decir, las obligaciones de las partes estaban sujetas a que la Constructora otorgara su visto bueno con una clara fecha efectiva para que entraran en vigencia. Como se ha señalado anteriormente, las partes acordaron sus obligaciones de manera escalonada. En la siguiente Fase Pre-constructiva, que estaba sujeta a la condición de que la Constructora emitiera el visto bueno estipulado en la Cláusula Vigésima Quinta, por ejemplo, se pactó que surgiría la obligación principal de los Propietarios que era la de constituir la fiducia irrevocable de parqueo del Lote dentro de los dos (2) meses siguientes al cumplimiento de la condición suspensiva, es decir, a la expedición del visto bueno por parte de la Constructora al finalizar su debida diligencia. De igual manera, la Constructora debía iniciar en esta Fase pre- constructiva la preparación de los diseños arquitectónicos, entre muchas otras de sus obligaciones consignadas en el Acuerdo Comercial.

Es claro, entonces, que se generaron claras discrepancias entre las partes sobre las obligaciones consignadas en varias cláusulas del Acuerdo Comercial y del Otrosí No 1, en especial sobre la vigencia, exigibilidad, oportunidad y cumplimiento de las obligaciones de cada una de las partes durante ese periodo inicial en el cual la Constructora debía adelantar la debida diligencia y definir si otorgaba o no su visto bueno para continuar desarrollando el Proyecto.

4. VIGENCIA DEL ACUERDO COMERCIAL SUSCRITO ENTRE LAS PARTES Corresponde al Tribunal referirse a la vigencia del acuerdo comercial suscrito entre las partes en la medida en que éstas, durante el desarrollo del proceso, han presentado posiciones opuestas respecto de este tema. Aunque, como se verá, lo relacionado con la vigencia actual del contrato, -esto es, si se dio o no por terminado de manera unilateral por los Convocados- no tiene relación con la causa del incumplimiento contractual indicada en la pretensión primera, de la que penden necesariamente las restantes por ser todas ellas consecuenciales de aquella, no puede este Tribunal simplemente dejar de lado un tema que fue ciertamente debatido a lo largo del proceso. 87 Cláusula Vigésima Quinta del Acuerdo Comercial que se encuentra en el Cuaderno de Pruebas a folio

52. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 36 4.1.

Posiciones encontradas de las partes. En primer lugar, se debe resaltar la posición inicial de la convocante, planteada en la demanda, específicamente en la redacción de los hechos 21, 23, y 25 que se transcriben a continuación: “21. En tal sentido el día 25 de mayo de 2018, el señor CESAR PÉREZ en su calidad de representante contractual, le manifestó a mi representada que procederían con la terminación del ACUERDO por la configuración de una circunstancia constitutiva de fuerza mayor según ellos, posición de la que en su momento mi poderdante rechazó de manera radical y en ese sentido A KORN se lo manifestó a los PROPIETARIOS; toda ve (sic) que, el incumplimiento incurrido no podía ser tenido bajo ninguna circunstancia como un motivo de fuerza mayor.

“(…) “23. No obstante lo anterior, los PROPIETARIOS de manera contundente y definitiva desistieron a cumplir con el ACUERDO a través de correo electrónico del 10 de julio de 2018 concluyendo y configurando así el INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, patente a todas luces, conculcando además el DEBER DE COOPERACIÓN Y EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE.

“25. Sin perjuicio de la solicitud de resolución con indemnización de perjuicios que se elevará, la cláusula Vigésima del ACUERDO estableció que en caso de presentarse un incumplimiento a cualquier obligación por una de las partes, la otra podrá solicitar el pago de una suma de dinero a título de cláusula penal, la cual según el texto de la misma, equivaldrá al monto que establezca un perito experto en responsabilidad civil extracontractual a título de cláusula penal y se pedirá su configuración dentro de este proceso”.

(Resaltados fuera del texto original). De la transcripción anterior se desprende que, más allá de calificar la actuación de las Convocadas como un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, la Convocante consideró que el acuerdo comercial suscrito entre las partes aun se encuentra vigente. De otra forma no se podría explicar la solicitud que efectivamente planteó en la pretensión segunda de su demanda, mediante la cual se pidió la resolución de dicho contrato: TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 37 “Que en consecuencia, se declare la resolución del ACUERDO COMERCIAL PROYECTO REPUBLIK POZOS COLORADOS”.

La posición de la Convocante frente a la vigencia del acuerdo comercial presentó un giro con lo dicho por su apoderado en los alegatos de conclusión, donde afirmó que efectivamente los Convocados decidieron dar por terminado el acuerdo comercial unilateralmente: “Ahora bien, ante la incapacidad de cumplir con los requerimientos efectuados por la autoridad correspondiente, se sustrajeron injustificadamente de la mencionada obligación, aprovechando la ocasión para renegociar el contenido económico del contrato, tal y como como quedó demostrado, sobre todo, a partir de la declaración del señor Cesar Pérez Henao.

Y claro, pretendían renegociarlo, porque debido a su incapacidad en resolver los requerimientos efectuados por la autoridad, no habían obtenido el resultado que esperaban haber obtenido a esa altura del negocio, y al ver que no estaban obteniendo la rentabilidad esperada (insisto, por razones exclusivamente imputables a ellos mismos), decidieron terminar unilateralmente el negocio, alegando unas supuestas situaciones de fuerza mayor y caso fortuito, las cuales, el mismo tribunal verificó, no existieron” 88.

(Resaltado fuera del texto original). De la misma forma, al referirse sobre la comunicación del 10 de julio de 2018, el apoderado de la Convocante afirmó en sus alegatos lo siguiente: “Lo anterior constituye un protuberante y grosero incumplimiento del Acuerdo y falta al deber de buena fe, de coherencia y cooperación endilgables a los Propietarios, quienes, por medio de esta comunicación, daban por terminado unilateralmente y sin justa causa al Acuerdo”.

“Es claro que dicha situación, frustró de manera fehaciente la posibilidad de haber podido obtener un lucro por parte de mi representada como consecuencia del desarrollo del Proyecto Inmobiliario que se tenía acordado en el acuerdo suscrito”.89 (Resaltado fuera del texto original). Por su parte, el apoderado de la Convocada, en la contestación de la demanda, aseguró que el Acuerdo Comercial suscrito entre las partes había terminado.

Tal 88 Cuaderno Principal No. 2, folio 1177. 89 Cuaderno Principal No. 2, folio 1187. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 38 afirmación se encuentra desde los pronunciamientos que se hicieron respecto de los hechos de la demanda: “AL VIGESIMO PRIMERO. Es parcialmente cierto.

Digo parcialmente por cuanto es menester precisar al Tribunal varios puntos que omite ex profeso el apoderado de la convocante A Korn Arquitectos S.A.S. Primeramente, tendrá que probar el rechazo radical por parte de su poderdante al acto de terminación unilateral del contrato que evidentemente ocurrió médiate comunicación del mayo 25 de 2018 por parte del señor César Pérez.

Por ello, al respecto habrá de tener el Tribunal como una confesión a través de apoderado la manifestación de la terminación unilateral del acuerdo entre las partes, V.gr. A Korn Arquitectos S.A.S. y los convocados”. “(…) “Con ello claramente se tiene que de conformidad con lo establecido en el contrato (ley para las partes) la determinación tomada por el señor Cesar Pérez obedece prima facie a los hechos fortuitos no subsanables que imposibilitan el desarrollo del proyecto como lo es el hecho de no tener el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado para el mismo.

“Ahora bien, se reitera que frente a esta decisión notificada en debida forma por el señor César Pérez no existe prueba alguna que la refute, la rechace y por ende la controvierta la sociedad convocante A Korn Arquitectos S.A.S. Y es precisamente por ello que el mencionado acuerdo para la fecha de la presentación de esta demanda arbitral se encuentra claramente terminado, hecho que permite, con todo el respeto y consideración para con el Tribunal, formular una serie de excepciones en virtud de las cuales sustenta jurídica y enfáticamente este apoderado por un lado que el Tribunal no tiene competencia para dirimir este conflicto, pues como se explicará en adelante en el capítulo correspondiente, al terminar el contrato desaparece el pacto arbitral, la cláusula compromisoria y consecuencialmente el ámbito de aplicación de la validez del presente Tribunal arbitral”.

(…) “AL VIGESIMO TERCERO. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 39 Es parcialmente cierto.

Al respecto vale la pena reiterar enfáticamente al Tribunal que el acuerdo estaba terminado desde mayo 25 de 2018 y que el contenido del correo en mención es consecuencia de una serie de reuniones que de buena fe aceptaron tener mis clientes con el señor Iaron Korn como representante de la sociedad A Korn Arquitectos S.A.S. nada más. Es decir, que no por el hecho de haberse surtido esas reuniones y/o conversaciones puede entenderse que estas permitían concluir que el acuerdo se había reestablecido y no tenían fuerza vinculante la decisión de darlo por terminado, notificado en debida forma el 25 de mayo de 2018”.

(Resaltados fuera del texto original). Esta posición de las Convocadas, consignada a propósito de la contestación a los hechos de la demanda, es reiterada en diferentes apartados, tal y como ocurre, por ejemplo, en las excepciones de mérito 3.1., 3.2 y 3.3., en las que para cuestionar el pacto arbitral, la competencia del Tribunal y su convocatoria, afirmó que dicho pacto no se concibió para dirimir diferencias ocurridas con “posterioridad a la terminación del contrato”.

En esas excepciones, a la postre desistidas, reiteró lo dicho al contestar los hechos de la demanda cuando sostuvo, al referirse al contrato celebrado entre las partes, “(…) acuerdo que desapareció con la terminación unilateral del mismo por parte del señor CÉSAR PÉREZ HENAO, quien así lo manifestó a la convocante A Korn Arquitectos el 25 de mayo de 2018, (…)”.

También al formular la excepción 3.6 que denominó “DE LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR PERJUICIOS” dijo, en consonancia con lo anterior, que “(…) Como se puede deducir de la interpretación de la demanda, A Korn Arquitectos S.A.S. pretende que a través del presente proceso se declare la existencia de un supuesto incumplimiento al ACUERDO -YA TERMINADO- a cargo de los señores…” y más adelante en la misma excepción 3.6 “… confesión esta que descarta per se que [los convocados] se encuentren en la obligación de indemnizar perjuicios de ninguna naturaleza a la demandante, a consecuencia de la decisión unilateral de NO entregar LA DEBIDA DILIGENCIA cunado no estaba pactado y han pasado casi dos años de haberse terminado EL ACUERDO”.

En fin, la contestación de la demanda es explícita y reiterativa en el sentido de afirmar que con la comunicación del 25 de mayo de 2018, suscrita por el señor César Pérez Henao en su condición de vocero de todos los Propietarios -calidad que no fue cuestionada durante el proceso90-, se dio por terminado el acuerdo comercial objeto de este proceso. 90 Al respecto ilustran la declaración de parte del señor César Antonio Pérez Henao del 23 de septiembre de 2020; el testimonio del señor Ezequiel Korn del 13 de noviembre de 2020; el interrogatorio de parte de la señora María Carolina Pérez Rubio del 1 de octubre de 2020; la declaración de parte de Juanita Pérez Rubio del 29 de septiembre de 2020.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 40 Ahora bien, no obstante su posición inicial, el apoderado de los Convocados, en los alegatos de conclusión, con apoyo en los interrogatorios de la mayoría de los convocados en este proceso, defendió una postura completamente contraria sobre la vigencia del acuerdo comercial.

“Sobre este punto debo hacer énfasis, toda vez que la demandante de forma antitécnica, está tratando de dar a entender que el derecho al pago nacía como una CONSECUENCIA de una supuesta terminación del contrato establecida en comunicación de mayo 25 de 2018 y con solo leer el contenido de ésta es fácil determinar que en la misma NO SE ESTA DANDO POR TERMINADO EL CONTRATO”.

“Sin embargo, una conclusión de esta índole, implicaría desconocer la voluntad inequívoca de las partes que decidieron someter en todo caso la terminación del contrato a una regla establecida en el mismo contrato y que lleva a un mutuo acuerdo, tal y como así está pactado en el contrato que tiene el pacto arbitral que aquí nos ocupa”91.

(Resaltados fuera del texto original). De esta manera el apoderado de la Convocada desdijo lo que afirmó con toda claridad respecto de la terminación del Acuerdo Comercial suscrito entre las partes, complementando lo que afirmaron la mayoría de los convocados en los interrogatorios respectivos92, en el sentido de asegurar, ahora, que los Convocados no dieron por terminado el contrato de forma unilateral.

Cabe resaltar que uno de los Convocados, señor César Antonio Pérez Henao, en su interrogatorio de parte del 23 de septiembre de 2020, planteó afirmaciones equívocas relacionadas con la terminación unilateral del Acuerdo Comercial. De esta manera, afirmó lo siguiente: “DR. SÁNCHEZ: Con muchísimo gusto, señor Pérez, por favor sírvase manifestarle al despacio [sic] como es cierto sí o no que la comunicación enviada por usted al señor Iaron Korn el día 10 de julio del año 2018 le manifestó a la constructora A Korn que el acuerdo no procedía especialmente por la fuerza mayor existente, ¿contestó? 91 Cuaderno Principal No. 2, folios 1150 y 1151. 92 Tal y como se puede comprobar en los interrogatorios de la señora María Carolina Pérez Rubio del 10 de octubre de 2020; de la señora Martha Lucía Rubio Navas del 21 de octubre de 2020; de la señora Sonia María Pérez Henao del 30 de septiembre de 2020; de las señoras Isabel Pérez Henao del 9 de septiembre de 2020.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 41 SR. PÉREZ: SÍ, yo manifesté que no procedía de acuerdo a la fuerza mayor existente … la comunicación del 25 de mayo adicionalmente porque nosotros …(Interpelado) DR. SÁNCHEZ: Perdón, ratificó, no lo escuché bien? SR. PÉREZ: Sí ratifique la comunicación 25 de mayo, la razón de fondo fue que en días anteriores en una reunión específica el señor Ezequiel Korn y con el señor Iaron Korn los invité a un proyecto y tal como lo dice la comunicación lo que invitaba era que pusiéramos una situación, una realidad clara del acuerdo de tal manera que fuera lo que más conviniera para las dos partes y también le pedí específicamente que … en ese tipo de acuerdo y específicamente por el otrosí firmado, no … el proyecto estaba digamos algunas de muchas de las condiciones de erogaciones económicas a favor de los propietarios del terreno. Estaban congeladas básicamente por el otrosí, lo que se le pidió en algún momento era que si él quería estructurar un proyecto del cual en ese momento no había dado un centavo que era un otrosí en el cual el proyecto estaba de alguna forma congelado las erogaciones económicas que había dicho el acuerdo no se estaban pudiendo cumplir nosotros tuvimos que pagar una … millón de pesos que tenía que pagar a los constructores con el cumplimiento de la estructuración del proyecto, la debida diligencia, la confirmación de si sí les interesaba o no les interesaba adelantar el proyecto y nosotros en ese momento ya había pasado un período de tiempo especial y no habíamos y no recibimos un solo centavo para una inversión de 10 mil millones, 9.800 millones de pesos que se estaba pactando.

Eso hacía desequilibrado el acuerdo, ese fue el motivo de fondo en las comunicaciones del 25 de mayo y del 10 de octubre amparados en el acuerdo y en el otrosí y con la situación que tenía en ese momento el desarrollo la debida diligencia, un proyecto como ese no se podría quedar en stand by (sic) toda la vida por un otrosí firmado con error, con aval o con lo que sea, sí, porque es que para mí la debida … con llevaba hacer 50 o 100 actividades mucho más importantes y específicamente constituir las fiducias de parqueo o constituir la fiducia inmobiliaria, salir a vender empezar a tomar el proyecto … conseguir los créditos bancarios una forma no muy claramente viable”93. 93 Transcripción interrogatorio de parte César Antonio Pérez Henao, págs. 22 y

23. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 42 Inmediatamente después, el mismo señor Pérez manifestó con toda claridad que mediante la comunicación del 10 de julio de 2018 los convocados dieron por terminado el contrato de forma unilateral: “DR. SÁNCHEZ: Pregunta No. 14.

Señor Pérez en resumen a través de la comunicación del 10 de julio de 2018 usted ratificó la terminación del contrato sí o no? SR. PÉREZ: Sí”94. Sin embargo, en la respuesta siguiente, el señor Pérez afirmó lo siguiente: “DR. SÁNCHEZ: Pregunta No. 15. Gracias, señor César varias inquietudes la primera a lo largo de su declaración y especialmente en sus respuestas anteriores usted se refirió a las comunicaciones del 25 de mayo 2018 y el 10 de julio 2018 en donde manifiesta que se procedió con la terminación del contrato del acuerdo comercial con mis clientes como se explica que el día 24 de diciembre del año 2018 haya enviado una comunicación manifestando todo lo contrario explíquenos por favor? SR. PÉREZ: Claro con mucho gusto, de acuerdo al contrato … digámoslo el desarrollo del mismo explica que los propietarios del terreno en ningún momento pueden terminar unilateralmente el contrato, se determinan los procedimientos, a ver el acuerdo no hay ninguno, hay una exigencia que el propietario del terreno no puede terminar el contrato unilateralmente, adicionalmente en el desarrollo de las actividades después, una vez firmado el acuerdo y el otrosí el contrato contemplaba que había un periodo de debida diligencia, un periodo que fue amparado por el otrosí de … o sea, no había iniciado el contrato porque no había confirmación del mismo.

Segundo, en la reunión que hubo de conciliación, en las comunicaciones de la época que hemos venido hablando ahorita, pues básicamente la consideración era proponer que si lo viable era cancelar el contrato se debía cancelar y en la comunicación como no estaba cancelado el contrato nosotros después de, en la fecha usted indica y en la carta lo que estamos diciendo es como es un contrato que no sabemos si está vigente o no está vigente, es un contrato que no tienen la confirmación y es un contrato que nos tiene la debida diligencia. 94 Ibid.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 43 Nosotros lo que estamos diciendo es cuéntenos que ha hecho porque pues hay compromisos bilaterales y compromisos de A Korn y en la medida en que ellos estructuraron el proyecto completaron la debida diligencia y pidieron el aval de la misma los propietarios el proyecto se volvía una realidad y en este momento la situación era que hoy en día estamos en esta situación específicamente para también dirimir exactamente las condiciones del contrato o cancelarlo o lo que sea, pero básicamente esa es la explicación a lo cual usted me está preguntando doctor Sánchez”95.

Es claro entonces que los Convocados han presentado posiciones ambiguas o contradictorias frente al tema de terminación unilateral del acuerdo comercial. Y en la medida en que este ha sido un tema debatido en el proceso, el Tribunal examinará las comunicaciones cruzadas entre las partes, así como las intervenciones en el proceso a través de lo dicho en la demanda, la contestación y las diferentes declaraciones. 4.2.

Comunicación de la parte Convocada a la parte Convocante de 25 de mayo de 2018 Mediante carta enviada a la Convocante el 25 de mayo de 2018, los Convocados, representados por el señor César Pérez, plantearon una posición que parece ambigua frente a la terminación unilateral del contrato. Primero, expusieron lo que parece una propuesta para terminar el contrato: “Por lo anterior y en cumplimiento de lo acordado en convenio, Consideramos que lo más prudente es terminar el Acuerdo de la Referencia, por Fuerza Mayor ocasionada por las dos limitantes anteriores, que afectan el equilibrio bilateral de Todos” (Resaltado fuera del texto original)96.

Para luego, en la misma comunicación, referirse a la decisión de terminar el contrato, así: “Nuestra decisión, próximos a vencimiento por parte de Korn Arquitectos, sobre su confirmación de negocio, y tal como fue acordado, han sido claramente establecidas en el mismo, donde existen entre otras varias posibles causas de terminación, y a saber: a) Clausula 95 Ibid, págs. 23 y 24. 96 Comunicación que consta en el Cuaderno de Pruebas a folio 1-70.

Las limitantes a las que se refiere, tienen que ver con (i) la situación de área y linderos del inmueble y (ii) el servicio de acueducto para el proyecto. Sobre estos puntos se pronunciará más adelante el Tribunal. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 44 “Décima Novena. -Terminación Del Presente Acuerdo se terminará por las siguientes circunstancias numeral 5) Por mutuo acuerdo entre las Partes;”. b) Cláusula Vigésima. parágrafo 5 de la -Cláusula Penal: No es causal de incumplimiento del acuerdo hechos fortuitos o fuerza mayor no subsanables y que imposibiliten el desarrollo del Proyecto y en los cuales no hayan influido ninguna de las partes contratantes; y dice “Por darse la negativa de la viabilidad de cualquier servicio público domiciliario.”” 97 (Resaltado fuera del texto original). 4.3.

Comunicación de la parte Convocada a la parte Convocante de 10 de julio de 2018 El mismo César Pérez, también en representación de los demás convocados, remitió el 10 de julio de 2018, un correo electrónico en el que efectivamente en su primera parte, dice reiterar, como lo reconoció en su interrogatorio de parte, la terminación del acuerdo.

“TAL COMO LO MANIFESTE EN NUESTRA REUNION) DE JULIO 4 DE 2018 Y EN CORREO ENVIADO ANTERIORMENTE -EL CUAL ANEXO DE NUEVO-, POR LAS RAZONES EN SU MOMENTO INDICADAS, ESPECIALMENTE POR LA FUERZA MAYOR EXIXTENTE (sic) Y POR LAS DEMORAS EN EL CRONOGRAMA DE DESARROLLO DEL PROYECTO ESTIMADO Y COMANDADO POR A KORN ARQ, EL ACUERDO NO PROCEDE.

(El aparte subrayado es del texto original) “… “TRÁMITES ADICIONALES COMO LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN, PODER Y AYUDA PARA TENER RESPUESTA DEL IGAC, O CUALQUIER ACCIÓN DE ESTRUCTURACIÓN, NECESARIAMENTE DEBE SER COORDINADA Y CANCELA (SIC) POR UDS, Y SI ES ALGO QUE TENGAMOS QUE AVALAR Y CANCELAR, ANTES DEBE SER APROBADO POR NOSOTROS, INCLUIDO LAS POSIBLES EXPECTATIVAS DE CRONOGRAMA.

“EN CONCLUSIÓN, SI POR PARTE DE A KORN ARQ., EXISTE LA POSIBLE INTENSIÓN [SIC] DE DESARROLLAR EL PLAN, NECESARIAMENTE SE DEBE REALIZAR DE FORMA OFICIAL Y ESCRITA UN REPLANTEAMIENTO DEL ACUERDO QUE SUBSANE LAS FALENCIAS Y FUERZA MAYOR EXISTENTES HOY, METAS DE 97 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 45 CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES Y SALIDA A VENTAS, LA REESTRUCTURACIÓN FINANCIERA DE PAGO INICIAL DE TERRENO, SOLICITADA, ASÍ COMO CUALQUIER OTRA QUE SE PUEDA PRESENTAR, Y DESDE LUEGO CONCERTADAS CON LOS PROPIETARIOS DEL TERRENO. “HASTA QUE ESTO NO SUCEDA, Y CON LA FINALIDAD DE EVITAR INCONVENIENTES A FUTURO A TODAS LAS PARTES, NO ESTIMAMOS PRUDENTE ENTREGAR AUTORIZACIONES NUEVAS.

“CON EL PRESENTE CORREO, REITERAMOS NUESTRA VISIÓN ACTUAL DE LAS ACTIVIDADES REALIZADAS POR KORN ARQUITECTOS, DEMORAS EN CRONOGRAMAS, Y CON LA FINALIDAD PRECISAR Y TENER CLARIDAD PARA TODAS LAS PARTES Y/O CANCELACIÓN DEFINITIVA “…98. 4.4. Comunicación de la parte Convocada a la parte Convocante de 24 de diciembre de 2018.

Finalmente, mediante comunicación del 24 de diciembre de 2018, suscrita también por el señor César Pérez Henao se dirigieron a A Korn Arquitectos así: “En relación con el acuerdo de la referencia, el cual se encuentra vigente y en lo que respecta a nosotros lo hemos venido cumpliendo de buena fe y con el mayor grado de diligencia, les solicitamos por favor se nos informe cuáles son los avances de las actividades realizadas por ustedes desde la fecha de suscripción del mismo y su correspondiente otrosí”99.

(subraya el Tribunal) 4.5. Incidencia de este debate en lo que corresponde decidir al Tribunal Del análisis completo de las diferentes posiciones que las partes han asumido durante el proceso, fluye que el punto ofrece diversos elementos de juicio y posibles aproximaciones dada la ambigüedad y variaciones en los planteamientos correspondientes. 98 Correo electrónico que se encuentra en el Cuaderno de Pruebas a folio 71, en la carpeta de Anexos #2. 99 Comunicación del 24 de diciembre de 2018, que se encuentra en el Cuaderno de Pruebas a folio1318.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 46 No obstante lo anterior, y comoquiera que la materia que debe decidir el Tribunal (thema decidendum), tal como se explicará en detalle más adelante, quedó limitado en la demanda según la pretensión primera a los supuestos incumplimientos de los Convocados relacionados exclusivamente con las “inexactitudes, incorrecciones, falta de veracidad en las manifestaciones y garantías y declaradas”, el asunto relativo a si el contrato terminó o no de manera unilateral escapa, en virtud del principio de congruencia, al preciso marco de acción que tiene el Tribunal para decidir.

De forma que la vigencia del contrato, aunque fue cuestión debatida por las partes durante el proceso, excede la materia respecto de la cual el Tribunal se encuentra habilitado para decidir. Finalmente el Tribunal debe aclarar que, aunque la Convocante ha afirmado que el incumplimiento de los Convocados, que impidió el desarrollo del proyecto inmobiliario, causando la consecuente pérdida de la oportunidad100, está directamente relacionado con la decisión de terminar unilateralmente el Acuerdo Comercial objeto de este proceso, tal afirmación carece de correspondencia en las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, se reitera, debido a que todas pretensiones están relacionadas con el incumplimiento derivado exclusivamente de las “inexactitudes, incorrecciones, falta de veracidad en las manifestaciones y garantías y declaradas” en las que supuestamente incurrieron los demandados.

5. LA CONTROVERSIA PLANTEADA EN EL PRESENTE TRIBUNAL 5.1. Discrepancias entre las partes respecto del área, cabida y linderos del inmueble objeto del Acuerdo Comercial Según se narró por varios declarantes integrantes de la parte demandada, los Propietarios contactaron a A Korn Arquitectos porque tuvieron conocimiento de su interés en adelantar un proyecto en el lote D de su propiedad.

Aunque en la presentación en PowerPoint que inicialmente le hicieron a la Constructora se indicó como área del lote D, 11.550 m2101, lo cierto es que existían diferencias en el área del lote que figuraba en el certificado de tradición y libertad 100 Cuaderno Principal No. 2, folios 1188. “Finalmente dichos trámites no fueron ejecutados, los PROPIETARIOS se abstuvieron de continuar con el negocio alegando una serie de situaciones constitutivas de FUERZA MAYOR, lo que impidió el desarrollo del Proyecto Inmobiliario, y la consecuente frustración de la oportunidad y causación de perjuicios, todo con un claro nexo causal entre el resultado y la causa”.

Afirmación que también se encuentra en el hecho 24 de la demanda: “El referido INCUMPLIMIENTO condujo a la frustración total del interés contractual y al consecuencial daño que dicha situación aparejó a mi poderdante por lo que esta célula arbitral debe declarar la responsabilidad civil de los demandados en virtud del INCUMPLIMIENTO del ACUERDO COMERCIAL”. 101 Correo electrónico del 27 de marzo de 2017, enviado por Isabel Clara Pérez a Iaron Korn.

Como obra en el Cuaderno de Pruebas a folio

71. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 47 remitido por los Propietarios a la Constructora en junio de 2017 (que se basa en la escritura 2332 otorgada el 22 de septiembre de 2000 de la Notaría Octava de Bogotá), ante el IGAC y en la realidad.

El problema ocurrido en relación con el área del lote, puntualmente fue que una era el área de la escritura pública correspondiente, otra el área que aparecía registrada en el IGAC y otra el área real que quedó reflejada en el levantamiento topográfico. Pero el problema principal más que el área misma, eran los linderos del lote, pues según lo manifestó Iaron Korn, el lindero norte en la realidad tenía más extensión (110 metros) que lo certificado en la escritura pública (90 metros), lo que hacía que la forma y ubicación geográfica sea diferente en la escritura, en el IGAC y en la realidad; es decir, que parte del área del lote estaba por fuera del área que define la escritura y la que consta en el IGAC.

En el folio de matrícula inmobiliaria No. 080-75922 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, se observa como área del predio 12.817.50 m2. A continuación un recuento cronológico sobre el particular: En correo de marzo 27 de 2017, Isabel Clara Pérez informó a Iaron Korn una diferencia entre el área consignada en el folio de matrícula correspondiente y el área aprovechable, debido a la existencia de servidumbres no legalizadas102.

Mediante correo de 12 de junio de 2017 la abogada Natalia Mantilla de A Korn Arquitectos manifestó que había recibido de parte de los propietarios, las escrituras y el certificado de tradición y libertad. En correo del 17 de octubre de 2017, la señora Isabel Clara Pérez Henao remitió a Iaron Korn y a la abogada de la constructora Natalia Mantilla, la escritura pública de liquidación de la sociedad La Esperanza Ltda., adjudicación de bienes sociales y división material, de donde resultó el lote D, objeto del presente proceso.

Anexo a este correo, se remitió un plano topográfico del inmueble, el cual reflejaba un área de 12.817.5 m2. Según afirmó la parte Convocante en su alegato de conclusión, dichos documentos “(…) fueron utilizados para hacer una pequeña factibilidad del proyecto, pues se partió de la base que los planos entregados estaban de acuerdo a la realidad física, lo cual no terminó siendo cierto”103. 102 Ibidem. 103 Cuaderno Principal No. 2, folio 1182.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 48 En correo electrónico de octubre 18 de 2017 dirigido por los Propietarios a Iaron Korn se envía nuevamente un plano topográfico del Lote D, advirtiendo que “(…) Esta medición correspondió a datos cuando el predio se entregó físicamente a nosotros, después de la liquidación de la sociedad La Esperanza (…)”104.

Mediante comunicación del 18 de octubre de 2017 la abogada de la Constructora Natalia Mantilla informó a los Propietarios que se debían subsanar las irregularidades en las medidas y linderos del lote de la siguiente manera: “En el análisis del plano topográfico del Lote D, y su correspondiente cotejo con el plano de subdivisión y la información en cuanto área, cabida y linderos contenida en la Escritura Pública No. 2332 del 22 de septiembre de 2000 y en el certificado de tradición y libertad, se observa que el lote D presente unas variaciones sustanciales, que deben ser subsanadas de inmediato para el cumplimiento de los trámites legales y administrativos que se deben adelantar para los fines propios del Proyecto, especialmente la concreción del diseño arquitectónico y la radicación de la solicitud de la licencia de Construcción ante la Curaduría Urbana de Santa Marta.

“El certificado de tradición y libertad del Lote D, que se remite a la escritura pública No. 2332 del 22 de septiembre de 2000 para la verificación de los linderos y donde expresamente se informa que no existe ningún tipo de servidumbre, certifica un área de 12.817,50 m2. “El plano topográfico entregado por ustedes, nos presenta un lote con un área de 12.560.93 m2 de los cuales 12.025.90 m2 corresponden al lote neto y 535.03 m2 a una servidumbre; por supuesto la variación del área por una parte y la presencia de la servidumbre por la otra, obliga a los propietarios, a su costa, a adelantar los trámites necesarios y requeridos para la aclaración o actualización del área, la cabida y los linderos del Lote D, ante las autoridades administrativas correspondientes y la posterior aclaración de la escritura pública referida y su consecuente aclaración en el certificado de tradición y libertad del Lote.

“Siendo clara la importancia de iniciar a la mayor brevedad posible los trámites correspondientes, la Constructora queda en espera de la notificación del inicio del mismo por parte de los propietarios, así como 104 Correo electrónico del 18 de octubre de 2017, enviado por César Pérez a Iaron Korn. Como obra en el Cuaderno de Pruebas a folio 71 en la carpeta Anexos #2.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 49 de su avance, para no afectar los tiempos estimados y compromisos adquiridos en el Acuerdo suscrito”105.

En respuesta al anterior correo, el 23 de octubre de 2017, César Pérez Henao, respondió a la dra. Natalia Mantilla, así: “En la tradición del lote, en escritura de hace 17 años, donde se liquidó sociedad dueña del lote en ese momento y se hizo partición del mismo, el plano topográfico indicado en la misma escritura, era la información que existía. “Sin embargo, tiempo después, cuando se hizo en la liquidación física de la sociedad la Esperanza, indicada en la escritura, y después de haber realizado levantamiento topográfico actualizado, se arrojó los datos de archivo también enviado, donde se constató que el espacio físico era diferente al indicado en la escritura 2332 del año 2000.

“Posteriormente cuando se empezó a construir el proyecto kankurua, año (2011) se revisó en los llamados lote C y D sus medidas actuales que le fueron enviadas al inicio de la negociación, y como documento técnico, tiene los datos con una real información al día de hoy. “Como medida de manejo por parte de nuevo vinculado al proyecto, se debe verificar los datos topográficos del actual terreno y otras acciones indicadas en el acuerdo firmado.

“Para tal fin, subsanarlo el procedimiento es presentar el posible nuevo plano topográfico, real, medidas que (sic) actualizadas. “Como próximamente se va a realizar la transferencia del terreno a la fiducia de parqueo, la sugerencia es simplemente que en la escritura nueva, se protocolice plano topográfico final –por la información que tenemos, son los mismos datos enviados al inicio del acuerdo, y se solicite a la entidad del municipio de Santa Marta, que realice la aclaración de linderos que se necesita, para que el certificado de tradición corresponda a la realidad jurídica del terreno. “El plano topográfico enviado con las medidas actuales, refleja la realidad de lo que hoy existe en el terreno. Si se prefiere por parte de 105 Correo electrónico del 18 de octubre de 2017, enviado por Natalia Mantilla a Isabel Clara Pérez.

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65. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 50 Korn verificar y completar la topografía del terreno, lo pueden hacer y al tener los datos evaluados por Korn, conciliaríamos el resultado final de la medición, y así verificaríamos las medidas del terreno, y en el momento de transferir el terreno quedaría subsanado su inquietud y verificado el área del lote D”106.

El 24 de octubre de 2017, Natalia Mantilla Meluk, abogada de A KORN ARQUITECTOS SAS, envió el siguiente correo a los hermanos Pérez: “Dando respuesta respetuosa al mail de fecha 23 de octubre de 2017, enviado por el señor César Antonio, me permito manifestar que la disparidad del área real del lote “D”, con la legalmente inscrita en el certificado de tradición y libertad del citado lote, debe ser aclarada por los Propietarios y los herederos del señor Alejandro, siguiendo las disposiciones que para el caso específico disponga la Instrucción Administrativa Conjunta del Instituto Geográfico Agustín Codazzi No. 1 y de la Superintendencia de Notariado y Registro No. 11 del 20 de mayo de 2010; trámite que deberá adelantarse antes del otorgamiento de la escritura pública de transferencia del lote al Fideicomiso de Parqueo y por supuesto antes de radicar cualquier solicitud de licencia de construcción. “Así, siendo clara la importancia de iniciar a la mayor brevedad posible los trámites correspondientes, la constructora queda en espera de la notificación del inicio del mismo por parte de los Propietarios, así como de su avance, para no afectar los tiempos estimados y compromisos adquiridos en el Acuerdo suscrito”107.

Al expediente se arrimaron diversas comunicaciones cruzadas entre los Propietarios y el IGAC en las cuales los primeros solicitaban la aclaración de los linderos del lote D, como por ejemplo la de fecha noviembre 15 de 2017108. El 1 de diciembre de 2017 Natalia Mantilla Meluk, abogada de A Korn Arquitectos SAS envió comunicado a los propietarios del lote, en donde notifican “el uso de la prórroga de la debida diligencia contemplada en la cláusula vigésima quinta del 106 Correo electrónico del 23 de octubre de 2017, enviado por Cesar Pérez.

Como Obra en el Cuaderno de Pruebas a folio 65. 107 Correo electrónico del 24 de octubre de 2017, enviado por Natalia Mantilla. Como Obra en el Cuaderno de Pruebas a folio 67. 108 Cuaderno de Pruebas a folio 1318, “CARTA 24 DE DICIEMBRE DE 2018 “, págs. 9 a

11. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 51 acuerdo comercial”109 y adjuntan para revisión el proyecto de contrato de fiducia de parqueo, entre otros documentos.

En correo electrónico de 4 de diciembre de 2017, el señor César Pérez dio respuesta al correo anterior en los siguientes términos: “Al respecto, no se indica tiempo de prórroga, sin embargo el mismo debe usarse para completar los temas de tradición jurídica solicitados por Kor Arq., y en lo relacionado con las aclaraciones del terreno por parte de los Perez H, ya saben al detalle el estado de las inquietudes y sus posibles tiempos.

“En relación a los trámites que debe realizar Korn Arq., viabilidad de servicios, gestiones ante entidades y oficinas de la ciudad, tales como demarcación, posible salida al mar, etc., no conocemos el estimativo de tiempos, actividades que conllevara a confirmar lo estipulado sobre el negocio en el convenio. “(…). “En relación con los envíos de documentación de encargos, los mismos van a ser revisadas por nuestros asesores (…)”110.

El 12 de diciembre de 2017 Natalia Mantilla Meluk, abogada de A Korn Arquitectos, envió comunicado a los Propietarios del lote, la cual tiene fecha del 11 de diciembre de 2017 y está suscrita por Iaron Korn Goldschmidt, en la que se indica como respuesta a las inquietudes planteadas por el señor César Pérez: “Sobre el primer punto, conforme al texto de la cláusula vigésima quinta del acuerdo comercial suscrito el día 6 de octubre del presente año, la prórroga se entiende por el mismo término del plazo inicial, es decir, por 60 días; empero, nada obsta para que la Constructora notifique el visto bueno con anterioridad al vencimiento.

En todo caso, lo que debe quedar claro es que la certificación del área, cabida y linderos del Lote D por parte del IGAC, aún pendiente, puede comprometer la viabilidad del proyecto si el resultado no favorece las expectativas planteadas. De hecho, no es viable para la Constructora que se transfiere el lote al 109 Correo electrónico del 1 de diciembre de 2017, enviado por Natalia Mantilla.

Como Obra en el Cuaderno de Pruebas a folio 71. 110 Correo electrónico del 4 de diciembre de 2017, enviado por César Pérez. Como Obra en el Cuaderno de Pruebas a folio

71. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 52 fideicomiso de parqueo, hasta tanto no se haya culminado exitosamente dicho trámite.

“Sobre la segunda inquietud, la Constructora en su gestión, ha obtenido información para adelantar los trámites pertinentes ante las entidades locales con el fin de obtener la viabilidad del servicio de acueducto y alcantarillado para el proyecto pretendido. Debe ser claro para las partes que más allá del término estipulado para la debida diligencia, si nos es negada la solicitud en comento, el Proyecto será inviable.

“Sin lugar a dudas los tiempos de trámites y respuestas en Santa Marta exceden los habitual y, por tanto, no nos es posible estimar fechas ciertas de resolución de los dos puntos anteriores, dado que poco depende de nosotros; empero, estamos trabajando para obtener el fin perseguido”111. En el otrosí No. 1 al acuerdo suscrito el 6 de octubre de 2017, que fue firmado por la Constructora y los Propietarios del lote el 26 de enero de 2018, y en el que se modificó la cláusula vigésima quinta del acuerdo, dejando el plazo para la debida diligencia abierto, se indicó que “toda vez que se encuentra en trámite ante el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la solicitud de certificación del área y linderos del Lote D; trámite necesario y obligatorio para los fines del proyecto.

“Una vez que dicha entidad expida la certificación solicitada, la CONSTRUCTORA contará con un plazo de sesenta (60) días hábiles adicionales para pronunciarse sobre la continuidad o no del acuerdo comercial suscrito”112. En febrero de 2018 el topógrafo Chesedín Sánchez realizó un levantamiento topográfico del Lote D que arrojó como resultado un área de 11.528 m2113.

El señor José Manuel Pérez se refirió a dicho plano en su declaración de parte en los siguientes términos: “(…) el área del plano como lo habíamos dicho antes, dio un área de 11528 área que nosotros habíamos dicho que la presentación eran 11550, es decir, si sacamos los números estamos hablando de un noventa y punta por ciento (…)”114. 111 Correo electrónico del 12 de diciembre de 2017, enviado por Natalia Mantilla.

Como Obra en el Cuaderno de Pruebas a folio 71. 112 Otrosí No. 1 del 26 de enero de 2018, Cuaderno de Pruebas a folios 63 y 64. 113 El plano fue aportado por la parte Convocante al descorrer el traslado de las excepciones de mérito. Como Obra en el Cuaderno de Pruebas a folio 72. 114 Transcripción declaración de parte José Manuel Pérez, pág.

85. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 53 En comunicación del 11 de mayo de 2018 Iaron Korn informa a los Propietarios, entre otros puntos lo siguiente, refiriéndose a la respuesta del IGAC de fecha abril 2 de 2018: “Dando alcance a la última comunicación expedida por el IGAC en la que da respuesta al radicado de solicitud de aclaración de medidas y linderos 17159 del 20 de noviembre de 2017, por el cual se pretendía tener certeza sobre la cabida del lote “D”, nos permitimos exponer los siguientes puntos: “(…) “2.- Trámites incidentales a la aclaración de linderos: La comunicación del IGAC en la que resuelve la solicitud de aclaración de linderos manifiesta expresamente que “según el nuevo plano aportado que físicamente tienen delimitados, se detecta que el costado Norte y Sur, presenta una variación de medidas que afecta al predio 01-10-064-0011- 000 inscrito en esta oficina a nombre del Distrito de Santa Marta, lo cual deben realizar el proceso correspondiente para la adquisición de esta porción de terreno con la Alcaldía Distrital de Santa Marta.

Por el costado oriente y occidente la variación de las medidas son menores (SIC) a lo contemplado en la escritura lo cual deben realizar la cesión de esta porción de terreno mediante escritura pública debidamente registrada para proceder con el trámite pertinente”. Por tanto concluyeron que la “oficina se abstiene de realizar la rectificación del área de terreno predios 01-10-0064-0011-000, hasta que el propietario no adelante los trámites pertinentes, ante la Alcaldía Distrital de Santa Marta para la compra de terreno y las oficinas de Notariado y Registro para la cesión o venta de la porción de terreno que actualmente no tienen físicamente según los planos aportados.

“Por lo anterior, solicitamos que se nos informe si los propietarios del Lote D adelantarán las gestiones encomendadas por el IGAC y en qué condiciones. “De otra parte la Constructora, contamos con asesores que podrán apoyar la gestión y potencialmente agilizar dicho incidente. No obstante, en la medida en que la aclaración de linderos se refiere al saneamiento básico de las condiciones para realizar actos dispositivos sobre un inmueble, recordamos que no es ni será responsabilidad de la Constructora iniciar, ejecutar ni finiquitar dicho trámite.

En todo caso, en TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 54 la medida que las condiciones lo permitan, la Constructora apoyará la gestión”115.

En esta carta se incorpora un enlace en donde se indica que el área del lote es de 11.550 m2 en segunda línea de playa. En respuesta, mediante la ya citada comunicación de mayo 25 de 2018, el señor César Antonio Pérez Henao, en representación de los propietarios, se dirige a A Korn Arquitectos en los siguientes términos: “En respuesta de comunicado a correo enviado por Ud. en días pasados, donde nos expone algunos puntos establecido en el acuerdo comercial suscrito entre las partes y su correspondiente otrosí, manifestando específicamente que a la fecha NO se ha tenido la obtención de certificación de cabida, área y linderos del “Lote D”, emitida por el IGAC, donde esa oficina concluyó textualmente “Esta oficina se abstiene de realizar la rectificación del área de terreno predios 01-10-0064-0011-000, hasta que el propietario no adelante los trámites pertinentes, ante la Alcaldía Distrital de Santa Marta para la compra de terreno y las oficinas de Notariado y registro para la cesión o venta de la porción de terreno que actualmente no tienen físicamente según los planos aportados.

Siendo así, y de acuerdo a lo expresado anteriormente, se procede a dar de baja la radicación 17159/2017 o 875/2018. “Donde se pide que se les informemos si los propietarios del Lote D adelantarán las gestiones encomendadas por el IGAC y en qué condiciones. “Para subsanar la aclaración de linderos conllevará un periodo de tiempo no preciso, no sin antes agradecer el ofrecimiento de poder contar con asesores que podrán apoyar la gestión y potencialmente agilizar dicho incidente.

“Adicionalmente la respuesta de abril 2 de 2018 de la compañía prestadora de servicio público de Agua y alcantarillado de la ciudad de Santa Marta, VEOLIA, donde indica claramente las limitantes y condicionamientos necesarios para poder definir de acuerdo a la normatividad del país, la cantidad de inmuebles y condiciones a los cuales se les podrá suministro de Agua y Alcantarillado.

Situación difícil, 115 Correo electrónico del 12 de diciembre de 2017, enviado por Iaron Korn. Como Obra en el Cuaderno de Pruebas a folio

71. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 55 que sin duda alguna limitará el desarrollo del proyecto, cumplir los compromisos bilaterales, así como la no viable realización de inversiones por parte de Korn Arq. en la etapa pre-inicial, y a más largo plazo el desarrollo del proyecto, y cumplimiento de las metas estipuladas, lo que ocasionara demoras que perjudican y afectan las expectativas de los participantes, incluidos los propietarios del terreno. “Por lo anterior y en cumplimiento de lo acordado en convenio, consideramos que lo más prudente es terminar el Acuerdo de la Referencia, por Fuerza Mayor ocasionada por las dos limitantes anteriores, que afectan el equilibrio bilateral de todos.

“Nuestra decisión, próximos a vencimiento por parte de Korn Arquitectos, sobre su confirmación de negocio, han sido claramente establecidas en el mismo, donde existen entre otras varias posibles causas de terminación, y a saber: a) Cláusula “Décima Novena.- Terminación del presente acuerdo se terminará por las siguientes circunstancias numeral 5) Por mutuo acuerdo entre las partes”, b) Cláusula vigésima, parágrafo 5 de la –Cláusula penal: No es causal de incumplimiento del acuerdo hechos fortuitos o fuerza mayor no subsanables y que imposibiliten el desarrollo del proyecto y en los cuales no hayan incluido ninguna de las partes contratantes; y dice “Por darse la negativa de la viabilidad de cualquier servicio público domiciliario”116.

En cuanto al correo electrónico de Julio 10 de 2018, dirigido por César Antonio Pérez Henao a Iaron Korn, que según José Manuel Pérez tampoco implicó una terminación unilateral por parte de los propietarios, sino la manifestación de una fuerza mayor, en este se sostuvo: “DESPUÉS DE HABER REALIZA (SIC) REUNIÓN CON ALGUNOS DE LOS FIRMANTES DE LA FAMILIA PÉREZ, PROPIETARIOS DEL TERRENO Y EN RELACIÓN AL ESTADO ACTUAL DE LA SITUACIÓN DEL PROYECTO QUE UDS.

HAN VENIDO ESTRUCTURANDO, TRÁMITE ANTE IGAC Y ANTE LA EMPRESA SUMINISTRADORA DE AGUA Y ALCANTARILLADO, RETRASOS EN EL CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES DEL POSIBLE PROYECTO, ESPECIALMENTE A LA DEMORA EN SALIR COMERCIALMENTE EN VENTA DEL PROYECTO, NO EROGACIONES ECONÓMICAS PARA LOS PROPIETARIOS DEL TERRENO, DESDE FEB DE 2018, (ENTRE ELLAS CANCELACIÓN DEL IMPUESTO PREDIAL 2018) Y OTRAS: 116 Comunicación del 25 de mayo de 2017.

Como Obra en el Cuaderno de Pruebas a folio 69 y

70. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 56 “CONSIDERAMOS: “TAL COMO LO MANIFESTÉ EN NUESTRA REUNIÓN DE JULIO 4 DE 2018, Y EN CORREO ENVIADO ANTERIORMENTE –EL CUAL ANEXO DE NUEVO-, POR LAS RAZONES EN SU MOMENTO INDICADAS, ESPECIALMENTE POR LA FUERZA MAYOR EXISTENTE Y POR LAS DEMORAS EN EL CRONOGRAMA DE DESARROLLO DEL PROYECTO ESTIMADO Y COMANDADO POR A KORN ARQ., EL ACUERDO NO PROCEDE.

“TAL COMO UDS LO MANIFESTARON EN REUNIÓN DE LA SEMANA PASADA, CONSIDERAMOS QUE LA ESTRUCTURACIÓN E INVERSIONES POR UD. INDICADAS –DE MÁS DE 500 MM-, SON ÚNICAMENTE INVERSIÓN DE ESTRUCTURACIÓN Y SOLO COMPETE A A KORN ARQ. “TRÁMITES ADICIONALES COMO LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN, PODER Y AYUDA PARA TENER RESPUESTA DEL IGAC, O CUALQUIER ACCIÓN DE ESTRUCTURACIÓN, NECESARIAMENTE DEBE SER COORDINADA Y CANCELA (SIC) POR UDS, Y SI ES ALGO QUE TENGAMOS QUE AVALAR Y CANCELAR, ANTES DEBE SER APROBADO POR NOSOTROS, INCLUIDO LAS POSIBLES EXPECTATIVAS DE CRONOGRAMA.

“EN CONCLUSIÓN, SI POR PARTE DE A KORN ARQ., EXISTE LA POSIBLE INTENCIÓN DE DESARROLLAR EL PLAN, NECESARIAMENTE SE DEBE REALIZAR DE FORMA OFICIAL Y ESCRITA UN REPLANTEAMIENTO DEL ACUERDO QUE SUBSANE LAS FALENCIAS Y FUERZA MAYOR EXISTENTES HOY, METAS DE CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES Y SALIDA A VENTAS, LA REESTRUCTURACIÓN FINANCIERA DE PAGO INICIAL DE TERRENO, SOLICITADA, ASÍ COMO CUALQUIER OTRA QUE SE PUEDA PRESENTAR, Y DESDE LUEGO CONCERTADAS CON LOS PROPIETARIOS DEL TERRENO. “HASTA QUE ESTO NO SUCEDA, Y CON LA FINALIDAD DE EVITAR INCONVENIENTES A FUTURO A TODAS LAS PARTES, NO ESTIMAMOS PRUDENTE ENTREGAR AUTORIZACIONES NUEVAS.

“CON EL PRESENTE CORREO, REITERAMOS NUESTRA VISIÓN ACTUAL DE LAS ACTIVIDADES REALIZADAS POR KORN TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 57 ARQUITECTOS, DEMORAS EN CRONOGRAMAS, Y CON LA FINALIDAD PRECISAR Y TENER CLARIDAD PARA TODAS LAS PARTES Y/O CANCELACIÓN DEFINITIVA”117.

Mediante comunicación de fecha diciembre 24 de 2018118, los Propietarios le manifestaron a Iaron Korn Goldschmidt, representante legal de A Korn Arquitectos, que el Acuerdo Comercial se encontraba vigente, y le solicitaron información sobre los avances de las actividades realizadas por la Constructora. Y se refirieron a las comunicaciones cruzadas entre los propietarios y el IGAC. 5.1.1.

Gestiones y procedimientos adelantados ante el IGAC A continuación se hace un breve resumen de las comunicaciones más relevantes cruzadas entre los propietarios y el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI -IGAC-. Comunicación de noviembre 15 de 2017119 En esta comunicación que la Familia Pérez dirige al IGAC se solicitó la aclaración de los linderos informando que el Lote identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 080-75922 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, tiene un área según la escritura pública 2332 otorgada el 22 de septiembre de 2000 en la Notaría Octava de Bogotá de 12.817,50 m2, y se describieron los linderos conforme al citado instrumento público.

Indicaron también que según levantamiento topográfico realizado el “área aproximada” del Lote es de 12.325 m2, y se señalaron “las medidas reales y actuales del terreno”. Oficio del IGAC de Noviembre 24 de 2017120 Como respuesta a dicha comunicación el IGAC solicitó a los Propietarios del lote copia de la escritura pública 2332 otorgada el 22 de septiembre de 2000 en la Notaría Octava de Bogotá, y el plano del desenglobe que menciona dicha escritura. 117 Correo electrónico del 10 de julio de 2018, enviado por César Pérez.

Como Obra en el Cuaderno de Pruebas a folio 71. 118 Comunicación del 24 de diciembre de 2018. Como Obra en el Cuaderno Pruebas a folio 1318. 119 Cuaderno de Pruebas a folio 1318, “CARTA 24 DE DICIEMBRE DE 2018 “, págs. 9 a 11. 120 Cuaderno de Pruebas a folio 1377, documento “Rad 17159 de fecha 20-11-2017 rectificación de área”. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 58 Correo electrónico de 4 de diciembre de 2017121 Mediante este correo electrónico el señor César Antonio Pérez allegó la documentación solicitada en el Oficio anterior.

Oficio del IGAC de Abril 2 de 2018122 En Oficio del 2 de abril de 2018, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, contestó al señor César Antonio Pérez Henao, manifestando: “1.- El plano aportado no corresponde con la descripción de las medidas contemplado en la Escritura 2332 de fecha 22 de septiembre de 2000 de la Notaría Octava de la ciudad de Bogotá y se evidencia que la fecha de elaboración del plano aportado es del año 2002.

“2.- Los linderos y cabida descritos en la Escritura 2332 de la Notaría Octava de la ciudad de Bogotá de fecha 22 de septiembre de 2000, correspondiente al lote D mencionado en la página 13 de la escritura ibídem, son las mismas medidas que reposan en la base de datos cartográficos. “3.- Según el nuevo plano aportado que físicamente tienen delimitados, se detecta que el costado Norte y Sur, presentan una variación de medidas que afecta al predio 01-10-0064-0011-000 inscrito en esta oficina a nombre de Distrito de Santa Marta, lo cual deben realizar el proceso correspondiente para la adquisición de esta porción de terreno con la Alcaldía Distrital de Santa Marta.

Por el costado Oriente y Occidente la variación de las medidas son menores a lo contemplado en la escritura lo cual deben realizar la cesión de esta porción de terreno mediante escritura pública debidamente registrada para proceder con el trámite pertinente. “En virtud de lo anterior, esta oficina se abstiene a realizar la rectificación del área de terreno a predios 01-10-0064-0011-000, hasta que el propietario no adelante los trámites pertinentes antes la Alcaldía Distrital de Santa Marta para la compra de terreno y las oficinas de Notariado y Registro para la cesión o venta de la porción de terreno que actualmente no tiene físicamente según los planos aportados. 121 Cuaderno de pruebas a folio 1334, “CORREO 1”, “1.

Correo remisorio 1”, pág. 2. 122 Cuaderno de Pruebas a folio 1318. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 59 “Siendo así, y de acuerdo a lo expresado anteriormente, se procede a dar de baja la radicación 17159/2017 o 875/2018”.

Comunicación de los propietarios al IGAC de Mayo 22 de 2018123 Mediante comunicación de mayo 22 de 2018 el señor César Antonio Pérez Henao se dirigió al IGAC indicándole que la respuesta de abril 2 de 2018 no tuvo en cuenta varias observaciones, entre ellas que el predio ya está urbanizado y solamente debe cumplir con los aislamientos requeridos, sin que los Propietarios estén interesados en realizar ninguna compra adicional, cesión o venta de terreno. Con esta comunicación se remitió plano protocolizado en la escritura pública 2332 otorgada el 22 de septiembre de 2000 en la Notaría Octava de Bogotá, y plano topográfico actualizado, en donde se evidencian diferencias.

Se señaló que según la escritura el área es de 12.817,50 m2. y que según el levantamiento topográfico el área es de 11.528.769 m2. Indicaron, asimismo, que los datos del plano actualizado son “los reales que físicamente hoy posee el terreno”. Respuesta del IGAC de Noviembre 2 de 2018124 Como respuesta a la solicitud de aclaración de medidas y linderos efectuada por César Antonio Pérez Henao, el IGAC contestó mediante comunicación de fecha noviembre 2 de 2018 en la que manifiestan: “La rectificación de áreas y linderos, debe efectuarse de acuerdo a los lineamientos de la resolución conjunta No. 1732 de la Superintendencia de Notariado y Registro y 221 l IGAC del 27 de febrero de 2018.

“Así mismo, adjuntamos los formatos que deben ser diligenciados al ingresar la solicitud de rectificación de área y de linderos con la aplicación de la resolución conjunta antes precitada, así: “. Solicitud de requisitos para tramites de actualización de linderos, rectificación de área y linderos por acuerdo entre las partes. “. Acta de Conciliación Predial.

“. Estudios de secuencia y linderos de área (estudios de titulo de propiedad) 123 Cuaderno de Pruebas a folio 1318, “CARTA 24 DE DICIEMBRE DE 2018 “, págs. 19 a 21. 124 Cuaderno de Pruebas a folio 1377, documento “expediente rectificacion de medidas y lderos er1332”, pág. 136. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 60 “Lo anterior, debido a que su solicitud de rectificación de área y linderos, se encuentra diferencia entre los linderos y el área anotados en los títulos de propiedad y Levantamiento topográfico del predio que debe aportar, tiene que estar elaborado con base en los parámetros y estándares fijados por el IGAC, mediante la resolución No. 643 del 30 de mayo de 2018, en medio físico y digital”.

Oficio del IGAC de 24 de abril de 2019125 Ante la solicitud de los señores Pérez propietarios del inmueble de que trata este proceso, de fecha 10 de abril de 2019, el IGAC en Oficio del 24 de abril de ese año informó que “(…) una vez revisado el plano topográfico por la topógrafa tecnóloga suscrita a la Dirección Territorial, anexamos formato Lista de Chequeo Entregables del estudio realizado al plano adjunto a la solicitud, el cual no reúne las especificaciones técnicas establecidas en la resolución 643/2018 del 30 de mayo de 2018 (…).

Además debe aportar el acta de colindancia completamente diligenciada con las firmas y huellas de los propietarios colindantes”. Oficio del IGAC de 20 de junio de 2019126 En este Oficio el IGAC comunicó a los propietarios “que el informe de subsanación de lista de chequeo es duplicidad del presentado en la solicitud de aclaración, con cargo a la respuesta No. 1472018EE4981, cuya solicitud se declaró desistimiento tácito, mediante la resolución No. 47-00-004-2019 del 9 de febrero de 2019”.

Respuesta del IGAC a la prueba por informe de octubre 14 de 2020127 El 14 de octubre de 2020 el IGAC manifestó, en relación con el trámite realizado ante dicha entidad respecto del Lote D, que los acá convocados “no lo hicieron con la debida diligencia, ajustadas a los lineamientos de la resolución conjunta 1732 SNR y 221 IGAC-2018 y especificaciones técnicas establecidas en la resolución 643-2018, emanada del IGAC, lo cual hizo imposible su trámite”. 5.1.2.

Análisis del Informe rendido por el IGAC El apoderado de los Convocados solicitó en la contestación de la demanda una PRUEBA POR INFORME así: 125 Correo de Pruebas a folio 1377, “expediente rectificacion de medidas y lderos er1332 “, pág. 8. 126 Correo de Pruebas a folio 1377, “expediente rectificacion de medidas y lderos er1332 “, pág. 137. 127 Cuaderno de Pruebas a folio 1334, “CORREO 2”, documento “1.

Correo remisorio 2”, pág.

2. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 61 “De conformidad con lo preceptuado por el artículo 275 del Código General del Proceso, solicito al Tribunal decretar esta prueba en el entendido de oficiar a la autoridad administrativa INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTIN CODAZZI -SANTA MARTA- amén de pedir informes respecto del cumplimiento de la DEBIDA DILIGENCIA, la cual deberá ser solicitada a la oficina de la ciudad de SANTA MARTA, prueba que tiene por objeto demostrar que A Korn Arquitectos SAS NO CUMPLIÓ el referido ACUERDO”128.

Mediante auto No. 12 (Acta No. 08) del 9 de septiembre de 2020, se decretaron pruebas en el presente proceso arbitral, entre ellas la siguiente: “7.- Prueba por Informe En los términos de lo dispuesto por el artículo 275 del Código General del Proceso, se decreta la prueba por informe: “1.- A cargo del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTIN CODAZZI - SANTA MARTA- a efectos de que entregue y certifique al Tribunal la siguiente información: “informes respecto del cumplimiento de la DEBIDA DILIGENCIA”129.

Una vez librado por Secretaría el Oficio mediante correo electrónico certificado de 21 de septiembre de 2020, se recibió correo electrónico de la Oficina Asesora Jurídica del IGAC solicitando precisar el alcance de la solicitud de la prueba por informe130 pedida por el apoderado de la parte Convocada sobre “informes respecto del cumplimiento de la DEBIDA DILIGENCIA”.

A raíz de esta solicitud el Tribunal envió un nuevo oficio al IGAC, indicando que “la solicitud realizada consiste en que el IGAC determine si con base en los informes que reposan en sus archivos, relativos al proyecto inmobiliario “REPUBLIK POZOS COLORADOS”, los interesados adelantaron o no los trámites relacionados con la debida diligencia a la cual se refiere la Cláusula Vigésima Quinta del “ACUERDO COMERCIAL PROYECTO REPUBLIK POZOS COLORADOS” celebrado por las Partes el 6 de octubre de 2017; la solicitud del Tribunal comprende que el IGAC informe sobre los trámites ante tal instituto adelantados por A KORN ARQUITECTOS S.A.S. y/o CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. -o algunos de ellos- en relación con el lote D sobre el cual 128 Cuaderno Principal 1 a folios 541 y 542. 129 Cuaderno Principal 2 a folios 679 y 680. 130 Cuaderno Principal 2 a folios 729 a 731.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 62 se desarrollaría el proyecto “REPUBLIK POZOS COLORADOS”, en especial en lo atinente a su situación de linderos y cabida”131.

Entre el 14 y 15 de octubre de 2020 se recibieron 3 correos electrónicos provenientes del IGAC, dando respuesta a la prueba por Informe, correos de los cuales se corrió traslado a los apoderados de las partes. En la respuesta remitida en el primer correo electrónico del 14 de octubre de 2020, el IGAC concluyó que “los interesados no obstante que solicitaron ante el IGAC, rectificación de medidas y lindero [sic] del predio Nos. 1-10-0064-0005-000, no fue posible darle trámite, debido a que no adjuntaron la documentación requerida por el Instituto, conforme a los parámetros y estándares fijados por el IGAC, mediante resolución 643-2018 y Resolución Conjunta No. 1732 Superintendencia de Notariado y Registro y 221 IGAC del 27 de febrero de 2018, como se les manifestó a ellos, en todos los oficios relacionados con antelación”132.

En la respuesta remitida en el segundo correo electrónico también del 14 de octubre de 2020, el IGAC señaló que “si bien los interesados solicitaron en distintas oportunidades la rectificación de linderos y área, ante el IGAC, no lo hicieron con la debida diligencia, ajustadas a los lineamientos de la resolución conjunta 1732 SNR y 221 IGAC-2018 y especificaciones técnicas establecidas en la resolución 643- 2018, emanada del IGAC, lo cual hizo imposible su trámite”133.

Al descorrerse el traslado por parte de los apoderados estos solicitaron lo siguiente: El apoderado de la parte Convocada solicitó oficiar nuevamente a dicha Entidad para aclarar y complementar las respuestas en el sentido de (i) remitir toda la documentación referente al Lote D de las actuaciones surtidas ante dicha Entidad, incluyendo los documentos de solicitud y sus anexos, que llevaron a proferir las respuestas que ya fueron allegadas al Tribunal, y (ii) emitir “el informe que se solicitó en la contestación de la demanda”.

Por su parte, el apoderado de la parte Convocante solicitó requerir a la autoridad administrativa para aclarar, con el debido sustento probatorio y jurídico, por qué se señala en el Oficio EE1304 de 2 de abril de 2018 que “el área a rectificar hace parte del derecho de vía de la troncal nacional y es de uso público ( )”. 131 Cuaderno de Pruebas a folios 1323 a 1329. 132 Cuaderno de Pruebas a folio 1334, “CORREO 1”, documento “EE1723 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO OFICIO 2 1”, pág. 4. 133 Cuaderno de Pruebas a folio 1334, “CORREO 2”, documento “1.

Correo remisorio 2”. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 63 El Tribunal tal como consta en el Acta No. 17 (Auto No. 23), accedió ordenar al IGAC, atender las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por las partes134.

Posteriormente, se puso en conocimiento de las partes la respuesta allegada el 22 de diciembre de 2020 al correo electrónico del apoderado de la parte Convocada por parte del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI135 -SANTA MARTA- a los Oficios ordenados por el Tribunal, que corresponde a las aclaraciones y complementaciones pedidas por las partes en relación con la primera respuesta suministrada por el IGAC mediante correos electrónicos de 14 y 15 de octubre de 2020 y que fueron decretadas por el Tribunal.

La misma respuesta que se puso en conocimiento, fue posteriormente remitida por dicha Entidad a la Secretaría del Tribunal mediante correo electrónico de 3 de enero de 2021. En esta segunda respuesta de fecha 21 de diciembre de 2020, enviada el 22 de diciembre siguiente, el IGAC concluyó: “(…) teniendo en cuenta que el señor Pérez Henao, no logró presentar la documentación conforme a los requisitos establecidos en la Resolución conjunta 1732 SNR y 221 IGAC modificada parcialmente por la resolución 5204 SNR y 479 IGAC, y transcurrido el término legal para aportarlas, se procedió a declarar el desistimiento tácito mediante las Resoluciones Nos. 47-00- 004-2019 del 6 de febrero de 2019 (1472018ER3638) y 47-00-0026-2019 del 13 de agosto de 2019 (1472019ER1332), dándose de baja los radicados de las peticiones, presentadas por el señor Pérez Henao”136.

Como conclusión de la prueba por informe ante el IGAC, aunque el apoderado de los Propietarios insistió en que no había sido dada una respuesta completa y ajustada a lo solicitado en razón a que según él faltó el informe y otra documentación del lote D, el Tribunal considera que ante la generalidad de la solicitud de la prueba pedida por el apoderado de los Convocados, el IGAC sí contestó el requerimiento efectuado por el Tribunal, remitiendo al mismo toda la información, y documentación, de las actuaciones adelantadas por el señor César Pérez Henao, en relación con el bien inmueble relacionado con el presente proceso. 134 Cuaderno Principal 2 a folios 900 a 903. 135 Cuaderno Principal 2 a folios 1061 y 1062. 136 Cuaderno de Pruebas a folio 1377, documento “6013-2020-024042-EE-001-1 TRIBUNAL ARBITRAL”, pág. 2 y

3. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 64 5.1.3.

Incidencia de la negativa a otorgar un poder a favor de la abogada Tatiana Arévalo por parte de los Convocados Mediando la necesidad de aclarar ante el IGAC el área y linderos del predio objeto del presente debate, mediante correo electrónico de julio 3 de 2018137 el señor Iaron Korn envió a los Propietarios un poder conferido a la doctora Tatiana Arévalo Uribe para adelantar amplias gestiones relacionadas con la aclaración del área del Lote, conforme a la Circular Conjunta de la Superintendencia de Notariado y Registro y el IGAC, poder que los señores Propietarios se negaron a firmar, porque no era a favor de la Constructora de conformidad con lo previsto en cláusula décima séptima del Acuerdo Comercial, por desconocer quién era la apoderada, por ser amplio y suficiente, por no referirse a un periodo de tiempo y no tener certeza de quién iba a correr con esos costos138.

Esta negativa a suscribir el poder, sin duda ahondó más las diferencias entre las partes contratantes, pues de alguna manera dificultaba el camino para lograr aclarar conjuntamente el área y linderos del Lote. No obstante, el Tribunal encuentra ajustada a los términos del Acuerdo Comercial, la conducta de los Propietarios, en no firmar el poder a nombre de la señora Tatiana Arévalo, para insistir en los trámites ante el IGAC, por cuanto en la cláusula décima séptima del Acuerdo Comercial se pactó que los poderes para los diferentes trámites se otorgarían solamente a favor de la Constructora y/o el Arquitecto Abraham Korn Rosembaum.

El apoderado de la parte Convocante afirmó en su alegato de conclusión que la propuesta de otorgar el poder a la doctora Tatiana Arévalo ni siquiera fue respondida. Para el Tribunal tal respuesta sí se produjo en la comunicación del 10 de julio de 2018, atrás referida, en la que entre otras cosas dijeron, “Trámites adicionales como la solicitud de autorización, poder y ayuda para tener respuesta del IGAC, o cualquier acción de estructuración, necesariamente debe ser coordinada y cancelada por ustedes, (…)”. 137 Como obra en el Cuaderno de Pruebas a folio 71. 138 Sobre el particular, ver, por ejemplo, interrogatorio de parte de la señora María Carolina Pérez (págs. 6 y 7); de la señora Juanita Pérez Rubio (págs. 22 y 23); del señor José Manuel Pérez (págs. 72 y 73).

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 65 5.2 Discrepancias respecto de la disponibilidad del servicio público de acueducto. 5.2.1.

La manifestación de VEOLIA El 12 de diciembre de 2017, la abogada de la Constructora, Natalia Mantilla, envió una comunicación a los Propietarios del lote en la que pidió a César Pérez Henao su firma en la solicitud de disponibilidad del servicio de acueducto, que la Constructora deseaba radicar ante Veolia Proactiva Santa Marta S.A. ESP (“Veolia”).

Como en todo proyecto de construcción, para la Constructora y para las partes era importante saber si el Proyecto Republik Pozos Colorados podía contar con el servicio público de acueducto y alcantarillado por parte de la empresa prestadora de dicho servicio en la ciudad de Santa Marta. De acuerdo con lo manifestado por el señor Iaron Korn, representante legal de la Constructora, el diseño del Proyecto adelantado por la Constructora no contemplaba el suministro de agua potable por medio del servicio público de acueducto, hasta tanto no se emitiera la certificación de viabilidad del servicio público por la empresa prestadora del servicio.

Es más, como se afirmó por algunos de los Propietarios en sus declaraciones y, en especial, por el señor César Pérez Henao, el proyecto Kankurúa desarrollado anteriormente por los Propietarios en el lote vecino al Lote D, tampoco contaba inicialmente con el servicio público de acueducto y alcantarillado pero se hicieron las gestiones y los trámites pertinentes y dicho proyecto se entregó a los nuevos propietarios con el servicio público de acueducto y alcantarillado.

Por esta razón, la solicitud radicada ante Veolia iba a proporcionar la respuesta requerida para que la Constructora pudiera decidir lo pertinente sobre el suministro del servicio de acueducto y alcantarillado en relación con el diseño del Proyecto Republik Pozos Colorados. Dicha solicitud fue firmada por el representante de los Propietarios y radicada por la Constructora ante la empresa prestadora de este servicio público en Santa Marta, Veolia.

En efecto, la solicitud fue respondida el 2 de abril de 2018 por parte de Veolia, condicionando la disponibilidad y abastecimiento del servicio público de acueducto y alcantarillado, así: “En atención a la solicitud de Disponibilidad de los servicios públicos de Acueducto y Alcantarillado Sanitario para la construcción del proyecto de la referencia, el cual consta de 592 unidades, nos permitimos informar lo siguiente: “La Disponibilidad del servicio estará condicionada a la identificación de la fuente que permita el abastecimiento del proyecto, la cual debe estar TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 66 fundamentada en un estudio Hidrogeológico con una prospección real del caudal requerido, que debe ser aprobado por la Autoridad Ambiental Competente, donde se indique con certeza que la demanda de su proyecto puede ser absorbida por el acuífero existente y no es una solución particular para su proyecto.

Este estudio debe definir la localización de nuevo(s) pozo(s), de tal forma que se garantice la distancia mínima para que no exista interferencia con los actuales y al mismo tiempo se asegure la cantidad de agua necesaria para las viviendas. Es importante resaltar que el desarrollador del proyecto deberá realizar la construcción del pozo(s) contando con todos los permisos requeridos por la Autoridad Ambiental Competente.

Una vez se verifique el caudal de agua de estas nuevas fuentes de abastecimiento, se establecerá el número de viviendas que se pueden desarrollar, el cual estará en función de la cantidad de agua disponible. Adicionalmente, se debe verificar la calidad del agua obtenida para identificar la necesidad de construir plantas de tratamiento con el objeto de cumplir con la normatividad del país. “En consecuencia, una vez se desarrollen las actividades anteriores, se deberá radicar en VEOLIA – PROACTIVA SANTA MARTA S.A. E.S.P. la documentación correspondiente para el estudio de la Disponibilidad del servicio de Acueducto y Alcantarillado Sanitario (…)139” La comunicación del 2 de abril de 2018 de la empresa prestadora del servicio público de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Santa Marta Veolia indicó claramente que, para que esta entidad pudiera estudiar la viabilidad de suministrar el servicio público de acueducto y alcantarillado era necesario adelantar previamente un “estudio hidrogeológico con una prospección del caudal requerido, que debe ser aprobado por la autoridad ambiental competente, donde se indique con certeza que la demanda de su proyecto puede ser absorbida por el acuífero existente y no es una solución particular para su proyecto.” Es decir, la empresa Veolia no estaba negando la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en un futuro, pero tampoco estaba concediendo o autorizando la viabilidad de dicho servicio público.

Simplemente, Veolia sujetó su respuesta definitiva sobre la viabilidad del servicio a que se adelantaran los estudios hidrogeológicos adicionales con base en el caudal que requiera el proyecto para identificar el acuífero que sería la fuente del proyecto. Una vez se adelantaran dichos estudios, Veolia requería que se radicara nuevamente ante la empresa la documentación correspondiente para el estudio de la disponibilidad del servicio de 139 Comunicación del 2 de abril de 2018, adjunta a correo electrónico de 11 de abril del mismo año, Cuaderno Pruebas a folio

71. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 67 acueducto y alcantarillado sanitario.

Por último, Veolia aclaró que todos los costos asociados con dichos estudios, diseños y construcción de las obras necesarias para el suministro del servicio de acueducto y alcantarillado correrían por cuenta del desarrollador del proyecto. Dicha comunicación de Veolia fue entendida por la Constructora, de acuerdo con el correo de Iaron Korn a los Propietarios con fecha 11 de abril de 2018, así: “(…) No hay disponibilidad de servicios públicos.”140 Al respecto, la señora Isabel Clara Pérez Henao afirmó lo siguiente en su declaración de parte al preguntársele si la empresa de acueducto negó de manera definitiva el servicio público de acueducto para Republik Towers: “(…) Lo comenté, en el transcurso de esta audiencia lo he comentado que propiamente no lo negó, que dijo que había que hacer unos estudios hidro no sé qué, y que todos los costos tenían que ser subsanados por el proyecto, pero en el mail que nos envió el 11 de abril del 2018 el señor Iaron Korn, (…) Miren el correo, dice: “Estimados César e Isabel, recibimos por parte de la empresa Veolia este comunicado, en resumen dicen que no hay disponibilidad de servicios públicos y que los costos de estructurarlos serán del proyecto.

Recurrimos a ustedes para indagar cómo fue el proceso de Kankurúa, ya que no debería ser muy diferente. Considero una reunión para hablar de ese tema”141. En su declaración de parte el señor César Pérez Henao afirmó lo siguiente: “Sin embargo, el señor Iaron Korn una vez tuvo comunicación, tuvo respuesta, tuvo análisis de la respuesta de la empresa suministradora del servicio de agua en un correo electrónico que hizo hacia el mes de abril de 2018 ratificaba que es la situación de suministro de agua era muy difícil (…)”142.

A su vez y sobre este tema, el señor Ezequiel Korn declaró lo siguiente al respecto: “(…) en abril luego recibimos comunicado de la empresa de aguas Veolia y básicamente se nos informó a nosotros que no había, perdón que la disponibilidad de servicios públicos de agua estaba condicionada a que realizásemos un estudio hidrológico en el terreno, ante esa respuesta, nuestra reacción inmediata fue acudir a los señores propietarios para preguntarles cuál había sido en respuesta de la entidad de servicios públicos, para el proyecto de ellos, el de Kankuruba [sic] y recibimos nosotros una comunicación por la cual Metro agua, que era la empresa de servicio públicos anterior le otorgaba a Kankuruba [sic] la disponibilidad en el entendido que al frente del lote de Kankuruba [sic], así como al frente del lote D, el lote que nos ocupa, pasa al frente un 140 Correo electrónico del 11 de abril de 2018.

Como Obra en el Cuaderno de Pruebas a folio 71. 141 Transcripción declaración de parte Isabel Clara Pérez, pág. 26. 142 Transcripción declaración de parte César Pérez Henao, pág.

13. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 68 tubo de 20 pulgadas que abastece el agua, (…)” Mas adelante en su declaración el señor Ezequiel Korn manifestó lo siguiente: “(…) Cuando nos informaron sobre la respuesta de Veolia en abril del 2018, en ese momento nos enteramos de la disponibilidad condicionada (…) Básicamente consiste en que uno con un estudio acredite no solamente la disponibilidad de la infraestructura, porque insisto, la infraestructura está presente en el lote como lo indica Metro Agua en la disponibilidad de servicios de Kankuruba [sic], sencillamente solicitan que uno abastezca o acredite el abastecimiento, eso en principio debería hacerse con el mismo tubo y con la misma infraestructura del acuerdo, quizás la razón por la cual el Veolia nos condicionó es porque era un empresa muy primigenia, acababa de obtener esa función y ante la duda se abstuvo, pero lo cierto es que si él tuvo [sic] no hubiese sido suficiente, no a nivel de infraestructura sino de abastecimiento, siempre era posible acudir a básicamente un pozo subterráneo que aproveche las aguas presentes en el campo para abastecer ese proyecto.

Yo básicamente conozco de un proyecto que queda a 200 metros lineales del norte que nos ocupa y que hizo exactamente eso”143. Los Propietarios, a su vez, en su comunicación de mayo 25 de 2018 dirigida a la Constructora manifestaron lo siguiente: “(…) Adicionalmente, la respuesta de abril 2 de 2018 de la compañía prestadora de servicio publico de agua y alcantarillado de la ciudad de Santa Marta, VEOLIA, donde indica claramente los limitantes y condicionamientos necesarios para poder definir de acuerdo a la normatividad del país, la cantidad de inmuebles y condiciones a los cuales se les podrá suministro de Agua y Alcantarillado.

Situación difícil, que sin duda alguna limitara el desarrollo del proyecto, cumplir los compromisos bilaterales, así como la no viable realización de inversiones por parte de Korn Arq en la etapa inicial, y a mas largo plazo el desarrollo del proyecto, y cumplimiento de las metas estipuladas, o que ocasionara demoras que perjudican y afectan las expectativas de los participantes, incluidos los propietarios del terreno. “Por lo anterior y en cumplimiento de lo acordado en el convenio, consideramos que lo mas prudente es terminar el Acuerdo de la referencia por Fuerza Mayor ocasionada por los dos limitantes anteriores, que afectan el equilibrio bilateral de todos. 143 Transcripción testimonio Ezequiel Korn, págs. 11 y

25. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 69 “Nuestra decisión, próximos a vencimiento por parte de Korn Arquitectos sobre su confirmación de negocio, han sido claramente establecidos en el mismo, donde existen entre otras varias posibles causas de terminación, y a saber: (…) y dice “Por darse la negativa de la viabilidad de cualquier servicio público domiciliario”144.

Una vez analizada la documentación y el acervo probatorio, el Tribunal concluye que es claro que, de conformidad con lo expresado por la empresa prestadora del servicio público de acueducto y alcantarillado Veolia, la posibilidad de suministrar el servicio público de acueducto y alcantarillado para el Proyecto Republik Pozos Colorados requería de los estudios y gestiones adicionales señalados en dicha comunicación. Pero, al igual que en otros desarrollos arquitectónicos de la zona, incluyendo el desarrollo adelantado por los Propietarios en el lote vecino y denominado Kankurúa, este no era un tema insalvable, como fue reiterado en varias de las declaraciones de parte y testimonios rendidos ante este Tribunal y solicitados por ambas partes en este proceso.

A su vez, el informe pericial rendido por el señor Juan Mauricio Wiesner y su explicación ante el Tribunal, expuso claramente cómo se habría podido proceder al respecto para atender los requisitos planteados por Veolia en su comunicación e identificar si existía un acuífero que sirviera de fuente para el Proyecto Republik Pozos Colorados y, así, actuar de conformidad y cumplir con las exigencias de la empresa prestadora del servicio. 5.3.

Discrepancias respecto de la denominada “debida diligencia” pactada en la cláusula vigésima quinta consignada en el Acuerdo Comercial La posición de la parte Convocante en relación con el periodo de debida diligencia pactado en la cláusula vigésima quinta del Acuerdo Comercial, se encuentra recogida en la demanda y los alegatos de conclusión en los términos que a continuación se indican.

Empieza por señalar el extremo Convocante en el hecho 9 de la demanda que una vez transcurrido el periodo inicial pactado para la debida diligencia “al momento de efectuar el respectivo estudio de títulos, y con el fin de verificar si las áreas y linderos materiales coincidían con las áreas y linderos reflejadas en el Certificado de Tradición del inmueble y en el plano topográfico suministrado por los PROPIETARIOS, se realizó un levantamiento del área del lote y se constató que la misma NO COINCIDÍA CON LOS ELEMENTOS ENTREGADOS POR LOS 144 Comunicación del 25 de mayo de 2018.

Como Obra en el Cuaderno de Pruebas a folio 69 y

70. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 70 PROPIETARIOS QUE DABAN CUENTA DE LAS SUPUESTAS MEDIDAS DEL INMUEBLE”.

Así mismo, en el hecho 13 afirma la Convocante que dicha situación fue puesta en conocimiento de los Convocados mediante comunicación de 18 de octubre de 2017 en la que informaron que “En el análisis del plano topográfico del Lote “D” y su correspondiente cotejo con el plano de subdivisión y la información en cuanto a área, cabida y linderos contenida en la escritura pública No. 2332 del 22 de septiembre de 2000 y en el certificado de tradición y libertad, se observa que el Lote “D” presenta unas variaciones sustanciales que deben ser subsanadas de inmediato para el cumplimiento de los trámites legales y administrativos que se deben adelantar para los fines propios del Proyecto (…).

Considera la parte Convocante que como consecuencia de lo anterior, y bajo el entendido de que “el trámite de REGULARIZACIÓN era un presupuesto necesario para continuar con la ejecución del proyecto, (…) las partes decidieron suscribir el Otro sí No. 1 al ACUERDO COMERCIAL PROYECTO REPUBLIK POZOS COLORADOS, en el que se estableció que el periodo de debida diligencia se ampliaría, a efectos de poder ejecutar debidamente el proyecto, teniendo como premisa que era NECESARIO Y OBLIGATORIO POR PARTE DE LOS VENDEODRES, OBTENER LA CERTIFICACIÓN DE RECTIFICACIÓN DE MEDIDAS Y LINDEROS EXPEDIDA POR EL IGAC”.

Reconoce la Convocante que, en efecto, mediante comunicación de 20 de noviembre de 2017 los Convocados formularon ante el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI -SANTA MARTA- la solicitud de rectificación de área y linderos del Lote D. Sin embargo, consideran que “la radicación de solicitud de aclaración de cabida y linderos ante el IGAC la hicieron torpemente, sin el mínimo lleno de los requisitos de Ley (…), lo cual desembocó en que mediante comunicación del 2 de abril de 2018, “el IGAC resolvió abstenerse de realizar la rectificación solicitada y archivó la misma señalando que esta no procedía toda vez que el plano topográfico aportado (el mismo que fue suministrado a mi poderdante) reflejaba unas variaciones de medidas que afectaban a predios colindantes, de modo que era necesario ADQUIRIR unas porciones de terreno por una parte, y por la otra CEDER una porción de terreno (…)”.

Finalmente, a juicio de la parte Convocante “CULMINAR Y ENTREGAR LA DEBIDA DILIGENCIA NO ERA UNA OBLIGACIÓN ESPECIAL DE LA CONSTRUCTORA (…) LA MISMA ERA UN MECANISMO PARA REALIZAR LAS CORRECCIONES QUE FUERAN NECESARIAS EN EL PROYECTO PARA PODER CONTINUAR CON SU EJECUCIÓN (…)” y “(…) debía obedecer a ciertos factores objetivos que se debían cumplir, como por ejemplo que el inmueble TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 71 estuviera saneado, para así poder emitir un visto bueno, el cual ni siquiera la constructora tuvo la posibilidad de emitir, como quiera que los propietarios le quitaron la posibilidad intempestivamente de hacerlo, al señalar que el acuerdo, literalmente, NO PROCEDÍA, por circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito, lo que implicó, según se mencionó anteriormente, que la condición suspensiva se tuviera por cumplida”.

Por su parte, el planteamiento de la parte Convocada en torno al mecanismo de la debida diligencia pactado en la mencionada cláusula vigésima quinta del Acuerdo Comercial se refleja también tanto en el pronunciamiento frente a los hechos de la demanda, como en los alegatos de conclusión, pero en especial, en la excepción 3.21 formulada en el escrito de contestación de la demanda denominada “DE LA CONDICIÓN FALLIDA”.

Al pronunciarse la Convocada frente al hecho 20 de la demanda señaló que “(…) quienes tenían la obligación y por ende asumían la responsabilidad de realizar todo tipo de actuaciones jurídicas o no, no para vencer ningún incumplimiento, sino por el contrario para establecer el área real del lote a través de la llamada figura de la debida diligencia era la sociedad convocante A Korn Arquitectos S.A.S. y no los propietarios (…)”.

En ese contexto, considera que “quien incumplió el acuerdo fue la sociedad convocante A Korn Arquitectos S.A.S., incumplimiento que se refleja en la no realización de la debida diligencia que constituía una obligación a su cargo (…)”, y que “(…) la tal prórroga a la que tanto se refiere el apoderado de la Convocante no fue dada de acuerdo a la ley contractual, motivo por el cual no por el hecho de suscribirse el Otrosí puede entenderse, concluirse y establecerse que se está purgando el incumplimiento de la obligación contractual de surtir la debida diligencia a la sociedad A Korn Arquitectos S.A.S.”.

Y en ese orden de ideas, sostiene que como la Constructora “(…) nunca hizo la entrega de LA DEBIDA DILIGENCIA dentro del plazo estipulado por las partes, por lo tanto la condición suspensiva a que se hallaba sometida la obligación de constituir LA FIDUCIA DE PARQUEO, falló y como consecuencia lógica, no es exigible”. Una vez identificadas las no coincidentes posiciones de las partes frente al mecanismo de la debida diligencia pactado en el Acuerdo Comercial, corresponde al Tribunal acometer el estudio de la referida cláusula vigésima quinta del mismo en la que en efecto se consagró la mencionada figura.

Para efectos de adentrarse en ese análisis, es pertinente empezar por perfilar un marco conceptual de referencia que permita guiar el estudio a partir de lo que desde TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 72 el punto de vista contractual se ha entendido por “debida diligencia”, así como su naturaleza y alcance.

Abordar el tema de la debida diligencia en el marco de la relación contractual objeto de estudio en cabeza del Tribunal impone la necesidad de partir de la concepción de la autonomía de la voluntad como principio rector de las relaciones humanas en virtud de la cual, según el dicho de la propia jurisprudencia nacional, existe para todos los individuos “La posibilidad de disponer o no disponer de los intereses, contratar o no contratar (…)”145.

En este sentido, es a penas lógico concebir la autonomía privada, o también conocida autonomía negocial, como uno de aquellos derechos inherentes a las personas, reconocido como tal dentro del ordenamiento jurídico patrio. Una concepción actual de dicho postulado en el ámbito de la contratación se traduce en la posibilidad que tienen todos los individuos de regular sus relaciones y de asumir, por lo mismo, los efectos de las estipulaciones contractuales.

Por eso, como es bien sabido, el artículo 1602 del Código Civil incorpora la regla de que los contratos nacen para cumplirse y en este sentido obligan a las partes a lo allí pactado, advirtiendo que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Sin embargo, no se debe perder de vista que dicha facultad no puede desbordar el marco previsto en el ordenamiento pues, como debe ocurrir en cualquier estado social de derecho, toda garantía está sometida a límites y controles también emanados del propio estado. La aplicación del concepto de la autonomía de la voluntad privada supone entender su real alcance en función del contenido obligacional surgido del consentimiento de los contratantes que alimenta toda la relación contractual envolviendo las diferentes etapas y, como lo ha dicho la jurisprudencia colombiana “(…) comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de 145 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 30 de agosto de 2011. Ref: 11001-3103- 012-1999-01957-01. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 73 estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad”146.

Las anteriores consideraciones permiten resaltar la importancia que tiene frente a cada caso particular la cronología completa, incluidos los antecedentes o sucesos ocurridos durante la eta pre-contractual, en el desenvolvimiento de la relación contractual, siempre bajo el amparo del consentimiento expresado por los sujetos intervinientes.

Así, “(…) es sabido que los efectos vinculantes propios de los negocios jurídicos celebrados al amparo del postulado de que se viene hablando se producen dentro de lineamientos que involucran el respeto de los límites que impone el propio ordenamiento, y la relevancia de las cargas que su ejercicio presupone”147. En materia de cargas, la autonomía negocial impone a los contratantes una serie de responsabilidades en aras de satisfacer sus intereses en el ejercicio de su libertad de contratación y de auto-regulación. En esta línea, ha entendido la más reconocida doctrina nacional que las cargas de la autonomía privada deben ser consideradas “(…) como aquellos deberes en los cuales la persona, habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo, en esta perspectiva, hablando de la autonomía privada y de su ejercicio, es preciso tener en cuenta los cuidados y miramientos que incumben a cada sujeto negocial y aun a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo: carga de legalidad, carga de lealtad y corrección, carga de claridad, carga de sagacidad y advertencia”148.

Frente a las consideraciones presentadas en torno al alcance de la autonomía privada es posible encontrar situaciones en las que los interesados en la celebración del negocio jurídico puedan estar enfrentados a uno cuya complejidad va más allá de las regulaciones generales presentes en la normativa, o se trata de un negocio de aquellos sin consagración legal expresa, por lo que las partes tienden a regular de manera más específica en el acuerdo las reglas de juego que van a regir la relación, entre ellas, de manera particular, las obligaciones impuestas a las partes.

En este sentido, una de las alternativas radicadas en cabeza de los contratantes, atendiendo a la naturaleza del negocio celebrado, consiste en la posibilidad de incluir un periodo para llevar a cabo un proceso de due diligence o debida diligencia, lo cual, “(…) originalmente surgió para los mercados de valores, posteriormente se 146 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, op. cit. 147 Laudo Arbitral de 27 de julio de 2012 de Alicorp Colombia S.A..vs. Helados modernos de Colombia s.a., Vardys S.A., Carlos Hernando Calle Rengifo, Clara Helena Cabarcas Martínez, Camilo Calle Cabarcas y Christian Calle Ccabarcas.

Árbitro: José Armando Bonivento Jiménez. 148 Hinestrosa, Fernando. (2014). Función, límites y cargas de la autonomía privada. Revista de Derecho Privado, (26), 5-39. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 74 extendió a la compra y venta de empresas y proyectos y ha sido tomada por la legislación de diversos países para determinar la responsabilidad tanto del comprador como del vendedor desde varios puntos de vista”149, en la medida en que “(…) un due diligence por regla general implica examinar no sólo aspectos financieros y técnicos, sino también legales”150.

En este sentido, el due diligence, concepto usual en las transacciones de fusiones y adquisiciones de empresas, pero aplicable cada vez con más frecuencia en negocios jurídicos de distinta y variada naturaleza, se refiere “(…) al proceso de búsqueda de información llevado a cabo por un comprador, tan pronto como sea posible una vez iniciadas las negociaciones, para evaluar los riesgos de la compañía que se adquiere y su situación económico financiera”, advirtiendo que este proceso se inicia generalmente “(…) cuando las partes han acordado (…) los términos más generales y las bases al menos de una transacción (…) o una oferta seria en algunos casos”151.

En todo caso, es importante precisar, como acertadamente se refiere al tema un importante pronunciamiento arbitral, que “(…) efectuar el due diligence no representa exoneración de responsabilidad para el vendedor respecto de inexactitudes o falencias asociadas a las declaraciones y garantías emitidas, ni traslado automático de los riesgos a la órbita del comprador en los escenarios de hallazgos de tales inexactitudes o falencias, hasta el punto que, incluso, la utilización del mecanismo de las referidas declaraciones y garantías puede tener, precisamente, la finalidad de proteger intereses del adquirente en hipotéticos eventos de deficiencias en el trámite de la “debida diligencia””152.

Como ha quedado reseñado, en términos generales, la debida diligencia es un mecanismo y, si se quiere, una carga en manos del interesado en la celebración de un negocio consistente en realizar un levantamiento de la información relevante que permita determinar la viabilidad de un proyecto o negocio o, en otras palabras, se 149 Laudo arbitral de 16 de junio de 2008 de GEOADINPRO LIMITADA.vs. NCT ENERGY GROUP C.A. SOCIEDAD EXTRANJERA CON SUCURSAL EN COLOMBIA DENOMINADA NCT ENERGY GROUP C.A. COLOMBIA y NCT ESTUDIOS Y PROYECTOS C.A. SOCIEDAD EXTRANJERA CON SUCURSAL EN COLOMBIA DENOMINADA NCT ESTUDIOS Y PROYECTOS SUCURSAL COLOMBIA.

Árbitros: Juan Manuel Garrido, Juan Pablo Cárdenas Mejía y José Francisco Chalela. 150 Laudo Arbitral de 16 de junio de 2008, op. cit. 151 Laudo arbitral de 5 de septiembre de 2012 de CADENA S.A..vs. INVERTLC S.A.S, POETAC CANO Y CIA S EN C, PESAJ INVERSIONES LIMITADA, ASESORES GERENCIALES TCAL S.A., AMALIA CALDAS C.G. Y CIA S EN C, INVERMCC S.A.S., INVERPCC SAS, LEGISLACIÓN ECONÓMICA S.A. LEGIS S.A., INVER ROBERCA S.A.S., INVERSIONES DCG LTDA, JESÚS MARÍA BELTRÁN POLO, CONSUELO CALDAS CANO, LUZ ÁNGELA CALDAS CANO, ROBERTO CALDAS CANO y SALOMÓN TOBAR DÍAZ.

Árbitros: Gilberto Peña Castrillón, Luis Salomón Helo y Fernando Pabón Santander, tomado de: Rosana Hallet (“Due Diligence”), págs. 192 y 195. 152Laudo Arbitral de 27 de julio de 2012, op. cit. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 75 trata de un mecanismo “(…) que permite la percepción directa del interesado en la adquisición –y control- de un negocio en marcha (…)”153, cuyo resultado, según cada caso particular, puede variar de acuerdo con las consecuencias que impongan las partes a la luz del resultado que arroje su realización o que determine los efectos en caso de que dicho resultado no sea satisfactorio. 5.3.1.

Estudio de la cláusula vigésima quinta del Acuerdo Comercial Como ya se ha anticipado, la denominada “debida diligencia” quedó pactada en la cláusula vigésima quinta del Acuerdo Comercial, a cuyo tenor: “Cláusula Vigésima Quinta-Vigencia y Periodo de Debida Diligencia. La Constructora cuenta con un plazo de sesenta (60) días calendario contados desde la fecha de la última firma que se imprima en el presente acuerdo, para realizar la debida diligencia del Proyecto, que incluye, dentro de otras, estudio de normativa, estudio de títulos, estudio de factibilidad, estudio de mercado exhaustivo, y cualquier otra labor que la Constructora estime para tal efecto.

El plazo de debida diligencia mencionado anteriormente podrá prorrogarse por una sola vez y por el mismo término si así lo considera, a su propio juicio, la Constructora, para lo cual deberá notificar a los Propietarios, incluidos los Herederos y Cónyuge Supérstite, con una anticipación no menor a cinco (5) días calendario antes de que se venza el primer plazo de sesenta (60) días.

Por tanto, las obligaciones de las Partes contenidas en el presente Acuerdo se someterán al cumplimiento de la condición suspensiva consistente en que la Constructora emita un visto bueno dentro del término anterior. Dicho visto bueno podrá darse en cualquier tiempo dentro del periodo de debida diligencia y su prórroga (si la hubiere) y deberá notificarse a los Propietarios, incluidos los Herederos y Cónyuge Supérstite, señalando además la fecha en que se entiende efectivo, con miras a que los Propietarios, incluidos los Herederos y Cónyuge Supérstite, conozcan con precisión la entrada en vigencia de sus obligaciones.

Los términos o plazos que dependan del cumplimiento de esta condición empezarán a correr desde el día hábil siguiente al día en que se notifique el visto bueno. 153 Laudo arbitral de 30 de marzo de 2006 de Bancolombia S.A..vs. Jaime Gilinski Bacal. Árbitros: José Armando Bonivento Jiménez, Álvaro Mendoza Ramírez y Delio Gómez Leyva.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 76 Vencido el término de debida diligencia, incluyendo la prórroga (si la hubiera), sin que la Constructora haya notificado el visto bueno, la condición se dará por fallida, en cuyo caso se entiende un desistimiento unilateral por parte de la Constructora sin lugar a indemnización ni penalidad de ningún tipo a favor de los Propietarios, incluidos los Herederos y Cónyuge Supérstite.

Independiente del evento, la Constructora debe notificar por escrito la decisión. Se excluyen de la anterior condición, y por tanto se entienden vigentes desde la suscripción del presente Acuerdo, las obligaciones contenidas en las Cláusulas 1, 2, 10, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 del presente Acuerdo. De presentarse cambios, aclaraciones, precisiones, nuevos compromisos, prohibiciones etc., derivados del estudio que efectúe la Constructora, en el término concedido en la presente Cláusula y ello implique la necesidad de modificar el clausulado del presente Acuerdo, los Propietarios, incluidos los Herederos y Cónyuge Supérstite, no podrán oponerse a los mismos, a menos que dichos cambios afecten los términos de la contraprestación aquí estipulada.

Las modificaciones a que haya lugar, en el evento de darse, se plasmarán en un otrosí el que será enviado por correo electrónico a las direcciones informadas por las partes, constituyendo su envío plena prueba de notificación. Los Propietarios, incluidos los Herederos y Cónyuge Supérstite retornarán el otrosí suscrito por todas las Partes en original en un término no mayo a ocho (8) días.

La condición contenida en la presente cláusula supone el nacimiento de obligaciones para ambas Partes y, como consecuencia, no es, para todos los efectos legales, una condición meramente potestativa del deudor.” (subrayado fuera del texto). Según se consagró de manera expresa en el primer párrafo de la cláusula recién citada, la “debida diligencia” a cargo de la parte Convocante comprendía, “dentro de otras”, lo relativo al estudio de normativa, estudio de títulos, estudio de factibilidad, estudio de mercadeo exhaustivo, así como “cualquier otra labor que la Constructora estime para tal efecto”.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 77 En ese orden de ideas, es razonable entender, no solo a partir de lo acordado expresamente por las partes, sino a la luz de la naturaleza y el alcance que de conformidad con lo esbozado en el marco conceptual de referencia reviste el mecanismo del “due diligence”, que el cumplimiento de dicha carga por parte de A KORN ARQUITECTOS no se limitaba al análisis y/o verificación de un “catálogo taxativo” de temas, sino que comprendía, en términos generales, adelantar cualquier labor que a juicio de la Convocante fuera necesaria para al final poder contar con los elementos de juicio suficientes y la información necesaria que le permitiera emitir un pronunciamiento en relación con la viabilidad –“visto bueno”- o no del proyecto.

En cuanto al plazo para agotar el periodo de la “debida diligencia”, se consagró en el mismo primer párrafo de la cláusula vigésima quinta que A KORN ARQUITECTOS contaba para ello con un plazo de 60 días calendario, contados “desde la fecha de la última firma que se imprima en el presente acuerdo”. Según consta en las distintas constancias de “diligencia de reconocimiento con huella” que aparecen en la parte final del Acuerdo Comercial, las firmas se otorgaron en una misma fecha, esto es, el 6 de octubre de 2017.

Lo anterior significa, que el 7 de octubre del mismo año empezó a contar el término de los 60 días calendario para agotar la “debida diligencia” pactada, el cual, bajo ese supuesto, habría vencido el 5 de diciembre de 2017. Involucrando también el periodo de “debida diligencia”, y asignándole a su resultado efectos importantes para la efectiva ejecución del proyecto, acordaron los contratantes en el segundo párrafo de la misma cláusula objeto de estudio que “las obligaciones de las Partes contenidas en el presente Acuerdo se someterán al cumplimiento de la condición suspensiva consistente en que la Constructora emita un visto bueno dentro del término anterior”.

Como se desprende con claridad del tenor literal de la estipulación recién transcrita, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, incorporaron en su Acuerdo Comercial una condición suspensiva; conocida modalidad que, de conformidad con lo previsto en el artículo 1530 del Código Civil constituye “(…) un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, a la cual se supedita, por ser en este caso suspensiva, “(…) la adquisición de un derecho”154 o, lo que es lo mismo, el nacimiento de la obligación correlativa.

Y aunque por su naturaleza, la ocurrencia del hecho en que ella consiste es incierta, la misma puede ser determinada o indeterminada dependiendo de si ante la eventual ocurrencia se sabe o no cuándo va a ocurrir. Como se verá, esta última caracterización tiene una incidencia importante en cuanto a los efectos que se derivan de lo pactado por los contratantes. 154 Artículo 1536 del Código Civil.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 78 Los anteriores lineamientos, aplicados a la estipulación contractual específica, se traducen en que las partes decidieron supeditar el nacimiento de las obligaciones pactadas en el Acuerdo155 al hecho futuro e incierto consistente en que la Constructora emitiera un visto bueno, pero el mismo debía emitirse dentro del término de los 60 días calendario previsto como plazo para agotar la “debida diligencia”.

Se está, entonces, frente a una condición suspensiva determinada. Ahora bien, antes de identificar los principales efectos que se derivan de la condición suspensiva determinada pactada en este caso por los contratantes, es preciso poner de presente que, como es sabido, la calificación de hecho futuro e incierto que se predica de una condición implica que aquella estará en uno de tres posibles estados: pendiente, cumplida o fallida, y los efectos serán unos u otros dependiendo del estado en el que se encuentre la condición. En palabras de la doctrina, “El estado de pendiente se refiere al periodo de espera, de incertidumbre, a aquel en el que no se sabe si el hecho acaecerá o no; el de cumplida, desde luego, se asocia a la ocurrencia del hecho positivo o la certeza de no ocurrencia del hecho negativo en que consistía la condición; por último, el de fallida se configura cuando se sabe con certeza que no ocurrirá el hecho -positivo o negativo- en que consistía la condición”156.

Y desde el punto de vista de sus efectos principales, mientras la condición está en estado de pendiente, la obligación no ha nacido y lo que hay en esa relación jurídica es una expectativa o germen de derecho; si la condición se cumple, la obligación nace, pasa de ser germen de derecho a derecho consolidado; y cuando la condición falla, la consecuencia lógica es que la obligación definitivamente no nace y desaparece el germen de derecho.

En ese orden de ideas, como ya se anticipó, el término de 60 días calendario dentro del cual debía producirse el visto bueno por parte de la Convocante empezó a correr el 6 de octubre de 2017 y venció el 5 de diciembre siguiente. Así mismo, de conformidad con lo acreditado en el proceso, se tiene que durante ese periodo no se emitió el visto bueno acordado por las partes como el hecho futuro e incierto del cual pendía el nacimiento de las obligaciones de las partes pactadas en el Acuerdo.

Lo anterior se traduce en que conforme al curso de los acontecimientos ocurridos hasta ese momento contractual, el efecto irremediable conduciría a entender que la condición suspensiva determinada falló y, en consecuencia, las obligaciones de las partes contenidas en el Acuerdo no nacieron. Sin embargo, no puede pasar desapercibido el hecho de que también en un claro ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, el 26 de enero de 2018 las partes contratantes suscribieron el Otrosí No. 1 al Acuerdo Comercial en el que de manera 155 Salvo las cláusulas 1, 2, 10, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27. 156 Bonivento Jiménez, José Armando.

Obligaciones, Primera Edición, Legis Editores, Bogotá, 2017, pág.

93. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 79 expresa modificaron la cláusula vigésima quinta del mencionado Acuerdo “ampliando el plazo inicialmente concedido para la debida diligencia, dejándolo abierto, toda vez que se encuentra en trámite ante el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la solicitud de certificación de área y linderos del Lote D; trámite necesario y obligatorio para los fines del proyecto”, y dispusieron que “Una vez que dicha entidad expida la certificación solicitada, la CONSTRUCTORA contará con un plazo de sesenta (60) días hábiles adicionales para pronunciarse sobre la continuidad o no del acuerdo comercial suscrito”.

A partir de la modificación introducida por las partes en el referido Otrosí, es razonable entender que las mismas dejaron sin efecto lo ocurrido el 5 de diciembre de 2017 y “revivieron”, manteniendo igual en lo esencial lo relativo al periodo de la “debida diligencia”, incluido el plazo para su realización y la condición suspensiva a la cual se había supeditado el nacimiento de las obligaciones pactadas en el Acuerdo, pero introdujeron una variante importante con indiscutible influencia en los mencionados efectos principales de la condición, consistente en que el cómputo del término de los 60 días para realizar la “debida diligencia” y dentro del cual debe igualmente emitirse el visto bueno para la continuidad o no del proyecto, empieza a correr ahora “Una vez que dicha entidad [el IGAC] expida la certificación solicitada [de rectificación de área y linderos del Lote D]”, pero sin señalar un plazo específico dentro del cual tendría que expedirse la mencionada certificación. Además, los 60 días ya no se computarán como días calendario o comunes sino como días hábiles.

Como ya se mencionó en acápite anterior, a raíz de las discrepancias surgidas entre las partes respecto del área, cabida y linderos del Lote objeto del Acuerdo Comercial, se presentó ante el IGAC una solicitud tendiente a rectificar dicha situación. Dentro del referido trámite, como quedó acreditado en el proceso con la respuesta que a la prueba por informe suministró dicha Entidad, se produjo una comunicación de 2 de abril de 2018 en la que esta resolvió “abstenerse a realizar la rectificación del área de terreno a predios 01-10-0064-0011-000, hasta que el propietario no adelante los trámites pertinentes antes [sic] la Alcaldía Distrital de Santa Marta para la compra de terreno y las oficinas de Notariado y registro para la cesión o venta de la porción de terreno que actualmente no tiene físicamente según los planos aportados” y, en consecuencia, procedió a “dar de baja la radicación 17159/2017 o 875/2018”157.

Tiempo después, el trámite culminó con la expedición de las Resoluciones Nos. 47-00-004-2019 de 6 de febrero de 2019158 y 47-00-0026- 2019 de 13 de agosto del mismo año159, mediante las cuales se ordenó archivar por 157 Cuaderno de Pruebas a folio 1318. 158 Cuaderno de Pruebas a folio 1377, documento “Res 004 desistimiento tacito rectificaciones de area resolucion conjunta 1732 y 221 SUPERINTENDENTCIA E IGAC”. 159 Cuaderno de Pruebas a folio 1377, documento “expediente rectificacion de medidas y lderos er1332”, págs. 132 a 134.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 80 “presunción de desistimiento tácito” la actuación administrativa adelantada ante el IGAC.

Tomando como referencia el mencionado pronunciamiento del IGAC de 2 de abril de 2018 y las posteriores Resoluciones referidas, corresponde al Tribunal entrar a estudiar la incidencia que dichas actuaciones pueden llegar a tener frente a los efectos de la ya mencionada condición suspensiva pactada en el Otrosí No. 1 de cara al nacimiento de las obligaciones consagradas en el Acuerdo Comercial, toda vez que, según se indicó anteriormente, en el referido Otrosí las partes acordaron que el cómputo del término de los 60 días hábiles para realizar la “debida diligencia” y dentro del cual debe igualmente emitirse el visto bueno para la continuidad o no del proyecto, empieza a correr “Una vez que dicha entidad [el IGAC] expida la certificación solicitada [de rectificación de área y linderos del Lote D]” (destacado fuera del texto).

En otras palabras, procede el Tribunal a determinar si dichos pronunciamientos del IGAC equivalen o no a la “certificación solicitada” a la que se refiere el mencionado Otrosí y si, en consecuencia, empezaron a correr los 60 días hábiles para realizar la debida diligencia. Sin perjuicio de advertir que eventualmente podría haber distintas opciones de entendimiento sobre el particular, teniendo en cuenta en este caso el conjunto específico de las circunstancias que, según quedó probado en el proceso, dieron origen y rodearon la celebración del mencionado Otrosí No. 1, incluida la mención expresa que en él se hace en el sentido de que se amplía el plazo inicialmente concedido para la debida diligencia “(…) dejándolo abierto, toda vez que se encuentra en trámite ante el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la solicitud de certificación de área y linderos del Lote D; trámite necesario y obligatorio para los fines del proyecto”160, el Tribunal considera que la comunicación del IGAC de 2 de abril de 2018 no corresponde a la “certificación solicitada” a la que se refiere el Otrosí No. 1, pues el pronunciamiento esperado por las partes es uno en sentido “positivo” rectificando o aclarando efectivamente lo relativo al área y linderos del Lote D, lo cual, como se mencionó, en dicho pronunciamiento no ocurrió. No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que en las mencionadas Resoluciones del IGAC mediante las cuales se ordenó archivar por “presunción de desistimiento tácito” la actuación administrativa adelantada, se advierte expresamente que “se hace saber a los peticionarios que de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la ley 1437 de 2011 y en concordancia con la resolución 070 de 2011, podrá presentar la respectiva petición o solicitud nuevamente con el lleno de los requisitos”, por lo cual, es razonable entender que 160 Cuaderno de Pruebas a folios 63 y

64. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 81 no ha habido aún cosa juzgada sobre el asunto y todavía puede haber un pronunciamiento del IGAC en sentido distinto al que hasta el momento profirió. En consecuencia, como hasta la fecha no se ha expedido entonces por parte del IGAC la “certificación solicitada” a la que se refiere el Otrosí No. 1, pero todavía existe la posibilidad de que haya pronunciamiento en sentido distinto al que ya se produjo, la condición suspensiva pactada por las partes se encuentra todavía en estado de pendiente y, por lo tanto, las obligaciones de estas consagradas en el Acuerdo Comercial todavía no han nacido y no es procedente entonces hablar de cumplimiento o incumplimiento de las mismas.

Lo anterior, por supuesto, debe armonizarse con el asunto relativo a la vigencia del Acuerdo Comercial y su eventual terminación unilateral. Sin embargo, como ya se precisó, dicho asunto escapa al preciso marco de acción que tiene el Tribunal para decidir en el presente caso en virtud del principio de congruencia. Sin perjuicio de lo anterior, hay que poner de presente que el nacimiento de las obligaciones pactadas por las partes en el Acuerdo Comercial y su eventual incumplimiento, es tema distinto del eventual incumplimiento que pueda predicarse en cabeza de los Convocados “por haber incurrido en inexactitudes, incorrecciones, falta de veracidad en las manifestaciones y garantías y declaradas”, asunto que será abordado por el Tribunal más adelante.

Finalmente, es pertinente abordar algunas consideraciones generales en torno a la estipulación contenida en la parte final de la cláusula vigésima quinta en el sentido de que “La condición contenida en la presente cláusula supone el nacimiento de obligaciones para ambas Partes y, como consecuencia, no es, para todos los efectos legales, una condición meramente potestativa del deudor”.

Bajo la conocida concepción de condición como hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de una obligación, es posible encontrar varios criterios de clasificación que responden a diferentes clases de la misma (p. ej. la forma de su incorporación, nivel de juridicidad, etc.). Uno de ellos se refiere a la naturaleza del hecho en que consiste la condición así, la condición, como bien se expresa en el art. 1534 del Código Civil, puede ser potestativa, casual o mixta: “se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso”.

En el marco de la condición potestativa, para atender la validez -o no- del pacto sobre una condición, es necesario diferenciar la condición simplemente potestativa de aquella denominada puramente o meramente potestativa. En este sentido, la TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 82 primera de ellas asocia la voluntad, ya sea del acreedor o del deudor, con la realización de un hecho externo, hecho que conlleva, sin mayor discusión, su validez; mientras que, de otra manera, la meramente potestativa “(…) dependen de la sola voluntad, del capricho de las partes, y por ello es que no siempre son validas”161.

Así las cosas, como se desprende claramente de lo expresado en el artículo 1535 del mismo Código Civil, la nulidad se pregona entonces de la condición meramente potestativa que depende exclusivamente del deudor pues, como bien lo dice la doctrina “(…) si se está a la sola voluntad de quien dice obligarse, en realidad él no se obliga a nada, porque cumplirá́ si se le antoja”162, porque lo que sucede en realidad es que no habría intención de obligarse.

Como ya quedó decantado, el contenido de la condición incluida en la cláusula vigésima quinta del Acuerdo Comercial consistente en la emisión del “visto bueno” por parte de la Constructora dentro del término pactado no supone, de manera alguna, una condición meramente potestativa pues no se trata de una condición que dependa del mero capricho o la mera voluntad de la llamada a emitir el mencionado visto bueno; en efecto, la condición depende de la realización de una serie de hechos enmarcados dentro del proceso de debida diligencia que se debía superar en la etapa inicial del negocio pretendido.

Esto, como lo ha dicho la jurisprudencia nacional, toda vez que “Se distingue la meramente potestativa de la potestativa, en cuanto la primera depende del solo querer o voluntad de la persona obligada y la segunda de la realización de un hecho de esta”163. En este sentido, el desenvolvimiento de todo lo que acarrea el proceso de due diligence, mecanismo pactado para determinar la viabilidad del proyecto inmobiliario, no podría enmarcarse como un hecho pendiente de la simple voluntad del sujeto que lo ejecuta, en este caso la Constructora y, aún más, cuando había un interés recíproco de por medio en el desarrollo del proyecto. 5.4.

Delimitación de la materia que debe decidir el Tribunal (Thema Decidendum). Primera pretensión declarativa de la demanda como base única de las restantes pretensiones. El demandante delimitó el alcance que tendrá el laudo con la construcción concatenada que hizo en las pretensiones de la demanda. De esta forma, tal y como se explicará en detalle a continuación, todas las pretensiones son consecuenciales 161 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, tomo I, tercera edición, Bogotá́, Editorial Temis-Editorial Jurídica de Chile, 1993, pgs: 292-293. 162 Abeliuk Manasevich, René, ob. cit, pgs: 292-293. 163 Consejo de Estado.

Sentencia 13750 de 5 de diciembre de 2006. CP: Ruth Stella Correa Palacio. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 83 de la primera.

Motivo por el cual corresponde, en primer lugar, atender dicha pretensión, mediante la que se pidió: “1. Que se declare que LOS VENDEDORES incumplieron el ACUERDO COMERCIAL PROYECTO REPUBLIK POZOS COLORADOS suscrito con A KORN ARQUITECTOS S.A.S por haber incurrido en inexactitudes, incorrecciones, falta de veracidad en las manifestaciones y garantías y declaradas”.

(Resalta el Tribunal) A partir de ahí la convocante, luego de solicitar la declaración de incumplimiento del acuerdo comercial suscrito con la convocada, por los motivos reseñados en dicha pretensión, presenta la subsecuente petición segunda como consecuencia del éxito de la primera, así: “2. Que en consecuencia, se declare la resolución del ACUERDO COMERCIAL PROYECTO REPUBLIK POZOS COLORADOS”.

(Resaltado fuera del texto original). De la misma manera, la pretensión tercera es presentada como consecuencia de la prosperidad de la pretensión segunda anterior, la cual, a su vez resulta consecuencial de la primera, así: “3. Como consecuencia de la pretensión anterior se condene a LOS VENDEDORES a cancelar a A KORN ARQUITECTOS S.A.S. la suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS (M/CTE) ($1.272.442.680) correspondiente los honorarios por concepto de diseños arquitectónicas”.

(Resaltado fuera del texto original). La pretensión cuarta es presentada como dependiente de la pretensión segunda que le precede, pretensión que, a su vez, como se ha referenciado antes, es consecuencia de la primera. “4. Que como consecuencia de la pretensión segunda, se condene a LOS VENDEDORES a cancelar a A KORN ARQUITECTOS S.A.S. la suma de CATORCE MIL CUATROSCIENTOS CUATRO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($14.404.915.192) por concepto de PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD en el desarrollo del proyecto REPUBLIK POZOS COLORADOS”.

(Resaltado fuera del texto original). TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 84 Finalmente, las pretensiones de condena quinta y sexta, que se refieren a intereses moratorios, costas y agencias en derecho, aunque no fueron presentadas como consecuenciales de sus predecesoras, por la naturaleza de las mismas resultan igualmente ligadas al éxito de la primera pretensión en la que se solicita la declaración de incumplimiento por parte de los demandados.

“5. Que se condene a LOS VENDEDORES a cancelar intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Ley sobre las sumas anteriormente relacionadas, desde la radicación de la demanda y hasta el pago total de las mismas”. (Resaltado fuera del texto original). “6. Que se condene a LOS VENDEDORES a cancelar costas y agencias en derecho”.

(Resaltado fuera del texto original). De manera que la materia que debe decidir este panel arbitral (thema decidendum) se encuentra necesariamente ligado a la primera pretensión de la demanda, que, se reitera, tiene que ver, al decir de la Convocante, con el incumplimiento “por haber incurrido en inexactitudes, incorrecciones, falta de veracidad en las manifestaciones y garantías y declaradas” Ningún otro supuesto incumplimiento podría ser objeto de decisión del Tribunal, sin quebrantar el principio de congruencia (artículo 281 del Código General del Proceso), como base para la pretendida resolución del contrato con las consecuencias indemnizatorias a que aspira la parte actora.

En efecto, el referido texto legal, tras señalar que la sentencia (laudo) “deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda”, dispone que “no podrá condenarse al demandado (…) por causa diferente a la invocada en esta”. El petitum, pues, es elemento cardinal que guía al juez para que la providencia que decida la litis sea congruente.

Tan importante es el cauce de las pretensiones, que, como requisito para la admisión de la demanda, esta debe contener “lo que se pretenda expresado con precisión y claridad”. Justamente para eso está el requisito que se comenta. Para delimitar el alcance de la decisión de fondo, lo que, por supuesto, está en consonancia con el principio del debido proceso, que ciertamente se vería vulnerado si el juez pudiera decidir por fuera de lo pretendido.

No puede el juez, en consecuencia, fallar sin estricto apego a las pretensiones. En el caso que nos ocupa, como quedó dicho, la causa por la que se pide se declare el incumplimiento de los Convocados consistió solamente, según el parecer de la Convocante, en haber aquellos “incurrido en inexactitudes, incorrecciones, falta de veracidad en las manifestaciones y garantías declaradas”.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 85 Así pues, el Tribunal abordará enseguida el análisis del incumplimiento que la demanda enrostra a los Convocados por haber incurrido en “inexactitudes, incorrecciones, falta de veracidad en las manifestaciones y garantías y declaraciones”. 5.4.1.

Sobre la naturaleza y fuerza vinculante de las denominadas “Manifestaciones y Garantías” Aunque en este proceso las partes no han debatido la validez y alcance de las “Manifestaciones y Garantías” señaladas en el Acuerdo Comercial, conviene dejar expresadas algunas consideraciones sobre esa figura que, traída del derecho anglosajón, ha venido teniendo notable auge en la contratación contemporánea.

La figura que se menciona ha sido abordada en sede arbitral. Este Tribunal comparte las ideas expresadas en el laudo de septiembre 14 de 2001 (BALCLIN INVESTMENTS S.L., ALTRA INVERSIONES LTDA, MAURICIO CAMARGO MEJIA Y DARIO DURAN ECHEVERRI contra JAIRO ANDRES GUTIERREZ ROBAYO, JIMENA GROSS MEJIA, CARLOS ANDRES TORRES ROBAYO, NELSON ANDRES BELTRAN ALGARRA Y MONSERRAT GROSS MEJIA): “Las cláusulas de “Representations and Warranties”, o Declaraciones y Garantías, tienen un su origen en el derecho anglosajón, en el que se consideraban como cláusulas accesorias a la forma del contrato principal.

Ellas adquirieron el carácter de vinculantes con ocasión del desarrollo de la doctrina jurisprudencial del caveat emptor, de la cual el caso más ilustrativo es el famoso “Chandelor v. Lopus”, fallado por la Corte de Asuntos Económicos inglesa en el año de 1887. La Corte manifestó que la simple afirmación del vendedor de que la cosa vendida era una piedra bezoar (que era la materia de la controversia), sin garantizar que así lo fuera, no era suficiente para que prosperara la acción. Incluso, dijo la Corte, así el vendedor tuviera conocimiento de que no se trataba de una piedra de tales características, esto no era sustancial; pues toda persona al vender una cosa afirmará que su cosa es buena, o dirá que el caballo que vende es sano, pero si no ha garantizado tal cosa, la acción no prosperará. El resultado fue la creación en el cuerpo del contrato de una “warranty”, es decir, de una garantía con la cual nacía una obligación a cargo de quién la constituía. En el derecho inglés, esta teoría fue acogida en el “English Sale of Goods Act” de 1893 y en el derecho estadounidense ha sido aceptada por varias jurisdicciones.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 86 “… La cláusula de “Representations and Warranties” o Declaraciones y Garantías es cada vez más usual en los contratos que se celebran en Colombia.

Por esa razón, existe ya un amplio desarrollo jurisprudencial, principalmente arbitral, que ha reconocido su validez y alcance, partiendo de la premisa de que ellas no son más que un resultado de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad privada. La jurisprudencia arbitral ha sostenido que su incumplimiento puede dar lugar a los perjuicios que se ocasionen, según las partes lo hayan acordado o garantizado; así, por ejemplo, en un laudo del año 2005 un Tribunal convocado para dirimir unas controversias entre la Corporación Financiera Colombiana S.A. e Invercolsa S.A en liquidación y otros, se manifestó: “…para hacer relevante la cláusula de “Representations and Warranties”, las partes convienen que los perjuicios derivados de su incumplimiento deben ser indemnizados de conformidad con la garantía convenida o la cláusula de indemnidad estipulada.

“… En el derecho colombiano, el régimen de las “declaraciones y garantías” es de corte eminentemente convencional, pues no existe una norma positiva dentro del ordenamiento que las regule directamente. No obstante, existen en nuestros códigos varias disposiciones que les sirven de fundamento, como son, principalmente, el artículo 1602 del Código Civil, que dispone que el contrato válidamente celebrado “es una ley para los contratantes”, o el 1603 del mismo estatuto, del cual se desprende que los derechos y obligaciones nacidos de un contrato se radican, como regla general, en la esfera patrimonial de quienes intervienen como parte en su celebración, en la medida en que los contratos obligan “no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella” o el artículo 871 del Código de Comercio, en el que se reiteran los principio anteriores y se dice que los contratos obligan “no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

“En ese sentido, el Tribunal considera que las declaraciones y garantías tienen una connotación particular dentro del derecho colombiano de las obligaciones pues, vistas de manera aislada, estas no comportan un vínculo jurídico obligacional propiamente dicho que implique por sí solo TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 87 una prestación de dar, hacer o no hacer.

Ellas son, como en su momento lo sostuvo la doctrina estadounidense mencionada, estipulaciones accesorias a las obligaciones principales, que se relacionan con y son consecuencia del deber precontractual de información y constituyen como tal, manifestaciones o compromisos de quien efectúa las declaraciones y garantías sobre hechos cuya veracidad puede ser elemento esencial o causa determinante de un negocio.

Sin embargo, aún a pesar de ser accesorias, en tanto son fundamento de las obligaciones principales consagradas en el contrato, su incumplimiento puede entenderse como un incumplimiento del mismo y un desconocimiento de las causas que llevaron a su celebración, que da lugar a generar las consecuencias jurídicas derivadas de cualquier incumplimiento contractual.

“Las declaraciones y garantías también están relacionadas con el consentimiento y pueden ser elementos fundamentales para el mismo; por ello, una inexactitud o una falsedad en ellas puede dar lugar a que se presente un vicio del consentimiento en cabeza de la parte afectada por tal inexactitud o falsedad. Así pues, entiende el Tribunal que las “Manifestaciones y Garantías” expresadas en el Acuerdo Comercial constituyen contenidos negociales válidos y vinculantes. 5.4.2.

Sobre las alegadas inexactitudes, incorrecciones, falta de veracidad en las manifestaciones y garantías hechas por la Convocada En el acuerdo comercial objeto del presente contrato, las partes consignaron manifestaciones y garantías. Específicamente, en el ordinal sexto de este acápite las partes declararon lo siguiente: “6. Cada Parte es responsable frente a la otra Parte, de las Manifestaciones y Garantías a las que se refiere esta sección; así como de los demás compromisos y obligaciones asumidos en virtud de este Acuerdo, y se obligan, sin perjuicio de cualesquier otro derecho o acciones derivados de la Ley o el presente Contrato, a indemnizar o mantener indemne a la otra Parte frente a cualesquiera gastos (inclusive costas judiciales y razonables honorarios de abogados), daños y perjuicios sufridos por la otra Parte que tengan por causa circunstancias que constituyan una inexactitud, incorrección, falta de veracidad o TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 88 incumplimiento de cualquiera de las Manifestaciones y Garantías anteriores”.

Es en virtud de la anterior declaración que el demandante solicita al Tribunal, mediante la pretensión primera, que se declare que los convocados incumplieron el referido acuerdo comercial. 5.4.2.1. Respecto de la “Manifestación y Garantía” cuarta consignada en el acuerdo comercial. Interpretación de la manifestación Específicamente, la Convocante atribuye el incumplimiento de los Convocados por incurrir en inexactitud, incorrección, falta de veracidad a la manifestación y declaración consignada en el ordinal cuarto de dicho apartado dentro del contrato, que dispone: “4.

Los Propietarios, incluidos los Herederos y Cónyuge Supérstite, lo mismo que las personas que actúan en su nombre, tienen la facultad, capacidad corporativa, y el derecho legal de celebrar y cumplir con todas y cada una de las obligaciones del presente Acuerdo. Adicionalmente, no requieren ningún consentimiento, orden, licencia o autorización de exención, radicación o registro, notificación u otro acto de Autoridad Gubernamental o de persona alguna en relación con la celebración del contrato y la ejecución del mismo.

Sin embargo, en caso de ser requerido alguno de ellos en el futuro, se obliga a realizar las gestiones tendientes a su obtención”. En relación con la anterior manifestación, la Convocante afirmó en la demanda (hechos 8 y 9) que: “8. Pues bien, en la cláusula Vigésima Quinta del ACUERDO, las partes pactaron un periodo de debida diligencia en el cual mi representada adelantaría el estudio de una serie de elementos entre los cuales se encuentra el estudio de títulos del lote objeto del ACUERDO, a fin de verificar las condiciones requeridas para continuar con el desarrollo del proyecto inmobiliario (las mayúsculas son del texto original).

“9. Al momento de efectuar el respectivo estudio de títulos, y con el fin de verificar si las áreas y linderos materiales coincidían con las áreas y linderos reflejadas en el Certificado de Tradición del inmueble y en el plano topográfico suministrado por los PROPIETARIOS, se realizó un levantamiento del área del lote y se constató que la misma NO COINCIDÍA CON LOS ELEMENTOS ENTREGADOS POR LOS TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 89 PROPIETARIOS QUE DABAN CUENTA DE LAS SUPUESTAS MEDIDAS DEL INMUEBLE” (las mayúsculas son del texto original).

“10. En efecto, mientras en el plano topográfico se evidenciaba un lote con un área de 12.560,92 metros cuadrados, en el C.T.L., que remite a la escritura pública No. 2332, reflejaba otra realidad en cuanto al área”. Y más adelante, en el capítulo de “FUNDAMENTOS JURÍDICOS” dijo: “Queda plenamente demostrado que los VENDEDORES no cumplieron con las DECLARACIONES Y GARANTÍAS que realizaron al interior del ACUERDO COMERCIAL.

Éstos, manifestaron bajo juramento que tenían la facultad, capacidad corporativa y el derecho legal de celebrar y cumplir con TODAS Y CADA UNA de las obligaciones del ACUERDO celebrado y que adicionalmente no requerían de ningún consentimiento, orden, licencia o autorización de exención, radicación o registro, notificación u cualquier otro acto de Autoridad Gubernamental en relación con la celebración del ACUERDO y la ejecución del mismo; finalmente, que se OBLIGABAN a realizar las gestiones necesarias en caso de que las mismas fueran requeridas”.

“El resultado es que la declaración efectuada terminó siendo falsa atentando contra los fines mismos del contrato y contra el principio de buena fe implícito en todos los negocios jurídicos. No obstante haber incurrido en la violación a las DECLARACIONES Y GARANTIAS incumplieron la OBLIGACION de realizar las gestiones necesarias en caso de que algún trámite adicional fuera requerido al negarse a efectuar el mismo, materializando así el multicitado INCUMPLIMIENTO del ACUERDO COMERCIAL ley para las partes conforme a lo previsto el artículo 1602 del Código Civil”.

(Resaltado fuera del texto original). Se desprende de lo anterior que la Convocante circunscribe el alegado incumplimiento de las “Manifestaciones y Garantías” plasmadas en el Acuerdo Comercial, a las llamadas inexactitudes, incorrecciones y falta de veracidad en lo relacionado con el área y linderos del inmueble objeto del Acuerdo Comercial.

Para la Convocante, el hecho de que las áreas y linderos del inmueble objeto del acuerdo comercial, luego del estudio de títulos realizado por la Demandante, no coincidieran con la información entregada por los Convocados, generó la inviabilidad del negocio inmobiliario y se constituyó, en consecuencia, en un TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 90 incumplimiento de la “Manifestación y Garantía” cuarta del contrato suscrito entre las partes.

Así lo manifestó en los hechos de la demanda: “12. La mencionada situación configuró claramente un incumplimiento del ACUERDO, en específico del tan mencionado acápite de las “MANIFESTACIONES Y GARANTIAS”, atentando contra los fines propios del proyecto, pues repito, hasta que no se NORMALIZARA la situación relativa al área, cabida y linderos, no era posible la transferencia de lote a la fiducia ni la concreción del diseño arquitectónico de mismo”.

En el mismo sentido también se manifestó en sus alegatos de conclusión: “En los pronunciamientos del IGAC, quedó demostrado que, de cara a poder efectuar el procedimiento de manera efectiva, los propietarios debían realizar un trámite que nunca hicieron, que por el contrario, lo hicieron de manera negligente, tal y como quedó demostrado a partir de los informes brindados por el IGAC; observemos lo explicado por la entidad”.

(…) “Como se manifestó, esto constituyó un incumplimiento a las Manifestaciones y Garantías estipuladas, al Acuerdo Comercial en sí mismo, y a la buena fe objetiva y los deberes secundarios de conducta, a la vez que, desacredita las excepciones planteadas por el apoderado, relativas a la AUSENCIA DE ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA DECLARATORIA DE LA RESPONSABILIDAD (Excepción 3.4. del Escrito de Contestación), la denominada DE LA INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA RESOLUCIÓN DEL ACUERDO (Excepción 3.13. de la Contestación de la Demanda) y FALTA DE LAS CONDICIONES ESENCIALES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION RESOLUTORIA DEL ACUERDO POR PARTE DE A KORN ARQUITECTOS S.A.S., QUIEN ESTÁ INCUMPLIDO (Excepción No. 3.20. de la Contestación de la Demanda)”.

(…) “Es claro que los pronunciamientos del IGAC acreditan un incumplimiento de una obligación a cargo del deudor, y una culpa imputable al deudor demandado, quien en el acuerdo suscrito efectuó TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 91 una serie de manifestaciones y garantías que finalmente no terminaron siendo ciertas ni reales” 164.

Para el Tribunal resulta claro que el reproche de la Convocante versa respecto de la manifestación según la cual los Convocados “tenían la facultad, capacidad corporativa y el derecho legal de celebrar y cumplir con TODAS Y CADA UNA de las obligaciones del ACUERDO celebrado y que adicionalmente no requerían de ningún consentimiento, orden, licencia o autorización de exención, radicación o registro, notificación u cualquier otro acto de Autoridad Gubernamental en relación con la celebración del ACUERDO y la ejecución del mismo; finalmente, que se OBLIGABAN a realizar las gestiones necesarias en caso de que las mismas fueran requeridas”, lo que sitúa la controversia frente a la situación presentada en relación con las diferencias advertidas en materia de área y linderos del Lote objeto del Acuerdo Comercial.

Dicho con otras palabras, para la Convocante, de acuerdo con la “Manifestación y Garantía” cuarta, los Convocados requerían de un consentimiento, orden, licencia o autorización de exención, radicación o registro, notificación u otro acto de Autoridad Gubernamental en relación con la celebración del contrato y la ejecución del mismo. Al respecto, observa el Tribunal que de la lista incluida en la “Manifestación y Garantía” cuarta no está demostrado que los Convocados requirieran para la celebración y ejecución del Acuerdo Comercial (i) consentimiento, (ii) orden, (iii) licencia, (iv) autorización de exención, (v) radicación, (vi) registro ni (vii) notificación alguna.

De tal manera que debe el Tribunal definir si la certificación del IGAC sobre rectificación de área y linderos puede calificarse como (viii) acción realizada por otras personas para desarrollar el acuerdo comercial o cumplir con sus obligaciones o como (ix) acto de Autoridad Gubernamental, necesaria para el mismo efecto. Aunque efectivamente la rectificación de áreas y linderos del inmueble es un trámite que requiere de una gestión administrativa ante una entidad pública o autoridad gubernamental como lo es el IGAC, el Tribunal no encuentra que dicha gestión fuera requerida para la celebración o la ejecución del acuerdo comercial objeto del presente proceso por parte de los acá Convocados.

En particular, ninguna de las obligaciones de estos, pactadas en la cláusula cuarta del contrato, requería para su cumplimiento el trámite de rectificación de áreas ante el IGAC. Ninguna de las obligaciones se tornaría imposible de solución sin el referido pronunciamiento de dicha Entidad. Más aún, las partes no consignaron en ninguno de los apartados del Acuerdo Comercial que los linderos específicos que se consignaron en la consideración primera constituyeran el motivo por el cual la Convocante contrató con los Convocados.

De hecho, en la descripción del inmueble se establece un área 164 Alegatos de conclusión de la convocante; página 17 y

18. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 92 aproximada de 12.817,50 mts2, situación que evidencia que por lo menos el área precisa del Lote D, así denominado en el contrato, no resultaba esencial para cumplir el propósito del proyecto inmobiliario.

A lo anterior se debe agregar que la redacción de la misma “Manifestación y Garantía” cuarta impide entender que la necesidad de gestiones ante el IGAC constituyera incumplimiento contractual, toda vez que se declaró explícitamente que en caso de ser requerido algún trámite adicional ante autoridad gubernamental o persona natural, los convocados se obligaban a realizar las gestiones tendientes a su obtención. Así pues, la existencia de inconsistencias en materia de área y de linderos, que requirieran la intervención del IGAC, no puede ser tenido como incumplimiento de la Manifestación Cuarta, pues ella misma previó que eventualidades como esa podían presentarse.

A más de lo anterior, los problemas con el área y los linderos del inmueble objeto del Acuerdo Comercial configuraron un resultado esperable dentro de la debida diligencia a cargo de la Convocante en desarrollo de lo pactado en el mismo contrato. Así lo demuestra, por un lado, el hecho de que incluso desde el mes de marzo de 2017, fecha anterior a la suscripción del Acuerdo Comercial, los Propietarios ya habían puesto de presente a la Constructora la situación del área y linderos del Lote D, en los términos señalados expresamente en correo electrónico de 27 de marzo de 2017, enviado por Isabel Clara Pérez a Iaron Korn, a cuyo tenor: “Esta es la presentación del lote D, ubicado en la zona de Pozos Colorados, el lote es de 12.817.5 m2, pero en sus linderos sur y norte tiene dos vías peatonales (servidumbres) creadas por hace años, teniendo un área aprovechable de 11.550, mt2, a un precio de $9.800.000.000”165, y por otro lado, se hace evidente también con la reacción de la Convocante ante tales hallazgos, del 18 de octubre de 2017, cuando solicitó a los Convocados que “subsanaran” las irregularidades: “El plano topográfico entregado por ustedes, nos presenta un lote con un área de 12.560.93 M2, de los cuales 12.025.90 M2 corresponden al lote neto y 535.03 M2, a una servidumbre; por supuesto la variación del área por una parte y la presencia de la servidumbre por la otra, obliga a los propietarios, a su costa, a adelantar los trámites necesarios y requeridos para la aclaración o actualización del área, la cabida y los linderos del Lote D, ante las autoridades administrativas correspondientes y la posterior aclaración de la escritura pública referida y su consecuente aclaración en el certificado de tradición y libertad del Lote. 165 Correo electrónico del 27 de marzo de 2017, enviado por Isabel Clara Pérez a Iaron Korn.

Como obra en el Cuaderno de Pruebas a folio

71. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 93 Siendo clara la importancia de iniciar a la mayor brevedad posible los trámites correspondientes, la Constructora queda en espera de la notificación del inicio del mismo por parte de los Propietarios, así como de su avance, para no afectar los tiempos estimados y compromisos adquiridos en el Acuerdo suscrito”166.

De la anterior transcripción es claro que la reacción de la Convocante ante el hallazgo de las inconsistencias del área y los linderos del lote D, no corresponde a la reacción de un contratante cumplido ante el incumplimiento de su contraparte. De hecho, como se anuncia en la comunicación referida, y se puede evidenciar también en la comunicación del 24 de octubre de 2017167, los Convocados contaban con un margen de tiempo para intentar arreglar dichas inconsistencias.

En suma, la “Manifestación y Garantía” cuarta no puede ser interpretada, como no lo hicieron las partes en su momento, en el sentido de que la existencia de inconsistencias en materia de área y linderos constituía incumplimiento de aquella. Precisamente para hallazgos como los que se produjeron en materia de área y linderos, estaba prevista la que denominaron debida diligencia a cargo de A Korn Arquitectos, asunto ya desarrollado en parte anterior de este laudo.

Las partes fueron conscientes de que el desarrollo del proyecto podría requerir la validación de algunos aspectos como titulación, factibilidad, estudio de mercado, entre otros, y en desarrollo de tal actividad se evidenciaron las inconsistencias en materia de área y linderos, asunto, además de previsible, susceptible de corrección. Tanto es ello así, que las partes suscribieron el ya explicado Otrosí No. 1 al Acuerdo Comercial, con base en lo que había ocurrido.

Para el Tribunal, dicho proceder pone de presente el acuerdo de las partes frente a una situación que bien podía acontecer como resultado de la “debida diligencia”. Insiste el Tribunal en que la “Manifestación y Garantía” cuarta, no puede ser interpretada en el sentido de seguro pleno de que no se requeriría ningún ajuste, verificación o corrección formal.

Tal interpretación, no solamente contradiría el propio contenido de la manifestación que previó tal posibilidad, sino que dejaría sin explicación la necesidad de adelantar la llamada debida diligencia que, como se sabe, se pactó en la cláusula 25 del Acuerdo Comercial. Es que de conformidad con la regla de interpretación contractual consagrada en el primer inciso del artículo 1622 del Código Civil, según la cual “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, no puede el Tribunal entender la 166 Comunicación del 18 de octubre de 2017, tal y como consta en el Cuadernos de Pruebas, folios 1-70. 167 Comunicación del 24 de octubre de 2017, tal y como consta en el Cuadernos de Pruebas, folios 1-70 TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 94 “Manifestación y Garantía” que se comenta de manera aislada y sin la necesaria conexión con el acuerdo comercial en su totalidad.

Sobre esta regla, conocida como de interpretación contextual o sistemática, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo sostiene: “En torno a la primera, o sea a la atinente a la interpretación contextual, bien puede decirse que lo que desea el legislador, en guarda de un concepto coloreado por la lógica, al mismo tiempo que escoltado por la razonabilidad, es que el intérprete no realice interpretaciones aisladas, por completo desconectadas y desmembradas de la realidad contractual, concebida integralmente, como corresponde.

“Al fin y al cabo, ella es una actividad refractaria a la insularidad, a fortiori cuando el acuerdo de voluntades debe valorarse en su real extensión, esto es como un todo, y no en forma fragmentaria y, por tanto, divorciada de los demás eslabones que integran el corpus contractus… “… “Lo relevante pues es que el hermeneuta efectúe una visión de conjunto (in globo), y no individual, fragmentaria o separatista, como si el negocio jurídico respectivo, efectivamente, no fuera más que compartimentos estancos, cada uno con luz propia y autonomía plena.

Ello explica la necesidad de que se articulen todas sus partes, en guarda de que la interpretación se oriente en función de lo que `… mejor le convenga al contrato en su totalidad´, y no in partis, que es lo que, ab origine, rechaza frontalmente la ley…”168 Así pues, la “Manifestación y Garantía” aludida, requiere para su recta interpretación, no solamente el examen de su propio contenido, diáfano, a juicio del Tribunal, sino del resto del clausulado.

Como se advirtió, la estipulación de la debida diligencia, pone de presente al intérprete la función de la misma, la que, se reitera, no es otra que la de investigar e identificar eventuales hallazgos de inconsistencias o vicisitudes, como en efecto ocurrió, con miras a la adopción de una decisión, en este caso la de adelantar o no el proyecto constructivo.

Los hallazgos en materia de área y linderos, bien podían presentarse. Así lo previeron las partes, de lo cual da clara cuenta la cláusula de debida diligencia, la 168 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. Principios Rectores y Reglas de Interpretación de los Contratos. Pontificia Universidad Javeriana, Università degli Studi di Perugia, Grupo Editorial Ibañez.

Bogotá, 2016, págs. 372 a 374. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 95 que, a su turno, permitía a la Convocante (firma de arquitectos), decidir la continuidad o no del proyecto en atención a lo que se pudiera encontrar.

Por tanto no puede el Tribunal entender la “Manifestación y Garantía” incluida en el ordinal 4 del capítulo correspondiente, sin pasar por el alcance de la cláusula 25. Dicho con otras palabras, no puede entenderse tal “manifestación” como la garantía plena de que no habría de encontrarse ninguna contingencia o dificultad que requiriera la intervención de alguna autoridad competente.

Se insiste que en sin perjuicio de que su contenido, que es explícito en prever la posibilidad de requerirse trámites, permisos, licencias o análogos, tal interpretación dejaría sin piso la función de la debida garantía. El Tribunal no puede entender la “Manifestación” que se estudia en el sentido de que la presencia de contingencias y la consiguiente necesidad de trámites para superarlas, pudiera significar la transgresión o incumplimiento de aquella, con la correspondiente generación de la obligación de pagar a la acá Convocante parte del valor de lo que habría podido ganar en caso de desarrollarse el proyecto.

En suma, encuentra el Tribunal que los señalados hallazgos sobre inconsistencias en materia de área y linderos, habilitaban a la Convocante para no dar su visto bueno y no proseguir con el Proyecto, pero no para asumir que tales inconsistencias constituían incumplimiento de las “Manifestaciones y Garantías” expresadas en el Acuerdo Comercial y demandar el pago de gran parte de la utilidad esperada del proyecto y de los diseños arquitectónicos los cuales, valga reconocerlo, adelantó la Constructora por decisión propia y mucho antes de lo que sobre el particular previó el Acuerdo Comercial en su cláusula quinta, según la cual el prediseño se realizaría “en un plazo aproximado de tres (3) meses contados desde el cumplimiento de la condición suspensiva de que trata la cláusula vigésima quinta (25) del presente Acuerdo”.

Ahora bien, el Tribunal no encuentra probado que la conducta de los Convocados en cuanto a los trámites adelantados ante el IGAC, tendiente a la rectificación de las áreas y linderos del inmueble constituya el incumplimiento esgrimido en la demanda. Como se indicó detalladamente en el apartado 5.1 de este Laudo, los Propietarios adelantaron las gestiones correspondientes para el aludido propósito, y aunque el resultado no se obtuvo pues según el IGAC las peticiones no observaron los lineamientos de orden técnico que esta misma entidad había indicado mediante comunicación del 2 de noviembre de 2018, esa actuación de los convocados no puede, a juicio del Tribunal, ser calificada como “incorrección”, “inexactitud” o “falta de veracidad” en las Manifestaciones y Garantías expresadas en el Acuerdo Comercial.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 96 5.4.2.2.

Respecto de la “Manifestación y Garantía” sexta consignada en el acuerdo comercial Respecto de la “Manifestación y Garantía” sexta, el Tribunal debe poner de presente que la misma plantea desde su redacción la necesidad de que una de las partes haya incurrido en una inexactitud, incorrección, falta de veracidad o incumplimiento de cualquiera de las manifestaciones y garantías que la preceden.

Y en el caso particular de estudio, tal referencia es la “Manifestación y Garantía” cuarta. Tal y como la Convocante planteó en su demanda, el incumplimiento de la convocada sería consecuencia de una inexactitud, incorrección y/o falta de veracidad respecto de dicha manifestación, al requerirse una gestión de aclaración de áreas y linderos respecto del inmueble objeto del acuerdo comercial.

Sin embargo, tal y como se ha referido anteriormente, la “Manifestación” cuarta no dispone que la necesidad de cualquier gestión ante entidad pública respecto del inmueble tenga como consecuencia inmediata el incumplimiento de los Convocados, por cuanto ese mismo ordinal dispone que ante la necesidad de tal gestión, éstos quedarán obligados a realizarla.

Por lo tanto, al constituir la “Manifestación y Garantía” sexta una estipulación sobre indemnidad en caso de vulneración de la cuarta, y en atención a las conclusiones a las que llegó en Tribunal respecto de esta, no se considera en el caso presente que se cause obligación indemnizatoria alguna. 5.5. Las demás pretensiones declarativas y de condena consignadas en la demanda Tal y como se ha puesto de presente en apartados anteriores, el Convocante vinculó la prosperidad de las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta a la suerte de la primera pretensión de la demanda.

De manera que, como se ha establecido que la primera pretensión de la demanda no puede prosperar, las restantes pretensiones consecuenciales tampoco están llamadas a prosperar; motivo por el cual el Tribunal no analizará cada una de ellas de manera individual. 5.6. Sobre el alegado incumplimiento de los deberes secundarios de conducta por parte de los Convocados En sus alegatos de conclusión el apoderado de la Convocante afirmó que junto con la inexactitud, incorrección, falta de veracidad e incumplimiento de las manifestaciones y garantías, los daños ocasionados a la Convocante están relacionados también con el incumplimiento de los deberes secundarios de conducta por parte de los Convocados.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 97 “Es muy clara dicha disposición contractual, y el Tribunal no puede pasarla por alto, pues es el elemento que habilita, faculta y autoriza al Tribunal, para condenar a la parte CONVOCADA a reparar los daños y perjuicios ocasionados por la inexactitud, incorrección, falta de veracidad e incumplimiento de las manifestaciones y garantías que derivaron, junto al incumplimiento de los deberes secundarios (especialmente el de buena fe), al incumplimiento del contrato”169.

Al respecto cabe resaltar en primera medida que la inobservancia de los deberes secundarios de conducta (sin que se haya especificado cuál de ellos es el que realmente se inobservó por parte de los convocados) no se hizo explícito en la demanda, particularmente en las pretensiones, motivo por el cual su análisis debe circunscribirse al thema decidendum fijado por el mismo demandante; es decir, las supuestas inexactitudes, incorrecciones, falta de veracidad e incumplimiento de las manifestaciones y garantías por la parte Convocada.

No puede ahora la parte Convocante ampliar las pretensiones y añadir otras causas para obtener la condena que busca. Siguiendo la línea de argumentación que ya se ha expuesto anteriormente, al no encontrar el Tribunal que la Convocada haya incurrido en inexactitudes, incorrecciones o falta de veracidad en las manifestaciones y garantías realizadas en el ordinal cuarto de dicho apartado contractual, tampoco podría ser reconocida la supuesta inobservancia a un deber secundario de conducta, que en este caso parece estar vinculado a lo que la doctrina ha denominado el deber de información. En ese sentido Arturo Solarte Rodríguez ha dicho que: “Es claro que si de las dos partes involucradas en un determinado contrato, una es conocedora de una ciencia u oficio, o de los pormenores de un mercado, y la otra carece de conocimientos en los campos citados, surgirá por virtud de la buena fe un deber en cabeza del sujeto informado de suministrar a su contraparte información objetiva, clara, oportuna y veraz, con el fin de que ésta disponga de elementos de juicio suficientes para poder adoptar decisiones.

El deber de información tiene, por regla general, una manifestación positiva, entendida como ha quedado enunciada, pero también presenta una expresión negativa, consistente en el deber jurídico de abstenerse de engañar o de inducir en error al otro contratante. Se considera que quien tiene la información debe tomar la iniciativa para efectos de suministrarla a la otra parte de la relación e, 169 Alegatos de conclusión de la convocante; página

9. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 98 incluso, debe indagar sus necesidades y su estado de conocimiento sobre el tema materia del respectivo contrato”170.

En el caso que nos ocupa, y como consecuencia del análisis probatorio que consta en el proceso, el Tribunal no encuentra que los Convocados ostentaran una posición de especial conocimiento o experticia respecto del área o los linderos del inmueble, más allá de lo que consta en la oficina de registro inmobiliario y el certificado de libertad y tradición que todas las partes conocían.

Tampoco que los Convocados hubieran ocultado información o buscado inducir en error a A Korn Arquitectos. Para el Tribunal es claro entonces que la Convocante conocía, al momento de la suscripción del Acuerdo Comercial, toda la información con la que contaban los Convocados, y que en tal virtud estos últimos observaron el deber secundario de información. Por todo lo anterior, la pretensión primera de la demanda no está llamada a prosperar, así como tampoco ninguna de las restantes en la medida en que todas estas, son consecuenciales de aquella.

Mientras que las excepciones 3.4 y 3.8 de la contestación de la demanda, denominadas “DE LA AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA DECLARATORIA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL QUE PERMITA INFERIR OBLIGACIÓN ALGUNA DE SANEAR PERJUICIOS A LA DEMANDADA CUANDO ESTA NO HA SIDO INCUMPLIDA” y “DE LA INEXISTENCIA DE MOTIVOS PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO POR PARTE DE LOS DEMANDADOS”, se abren paso, por las razones expuestas anteriormente.

Y dado que con dichos medios exceptivos, íntimamente relacionados entre sí, se enervan la totalidad de las pretensiones incoadas, en aplicación de lo previsto en el inciso tercero del artículo 282 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de estudiar los restantes medios de defensa que fueran expuestos por la convocante.

6. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE LOS DICTÁMENES PERICIALES Como quiera que tal y como se puso de presente en apartes anteriores del laudo la pretensión primera de la demanda no puede prosperar y, por ende, las restantes pretensiones consecuenciales vinculadas a la suerte de la primera tampoco, el Tribunal no tuvo que entrar en la apreciación de los dictámenes periciales aportados por cada una de las partes ni en el análisis de los aspectos técnicos tratados en los 170 Solarte Rodríguez, A. (2004).

LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA. Vniversitas, 53(108), 281-315. Recuperado a partir de https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/14730 TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 99 mismos, los cuales, además, estaban principalmente orientados al tema de la cuantificación de los perjuicios reclamados.

En consecuencia, no es necesario un examen de los eventuales cuestionamientos formulados por las partes frente a los referidos medios de prueba.

7. TACHA DE SOSPECHA En relación con las tachas formuladas a los testimonios del señor Ezequiel Korn y la señora Luz Eneida Orozco considera necesario el Tribunal precisar el tratamiento que debe dársele a las mismas teniendo en cuenta su regulación por el Código General del Proceso. El Código General del Proceso, a diferencia de lo previsto en el derogado artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, no establece que el Juez deba pronunciar una decisión concreta sobre la tacha de un testigo, sino que al fallar apreciará el testimonio según las circunstancias de cada caso.

En efecto, dispone el artículo 211 del Código General del Proceso, lo siguiente: “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Se subraya). Lo anterior implica que a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, en el régimen actual no es necesario que en todos los casos el juez deba pronunciarse en la sentencia sobre “los motivos y pruebas de la tacha”, porque lo que la ley le exige es que cuando analice el testimonio lo haga de acuerdo con las circunstancias del caso, incluyendo la tacha formulada.

Como quiera que para decidir el presente caso el Tribunal no ha considerado necesario referirse a la declaración de Luz Eneida Orozco ha de concluirse que no es necesario un examen de los motivos y las pruebas de la tacha formulada respecto de ella. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 100 En lo que se refiere a la declaración del señor Ezequiel Korn, es pertinente señalar que fue tachado por la Convocada en razón de que “ (…) de conformidad con todo lo que ha declarado muy ampliamente, muy extensamente, muy religiosa y muy concienzudamente a este Tribunal, me permite a mi como extremo procesal, poner en duda su imparcialidad en razón a su calidad de socio, en razón a su posición hijo del representante legal principal de la sociedad, hermano del mismo y a sus condiciones en razón de las cuales dio su declaración”.

En relación con dicha tacha encuentra el Tribunal que la simple relación de un testigo con una de las partes, laboral, profesional, de dependencia o de otra naturaleza, no es por si sola suficiente para comprometer su credibilidad. Es usual que en conflictos contractuales los testigos sean personas que han estado involucradas en el desarrollo de la relación contractual y hayan conocido los hechos y sólo por esa circunstancia el testigo no falta a la verdad.

En todo caso para valorar esta declaración el Tribunal ha tenido en cuenta la forma como dicha declaración corresponde con los demás elementos probatorios.

8. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES La frase final del primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso - referente al contenido de las sentencias- establece que “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. En consecuencia, para los fines de la disposición antes citada, el Tribunal considera que, en términos generales, los apoderados de las partes actuaron de manera diligente y profesional durante el curso del trámite arbitral.

Sin embargo, no puede dejar de poner de presente que se presentaron, en la esfera de actuaciones de ambas partes, algunas situaciones puntuales quizás no deseables, que originaron en su momento pronunciamientos específicos del Tribunal en el sentido de instar a los apoderados de ambas partes a que realizaran sus manifestaciones y solicitudes con el decoro y la altura debidos, y en general con arreglo a lo consagrado en el numeral 4 del artículo 78 del Código General del Proceso.

Así mismo, mediante Auto No. 30 (Acta No. 23) de 14 de diciembre de 2020171 el Tribunal impuso sanción al apoderado de la parte Convocada, según lo dispuesto en el artículo 78 del Código General del Proceso en cuantía equivalente a medio salario mínimo legal mensual vigente. 171 Cuaderno Principal 2, folios 1041 a 1046. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 101 Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal advierte que no es del caso deducir indicios de dichas conductas, además de innecesario toda vez que la decisión final quedó establecida diáfanamente al valorar en conjunto el acervo probatorio que obra en el expediente, así como los argumentos sustanciales esgrimidos por las partes a lo largo del proceso. 8.1.

Conducta del declarante César Antonio Pérez Henao El Tribunal no aprecia como indicio grave, conforme al artículo 242 del Código General del Proceso, la conducta del señor César Antonio Pérez Henao durante su declaración, tal como lo solicitó la Convocante en memorial de 24 de septiembre de 2020, por presuntamente tener el WhatsApp de su celular en línea durante su declaración. En Tribunal no encuentra que se haya acreditado que mediante el aludido mecanismo tecnológico haya recibido el declarante ayuda o soporte alguno en detrimento de la veracidad de su declaración o espontaneidad de la misma.

9. MEDIDA CAUTELAR Teniendo en cuenta que en el proceso se decretó la medida cautelar solicitada por el apoderado de la parte Convocante consistente en la inscripción de la presente demanda arbitral en el Folio de Matricula Inmobiliario No. 080-75922 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Santa Marta, sobre el bien inmueble ubicado en la Vereda Gaira de dicha ciudad, identificado como “LOTE D”, con Código Catastral 47001011000640005000, se ordenará su levantamiento.

10. JURAMENTO ESTIMATORIO En el proceso, la cuantía se estimó en la demanda bajo juramento, de conformidad con el artículo 206 del CGP, en $15.667.357.872, suma discriminada así: 1.- Perdida de oportunidad derivada de la imposibilidad de desarrollar el proyecto $14.404.915.192. Esta cifra, según la demanda, corresponde a la utilidad total del proyecto, descontando a los ingresos proyectados, los costos directos e indirectos.

Debido a que la utilidad esperada no fue percibida, se le aplicó un porcentaje correspondiente a la probabilidad de su ocurrencia dependiendo de la probabilidad de éxito calculada. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 102 2.- Daño emergente $1.272.442.680 La parte demandada objetó el juramento estimatorio efectuado por A KORN ARQUITECTOS SAS, por falta de razonabilidad, y solicitó al Tribunal se condene a la convocante al pago de la sanción prevista en el artículo 206 CGP para el caso de que la suma estimada resulte superior en un 30% a la suma que se demuestre y regule en el proceso.

“La sanción en cuestión deberá corresponder al diez por ciento (10%) de la diferencia que resulte entre las suma estimada y la suma que se regule o pruebe”. Al respecto el Tribunal considera: 1.- El artículo 206 del CGP señala: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 103 El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales.

Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. 2.- No obstante, el Tribunal no condenará a A KORN ARQUITECTOS SAS a pagar la sanción en favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial o quien haga sus veces, por las razones que se señalan a continuación: La jurisprudencia ha precisado que las sanciones previstas en el artículo 206 del C.G.P. no operan de manera indefectible y sin tener en consideración las actuaciones procesales de cada caso.

Es decir, no es suficiente que exista, objetivamente hablando, una diferencia entre el valor objeto de juramento y la condena que se imponga, y más aún si no existe condena, en tanto aquellas sancionan conductas temerarias, descuidadas y reprochables de quien presente pretensiones indemnizatorias excesivas o desmesuradas y desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben justificar esa clase de súplicas.

En la sentencia C-279 de 2013, la Corte Constitucional indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas ‘temerarias’ y ‘fabulosas’ en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por el demandante y no simplemente la imposición casi inmediata de la sanción cuando quiera que lo probado en el proceso resulte ser inferior a lo estimado, en la proporción indicada en la norma”.

Y en la sentencia C-157 de 2013, esa misma Corporación consideró que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 104 comento, habida cuenta que en esa medida ella vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.” Con apoyo en los lineamientos jurisprudenciales referidos y comoquiera que para la viabilidad de la sanción es necesario analizar la conducta de la parte, el Tribunal considera que no es procedente la imposición de la sanción pues el laudo desestimatorio de las pretensiones no obedece a que la cuantificación estimada por la convocante haya sido desbordada o infundada, ni tampoco a que esta haya incurrido en temeridad o abuso al estimar los perjuicios que reclamó en la demanda.

Como quedó expuesto en las consideraciones de este laudo, el Tribunal no encontró próspera la pretensión declarativa medular de la demanda por razón de consideraciones jurídicas sobre la no configuración del incumplimiento alegado por la Convocante. Por tanto, las pretensiones indemnizatorias consecuenciales tampoco alcanzaron prosperidad, sin que ello obedezca a un actuar negligente o temerario de la convocante.

Expresado en otras palabras, la decisión referida obedeció a consideraciones jurídicas en torno a la improcedencia sustantiva de las pretensión primera. Entonces, a pesar que la demandante fue vencida en sus planteamientos, no advierte este Tribunal Arbitral que la estimación de la cuantía sea notoriamente injusta, ilegal o provenga de fraude, colusión o cualquier otra situación similar.

Como se puede observar, el artículo citado de la Ley 1743 de 2014, además de traer cambios sustanciales respecto al beneficiario de la condena descrita, trasladando como beneficiario del extremo de la Litis al Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, también modificó el supuesto de aplicación de la sanción ahí establecida, reduciendo esta únicamente al supuesto que la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.

En ese orden de ideas, insiste el Tribunal en que en el presente caso la ausencia de éxito en las pretensiones no descansa en la cuantificación de perjuicios, sino que su fundamento, su punto de partida, que es la pretensión relativa al incumplimiento del Acuerdo Comercial por parte de los propietarios demandados, no fue acogida por el Tribunal de Arbitramento.

Conforme a lo anterior, el Tribunal Arbitral no impondrá la sanción que prevé el artículo 206 del Código General del Proceso. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 105 11.

COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Dispone el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso que hay lugar a condena en costas a quien resulte vencido en juicio. En el presente caso, como quiera que la totalidad de las súplicas de la demanda serán denegadas en razón de la prosperidad de dos de los medios exceptivos formulados por la parte Convocada, se condenará en costas a la parte Convocante.

Las costas comprenden no solamente las expensas y gastos en que incurrió la parte en la tramitación del proceso, sino también las agencias en derecho, por así disponerlo el artículo 361 del Código General del Proceso. En lo que atañe a las expensas o gastos sufragados por la parte Convocada, en el expediente solamente hay constancia del pago del rubro correspondiente a honorarios y gastos del Tribunal en una proporción del 50%, pues si bien en un principio el 100% de los honorarios y gastos del Tribunal fueron sufragados por la parte Convocada, mediante correo electrónico de 16 de septiembre de 2020 esta informó al Tribunal haber recibido por parte de la Convocante el pago del 50% de los honorario y gastos decretados.

No hay en el proceso constancia de que se hubiese incurrido en un pago adicional, motivo por el cual, en aplicación del citado artículo 361, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 8º del articulo 365 ibidem, se ordenará, por concepto de expensas, el pago de la Convocante a favor de la Convocada, del rubro correspondiente al 50% de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal.

Dicho rubro, de conformidad con lo decretado en el auto No. 7 de 21 de julio de 2020, es el siguiente: i. 50% de los honorarios de los árbitros (IVA incluido): $419.493.507. ii. 50% de los honorarios de la secretaria (IVA incluido): $69.915.584. iii. 50% de los gastos de administración del Centro de Arbitraje: $69.915.584 iv. 50% de los gastos de funcionamiento del Tribunal: $2.500.000 En consecuencia, por concepto de expensas habrá lugar a imponer condena por $561.824.675.

En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal las fija en la suma de $235.010.368. En total, la condena en costas ascenderá a la suma de $796.835.313. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 106 IV.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales suscitadas entre A KORN ARQUITECTOS S.A.S. y CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S., administrando justicia por habilitación de las Partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones “3.4. DE LA AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA DECLARATORIA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL QUE PERMITA INFERIR OBLIGACIÓN ALGUNA DE SANEAR PERJUICIOS A LA DEMANDADA CUANDO ESTA NO HA SIDO INCUMPLIDA” y “3.8. DE LA INEXISTENCIA DE MOTIVOS PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO POR PARTE DE LOS DEMANDADOS” formuladas por la parte Convocada en la contestación de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR todas las pretensiones de la demanda interpuesta por A KORN ARQUITECTOS S.A.S. contra CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, PIEDAD PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S., SCAI CONSULTORES S.A.S., MARTHA LUCIA RUBIO, DANIEL PÉREZ RUBIO, JUANITA PÉREZ RUBIO y MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: LEVANTAR la medida cautelar solicitada por el apoderado de la parte Convocante, y decretada en el proceso, consistente en la inscripción de la presente demanda arbitral en el Folio de Matricula Inmobiliaria No. 080-75922 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Santa Marta, sobre el bien inmueble ubicado en la Vereda Gaira de dicha ciudad, identificado como “LOTE D”, con Código Catastral 47001011000640005000.

Se ordena librar Oficio a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Santa Marta para que proceda a cancelar la inscripción de la demanda arbitral que dio inicio a este proceso en el Folio de Matricula Inmobiliaria No. 080- TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 107 75922 sobre el bien inmueble ubicado en la Vereda Gaira de dicha ciudad, identificado como “LOTE D”, con Código Catastral 47001011000640005000.

CUARTO: ABSTENERSE de imponer la sanción pecuniaria que prevé el artículo 206 del Código General del Proceso en favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial o quien haga sus veces, y a cargo de la parte demandante A KORN ARQUITECTOS S.A.S., por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR por concepto de costas y agencias en derecho a A KORN ARQUITECTOS S.A.S. en favor de CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, PIEDAD PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S., SCAI CONSULTORES S.A.S., MARTHA LUCIA RUBIO, DANIEL PÉREZ RUBIO, JUANITA PÉREZ RUBIO y MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, así: 1.

Por concepto de costas, la suma de quinientos sesenta y un millones ochocientos veinticuatro mil seiscientos setenta y cinco pesos (COP $561.824.675) incluido IVA. 2. Por concepto de agencias en derecho, la suma de doscientos treinta y cinco millones diez mil trecientos sesenta y ocho pesos (COP $235.010.368).

SEXTO: ORDENAR la liquidación final y reintegrar a las partes la cantidad consignada por concepto de gastos, si hubiere remanente.

SÉPTIMO: ORDENAR que una vez en firme esta providencia, por Secretaría se expida copia auténtica de este Laudo a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En la copia de CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, PIEDAD PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S., SCAI CONSULTORES S.A.S., MARTHA LUCIA RUBIO, DANIEL PÉREZ RUBIO, JUANITA PÉREZ RUBIO y MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, se hará constar la ejecutoria del laudo y el mérito ejecutivo que presta dicha copia.

OCTAVO: DISPONER que en firme este Laudo Arbitral, el respectivo Laudo junto con el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con lo señalado por el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012. TRIBUNAL ARBITRAL A KORN ARQUITECTOS S.A.S. vs. CÉSAR ANTONIO PÉREZ HENAO, DANIEL PÉREZ RUBIO, ISABEL CLARA PÉREZ HENAO, JOSÉ MANUEL PÉREZ HENAO, JUANITA PÉREZ RUBIO, MARÍA CAROLINA PÉREZ RUBIO, MARTHA LUCÍA RUBIO, PIEDAD PÉREZ HENAO, SONIA MARÍA PÉREZ HENAO, PATH INTERNATIONAL S.A.S. y SCAI CONSULTORES S.A.S. (121711) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 108 El presente laudo arbitral se notifica en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 y en el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020.

SERGIO MUÑOZ LAVERDE Presidente LUIS EDUARDO ARELLANO JARAMILLO MAURICIO ZAGARRA CAYÓN Árbitro Árbitro MARÍA PAULA BONIVENTO OCAMPO Secretaria