ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., trece (13) de julio de 2009 Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 1818 de 1998 y demás normas aplicables, para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia correspondiente, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo con el cual se le pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre TECNOQUIMICAS S.A., parte convocante, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., parte convocada.
CAPITULO PRIMERO.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. EL PACTO ARBITRAL La demanda tiene como fundamento el pacto arbitral contenido en la cláusula 26 del Contrato de Distribución de 23 de julio de 1997, que dice: “Cláusula 26. Arbitramento: Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado el desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas en dicha Cámara.
El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: el Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; la organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá; el Tribunal decidirá en Derecho; el Tribunal tendrá su domicilio en el lugar del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Bogotá. Las costas procesales y agencias en derecho serán a cargo de la parte vencida‖.
El citado pacto arbitral fue modificado mediante acuerdo de fecha de 22 de mayo de 2007 (Cuaderno Principal No. 2 Folios 93 y 94) en dos sentidos: ―(i) la designación de los árbitros que habrán de integrar el Tribunal se efectuará de común acuerdo entre las partes; y (ii) el arbitramento no se sujetará al reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin perjuicio de que se fije, como lugar de funcionamiento del Tribunal, la sede del Centro de Arbitraje de la mencionada Cámara‖. 2.
PARTES Parte Convocante. La parte convocante de este trámite es TECNOQUIMICAS S.A., sociedad comercial, con domicilio principal en la ciudad de Santiago de Cali, matriculada en la Cámara de Comercio de la misma ciudad, con NIT número 890300466.Comparece a este proceso a través del doctor JUAN BAUTISTA DE LOS RIOS GUTIERREZ, quien en su calidad de representante legal de TECNOQUIMICAS S.A., confirió poder especial para la representación judicial de la sociedad en este proceso a los doctores JORGE TEODORO SUESCÚN MELO, con tarjeta profesional No. 7.018 del Consejo Superior de la Judicatura y al doctor LUIS DE BRIGARD CARO con tarjeta profesional No. 53.111 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo con el poder visible en el folio 43 del Cuaderno Principal No. 1.
Parte Convocada. La parte convocada en este trámite es COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., sociedad comercial, con domicilio principal en Bogotá D.C., matriculada en la Cámara de Comercio de la misma ciudad con NIT número 800153993-7 (Folio 52 del Cuaderno Principal No. 1). Comparece a este proceso a través del doctor LUCIO ENRIQUE MUÑOZ MUÑOZ, quien en su calidad de representante legal suplente de COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., confirió poder especial para la representación judicial de la sociedad en este proceso a los doctores: JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. FERNÁNDEZ, abogado con tarjeta profesional número 4.949 del Consejo Superior de la Judicatura, JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ, abogado con tarjeta profesional número 31.525 del Consejo Superior de la Judicatura y JAVIER BONIVENTO JIMÉNEZ, abogado con tarjeta profesional número 49.252 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo al poder visible en el folio 108 del Cuaderno Principal No. 1.
3. INICIACIÓN DEL TRÁMITE. Con fundamento en la cláusula compromisoria, la parte actora presentó el 28 de febrero de 2007 la solicitud de convocatoria al Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A.1 Mediante carta calendada el 1° de marzo de 2007, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá le comunicó al representante legal de COMCEL S.A., la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento para solucionar las diferencias surgidas entre TECNOQUIMICAS S.A., de una parte, como parte convocante y de otra COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. como parte convocada.
La Cámara de Comercio de Bogotá convocó a las partes para la reunión de designación de árbitros. De conformidad con el Acuerdo Modificatorio del Pacto Arbitral de mayo 22 de 2007 (folio 93 y 94 del Cuaderno Principal), de común acuerdo, las partes designaron a los doctores CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA, Y CARLOS EDUARDO MANRIQUE NIETO para que integraran el Tribunal Arbitral.
Los árbitros aceptaron oportunamente su designación. Una vez hecha la designación de árbitros, la Cámara de Comercio de Bogotá convocó a las partes para la audiencia de instalación del Tribunal la cual fue programada para el día 29 de junio de 20072, fecha en la cual efectivamente, se llevó a cabo3, y en la cual se hicieron 1 Cuaderno Principal No. 1.
Folios 1-42. 2 Cdo. Principal No. 1 Folios 98, 100, 103, 104. 3 Acta No.1. Cdo. Principal No.1 Folio 105. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. presentes los apoderados de ambas partes así como los árbitros designados por las partes. Mediante auto No. 1° de 29 de junio de 20074, se declaró legalmente constituido el Tribunal Arbitral para dirimir en derecho las controversias surgidas entre TECNOQUIMICAS S.A. como parte convocante y COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. como parte convocada.
Igualmente en dicha audiencia se admitió la demanda y se designó como secretaria a la doctora MARIA FERNANDA NOSSA CORTÉS. El 16 de julio de 2007 se informó al Procurador Delegado para Asuntos Civiles de la Procuraduría general de la Nación sobre la instalación del Tribunal Arbitral, dando cumplimiento a lo dispuesto en el auto No. 1 de 29 de junio de 2007.
La demanda se notificó personalmente al convocado, el 3 de julio de 2007. El día 17 de julio de 2007, dentro del término de traslado de la demanda, el apoderado de COMCEL S.A. presentó escrito de contestación de la demanda5 y excepciones, del cual se corrió traslado por secretaría, por el término de tres (3) días a partir del día 19 de julio de 2007 hasta el 24 de julio de 2007.6 El día 24 de julio de 2007, dentro del término anteriormente mencionado, la parte convocante presentó escrito descorriendo el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada.
(Folio 218, Cuaderno Principal No. 1). Mediante Auto No. 2 de 27 de julio de 20077 se tuvo por contestada en tiempo la demanda y se citó a las partes a audiencia para el día 3 de agosto de 2007. En dicha audiencia se fijaron honorarios, gastos y expensas del trámite arbitral, mediante auto No. 3 de 3 de agosto de 2007 y además se fijó como fecha para adelantar la audiencia de conciliación el día 5 de septiembre de 2007. 4 Cdo.
Principal No.1. Folio 105. 5 Cdo. Principal. No. 1 Folios 128 a 141. 6 Cdo. Principalo No. 1 Folio 172. 7 Cdo. Principal No. 1 Folios 130-171. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A.
4. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. El día 5 de septiembre de 2007 a las 10:30 a.m. se llevó a cabo la audiencia de Conciliación, a la cual asistieron las partes acompañadas de sus apoderados (folio 239 - 242 Cuaderno Principal No. 1), la cual fue suspendida mediante auto No. 4 de 5 de septiembre de 2007, para ser reanudada el 10 de septiembre de 2007.
El día 10 de septiembre de 2007, a las 5:00 p.m. se reanudó la audiencia de conciliación. Ante las posiciones encontradas de las partes, el intento conciliatorio así realizado se declaró fracasado, mediante auto No. 5 de 10 de septiembre de 2007. En consecuencia de lo anterior y según lo previsto en el auto No. 3 de agosto 3 de 2007, se procedió a dar inicio a la Primera Audiencia de Trámite.8
5. TRÁMITE ARBITRAL Primera Audiencia de Trámite. El 10 de septiembre de 2007 se realizó la Primera Audiencia de Trámite dándose lectura al pacto arbitral incluido en el contrato de Distribución de 23 de julio de 1997, cláusula vigésima sexta, la cual como ya se advirtió fue modificada en lo referente a la designación de los árbitros, en cuanto a que ella fue realizada de común acuerdo por las partes y al carácter legal del arbitramento.
En dicha audiencia el Tribunal, mediante auto No. 6 (folio 270 del Cuaderno Principal 2), se declaró competente para conocer de la controversia patrimonial contenida en la solicitud de convocatoria, al igual que en el escrito de contestación a dicha demanda arbitral. A continuación mediante auto No. 7 (folio 271 del Cuaderno Principal No. 2) el Tribunal procedió a ordenar la práctica de las diligencias de pruebas, tanto las solicitadas por la parte convocante como las que a su vez pidió la parte convocada (folios 271 a 292 del Cuaderno Principal No. 2). 8 Cdo.
Principal No. 2 Folio 264. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Pruebas Decretadas y Practicadas. Por auto No. 7 del 10 de septiembre de 20079, el Tribunal de Arbitramento decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: Documentales aportadas por las partes.
Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos adjuntados con la demanda y enumerados en ella (Folio 32 a 37 del Cuaderno Principal No.1) y los aportados al descorrer el traslado de las excepciones de mérito (Folio 214 a 223 del Cuaderno Principal No. 1); así como los presentados con la contestación de la demanda, enumerados en ella (Folio 158 a 161 del Cuaderno de Principal No. 1).
Documentales que se obtendrían mediante oficio. Se ordenó librar por secretaría oficios a las siguientes entidades, los cuales fueron entregados a la parte convocante para su diligenciamiento y trámite y cuyas respuestas recibidas fueron incorporadas al expediente: 1. Al MINISTERIO DE COMUNICACIONES para que expidiera CERTIFICACIÓN en la que constara: (i) La relación de las sociedades adjudicatarias de contratos de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en el año 1994, con señalamiento de la zona –y la red o banda- asignada a cada una de ellas;
(ii) La indicación de las sociedades que tenían contratos de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, vigentes a julio de 1997, en las distintas zonas asignadas para el efecto. La respuesta obra a folio 11655 del Cuaderno de Pruebas No.26. 2. A la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ para que expidiera CERTIFICACIÓN en la que constara, con relación a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. –COMCEL- (y a la sociedad por ella absorbida, denominada OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. – OCCEL-, antes COSTA TELECOMUNICACIONES CELULARES S.A. 9 Cdo.
Principal No. 1. Folio 271 a 292. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. –COSTELAR-), los nombres de las personas que integraban las Juntas Directivas de las mencionadas sociedades, y de las que ejercían la representación legal de cada una de ellas, a la época de su constitución y a julio 23 de 1997.
La respuesta de la Cámara de Comercio de Bogotá fue recibida el día 20 de noviembre de 2007 y obra a folios 5134 a 5157 del Cuaderno de Pruebas No. 12. Igualmente se ofició a las Cámaras de Comercio de y de Barranquilla (Oficios enviados según comunicaciones entregadas a la parte convocada que obran a Folios 497 y 498 del Cuaderno Principal No. 2 y la respuesta de la Cámara de Pereira obra a folios 11810-11817 del Cuaderno de Pruebas 26.
La respuesta de Barranquilla no se recibió pero la parte convocada, no insistió en la prueba y por el contrario, en la audiencia que se llevó a cabo el 31 de octubre de 2008, Acta 27, folio 678, manifestó estar conforme con la prueba) 3. Al JUZGADO 20 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, para que remitiera copia auténtica de la demanda presentada por la sociedad TECNOQUIMICAS S.A. contra las sociedades MERCK & CO INC., FROSST LABORATORIES INC. y MERCK FROSST CANADA INC., que dio lugar al proceso ordinario No. 2002-132, que cursó ante ese despacho judicial.
Esta copia fue aportada por las partes conjuntamente, el 19 de diciembre de 2007 y obra a folio 11669 del Cuaderno de Pruebas No. 26. 4. Al JUZGADO 39 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, para que remitiera copia auténtica de la demanda presentada por TECNOQUIMICAS S.A. contra la sociedad BAYER S.A., que dio lugar al proceso ordinario No. 99-2076, que cursó ante ese despacho judicial.
Esta copia fue aportada por las partes conjuntamente el 19 de diciembre de 2007 y obra a folio 11729 del Cuaderno de Pruebas No. 26. 5. Al doctor Luis Alfonso Mora Tejada, Secretario del Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir las controversias suscitadas entre TECNOQUIMICAS S.A. y SMITHKLINE BEECHAM CORPORATION, para que expidiera copia auténtica de la demanda arbitral que dio inició al citado trámite.
Esta copia fue aportada por las partes conjuntamente el 19 de diciembre de 2007 y obra a Folio 11767 Cuaderno de pruebas No.
26. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. 6. A TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. –MOVISTAR- (antes BELLSOUTH COLOMBIA S.A., antes CELUMOVIL S.A. y COCELCO S.A.), para que expidiera CERTIFICACIÓN en la que constaran los cambios o modificaciones introducidos en los descuentos y plazos otorgados a sus mayoristas en la compra de la tarjeta prepago, para el período comprendido entre 1997 y la fecha de respuesta por parte del operador celular.
A COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. –TIGO, antes OLA-, para que expidiera CERTIFICACIÓN en la que constaran los cambios o modificaciones introducidos en los descuentos y plazos otorgados a sus mayoristas en la compra de la tarjeta prepago, para el período comprendido entre la fecha de lanzamiento de la tarjeta y la fecha de respuesta por parte del operador celular.
El 16 de octubre de 2007, mediante auto No. 1210 se puso en conocimiento de las partes las respuestas de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. 7. A la NOTARÍA 19 DE BOGOTÁ para que expidiera copia auténtica de los siguientes documentos que obran en el proceso arbitral que dirimió las diferencias surgidas entre 5H INTERNATIONAL S.A. y COMCEL S.A.,: (i) Certificación emanada de Bellsouth Colombia S.A. sobre evolución de descuentos en la venta de tarjeta prepagada, aportada al proceso por el citado operador celular;
(ii) Comunicación VPV-2499 de abril 5 de 1998 de COMCEL a ―DISTRIBUIDORES‖ las cuales obran a folios 11665 y 11666 del Cuaderno de Pruebas No. 26. 8. A la NOTARÍA 61 DE BOGOTÁ para que expidiera copia auténtica de la Comunicación PRE-99-3422 de febrero 17 de 1999 de COMCEL a ―Distribuidores COMCEL/Mayoristas‖, aportada al expediente del proceso arbitral entre DISTRIBUCIONES Y POSICIONAMIENTO SAGA S.A. y COMCEL S.A. La respuesta obra a folio 11663 del Cuaderno de Pruebas No. 26.
Dictamen Pericial. 10 Cuaderno Principal No. 2. Folio 373. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Se decretó la práctica de un dictamen pericial a cargo de un experto en investigación de mercados y otro a cargo de un experto en materias financiera y de banca de inversión. Las partes acordaron de común acuerdo11 que para efectos de la rendición de los respectivos dictámenes se designara a la sociedad SELFINVER BANCA DE INVERSIÓN LTDA., quien se posesionó el 16 de octubre de 2007 (folio 364 Cuaderno Principal No. 2).
En el Acta No. 18 del 15 de mayo de 2008 se dejó constancia de la manifestación de las partes de entender por recibido el dictamen pericial en tiempo. Del dictamen se corrió traslado a las partes, por el término legal. Mediante auto No. 23 de julio 15 de 2008, el Tribunal ordenó a la perito aclarar y complementar el dictamen rendido, atendiendo a los escritos presentados el día 3 de julio de 2008 por las dos partes solicitando aclaraciones y complementaciones (folio 617 Cuaderno Principal No. 2).
Mediante auto No. 31 del 15 de abril de 2009 el Tribunal dispuso de oficio la complementación del dictamen elaborado por la firma SELFINVER BANCA DE INVERSIÓN LTDA., otorgando un término de 5 días hábiles para el efecto. De la complementación se dio traslado a las partes por el término de tres días, dentro del cual sus apoderados presentaron escritos descorriendo el traslado.
Por auto No. 33 del 14 de mayo de 2009, se ordenó interrogar en audiencia y con intervención de las partes a la firma SELFINVER BANCA DE INVERSIÓN LTDA., acerca de las circunstancias alegadas por la parte convocante para atribuirle error grave al dictamen pericial complementario, y para el propósito indicado, se fijó como fecha el día 1° de junio de 2009.
Por cuanto de las explicaciones rendidas en la señalada audiencia, se desprende que en realidad se efectuaron por el perito las precisiones necesarias para descartar la existencia de un error con las características del que exige la ley para considerar procedente la objeción, dicha objeción perdió su razón de ser y en consecuencia no se decretaron pruebas adicionales en orden a demostrarlo. 11 Cuaderno Principal No. 2.
Folio 322. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Testimonios. En las oportunidades procesales señaladas se practicaron los testimonios de VICTOR VALDERRAMA 12 el día 20 de agosto de 2008; VICTOR ROSA13 el día 19 de diciembre de 2007; ELIZABETH RODRIGUEZ MONERY14 el día 20 de noviembre de 2007;
ERIC HAMBURGER BARRAZA15 el día 15 de mayo de 2008. Las transcripciones de estos testimonios fueron dadas a conocer a las partes, quienes tuvieron oportunidad para solicitar correcciones de las mismas, por un término de dos días, conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil. La parte convocada desistió del testimonio de MAURICIO LEYVA ARBOLEDA16; de MARIA ELENA RESTREPO TORRES17;
JORGE ENRIQUE PEÑA CASASBUENAS18; y ARTURO JAVIER HUERTA TREJO19. Además de los testimonios mencionados, en el Acta No. 12 de 20 de noviembre de 2007 se consignó el interrogatorio del señor FRANCISCO JOSÉ BARBERI OSPINA20 y de las transcripciones de esta diligencia, se corrió traslado a las partes por un término de dos días, conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.
Las transcripciones de los testimonios y del interrogatorio de parte se encuentran en los folios 14784 al 14885 del Cuaderno de Pruebas 32 Exhibición de documentos. La parte convocada desistió de la prueba de exhibición de documentos por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (folio 373 Cuaderno 12 Cdo. Principal No. 2 Folio 432. 13 Cdo.
Principal No. 2 Folio 437. 14 Cdo. Principal No. 1 Folio 431. 15 Cdo. Principal No. 2 Folio 557. 16 Cdo. Principal No. 2 Folio 453. 17 Cdo. Principal No. 2 Folio 302. 18 Cdo. Principal No. 2 Folio 427. 19 Cdo. Principal No. 2 Folio 451. 20 Cdo. Principal No. 2 Folio 430. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Principal No. 2) y por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. (folio 564 Cuaderno Principal No. 2).
Experticios Se incorporaron como pruebas los experticios entregados por la parte convocante con la demanda (folio 37 del Cuaderno Principal No. 1) y con el memorial presentado para descorrer el traslado de las excepciones de mérito (folio 223 del Cuaderno Principal), los cuales fueron incorporados a folios 177 a 476 y 2772 a 2835 de los Cuadernos de Pruebas 1 y 8, respectivamente.
Inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos. 1. El 16 de octubre de 2007, se practicó una diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de COMCEL S.A, de la cual quedó constancia en el Acta No. 9 (folio 365 Cuaderno Principal No. 2). Los documentos objeto de la exhibición fueron los decretados en el Auto No. 7 del 10 de septiembre de 2007.
En el Auto No. 12 de la misma fecha, fue aceptado el desistimiento de la exhibición por parte de COMCEL S.A. de la información identificada como documentos relacionados en los numerales (iv) y (vi) del numeral 3.1 del Auto No. 7 de septiembre 10 de 2007. 2. El 19 de octubre de 2007, se practicó una diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención del mismo perito designados en este proceso, en las oficinas de TECNOQUIMICAS S.A. de la cual quedó constancia en el Acta No. 10 (folio 410 Cuaderno Principal No. 2) sobre los documentos mencionados en el Auto No. 7 del 10 de septiembre de 2007. 3.
La parte convocante desistió de la prueba de diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos en la sociedades DISTRIBUCIONES Y POSICIONAMIENTO SAGA S.A. (folio 456 Cuaderno Principal No. 2, Auto 17), Y ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. PREPAGOS J.M. LTDA (folio 363 y 372 Cuaderno Principal No. 2.
Auto No. 12). 4. En cuanto a la exhibición de documentos con intervención de peritos por 5H Internacional, la misma fue aplazada en varias ocasiones por solicitud de las partes (Auto No. 13, folio 417; Auto No. 16 folio 439; Auto No. 17 del Cuaderno Principal No. 2) por las dificultades que se presentaron para acceder a la información de la sociedad 5H.
Finalmente se logró que el representante legal de 5H, accediera a entregarle la información al perito. Según consta en el acta 17 a folio 501 del Cuaderno Principal No. 2 el Tribunal dispuso que sobre la suficiencia de la información suministrada por la sociedad 5H, se decidiría en el trámite de contradicción del dictamen. En dicho trámite ninguna de las partes presentó observación alguna sobre la información entregada por 5H, y por el contrario, en audiencia del 31 de octubre de 2008 las dos partes manifestaron su conformidad plena con la práctica de la prueba según consta en folio 678 del Cuaderno Principal No. 2.
Pruebas Trasladadas Se libró oficio a las Notarías 5, 19 y 61, de Bogotá, para efectos de que expidieran copia auténtica de las pruebas practicadas en procesos adelantados por 5H INTERNACIONAL, SAGA, y PREPAGOS JM, contra COMCEL S.A, los cuales según consta en el folio 449 del Cuaderno Principal No.2 fueron aportadas de común acuerdo por las partes.
Las dos partes manifestaron estar conformes con el agotamiento de la etapa probatoria, y no tener reparo alguno con la práctica de las pruebas decretadas, según consta en el Acta 27 del 31 de octubre de 2008, que obra en el Cuaderno Principal No. 2.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Concluida la etapa probatoria, los apoderados de las partes en audiencia del día 12 de diciembre de 2008 expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron sus correspondientes escritos (Cuaderno Principal No. 3 folios 684 a 1034). ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. En forma resumida, se presentan los temas y aspectos que fueron tratados en los respectivos alegatos.
Alegato de la Parte Convocante. El señor apoderado de la parte convocante, solicita en su escrito de alegatos que se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto los hechos en que ellas se fundamentan, se encuentran, en su opinión, plenamente demostrados. Considera que en la fase de formación del Contrato fue de pleno conocimiento de COMCEL que la exclusividad en la distribución del Producto era definitiva para TECNOQUIMICAS.
La intromisión de otros distribuidores en el Canal de Comercialización de ésta, fue producto de la inactividad o insuficiente acción de COMCEL, quien pretendió mantenerla únicamente en aquellos establecimientos en los que el Producto se hubiera codificado o se lograra codificar en un plazo de tres meses. Para TECNOQUIMICAS, no es atributo de COMCEL eliminar la exclusividad pactada en el contrato, siendo esta actuación un incumplimiento del mismo.
Señala el apoderado de TECNOQUIMICAS que COMCEL nunca realizó un análisis objetivo sobre el comportamiento de las ventas del Producto por parte de TECNOQUIMICAS que permitiera establecer a qué causas podría obedecer que no se obtuvieran los objetivos de penetración previstos. COMCEL pretendió eliminar la exclusividad otorgada en el Contrato, basado en la facultad unilateral que en su criterio le confería la cláusula 6 (x) del Contrato, sin haberse referido a un hipotético incumplimiento de TECNOQUIMICAS en cuanto al mantenimiento de los estándares de mercadeo y ventas.
Ante las quejas presentadas por TECNOQUIMICAS a COMCEL, por la violación por parte de otros distribuidores de la exclusividad, la actitud asumida por COMCEL fue unas veces positiva, emitiendo comunicaciones a los clientes y a los otros distribuidores señalando que TECNOQUIMICAS era el único distribuidor autorizado, y en otras, guardó silencio.
Esto dio lugar a la legítima confianza de que COMCEL respetaba su exclusividad, constituyéndose un caso de venire contra factum proprium, y en esa medida los efectos que COMCEL pretendió crear ex post-facto deben ser rechazados. TECNOQUIMICAS nunca tuvo la oportunidad de controvertir las explicaciones a COMCEL sobre las causas que dieron lugar a que no se alcanzaran los objetivos del ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Plan de Ventas.
Estos dependían de que todas las estrategias, que en muy buena parte eran de responsabilidad de COMCEL, se implementaran en forma adecuada. Esto no constituía una obligación de resultado a cargo de TECNOQUIMICAS por la cual tuviera que responder en términos absolutos y existieron otros factores que impidieron su logro, no imputables a ésta, tales como los problemas con el Producto y la estrategia de mercadeo de COMCEL y la interferencia de otros distribuidores.
TECNOQUIMICAS desde el inicio de la relación contractual contaba con la estructura y capacidad necesarias para lograr las expectativas de penetración y las puso a disposición del Producto. La parte convocante concluye que la venta directa del Producto de COMCEL a los establecimientos pertenecientes al Canal de TECNOQUIMICAS, se ve agravada por el hecho de que COMCEL les otorgó un descuento que la última no podía ofrecerles, e incluso en ocasiones mayor al que le reconocía a TECNOQUIMICAS.
La legitimidad que alega COMCEL para convertir en mayoristas directos de ésta a los clientes consiste en un ―fraude a derechos de terceros‖. Los efectos de esto se aprecian por los mayores ingresos que obtuvo COMCEL. No se puede deducir del silencio de las partes la renuncia implícita a la exclusividad o a la indemnización, esto no está contemplado en la ley, ni responde a la lógica de los negocios ni a la equidad, ni se desprende de la buena fe.
La conducta de TECNOQUIMICAS elimina la posibilidad de aplicar la ―teoría de los actos propios‖, ya que no es posible inferir que su comportamiento suscitó en COMCEL la confianza de que no habría de ejercitar su derecho en el futuro. TECNOQUIMICAS obró lealmente y de buena fe al no impedir que se renovara el Contrato, acción que suponía el riesgo de indemnizar a COMCEL de conformidad con la cláusula 4.
Los contratantes definieron la estructura de descuentos que daría COMCEL a TECNOQUIMICAS, sin mencionar que estos fueran provisionales ni que COMCEL los pudiera modificar unilateralmente. La posición concertadora de COMCEL y su conducta de mantener inalterados los Descuentos, a pesar de reiterados anuncios en contrario, sugiere que COMCEL era consciente de que carecía de las facultades para modificar unilateralmente el Contrato.
La parte convocante alega que la reducción unilateral del Descuento desde noviembre de 2005 hasta la fecha de terminación del contrato ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. debe reputarse como un acto inexistente, ya que la disposición contenida en la cláusula 6 (x) del Contrato está viciada de nulidad absoluta, siendo el Contrato de Distribución un acto jurídico bilateral, que para su modificación requiere del consentimiento de ambos contratantes.
Se trata de una violación de los principios fundamentales de la autonomía de la voluntad y de la normatividad de los contratos. Se constituyó una nulidad absoluta por cláusula abusiva. Si no se declarase la nulidad absoluta, habría que declarar que el acto constituyó un ejercicio abusivo de una facultad contractual, pues su finalidad era disuadir a TECNOQUIMICAS de continuar con la relación contractual y de no lograrlo, despojarla de la indemnización pactada para el evento de que COMCEL decidiera no renovarlo.
Si se considera que la actuación de COMCEL no fue abusiva, en todo caso COMCEL incumplió con sus obligaciones derivadas de la buena fe en la ejecución del Contrato, por cuanto la implementó sin considerar los intereses de TECNOQUIMICAS y sus particulares condiciones. COMCEL contravino los principios generales del derecho, tales como la buena fe y el abuso del derecho.
Alegato de la Parte Convocada. El apoderado de la parte convocada en sus alegatos señala que las partes celebraron un contrato de intermediación mercantil, siendo empresas profesionales en el ámbito de sus negocios, donde se reconocía el perfil de TECNOQUIMICAS como comercializador y contratante experimentado, sin que existiera dependencia técnica, patrimonial o de conocimiento, sino que se formó en una situación de igualdad para negociar las reglas del mismo.
La cláusula 6 (x) del Contrato dotaba a COMCEL de atribuciones unilaterales para efectuar ajustes al Contrato, cláusula que permaneció inalterada desde el proyecto inicial propuesto. No existe, por consiguiente, circunstancia constitutiva de objeto ilícito en dicha estipulación, ni se trata de una cláusula abusiva o vejatoria. Tampoco existe nulidad de las obligaciones contraídas bajo una condición puramente potestativa, o ante un caso de indeterminación de las prestaciones debidas.
Adicionalmente, no resulta adecuado plantear su inexistencia o nulidad como formas de ineficacia que son propias de la esfera de los requisitos de formación o celebración de los actos o negocios jurídicos, y no de su ejecución. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. En el contrato se convino una exclusividad delimitada que recaía de manera concreta sobre la Tarjeta Prepagada Amigo de COMCEL y en unos específicos Canales de comercialización. Para la época de suscripción del contrato, la sociedad convocada gozaba de concesión estatal para la prestación del servicio únicamente en el área oriental del país. La exclusividad no estaba pactada en forma aislada en el contrato, sino que estaba integrada a un grupo de estipulaciones encaminadas a fijar criterios y objetivos de gestión y desempeño del distribuidor exclusivo.
Es definitivo para el productor que la exclusividad esté ligada con la consecución de unos resultados adecuados por parte del comercializador en la penetración y venta del producto. TECNOQUIMICAS adquirió el compromiso de resultado de penetrar o codificar dentro de los 3 meses siguientes al 9 de marzo de 1998 un número mínimo de establecimientos, lo que fue incumplido en un alto grado.
La parte convocada expone en su alegato, la ausencia de prueba por parte del convocante, del hecho esencial alegado por esta última para justificar su bajo rendimiento comercial, mientras que obra en el proceso prueba de que los otros distribuidores tenían claro que su labor debía desplegarse en Canales distintos a los otorgados a TECNOQUIMICAS.
Aunque ésta contó con el máximo descuento en la compra, no alcanzó los mínimos de penetración acordados. Asimismo, las primeras comunicaciones enviadas por TECNOQUIMICAS sobre supuestos intentos de intromisiones de otros mayoristas, son posteriores a su inobservancia de los compromisos en niveles de codificación del Producto y mucho tiempo después del levantamiento de la exclusividad de Canales.
Resulta contrario a la buena fe, que la convocante a lo largo de toda la relación comercial, realizó actividades de penetración y ventas en Canales distintos a los suyos. La parte convocada se apoya en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil para decir que, en aras del respeto al debido proceso y al principio de congruencia de las decisiones judiciales, las aludidas referencias probatorias a ciertos inconvenientes iniciales de la Tarjeta Amigo, como presuntas causas de la no obtención de los objetivos de penetración acordados, no hacen parte de los fundamentos fácticos de la demanda.
Igualmente, TECNOQUIMICAS asumió el compromiso de lograr los resultados de penetración y ventas, con conocimiento de elementos como el precio de las tarjetas que distribuía frente a los de la competencia, cómo venían ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. empaquetadas y presentadas, y de que, tratándose de un nuevo producto, se presentaban ciertas fallas en su funcionamiento y uso inicial.
Señala el alegato de la parte convocada que no existe prueba de que COMCEL hubiese faltado a alguno de sus compromisos en virtud del Plan de Ventas, ni de que su incumplimiento haya sido la causa determinante de que TECNOQUIMICAS no hubiera logrado codificar el número mínimo de establecimientos que asumió penetrar. La parte convocada señala que las comunicaciones de TECNOQUIMICAS mostraban su inconformidad con la modificación, sin embargo, al mismo tiempo, eran contrastadas y rebatidas de manera directa con su actuar.
Desde finales del 2000, hasta la culminación del contrato, no se encuentran en el expediente comunicaciones dirigidas a COMCEL denunciando intromisiones de otros comercializadores a sus Canales exclusivos. Con el levantamiento de la exclusividad de Canales, no se perseguía causar abusivamente un perjuicio a la convocante, sino que se buscaba un mayor beneficio a la generalidad de la cadena de distribución a través de la búsqueda de un incremento mayor en el nivel de penetración y ventas, lo que explica el interés de TECNOQUIMICAS de seguir comercializando dicho servicio durante más de 7 años.
COMCEL adelantó diversas acciones para proteger a los clientes codificados previamente por un comercializador. Por otra parte, la remuneración o retribución para TECNOQUIMICAS, no estaba determinada sólo por el descuento con el que compraba el producto, sino que estaba dada por el margen de reventa. De acuerdo con las pruebas periciales, para el período de enero de 2001 a julio de 2006, la utilidad y el margen bruto de TECNOQUIMICAS siempre fueron mayores que el de los otros distribuidores.
La modificación introducida por COMCEL en el 2005 en materia de disminución del descuento de compra, no afectó negativamente los intereses económicos de TECNOQUIMICAS, que percibió hasta la extinción del contrato, utilidades operacionales y netas positivas, incluso en rangos superiores a los obtenidos en los ejercicios anteriores. Si se hace una evaluación a la luz del estándar del contratante medio, analizando si empresas en la actualidad de la medida modificatoria estarían dispuestas a contratar en esas condiciones, si la respuesta es afirmativa, ello es indicador de la razonabilidad de la medida de ajuste.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. En efecto, el número de comercializadores o compradores creció de manera importante respecto de los años precedentes. La parte convocada expone igualmente en su alegato que no existe obligación indemnizatoria a su cargo, ya que TECNOQUIMICAS desatendió su deber de no agravar y mitigar el daño. Finalmente, alegó la parte convocada que, el derecho a la indemnización es en favor de la parte cumplida y el deber de resarcimiento es de la otra siempre que sea incumplida, lo cual no sucede en este caso.
En resumen, la parte convocada solicita que el Tribunal desestime las pretensiones de la demanda.
7. AUDIENCIA DE FALLO. El Tribunal, por Auto No. 30 proferido en la audiencia llevada a cabo el día 12 de diciembre de 2008, Acta No 28, señaló el día 23 de abril de 2009, a las 3:00 p.m. para la audiencia de fallo. Mediante auto No. 31 del 15 de abril de 2009 el Tribunal fijo la audiencia para lectura del fallo para el día 1° de junio de 2009, a las 3:00 p.m., debido al decreto de oficio de la complementación del dictamen pericial.
Finalmente, en razón a que en la fecha señalada para el laudo, se llevó a cabo la audiencia con intervención del Perito, mediante auto No. 34 del 1° de junio de 2009, se fijó como fecha para la audiencia de lectura del laudo el día 13 de julio de 2009 las 3:00 p.m.
8. OPORTUNIDAD DEL LAUDO El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a constancias de las que da cuenta el expediente, a saber: El día 10 de septiembre de 2007 se realizó la primera audiencia de trámite, se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Mediante auto No. 10 proferido por el Tribunal el 2 de octubre de 2007, el cual consta en el Acta No. 8, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 3 y 15 de octubre de 2007 (incluyendo esas fechas).
La suspensión fue de 13 días. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Mediante auto No. 14 proferido el 29 de octubre de 2007, el cual consta en el Acta No. 11, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 26 de octubre y 19 de noviembre de 2007 (incluyendo esas fechas).
La suspensión fue de 25 días. Mediante auto No. 15 proferido por el Tribunal el día 20 de Noviembre de 2007, el cual consta en el Acta No. 12, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 22 de noviembre y 18 de diciembre de 2007 (incluyendo ambas fechas). La suspensión fue de 27 días. Mediante auto No. 16 proferido por el Tribunal el día 19 de diciembre de 2007, el cual consta en el Acta No. 13, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 20 de diciembre de 2007 y 3 de febrero de 2008 (incluyendo ambas fechas).
La suspensión fue de 46 días. Mediante auto No. 17 proferido por el Tribunal el día 4 de febrero de 2008, el cual consta en el Acta No. 14, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 5 de febrero y 24 de marzo de 2008 (incluyendo ambas fechas). La suspensión fue de 49 días. Mediante auto No. 20 proferido por el Tribunal el día 8 de abril de 2008, el cual consta en el Acta No. 17, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 9 de abril y 13 de mayo de 2008 (incluyendo ambas fechas).
La suspensión fue de 35 días. Mediante auto No. 21 proferido por el Tribunal el día 15 de mayo de 2008, el cual consta en el Acta No. 18, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 23 de mayo y 26 de junio de 2008 (incluyendo ambas fechas). La suspensión fue de 35 días. Mediante auto No. 23 proferido por el Tribunal el día 15 de julio de 2008, el cual consta en el Acta No. 21, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 7 de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. julio y 14 de julio de 2008 (incluyendo esas fechas).
La suspensión fue de 8 días. Mediante auto No. 24 proferido por el Tribunal el día 18 de julio de 2008, el cual consta en el Acta No. 22, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 16 de julio y 22 de agosto de 2008 (incluyendo esas fechas). La suspensión fue de 38 días. Mediante auto No. 25 proferido por el Tribunal el día 10 de septiembre de 2008, el cual consta en el Acta No. 23, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 9 y 19 de septiembre de 2008 (incluyendo esas fechas).
La suspensión fue de 11 días. Mediante auto No. 26 proferido por el Tribunal el día 24 de septiembre de 2008, el cual consta en el Acta No. 24, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 20 de septiembre y 10 de octubre de 2008 (incluyendo esas fechas). La suspensión fue de 21 días. Mediante auto No. 29 proferido por el Tribunal el día 31 de octubre de 2008, el cual consta en el Acta No. 27, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 1 de noviembre y 11 de diciembre de 2008 (incluyendo esas fechas).
La suspensión fue de 41 días. Mediante auto No. 30 proferido por el Tribunal el día 12 de diciembre de 2008, el cual consta en el Acta No. 28, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 13 de diciembre de 2008 y 22 de abril de 2008 (incluyendo esas fechas). Sin embargo, mediante auto No. 32, que consta en el Acta No. 30, se accedió a la solicitud de las partes de tener por levantada la suspensión del proceso a partir del 15 de abril de 2009.
Por lo tanto, la suspensión fue de 123 días. Mediante auto No. 33 proferido por el Tribunal el día 14 de mayo de 2009, el cual consta en el Acta No. 31, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 7 y 13 de mayo de 2009 (incluyendo esas fechas). La suspensión fue de 7 días. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Mediante auto No. 34 proferido por el Tribunal el día 1° de junio de 2009, el cual consta en el Acta No. 33, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días 22 y 31 de mayo de 2009 (incluyendo ambas fechas) y entre los días 2 y 16 de junio de 2009 (incluyendo ambas fechas).
La suspensión fue de 25 días. Mediante auto No. 35 proferido por el Tribunal el día diecisiete de junio de 2009, el cual consta en el Acta No. 34, se accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso entre los días y 24 de junio y 12 de julio de 2009 (incluyendo ambas fechas). La suspensión fue de 19 días. En total el número de días durante los cuales el proceso estuvo suspendido es de 523 días, por lo tanto el vencimiento del plazo del Tribunal va hasta el 15 de agosto de 2009.
CAPITULO SEGUNDO. EL LITIGIO Las pretensiones de la demanda. Las pretensiones incoadas por el convocante, sobre las cuales el Tribunal decidirá más adelante, son: ―PRIMERO. Que se declare la nulidad absoluta por objeto ilícito de la disposición contenida bajo el numeral (x) de la ―Cláusula 6. Deberes y Obligaciones de TQ‖ del Contrato de Distribución, en particular de la estipulación que a continuación se transcribe en forma subrayada: ―(x) TQ se obliga a observar y ajustarse a las modificaciones que en el futuro COMCEL introduzca unilateralmente en el Manual de Identidad Corporativa de COMCEL o al presente contrato previa notificación al respecto‖; y / o, SEGUNDO: Que se declare la inexistencia de los actos putativos mediante los cuales COMCEL pretendió (i) eliminar, en virtud de su comunicación del 1° de Octubre de 1998, la exclusividad pactada en el Contrato de Distribución a favor de TECNOQUIMICAS para la distribución del Producto en el Canal de Comercialización dentro del Territorio y (ii) disminuir, en virtud de su comunicación del 1° de agosto de 2005, el descuento y el plazo para el pago de las compras ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. del Producto efectuadas por TECNOQUIMICAS en desarrollo del Contrato de Distribución21.
TERCERO. En subsidio de la pretensión 2., que se declare la nulidad absoluta por objeto ilícito de los actos mediante los cuales COMCEL (i) eliminó, en virtud de su comunicación del 1° de Octubre de 1998, la exclusividad pactada en el Contrato de Distribución a favor de TECNOQUIMICAS para la distribución del Producto en el Canal de Comercialización dentro del Territorio y (ii) disminuyó, en virtud de su comunicación del 1° de agosto de 2005, el descuento y el plazo para el pago de las compras del Producto efectuadas por TECNOQUIMICAS en desarrollo del Contrato de Distribución.
CUARTO. Que se declare que COMCEL incumplió las obligaciones derivadas de las estipulaciones convenidas en el Contrato de Distribución, entre otras materias por las siguientes: Al permitir, promover y/o propiciar que terceros distribuyeran el Producto objeto del Contrato de Distribución celebrado entre las partes dentro del Canal de Comercialización asignado de manera exclusiva a TECNOQUIMICAS en el Contrato de Distribución. Al distribuir o vender directamente el Producto dentro del Canal de Comercialización asignado de manera exclusiva a TECNOQUIMICAS en el Contrato de Distribución. Al disminuir el descuento y el plazo para el pago del Producto establecidos en el Contrato de Distribución.
QUINTO. Que en subsidio de las pretensiones 1 a 4 anteriores, se declare que COMCEL violó sus obligaciones derivadas de la buena fe en la ejecución del Contrato de Distribución, o incurrió en abuso del derecho, al ejercer cualquier facultad unilateral de que pudiere haber dispuesto de conformidad con el Contrato, al llevar a cabo los siguientes actos: Permitir, promover y/o propiciar que terceros, distribuyeran el Producto objeto del Contrato de Distribución dentro del Canal de Comercialización asignado de manera exclusiva a TECNOQUIMICAS en el Contrato de Distribución. Distribuir o vender directamente el Producto dentro del Canal de Comercialización asignado de manera exclusiva a TECNOQUIMICAS en el Contrato de Distribución. 21 Los términos o expresiones utilizados con mayúscula inicial en las pretensiones, han de entenderse con el significado a ellos atribuido en las definiciones contenidas en el Contrato de Distribución o en la presente demanda.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Disminuir el descuento y el plazo para el pago del Producto establecidos en el Contrato de Distribución.
SEXTO: Que como consecuencia de la procedencia de las declaraciones impetradas en las pretensiones 4 y/o 5 anteriores, se condene a COMCEL a pagar a favor de TECNOQUIMICAS los perjuicios íntegros correspondientes al daño emergente y lucro cesante sufridos por ésta.
SÉPTIMO: Que se declare que COMCEL está obligado a pagar la indemnización prevista a favor de TECNOQUIMICAS en la Cláusula 4 del Contrato de Distribución, al haber hecho uso de la facultad de no renovar automáticamente el aludido Contrato.
OCTAVO. Que se declare que COMCEL incumplió su obligación al no haber pagado a TECNOQUIMICAS, en la oportunidad prevista en el Contrato de Distribución, la indemnización pactada a favor de ésta en la Cláusula 4.
NOVENO. Que se declare que para efectos de determinar el monto de la indemnización pendiente prevista en la Cláusula 4 del Contrato de Distribución a cargo de COMCEL, deben tenerse en cuenta la totalidad de los ingresos que habría recibido TECNOQUIMICAS de no haber mediado el quebrantamiento directo e indirecto por parte de COMCEL de la exclusividad pactada a favor de TECNOQUIMICAS; ni la disminución unilateral por parte de COMCEL del descuento y plazo para el pago del Producto pactados en el Contrato de Distribución.
DÉCIMO. Que de acuerdo con lo determinado en relación con las pretensiones 7 a 9 anteriores, se determine por el Tribunal, en el laudo que ponga fin a éste proceso, el monto de la indemnización a cargo de COMCEL en desarrollo de lo estipulado en la Cláusula 4. del Contrato de Distribución y se le condene a pagarla a favor de TECNOQUIMICAS en la fecha del laudo.
UNDÉCIMO. Que sobre el monto de las condenas a que haya lugar, se condene a COMCEL a pagar a favor de TECNOQUIMICAS la corrección monetaria y los intereses moratorios, de acuerdo con la ley.
DUODÉCIMO. Que se condene a COMCEL a pagar a favor de TECNOQUIMICAS las costas y expensas de este proceso, incluidas las agencias en derecho‖. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Los hechos de la demanda. Las pretensiones están fundamentadas en los siguientes hechos contenidos en los folios 1 a 3 del Cuaderno Principal que pueden resumirse así: El 23 de julio de 1997, las partes celebraron un Contrato de Distribución, en el que se acordó que la parte convocante tendría exclusividad en la distribución del Producto ―Tarjeta Amigo de COMCEL‖ dentro de un Canal de Comercialización determinado.
COMCEL se obligó a impedir que otros distribuidores y su propia organización obstaculizaran la gestión y se reservó el derecho de nombrar a otros distribuidores en áreas de servicio, que no vulneraran el Canal asignado a ésta. En marzo de 1998, las partes convinieron unos compromisos de penetración del mercado, los cuales no fueron alcanzados por TECNOQUIMICAS por dos razones: COMCEL desconoció la exclusividad, permitiendo que otros distribuidores penetraran su Canal y celebró contratos con otras empresas, sin restringir la venta del Producto al Canal asignado en exclusiva a ésta.
COMCEL inició un proceso de integración con OCCEL S.A., por lo que TECNOQUIMICAS tenía la primera opción para distribuir los productos que tuvieran la misma naturaleza del Producto. Ante la comunicación de COMCEL de su pretensión de modificar el Contrato con relación a la exclusividad, esta le expresó que no estaba facultada para introducir modificaciones unilaterales al mismo.
A raíz de unas reuniones sostenidas en septiembre de 1998, en las cuales COMCEL afirmó que TECNOQUIMICAS no había cumplido con los objetivos de penetración, ésta expresó que una de las razones para no haberlos logrado, fue que COMCEL permitió la violación por parte de terceros de la exclusividad, dándoles condiciones más ventajosas. Su conducta sugería que no tenía interés en continuar con el Contrato, por lo cual le invitó a su terminación anticipada, con la correspondiente indemnización. COMCEL le notificó la introducción unilateral de modificaciones en cuanto a la exclusividad, atribuyéndose esta facultad en virtud de lo estipulado en la Cláusula 6., literal (x) del Contrato.
En mayo de 1999, COMCEL le manifestó a TECNOQUIMICAS su interés de que distribuyera la nueva tarjeta ―Amigo Clave‖ en sus Canales, sin ninguna exclusividad, contradiciendo su conducta de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. instar a los demás distribuidores a no violarla. TECNOQUIMICAS expresó a COMCEL en distintas comunicaciones que terceros estaban quebrantando su exclusividad.
El 23 de julio del mismo año, expiró el período inicial de vigencia del Contrato, el cual se renovó automáticamente por tres años más. A partir de septiembre de 2000, COMCEL comenzó a venderle a los clientes del Canal de TECNOQUIMICAS. En octubre del mismo año, COMCEL le comunicó unas escalas de descuento, en la que era clasificada como mayorista.
Aunque COMCEL emitió algunas facturas con base en ese descuento, terminó aceptando que fueran pagadas con el contractualmente convenido. En enero de 2001, COMCEL le anunció una modificación unilateral en el descuento pactado, que pasaría del 32% a entre el 20% y el 30% desde el 1º de enero de 2001, remitiéndose nuevamente a la cláusula sexta del Contrato.
En mayo del mismo año, COMCEL expidió facturas con descuentos inferiores, pero, ante la oposición de TECNOQUIMICAS, aceptó que pagara con el descuento contractualmente convenido. En marzo de 2002, COMCEL le notificó de una nueva reducción unilateral al descuento, esta vez amparándose en una supuesta facultad derivada de la cláusula 7.
(ix) del Contrato. TECNOQUIMICAS se opuso a las modificaciones y la disminución del descuento tampoco se aplicó. El 23 de julio de 2003 expiró la prórroga del contrato, el cual se renovó por otros tres años. Desde el año 2004, COMCEL empezó a exigirle pago anticipado. En febrero de 2005, COMCEL convocó a TECNOQUIMICAS para concertar el descuento, en razón de que el contrato habría devenido excesivamente oneroso.
COMCEL propuso que terminaran de común acuerdo el Contrato, renunciando a cualquier reclamación, a cambio de lo cual le pagaría una suma de dinero. La propuesta no fue aceptada y las partes decidieron llevar sus controversias al Tribunal de Arbitramento pactado en el Contrato. En agosto de 2005, COMCEL notificó a TECNOQUIMICAS la reducción unilateral del descuento pactado en el Contrato al 9% y el plazo para el pago a entre 0 y 15 días, en un período de 8 meses que terminaría en junio de 2006, mes anterior a la expiración del término de duración del Contrato.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. En enero de 2006, COMCEL dio aviso de su decisión de no renovar el Contrato, exigiéndole a TECNOQUIMICAS los documentos necesarios si consideraba tener derecho a una indemnización. COMCEL rechazó todas las reclamaciones indemnizatorias. Las condiciones de descuento y plazo fueron las mismas vigentes para el resto de los comercializadores mayoristas, desde el 1º de julio de 2006 hasta el 23 de julio de 2006, fecha en que se terminó el Contrato.
La contestación de la demanda por COMCEL S.A. COMCEL S.A., al contestar la demanda, dijo respecto de cada una de las pretensiones de la demanda (Cuaderno Principal No. 1 Folios 130- 131), que solicitaba al Tribunal que se denegaran todas y cada una de ellas. Frente a los hechos de la demanda la convocada, aceptó algunos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos, y rechazó los restantes.
Al dar respuesta a cada uno de los hechos de la demanda, el convocado incluyó lo que él mismo denominó medios de defensa, a los cuales se hará referencia en un capítulo aparte. CAPITULO TERCERO. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO. Por cuanto del recuento de la actuación efectuado en los apartes precedentes se sigue que la relación procesal existente en el presente caso se configuró regularmente y que en su desarrollo no se observa defecto alguno trascendente que, por tener virtualidad para invalidar dicha actuación en todo o en parte y no se encuentre saneado, haga necesario darle aplicación al Art. 145 del c de P.C, corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida por las sociedades compromitentes a arbitraje y para tal fin son conducentes las siguientes: CONSIDERACIONES: ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. I. ELEMENTOS PRELIMINARES.
En orden a resolver el conflicto planteado, es del caso hacer inicialmente un estudio sobre el contrato alrededor de cuya ejecución y terminación surgió dicho conflicto, en el propósito de fijar el marco dentro del cual debe procederse para determinar el sentido y alcance de las cláusulas contractuales en discusión, requisito que se muestra indispensable para producir la decisión arbitral requerida, vistos los términos de las pretensiones incoadas por la compañía convocante y de la oposición contra ellas deducida por la convocada. 1.
Las reglas de interpretación de las cláusulas contractuales Para interpretar el contrato el legislador establece, como ocurre en muchos países, una serie de criterios, unos cuyo contenido es claramente subjetivo, en la medida en que lo que persiguen es establecer la intención de las partes, y otros que la doctrina califica de objetivos, por cuanto estos no tienen por propósito simplemente establecer la voluntad de las partes, sino determinar el contenido del contrato a través de otras reglas (Ghestin, Jacques, Jamin, Christophe y Billiau, Marc, Traité de Droit Civil.
Les Effets du Contrat. 2ª Ed LGDJ, París 1994, páginas 35 y siguientes, y Diez Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, ed Civitas, página 395). Dichas reglas contribuyen entonces a integrar el texto del contrato, partiendo de la base de que en el ámbito mercantil, el negocio jurídico contractual es ante todo un instrumento económico, inherente objetiva y funcionalmente a la operación de los mercados y donde, por lo tanto, nada provechoso tienen por hacer las bien conocidas especulaciones teóricas que concitan a la dogmática conceptualista.
Con acierto se ha dicho que para precisar la fuerza obligatoria de determinado contrato y extraer las consecuencias que de ella se siguen a la luz de la ley, es forzoso como primera exigencia de simple lógica, comenzar por definir el contenido exacto que tiene el acuerdo de voluntades constitutivo del aludido contrato, y para el efecto no debe perderse de vista que si en este último ha de verse, como lo apuntaba Guido Alpa, ―…la vestimenta jurídica de una operación económica…‖ (cita de Aída Kemelmajer de Carlucci.
Reflexiones sobre la interpretación de los contratos. Contratos. Colección Derecho Privado y Globalización. Tomo III, Coord. Jorge Oviedo Albán. Bogotá 2008), ambos elementos ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. son inseparables y se impone su apreciación coherente que, primeramente, se desdobla en dos aspectos básicos consistentes en la verificación, obviamente con apoyo en la prueba aportada, de lo que consintieron los contratantes, para luego captar a cabalidad el sentido y el alcance de ese consentimiento siguiendo las directrices de interpretación contractual a las que a continuación se hará breve referencia. Una primera consideración en torno a la interpretación de los contratos, nos lleva al ámbito de lo precontractual.
Aun cuando el C. Civil no hace referencia expresamente a ello, en la interpretación del contrato deberán tenerse en cuenta las manifestaciones de voluntad que hayan existido en la etapa previa a la celebración del contrato, en la medida en que ellas puedan revelar la intención común de las partes. Así lo establece, a modo de ilustrativo ejemplo, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías cuando señala que ―para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes‖ (artículo 8°, numeral 3°, en concordancia con el artículo 4.3).
Como lo señala la doctrina, para determinar el significado de un contrato el intérprete debe valorar la situación jurídica, económica o social en la que las partes se encontraban al contratar, la manera como el contrato fue elaborado y la conducta de las partes en la ejecución del contrato. Los antecedentes permiten saber lo que las partes buscaban conseguir y los propósitos que las guiaron (Diez Picazo, Luis, ob cit. página 401).
Sin embargo, los antecedentes del contrato deben examinarse cuidadosamente como elementos indicativos de la voluntad contractual, pues precisamente un proceso de negociación puede conducir a que las partes, en pos del acuerdo, abandonen posiciones previamente adoptadas. En primer lugar, el principio fundamental que establece el artículo 1618 del C. Civil, de conformidad con el cual ―Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras‖, significa, al decir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que cuando la voluntad de las partes queda reflejada en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que dichas estipulaciones son el fiel reflejo de la ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. voluntad interna de aquéllas.
(En este sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de julio de 1983. Gaceta Judicial. Tomo 172, página 117). De esta manera, en la interpretación del contrato a lo primero que debe acudirse es al texto del mismo si consta por escrito, para determinar si las partes expresaron claramente su voluntad, porque si ello es así, en principio no es necesario un nuevo esfuerzo de interpretación. En ese sentido obra el adagio ―in claris no fit interpretatio‖.
Sin embargo tal regla no debe entenderse como exclusión de la interpretación en los casos de claridad, sino como presunción en favor del sentido literal (Diez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, página 400), ya que puede ocurrir que el texto claro sea desmentido por elementos extra textuales. Si ello ocurre, la claridad del texto es apenas aparente pues no refleja la intención común de los contratantes.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la búsqueda de la intención común no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de febrero de 2005, expediente No. 7504), por manera que, en síntesis, es erróneo pensar que reclama interpretación sólo aquello que es en apariencia ambiguo, y también es un error afirmar que en cualquier evento debe el operador jurídico hacer prevalecer la pauta literal o gramatical; al igual que, en fin, es otra equivocación de proporciones suponer que la claridad del enunciado proscribe sin excepción la consideración de los aludidos elementos de juicio extratextuales.
Así, pues, la voluntad común puede resultar de la confrontación de actos materialmente distintos pero que concurren al mismo objeto (vrg, la aceptación que dio lugar al contrato y el texto escrito del mismo elaborado posteriormente) o de la confrontación del texto con la realidad en el cual las partes se encuentran colocadas al momento de ejecutar sus obligaciones.
En tales circunstancias, cuando la manifestación expresa en el contrato no sea clara, por adolecer de ambigüedad, bien intrínseca, bien extrínseca, debe recurrirse a la intención de las partes. Dicha intención es, en principio, la que existía al tiempo del contrato (Diez ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Picazo, Luis, ob. cit., página 396;
Ghestin, Jacques, Jamin, Christophe y Billiau, Marc, ob. cit. página 40.). Ahora bien, como quiera que en principio el contrato es obra de ambas partes, es claro que en su interpretación no debe dársele prelación a la intención de una de ellas, sino que es menester establecer cuál es realmente la voluntad común. En primer lugar, las partes pueden señalar cuál es el sentido genuino de su manifestación de voluntad contractual, realizando así una interpretación auténtica que en tanto tal será vinculante para el juez.
Igualmente, dicha interpretación auténtica puede resultar de la ejecución misma del contrato. A tal propósito el artículo 1622 del C. Civil prevé la posibilidad de acudir a la aplicación práctica que hayan hecho de las cláusulas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. Una regla análoga consagra la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercadería. Igualmente, el cuerpo normativo en cita establece en el art. 1620 que el sentido en que una cláusula produzca efectos debe preferirse a aquél en que no produzca consecuencia alguna.
Se trata igualmente de aplicar un criterio subjetivo de interpretación, en la medida en que debe presumirse que las partes al redactar un contrato no incluyen cláusulas inútiles. Ahora bien, en este punto la doctrina señala que una cosa es determinar el sentido de una cláusula, según que la misma produzca o no efectos, de conformidad con la interpretación que se adopte, y, otra bien distinta, es determinar cuáles deben ser los efectos que produce.
Para determinar si son unos u otros, mínimos o máximos, habrá que acudir a otros criterios de interpretación. (Diez Picazo, Luis, ob cit, página 397) En este aspecto conviene recordar que la doctrina contemporánea (Jacques Ghestin, Christophe Jamin y Marc Billiau, ob. cit., páginas 28 y 29) expresa que la ambigüedad de un texto contractual puede ser intrínseca o extrínseca.
La ambigüedad intrínseca resulta de la pluralidad de sentidos que puede tener una palabra o una expresión incluida en el acto o negocio jurídico. La ambigüedad extrínseca puede resultar de diferentes circunstancias, como, por ejemplo, del hecho de que una cláusula en sí misma clara y precisa, no lo sea frente a las demás estipulaciones de las partes incorporadas en el mismo contrato.
Es el criterio establecido en el artículo 1622 del C. Civil que impone ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. interpretar las cláusulas de un contrato unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. En esta medida es fundamental determinar el propósito perseguido por las partes al contratar, el cual debe articular el conjunto del contrato.
Señala la doctrina (Diez Picazo, Luis, ob cit., página 404), que para conocer el sentido de un contrato es preciso averiguar el sustrato económico sobre el que se funda el contrato, el juego de intereses que subyace en él y el intento práctico de la regulación que las partes han tratado de dar a estos intereses. Por otra parte, el art. 1621 del mismo Código dispone que cuando no exista voluntad en contrario deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Desde este punto de vista la naturaleza de un contrato hace referencia a la esencia o característica propia del mismo, o a la especie, género o clase a la que pertenece. Lo anterior implica que las estipulaciones contractuales deben interpretarse teniendo en cuenta la esencia del contrato que se interpreta y, en particular, el género al cual pertenece.
Igualmente se señala que ello implica no sólo tener en cuenta la función económica del contrato, sino también el resultado práctico que las partes se propusieron (Stigliz, Ruben, Contratos Civiles y Comerciales. Parte General Tomo I. Abeledo Perrot, 1998, página 438). Así mismo, en la medida que el artículo 1501 del C. Civil distingue entre los elementos que son de la esencia, los que son de la naturaleza y los que son puramente accidentales en un contrato y a tal efecto dispone que ―son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial‖, cuando se interpreta una cláusula contractual confusa en principio debe preferirse el sentido que corresponda a dichos elementos naturales del contrato.
Este es el criterio que al respecto tenía Pothier (Tratado de las Obligaciones. Ed Heliasta, 1978, página 61), quien señalaba, por ejemplo, que si en un contrato de arrendamiento simplemente se hacía referencia a las reparaciones como objeto de una de las obligaciones del arrendatario, debía entenderse que se hacía referencia a las reparaciones locativas, que son las que por naturaleza corresponden a dicha parte en el citado contrato.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. A lo anterior vale la pena agregar que de conformidad con el artículo 1603 del C. Civil, ―los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella‖.
En un sentido análogo el artículo 871 del C de Com., dispone que ―Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural‖. De esta manera, tanto en la conformación de las reglas contractuales como en la interpretación y determinación de los efectos de los contratos, debe tenerse en cuenta la buena fe y particularmente las consecuencias que de ella se derivan, en concordancia con la costumbre y la equidad natural.
La presencia e intervención de la buena fe –apunta con contundente claridad un expositor (Luis Romero Zavala. Derecho de los Contratos en el C. Civil Peruano. Tomo I. Cap. VII)- ―…no se discute ni es objeto de probanza; por el contrario, se la presume siempre. Se dice que no hay contrato perfecto sin la buena fe; que esta hace excelente una relación contractual impugnable; que los contratos mejor elaborados se derrumban ante la ausencia de buena fe.
Consecuentemente, la buena fe es el sustento fundamental de toda relación de origen contractual; pero esta debe ser compartida, es decir, encontrarse en ambos contratantes. De nada serviría que estuviese solo en uno de ellos. No habría compatibilidad porque el otro estaría obrando de mala fe…‖, agregando que, además de tener todas la sensación intuitiva de entender lo que es y exige la buena fe en lo que denomina la vida de relación contractual, en ella hay creencia y hay lealtad, de suerte que ―…no son dos clases de buena fe porque sería absurdo, sino simplemente dos maneras de valorarla.
El obrar bien, creyendo hacerlo con legitimidad, es decir estar convencido de ella, y no engañar a su contraparte, no aprovecharse de las circunstancias desfavorables que pudieran presentársele, tal la lealtad de su comportamiento…‖. En consonancia con esta noción, la doctrina (Diez Picazo, Luis, ob, cit, página 398) ha señalado que la aplicación de la buena fe en materia de interpretación implica que los contratos han de ser interpretados teniendo en cuenta: a) lealtad y corrección en su elaboración, es decir, que las partes quisieron expresarse como personas honestas y no ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. buscando confusiones u oscuridades; b) el que el sentido que se le atribuya a las declaraciones, sea el más conforme a un desenvolvimiento leal de la relación, y por último, c) los conceptos de confianza y auto responsabilidad, por lo cual si una parte generó en la otra confianza razonable con su declaración, en el sentido objetivamente atribuible a esa declaración, no puede después impugnar este sentido y atribuir otro.
Las declaraciones deben interpretarse en el sentido más conforme con la confianza que haya podido suscitar, principio que como es sabido, inspira la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías cuando ella señala en su artículo 8° que ―las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención‖, pero que cuando tal criterio no fuera aplicable ―las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte‖.
En relación con la equidad podría decirse que en caso de que se puedan interpretar determinadas cláusulas de un contrato en diversos sentidos, debe prevalecer aquella interpretación que corresponda a una relación de equilibrio e igualdad de trato entre las partes involucradas en la respectiva relación contractual (Stigliz, Ruben, ob. cit., página 438;
Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo II, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1954, página 485). El artículo 1624 del C. Civil dispone que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Esta regla parte de la idea de que la situación normal de una persona es no estar obligada, y por ello debe acreditarse fehacientemente la existencia de la obligación, por lo cual a falta de prueba, la interpretación debe inclinarse en el sentido de que no hay obligación. Finalmente, agrega el C. Civil que las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por dicha parte.
El fundamento de esta regla consiste en que quien ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. redacta una cláusula debe ser claro y si no cumple la carga, la ley le asigna las consecuencias desfavorables de tal circunstancia. 2. La naturaleza del contrato. De conformidad con lo dicho en el aparte precedente, se considera como requisito para la definición de la controversia sometida a arbitraje, fijar en lo pertinente el criterio del Tribunal respecto de la naturaleza del contrato del que se derivan las diferencias a las que se circunscribe aquella controversia, con el fin de trazar pautas para su interpretación y para determinar el alcance de las obligaciones expresas e implícitas que él genera, labor cuyo punto de partida la denominación dada por las partes como ―CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN‖, de suerte que con base en este dato de evidente valor indicativo, inicialmente se impone hacer varias precisiones acerca de significado de tal expresión en el ámbito de la contratación mercantil entre empresas.
En el documento que instrumenta dicho negocio contractual, obrante a fls. 1 a 12 del C. 1 de Pruebas del expediente, se previó en la cláusula primera, que: ―El objeto del presente contrato se circunscribe únicamente al nombramiento de TQ como distribuidor del Producto en el Canal de Comercialización para la venta en el Territorio del Producto a su exclusivo costo y riesgo especialmente por la organización de la venta y todo el gasto concerniente, es decir que TQ actúa en el presente contrato en calidad de distribuidor del Producto en nombre propio.
Se deja expresamente establecido y aceptado por las partes que por medio del presente contrato TQ no promoverá o explotará negocios por cuenta de COMCEL, quien simplemente le suministrará el Producto para la reventa, por lo cual el presente contrato representa para ambas partes el suministro del Producto al por mayor para que TQ posteriormente revenda por su propia cuenta y riesgo.
En contraprestación de dicha reventa TQ recibirá un margen de reventa o utilidad. TQ debe pagar a COMCEL el precio total del Producto que solicite por medio de orden de compra sea cual fuere la suerte posterior de la reventa. TQ como Canal de Comercialización de la Tarjeta Amigo, expresamente acepta que en caso de no pago por parte del cliente o usuario final esto solo afecta a TQ quien acepta soportar todos los riesgos una vez que el Producto quede a su disposición, por ejemplo deterioro, pérdida, falta de pago, etc.‖.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Punto de partida ha de ser, entonces, registrar que el objeto de análisis es una estructura contractual compleja llamada a reglamentar, si vale la expresión, situaciones económicas las más de las veces intrincadas y los intereses comerciales entrelazados que alrededor de ellas gravitan, adoptando en orden a procurar su cabal funcionamiento, instrumentos que ofrecen contratos que tipifica el derecho positivo pero frente a los cuales no debe perderse de vista el conjunto en su genuina entidad.
En ese sentido, con acierto sostiene un amplio sector de la doctrina que contratos como el que es materia de examen, no son una simple yuxtaposición de esas técnicas típicas y por ende, la solución de las dificultades que puedan suscitarse no puede ser sino original y en cuanto tal, ante todo, fundamentada ―…en la regulación prevista por la convención que acordaron las voluntades de las partes a la luz de la finalidad que tuvieron en cuenta, lo que requiere la aprehensión completa de los elementos de la situación económica que las partes han entendido regir con el contrato…‖ (Fernando Tosi Gori.
El Contrato de Concesión Comercial. Cap. II. 7). Como se expuso ampliamente en el aparte anterior de estas consideraciones, en atención a su preponderancia para la solución de este caso, en la búsqueda de una cabal omnicomprensión del acuerdo contractual, no es admisible en esta materia dejar piedra por mover aun cuando su peso se parezca demasiado al dogmatismo jurídico tradicional, en orden al debido cumplimiento de la misión que las partes le han encomendado, como en el caso de la práctica de la prueba pericial decretada por iniciativa de ambas partes y al animoso empeño, al parecer no del todo comprendido, que se hizo necesario desplegar para obtener de tal probanza el mejor provecho procesal posible, orientado este proceder por criterios que el mismo autor recién citado, invocando la autoridad de Claude Champaud, pone de manifiesto en los siguientes términos: ―.., Para esto [es decir, para la completa comprensión de la situación que los contratantes se propusieron regir mediante el acuerdo celebrado], el jurista debe salir de sus conocimientos puramente jurídicos; debe abrirse a las realidades del mundo económico.
Cada vez con mayor frecuencia los jueces franceses adoptan este método. Cuando el juez se encuentra insuficientemente informado e instruido de las cuestiones suscitadas, debe requerir que los expertos le ilustren sobre los presupuestos ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. exactos de la operación económica que debe juzgar y sobre los efectos ciertos o probables de los contratos considerados.
Este sistema no puede llevarle a abdicar de sus atribuciones de guardián del orden jurídico. Conserva el deber de decisión, pero entonces la decisión es ilustrada y su sentencia resulta mejor adaptada a las necesidades de una evolución económica que le corresponde organizar y no paralizar, por una aplicación ciega e inoportuna de reglas o principios jurídicos nacidos para regir situaciones económicas sin ninguna relación con las que le son sometidas…‖.
A- Aun cuando es lo cierto que en la materia predomina la incertidumbre terminológica y no son pocos los que piensan que con el paso del tiempo, esta lamentable circunstancia lejos de simplificar las cosas se ha convertido de por sí en fuente de malsana litigiosidad, en este caso todo apunta a indicar con claridad suficiente, que la denominación que las partes le dieron al contrato celebrado, unida a las estipulaciones iniciales inequívocas que delimitan su objeto, permiten considerar superado el memorado atolladero nominalista y dar por sentado que se perfila efectivamente como un genuino contrato de distribución exclusiva de tarjetas prepagadas de servicio telefónico, tomando esa expresión desde luego en su significado restringido que como es bien sabido, concierne a aquellos acuerdos contractuales sinalagmáticos perfectos y de duración mas o menos prolongada en virtud de los cuales, siguiendo de cerca la conocida definición de Champaud (La Concesión Comercial.
Revista Trimestral de Derecho Comercial t. XV, 1963), un comerciante –llamado indistintamente distribuidor o contratante revendedor- pone su empresa de distribución al servicio de otro comerciante –llamado este distribuido, productor, fabricante o contratante proveedor- para asegurar exclusivamente sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado –determinado o determinable- y bajo la vigilancia del segundo, la distribución de productos de los que se le ha otorgado a aquél el privilegio de reventa que habrá de ejercer con sujeción a ciertas obligaciones inherentes a la organización del negocio para la comercialización en red de los referidos productos.
Se trata, pues, de un mecanismo negocial complejo, concebido desde sus orígenes en Alemania para ser puesto en práctica con el fin de atender actividades básicas de mercadotecnia, específicamente de colaboración en la venta por parte de empresarios especializados independientes, que además de ser instrumentalmente apropiado para cumplir la función ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. comercializadora aludida, tiene su causa en la distribución misma y en los objetivos de relevancia económica que a ella le son inherentes, siendo de destacar en consecuencia, como elementos que a aquél mecanismo lo identifican en lo esencial, la actuación autónoma de los dos contratantes como es característico en el común de los contratos mercantiles de intermediación; el que el distribuidor realiza la gestión a su cargo por cuenta propia, a su riesgo y ventura, y en fin, la presencia de un interés legítimo, por parte del contratante proveedor, de dirigir y controlar con variable intensidad según las circunstancias, el desarrollo de dicha gestión. En otras palabras, explican autorizados doctrinantes (De la Cuesta Rute y Valpuesta Gastaminza.
Contratos Mercantiles T. I Cap. IV. 9,), ―…la finalidad distributiva es en realidad la que dota a estos contratos de caracteres propios entre los que destaca el establecimiento entre productor y distribuidor de vínculos de colaboración, fruto del interés que existe en el primero en el seguimiento y en el control de la actividad de colocación en el mercado de los productos o servicios que desarrolla el distribuidor, de cara a asegurar la creación, fomento y mantenimiento de la clientela final.
Este mismo interés es el que conduce a la integración del distribuidor en la red del productor, integración cuyo grado varía en atención a la intensidad de los vínculos de colaboración que se crean.(…) El presupuesto de la función distributiva es la adquisición por parte del distribuidor de la titularidad de los bienes o del derecho a prestar los servicios que posteriormente coloca entre los consumidores o usuarios, por cuanto que son los bienes y servicios los que constituyen el objeto de los contratos de distribución. Y la adquisición de esa titularidad presupone, a su vez, la actuación por cuenta propia del distribuidor…‖.
Cabe decir en mérito de lo anterior que los contratos de la estirpe del que celebraron las sociedades comprometientes en este caso, son acuerdos bilaterales, estables y duraderos concertados entre empresarios con el consiguiente desplazamiento al distribuidor de los riesgos ligados a la actividad de comercialización de los mencionados productos –bienes o servicios- objeto del contrato, asumiendo el contratante proveedor, para con dicho distribuidor, el compromiso de no suministrarle más que a él, dentro de las limitaciones estipuladas, aquellos productos contractuales para su posterior reventa hasta hacerlos llegar al cliente final, a través de una cadena cuya configuración y extensión no siempre son las mismas, figura que así esquematizada permite comprender la finalidad a cuya consecución ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. propende que es, como lo señala otro tratadista (Ernesto Eduardo Martorell.
Tratado de los Contratos de Empresa. Tomo III Cap. X. 2), permitirle al productor o fabricante ―…sin necesidad de efectuar una inversión de capital, obtener beneficios minimizando sus riesgos, puesto que sólo vende sus productos a sus distribuidores, de los que percibe el precio, a la vez que traslada el riesgo de la venta al menudeo (…) sobre aquellos.
A su vez, si bien el distribuidor toma a su cargo no solamente el riesgo mencionado sino también la organización de la prestación y su funcionamiento, se beneficia como contrapartida [representada en términos económicos, se entiende, en la ganancia que implica la percepción del respectivo margen de reventa o descuento] con el prestigio de los productos a él entregados para su distribución…‖, prestigio que por hipótesis apuntala una marca acreditada y de renombre.
Puesto el análisis en este punto y frente a la especie litigiosa que en estos autos es materia de sumisión arbitral, importa ahora llamar la atención acerca de algunos de los aspectos de mayor relevancia que caracterizan la relación contractual recién descrita en sus lineamientos básicos, características de cardinal importancia por cuanto son fuente de deberes de conducta que se imponen a los contratantes y por ende, su eficacia integradora al amparo del postulado de la buena fe y de conformidad con los Arts. 1603 del C. Civil y 871 del C de Com., es a todas luces significativa.
(i) En primer lugar, se hizo ver líneas atrás que desde el punto de vista de la finalidad que se proponen alcanzar quienes celebran un contrato de esta clase, es característica la creación de un vínculo duradero entre empresarios, cimentado en un aprovisionamiento continuado de determinados productos o servicios, como ocurre en el suministro, sin que dicha prestación típica en él se reduzca a la sola entrega periódica de bienes, puesto que como se desprende de la noción que ha quedado apuntada, comprende el segundo otros muchos aspectos operativos de mayor complejidad que derivan precisamente de ser el aludido vínculo, una relación de colaboración interempresarial estable para llevar a cabo la comercialización de productos o servicios, entendida como una actividad mercantil integrada que se expresa en la sucesiva serie de adquisiciones al contratante proveedor, por parte del distribuidor, de esos mismos productos y servicios, con el propósito de ser vendidos luego a terceros, a su vez revendedores o consumidores finales, proceso que ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. ha de cumplirse en la forma cualitativa y cuantitativamente predeterminada, mediante reglas contractuales de obligatoria observancia. (ii) De lo anterior se sigue que una segunda característica por destacar, es que el contrato de distribución, dada su función, exige una estrecha y permanente coordinación de conductas bajo la dirección y control del contratante proveedor quien, por principio que viene impuesto por la propia lógica del negocio, es quien señala a sus distribuidores los términos y condiciones para llevar a cabo la comercialización de los productos, contando obviamente con las facultades necesarias para fijar las directrices correspondientes y verificar su acatamiento.
No obstante mantener su independencia jurídica y la autonomía en la gestión a su cargo, el distribuidor se integra, en mayor o menor grado dependiendo de las particularidades de cada caso, en la organización del proveedor, de modo tal que bien puede decirse que esa integración de carácter vertical presupone la existencia de un amplio poder relativo de dominación, configurándose por lo tanto una situación típica de dependencia económica en la cual tienen especial realce, tanto la prohibición de su ejercicio abusivo como la presencia de la buena fe en salvaguardia de la solidaridad contractual, recaudo este último que cual ocurre usualmente en la disciplina general de los contratos, mas que otra cosa se traduce en un canon de corrección y lealtad que al decir de un connotado autor (C. Mássimo Bianca.
Derecho Civil 3, El Contrato. Cap. IX. 256), ―…se concreta en tres comportamientos principales y negativos, que son: No suscitar intencionalmente una falsa confianza; no especular con una falsa confianza, y no desconocer la confianza que razonablemente se ha generado en la otra parte…‖. (iii) La tercera de las características en la que hay lugar a hacer énfasis, es que por fuerza de las mismas razones que acaban de anotarse, lo común es que el contratante proveedor le conceda especial valor a la organización económica, técnica y comercial del distribuidor y a la capacidad de acción en el mercado que de tal organización se siga, a su experiencia en el ramo de ventas del que se trate y a las demás condiciones requeridas para la labor de colocar el producto.
En otros términos, el motivo central que impulsa a dicho proveedor es el de contar con el concurso de empresas intermediadoras idóneas, capaces en cuanto tales de introducirse rápida y firmemente en el mercado relevante como distribuidores con ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. autonomía y estructura suficientes para obrar en la reventa por su cuenta y con vocación de permanencia, asumiendo por lo consiguiente los riesgos asociados a la actividad de comercialización que en ello va ínsita.
(iv) Otra característica cuya mención resulta pertinente, es su duración que implica que los actos de ejecución que han de realizar las partes no son instantáneos. Su cumplimiento se proyecta en el tiempo, bien porque entraña la reiteración de prestaciones idénticas cada cierto tiempo o ya porque extiende continuadamente la actividad del deudor, manteniendo de modo estable una situación jurídica en interés del acreedor, interés que por supuesto es también permanente mientras permanezca vigente la relación. Así, pues, en el contrato de distribución un comportamiento continuo de las dos partes, proveedor y distribuidor, cada cual en la posición de deudor respecto de las obligaciones por ella contraídas, y habida consideración de la función económica a la que atiende dicho contrato tal y como ha quedado visto, constituye evidentemente la única vía posible de la satisfacción del legítimo interés de la contraparte.
De esta circunstancia, se desprenden notables consecuencias como son la de que, llegado el caso de incumplimiento resolutorio imputable a una de las partes y producida por iniciativa de la otra la terminación del contrato por ese motivo, esta terminación no tiene eficacia retroactiva; si la duración no ha sido estipulada o es indeterminada, las partes tienen el derecho de receso unilateral mediante preaviso, derecho que si bien puede ser ejercitado ―ad nutum‖, no significa ello que puedan ignorarse los dictados de la buena fe tantas veces aludidos y que corresponden, en esencia, a todo aquello que ―…un contratante medianamente correcto o leal se siente en el deber de hacer o de no hacer, teniéndose en cuenta para el efecto el nivel medio de corrección del concreto sector económico o social al que el contrato se refiere…‖ (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico.
Cap. XV. 111); y en fin, la prórroga del contrato, pactada de antemano al momento de su celebración o con anterioridad a la llegada del plazo acordado, no supone por principio la constitución de otro contrato nuevo, sino simple y llanamente la prolongación concertada de los efectos de la misma relación contractual hasta ese entonces existente.
(v) Por último, a pesar de que en lo sustancial su base es el suministro según quedó visto, el contrato de distribución, aún siendo ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. en Colombia legalmente atípico, atiende a necesidades comerciales perfectamente identificadas y por lo tanto del mismo es predicable la llamada ―tipicidad social‖.
Se trata, pues, de uno de esos convenios que –expresándolo con palabras de don Federico De Castro y Bravo (El Negocio Jurídico. Cap. VI. 267)- ―…han venido cuajando en tipos socialmente bien definidos, de significación conocida y firme, que han logrado escapar de la nebulosa de los negocios atípicos, gracias a su utilización continuada, a su importancia social o a una especial elaboración doctrinal…‖, y en este entendido, cumplidos los requisitos de validez establecidos en la ley imperativa de modo general, dispone de la protección del ordenamiento jurídico, sin que por ello deje de presentarse, el problema de determinar en cada caso la disciplina normativa supletoria o dispositiva a que esta sometido, particularmente en lo que respecta a la manera concreta como debe ser interpretado e integradas sus posibles lagunas, vacíos o deficiencias.
B - Habida cuenta de la especial trascendencia que adquiere en la especie litigiosa sub-exámine, merece consideración aparte el acuerdo de exclusividad contenido en la cláusula 2ª del contrato celebrado por las sociedades comprometientes, donde expresamente se hizo constar con particular énfasis, que por ser el deseo de COMCEL designar a la convocante como distribuidor exclusivo en el Canal de comercialización constituido por mayoristas, droguerías, depósitos, supermercados o autoservicios y tiendas tradicionales, la convocada le ―…garantiza y concede…‖ la facultad de distribuir y vender a través de dicho Canal, en forma exclusiva, la tarjeta prepagada ―Amigo‖ en el territorio nacional, y al propio tiempo, bajo el título ―Exclusividad en favor de COMCEL‖, la cláusula 18ª da cuenta de una declaración del siguiente tenor: ―…TQ reconoce expresamente, acepta y se obliga, durante la vigencia de este Contrato, a no vender, distribuir, comercializar, mercadear o promover servicios competitivos…‖, agregando más adelante que ‖…TQ reconoce y acepta expresamente que COMCEL se reserva el derecho de celebrar convenios con terceros para desarrollar el mismo objeto del presente contrato o para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del servicio y/o producto en áreas de servicio diferentes, siempre que no vulnere el Canal de comercialización a explotarse por TQ en el presente contrato, el cual será de su exclusividad absoluta…‖, es decir que la exclusividad en tales términos pactada, lo fue en beneficio de ambas partes, teniendo como referencia desde luego la organización de ventas de la tarjeta ―Amigo‖ diseñada por la compañía convocada ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. para 1997-1998 (folios. 1039 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 3), estructurada sobre la base de segmentar el mercado, no por zonas geográficas sino por canales de comercialización en los cuales los distribuidores nombrados por dicha compañía, deben concentrar sus esfuerzos de ventas.
Sabido es que la concesión de exclusividad mediante una estipulación expresa, ligada por definición a una relación contractual principal de ejecución continuada en el tiempo, y a pesar de no ser siquiera elemento de la naturaleza del contrato de distribución, es reiterada en la práctica de los negocios de distribución, observándose que, de hecho, ellos en su mayoría incorporan pactos de esa índole cuyo significado en últimas, como suele explicarlo la doctrina (Javier Arce Gargollo.
Contratos Mercantiles Atípicos, Cap. XVII. 2), es el de instituir por convenio una limitación a la libertad contractual, en tanto le impone al proveedor la obligación de abstenerse de celebrar determinado tipo de contratos con personas diferentes al distribuidor, o a este la obligación también negativa de concluirlos con alguien que no sea dicho proveedor, siendo esencial entonces, al decir del autor citado, ―…la obligación de no realizar ciertas prestaciones, o de no concluir determinados contratos, sino únicamente con las personas a quienes se les reconoce la exclusiva…‖, lo que representa para estas últimas un valor patrimonial en la medida que evidentemente ―…un contrato con pacto de exclusiva tendrá un valor económico distinto que el contrato que no tenga ese beneficio…‖, y por esta razón, en tanto es sin lugar a dudas una considerable ventaja, que en condiciones normales repercute en la rentabilidad estimada del negocio para el contratante beneficiario de aquella restricción, en línea de principio no puede ser ella alterada, ni menos todavía eliminada, sino en forma expresa y contando con el consentimiento de dicho contratante.
Ahora bien, de inmediato se advierte, partiendo de esa idea general, que el régimen de exclusividad puede ser simple o de doble signo, e igualmente que los efectos de un pacto tal no siempre tienen el mismo alcance respecto de la operatividad de la restricción privilegiada que representa, aspectos ambos a los cuales no está por demás hacer una breve alusión por cuanto los dos, como adelante se verá, son relevantes en la decisión arbitral a ser adoptada en el presente asunto.
(i) En lo concerniente a la primera cuestión, un contrato de distribución puede incorporar el pacto de exclusiva de modo que favorezca a ambas partes –exclusividad de doble signo o bilateral- o a una sola de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. ellas –exclusividad simple o unilateral-, hipótesis que pudiendo combinarse, es preciso diferenciar.
Si es en beneficio del proveedor, se la acostumbra a llamar exclusividad de aprovisionamiento y obliga al distribuidor a no revender productos competidores de aquél en el ámbito de comercialización a dicho distribuidor concedido, mientras que si la exclusividad tiene por beneficiario al distribuidor, surge a cargo del proveedor una obligación cuyo objeto no es invariablemente el mismo en todos los casos, habida cuenta que, además de la prohibición genérica de no distribuir en el ámbito del privilegio otorgado sino por conducto de su titular, con mucha frecuencia implica para ese contratante, específicamente, la prestación de su actividad diligente en orden a impedir por todos los medios a su disposición – numerosos y amplios de suyo dada su posición dominante en la organización y funcionamiento de la respectiva red comercial- que sus productos sean introducidos al Canal por otros revendedores.
(ii) En cuanto a la eficacia del pacto de exclusividad respecto de la explotación comercial del sector al cual dicha estipulación se circunscribe, el alcance de la restricción que en virtud de ella se establece no es siempre el mismo. Suele decirse, en consecuencia, que desde este punto de vista la exclusividad puede ser ―simple‖, ―reforzada‖ o ―absoluta‖, modalidades que le imprimen apreciable grado de flexibilidad a esta clase de pactos y que siguiendo conocidas orientaciones conceptuales trazadas por la doctrina (Teresa Puente Muñoz.
El Contrato de Concesión Mercantil. Cap. II.124) con referencia al supuesto que con mayor frecuencia ocurre de exclusividad delimitada por áreas o zonas geográficas, bien pueden identificarse de la siguiente manera: En la primera de las señaladas modalidades, el contratante proveedor y concedente de la exclusividad reconoce en simultánea al distribuidor los privilegios consistentes, primero, en aprovisionarse en exclusiva del producto en el sector reservado a la explotación comercial de su cargo, y segundo, en revender en exclusiva en ese mismo sector el referenciado producto, pero no contrae aquél contratante obligación positiva alguna de protección contra la eventual concurrencia invasiva de otros distribuidores.
Por el contrario, en el sistema de exclusividad ―reforzada‖, la fuerza del esquema se acentúa; la finalidad que lo inspira es que, mediante las previsiones conducentes estipuladas en cada contrato individual de distribución, los distribuidores que los suscriben, cualquiera que sea su nivel en la cadena, asuman clara y ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. explícitamente el compromiso de respetar los privilegios sectoriales concedidos a los otros, compromiso que por supuesto también es vinculante para el ―dominus‖ del negocio y le obliga a este último, estrictamente, a imponer su cumplimiento por parte de quienes son deudores de la correspondiente prestación de abstención, evitando que la rapacidad termine por prevalecer al interior de la red. Y en fin, se da la exclusividad ―absoluta‖ en casos que son excepcionales, cuando los distribuidores mayoristas, beneficiarios de la exclusividad, no solamente se comprometen a no revender el producto a clientes no pertenecientes al sector que les ha sido reservado, sino igualmente a imponer a los subdistribuidores la misma obligación de no permitir la salida del producto fuera del sector destinado a su comercialización. En suma, no cabe reducir al contrato de distribución en ninguno de los esquemas negociales tipificados en nuestro país por las legislaciones civil y mercantil.
Cierto es que en último análisis es un suministro adscrito al cumplimiento de la función distributiva en interés de un proveedor dentro de la disciplina propia de una red de comercialización integrada de la cual es titular, pero sin duda es este último el factor relevante que le otorga verdadera fisonomía al aludido contrato y conduce a su cabal comprensión, toda vez que esa especie de representación impropia, puesta de manifiesto en la gestión del interés en mención, prevalece sobre la sucesión continuada de compras de los productos contractuales que en nombre y por cuenta propios realiza el distribuidor, y es debido a esta circunstancia que en la relación externa con los clientes compradores, no es un mandatario del proveedor –fabricante, productor o distribuido-, en las relaciones internas con este último la perspectiva cambia y las reglas del mandato comercial adquieren especial significación, sobre todo en cuanto concierne a la observancia por el primero de las condiciones de reventa y comercialización que el segundo está facultado para imponerle.
La exclusividad, por lo general recíproca o bilateral, aunque es una estipulación accidental o accesoria que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al mentado contrato, su establecimiento requiere cláusula especial de conformidad con el Art. 1501 del C. Civil y la sola existencia de ella, por lo tanto, permite presumir que su plena vigencia es de fundamental importancia en la base económica del negocio, salvo que de común acuerdo los contratantes pacten otra cosa, y lejos está de poderse reducir por voluntad unilateral de uno de ellos a un simple adorno semántico manipulable a su mejor conveniencia. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. C – En consonancia con las consideraciones que anteceden, de las manifestaciones de voluntad de las partes extrae el Tribunal los elementos característicos del negocio que en el presente caso ellas celebraron: (i) El riesgo de la colocación del producto es de la convocante en su calidad de distribuidor, es decir paga a la convocada el valor pactado, revenda o no el producto.
(ii) Los costos de la distribución son de cuenta de aquella. (iii) Esta actúa en nombre propio, es decir, no existe una representación de COMCEL en cabeza de TECNOQUIMICAS frente a los clientes adquirentes de las tarjetas ―Amigo‖, catalogadas como producto contractual de cuya comercialización se trata. (iv) COMCEL como productor se obliga a suministrar al por mayor el producto para su posterior reventa.
(v) La ganancia del distribuidor se deriva de un margen o utilidad que se obtiene por la diferencia en el precio al que adquiere de COMCEL y el precio al que vende la tarjeta, esto es, hay unidireccionalidad en el interés de las dos partes para obtener un mayor volumen de ventas, tal y como lo indica la función económica propia de esta clase de convenios.
(vi) Los riesgos de pérdida del producto son por cuenta de TECNOQUIMICAS. A su vez de las cláusulas sobre obligaciones de las partes (Cláusulas 5 y 6 del contrato) se revelan otras características por demás esenciales, a saber: (vii) En lo que se refiere a COMCEL, como corresponde a su naturaleza el contrato le confiere derechos que pueden describirse como de ―dirección‖ contractual, especialmente en lo que corresponde al derecho a exigir cumplimiento de estándares de mercadeo fijados unilateralmente por COMCEL, tales como fijar reglas de publicidad, verificar servicio al adquirente, obligatoria participación en promociones dictadas por COMCEL, atender un plan de ventas en ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. cuya estructuración participa COMCEL, verificar la idoneidad de la estructura de personal de TECNOQUIMICAS para los fines del contrato, etc.
Dentro de estas atribuciones están previstas las de fijar unilateralmente y sin previo aviso las tarifas que indique COMCEL, (cláusula 6- iii) fijar las condiciones de promociones del producto, la que se condicionó a que tales tarifas y promociones fueran política uniforme para los demás distribuidores y sin que se afecte la rentabilidad del negocio para TECNOQUIMICAS.
En lo que se refiere al margen de reventa se previó que habría una política uniforme con los demás distribuidores de COMCEL para proteger la competitividad entre los diferentes Canales. (viii) Por su parte en lo concerniente a la sociedad convocante, se le otorgó el derecho a la exclusividad, al reconocimiento del margen de reventa, la opción de comercializar nuevos productos, recibir apoyo promocional de COMCEL y a exigir que COMCEL vele porque sus funcionarios o sus distribuidores no interfieran ni obstaculicen a TECNOQUIMICAS en el Canal de comercialización asignado, siendo la obligación fundamental a su cargo la de comercializar las tarjetas ―Amigo‖ por conducto de ese Canal en la forma cualitativa y cuantitativamente predeterminada en el contrato y los documentos anexos al mismo.
En este orden de ideas y como con antelación se apuntó, no se encuentra que en nuestra legislación esté regulado un contrato que corresponda a estas características, por lo que debe considerarse que el contrato celebrado por las sociedades comprometientes, es atípico, característica que viene al caso señalarlo, se da en la medida en que el legislador no haya consagrado una regulación expresa y completa del mismo -aun cuando lo haya mencionado por su nombre- siendo considerados parte de este género, los contratos que tienen elementos de uno o más contratos típicos.
Sobre este particular dijo la Corte Suprema de Justicia: ―Incluso, se ha entendido que puede hablarse de contrato atípico, aún si el legislador ha precisado alguno de sus elementos, en el entendido, ello es neurálgico, de que no exista una regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos sí en cuanto a su existencia, pero no disciplinados en su operatividad integral mediante normas específicas que se ocupen de hacerlo.
Desde luego que esa atipicidad ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. tampoco se desvanece por su semejanza con negocios jurídicos reglamentados –o disciplinados, en lo estructural-, pues, se sabe, ―la apariencia formal de un contrato específicamente regulado en el C.Civil., no impide descubrir que por debajo yace un contrato atípico‖ [3], categoría dentro de la cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones ―que implican una combinación de contratos regulados por la ley‖ [4] (Cfme: G.J. LXXXIV, pág. 317 y Cas.
Civ. de 22 de octubre de 2001; exp: 5817). (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002), Expediente No. 6462) En la identificación de los elementos del contrato bajo análisis, un primer elemento a considerar es la comparación de las prestaciones pactadas con las previsiones del C. de Com., sobre Suministro (Artículos 968 a 980), que permiten al Tribunal concluir que el contrato atípico de Distribución se vale, en parte, de un contrato de este tipo, y por lo tanto es necesario considerar, para esa parte de las prestaciones, las normas previstas para él en la citada codificación legal.
La definición del mismo, según la cual existe suministro cuando ―una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, de forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas y servicios‖ y la obligación prevista en el contrato (Cláusula 7 en especial los numerales v, vi,y vii) según la cual, COMCEL estaba obligada a ―suministrarle‖ a TECNOQUIMICAS ―… aquellas cantidades del Producto (Tarjeta Amigo) que TECNOQUIMICAS desee adquirir con el objetivo de comercializarlas‖ hacen patente la coincidencia entre el texto del contrato y el de la norma.
Esta indicación, al tenor de cuanto quedó dicho líneas atrás, debe entenderse en el sentido que las prestaciones del contrato típico de suministro existen en este contrato como una parte que permite el logro de su finalidad de ―distribución‖, y por lo tanto, por sí mismo, no son suficientes para agotar el ejercicio de definición de la naturaleza del contrato que se debate en este proceso arbitral.
En efecto, el contrato de ―Distribución‖ pactado prevé reglas que van más allá de la simple compraventa periódica de tarjetas, en la medida en que, como se puede apreciar en el enunciado de características antes hecho, sujeta a las partes a buscar un fin ulterior a la sola ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. compraventa periódica, como es la necesidad de distribuir la tarjeta ―Amigo‖, en el Canal de comercialización asignado.
De hecho las partes indicaron en las manifestaciones iniciales del contrato: ―…COMCEL desea que TECNOQUIMICAS promocione y comercialice el Producto en el Territorio (definido más abajo), según los términos y condiciones estipuladas en el presente contrato…‖ a lo que agregaron una estipulación que condiciona la compra de las tarjetas por parte de TECNOQUIMICAS a ser usadas para su posterior reventa de esta al público o a otros distribuidores, agregando que ―… las partes acuerdan que TQ, a través del Canal de comercialización logre que se venda el producto en el mercado, directamente al público consumidor o a otras empresas…‖.
Farina (Farina,Juan M. Contratos Comerciales Modernos. Editorial Astrea. Segunda edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1999. Pag. 405,y 414), siguiendo a Etcheverry, hace una clasificación extensa de los contratos usados para la comercialización de productos y servicios, una de cuyas formas denomina ―Canales de Comercialización por Terceros.‖ A esta modalidad le asigna las siguientes características: Participación de dos empresas independientes, relación contractual bilateral, posibilidad de que el productor realice múltiples contratos similares para este fin, vínculos de cooperación o colaboración, permanencia, sometimiento del distribuidor a las directivas del productor y la finalidad de colocar en el mercado productos y servicios del productor mediante el distribuidor.
Agrega que cuando este tipo de contratos tiene por objeto la distribución, esto es, no pretende que el distribuidor lleve el producto directamente al consumidor final sino a un punto de venta al que puede acceder el consumidor final, este contrato tiene adicional a las anteriores las características de su naturaleza, las de pactos sobre exclusividad de zona, duración, exigencia de ventas mínimas, entrega de mercancía al distribuidor con un descuento, determinación de fecha de pagos de facturas, forma y plazo de entrega de la mercancía, fijación de precios de venta final, estipulaciones sobre publicidad y compromiso del distribuidor de no producir ni distribuir bienes o servicios que compitan con el producto distribuido.
Todos los elementos descritos por este autor se encuentran en el contrato pactado, el que por demás menciona el término ―Canal de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Comercialización‖, como el ámbito cualitativo de las prestaciones a cargo de TECNOQUIMICAS. Por otra parte una característica del objeto y prestaciones del contrato, transcrito con anterioridad, que merece una mención separada es la del deber de colaboración que se deben las partes para lograr el cometido de lograr que se venda el producto en el mercado.
En efecto, como se desprende de lo dicho hasta el momento en estas consideraciones con apoyo en autorizados expositores, la finalidad de comercialización impone a las partes la necesidad de asistirse recíprocamente. No puede darse esta finalidad si las partes no están dispuestas a cooperar para ese fin, lo que se refuerza si se tiene en cuenta –valga decirlo una vez más- que para las dos el mayor provecho económico del contrato se deriva de la venta del mayor número posible de tarjetas.
La doctrina ya ha decantado los elementos de este tipo de contratos: ―Se entiende por tales, aquellos en los cuales media una función de cooperación de una parte hacia la otra o recíproca, para alcanzar el fin que determinara la concreción del contrato. Ese fin, para Spota, a quien se adhiere el autor que estoy siguiendo, puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener, o una utilidad a conseguir y partir,…‖ (MARTONELL, Ernesto Eduardo.
Tratado de los Contratos de Empresa. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2002. P. 280). Y al respecto la Corte Suprema de Justicia, indicó: ―El creciente desarrollo de la economía y su constante transformación, impulsada en los últimos tiempos por la tendencia generalizada a la internacionalización, la apertura de fronteras y la expansión de mercados, que en muchas veces las empresas no están preparadas para afrontar por sí, lo mismo que distintas razones de índole particular, como la necesidad de optimizar la gestión económica, generar condiciones más favorables para su desempeño, elevar los niveles de competitividad tanto a nivel local, como transnacional, entre otras, las han llevado a entrar en procesos de vinculación o interacción con otras empresas, instrumentadas a través de diferentes mecanismos jurídicos que van desde los que les procuran variadas posibilidades de cooperación, sin modificar su estructura jurídica y económica, hasta los que la mutan, como ocurre v. gr. cuando dan lugar a la fusión o a la creación de una nueva sociedad.
(CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S. De C. Sentencia de 13 de septiembre de 2006) ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Finalmente, la doctrina de la profesión o ciencia de la Administración de Empresas es otra fuente a la que, con el propósito de ilustrar su decisión con el parecer de expertos, ha acudido el Tribunal para hacerse una idea clara de la condición de colaboración que tiene el contrato en cuestión: ―Si bien estamos en un mundo de gran competencia, las compañías no compiten solas, las empresas, las regiones y los países se organizan y establecen alianzas para afrontar a sus competidores y sacar provecho de las condiciones de mercado.
De allí surgen los modelos de colaboración que se han diseminado por todo el mundo. Existen tres tipos básicos de modelos de colaboración, mundialmente empleados: la ―coopetencia”, los ―cluster” y los modelos sinérgicos. (…) MODELOS SINÉRGICOS. La sinergia es el efecto mayor que la mera suma o agregación de las partes, que se logra como el fruto de la interacción entre dos o más elementos que se combinan (2+2=5).
Sinergia (synergos) significa ―Trabajar juntos‖ o ―Generar energía juntos‖ Se refiere a los beneficios resultantes del trabajo en colaboración, como opuestos a los esfuerzos individuales aislados. En síntesis, se trata de la búsqueda, cuidosamente planeada, de una acción integrada (sinérgica) para producir un resultado superior. En el mundo empresarial existen algunos modelos que se consideran sinérgicos: (…) Las cadenas de abastecimiento estructuradas entre los productores, los proveedores de materias primas y los consumidores, que permiten lograr economías en tiempo, costos operativos y financieros, así como la administración más eficiente de inventarios, optimizar sistemas de distribución, reducir tiempos del ciclo y, por supuesto, mejores condiciones de competitiva y valor agregado.‖ (http://www.planning.com.co/bd/archivos/Agosto2004.pdf) Así las cosas y a manera de conclusión con la que finaliza este primer capítulo introductorio, considera el Tribunal que el ―Contrato de Distribución‖ celebrado entre COMCEL y TECNOQUIMICAS el 23 de julio de 1997, es en los términos expuestos un contrato atípico del género de los que la doctrina denomina ―Canales de Comercialización por Terceros‖, destinado a que la segunda de dichas entidades ponga su organización empresarial al servicio de la actividad de comercialización, mercadeo o distribución de la tarjeta prepagada para uso telefónico llamada ―Amigo‖ de COMCEL, de manera más eficiente económicamente para las dos partes que si se llevara a cabo solamente por esta última, para lo cual las partes tienen el deber de colaborar entre si en vista de aquél interés común, en el marco de una ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. explotación comercial duradera organizada, dirigida y controlada por COMCEL, de modo que la imagen corporativa de esta entidad y el prestigio de la ―marca‖ de su propiedad que distingue el producto contractual mencionado, desempeñan también un papel de crucial importancia para alcanzar el éxito esperado.
Queda entendido, desde luego, que todas estas condiciones habrán de tenerse en cuenta en este laudo, para fijar el alcance de las obligaciones explícitamente pactadas y de aquellas que, sin haberlo sido, sin embargo es preciso reputar pertenecientes a la naturaleza del contrato con arreglo a la costumbre y la equidad natural, de conformidad con el Art. 871 del C. de Com.
II. LA NULIDAD DE LA ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA 6ª NUMERAL (X). PRIMERA PRETENSION DE LA CONVOCANTE. En su demanda la sociedad convocante solicitó: ―Que se declare la nulidad absoluta por objeto ilícito de la disposición contenida bajo el numeral (x) de la ‗Cláusula 6. Deberes y Obligaciones de TQ‘ del Contrato de Distribución, en particular de la estipulación que a continuación se transcribe en forma subrayada‖: ―(x) TQ se obliga a observar y ajustarse a las modificaciones que en el futuro COMCEL introduzca unilateralmente en el Manual de Identidad Corporativa de COMCEL o al presente contrato previa notificación al respecto‖; 1.
A tal efecto señala la parte demandante que ―Una cláusula como la que es objeto de censura (en su parte subrayada) no puede ser de recibo para el ordenamiento jurídico, pues con ella se vulnerarían los principios fundamentales de la autonomía de la voluntad privada y de la normatividad de los contratos, quedando al arbitrio y voluntad de una de las partes, determinar el contenido y alcance de la relación jurídica, pudiendo así imponer obligaciones o cargas no contempladas y aceptadas originalmente por una de las partes o pudiendo eliminar, como en este caso sucedió, obligaciones y deberes a su cargo sin límite alguno, con el correlativo desconocimiento de los derechos otorgados a favor del otro contratante, lo que resulta a todas luces inconcebible dentro de la teoría general de los contratos y dentro de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. un ordenamiento que propugne por la seguridad jurídica y la buena fe tanto en la celebración como en la ejecución del contrato‖.
A tal efecto, la parte demandante hace referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional para concluir que el pacto ―atenta a todas luces contra el principio de la autonomía de la voluntad protegido por la Constitución Nacional como un derecho fundamental, del cual se desprende el poder vinculante de los negocios jurídicos, consagrado en el Artículo 1.602 del C. Civil, según el cual el contrato es ley para las partes.‖ Por otro lado señala que por virtud de la mencionada cláusula, COMCEL tiene la facultad de reducir el alcance, en la medida que lo desee, de las prestaciones a su cargo, o aún de suprimir completamente cualquiera de los compromisos que asumió mediante el contrato, por lo que la cláusula acusada es un mecanismo indirecto de exoneración total de responsabilidad, que es rechazado por el ordenamiento jurídico, pues ―impiden que exista una sanción civil a la inobservancia de las normas contractuales‖; ―ponen en peligro el principio de la fuerza obligatoria del contrato‖ y podrían incluso llegar a afectar la validez del pacto, pues podría considerarse que la obligación está sometida a una condición puramente potestativa, prohibida por la ley.
Expresa que en todos los países que tienen una legislación especial para reprimir las cláusulas abusivas, las estipulaciones que permiten, de manera directa o indirecta, la exoneración total de responsabilidad, son caracterizadamente abusivas, de suerte que son inválidas ―per se‖, es decir, en virtud de su contenido material, sin importar el uso que se haya hecho de ellas.
Indica que en este caso dada la magnitud de las repercusiones de la cláusula se impone su rechazo in límine, sin importar la naturaleza, tipo o clase del contrato en que se incorporen, es decir, sin distinguir si se trata de contrato de consumo o de adhesión, o de negocio con condiciones generales, o si es de aquellos negociados por las partes, bien sea que tengan poderes o fuerzas equivalentes o que una de ellas sea más débil o dependa de la otra, dado el poder destructor de la cláusula que genera la exoneración total de responsabilidad.
Expresa así mismo que la cláusula se encuentra agazapada, disimulada y al acecho dentro del texto de la cláusula 6, relativa a los Deberes y Obligaciones de TECNOQUIMICAS, y mimetizada con la ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. facultad otorgada a COMCEL para modificar unilateralmente su Manual de Identidad Corporativa.
Dicha cláusula, además, no es sólo inusual, poco frecuente o sorprendente, sino abiertamente inaudita e incluso inverosímil. Agrega que en Francia se ha debatido si se debe declarar la nulidad total del contrato o sólo la de la cláusula abusiva, y precisa que en varias oportunidades la jurisprudencia de la Corte de Casación no ha vacilado en limitar la nulidad a la cláusula litigiosa, aún cuando fuere determinante a los ojos de las partes, en el evento de que la nulidad total se volviere en contra de quien la ley o el juez buscan proteger.
Expresa en punto a las cláusulas abusivas que la Corte de Casación Francesa ―se arroga el derecho de descartar las cláusulas con las cuales el deudor organiza el contenido de sus obligaciones o las consecuencias de la inejecución de sus obligaciones tan pronto como arruinan la coherencia interna del contrato‖. Señala que la jurisprudencia y la doctrina nacionales han desarrollado un régimen particular sobre cláusulas abusivas con respaldo en el abuso del derecho, a partir de los artículos 95 y 230 de la Constitución Política, 15 y 1603 del C. Civil y 871 del C. de Com.
Afirma que la cláusula es intrínsecamente abusiva dado el ostensible y excesivo desequilibrio entre las partes, por cuanto: En primer lugar, permite sólo a una de las partes (COMCEL) modificar unilateralmente el Contrato; es decir, no le otorga la misma posibilidad a TECNOQUIMICAS; En segundo lugar, la cláusula no se refiere a la posibilidad de modificar un elemento específico del contrato, sino la totalidad del mismo, por lo cual se pretende incluir dentro de su ámbito de aplicación, sus elementos esenciales y las obligaciones principales a cargo de las partes; señala en tercer lugar, que la cláusula no contiene criterios ni parámetros objetivos de referencia para que sea procedente la modificación unilateral, de manera que deja al arbitrio de COMCEL modificar a su antojo cualquier elemento del contrato.
Finalmente, en razón de lo anterior, la cláusula constituye una estipulación de exoneración indirecta y total de responsabilidad. Estas secuelas y características hacen de la cláusula un mecanismo de inequidad, de desproporción injustificada y por ende de intolerable desequilibrio en la relación contractual, de manera que debe ser considerada como una cláusula abusiva per se, pues deja a la potestad de una de las partes, la posibilidad de regular a su arbitrio las obligaciones y derechos ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. surgidos del contrato, quedando la otra, sometida a la conveniencia y a los exclusivos intereses de la primera.
Expresa que la ventaja enorme concedida a COMCEL, para variar como a bien tenga cualquiera de las estipulaciones del negocio y para exonerarse por completo de responsabilidad, no tienen contraprestación de ninguna naturaleza que justifique tan desmedidas atribuciones, las cuales se convierten, en consecuencia, en una ventaja excesiva que inexorablemente desequilibra la relación de manera grave y sustancial.
Advierte igualmente que existe la antijuridicidad material en la cláusula la cual no deriva de contrariar una norma imperativa expresa, sino por contravenir los principios generales del derecho, que informan todo el ordenamiento jurídico. Manifiesta que la cláusula debe ser privada in límine de la potencialidad de producir efectos jurídicos.
Lo contrario crearía un grave precedente, cuyas secuelas causarían estragos en la contratación, pues de ser admitida con respaldo en cualquier justificación, se convertiría en estipulación usual y generalizada en el tráfico negocial colombiano. Por su parte la compañía convocada se opone a esta pretensión y señala que la cláusula en forma alguna contraviene los referidos límites de ley imperativa, orden público y buenas costumbres.
Agrega adicionalmente que no se trató de un ―gol‖, ni de un ―mico‖, ni de una cláusula ―sorpresiva‖ de última hora, sino de una estipulación literal y materialmente clara, puesta a consideración desde un inicio por COMCEL y que no fue objeto de reparo por TECNOQUIMICAS. Advierte a este respecto que en punto específico del precio de compra de la Tarjeta se había propuesto que la modificación para el futuro se hiciera mediante acuerdo entre las partes, pero ello no quedó reflejado en el texto final.
Afirma que las partes gozaron de amplia libertad contractual para revisar, discutir y acordar el contenido regulatorio de la relación obligacional establecida, por lo cual debieron actuar observando las cargas de legalidad, claridad, conocimiento y sagacidad, lo que encuentra inevitable contrapartida en la auto responsabilidad de lo así pactado, máxime cuando la demandante tiene las particularidades ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. profesionales y de experiencia advertidas para este específico tipo de negocios de distribución. Precisa que un rasgo característico de los contratos encaminados a que un tercero distinto del productor o fabricante del bien o servicio se encargue de su distribución es la amplia injerencia o intervención reconocida a aquél en muy diversos aspectos de la actividad de sus comercializadores, entre los cuales se incluye el de dotar al dueño de la marca de herramientas contractuales flexibles que le permitan, dando un uso razonable de ellas, reaccionar a las cambiantes situaciones que con muy diverso y múltiple contenido pueden presentarse durante la distribución del producto, y muy particularmente, cuando se trata de un mercado especialmente dinámico como lo era, y lo sigue siendo, el sector de las telecomunicaciones.
Expresa que no se avizora ninguna circunstancia constitutiva de objeto ilícito en la estipulación 6(x) en comento, incluida su revisión a la luz de las directrices que propenden por sancionar las llamadas cláusulas ―abusivas o vejatorias‖. No se puede pasar por alto que este régimen de protección encuentra origen y justificación especial para los casos en que una parte ―fuerte‖, aprovechándose de su situación de prevalencia o preeminencia (técnica, profesional, de experiencia, económica, o de conocimientos) frente a la otra (generalmente un consumidor), puede fijar el contenido del contrato sin posibilidad real de discusión y cambio por parte de ésta, nada de lo cual, como ha quedado plenamente acreditado, se presenta en el caso bajo estudio.
En tal sentido expresa que la Corte Suprema de Justicia ha precisado que una característica arquetípica de las cláusulas abusivas es ―que su negociación no haya sido individual‖. De otra parte, precisa que el contenido y alcance no es dotar a COMCEL de una facultad arbitraria, omnímoda e ilimitada para introducir cualquier cambio, a su antojo, a las reglas llamadas a regular el desarrollo del vínculo negocial.
Expresa que en los dos aspectos que se discuten, además de los límites propios que se derivan de las normas imperativas y, fundamentalmente, del principio de la buena fe y de la razonabilidad en su uso que le es aneja, la existencia de otras disposiciones contractuales fijan algunos parámetros y factores adicionales que ayudan a delinear el alcance de la facultad otorgada a COMCEL para efectuar modificaciones al ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. contrato en esos dos frentes.
Afirma también que en este caso no se está ante un evento de los previstos en el artículo 1535 del C.Civil, que consagra la nulidad de las obligaciones contraídas bajo una condición puramente potestativa, o ante un caso de indeterminación de las prestaciones debidas, pues es nítido que el entendimiento de la cuestión no es que la sola voluntad de COMCEL era suficiente para eliminar, conforme a derecho, cualquier obligación a su cargo, o para suprimir o modificar elementos esenciales del contrato.
Agrega que en un aspecto tan sensible como lo es la fijación del precio, la doctrina y la jurisprudencia contemporánea extranjera, con especial énfasis la francesa, y ya con algunas manifestaciones de aceptación, también la colombiana, viene reconociendo la validez de las cláusulas que en contratos marco y de ejecución diferida en el tiempo permite a la parte proveedora del bien o servicio establecerlo de manera unilateral, delegando la tarea de revisión judicial, en caso de controversia, a un frente distinto: si hubo abuso en el ejercicio de la respectiva prerrogativa.
Igualmente hace referencia a la doctrina que señala que los contratos de distribución otorgan poderes a una parte y son desequilibrados. Asimismo, a juicio de la convocada en el expediente obra amplia prueba documental sobre la pluralidad de contratos del tipo a que se refiere el presente proceso celebrados por TECNOQUIMICAS antes y después del acuerdo con COMCEL, lo que ilustra que la atribución de la facultad a una de las partes para la modificación del precio, o de otros aspectos propios de la comercialización del producto, no es una materia extraña a la convocante, sino que, por el contrario, hace parte de las opciones posibles, válidas y usuales en esta clase de contrataciones para afrontar las complejidades o circunstancias cambiantes que se presenten durante el largo período de ejecución. 2.
Previamente a determinar la validez y eficacia de la cláusula arriba transcrita, considera fundamental el Tribunal determinar previamente el sentido de la misma, según los diferentes criterios, reglas y principios reseñados en el capítulo anterior. A- Interpretación de la cláusula en discusión. El numeral x de la cláusula 6ª del Contrato de Distribución dispone: ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. ―(x) TQ se obliga a observar y ajustarse a las modificaciones que en el futuro COMCEL introduzca unilateralmente en el Manual de Identidad Corporativa de COMCEL o al presente contrato previa notificación al respecto‖;
Es claro entonces que la estipulación contenida en el numeral (x) de la cláusula 6ª otorga a COMCEL el poder de modificar el Manual de Identidad Corporativa e igualmente ―el presente contrato‖, previa notificación al respecto, de suerte que una primera lectura indicaría que COMCEL puede modificar cualquier aspecto del contrato, siempre que lo notifique previamente a la otra parte.
Esta interpretación, cimentada únicamente en el tenor literal de la estipulación, sin embargo, plantea dudas, como son; (i) El uso de numerales y literales en la redacción de documentos jurídicos, según la costumbre y la experiencia, permite separar temas o asuntos, unos de otros, de manera que cada numeral o literal corresponda a un solo tema.
En este sentido llama la atención la inclusión en un mismo acápite, del concepto Manual de Identidad Corporativa y Contrato, como elementos modificables por COMCEL. (ii) Bajo una perspectiva de revisión del contexto de la regla frente al texto integral del contrato, se observa que el asunto a que se refiere la primera parte del numeral (x) de la cláusula 6ª es la modificación del Manual de Identidad Corporativa.
Igualmente el numeral (ix), inmediatamente anterior al X que se estudia, se refiere a la obligación de TECNOQUIMICAS de ajustarse al Manual de Identidad Corporativa de COMCEL, y el numeral (xi), que es el subsiguiente, se refiere al deber de TECNOQUIMICAS de abstenerse de hacer publicidad del servicio, salvo a través del material promocional o literatura que entregue COMCEL o que previamente apruebe COMCEL.
Así las cosas, para efecto de una interpretación armónica de las disposiciones contractuales, es posible observar que el alcance de autorizar la modificación del contrato, está ubicado en el contexto de los asuntos relacionados con publicidad, imagen y en general manejo de la marca, lo que como se dejó visto a espacio tiene una clara e inequívoca significación en esta clase de acuerdos contractuales.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. (iii) Adicional y principalmente, se aprecia en el texto del contrato, que las partes incluyeron una regulación contractual detallada y prolija sobre restricciones de actuación unilateral y requerimiento de consensos para alterar sus condiciones, que resultan antagónicas con la intención de crear una cláusula general indeterminada de autorización de modificación contractual unilateral.
En efecto, son varias las regulaciones del contrato en las cuales expresamente se limita la libertad de COMCEL o se señala que su determinación requiere acuerdo de las partes. Tal es el caso de la cláusula 2ª por la cual COMCEL concede una opción a TECNOQUIMICAS para distribuir nuevos productos o desarrollos de COMCEL y dispone que sólo si la decisión de TECNOQUIMICAS es negativa COMCEL está en libertad de nombrar otro distribuidor.
Así mismo la cláusula 4ª que establece ―A menos de que expire por alguna de las causales previstas en estas cláusulas, por acuerdo de las partes, por la finalización o terminación de la licencia concedida a COMCEL por el Ministerio de Comunicaciones, el presente contrato tendrá un período de vigencia inicial de tres (3) años….‖. En este mismo sentido el numeral (vii) de la cláusula 6ª señala que ―TQ, se obliga a seguir los planes de venta que acuerde con COMCEL‖, lo cual es concordante con la estipulación de la cláusula 7 de acuerdo con la cual ―(i) Plan de Ventas.
Dentro del mes siguiente a la firma del contrato y anualmente, en el cuarto trimestre del año las partes prepararán un Plan de Ventas para el Producto que incluirá necesariamente una previsión de ventas… (ii) Revisiones: Trimestralmente las partes realizarán revisiones a dicho plan… (vi) La mecánica de los pedidos y los tiempos de despacho se podrán modificar de común acuerdo…‖.(Se subraya) (iv) En particular, una interpretación literal del numeral (x) de la Cláusula 6ª no es consistente con la estipulación del literal (i) de la cláusula 6 en la que se expresa: ―Sin limitar la generalidad de lo anterior, TQ deberá cumplir con las obligaciones y las responsabilidades que se establecen en este Contrato y con las instrucciones que acuerde con COMCEL en desarrollo del mismo‖.(Se subraya) En efecto, esta estipulación exige acuerdo de ambas partes para las instrucciones en desarrollo del contrato, lo que contrasta con el alcance de conceder el poder unilateral a que se alude en el numeral (x) de la cláusula sexta.
(v) Por lo demás, una lectura amplia de la cláusula tampoco es consistente con otros apartes del contrato en los cuales se otorga a ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. COMCEL expresamente el derecho de impartir instrucciones o adoptar decisiones puntuales que TECNOQUIMICAS tiene que cumplir.
En efecto, si la cláusula que se analiza fuera tan amplia como se pretende, no hubiera sido necesario incluir estipulaciones otorgando poderes o facultades a COMCEL tales como la cláusula quinta numeral (i) que señala que COMCEL debe llevar a cabo las siguientes actividades ―Proveer a discreción de COMCEL, a TQ la información de mercadeo…‖.
Igual ocurre con el numeral (iii) ―Proveer y poner a disposición de TQ, asesorías, folletos y otras ayudas de ventas que COMCEL haya publicado, de la forma y en las cantidades previamente determinadas por COMCEL…‖ (Se subraya), y con el numeral (vi) ―Suministrar a exclusiva discreción de COMCEL, el material creativo y de producción para una serie de avisos standard de TQ…‖.(Se subraya) Así mismo en la cláusula 6ª se establece que ―TQ deberá mantener los estándares de mercadeo y ventas que, a juicio de COMCEL sean apropiados…‖ y que ―iii) TQ se obliga a aplicar las tarifas que unilateralmente y sin previo aviso le indique COMCEL‖, al igual que ―vi. … TQ participará en tales promociones, observando estrictamente los términos y las condiciones que COMCEL le comunique sobre cada una de las promociones que se adecuen al Plan de Ventas‖ y que ―xii) TQ cumplirá con todos los requerimientos que establezca COMCEL para las instalaciones de exhibición y demostración y con los requisitos para la apariencia y acceso al establecimiento‖.
(Se subraya) Se reitera si COMCEL tuviera una potestad tan amplia como podría desprenderse del tenor literal del numeral x de la cláusula sexta, no tendría sentido que se hubiera previsto en una serie de casos la facultad unilateral de COMCEL de adoptar decisiones vinculantes para TECNOQUIMICAS. Con estos elementos de análisis, resulta evidente que la estipulación a la que se viene haciendo referencia es ambigua dentro del conjunto del contrato y por este motivo, con arreglo a lo explicado sobre este particular el aparte inicial de las Consideraciones de este laudo, debe interpretarse teniendo en cuenta las demás estipulaciones contractuales y su naturaleza para que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía. En este propósito y revisados los antecedentes contractuales aportados al expediente, no se encontró ningún indicio y menos aún prueba, en el sentido de que las partes hubieran querido dar un alcance amplio a la facultad de modificación contractual del ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. mencionado numeral X. Sobre dicho asunto, pues, no se dio debate del que pudiera extraerse alguna idea definitiva sobre el particular, salvedad hecha de que la sociedad convocante, durante la fase preliminar de discusión de los términos del acuerdo de distribución exclusiva cuya celebración con la compañía convocada era de su interés, ninguna observación hizo –tal como lo pone de manifiesto el memorando fechado el 8 de julio de 1997 que en copia obra a folios. 1085 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 3 - sobre el texto, para ese entonces proyectado apenas, de la cláusula cuya validez pone ahora en entredicho.
Huelga decir que tampoco la ejecución contractual revela una intención conjunta pacífica en ese sentido, dado el abundante material documental, y los testimonios coincidentes de personas vinculadas a las dos partes (Eric Hamburger Barraza y Victor Ricardo Rosa García, obrantes a folios 14849 a 14884 del Cuaderno de Pruebas No. 32) en el sentido de haber sido motivo de discrepancia, desde los inicios mismos del contrato, la existencia de dicho poder en cabeza de COMCEL con el ilimitado alcance que esta entidad pretende darle.
En conclusión, la previsión del numeral X de la Cláusula 6a del contrato celebrado entre TECNOQUIMICAS y COMCEL el día 23 de julio de 2007, en la que se obliga a TECNOQUIMICAS a acatar las modificaciones del contrato que unilateralmente haga COMCEL, solo tiene alcance en el ámbito de lo que se relaciona contractualmente con el Manual de Imagen Corporativa, en el entendido que las expectativas de ganancias inherentes al negocio tienen estrecha relación con el prestigio del producto y de la ―marca‖ que lo ampara cuya titularidad le pertenece a COMCEL, de modo que lo justo, en tanto guarda plena consonancia con la naturaleza del contrato de distribución según quedó visto a espacio líneas atrás, es entender que dicha entidad, en la generalidad de los contratos que bajo distintos nombres celebra con el fin de comercializar la tarjeta de servicio telefónico tantas veces aludida, retenga para sí instrumentos eficaces de acción para controlar los riesgos de deterioro de esos activos inmateriales de indiscutible valor económico, asociados tales riesgos directamente a la organización y funcionamiento de la red de distribución, de tal suerte que son previsiones contractuales operativas que a esta finalidad inequívocamente apuntan, las únicas que a discreción le es permitido modificar a COMCEL siempre que notifique de ello a las distribuidores con razonable antelación. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. En atención a los elementos que se exponen adelante, destaca el Tribunal, en lo que se refiere a la hipótesis de que dicha cláusula contractual por tener un alcance mayor a lo relacionado con la imagen corporativa, habría que interpretarla en concordancia con la cláusula 18 en la cual ―TQ reconoce y acepta expresamente que COMCEL se reserva el derecho de celebrar convenios con terceros para desarrollar el mismo objeto del presente contrato o para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del Servicio y/o producto en áreas de servicio diferentes, siempre que no vulnere el Canal de Comercialización a explotarse por TQ en el presente contrato, el cual será de su exclusividad absoluta‖ (Se subraya).
Evidentemente no sería coherente que por un lado en esta cláusula de manera clara y expresa se deje sentado que COMCEL no puede vulnerar los canales de distribución asignados a TECNOQUIMICAS y por el otro exista un derecho a modificar el contrato suprimiendo precisamente ese derecho reflejado en el pacto de exclusividad. Tal interpretación es inaceptable en tanto desconoce el deber de colaboración y asistencia al que están sometidas las dos partes, para el logro de la distribución y de la maximización de sus ingresos.
En síntesis, aun cuando fuere de recibo esta interpretación de inusitada amplitud, la estipulación no llega en manera alguna hasta permitir alterar o eliminar, por determinación unilateral de COMCEL y mediando tan solo una notificación al distribuidor, un elemento fundamental en el equilibrio del contrato como es el régimen de exclusividad recíproca allí consagrado desde un principio.
B - La validez del numeral X de la cláusula Sexta. Partiendo de lo anterior, entendida esta cláusula contractual en los términos que se definen en el literal anterior, en estricta lógica no parece necesario ocuparse de examinar el mérito de los cargos de invalidez que contra dicha estipulación formula la sociedad convocante, habida consideración que estos parten de atribuirle a ella un sentido y alcance que no tiene.
Sin embargo en observancia del requisito de congruencia de la decisión arbitral puesto que se trata de una pretensión autónoma que requiere pronunciamiento expreso en el laudo respecto de sus elementos constitutivos, para abundar en motivos, entonces, estima del caso el Tribunal entrar a analizar los ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. aludidos cargos, para lo cual es necesario hacer algunas precisiones conceptuales.
El demandante sostiene que la cláusula es nula porque tiene objeto ilícito. De conformidad con el artículo 1518 del C. Civil, cuando el objeto es un hecho el mismo es moralmente imposible cuando ―es prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público‖. Así mismo dispone el artículo 1519 ibidem que hay objeto ilícito ―en todo lo que contraviene al derecho público de la nación‖.
Finalmente, otras disposiciones, como los artículos 1520 y 1521 del mismo código, establecen una serie de casos en que existe objeto ilícito. Desde esta perspectiva se debe determinar si la cláusula impugnada se encuentra prohibida por la ley o atenta contra el orden público o las buenas costumbres. a) El marco normativo aplicable.
Para efecto de establecer la fuente normativa de su decisión, pone de presente el Tribunal una consideración general sobre las condiciones para la validez del pacto de modificación unilateral del contrato. La voluntad de las personas es reconocida como fuente de normas jurídicas (impero-atributivas y heterónomas) de carácter particular directamente en nuestra Constitución Política.
(Sentencia T-423 de 2003). En primer lugar, se puede afirmar que la calidad de parte contractual presupone el derecho de la autonomía de la voluntad llamada también autonomía privada o autonomía contractual. Este derecho se encuentra reconocido en normas de derecho positivo tanto de rango constitucional como de rango legal (artículos 14, 16, 333 Superiores, 1502, 1503 C. Civil, y 12, 864 del C. de Com.) en las que se establece su titularidad de manera universal a todas las personas que gozan de la capacidad de obrar (Arts. 14, 16 y 133) En lo que concierne a la legislación, el artículo 1494 del C. Civil, aplicable en este caso, por remisión de los artículos 1º, 2º y 822 del C. de Com., enumera los casos en que ―nacen obligaciones‖ señalando entre ellas, en lo relevante para este caso, el ―concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos y las convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,…‖.
Esta norma, se complementa con los artículos 1602 del C. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Civil, 845 y 864 del C. de Com., en todas las cuales se aprecia siempre que se requiere de la expresión de la voluntad de quien ha de quedar como sujeto pasivo en las obligaciones que de esa expresión de voluntad se generen.
Es así como se afirma que en materia de obligaciones surgidas de la voluntad nadie puede resultar obligado sin la expresión de su consentimiento. La coercibilidad de la norma voluntaria se consagra a su vez, en el artículo 1602 del C. Civil para los acuerdos de voluntades de dos o más personas y en el 846 del C. de Com., para la expresión unilateral de voluntad.
No puede dejarse de lado, que la inexistencia de objeto de la obligación y su indeterminación como ocurre cuando se deja a una de las partes modificar el contrato sin indicación expresa o tacita del ámbito y limites de ese poder, hace ineficaz una obligación. No es permitido en nuestro sistema que un sujeto pueda obligarse por otro, sin que se indique necesariamente a qué se obliga, o al menos la forma como ello se puede determinar (Arts. 1502, 1517, 1518 del C. Civil).
En ese orden de ideas, el principio de que nadie puede resultar obligado sin la expresión de su consentimiento, sea ella expresa o tácita, es imperativo en nuestro régimen legal. En el estado actual del comercio, la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera han desarrollado una tendencia clara hace una flexibilización de este principio pilar del derecho de las relaciones obligacionales.
Su posición respecto de ello, está encaminada a la búsqueda de la real intención de las partes, en un contexto amplio de las formas de expresión de la voluntad, pero sin dejar de tener en cuenta que nuestro sistema jurídico de derecho positivo, impone la necesidad de que todo efecto vinculante derivado de la voluntad este apoyado en las normas legales vigentes, gran parte de las cuales responde a concepciones filosóficas claramente definidas, que enmarcan su alcance y aplicación. Ello no excluye que una parte pueda fijar unilateralmente las reglas aplicables a un contrato, pero tal potestad requiere estar apoyada en ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. instituciones legales vigentes.
Así, la delegación de la expresión de esa voluntad modificatoria de un contratante en otro, es posible, bajo las reglas de diferentes modalidades contractuales pero especialmente bajo el mandato, en especial si como consta en el artículo 2170 del C. Civil, es posible el llamado ―auto contrato‖. Como es sabido, la delegación de generar efectos patrimoniales mediante un tercero está sujeto a reglas especificas, tales como, la necesaria determinación del ámbito que esas facultades tienen, sus límites, la finalidad que se busca al otorgarlas, la responsabilidad por el ejercicio de ellas etc.
(Arts. 2157, 2159 del C. Civil y 1263, 1266 del C. de Com.) Así mismo encuentra habilitada la vía para lograr el fin de determinación unilateral del contenido del contenido prestacional del contrato, mediante el pacto de obligaciones determinables que por la vía de las reglas previstas en los dos primeros incisos del artículo 1518 del C. Civil.
Cabe también pensar que, en aplicación del artículo 871 del C. de Com., las condiciones específicas de un contrato, tales como su duración en el tiempo, la movilidad de las condiciones del mercado en el que se desarrollan sus prestaciones, las modificación tecnológicas del bien subyacente al contrato, lleven a la necesidad de que una de las partes, seguramente la dotada con mejores herramientas y condiciones, pueda ajustar las prestaciones del contrato a esas nuevas condiciones.
Naturalmente, esta facultad excepcional, impone un marco estricto al sentido de los cambios, puesto que ellos deben estar destinados a perpetuar el objeto o finalidad del contrato y jamás podrán ser usados para beneficiar a una parte en perjuicio de la otra, en preservar el equilibrio pactado, respecto de la cuantía de las obligaciones contractuales. b) El numeral X de la cláusula Sexta y la condición potestativa.
También ha sido planteada en el trámite del proceso la duda de si tal cláusula implica una condición potestativa que diera lugar a la aplicación del artículo 1535 del C. Civil. A ese respecto dispone este artículo, en su primer inciso, que: ―Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga‖.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Como se puede observar, el precepto legal le quita eficacia a la obligación que surge de la condición meramente potestativa y no a esta en si misma bajo el entendido de que cuando ella se presenta no ha existido una voluntad real de obligarse y por ello no puede surgir como vínculo jurídico (Jacques Ghestin.
Cause de l‘engagement et validite du contrat. Ed LGDJ. 2006, número 1201). Ahora bien, señala la doctrina que debe distinguirse entra la existencia de una obligación condicional y la de un derecho potestativo. En tal sentido la doctrina expresa que el derecho potestativo se caracteriza por ser ―un poder jurídico que permite actuar unilateralmente sobre una situación jurídica preexistente‖, o el derecho de ejercer ―por un acto unilateral de voluntad una influencia sobre una situación jurídica para tranformarla de acuerdo con una alternativa predeterminada‖ o el ―poder atribuido a una persona de modificar unilateralmente una situación jurídica que pone en juego los intereses de otro‖ (Definiciones de B. Gross y Ph.
Bihr, Najjar y Valory citadas por Ghestin, ob cit, número 1204). Estos derechos potestativos son reconocidos como válidos por el ordenamiento, por ejemplo, en la opción de contrato, en la cual uno de los contratantes tiene la facultad de consentir o no y dar lugar a la formación del contrato. En este mismo sentido no sobra recordar que de tiempo atrás se ha reconocido la validez de las cláusulas resolutorias o de terminación de los contratos que dependan de la voluntad de una de las partes.
Dichas estipulaciones son distintas de las obligaciones bajo condición suspensiva potestativa, pues una cosa es que una de las partes no haya consentido en el contrato y por ello no esté obligada, y otra bien distinta que tenga facultades en relación con el contrato, inclusive para terminarlo, pues en tanto dichas facultades no se ejerzan el contrato existe y el deudor debe soportar las consecuencias del mismo.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha señalado que ―La condición puramente potestativa del deudor no anula tampoco la convención cuando es resolutoria. En este caso el contrato es puro y simple; las obligaciones nacen inmediatamente, pero cada una de las partes se reserva el derecho de terminarlo cuando quiera. La facultad de resolución no impide que el contrato produzca sus efectos inmediatamente‖ (Sentencia del 22 de noviembre de 1945 (tomo 59, página 795).
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Bajo este entendimiento es claro que cláusulas como la que ha sido acusada en este proceso, con el alcance que le es propio en armonía con la naturaleza del acuerdo contractual celebrado, no plantean problemas de válidez, desde el punto de vista de las condiciones meramente potestativas, porque lo que ellas consagran son derechos potestativos. c) La violación del orden público y las buenas costumbres.
Como quiera que otra causa de nulidad por objeto es la violación del orden público y las buenas costumbres deben analizarse estos conceptos y aquellos que expresamente señala la parte demandante. (i) La noción de orden público. En materia de orden público la doctrina señala que esta noción resuelve un conflicto entre dos órdenes de intereses el llamado interés general versus el particular, frente al cual el derecho civil marca la supremacía de las reglas que protegen los intereses generales sobre los intereses particulares.
(François Terré, Philippe Simler e Yves Lequette. Droit Civil. Obligations. 9ª ed Dalloz. 2005, número 373) El orden público reposa sobre una jerarquía de valores y significa que los que postulan el interés general priman sobre los que se dirigen a la efectividad del interés particular. Si bien durante el siglo XIX el orden público tenía un papel excepcional y rígido, como correspondía al supuesto según el cual le correspondía al legislador definir precisamente qué era de orden público, potestad de carácter excepcional, puesto que se consideraba que el legislador sólo tenía como papel coordinar las libertades individuales, posteriormente se pasó a un orden público de mucho mayor alcance que no tiene un papel excepcional, no siempre se encuentra expresamente definido por el legislador y, además, cambia según las circunstancias (Ver Juillot de la Morandiere.
La noción de orden público en el derecho privado. 1956). De esta manera, bajo esta concepción es claro que pueden existir reglas de orden público, así su texto no indique que está prohibido pactar en su contra, como también principios de orden público, así no ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. exista una regla concreta que límite para el caso concreto la libertad contractual.
Tal es, por lo demás, la concepción del C. Civil, según se puede deducir de los conceptos de objeto y la causa ilícita (artículos 1518 y 1524 del C. Civil) referidos no sólo el objeto o la causa que son contrarios a la ley, sino también a las nociones de orden público y a las buenas costumbres. Lo anterior impone entonces determinar el alcance del ataque por violación del orden público en cada caso.
Ahora bien, debe precisarse que para definir qué es orden público el juez no puede acudir a su criterio personal sino que debe inspirarse en lo que resulta del conjunto del ordenamiento, pues de otra manera el papel del juez no sería hacer cumplir el ordenamiento jurídico sino hacer prevalecer sus opiniones personales. En el concepto de orden público, la doctrina hace referencia al orden público clásico y al orden público económico.
Por lo que se refiere al orden público clásico, él tiene por objeto defender los conceptos y principios que en cada momento se consideran pilares fundamentales de la sociedad: el estado, la familia y el individuo. Así desde el punto de vista del Estado son ilícitos, por contrariar el orden público, los pactos que contravienen o buscan eludir las reglas de organización constitucional, administrativa o judicial, así como los que buscan escapar a la ley penal, o los que transgreden las normas que aseguran la administración de justicia. Desde el punto de vista de la preservación de la familia, están en principio prohibidos los pactos que buscan modificar las reglas sobre la organización de la familia.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la ley permite ciertos acuerdos en materia familiar en el ámbito patrimonial (por ejemplo capitulaciones matrimoniales) e inclusive en aspectos extra patrimoniales (separación o divorcio de mutuo acuerdo), por lo que algunos señalan que en materia familia el orden público conserva una influencia real únicamente cuando tiene un objetivo de protección. Desde el punto de vista de la persona humana, el orden público parte de la base del respeto de la dignidad humana y sus derechos fundamentales.
Bajo esta perspectiva se considera que la persona misma no puede alienarse y por ello son nulas las convenciones que afectan la esencia de su independencia o su integridad. Así son ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. contrarios al orden público los pactos perpetuos o por los cuales se dispone del cuerpo humano, Sin embargo, ello no impide convenciones de indemnización por atentados contra el mismo o sobre ciertos atributos de la personalidad (por ejemplo, la imagen).
Igualmente, es claro que en cuanto no se afecte un mínimo, que normalmente está constituido por el núcleo esencial del derecho, es posible celebrar algunos pactos. Así mismo desde el punto de vista profesional se consideran de orden público aquellas reglas que gobiernan el ejercicio de ciertas profesiones para proteger el interés general y al público contra la incapacidad o inmoralidad de quienes la ejercen.
De otro lado se encuentra el orden público económico. En la medida en que el Estado interviene en la economía aparece un concepto nuevo de orden público, el económico. En este ámbito se distingue entre el orden público de dirección y el orden público de protección. El orden público de dirección está conformado por el conjunto de reglas por las cuales el Estado busca dirigir la actividad economía en procura de la utilidad social.
Dentro de este orden público en el derecho moderno se encuentran las normas dirigidas a proteger la libre competencia. Por otra parte aparece el orden público económico de protección que busca proteger a uno de los contratantes. Si bien inicialmente este orden público buscaba imponer el contenido del contrato, predeterminando el mismo, hoy se orienta más a identificar las cláusulas abusivas.
(ii) El orden público, la autonomía de la voluntad y el principio de normatividad de los actos jurídicos. Partiendo de lo anterior cabe preguntarse si es posible afirmar que una cláusula como la que se analiza, en los términos en que la interpretó el Tribunal, que permite que una parte adopte ciertas decisiones en un contrato e incluso modificar algunas reglas contractuales determinadas constituye un atentado al orden público.
Desde esta perspectiva el demandante afirma que la estipulación que impugna viola la autonomía de la voluntad y el principio de normatividad del contrato, razón por la cual se desconoce el orden público. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. A este respecto debe recordarse que la Corte Constitucional ha señalado que para ella, ―… es claro que la alteración de los términos contractuales operada de manera unilateral por alguna de las partes desconoce la regla básica de los contratos ―el contrato es ley para las partes‖ o pacta sunt servanda y constituye un atentado contra el derecho fundamental a la autonomía de la voluntad en relación con el contrato‖.
En este sentido, el derecho a que los términos del contrato no sean alterados de manera unilateral por una de las partes integraría el contenido del derecho fundamental a la autonomía privada, precisamente por tratarse de una de las típicas situaciones que se encuentran dentro de su ámbito de protección. Dijo la Corte Constitucional: ―Lo anterior implica que, por regla general, cualquier modificación del contrato debe estar sometido al concurso de voluntades o consentimiento de las partes.
No obstante, la Corte reconoce que esta regla tiene excepciones, algunas derivadas de la naturaleza misma de las relaciones contractuales especialmente en lo que respecta a la función de intervención del Estado en la economía.‖ (Sentencia T-423 de mayo 23 de 2003, Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-423 de 2003, Ref.: Expediente T- 695086) Al revisar el contexto en que se profirió la sentencia de la que se extrajo la cita, se encuentra quien inició la acción de tutela tenía un contrato de mutuo garantizado con hipoteca y que en el mes de junio de 2000 la entidad financiera, bajo el argumento del cumplimiento de la ley 546 de 1999 y de las circulares externas 048 y 056 de 2000 de la Superintendencia Bancaria, le concedió a la accionante un ―alivio financiero‖ el cual se imputó al capital adeudado para la fecha.
Sin embargo, pasado un año y algunos meses, en octubre de 2001, la entidad financiera reversó totalmente la reliquidación original al considerar que había incurrido en un error. Como consecuencia de esta reversión las cuotas a pagar aumentaron en un 160% incorporando capital e intereses moratorios. Como se puede apreciar, en el caso respecto del cual se produjo la decisión de tutela existía un contrato, cuyas condiciones, después de ser modificadas de común acuerdo, pretendieron ser modificadas unilateralmente sin consideración ninguna con la opinión de la otra parte.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Es claro que este pronunciamiento en manera alguna se refiere a los casos en los que una parte del contrato ha facultado a la parte para precisar determinados aspectos o alterar algunos de los puntos estipulados o esa facultad se deriva excepcionalmente de la buena fe como principio integrador de las obligaciones.
Así mismo tampoco se refiere a casos en los cuales las dos partes se encuentran en posición de igualdad. Por otro lado debe recordarse que igualmente la Corte Constitucional ha señalado que en los contratos como los de medicina prepagada, bajo cualquier circunstancia, los contratos deben preservar un mínimo equilibro, por lo que no puede aceptarse que el criterio de uno prevalezca sobre el otro ―menos todavía si de lo que se resuelva dependen factores que en la práctica inciden en la preservación de la vida de una persona‖.
Igualmente la Corte Constitucional ha considerado contrario a la buena fe que se anuncie que se brinda protección integral y se excluya sin verificación previa ciertas dolencias. Agregó la Corte que lo anterior ―implica, además, la imposición de un criterio de la empresa prestadora del servicio sobre la parte más débil en la relación contractual -el usuario- y, por consiguiente, respecto de los derechos mínimos de esa parte, en el plano constitucional, no puede aceptarse que de hecho impere la definición de la empresa, sin oportunidad inmediata de acceso al servicio para quien lo necesita‖.
Como se puede apreciar, las consideraciones hechas por la Corte Constitucional respecto de los contratos de medicina prepagada, se justifican precisamente por razón de las características de estos contratos, y el objeto de ellos que es proteger el derecho a la salud. En esta medida lo expresado por la citada corporación no es necesariamente aplicable a otros contratos celebrados entre partes en pie de igualdad y en los cuales no entran en juego derechos fundamentales.
Aparte de lo anterior, es de verse que cuando el mismo contrato ha facultado a una de las partes para adoptar unilateralmente ―ciertas decisiones‖ respecto del contrato, o surge de la naturaleza del contrato, dicho derecho potestativo surge precisamente del acuerdo de las partes y por ello no se puede sostener que se desconoce su autonomía ni el principio de normatividad, pues precisamente las partes han querido que esa sea la forma de regular ciertos aspectos ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. de su relación. Es claro entonces que la delegación de modificación de las obligaciones y prestaciones del contrato, es posible con las limitaciones y reglas que se indicaron antes.
Lo anterior es particularmente claro en los contratos de distribución ya que como se señaló con anterioridad, una de las partes tiene un cierto control sobre el desarrollo del contrato y la actividad de la otra parte. Este desequilibrio no obedece necesariamente a la diferencia de poder económico de las partes, sino fundamentalmente a la necesidad intrínseca de lograr la finalidad del contrato, consistente en ofrecer productos con cualidades sustanciales y adjetivas homogéneas, de manera masiva, permanente y rentable.
Por ello el productor necesita organizar y mantener una red de distribución que permita atender al mercado en las cambiantes condiciones en que este se desarrolla, precisamente en beneficio de la permanencia y posicionamiento del producto en el mercado, intangible del que, valga reiterarlo, se beneficia tanto el productor como el distribuidor.
A su vez, el pacto expreso o tácito de las partes que da la facultad al productor para aplicar al desarrollo del contrato reglas y prestaciones nuevas, por ser delegación de la facultad de generar obligaciones intrínseca al sujeto, y como manifestación del deber de colaboración incluido dentro de las obligaciones de este tipo de contratos, estará necesariamente enmarcado por el logro de protección del posicionamiento del producto que se traduce en mayor volumen de ventas y por tanto en mayores ingresos para las dos partes.
La meta del logro de mayores beneficios para las dos partes, se expresa en aspectos puntuales de las diferentes prestaciones surgidas del contrato, como sucede comúnmente en temas de imagen, publicidad, logística y trasiego del producto, distribución de clientes a ser surtidos, precio al mercado, etc. No sobra observar que es precisamente en el marco de esta clase de contratos que la jurisprudencia francesa cambio su posición en 1995 en materia de determinación del precio, para aceptar que la determinación del precio puede dejarse en manos de una parte, y que el ejercicio de esa prerrogativa queda sujeta a control judicial.
En esta medida no se ve porque razón, siguiendo estos lineamientos, sea contraria al orden público una cláusula que dentro del contexto de un contrato con las características del que se analiza en esta ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. providencia, autorice ajustes al mismo atendiendo las circunstancias apuntadas.
Ahora bien, como quiera que en su demanda la convocante se refiere a las cláusulas abusivas, es procedente analizar igualmente la controversia desde esa perspectiva. (iii) Las Cláusulas abusivas. La expresión cláusula abusiva puede tener un variado significado. En efecto, si se acude al Diccionario de la Lengua se encuentra que desde un punto de vista gramatical puede tener dos sentidos.
En efecto, según el Diccionario abusivo es ―Que se introduce o practica por abuso‖ e igualmente ―Que abusa, abusón‖. Así, pues, de cláusula abusiva puede hablarse tanto respecto de aquella que es incluida en el contrato a través de un abuso, como aquella que en su contenido contiene un abuso. Debe además observarse que sin que una cláusula específica sea considerada abusiva, puede haber abuso en el ejercicio de los derechos derivados de un contrato.
Se trata por ello de fenómenos distintos que, dependiendo del caso concreto del que se trate, pueden recibir un tratamiento diferente (Ver sobre el particular Philippe Stoffel-Munck. L‘abus dans le contrat. Essai d‘une théorie. Ed LGDJ. París 2000, página 9 y siguientes). Por otra parte, cuando se habla de cláusulas abusivas es preciso distinguir dichas estipulaciones de las cláusulas ilegales en sentido estricto.
En efecto existen casos en los cuales el ordenamiento simplemente prohíbe una determinada estipulación, sin que sea necesario entrar en mayores análisis sobre el contenido de la cláusula y, en particular, si ella implica hacer un trato excesivo, injusto, impropio o deshonesto, para emplear los verbos con los que el Diccionario define el abuso.
En tal caso la cláusula es simplemente ilegal, sin que haya necesidad de calificarla de abusiva para efectos de determinar su régimen legal, y lo que procede es declarar la nulidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1740 del C. Civil, en concordancia con el artículo 1523 del mismo estatuto, en materia civil, y el artículo 899 del C. de Com., en materia mercantil, o reconocer su ineficacia en los casos en que así lo ha dispuesto la ley (artículo 897 del C. de Com.).
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Ahora bien, en cuanto a las cláusulas abusivas propiamente dichas, se encuentra que por una parte su carácter puede obedecer a la forma como han sido pactadas. A este respecto se debe observar, en primer lugar, que el ordenamiento sanciona los contratos celebrados por el influjo de la violencia. La jurisprudencia ha precisado que la fuerza puede resultar del ejercicio de un derecho o incluso, según expresó la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 5 de octubre de 1939 y 28 de julio de 1958, de las circunstancias (Sentencias del 5 de octubre de 1939, Tomo 48, Página 720, y 28 de julio de 1958, Tomo 88, Página 561).
De esta manera, puede existir una cláusula abusiva cuando se obtiene con abuso del derecho. Por otra parte, en el derecho comparado contemporáneo también se sanciona la conducta de una persona que aprovechándose de la situación de inferioridad de otra obtiene beneficios desproporcionados en un contrato. En el derecho colombiano, esta tendencia puede encontrar fundamento en artículo 13 de la Constitución Política que en su último inciso dispone: ―El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan‖.
Desde la perspectiva de este enunciado podría haber abuso cuando se celebra un contrato injusto o deshonesto y ello ocurre con una persona que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, esto es, que no está en capacidad de defender sus intereses. Tal situación a la luz de la Carta debe ser sancionada. Una forma de sanción puede ser el reconocimiento de pago de perjuicios, pero también puede serlo el privar de efectos el contrato o de algunas de sus estipulaciones.
Así las cosas, podrían privarse de validez los contratos o las cláusulas de un contrato que sean abusivas, esto es claramente desequilibradas, cuando tal situación provenga del aprovechamiento de la manifiesta situación de debilidad en que se encuentra la otra parte. Por otro lado las cláusulas abusivas pueden ser examinadas con otro enfoque, esto es por razón del carácter desequilibrado de las mismas.
En efecto, como es bien conocido en el derecho contemporáneo, siguiendo el derecho alemán, se ha desarrollado un sistema para la protección del contratante cuando el contrato ha sido elaborado a través de condiciones generales (Ballesteros Garrido, José Antonio. Las Condiciones Generales de los Contratos y el Principio de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Autonomía de la Voluntad.
Ed. JM Bosch. Barcelona 1999, páginas 64 y siguientes), esto es, de modelos contractuales a ser utilizados en múltiples contratos, sin posibilidad real de modificación. En este sistema el eje de control es el respeto de la buena fe y por ello se consideran abusivas las cláusulas que establecen entre los contratantes un desequilibrio significativo que no es conforme a la buena fe.
A esta idea ha hecho referencia la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de febrero de 2001 (expediente No 5670) en la cual señala que en diversas legislaciones (incluyendo la ley de servicios públicos colombiana), ―…se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes‖ De esta manera, en este sistema es fundamental que las cláusulas no hayan sido negociadas individualmente y ello justifica un control reforzado desde el punto de vista de la buena fe.
En estos casos puede considerarse que el consumidor o el no profesional cuando contrata con un profesional, lo hace bajo la base de que el mismo actuará de buena fe y si redacta el contrato, lo hará en términos leales, de tal forma que correspondan a lo que se ha acordado y permita lograr el fin previsto. Si bien el control a las condiciones generales de contratación, por regla general se aplica a los contratos entre profesionales y no profesionales, se ha propugnado también su aplicación entre profesionales, aunque en este caso en Alemania (país de origen de la teoría) el contorno del control no es igual, pues la ley determina que cuando se trata de profesionales, no se aplica la lista que la misma ley dispone de cláusulas que se consideran ineficaces para los no profesionales, y por ello es necesario hacer un análisis caso por caso, en el cual se debe tener en cuenta, para establecer cuándo una cláusula es abusiva, las prácticas y costumbres comerciales.
Una variante adicional se presenta en el derecho francés el cual considera abusivas aquellas cláusulas que establecen un desequilibrio ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. entre las prestaciones de las partes, sin exigir que el contrato se haya celebrado a través del mecanismo de condiciones generales.
De esta manera, en dicho sistema lo fundamental es el desequilibrio que establece la cláusula. Sin embargo, debe observarse que este mecanismo de protección no es universal. En efecto el mismo está referido fundamentalmente a los consumidores e igualmente se aplican reglas semejantes en aquellos casos en que existe un abuso de dependencia económica.
Es precisamente porque el control de cláusulas abusivas no tiene un alcance general que en derecho francés se ha discutido si las cláusulas abusivas deben tener un campo de aplicación mayor. En este sentido la doctrina que ha estudiado cuidadosamente el tema concluye que no basta para aplicar las reglas sobre cláusulas abusivas acudir al desequilibrio entre los derechos y obligaciones del contrato.
Es necesario un criterio complementario pues de otra manera se afecta de manera general la libertad contractual. Por ello se propone hacer referencia como criterio complementario para definir cuándo aplicarlas al hecho de que exista una desigualdad en el poder económico, comprendido como un estado de necesidad de contratar (Philippe Stoffel-Munck.
L'abus dans le contrat. Ed L.G.D.J. Paris. No 480). En el derecho colombiano, la ley no establece expresamente de manera general un control de cláusulas abusivas por razón de su contenido. Solo lo hace, en forma análoga a lo que ocurre en el derecho europeo, en el contrato de prestación de servicios públicos, respecto del cual enumera una serie de cláusulas que presume constituyen un abuso de posición dominante (artículo 133 de la ley 142 de 1994).
Igualmente respecto de las entidades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) el artículo 98 del Estatuto Financiero impone a las entidades en la celebración de las operaciones propias de su objeto ―abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante pueden afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante‖, hecho este frente al cual se plantea la duda acerca de si en nuestro país, ello es o no posible.
A ello podría llegarse sosteniendo que las disposiciones de la ley 142 de 1994 y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, constituyen un desarrollo de un principio general fundado en el de la buena fe. Y no serían completas las consideraciones sobre el tema en cuestión, si no se llama la atención sobre el artículo 830 del C. de Com., ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. respecto del cual ha dicho la Corte Suprema de Justicia, es no solo aplicable en materia contractual sino dentro de este concepto, en el uso indebido del ―poder de negociación‖ en la celebración del contrato y en la etapa de ejecución contractual.
Ahora bien, es también necesario tener en cuenta que el efecto que la norma da a la presencia de abuso del derecho, es una sanción patrimonial y no la invalidez del negocio o cláusula correspondiente. Esto en concordancia con el hecho que en el derecho positivo colombiano el carácter desequilibrado de una cláusula no permite privarla de validez, salvo los casos en que la ley así lo haya establecido.
En efecto, el legislador Colombiano rechazó como vicio general de los contratos la lesión, y sólo la consagró en los casos taxativamente previstos en el C. Civil y en el C. de Com. Pero en todo caso, si se considera que el control de las cláusulas abusivas puede aplicarse en derecho colombiano, aún sin una ley que lo establezca como tal de manera general, lo cierto es que tal control sólo podría ser aplicado en el entorno en el cual fue creado y sin menoscabo del respeto de la libertad contractual dentro de los límites que impone el ordenamiento y del derecho de disponer libremente de los propios intereses, principios también de origen constitucional.
El largo recuento así efectuado bajo este epígrafe, es inevitable en punto de poner de presente que, siguiendo la tendencia predominante en la actualidad en Europa, también en nuestro medio la disciplina especial de las cláusulas abusivas, como manifestación que es de la protección general que el ordenamiento jurídico le dispensa al contratante débil o situado en condiciones de notoria inferioridad, no tiene aplicación sino en aquellos contratos derivados de vínculos de consumo –contratos de consumo- y los que su celebración se produce por adhesión a condiciones predispuestas, no así en los que suelen denominarse ―contratos paritarios‖ que como es bien sabido, son acuerdos contractuales concertados entre quienes un poder de negociación equivalente, o por lo menos de su contenido no resulta una desigualdad jurídicamente relevante.
En esta medida, si se analiza el caso presente y se le presta atención a la posición material de las dos partes contratantes en las que nada hay revelador de debilidad de ninguna clase, y además se advierte que no se trata de un contrato con consumidores, así como tampoco se trata de un contrato elaborado por adhesión condiciones predispuestas por la compañía convocada, desde esta perspectiva no ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. se encuentra razón atendible para privar de eficacia la cláusula impugnada.
(iv) Las cláusulas de exoneración y limitativas de responsabilidad. Por otra parte, la demandante considera que la cláusula impugnada puede considerarse una cláusula indirecta de limitación de responsabilidad y, por ello, dados los términos en que fue pactada no puede ser considerada válida. En primer lugar, es necesario distinguir dos fenómenos que aunque semejantes son técnicamente distintos (Henri y León Mazeaud.
André Tunc. Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil. Ediciones Jurídicas Europa América. Tomo III, Vol. 2, páginas 11 y siguientes): una cosa son las cláusulas que claramente limitan o excluyen la responsabilidad del deudor y otra las que delimitan sus obligaciones. La diferencia a nivel conceptual es clara, porque las cláusulas que delimitan las obligaciones del deudor se sitúan al momento en que surgen las obligaciones, es decir en el campo de las fuentes, en tanto las que limitan o excluyen la responsabilidad se refieren a los efectos de las obligaciones (Philippe Malaurie.
Laurent Aynes. Cours de Droit Civil. Obligations Contrats et Quasicontrats. 11 Ed Cujas. París, 2001, número 592 quien cita a Durand). En los casos en que las obligaciones surgen de la voluntad de las partes parece claro que las mismas pueden limitarlas o excluirlas de su acuerdo. Cosa distinta es la responsabilidad que puede surgir por el incumplimiento de las obligaciones.
Sin embargo, en la práctica puede ser difícil distinguir entre las cláusulas que delimitan las obligaciones del deudor y aquellas que lo exoneran de responsabilidad por el incumplimiento de ciertas obligaciones. Es por ello que a menudo la jurisprudencia en el derecho comparado le da tratamiento semejante a las cláusulas que delimitan el objeto y a aquellas que exoneran de responsabilidad, posición que es defendida por parte de la doctrina (Es el caso de Philippe Delebcque, citado por Aynes Malaurie).
En principio las cláusulas que delimitan las obligaciones del deudor son válidas, salvo que sean contrarias a una norma imperativa que determine el contenido del contrato. Sin embargo, aún en aquellos casos en que no existen normas imperativas será necesario examinar ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. la situación concreta pues pueden existir razones que conduzcan a privar de valor tales cláusulas.
Desde este punto de vista parece fundamental tener en cuenta que las partes al celebrar el contrato tienen un propósito fundamental, que sirve de causa, y en torno al cual se articulan las obligaciones del contrato. Ahora bien, en la práctica puede aparecer que exista una discordancia entre la finalidad del contrato, tal y como está regulado en el ordenamiento, y la finalidad buscada por las partes, lo anterior puede determinar la recalificación del contrato, teniendo en cuenta la voluntad común de las partes (Larroumet Christian.
Teoría General del Contrato. ed Temis Volumen II, página 64). Por otra parte, puede suceder que la cláusula de delimitación de la obligación afecte lo que constituye realmente el propósito buscado por las partes y por ello la obligación fundamental del contrato. En tal caso la cláusula de delimitación no podría producir el efecto de excluir la obligación fundamental, pues sería en sí misma contradictoria.
En tal sentido se señala que la cláusula de delimitación es eficaz siempre que no elimine una obligación esencial de la convención, porque de otra manera carecería de causa (Malaurie y Aynes, número 595. En sentido semejante Philippe Le Tourneau. Loic Cadiet. Droit de la Responsabilité et des contrats. Dalloz 2000, numero 1104). Desde esta perspectiva, si se analiza la cláusula que se discute en el presente proceso con el alcance que se le ha dado, es claro que la misma no es contradictoria con la finalidad del contrato.
Por el contrario, en este tipo de contratos cláusulas de esta estirpe son usuales y se prevén para lograr el fin del contrato. Por otro lado, en materia de cláusulas de limitación de responsabilidad se observa que es claro que en principio son válidas, pero existen discusiones sobre el alcance de tal validez (Geniève Viney. Les Obligations.
La Responsabilité. Effets en el Traité de Droit Civil Français de Jacques Ghestin. Paris 1988, números 251, quien señala que si bien se sienta el principio de la validez de tales cláusulas en numerosos casos la jurisprudencia las priva de efectos) y sus consecuencias (Philipe Le Tourneau. Loic Caidet. Droit de la Responsabilité et des Contrats.
Ed Dalloz, París. 2000, números 1135 y siguientes). En efecto, si las partes son libres de contratar o de no hacerlo y de determinar el contenido de los negocios que celebren, en ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. principio ellas igualmente pueden establecer las consecuencias que para ellas se producirán por razón del incumplimiento del contrato.
En el derecho colombiano el artículo 1604 del C. Civil establece el grado de culpa de la cual se responde en cada tipo de contrato y precisa en su útimo inciso que todo lo dispuesto en el artículo ―sinembargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes‖. Así mismo, el artículo 1616 ibidem, establece que ―Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento‖.
Pero igualmente precisa el artículo que ―Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.‖ De este modo, de conformidad con la codificación en cita, las partes pueden tanto modificar el grado de diligencia de la cual responde el deudor, como la responsabilidad por los perjuicios que surgen por el incumplimiento de la obligación. Sin embargo, el artículo 1522 ej, dispone que no es válida la condonación del dolo futuro.
Lo anterior determina que a la luz de la ley las partes pueden claramente establecer que el deudor no es responsable, y en tal caso el mismo queda exonerado salvo que exista dolo o culpa grave (Solución que igualmente adopta el C. Civil Italiano y la jurisprudencia francesa, ver Le Tourneau, Ob cit., número 1140), la cual se asimila al dolo en virtud del artículo 63 del estatuto civil.
Esta conclusión es por lo demás la que aplica el ordenamiento en materia del saneamiento de evicción (El artículo 1898 del C. Civil dispone ―Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya‖) y de vicios ocultos (El artículo 1916 del C. Civil establece: ―Si se ha estipulado que el vendedor no estuviere obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquéllos de que tuvo conocimiento y de que no dió noticia al comprador‖).
Adicionalmente, en aquellos casos en que la ley o la jurisprudencia establecen por disposiciones imperativas determinadas consecuencias para un caso de incumplimiento, es claro que las cláusulas ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. exoneratorias o limitativas de responsabilidad no pueden afectar tales supuestos.
Debe observarse sin embargo que en los contratos de condiciones generales o predispuestas, o en los contratos con consumidores las cláusulas de exoneración de responsabilidad que normalmente serían lícitas, pueden sin embargo ser abusivas. Así, por ejemplo, el artículo 133 de la ley 142 de 1994 establece que son abusivas ―Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes‖.
Por su parte el C. de Com., en materia de contrato de transporte, que es un contrato usualmente celebrado a través de condiciones generales, dispone en su artículo 992 que ―Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no producirán efectos‖.
Sin embargo, ha de destacarse que en todo caso aún en los contratos por adhesión a condiciones generales las cláusulas de exoneración de responsabilidad pueden ser válidas. Así la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado como válidas en un contrato de condiciones predispuestas las cláusulas de exclusión de responsabilidad, teniendo en cuenta el papel que tienen dichas estipulaciones dentro de la estructura del contrato y el papel que desempeñaron las partes.
Por tal razón consideró (Cas. Civ. De 13 de diciembre de 2002) válidas cláusulas de exoneración de responsabilidad por vicios ocultos en el contrato de leasing. De esta manera, ha de concluirse que en materia de contratos de condiciones generales si bien las cláusulas de exoneración de responsabilidad son miradas con mayor recelo, en todo caso debe examinarse si dichas cláusulas realmente establecen un desequilibrio inadecuado a la luz de la buena fe, lo que impone tomar en cuenta la estructura del negocio jurídico.
O para decirlo en otros términos, las cláusulas limitativas de responsabilidad, insertas en los contratos estándar y por lo tanto consignadas sus estipulaciones en condiciones uniformes, estan sujetas a un doble control: El que implica su forzosa sujeción a las leyes imperativas, a la moral y al orden público, por un lado, y por el otro, la necesidad de mantener el equilibrio entre los contratantes cuando uno se halla en situación de desigualdad relevante frente al otro que, por derecho o de hecho, impone aquellas ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. cláusulas modificatorias del régimen de responsabilidad aplicable, incluso por mandato de leyes puramente dispositivas.
En el presente caso, si se tiene en cuenta el alcance que le ha dado el Tribunal a la cláusula contractual la misma no puede ser privada de eficacia, pues ella no tiene por propósito exonerar de la culpa grave o el dolo, ni en el presente caso se trata de un contrato de condiciones generales en el cual el análisis de dicha cláusula debiera hacerse bajo las reglas de las cláusulas abusivas.
Por todo lo anterior, en cuanto carece de fundamento hay lugar a desestimar la primera pretensión contenida en la demanda incoada. III. LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE INEXISTENCIA DE ACTOS PUTATIVOS UNILATERALES ATRIBUIDOS A LA CONVOCADA. SEGUNDA PRETENSION. En la pretensión segunda de su demanda COMCEL solicita: ―Que se declare la inexistencia de los actos putativos mediante los cuales COMCEL pretendió (i) eliminar, en virtud de su comunicación del 1° de Octubre de 1998, la exclusividad pactada en el Contrato de Distribución a favor de TECNOQUIMICAS para la distribución del Producto en el Canal de Comercialización dentro del Territorio y (ii) disminuir, en virtud de su comunicación del 1° de agosto de 2005, el descuento y el plazo para el pago de las compras del Producto efectuadas por TECNOQUIMICAS en desarrollo del Contrato de Distribución.‖ 1.
A tal efecto precisa la demandante que la alegada inexistencia se da en la medida en que COMCEL carecía de atribución para modificar unilateralmente el contrato y particularmente las obligaciones esenciales, pues para ello se requería acuerdo de las partes. Agrega además que TECNOQUIMICAS jamás prestó su consentimiento en tal sentido.
Por lo anterior considera que debe declararse la inexistencia de los actos putativos de modificación de estos elementos del Contrato por falta de consentimiento. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Por su parte la compañía convocada se opone a esta solicitud, pues sostiene que existen las facultades necesarias para tomar las decisiones que adoptó y finalmente advierte que las decisiones de COMCEL plasmadas en las comunicaciones aludidas de octubre 1 de 1998 y agosto 1 de 2005, son clara e inequívocamente actos de ejecución contractual frente a los cuales, por lo mismo, no resulta adecuado plantear su inexistencia o nulidad, como formas de ineficacia que son propias de análisis en la esfera de los requisitos de formación o celebración de los actos o negocios jurídicos. 2.
En lo que concierne a esta segunda pretensión, de entrada ha de decirse que, a diferencia de la apreciación en sentido opuesto hecha por la convocada, en la ejecución de un contrato es posible que por excepción lleguen a producirse manifestaciones de voluntad dirigidas a producir efectos jurídicos y por ello, dada la individualidad jurídica con que cuentan como acontece, v.rg, con la tradición y el pago mediante el cual se debe transferir la propiedad, pueden configurar verdaderos actos jurídicos en sentido estricto, respecto de los cuales no hay obstáculo teórico insalvable de ningún genero que no permita, a la luz de las normas legales aplicables a tales actos, apreciar su existencia y calificar su validez sin hacer lo propio respecto del contrato en el cual tienen su fuente las obligaciones a las que, mediante ellos, se les ha dado cumplimiento.
Hecha esta puntualización y si en gracia de discusión apenas, se admitiera que las actuaciones unilaterales de la convocada que se dicen inexistentes pueden recibir el tratamiento propio de los actos jurídicos putativos, es decir de aquellos actos en los que tras una apariencia de regularidad se disimula u oculta la ausencia de uno de sus presupuestos esenciales, viene al caso señalar primeramente que, para que proceda la declaratoría de inexistencia de una acto jurídico en derecho mercantil, es necesario, de conformidad con el artículo 898 del C. de Com., que ―se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales‖.
("( ) negocio inexistente es aquel al que le falta una condición esencial y, por lo tanto, no produce efectos jurídicos. Las condiciones esenciales para que un negocio nazca a la vida jurídica son: 1) la existencia de la declaración de voluntad; 2) para ciertos negocios, una formalidad como elemento esencial (formalidades ad substantiam actus o ad solemnitatem).
La ausencia de cualquiera de estas condiciones genera ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. la "inexistencia jurídica"." Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil, Parte General y Personas. Tomo I, 11ª ed., Editorial Temis S.A., Bogotá. 1987, pág. 437), A su vez el artículo 824 del mismo código, consagra como regla general en materias en las que es aplicable, como es el que se ventila en este proceso, la consensualidad o ausencia de formalidades en la celebración de los contratos.
Esa misma norma da el ambito de la excepcion a este principio, que consiste en que una norma haya creado una solemnidad en la celebración del contrato como requisito esencial, evento en el cual de no surtirse con la solemnidad, el contrato ―no se formará‖. Entendidas así las cosas, lo cierto es que no hay norma que imponga la forma solemne en los actos de desarrollo contractual en un contrato de Distribución, y menos todavía que exija algo más que el documento privado para instrumentar las determinaciones que adopte el contratante proveedor para modificar, por decisión unilateral suya, el régimen de exclusividad pactado en beneficio del distribuidor o las condiciones de reventa que a aquél contratante le compete fijar, luego no se tipifica la anomalía que con arreglo a la ley genera el efecto de inexistencia alegado y por tanto, en lo que a él se refiere, no puede accederse a la pretensión en examen.
Y de otra parte, en el entendido que es esencial para la existencia del contrato la presencia de una expresión de voluntad, pues no cabe duda que nuestro ordenamiento jurídico hace reposar la eficacia de cualquier obligación voluntaria en tal expresión, comúnmente denominada consentimiento, ha de inferirse, a contrario sensu, que quien no ha expresado intención de vincularse jurídicamente con otro, no podrá ser constreñido a ejecutar algo.
Cabe advertir que el consentimiento (Intención o voluntad expresada) genera contrato, independientemente de que dicho consentimiento sea idóneo. En efecto, probada la existencia de una voluntad, así sea precaria, el contrato existe, quedando en este momento la verificación de eficacia, para las instituciones de la nulidad, anulabilidad e inoponibilidad.
En este sentido un sector de la doctrina (SCOGNAMIGLIO Renato. (Traducción de HINESTROSA, Fernando). Teoría General de Contrato, ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1996. Capítulo Sexto), distingue la ineficacia como género, de las diferentes especies en que ella se manifiesta, una de las cuales es la ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Inexistencia que, indica, es distinta de la ineficacia que se predica frente a terceros (inoponibilidad), y distinta de otras formas de ineficacia inter-partes, como son la nulidad (Nulidad Absoluta) y la anulabilidad (Nulidad Relativa).
Se distingue la inexistencia de las demás formas de ineficacia, en que en ella la situación de hecho que se presenta, es de tal naturaleza que no llega a formarse el contrato pretendido, y por tanto no produce efectos. Aparte del consentimiento como elemento esencial sin el cual no surge a la vida jurídica el acto o negocio jurídico, el artículo 1501 del C. Civil., aplicable por remisión del C. de Com., consagra la noción de elementos esenciales.
Son aquellos sin los cuales el contrato no existe, o se convierte en otro contrato. Como se desprende del artículo 1501 del C. Civil., varias veces aludido, la noción de elementos esenciales se opone a la de los elementos de la naturaleza y los accidentales. En el capítulo inicial de estas consideraciones, se fijaron los elementos que definen el contrato cuya ejecución dio origen al litigio sometido a arbitraje, siendo ellos los que lo caracterizan, y considerando que de faltar alguno de ellos, lo que no ocurre en el presente caso, el contrato será de naturaleza diferente al de Distribución exclusiva a través de canales de comercialización. Como puede verse en ese análisis, la ―dirección del contrato‖ hace parte de las condiciones que permiten que el contrato logre su finalidad, en la medida en que la función contractual, está vinculada a una red con múltiples actores que requieren una coordinación y clara uniformidad en las directivas de operación, amén de la necesidad de evitar que entre quienes hacen parte de la red, se generen interferencias dañinas para el fin o razón económica del contrato.
Considera el Tribunal que las comunicaciones de 1 de octubre de 1998, y 1 de agosto de 2005, sobre exclusividad y remuneración, a las que se refiere la pretensión, son ejecución de dicho elemento, y por tanto no pueden definirse como inexistentes. Esta afirmación es estrictamente referida a la existencia de ellas, y deja a salvo el pronunciamiento posterior con referencia a otras formas posibles de ineficacia, que se hará a continuación, así como de si ellas responden al contenido de las obligaciones surgidas del contrato o resultan ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. violatorias de él y por tanto base para determinar la existencia de un eventual incumplimiento.
En síntesis, la pretendida declaración de inexistencia carece por entero de fundamento, con mayor razón si se tiene en cuenta, como no puede ser de otra manera, que esta pretensión pareciera fundamentarse en que, al decir de la sociedad convocante, la convocada carecía de ―competencia contractual‖ para alcanzar los efectos que se propuso obtener emitiendo las referidas comunicaciones, lo cual, si ello fuera así, de sobra es sabido que un defecto de tal índole no es motivo de inexistencia del acto, sino de su ineficacia para alterar lo pactado y por ende incumplimiento contractual.
En efecto, la pretensión de modificar el modo contractual de exclusividad y las condiciones económicas de la reventa del producto, según la interpretación del texto y la aplicación de la buena fe puede llegar a ser contraria a la finalidad del contrato en general o de alguna de sus estipulaciones, todo lo cual escapa al ambito de aplicación de la inexistencia de los contratos que como queda dicho, exige la falta, de manera total y absoluta, de alguno de los elementos lógica y legalmente necesarios para una posible especificación de los efectos propios de un acto jurídico de esa índole.
Bastan, pues, las anteriores razones para desestimar por falta de fundamento la segunda pretensión principal formulada por la convocante en la demanda que le dio comienzo al presente proceso. IV. LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LOS MISMOS ACTOS PUTATIVOS UNILATERALES, ATRIBUIDOS A LA CONVOCADA. SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA.
En subsidio de la pretensión segunda el demandante solicitó: ―Que se declare la nulidad absoluta por objeto ilícito de los actos mediante los cuales COMCEL (i) eliminó, en virtud de su comunicación del 1° de Octubre de 1998, la exclusividad pactada en el Contrato de Distribución a favor de TECNOQUIMICAS para la distribución del Producto en el Canal de Comercialización dentro del Territorio y (ii) ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. disminuyó, en virtud de su comunicación del 1° de agosto de 2005, el descuento y el plazo para el pago de las compras del Producto efectuadas por TECNOQUIMICAS en desarrollo del Contrato de Distribución.‖ Señala TECNOQUIMICAS que como quiera que COMCEL no tenía la facultad de modificar el contrato, los actos a través de los cuales eliminó la exclusividad y disminuyó el descuento y el plazo, violan normas jurídicas de carácter imperativo, como el ya referido artículo 1602 del C. Civil, de suerte que el Tribunal habrá de declararlos igualmente nulos de nulidad absoluta por ilicitud en su objeto.
Agrega, además, la demandante, que los actos controvertidos constituyen un caso claro de ejercicio abusivo de parte de COMCEL de sus facultades contractuales por lo cual, según un sector de la doctrina, también por este vicio han de declararse nulos por parte del Tribunal. Por su parte COMCEL se opone a esta pretensión por las razones ya expuestas al analizar la pretensión segunda.
Agrega que con el levantamiento de la exclusividad de Canales concedida en un principio a TECNOQUIMICAS no se perseguía causar abusivamente un perjuicio a la convocante, si no por el contrario, buscar un mayor beneficio a la generalidad de la cadena de distribución a través de la búsqueda de un incremento mayor en el nivel de penetración y venta de la Tarjeta, como de hecho las cifras señaladas por la perito lo confirman, y sirve de igual manera para entender el por qué de la aceptación e interés de TECNOQUIMICAS, de seguir comercializando dicho servicio durante más de siete años después de la anunciada desaparición de su exclusividad.
Agrega, que la modificación introducida por COMCEL en el segundo semestre de 2005 con relación a las condiciones de descuento y plazo otorgadas a TECNOQUIMICAS para la compra del producto que ella comercializaba, estuvo dotada de plena justificación y razonabilidad, desde donde quiera examinarse la cuestión, pues abundantes y contundentes son las consideraciones que desde lo jurídico, lo financiero, lo comercial y lo técnico (mercado) sustentan el proceder de la demandada.
Indica también, que la ausencia de carácter abusivo resulta de evaluarla a la luz del estándar del contratante medio, esto es, ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. analizando si personas o empresas en la actualidad de la medida modificatoria estarían dispuestas a contratar en esas condiciones.
Precisa entonces que la pericia evidenció para los años 2005 y 2006 que con los descuentos y plazos vigentes de compra para la red de distribución de la Tarjeta Amigo de COMCEL, el número de comercializadores o compradores creció de manera importante respecto de los años precedentes. Señala que la conducta de COMCEL se orientó hacia la consolidación y masificación del servicio de telefonía celular prepagada, traducida en un importante crecimiento de la demanda –y las ventas- de la Tarjeta Amigo, en beneficio de todos quienes intervienen en su comercialización, todo acompasado con la natural evolución de un negocio inicial de menores volúmenes con mayores márgenes, a uno de mayores volúmenes con menores márgenes, sin afectar, en cuanto a la posibilidad de resultados positivos, la viabilidad financiera de la actividad de intermediación. En relación con esta pretensión que agota la prolija patología negocial que la convocante les endilga, tanto a la estipulación contenida en el numeral (x) de la cláusula 6ª del contrato como a las actuaciones de la convocada de las cuales dan cuenta las comunicaciones de 1º de octubre de 1998 y 1º de agosto de 2005 que –haciendo gala de destreza procesal- sin reparo califica a la vez como ―actos putativos‖ inexistentes e inválidos, debe observarse que el artículo 1602 del C. Civil, en cuanto dispone que ―Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales‖, consagra el principio del efecto obligatorio del contrato o la normatividad del acto jurídico y constituye un reconocimiento al poder vinculante de la voluntad que se concreta en la celebración del contrato con arreglo a la ley.
Y es precisamente con base en este precepto que, mediante el régimen de las nulidades de carácter absoluto en materia contractual, el ordenamiento positivo reafirma la supremacía de esa ―…ley…‖ a la cual hace referencia la disposición transcrita, vale decir de las normas que limitan la autonomía privada, pudiéndose sostener a modo de símil, como con acierto lo hacen algunos doctrinantes (Ugo Marjello en ―La Patología Discreta del Contrato Anulable.
Cita de Rómulo Morales Hervias. Estudios sobre Teoría General del Contrato. X.5), que la nulidad en sentido propio es el remedio jurídico previsto para ―…la solución de un conflicto entre normas de fuente publicística (como la ley) y normas de fuente privada (como el contrato), del mismo modo como acaece en el conflicto de normas de fuente publicística (leyes ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. constitucionales y leyes ordinarias, normas de leyes y normas reglamentarias) cuando la norma de grado inferior sea ilegítima por contrariedad a la norma de grado superior…‖, al paso que la anulabilidad ―…tiene como función tutelar la libertad de decisión de quien efectúa el acto de autonomía, y el ordenamiento se hace cargo de tutelar la persona en el ejercicio responsable de su autonomía…‖ o en otros términos, prosigue el mismo autor en cita, ―…el instituto de la anulabilidad, en razón del complejo sistema que la disciplina, sirve para salvaguardar en línea de máxima el libre ejercicio de la autonomía privada, a diferencia del instituto de la nulidad que sirve para hacer respetar los límites impuestos por la ley a la autonomía privada…‖.
Ahora bien, si como se afirmó antes, la realización de expresiones de la voluntad encaminadas a producir efectos jurídicos pueden tener cabida en la ejecución del contrato y están sujetos a sus reglas, entre ellas las necesarias para que tales actos tengan efecto vinculante, el apuntado principio normativo, en virtud del cual ha de entenderse que las leyes sobre invalidez negocial regulan y en su caso excluyen la producción de verdaderas normas de fuente privada que no se quedan en simples hipótesis fácticas, hace que la pérdida de eficacia del acto deba adecuarse a las reglas que con la misma categoría del mencionado artículo, señalan los diferentes eventos en que ello sucede.
La pretensión se refiere específicamente a la declaración de nulidad por lo que para resolverla deben consultarse las normas pertinentes, con la advertencia de que se refiere a la nulidad absoluta, por lo que únicamente se hará énfasis en esta última. El artículo 1741 del C. Civil es la disposición legal con base en la cual se debe confrontar la situación planteada a efecto de poder establecer si existe o no la nulidad absoluta de los actos unilaterales de desarrollo contractual reflejados en las comunicaciones de 1 de octubre de 1998 y 1 de agosto de 2005.
(Artículo 1741.—La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato) ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. La ilicitud del objeto, primera causa de nulidad absoluta en la norma indicada, implica que la prestación que surge de la obligación es contraria al orden público o la ley imperativa y las buenas costumbres.
En el capítulo segundo de estas consideraciones se hizo un sumario análisis del concepto de Orden Público, el que se tiene en cuenta para la revisión de este punto. Se expuso allí cómo no es nula la cláusula Sexta numeral X, en cuanto ella debe entenderse que habilita a COMCEL para modificar unilateralmente el contrato en aspectos específicos relacionados mas que todo con la imagen corporativa de la entidad.
No existe una norma jurídica o regla de orden público o de moralidad social, que eleve a la categoría de interés público, una estipulación como la que se estudia, según la cual una parte no podría modificar unilateralmente una estipulación contractual. La modificación unilateral del contrato, puede ser objeto de sanción en el ámbito del incumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato, específicamente la del deber de respetar lo pactado, sin que sea de recibo acudir al expediente de una nulidad por objeto ilícito.
En ese mismo sentido, el cargo por comportamiento abusivo también debe ser considerado una violación a los deberes de abstención inherentes a todo contrato especialmente los que se derivan de la buena fe como regla integradora de las obligaciones y por tanto no bajo la óptica de las normas que reglan la nulidad absoluta. Lo cierto es que en cuanto se refiere a la eliminación de la exclusividad, la manifestación de voluntad de COMCEL no podía tener la eficacia de eliminarla, y por lo que se refiere a la modificación de los descuentos, como se verá más adelante, la misma no puede considerarse abusiva.
En mérito de lo anteriormente dicho, tampoco procede declarar la nulidad absoluta invocada en la segunda pretensión –subsidiaria- deducida por la parte convocante en su demanda. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. V. EL INCUMPLIMIENTO DE COMCEL. TERCERA PRETENSION PRINCIPAL DE LA DEMANDA. En la pretensión identificada como Cuarta en su demanda, COMCEL solicitó lo siguiente: ―Que se declare que COMCEL incumplió las obligaciones derivadas de las estipulaciones convenidas en el Contrato de Distribución, entre otras materias por las siguientes: ―4.1.
Al permitir, promover y/o propiciar que terceros distribuyeran el Producto objeto del Contrato de Distribución celebrado entre las partes dentro del Canal de Comercialización asignado de manera exclusiva a TECNOQUIMICAS en el Contrato de Distribución. ―4.2. Al distribuir o vender directamente el Producto dentro del Canal de Comercialización asignado de manera exclusiva a TECNOQUIMICAS en el Contrato de Distribución. ―4.3.
Al disminuir el descuento y el plazo para el pago del Producto establecidos en el Contrato de Distribución‖. Para sustentar su pretensión TECNOQUIMICAS expresa que por comunicación del 1º de octubre de 1998, COMCEL modificó las condiciones del contrato, incluyendo la exclusividad, sin que al efecto se hiciera referencia a un hipotético incumplimiento de TECNOQUIMICAS.
Sostiene su apoderado que TECNOQUIMICAS se opuso a la modificación de la condición de exclusividad, lo que condujo a COMCEL a no aplicar su comunicación del 1º de octubre de 1998. Afirma que durante tres años la conducta de las partes se caracterizó por las continuas quejas de TECNOQUIMICAS y la reacción de COMCEL que en algunos casos fue positiva en el sentido de admitir expresa o implícitamente la exclusividad de TECNOQUIMICAS al no formular ningún reparo frente a las afirmaciones de TECNOQUIMICAS en este respecto e interceder en múltiples oportunidades frente a los clientes del Canal de Distribución y frente a sus otros distribuidores en procura del respeto de dicha exclusividad, no obstante lo cual COMCEL pretendió retomar la senda de la eliminación unilateral de la exclusividad observando una conducta contradictoria con su actuación previa.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Además, a partir del segundo semestre del año 2000, COMCEL no solamente hizo oídos sordos a las reclamaciones de TECNOQUIMICAS sino que comenzó a vender directamente Tarjetas Amigo a los establecimientos pertenecientes al Canal de Comercialización asignado en exclusiva a TECNOQUIMICAS, incluyendo a los clientes más importantes de ésta.
Agrega que en los años 2001 a 2004 la posición que esgrimía COMCEL era radicalmente opuesta a la que en este proceso sostiene, en cuanto a que tenía atribuciones omnímodas de modificación del Contrato de Distribución, pues por entonces manifestaba, claramente, en lo tocante a la relación contractual con TECNOQUIMICAS, que con este distribuidor existía un contrato escrito en el cual se habían pactado unas condiciones que COMCEL no podía modificar, o al menos no sin la anuencia de la primera.
Señala también que a la decisión de eliminación de la exclusividad le serían aplicables las reglas legales y contractuales que gobiernan la terminación o resolución unilateral de los contratos, las que no se cumplieron en este caso. A tal efecto precisa que COMCEL no invocó la cláusula resolutoria ni el incumplimiento de TECNOQUIMICAS para la eliminación de la exclusividad.
Expresa que la deficiencia en el logro de los objetivos de ventas no obedeció a un incumplimiento de TECNOQUIMICAS, pues los objetivos de distribución dependían de todas las estrategias consignadas en el Plan de Ventas, que en muy buena parte eran de responsabilidad y estaban a cargo de COMCEL. Aclara que el logro de los objetivos de distribución no constituía una obligación de resultado a cargo de TECNOQUIMICAS y que existieron factores no imputables a TECNOQUIMICAS que impidieron el logro de los mismos.
Frente al argumento de COMCEL que por no haber terminado el Contrato o impedido su prórroga, TECNOQUIMICAS no puede pretender indemnización de perjuicios, sostiene que ello no puede ocurrir por la cláusula contractual que priva de valor la mera tolerancia de una de las partes. Agrega que para que fuera procedente la pérdida del derecho a la reparación, como sanción por el comportamiento de su titular, sería necesario que existiera una ley que así lo dispusiera específicamente.
Señala también que ello comportaría la existencia de una renuncia implícita al derecho que TECNOQUIMICAS tenía a la ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. exclusividad pactada, lo que no existió y no puede presumirse ni deducirse del silencio. Señala además que COMCEL no podía creer que TECNOQUIMICAS renunciaba a sus derechos, pues formuló reclamos.
Agrega que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano ninguna disposición que obligue a una de las partes a terminar el contrato ante el incumplimiento de las obligaciones de su co-contratante, y menos aún existe norma alguna que disponga que la omisión en ese sentido sea considerada como un quebrantamiento del deber de obrar de buena fe en la ejecución de los contratos.
El argumento de COMCEL sobre imperatividad de terminación del contrato ante su propia actuación privaría a TECNOQUIMICAS de la opción que le reconoce la ley en caso de incumplimiento de la otra parte. Agrega que si bien la abolición de la exclusividad por parte de COMCEL le causó a TECNOQUIMICAS una fuerte afectación en las perspectivas de ingresos, no es menos cierto que aún con ese cercenamiento sustancial, ésta sociedad mantenía interés en la ejecución del Contrato, de manera que tenía todo el derecho para persistir en él. Expresa que era COMCEL la llamada a impedir la renovación del Contrato, pues con ello habría obrado de manera precavida y coherente.
Señala que del comportamiento de las partes probado en este proceso y de las condiciones de ejecución del Contrato por las épocas previas a la operación de las renovaciones, ha de concluirse forzosamente que por entonces la voluntad de las partes, o al menos la legítima expectativa que TECNOQUIMICAS objetivamente tenía derecho a abrigar, era que la relación contractual se renovaría respetando la exclusividad pactada a su favor para la distribución de la Tarjeta Amigo dentro del Canal de Comercialización asignado en el Contrato.
Precisa que ni siquiera la política comercial de respeto por los clientes codificados y de sana competencia en la distribución del Producto fue respetada por COMCEL. Por otra parte en cuanto al descuento advierte que aun cuando la estructura del mismo en el contrato era clara, COMCEL en repetidas ocasiones intentó modificarla unilateralmente, a lo que se opuso ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. TECNOQUIMICAS.
Sin embargo, el 1º de agosto de 2005 COMCEL remitió una comunicación a TECNOQUIMICAS, mediante la cual aplicó una disminución gradual del Descuento y del plazo pactado para el pago de las Tarjetas Amigo. Los procedimientos electrónicos establecidos por COMCEL para la realización de los pedidos, hacían inevitable la aplicación de estas nuevas condiciones.
Ante esto, TECNOQUIMICAS dejó constancia de su oposición. En adición a la modificación unilateral del descuento y el plazo, COMCEL obstaculizó y restringió la labor de comercialización de la Tarjeta Amigo por parte de TECNOQUIMICAS, al imponerle limitaciones injustificadas en las cantidades de Tarjetas Amigo que podía solicitar. Agrega que la modificación unilateral del Descuento y el plazo para el pago del Producto impuestas por COMCEL, tenía dos objetivos claramente preconcebidos; el primero, llevar a TECNOQUIMICAS a que terminara o de otra manera desistiera del Contrato y, segundo, si lo anterior no se lograba, que COMCEL pudiera terminar el contrato con una indemnización muy inferior a la que correspondía. Agrega que la condición especial de TECNOQUIMICAS justificaba un tratamiento diferencial al de los demás distribuidores de COMCEL en materia de descuento.
Igualmente señala que la disminución unilateral del Descuento por parte de COMCEL no tuvo por objeto ni como efecto el aumento de la demanda en beneficio de TECNOQUIMICAS. Señala que para que una parte cuente con facultad de modificar el precio en un contrato como el que se analiza es necesario que se pacte. Esa prerrogativa no puede inferirse de cláusulas que se refieren a facultades generales equívocas o imprecisas, ni mucho menos del silencio de las partes al respecto.
En el presente caso no había tal facultad ni las partes la entendieron pactada. Por su parte COMCEL sostiene el derecho a la exclusividad en cabeza de TECNOQUIMICAS para la comercialización de la Tarjeta Amigo de COMCEL en unos determinados canales, aparejaba en forma inescindible, unos deberes correlativos a su cargo en materia, fundamentalmente, de cumplimiento de metas y objetivos de distribución en los Canales exclusivos.
Agrega que habiéndosele concedido a TECNOQUIMICAS exclusividad, entre otros, en los Canales de autoservicios, droguerías y tiendas de alimentos, para la distribución de la Tarjeta Amigo de COMCEL, la hoy demandante, a su vez, adquirió el compromiso o deber de resultado de penetrar o codificar dentro de los 3 meses siguientes a la reunión de 9 de marzo ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. de 1998 un número mínimo de establecimientos, lo que fue incumplido en un alto e importante grado por la accionante.
TECNOQUIMICAS no obtuvo el desempeño que en su calidad de comercializador exclusivo en tales Canales se había comprometido y garantizado a alcanzar en la fase primigenia de penetración del nuevo servicio de telefonía prepagada que COMCEL pretendía sembrar y posicionar en el mercado. Adicionalmente, la experticia muestra que en el año de 1998 la labor de penetración y ventas estaba siendo adelantada fundamentalmente por los demás integrantes de la red distributiva (otros mayoristas de la Tarjeta).
Por tanto, el levantamiento o eliminación de la exclusividad de Canales de TECNOQUIMICAS por parte de COMCEL, materializado mediante la comunicación referida de octubre 1 de 1998, encontró sustento jurídico en una potestad prevista de manera expresa a su favor en un contrato negociado en forma libre entre profesionales del perfil que tuvimos ocasión de resaltar en su momento, que le permitía al dueño de la marca introducir modificaciones al acuerdo primigenio, y cuyo ejercicio no fue arbitrario, caprichoso o antojadizo por parte de COMCEL.
Agrega que no hay prueba de ningún evento específico y concreto de violación de la exclusividad en los Canales de comercialización asignados a TECNOQUIMICAS. Por el contrario, TECNOQUIMICAS realizó actividades de penetración y ventas de la Tarjeta en Canales distintos de los fijados en el acuerdo de distribución de julio de 1997. Agrega que TECNOQUIMICAS no adelantó durante la vigencia de la relación comercial ninguna actuación derivada del supuesto ―incumplimiento contractual grave‖ que según ella tal conducta de COMCEL le generaba al acuerdo de distribución, y muy por el contrario, continuó con la ejecución del contrato, en esas condiciones modificadas, por un lapso de tiempo que se extendió por casi 8 años más, hasta su terminación al final de tercer período trienal de renovación, terminación que sobrevino, no por iniciativa de TECNOQUIMICAS, sino de la convocada, en julio de 2006.
Tal conducta se erige en signo inequívoco y concluyente de aceptación. Señala que un corolario del principio de la buena fe, y por lo mismo algo que va ínsito en todo contrato, es el deber de coherencia y no contradicción que es exigible a las partes en su conducta negocial, por lo que los actos inequívocos de aceptación derivados de la ejecución del contrato no ceden ante simples reservas epistolares expresadas en dirección opuesta.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Si TECNOQUIMICAS no estaba de acuerdo con la eliminación de su exclusividad por las razones advertidas por COMCEL en el año 1998, bastaba con que la demandante, en su momento, le hubiera puesto fin a la distribución, sin perjuicio del eventual ejercicio de acciones judiciales para reclamar lo que estimara pertinente Agrega que los resultados económicos de TECNOQUIMICAS en la comercialización de la Tarjeta Amigo fueron sustancialmente mejores cuando en virtud de la apertura de Canales a los comercializadores se incrementó su colocación y venta en el consumidor.
Sostiene que con el levantamiento de la exclusividad de canales concedida en un principio a TECNOQUIMICAS no se perseguía causar abusivamente un perjuicio a la convocante, sino por el contrario, buscar un mayor beneficio a la generalidad de la cadena de distribución En cuanto al descuento señala que el acervo probatorio arrimado al plenario confirma, en forma contundente, la justificación y razonabilidad de las variaciones implementadas por COMCEL.
El comportamiento a la baja de los descuentos vigentes, como regla general, a los distribuidores de la Tarjeta Amigo de COMCEL, no constituía un hecho exótico ni aislado, como que correspondía plenamente a la situación imperante en el mercado nacional de las telecomunicaciones y además es un fenómeno advertido en el mercado internacional.
Agrega que ello es consecuencia de la maduración del mercado. Los distribuidores recibieron menos descuentos, pero adaptando su estructura de gastos y capital de trabajo recibieron más ingresos brutos y netos, y eso contribuyó a la masificación del mercado de la Tarjeta. La modificación introducida por COMCEL en el año 2005 en materia de disminución del descuento de compra no afectó negativamente los intereses económicos de TECNOQUIMICAS que percibió hasta la extinción del contrato -por vencimiento del término de duración-, en julio de 2005, utilidades operacionales y netas positivas, incluso en rangos superiores a los obtenidos en los ejercicios anteriores -de 2004 hacia atrás-, en los que tuvo vigencia el otorgamiento de un descuento mayor.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Agrega que es inadmisible la posición de TECNOQUIMICAS al negarse a la modificación del descuento aplicado en la compra del producto, a pesar de que tenía plena conciencia de la justificación y razonabilidad, aduciendo ahora, dentro del trámite arbitral, a la manera de excusa, el supuesto incumplimiento de COMCEL vinculado al levantamiento de la exclusividad.
Advierte que en el contexto de aplicación del postulado de la buena fe contractual, resulta imposible sostener la tesis de TECNOQUIMICAS, según la cual a tal sociedad no le son oponibles argumentos relacionados con la evolución del mercado y del negocio del que forma parte el bien o servicio objeto de comercialización, traducidos en el comportamiento de los descuentos en los mercados nacional e internacional.
Expresa adicionalmente que TECNOQUIMICAS, alegando la imposibilidad jurídica de modificación unilateral por parte de COMCEL, no tuvo inconveniente ni reparo alguno en disminuir gradualmente, también a partir de 2001, el descuento con el que lo revendía a sus clientes, siguiendo –para esos efectos sí- la iniciativa igualmente unilateral de COMCEL, lo que significó durante cerca de cinco (5) años de ejecución contractual, simple y llanamente, un progresivo aumento en su margen de reventa. 2.
Siguiendo el mismo orden indicado por la sociedad convocante en su demanda, es del caso ocuparse en primer lugar del incumplimiento de la exclusividad pactada que se le imputa a la convocada, para luego pasar a examinar lo relacionado con las modificaciones por esta última entidad introducidas a las condiciones de comercialización del producto contractual a cargo de los distribuidores, en cuanto a precios, márgenes de reventa y facilidades financieras otorgadas.
A - La violación de la exclusividad por permitir que terceros irrumpieran en el Canal de comercialización asignado. Teniendo en cuenta el carácter ―reforzado‖ de la exclusividad pactada en el presente caso, corresponde acometer inicialmente lo concerniente a la pretendida violación de dicha exclusividad en la parte que corresponde a la incursión de otros distribuidores en establecimientos que eran parte del Canal de comercialización cuya explotación en exclusiva se le entregó a TECNOQUIMICAS, para tratar, en el siguiente literal, la también afirmada contravención de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. aquella estipulación, determinada por ventas de la propia COMCEL en ese mismo sector.
De acuerdo con el texto del contrato, la protección del Canal de comercialización por parte de COMCEL, estaba materializada en la obligación de ―…velar…‖ porque sus funcionarios o sus distribuidores no interfieran en el mencionado Canal ni obstaculicen en modo alguno la gestión de TECNOQUIMICAS dentro del mismo. Como se expresó en la primera parte de estas consideraciones, la función de distribución por el sistema de Canales de comercialización, individualizados o separados en función de distintos segmentos en que se divide el mercado potencial, tiene como elemento esencial la necesidad de que el productor tenga poderes de dirección y de cierta manera disciplinarios para hacer que la distribución sea más eficiente y para conjurar prácticas concurrenciales malsanas entre co- distribuidores de la red, que redunden en detrimento del cometido de lograr el mayor número de ventas al mejor precio posible, perjudicando obviamente la rentabilidad del negocio.
Ahora bien, esta facultad de dirección conlleva necesariamente el derecho de los distribuidores y la correlativa obligación del productor de que esa disciplina y dirección se haga efectiva para que sean reales el respeto y aplicación de los acuerdos internos de distribución exclusiva. Tal obligación, por lo tanto, es de hacer y en la medida en que su efectividad está supeditada al proceder empresarial autónomo de terceros y de allí que el resultado esperado sea en cierto modo aleatorio, por su naturaleza no es de las que tiene por objeto un resultado cierto y determinado que aquél pueda garantizar en cualquier circunstancia, sino que mas bien, como a su tiempo se dejó apuntado, su objeto es la prestación estricta de una actividad diligente que constriñe al empresario que la debe a emplear todos los medios contractuales a su alcance para impedir que, mediante ese proceder, sea desconocida la exclusividad concedida.
En consecuencia, llegado el caso de que una situación tal suceda, es de cargo de dicho deudor, de conformidad con los Arts. 63 y 1604 del C. Civil, justificar la imposibilidad de cumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor, lo que naturalmente implica empezar por demostrar, como lo tiene declarado la jurisprudencia de vieja data (G.J, LXIX 688) que empleó la diligencia y cuidado debidos para hacer posible la ejecución de la señalada obligación. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Así las cosas, el análisis sobre la probanza del nivel de diligencia con que actuó COMCEL para evitar la perturbación del Canal de comercialización de TECNOQUIMICAS, se simplifica en la medida en que de manera expresa y de diferentes formas COMCEL indicó su decisión, en ocasiones de reducir y en otras de terminar la exclusividad prevista a favor de TECNOQUIMICAS.
Está acreditado que los distribuidores de COMCEL vendieron a establecimientos propios del Canal de TECNOQUIMICAS, antes de que COMCEL hubiera hecho la primera manifestación sobre la eliminación de la exclusividad en octubre de 1998. En efecto, en la comunicación del 8 de marzo de 1998 (sic) 5H manifestó: ―Adjunto a la presente el listado de algunos clientes con 1 punto de venta, que a lo largo del año pasado manejábamos con un descuento del 15%, y que por ofrecimientos recientes de SAGA, nos ha tocado pasar a un margen del 20%, dejando de ser productivos, pero que tampoco vamos a perder como clientes‖.
Cliente Fecha 1 Despacho (…) Droguería Superandina – Av. Caracas # 47 – 04 18 – May – 98 Supermercado Merca Villa – Cra 8 # 46 – 28 18 – May – 98 (…) Drogas El Puente – Puente Aéreo 30 – Abr – 98 Mercapronto – Av. La Esperanza x cra 43 17 – Jun – 98 Drogas La Embajada (SAGA le despachó Amigo Clave al 20%) Al lado de la Embajada U.S.A. 17 – Jun -98 Drogas La Esperanza (SAGA le despachó Amigo Clave al 20%) Av.
La esperanza x cra 47 17 – Jun – 98 Drogas Villa Amparo – Villa de los Alpes (Sucursal de las 2 anteriores) 17 – Jun – 98 Droguería Av. 15 x Calle 101 2 – Jul – 98 (…) Droguería y Papelería 24 horas – Calle 100 # 14 – 83 27 – Jul – 98 ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. (…)‖22 Es evidente que la comunicación tiene un error de fechado, pues a pesar de estar calendada en marzo de 1998, se refiere a hechos ocurridos en los meses de mayo, junio y julio de ese mismo año, lo cual hace suponer que la fecha del documento tiene que ser posterior a este último mes.
Ahora bien, en todo caso queda claro que estos establecimientos, objeto de debate entre SAGA y 5H, eran droguerías y supermercados, es decir, pertenecían al Canal de comercialización exclusivo de TECNOQUIMICAS. Sin embargo, si se revisa con detenimiento la copiosa información allegada a este expediente, lo cierto es que no existe vestigio de prueba ninguno del que se desprenda claramente que, frente a esas contravenciones, la compañía convocada tuvo siquiera conocimiento de ellas para de ahí poder deducir que le habría sido posible evitarlas desplegando la diligencia debida, de suerte que a falta de elementos que demuestren negligencia o descuido de COMCEL, es menester indicar inicialmente, que en lo que corresponde exclusivamente a las interferencias en el Canal que se presentaron antes de que dicha compañía expresara su decisión de no aplicar la cláusula de exclusividad, las que se han listado en el cuadro anterior, no cabe efectuar por ese específico concepto la declaración de incumplimiento contractual pretendida.
De otro lado y como ya se explicó suficientemente en capítulo anterior, la facultad contractual para que COMCEL pudiera modificar el contrato no puede ser interpretada de manera en exceso amplia hasta el punto de darle la posibilidad de eliminar legítimamente la exclusividad. Así las cosas, COMCEL no estaba legitimada para tomar la decisión que notificó a TECNOQUIMICAS en la comunicación del 1º de octubre de 1998 en la cual manifestó que: ―De conformidad con la cláusula sexta, literal (x), a partir de la fecha, y atendiendo a lo establecido en la cláusula 22, previa notificación a ustedes, COMCEL S.A. introduce unilateralmente las siguientes modificaciones al contrato de distribución celebrado con ustedes el 23 de julio de 1.997:..‖ 23 y suprimió la exclusividad de TECNOQUIMICAS. 22 Cuaderno de Pruebas No. 4;
Folios 1496 a 1498. 23 La comunicación del 1° de octubre de 1998 expresa: ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Por otra parte, obra en el expediente abundante correspondencia en la que, con posterioridad a la fecha en que COMCEL manifestó suprimir la exclusividad, TECNOQUIMICAS se quejó ante ella por la venta por parte de distribuidores de COMCEL en establecimientos que eran parte de las incluidas en el Canal cuya exclusividad le correspondía. Así ocurre con las comunicaciones del 13 de marzo de 200024, 14 de agosto de 200025, 5 de septiembre de 200026, 28 de septiembre de 200027, 27 de octubre de 200028..
COMCEL alega a su favor que la decisión de poner fin a la exclusividad, se hizo en razón a que TECNOQUIMICAS no había cumplido los estándares de mercadeo y ventas apropiados29, punto este acerca del cual es de verse que en la Cláusula 6ª del contrato se había previsto: ―(i) TQ deberá mantener los estándares de mercadeo y de ventas que a juicio de COMCEL sean apropiados, teniendo en cuenta la alta calidad y la reputación del Servicio y TQ acepta que el “De conformidad con la cláusula sexta, literal (x), a partir de la fecha, y atendiendo a lo establecido en la cláusula 22, previa notificación a ustedes, COMCEL S.A. introduce unilateralmente las siguientes modificaciones al contrato de distribución celebrado con ustedes el 23 de julio de 1.997: 1.
La cláusula 2 del Contrato quedará así: Cláusula 2. Nombramiento: Por medio del presente, COMCEL nombra a TQ como distribuidor23 para el mercadeo del producto, y TQ acepta dicho nombramiento, todo lo anterior sujeto a los términos y condiciones que se establecen en este contrato. COMCEL garantiza y concede a TQ la facultad de distribuir y vender el producto, y TQ acepta dicho nombramiento. 2.
Se suprime el literal (viii) de la Cláusula 523. 3. La Cláusula 18 del Contrato quedará así: Cláusula 18. Exclusividad a favor de COMCEL: TQ reconoce expresamente, acepta y se obliga, durante la vigencia de este contrato, a no vender, distribuir, comercializar, mercadear, o promover servicios competitivos. No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, en caso de violación de esta obligación, COMCEL podrá terminar este contrato inmediatamente mediante aviso con cinco (5) días calendario, sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno. TQ reconoce y acepta expresamente que COMCEL se reserva el derecho de celebrar convenios con terceros para desarrollar el mismo objeto del presente contrato para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del Servicio y/o producto, en áreas de servicio diferentes.
TQ reconoce y acepta expresamente la discrecionalidad absoluta de COMCEL con respecto al mercadeo del servicio, adecuado al plan de ventas acordado por las partes.” En los términos anteriores queda modificada la exclusividad concedida a TECNOQUIMICAS, en el contrato de distribución suscrito con COMCEL”. 24 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 54 a 55. 25 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 1111 a 1113. 26 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 61 a 67. 27 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 68 y Cuaderno de Pruebas No. 13, Folios 5275 a 5276. 28 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 71. 29.
Ver folios 690, 698 y 701 entre otros ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. estricto cumplimiento de dichos estándares es condición indispensable para mantener su calidad de distribuidor…‖ (Se subraya) De manera que si se hubiera dado la demostración de que TECNOQUIMICAS no mantenía los estándares de mercado y de ventas adecuados a lo previsto contractualmente, habría podido COMCEL terminar con la calidad de distribuidor de TECNOQUIMICAS para lo cual habría podido invocar la cláusula 15 del Contrato la cual dispone: ―Cláusula 15.
Terminación anticipada: Cualquiera de las partes tendrá el derecho a cancelar y dar por terminado este contrato en cualquier momento, mediante aviso por escrito a la parte incumplida con una notificación por escrito enviada con un mínimo de sesenta (60) días, en caso de que: a) haya incumplimiento material del contrato; Para proceder con la notificación de terminación cuando sucedan los eventos señalados, las partes acuerdan que previamente debe mediar una solicitud de la parte cumplida a la parte incumplida para que en el término de 45 días normalice la situación irregular.
En caso de no suceder esto se procederá con el aviso de sesenta (60) días calendario para la terminación del contrato.‖ Nada de esto aconteció, y por el contrario, lo probado fue que, más de seis años después de haber terminado la exclusividad, al momento de extinguirse la relación contractual COMCEL no dio aplicación a esta regla, pues invocó para justificar esta extinción la facultad de receso unilateral con preaviso (sin motivación) con seis meses de anticipación al vencimiento del plazo, (cláusula 4ª), ello aparte de que no existe en el contrato una previsión en el sentido de que la exclusividad estuviera supeditada al cumplimiento de metas o de determinados resultados de gestión, siendo lo pactado, como se indicó, que dicho incumplimiento daba lugar a la pérdida de la calidad de distribuidor y por tanto de terminación del contrato, lo que a las claras pone de presente que sin el consentimiento de la convocante en su condición de beneficiaria de la exclusividad en cuestión, a la luz del contrato, no era factible modificarla en su configuración sustancial o restringir sus alcances en los términos en que se propuso hacerlo la convocada mediante la comunicación atrás transcrita, actuación esta que por demás tampoco se compadece con los dictados de la buena fe toda vez que como lo ponen al descubierto un buen número de documentos obrantes en autos (cfr, fls. 681, 682, 687, 697 y 782 del C.2 de Pruebas, y 1300 del C. 3, entre muchos otros), la conducta observada por la segunda de dichas entidades, hasta inmediatamente antes del 1º de octubre de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. 1998, sin duda les permitía a los distribuidores exclusivos en general, y a TECNOQUIMICAS en particular, confiar razonablemente en que el régimen de exclusividad reforzada establecido en el contrato desde su celebración en julio de 1997, no habría de experimentar, por decisión unilateral de COMCEL, súbitas alteraciones de la estirpe de la que indica la citada comunicación, con mayor razón todavía, si se advierte que de acuerdo con el planteamiento inicial del negocio inherente a la distribución de la tarjeta ―Amigo‖, tal y como se le había definido en ese mismo mes de julio de 1997 para la región oriental y con proyección posterior para todo el territorio nacional según la descripción contenida en el documento visible a folios 1300 a 1303 del Cuaderno de Pruebas No.3, en el primer nivel de la cadena actuarían dos empresas, TECNOQUIMICAS y Saga S.A y a ambas, dependiendo de la duración de los contratos, se les concedería exclusividad por parte de COMCEL, por un período de tres a cinco años, a la primera para explotar comercialmente los Canales de tiendas tradicionales, droguerías y autoservicios, y a la segunda para desarrollar su actividad ―…en todos los otros Canales de distribución distintos a los asignados a TQ…‖.
Siendo las obligaciones de origen contractual una especie de programa de conducta de ambas partes, particularmente en cuanto asumen posiciones deudoras, la buena fe –valga reiterar- no es solo un medio de integración para completar lo acordado, sino que también es un principio que les impone a dichas partes deberes concretos de lealtad y de recíproca solidaridad contractual, los cuales son de forzosa observancia en el desenvolvimiento de aquella conducta desde el inicio de los tratos previos, pasando luego por la celebración y ejecución del vínculo negocial en cuestión, por lo que de ser cierto que a poco mas de transcurrido un año, el completo fracaso del esquema de comercialización diseñado se hizo sentir, aflorando en consecuencia las frustraciones de COMCEL a las que hizo repetida referencia el testigo Eric Hamburger en su declaración, y en ello tuvo que ver el sistema de exclusividad reforzada incorporado en dicho esquema, sin duda alguna que podía ese sistema ser modificado atenuando el alcance de la exclusividad concedida a TECNOQUIMICAS o incluso haciéndola desaparecer, pero en obedecimiento de las aludidas exigencias de lealtad y consideración por los intereses legítimos de esta última, contando obviamente con su previa aceptación. Pretender imponer tal determinación en la forma unilateral que documenta la comunicación de 1º de octubre de 1998 ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. tantas veces mencionada, de suyo es una actuación injustificada que quebranta el deber de ejecutar el contrato según la buena fe, constituye en cuanto tal una infracción grave del contrato y por ende incumplimiento del mismo imputable a la convocada.
Y aún en defecto de lo anterior, no cabría estimar el hipotético incumplimiento de TECNOQUIMICAS como justificación para la medida tomada por COMCEL, si se tiene en cuenta que no invocó como fundamento de su decisión de suprimir la exclusividad el incumplimiento de TECNOQUIMICAS, es decir, expresó su voluntad de terminar el contrato sin apelar a la declaración de que su contraparte incumplía, y por tanto se puede apreciar que no dejó de cumplir su obligación de exclusividad, por el hecho de que TECNOQUIMICAS no hubiera alcanzado metas y menos aún que hubiera vendido tarjetas a establecimientos que no le correspondían.
Por otra parte, sostiene COMCEL que de la conducta de TECNOQUIMICAS, consistente en continuar desarrollando el contrato por siete años después de haberle sido notificada la revocatoria de la exclusividad, se desprende una aceptación de dicha supresión. En primer término, frente a esta consideración de la parte demandada, es de observarse que teniendo en cuenta las varias comunicaciones30, respecto de las cuales ya se ha hecho referencia en las cuales TECNOQUIMICAS hace expresa su protesta y desacuerdo con la decisión y comportamiento contractual de COMCEL de permitir que otros de sus distribuidores comercializaran la tarjeta ―Amigo‖ en establecimientos propios de su Canal y reafirma su carácter de distribuidor exclusivo.
Desde la misma contestación de la demanda, COMCEL da cuenta de la actitud de TECNOQUIMICAS en el sentido de rechazar en varias comunicaciones la modificación del contrato para eliminar la exclusividad, así como en presentar reclamos por ese hecho, todo lo cual es indicativo de que la conducta de TECNOQUIMICAS no fue de aceptación de esa modificación. 30 Comunicaciones 28 de julio, 8 y 14 de octubre y 5 noviembre de 1999 (Cuaderno de Pruebas No. 2); 13 de marzo (folio 54 y 55, Cuaderno de Pruebas No. 2), 5 y 28 de septiembre (folios 61 y 68 del Cuaderno de Pruebas No. 2) y 27 de octubre de 2000 (folio 71 Cuaderno de Pruebas No. 2); 28 de febrero (folio 113 Cuaderno de Pruebas No.2) y 25 de Septiembre de 2001 (folio 124 del Cuaderno de Pruebas No.2); 25 de febrero (folio 127 Cuaderno de Pruebas No. 2) y 20 de marzo de 2002 (folio 130 Cuaderno de Pruebas No. 2); 27 de abril (folio 132 Cuaderno de Pruebas No. 2) y 17 de mayo de 2004 (folio 133); 3 de marzo (folio 137 Cuaderno de Pruebas No. 2) y 21 de octubre de 2005 (folio 145 a 151, Cuaderno de Pruebas No. 2 ).
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Así por ejemplo, en comunicación del 24 de octubre de 1999, TECNOQUIMICAS, refiriéndose a cada uno de los reparos formulados por COPIDROGAS, expresó a COMCEL: ―1. Oferta Yoyo. El cliente tiene razón en afirmar que la oferta llegó tarde. Esto sucedió porque COMCEL entregó a TECNOQUIMICAS la oferta sólo hasta el 16 de septiembre, mientras los distribuidores no exclusivos para nuestros Canales las recibieron de COMCEL dos semanas antes.
Esto se debe tener en cuenta para futuras promociones, pues tal como lo demuestra la carta de COPIDROGAS afecta la imagen con nuestros clientes. 2. Ofrecimiento Tarjetas Amigo en el Canal Droguerías. La carta de COPIDROGAS es una evidencia más de que COMCEL viola el contrato al permitir realizar ventas en el Canal droguerías por terceros diferentes a su distribuidor exclusivo TECNOQUIMICAS, con el agravante de darles mejores condiciones de venta.
Esto también perjudica la relación con los clientes….‖ (Se subraya) En comunicación del 13 de marzo de 2000, TECNOQUIMICAS le manifestó a COMCEL: ―La información anterior ratifica que los distribuidores de COMCEL atienden mis clientes, violando una vez más el carácter de exclusividad que tiene TECNOQUIMICAS en este tipo de canales.
(Se subraya) Todo ello ha sido de su conocimiento e indica claramente que COMCEL no ha implementado ninguna de las acciones que en su momento anunció como definitivas en la solución del problema. ―Esta situación afecta la imagen de COMCEL y deteriora la posición de nuestra compañía frente a sus clientes, lo cual no estamos dispuestos a permitir.
Estimo que el perjuicio causado como mínimo representa el porcentaje de comisión de las ventas hechas por sus distribuidores, suma que debe ser acreditada a nuestro favor por COMCEL. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. ―Por tal razón nuevamente le solicito hacer respetar la posición de TECNOQUIMICAS frente a sus distribuidores de Amigo de COMCEL.‖31 El 28 de febrero de 2001, TECNOQUIMICAS le manifestó a COMCEL: ―(…) Reiteramos nuestra sujeción a los términos contractuales y nuestro llamado a que COMCEL respete nuestra exclusividad en los canales a los que ofreceríamos ese descuento‖32.
(Se subraya) El 25 de septiembre de 2001, TECNOQUIMICAS le informó a COMCEL que acataría las instrucciones impartidas, y además le manifestó: ―Debo reiterar que, conforme a nuestro contrato, en dichos canales debe haber exclusividad para TECNOQUIMICAS.‖33 (Se subraya) En consecuencia, no es posible desconocer estas manifestaciones de voluntad que se oponen a la eliminación de la exclusividad y concluir que TECNOQUIMICAS aceptó la supresión de la exclusividad.
A lo anterior es conducente agregar que en el contrato se había previsto, en la cláusula 24ª lo siguiente: ―La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas‖.
Lo anterior implica que a la luz del contrato para que una conducta pueda interpretarse como una modificación tácita, la misma debe consistir en hechos positivos y ser mucho más que una omisión o una mera tolerancia, como la que se alega. Tampoco permite arribar a dicha conclusión, el argumento según el cual se habría aceptado la modificación introducida por COMCEL, en la medida en que TECNOQUIMICAS no hubiera adelantado por razón 31 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 54 a 55. 32 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 113. 33 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 124.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. del incumplimiento de COMCEL acciones tendientes a la terminación del contrato puesto que no hay infracción a la ley, ni tiene la virtualidad de representar la aceptación de un incumplimiento, que el acreedor persevere en el contrato, aún cuando se le imponga desarrollar el contrato en condiciones diferentes, o lo que es lo mismo decir, ante la permanencia de situación de incumplimiento de su contraparte contractual.
Se apoya esta consideración en el contenido del artículo 1546 del C. Civil, del cual se deriva una alternativa para el acreedor frente al deudor incumplido, en el sentido que ante la creencia de existir incumplimiento la parte cumplida puede legítimamente demandar el cumplimiento o el incumplimiento en los dos casos con indemnización de perjuicios.
Significa lo anterior que no es forzoso que cuando una parte incumple la otra tenga que pedir la terminación del contrato, como tampoco lo es que tal acción tenga que ser de inmediato, pues salvo las normas sobre prescripción de las acciones nada dice la ley sobre la existencia de una carga de tiempo para reclamar sus derechos. Por el contrario es legítimo perseverar en el contrato, en la medida en que con ello no se genere un estado de sorpresa a la otra parte, esto es, como ocurrió en este caso, haciéndose expreso oportunamente el desacuerdo, pues de lo contrario estaría el acreedor incurriendo en incumplimiento de reglas derivadas de la buena fe, tales como la transparencia y la lealtad, que harían ilegítimo el reclamo de un perjuicio.
Se insiste en que la legitimación de sostener la vigencia ante el incumplimiento de la otra parte, está supeditada a una actuación en un todo acorde con las reglas de la buena fe, por parte del acreedor. Menos aún se considera reprochable la perseverancia ante el incumplimiento de su contraparte, si con todo y este, el contrato sigue siendo útil para la parte a la que se está incumpliendo, puesto que tal actitud no riñe con la finalidad del contrato, esto es, con el objeto para el cual se celebró el contrato, que como se dijo era el logro de comercialización de tarjetas Amigo de COMCEL, en el mayor número y precio posible, del que se deriva un mayor beneficio para las partes involucradas.
Como se pudo observar en la prueba pericial presentada a este proceso, las dos partes, COMCEL y TECNOQUIMICAS, aún bajo circunstancias de incumplimiento mantuvieron beneficios importantes de la vigencia del contrato. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Finalmente respecto de la consideración de COMCEL, en el sentido que el hecho de que TECNOQUIMICAS no hubiera dado respuesta a la comunicación del 1 de octubre de 1998, en la que se notificaba la decisión de COMCEL de dejar sin efecto el pacto de exclusividad implicó que hubiera aceptado lo allí previsto, para el Tribunal no es aceptable dicha tesis, pues el silencio no vincula a quien calla, salvo que la ley lo establezca o por otra razón surja a cargo de quien calla el deber de contestar, máxime si como se indicó antes, las partes tenían pactado expresamente la prohibición de mutación del contrato por la vía del consentimiento tácito.
Por consiguiente, en la medida en que, a propósito de su decisión de no aplicar el pacto de exclusividad, se presentaron ventas de la tarjeta Amigo de COMCEL, en los Canales reservados a TECNOQUIMICAS, siendo las de mayor significación en tales ventas, de acuerdo con la prueba allegada al proceso, las efectuadas por la sociedad 5H Internacional S.A., se manifiesta un incumplimiento de la previsión de exclusividad en el Canal pactada en el contrato, situación que por lo demás se admite como cierta en el escrito de contestación de la demanda, desde luego pretendiendo justificarla en el levantamiento unilateral de la exclusividad estipulada en beneficio de la convocante ocurrido como quedó visto a partir del 1 de octubre de 1998.
En síntesis, en los términos vistos se demostró que efectivamente COMCEL incurrió en incumplimiento contractual al permitir y/o propiciar que terceros, y específicamente la sociedad 5h S.A., distribuyeran tarjetas dentro del Canal de comercialización asignado a TECNOQUIMICAS. Como argumento adicional, orientado más a demostrar un comportamiento inconsistente del que pretende derivar también un incumplimiento, TECNOQUIMICAS hace referencia a dos comunicaciones del 4 y el 5 de noviembre 1998 en las que sostiene COMCEL volvió sobre sus pasos en cuanto se refiere a la supresión de la exclusividad.
A este respecto se observa que en la comunicación del 4 de noviembre de 1998, un poco más de un mes después de la que informó la supresión de la exclusividad, COMCEL le manifestó a PROMISCOL lo siguiente: ―Quiero recordarle que según carta recibida por ustedes en julio de 1.997, y debidamente firmada por Patricia Angel en señal de aceptación, PROMISCOL se sujetó entre otras, a ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. las siguientes condiciones para la venta de tarjetas al público: ―No se puede comercializar las tarjetas en Supermercados, Droguerías, Tiendas, Hoteles, cafeterías, restaurantes y en general, en establecimientos que tengan puntos de venta al público de productos diferentes a aquellos relacionados con la Telefonía Móvil Celular a no ser que sean aprobados por la Dirección de Ventas de COMCEL‖. ―Nos hemos enterado que PROMISCOL ha adelantado negociaciones con algunas entidades entre las que se encuentran COPIDROGAS, para distribuir el producto en Canales que no le han sido autorizados. ―Por lo anterior les ruego abstenerse de adelantar cualquier negociación que contravenga los términos del compromiso suscrito con COMCEL, sin la respectiva aprobación de la Dirección de Ventas de esta Compañía, so pena de hacerse acreedor de las sanciones previstas tanto en el contrato de distribución como en los procedimientos establecidos para este producto‖34.
Con este antecedente, el alcance del documento transcrito es que COMCEL se refiere a la exigencia del cumplimiento de explotación únicamente del Canal de distribución asignado a Promiscol, y no a la protección del Canal previsto en el contrato celebrado por COMCEL con TECNOQUIMICAS, respecto al cual, por demás, no se hace ninguna referencia. En la interpretación de las siguientes comunicaciones se ha tenido en cuenta que COMCEL, al momento de notificar la decisión de desestimar la exclusividad pactada a favor de TECNOQUIMICAS, no dejó sin efecto de manera absoluta la existencia del Canal de esta última, en la medida en que manifiesto mantenerle la exclusividad sobre los clientes con los cuales TECNOQUIMICAS había realizado ventas de tarjeta Amigo: Por comunicación del 5 de noviembre de 1998, COMCEL le expresó a COPIDROGAS: ―TECNOQUIMICAS es el distribuidor autorizado por COMCEL para la venta de Tarjetas Amigo en el Canal de Droguerías, y que ningún otro distribuidor está autorizado para vender tarjetas en este Canal.
Así es que COPIDROGAS puede seguir haciendo negociaciones con TECNOQUIMICAS en cuanto a este producto se refiere‖35. 34 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 34 a 35. 35 Cuaderno de Pruebas No.1, Folio
36. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Así mismo en la comunicación del 3 de marzo de 2000 que envío COMCEL a COPIDROGAS, manifestó: ―Por medio de la presente queremos ratificar a ustedes que el distribuidor autorizado por COMCEL S.A. para el manejo de COPIDROGAS en lo que tiene que (sic) con las tarjetas Prepagadas Amigo es TECNOQUIMICAS S.A. ―TECNOQUIMICAS es el único que puede ofrecerle las tarjetas AMIGO y/o AMIGO – COPIRODROGAS, ningún otro distribuidor de nuestra red de distribución podrá ofrecerles las tarjetas con la marca compartida y sin esta.‖36 La lectura de estas comunicaciones, y la consideración preliminar antes expresada, llevan a inferir que ellas no tienen el alcance de dejar sin efecto la notificación oficial de terminación de la exclusividad, sino que están encaminadas a proteger el Canal mismo, que como se sabe seguía siendo explotado por TECNOQUIMICAS, en línea con su declaración en el sentido de que TECNOQUIMICAS seguía teniendo exclusividad sobre los clientes ―codificados‖ por ella.
De esta manera, no se considera que los textos transcritos permitan afirmar que COMCEL volvió sobre sus pasos en su manifestación de eliminar la exclusividad. B- La venta directa de COMCEL interfiriendo el Canal de Comercialización asignado a TECNOQUIMICAS. En las aclaraciones de la convocante a la respuesta séptima del Tomo IV (página 59 de la Aclaraciones del Dictamen), el perito señaló las personas que fueron clientes tanto de TECNOQUIMICAS como de COMCEL.
Estos clientes son fundamentalmente droguerías. Al examinar el cuadro se encuentra que diversas droguerías fueron clientes tanto de COMCEL como de TECNOQUIMICAS e incluso que se superponen los períodos en que son clientes, como se observa a continuación: 36 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio
53. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. NOMBRE SEGÚN REPORTE DE VENTAS DE COMCEL NIT SEGÚN LISTADO DE COMCEL CLIENTE DE COMCEL (Pregunta 3 Tomo I y Anexo 1 Tomo I) CLIENTE DE TQ Base Anexo 2 Tomo I ALFARES LTDA 80200020213 Año 2006 Años 2000 a 2006 CARULLA VIVERO 2600020959 En el año 2002 figura valor de descuento, mas no valor de factura Años 1997 a 2002 ATLANTIS COMUNICACIONES 8110250870 Año 2002 a 2004 Años 2003 a 2005 BOGOFARMA LTDA 8600526145 Año 2002 Años 2001 y 2002 CAFAM 8600135703 Año 2004 a 2006 Año 1997 a 2003 COMFAMA (1) Año 1999 Año 1999 a 2002 COOPERATIVA DE CAFICULTORES Año 1999 y 2000 Año 2000 a 2006 COOPERATIVA NACIONAL DE DROGUISTAS o COOP. NACIONAL DE DROGUISTAS o COPIDROGAS 8600261230 Año 2000 a 2006 Año1998 a 2000 y 2005 DEPOSITO DE DROGAS DEL NORTE 8905038409 Año 2002 Año 2000 DISTRIBUCIONES AXA S.A. 8000525346 Año 2000 a 2006 Año 1997 a 2000 DISTRIBUIDORA 8909014750 Año 2003 a 2005 Año 2005 a ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. FARMACEUTICA ROMA S.A. (2) 2006 DISTRIBUIDORA PASTEUR 8909416631 Año 2003 a 2006 Año 2001 DROCENTRO LTDA. 890501070 Año 2002 Año1997 a 2002 y 2005 DROCOL S.A. 8603525911 Año 2002 a 2006 Año 1997 a 2002 DROGAS S.A. 8001616603 Año 2005 a 2006 Año 2003 a 2005 DROGAS CALDAS S.A. 8914001126 Año 2001 a 2006 Año 2001 a 2006 DROGAS COLOMBIA LTDA Año 2001 a 2002 Año 1997 a 2000 DROGAS TOLIMA S.A. 8907019413 Año 2002 a 2006 Año 1997 a 2004 DROGUERIA CONTINENTAL S.A. 8909034466 Año 2006 Año 2001 y 2003 a 2005 DROGUERIA CONTINENTAL DE BOGOTA 8600002949 Año 2001 a 2006 NO DROGUERIA POPULAR S.A. 8909119937 Año 2004 a 2006 Año 2003 a 2006 DROLITORAL S.A. 8060112140 Años 2002, 2003, 2005 y 2006 Año 2004 a 2005 DROMAYOR 8901071822 // 8001 828008 Año 2005 a 2006 Año 1999 y 2002 a 2004 DROMAYOR BARRANQUILLA S.A. 8901071822 Ano 2005 Año 2005 a 2006 ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. DROMAYOR CALI S.A. 8903034375 Año 2005 a 2006 Año 2001 DROMAYOR DEL LLANO 8920008722 Ano 2005 a 2006 Año 1997 a 2004 DROMAYOR MEDELLIN S.A. 8909120493 Año 2005 a 2006 Año 2000 a 2002 DROMAYOR S.A. 8600013110/! 8001828008 Año 2001 a 2006 NO EVE DISTRIB.
S.A. 8914092917 Año 2001 a 2007 NO FARMACIA CESPEDES S.A. (3) 8909398568 Año 2006 Año 2000 A 2002 MERCAPAVA S.A. 8150024592 Año 2001 a 2006 Año 2000 SERRANO GOMEZ LTDA 8923006787 Año 2001 a 2007 NO UNIDROGAS S.A. 8902087889 Año 2005 a 2006 Año 1997 a 2006 Esta actitud de COMCEL, al igual que la venta de tarjetas por otros distribuidores después de haber dado por terminada la exclusividad, es a no dudarlo otra muestra que consolida el incumplimiento que se le ha imputado.
Sin perjuicio de lo anterior, ha querido el Tribunal analizar en aparte separado lo que se refiere a la venta de tarjetas Amigo por parte de COMCEL, para relievar una circunstancia especifica de incumplimiento sobre la cual quiere llamar la atención. En la misma respuesta a las aclaraciones solicitadas por la convocante a la respuesta séptima del Tomo IV, (página 59 de la Aclaraciones solicitadas por la convocante) a que se ha hecho referencia, la perito relaciona los almacenes y eventos en los cuales, COMCEL vendió su producto directamente a establecimientos propios del Canal que había asignado a COMCEL, en fechas posteriores a las que corresponden a ventas hechas por TECNOQUIMICAS.
Es decir, COMCEL, no obstante haber advertido en la pretendida modificación del contrato que ella no se aplicaría a clientes que ya hubiera ―codificado‖ TECNOQUIMICAS, en contra de su propia declaración, se convirtió ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. en infractor directo e informado del contrato, no solo por interferir en el Canal de TECNOQUIMICAS, sino por hacerlo respecto de clientes ya adquiridos por esta, en una clara violación de las reglas contractuales y de la buena fe, en la modalidad de contrariar inadmisiblemente sus propios actos, y de las reglas de lealtad derivadas de este principio como reglas objetivas del contrato.
C- La venta de tarjetas Amigo por parte de TECNOQUIMICAS fuera del Canal de comercialización a ella asignado. En el examen de la prueba producida en el proceso se concluye que TECNOQUIMICAS también desconoció el contrato, al atender establecimientos pertenecientes a Canales reservados exclusivamente a otros distribuidores. En efecto, en orden a fundamentar esta apreciación es pertinente recordar que TECNOQUIMICAS fue nombrado distribuidor para el Canal sectorizado al que se refiere el contrato, esto es ―Mayoristas, Droguerías, Depósitos, Supermercados y Tiendas que distribuyen alimentos‖, mientras que en el suscrito entre COMCEL y la sociedad Distribuciones y Posicionamiento SAGA S.A., (folios 1292 a 1298 del Cuaderno de Pruebas No.3) se estableció en la Cláusula 17, que la misma comercializaría, igualmente con exclusividad, la tarjeta de marras, en establecimientos comerciales correspondientes a en ―hoteles, restaurantes, cafeterías y en general sitios de diversión, institucionales (es decir hospitales, ejército, notarías, etc), autoservicios en que no se vendan alimentos, ―convenience stores‖ (es decir panaderías, licoreras, estaciones de gasolina excluyendo Star Mart)‖.
En el Anexo 2 del Tomo I –Discriminación facturas TECNOQUIMICAS S.A. 1997-2006-, contenido en el CD anexado a la parte primera del dictamen pericial se desprende que la demandante en los años de 1997 y 1998, antes de haberse comunicado la pretendida modificación unilateral de inaplicación de la exclusividad, efectuó ventas a establecimientos que no estaban incluidos en su Canal de comercialización, como se aprecia a continuación: CANAL NOMBRE DEL ESTABLECIMIENTO DET.INDEP.PAÑALERA SURTIPAÑALES TODO PARA NIÑOS DET.INDEP.PAÑALERA ALMAC.
VARIEDADES EL ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. REGALO DET.INDEP.PAÑALERA NIKO‘S PAÑAL Y ALGO MAS DET.INDEP.PAÑALERA TEJIDOS PARA TODOS DET.INDEP.PAÑALERA JUGUETERIA TUFY TUFY DET.INDEP.PAÑALERA GUTIERREZ APARICIO YESID ARMAN DET.INDEP.PAÑALERA ALM. MEXIMER DET.INDEP.PAÑALERA PAÑALERA ANGIE #2 DET.INDEP.PAÑALERA PAÑALERA EDWINSON DET.INDEP.PAÑALERA VARIEDADES PIPE DET.INDEP.PAÑALERA ALM.
J.J. DET.INDEP.PAÑALERA PAÑALERA KAKYS DET.INDEP.PAÑALERA ARIAS RUIZ AURORA DET.INDEP.PAÑALERA PAÑALERA MI LAURITA DET.INDEP.PAÑALERA INFANTILES DONDE NANA DET.INDEP.PAÑALERA RUIZ HERRERA LUZ MYRIAM DET.INDEP.PAÑALERA CHIQUI Y MAMI DET.CADEN.HOGAR NATY PAÑALERA DET.CADEN.HOGAR LOS PAÑALES DE ALEJITA DET.CADEN.HOGAR DISTRIB.
GRANADA VELASQUEZ DET.CADEN.HOGAR CRIS MAR EL MUNDO LA LENCERIA DET.CADEN.HOGAR EL SUEÑO DE LOS NIÑOS CACHARR DET.CADEN.HOGAR MANUEL CASTAÑEDA Y CIA LTDA. DET.CADEN.HOGAR PAÑALERA BAMBI DET.CADEN.HOGAR PAÑALERA BAGOVAS DET.CADEN.HOGAR BEDOYA ROMERO FABIO DET.CADEN.HOGAR DISTRIBUCIONES POCHITO DET.CADEN.HOGAR IMPORTADORA FERRETERA DICA DET.CADEN.HOGAR INVERS.
BALHERR LIMITADA DET.CADEN.HOGAR PECOSITOS DET.CADEN.HOGAR SURTIPELUQUERIAS INTERM. PAPEL.C/DET. DISTRIBUIDORA OFIESCOLAR INTERM. PAPEL.C/DET. PAPELERIA PANAMERICANA 07 ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. INTERM. PAPEL.C/DET. CACH. PILOTO INTERM. PAPEL.C/DET. PAPELERIA ONIX LTDA. DET.IND.CACH.FERRETERIAS PAPELERIA Y MISC.
RICHARD DET.IND.CACH.FERRETERIAS MISCELANEA KIKOS37 DET.IND.CACH.FERRETERIAS ALMACEN LEO DET.IND.CACH.FERRETERIAS ALM. FELIPE DET.IND.CACH.FERRETERIAS ALM. EL REGALO DET.IND.CACH.FERRETERIAS TIENDA DE COSMETICOS DET.IND.CACH.FERRETERIAS MISC. M Y L DET.IND.CACH.FERRETERIAS MISCELANEA TUS DETALLES DET.IND.CACH.FERRETERIAS ELES DET.IND.CACH.FERRETERIAS ALMACEN VARIEDADES DET.IND.CACH.FERRETERIAS MISCELANEA LORENA En esta medida, pues, quedó establecido que TECNOQUIMICAS tampoco cumplió con el rigor debido todas sus obligaciones inherentes al funcionamiento de la red de distribuidores, aun cuando el número de establecimientos y la cuantía de estas ventas, al contrario de lo ocurrido con la violación del mismo género imputable COMCEL, es significativamente baja, como quiera que los establecimientos a los que TECNOQUIMICAS vendió sin ser parte de su Canal, representan apenas un 5,5% del total de establecimientos a los que vendió en el año 1998, circunstancia que lleva al convencimiento de que esta desviación de su obligación de respetar el Canal de comercialización ajeno, no tiene la entidad suficiente para justificar una excepción de contrato no cumplido.
La doctrina y la jurisprudencia han establecido que el incumplimiento en que incurra el deudor para que prospere esta defensa, debe ser de una entidad superior que afecte el cumplimiento de la prestación del acreedor (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, (13) de septiembre de dos mil uno (2001), Radicación número: 52001-23-31-000-1993-5282-).
De esta manera, sí se dio un incumplimiento de TECNOQUIMICAS, pero el mismo no tiene la gravedad cuantitativa ni cualitativa suficiente para que pudiera impedir o justificar el incumplimiento de COMCEL en materia de 37 El sello de recibido que consta en las facturas emitidas por TQ a este establecimiento por venta de Amigo, señala que su objeto es “Papelería en General, Utiles Escolares, Cacharrería, Fotocopias, Reduampliación, Laminación, Anillado”.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. exclusividad, lo que como se dijo, tampoco fue alegado en su momento por esta última al momento de terminar el contrato. Por todo lo que se ha expresado, considera el Tribunal que hay lugar a declarar que la compañía convocada incumplió sus obligaciones, al poner fin, sin tener derecho de hacerlo, a la exclusividad pactada a favor de TECNOQUIMICAS sin el consentimiento de esta última.
D- Disminución de descuentos y de los plazos para pagar a la convocada. TECNOQUIMICAS, como corresponde a su condición de distribuidor, centra su expectativa de beneficio comercial en función del margen de descuento que le concede COMCEL por la reiteración y el volumen de operaciones del mismo tipo que lleve a cabo en desarrollo de la actividad de reventa de la tarjeta ―Amigo‖, y por esta razón tiene a su favor en el contrato celebrado, el derecho a percibir las sumas que corresponden a ese descuento con el que COMCEL le vende las tarjetas respecto de su valor facial.
Así, al cumplir con la obligación de reventa, TECNOQUIMICAS recibe una suma que es mayor que la que paga a COMCEL, siendo esta diferencia el beneficio contractual. Por esta razón la reducción del descuento, implica que TECNOQUIMICAS debe pagar un precio mayor por la tarjeta, lo que le representa mayor costo, y es de anotar que en la reventa, con la que el comercializador cumple el fin del contrato de distribución, al distribuidor mayorista también se pacta un precio que es inferior al valor facial de cada tarjeta, de manera que este al venderla al distribuidor final, obtenga un ingreso, derivado del mayor valor que le paga por la misma tarjeta.
Es claro entonces que en la estructura del contrato y su desarrollo, juegan dos órdenes de ―descuentos‖ diferentes, uno de COMCEL a TECNOQUIMICAS y otro de TECNOQUIMICAS al establecimiento codificado, así como que el ingreso de COMCEL es el precio de compra que paga TECNOQUIMICAS por las tarjetas, de suerte que, a mayor descuento menor habrá de ser el ingreso para el eslabón siguiente en la cadena.
Dicho en otras palabras, la gestión a cargo de esta última entidad tiene su expresión mejor caracterizada, mas no la única por cierto, en una continuidad de adquisiciones en firme que efectúa del producto en mención, vendiéndolo luego a terceros, generalmente revendedores ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. también, a un precio mayor y en una permanente relación de colaboración económica, tanto con estos últimos como con COMCEL, lo que explica el porqué la política de precios cuyos lineamientos le compete fijar a esta compañía, es un elemento de indiscutible importancia en el entramado propio del aludido contrato, lineamientos de por sí indicadores de un vínculo de notable subordinación económica y operativa cuya eficacia alcanza a clientes intermedios y consumidores o usuarios, que por lo tanto tienen que ser respetados en la doble dimensión apuntada.
Así las cosas, el 1º de agosto de 2005 COMCEL comunicó a TECNOQUIMICAS su decisión de modificar los descuentos pactados en el contrato. Para tal efecto, COMCEL hizo referencia al lanzamiento del producto; a la celebración del contrato de distribución; al objetivo que se buscaba en ese momento; a lo pactado en dicho contrato; a las variaciones que habían tenido la estructura de de descuentos y plazos para el pago de las facturas aplicada de manera general a los distribuidores de la tarjeta, con excepción de TECNOQUIMICAS; a la tendencia a la disminución de descuentos y plazos en la red que no era una situación exclusiva de la tarjeta AMIGO de COMCEL, sino un fenómeno propio de los productos de consumo masivo; al hecho de que los descuentos y plazos convenidos al inicio de la relación contractual no podían mantenerse hacia el futuro, cuando las circunstancias de operación contractual ya no eran las mismas, y finalmente expresó: ―En consecuencia, con fundamento en las facultades y previsiones contractuales reseñadas, y en las circunstancias fácticas también advertidas, varias de las cuales fueron puestas a su consideración a raíz de nuestra comunicación del pasado 24 de febrero, COMCEL se permite informar que a partir del 1º de noviembre de 2005 se iniciará un ajuste gradual de las condiciones comerciales de descuento y plazos para la distribución de la tarjeta prepago AMIGO, hasta colocarlas en el mismo nivel de las vigentes para el resto de la red de distribución, así: - ―Entre el 1º y el 30 de noviembre de 2005 el descuento por compra a otorgar será del 29.5%, y el plazo para su pago de 55 días. - Entre el 1º y el 31 de diciembre de 2005 el descuento por compra a otorgar será del 27%, y el plazo para su pago de 50 días. - Entre el 1º y el 31 de enero de 2006 el descuento por compra a otorgar será del 24.5%, y el plazo para su pago de 45 días. -Entre el 1º y el 28 de febrero de 2006 el descuento por compra a otorgar será del 22%, y el plazo para su pago de 40 ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. días. - Entre el 1º y el 31 de marzo de 2006 el descuento por compra a otorgar será del 19.5%, y el plazo para su pago de 35 días. - Entre el 1º y el 30 de abril de 2006 el descuento por compra a otorgar será del 17%, y el plazo para su pago de 30 días. - Entre el 1º y el 31 de mayo de 2006 el descuento por compra a otorgar será del 14.5%, y el plazo para su pago de 25 días. - Entre el 1º y el 30 de junio de 2006 el descuento por compra a otorgar será del 12%, y el plazo para su pago de 15 días. - ―A partir del 1 de julio de 2006 el descuento por compra a otorgar y el plazo para su pago será el mismo que, a esa fecha, esté vigente para el resto de comercializadores mayoristas de la tarjeta Amigo, de lo cual se informará oportunamente.‖38 Posteriormente, mediante comunicación de 29 de junio de 2006, COMCEL manifestó a TECNOQUIMICAS lo siguiente: ―De conformidad con lo anunciado en la parte final de nuestra comunicación de fecha 1º de agosto de 2005, relacionada con el asunto de la referencia, nos permitimos recordar que a partir del 1º de julio de 2006 (y hasta el 23 de julio del mismo año, fecha de terminación del contrato por vencimiento del término de vigencia, según preaviso oportunamente dado por COMCEL S.A.), las condiciones comerciales de descuento y plazo a otorgar a TECNOQUIMICAS S.A. en la compra de tarjeta prepago Amigo serán las mismas que están actualmente vigentes para el resto de los comercializadores mayoristas del producto, así: - El descuento por compra será del 9%. - El plazo para el pago será de 8 días.
Cabe anotar que este plazo corresponde al máximo actualmente vigente para algunos comercializadores mayoristas (como regla general, la mayoría de ellos compran sin plazo, y con pago anticipado).‖39 Como se puede observar, COMCEL modificó el margen de descuento y el plazo de pago invocando facultades contractuales, las que TECNOQUIMICAS sostiene que no existen, por lo cual corresponde examinar si realmente la actuación de COMCEL tiene o no fundamento contractual.
Desde esta perspectiva hay lugar a señalar que, en su comunicación del 1º de agosto de 2005, COMCEL hizo referencia, en primer lugar, a la cláusula 6ª numeral (x), que le permitiría modificar el contrato, 38 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 139 a 144. 39 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 176. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. estipulación esta que como varias veces se ha expresado a lo largo de estas consideraciones, no tiene ese alcance.
Por otro lado COMCEL se refiere a la cláusula 5 numeral (v), a la cláusula 6ª numeral (iii), a la cláusula 7ª, numeral (ix) y al anexo 2 del Contrato. Dichas estipulaciones disponen lo siguiente: La cláusula 5ª numeral (v) dispone: ―Cláusula 5: Deberes y Obligaciones de COMCEL: COMCEL llevará a cabo las actividades que considere necesarias tendientes a:..
(v) Informar a TQ tan pronto como se produzcan, sobre el establecimiento y modificación de tarifas y de planes promocionales‖. Por su parte la cláusula 6ª establece: ―Cláusula 6 Deberes y Obligaciones de TQ… (iii) TQ se obliga a aplicar las tarifas que unilateralmente y sin previo aviso le indique COMCEL‖. En la cláusula 7 numeral (ix) se estipuló: ―Cláusula 7: Ejecución del contrato: … (ix) Estructura de Descuentos: En el Anexo 2 de este contrato se definirá lo relativo a la estructura de descuentos que dará COMCEL a TQ entendiéndose que al respecto habrá una política uniforme con los demás distribuidores de COMCEL para proteger la competitividad entre los diferentes canales…‖(Se subraya) En el Anexo 2 del Contrato se previó: ―Este Anexo que hace parte integral del contrato celebrado el 23 de julio de 1997, entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y TECNOQUIMICAS S.A. y determina lo relativo a la estructura de descuentos que dará COMCEL a TQ entendiéndose que al respecto habrá una política uniforme con los demás distribuidores de COMCEL para proteger la competitividad entre los diferentes canales.‖ (Se subraya) Referencia Precio Público* Precio Venta Margen** Precio *** Costo Tarjeta Amigo $5.000.00 $4.310.00 32% $2.931.00 Tarjeta Amigo $10.000.00 $8.621.00 32% $5.862.00 Tarjeta Amigo $25.000.00 $21.552.00 32% $14.655.00 ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. ―Pago: 60 días neto ―Descuentos: 2.5% Pago contado (tres días fecha recibo de mercancía) 0,5% Pago a 30 días. ―Intereses de mora: Tasa máxima permitida por ley ―* Esta lista de precios puede cambiar sin previo aviso. ―** Conforme al Plan de Ventas aprobado por las partes, COMCEL reconocerá a TQ un porcentaje adicional del tres por ciento (3%) en el margen para que TQ realice actividades con los clientes. ―*** Estos precios no incluyen IVA‖ Un primer elemento a considerar es que el contrato en las cláusulas 5 v y 6 iii se refiere a tarifas, por lo que cabe entonces preguntarse cuál es el alcance de esa expresión ―tarifa‖ contenida en el contrato.
TECNOQUIMICAS sostiene que ―Estas ―tarifas‖, corresponden al precio de venta o descuento que TECNOQUIMICAS debía aplicar en sus ventas del Producto al Canal de Comercialización‖. Así mismo señala ―El segundo parámetro lo constituía el descuento o ―tarifa‖ que de conformidad con las instrucciones de COMCEL debía TECNOQUIMICAS aplicar a sus clientes, dependiendo del Canal al que pertenecieran (Mayoristas, Droguerías, Depósitos y Supermercados y Tiendas)‖.
Sin embargo, no apoya dicha conclusión en el texto mismo del contrato o en otros documentos. No obstante lo anterior, el material probatorio recaudado muestra que en el desarrollo del contrato COMCEL se refirió a tarifas, incluyendo allí los descuentos. En efecto en comunicación del 9 de abril de 2001 expresó: ―(…) TECNOQUIMICAS está en la obligación de aplicar las tarifas que unilateralmente le indique COMCEL.
COMCEL por su parte tiene el deber de comunicar las modificaciones previamente. Es así como, en cumplimiento de lo dispuesto en el contrato suscrito con TECNOQUIMICAS, COMCEL ha venido informando previamente y por escrito a los distribuidores de Tarjetas Amigo, las modificaciones introducidas unilateralmente a las tarifas de los márgenes de utilidad.
Si se analizan las comunicaciones enviadas en el pasado, resulta evidente que las mismas se remiten con el único propósito de informar a los distribuidores del producto a partir de qué fecha empezarán a regir los nuevos márgenes, sin que se requiera aceptación por parte ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. del distribuidor, toda vez que contractualmente COMCEL se encuentra facultado para determinar dichos márgenes de manera unilateral.‖40 (Se subraya) Así las cosas, las partes han tenido interpretaciones dispares sobre el alcance del término ―tarifa‖, y por esa vía sobre la posibilidad de que COMCEL puede o no modificar el margen de descuentos.
Sin embargo, más allá de esta discusión, del contrato puede deducirse que COMCEL si tiene la facultad de modificar el descuento con que se fija el valor al que enajena las tarjetas a TECNOQUIMICAS por las siguientes consideraciones: Adicionalmente al alcance que dieron las partes a la denominación de descuento al menor precio sobre el ―valor facial‖ de la tarjeta prepago del cual se obtenía la remuneración de TECNOQUIMICAS, y del sentido de movilidad como facultad de COMCEL para cambiar la ―tarifa‖, y de que en ella implícitamente este el descuento, el contrato en su cláusula 7 ix, y en el anexo 2, son expresos en indicar que COMCEL podrá variar el descuento con el que se retribuye a TECNOQUIMICAS, en la medida en que indica que las cifras incluidas indicadas en el texto son ―entendiéndose‖ que ―habrá‖ (1.
Aux U. para conjugar otros verbos en los tiempos compuestos…Tu habrás leído. www.buscon.rae.es) una política de uniformidad de descuentos con los demás distribuidores. Los dos vocablos entre comillas son indicativos de que las dos partes están obligadas (El verbo ―Entender‖ tiene su sexta acepción en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la siguiente: 6.
Tr. Tener intención o mostrar voluntad de hacer algo., mientras que las dos primeras son tener una idea clara de una cosa y saber con perfección. www.buscon.rae.es), en el futuro a acatar las reglas de uniformidad de tarifas entre distribuidores. En ese mismo sentido el contrato claramente dispone en relación con la estructura de descuentos que dará COMCEL a TECNOQUIMICAS que ―habrá una política uniforme con los demás distribuidores de COMCEL‖.
De esta manera es clara la voluntad de las partes de que los descuentos a TECNOQUIMICAS guarden coherencia con la red de distribuidores, dicha coherencia sólo se puede preservar si COMCEL puede modificar los descuentos, pues no podría entenderse que al fijar 40 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 114 a 115. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. los descuentos para TECNOQUIMICAS automáticamente quedaron definidos para los otros distribuidores.
En tal caso el contrato hubiera dicho que los descuentos para los otros distribuidores deben ser iguales a los de TECNOQUIMICAS y no lo hizo. No sobra observar, además, el efecto que se produjo con la conducta de TECNOQUIMICAS consistente en no modificar el porcentaje inicial del 32%, y al propio tiempo, en el curso de la ejecución contractual aumentar su beneficio, pues no aceptando la modificación del margen que le solicitaba COMCEL, pero si aplicando la política de COMCEL respecto de una reducción del margen para el distribuidor mayorista intermedio que adquiría las tarjetas -el distribuidor paga más dinero por cada tarjeta- condujo a incrementar significativamente la ganancia de TECNOQUIMICAS, lo que reconocieron, tanto su representante legal al absolver interrogatorio de parte (folios. 14784 y siguientes.
Cuaderno de Pruebas No. 32) como el testigo Victor Ricardo Rosa, y con creces lo demostró la prueba pericial practicada en el proceso. En efecto, el representante legal de TECNOQUIMICAS manifestó: ―DR. BONIVENTO: Pregunta No. 5. Diga cómo es cierto sí o no que entre los años 2001 y 2004 e incluso hasta octubre/05 TECNOQUIMICAS percibió un margen de reventa cada vez más alto, cotejado con el que percibió hasta el año 2000, consecuencia de haber mantenido durante todo ese período el descuento del 32% con el que adquiría de COMCEL la tarjeta amigo y de haber disminuido sucesiva y progresivamente el descuento con el que vendía dicho producto a sus clientes compradores ?. ―SR. BARBERI: Me pregunta un detalle que no le puedo puntualizar, lo que sí le puedo puntualizar es que hubo una solicitud por parte de COMCEL para que se disminuyeran los descuentos al comercio y quedó pendiente la negociación de la condición a que se aclarara la situación de la exclusividad, no tengo detalle distinto a que las condiciones de marcas se redujeron por solicitud de COMCEL. ―DR. BONIVENTO: Sobre si el margen de reventa que percibía TECNOQUIMICAS aumentó en ese período 2001 a 2004? ―SR. BARBERI: Como consecuencia de la solicitud de la disminución de los márgenes a determinados Canales, ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. sí. ―DR. BONIVENTO: Entonces si es cierto? ―SR. BARBERI: Sí es cierto que el margen aumentó claro.‖41 Así mismo el testigo mencionado expresó: ―DR. CARDENAS: Podría usted más o menos decir en qué orden de magnitud, de memoria, no exacto porque entendemos que no recuerde detalles. ―SR. ROSA: Creo que ese margen estaba arrancó en 20%, en 18%. ―DR. CARDENAS: El margen del detallista? ―SR. ROSA: En 18%, todo el margen entre esto y esto era del 18%. ―DR. CARDENAS: El margen de detallista y mayorista del 18%? ―SR. ROSA: Sí y este margen, el margen actual del detallista creo que esta por el lado del 7%. ―DR. CARDENAS: O sea simplemente para saber si le he entendido bien, con el transcurso del tiempo el margen de TECNOQUIMICAS se mantiene constante en el 32%, pero dentro de todo el conjunto, el margen del detallista y mayorista se va reduciendo? ―SR. ROSA: Sí señor. ―DR. CARDENAS: Lo cual implica y usted me corrige que en términos efectivos lo que le queda a TECNOQUIMICAS iba creciendo? ―SR. ROSA: Sí señor, así fue.‖42 Y a su turno, la respuesta a la pregunta No. 9 del escrito de aclaraciones al peritaje de la convocada indica que entre febrero de 2002 y octubre de 2005, el margen del 13.4% por tarjeta para TECNOQUIMICAS, pasó a un margen del 23.24% por unidad, esto es, aumentando en un 73.8%, generándose en consecuencia un anómalo resultado que al igual que sucedió con la compañía convocada respecto del cumplimiento de las obligaciones que para ella implicaba la concesión de exclusividad, deja serias dudas sobre la buena fe de la convocante en tanto que, para la exclusividad a ella otorgada, exigió sistemáticamente riguroso respeto pero parece no haber actuado con igual exactitud a la hora de intervenir en Canales comerciales distintos al que se le asignó, y en lo atañedero a la facultad ejercida por COMCEL para fijar -en cuanto a precios o tarifas- las condiciones de compra y reventa de tarjetas, la reconoce y acata muy puntualmente pero solo en la medida que redunda en su propio provecho. 41 Folios 14785 –vuelto- y 14786 del cuaderno de pruebas No. 32. 42 Folios 14857 y revés del cuaderno de pruebas No.32.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Ahora bien, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia en contratos de larga duración como es el que es objeto del presente proceso, es lícito pactar que el precio sea determinado por una parte. En efecto, si bien tradicionalmente se sostenía que el precio no podía quedar en manos de una de las partes, pues la doctrina afirmaba que el artículo 1865 del C. Civil que expresa que ―No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes‖, era expresión de un principio general aplicable a todos los contratos hoy en día el criterio predominante es diferente.
La Corte de Casación en Francia, en cuatro fallos del 1º de diciembre de 1995, abandonó su posición tradicional y concluyó que es posible que el precio en los contratos de aplicación de un contrato marco (Que fija las reglas para el desarrollo de varios y sucesivos actos jurídicos con efectos patrimoniales entre las partes en el acuerdo marco), quede en manos de un contratante, y en tal caso lo que debe verificarse por el juez es que no haya abuso al fijar el precio (François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette.
Droit Civil. Les Obligations. 9ª ed Dalloz. Paris 2005. Número 282.) Solución que la doctrina señala es aplicable a otros contratos y en particular a los contratos de distribución, caracterizados no solo por su duración sino por ejecutarse en medio de las cambiantes condiciones del mercado. Este punto de vista es en la actualidad aceptado en derecho comparado.
En efecto, los principios de contratación comercial de Unidroit, disponen en su artículo 5.7, relativo a la determinación del precio, lo siguiente: ―2) Cuando el precio que debe ser fijado por una parte es manifiestamente irrazonable, será sustituido por un precio razonable no obstante toda estipulación en contrario‖. Igualmente el artículo del 2-305 del C. de Com.
Uniforme de los Estados Unidos establece que cuando el precio debe ser fijado por el vendedor o por el comprador, el mismo debe ser fijado de buena fe. Una regla semejante se encuentra consagrada por el artículo 305 del C. Civil Alemán el cual establece: ―Cuando la prestación debe ser determinada por una de las partes contratantes, debe considerarse en la duda, que esta determinación debe hacerse de manera equitativa‖ Una regla análoga se encuentra en el Código Europeo de Contratos (conocido también como proyecto Gandolfi o proyecto Pavia) en cuyo artículo 31 se dispone que ―si la determinación del contenido del contrato se encomienda a una de las partes contratantes o a un tercero, en caso de duda, se considerará que dicha determinación debe hacerse sobre la base de una apreciación equitativa‖ ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. En este orden de ideas, siguiendo el criterio apuntado y de conformidad con lo expuesto en el capítulo primero de estas consideraciones, se puede decir que en derecho colombiano es igualmente posible sostener que no existe una regla general que prohíba convenir en un contrato que va a tener desarrollo a través de otros actos jurídicos, como en el suministro simple o el que sirve de base para un contrato de distribución, que una de las partes puede determinar el precio aplicable en cada uno de estos actos jurídicos de ejecución contractual y en tal caso corresponde al juez verificar que dicho poder se ejerza en el marco que las partes, la buena fe o la finalidad del contrato.
En efecto, frente al artículo 1865 del C.Civil. que al igual que en el sistema francés consagra la prohibición para el contrato de venta de que el precio quede al arbitrio de un tercero, cabe el siguiente raciocinio: la obligación principal u objeto del contrato de distribución del que parte la controversia que en este laudo se resuelve, es vender el producto en el mercado, directamente al público o a otro intermediario, siendo en consecuencia, como se dijo, la adquisición del bien por parte del distribuidor un medio para lograr ese fin y para dosificar el riesgo.
(Parágrafo de la cláusula primera.). En ese sentido, siendo el contrato medio un suministro, el título al que se transfiere el producto será este contrato y no la compraventa. Este último tiene características propias y cumple un fin económico diferente de la compraventa, en especial si es parte de un contrato con fines de distribución. La intención de las partes al celebrar el contrato – como ha quedado explicado a espacio- es que se comercialice el producto para que llegue al mercado, mientras que en la compraventa la finalidad relevante para el contrato es transferir de manera indefinida la propiedad de una cosa sin generar obligación para el adquirente de lograr un fin ulterior.
En cambio, en los contratos de larga duración y en especial en los que tienen como medio el suministro, la ley acepta que una de las partes puede determinar el alcance del objeto de la prestación. En tal sentido el artículo 969 del C. de Com., permite en el suministro, que una de las partes determine la cuantía del suministro, dentro de límites máximos o mínimos, o que solicite lo que corresponda a su capacidad de consumo o a sus ordinarias necesidades.
Lo anterior demuestra que no es ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. contrario al ordenamiento que el objeto del contrato pueda depender de la voluntad de una de las partes. Por consiguiente, en mérito de estas razones hay lugar a concluir que, en cuanto la compañía convocada contaba con la facultad de modificar la tarifa del contrato y, en consecuencia, variar en el sentido de reducirlo, el margen de descuento en la compra de tarjetas por TECNOQUIMICAS, en este punto no puede considerarse que exista la violación del contrato que a COMCEL se le endilga en la demanda.
Sin embargo, no debe perderse de vista que al modificar el descuento COMCEL también alteró el plazo para el pago. En efecto, en la cláusula 7ª del Contrato se pactó: ―(iv) Forma de Pago.- TQ hará el pago a COMCEL en pesos, a los sesenta (60) días de la fecha de la factura. Se fija un plazo de sesenta (60) días, presupuestando para el efecto un estimado de cincuenta (50) días cartera y diez (10) días inventario.
Las partes podrán adelantar eventuales revisiones a estos plazos.‖ Ahora bien, mediante comunicación de 29 de junio de 2006, COMCEL manifestó a TECNOQUIMICAS lo siguiente: ―De conformidad con lo anunciado en la parte final de nuestra comunicación de fecha 1º de agosto de 2005, relacionada con el asunto de la referencia, nos permitimos recordar que a partir del 1º de julio de 2006 (y hasta el 23 de julio del mismo año, fecha de terminación del contrato por vencimiento del término de vigencia, según preaviso oportunamente dado por COMCEL S.A.), las condiciones comerciales de descuento y plazo a otorgar a TECNOQUIMICAS S.A. en la compra de tarjeta prepago Amigo serán las mismas que están actualmente vigentes para el resto de los comercializadores mayoristas del producto, así: + El descuento por compra será del 9%. + El plazo para el pago será de 8 días.
Cabe anotar que este plazo corresponde al máximo actualmente vigente para algunos comercializadores mayoristas (como regla general, la mayoría de ellos compran sin plazo, y con pago anticipado).‖43 Como se puede apreciar, es lo cierto que COMCEL redujo el plazo para el pago de 60 días hasta 8 días, y que lo hizo a pesar de que de 43 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 176.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. acuerdo con el contrato, modificaciones de tal estirpe no tendrían efectos sino en cuanto las establecieran de común acuerdo las partes; pero al propio tiempo no puede dejar de prestársele la debida atención a la conducta por varios años desplegada por la convocante frente a esos cambios cuya relevancia financiera para ella sin dificultad se comprenden.
Sobre este particular la prueba pericial practicada en el proceso (Tomo IV, página 47) pone de presente, al efectuar la valoración del capital de trabajo tomando en cuenta promedios históricos, que el plazo previsto para cuentas por pagar a favor de la compañía convocada por concepto de compra de tarjetas se redujo progresivamente a partir de 1998 hasta julio de 2006, descendiendo de 54 días hasta 23, lo que sin lugar a dudas impone concluir que al efectuar los pagos en los plazos indicados no obstante la disminución de los mismos dispuesta por la convocada, conducta positiva que por lo tanto no se queda en un acto de mera tolerancia desprovisto de eficacia modificatoria a la luz de la cláusula veinticuatro del contrato, reiteradamente la convocante consintió tales modificaciones y por ello no le es dado ahora, pasados cerca de nueve años reclamar un daño patrimonial que de haberse producido realmente, dadas la circunstancia apuntada no podría calificarse como antijurídico.
Por consiguiente, se configura el incumplimiento contractual de la compañía convocada, únicamente en lo que respecta al desconocimiento de la exclusividad en la distribución concedida a la convocante, en cuanto que permitió y/o propició que terceros vendieran o distribuyeran el producto objeto de contrato dentro del Canal de comercialización asignado a TECNOQUIMICAS, e igualmente al distribuir o vender directamente dicho producto dentro del mismo Canal.
VI. MALA FE Y ABUSO EN LA REDUCCION DEL DESCUENTO POR PARTE DE LA CONVOCADA. PRETENSION GENERAL SUBSIDIARIA. Distinguiéndola en el orden consecutivo con el numeral 5º, como pretensión acumulada en subsidio para ser considerada en su mérito en el evento en que sean rechazadas las pretensiones autónomas que de acuerdo con aquél orden identifican los numerales 1º a 4º, en su demanda TECNOQUIMICAS solicitó que se declare en el laudo que ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. COMCEL ―…violó sus obligaciones derivadas de la buena fe en la ejecución del contrato de Distribución, o incurrió en abuso del derecho…‖ al permitir el desconocimiento por otros distribuidores del pacto de exclusiva concertado con la demandante, al distribuir o vender directamente el producto quebrantando esa misma estipulación y, en fin, al disminuir los descuentos y los plazos para la compra del producto, establecidos en el aludido contrato.
En este orden de ideas, teniendo a la vista en su integridad, tanto el capítulo petitorio del escrito de convocatoria que contiene la aludida demanda como los hechos expuestos para sustentar las pretensiones deducidas, en la medida que habrán de ser desestimadas las distinguidas como 1ª, 2ª principal, 2ª subsidiaria (tercera) y 4ª, esta última sólo parcialmente en los términos señalados en el aparte V- precedente, corresponde entonces ocuparse ahora de considerar, en lo que a estas alturas todavía se encuentra pendiente de examen para ser resuelto en el laudo, el mérito de esta pretensión subsidiaria general, vale decir si en efecto, como lo afirma la convocante, la compañía convocada incumplió obligaciones derivadas de la buena fe, o incurrió en abuso del derecho, al disminuir el descuento a los distribuidores en los precios de compra de las tarjetas. 1.
En esta pretensión, como queda dicho, solicita la actora que se declare que COMCEL violó sus obligaciones derivadas de la buena fe en la ejecución del contrato de Distribución, o incurrió en abuso del derecho, al ejercer cualquier facultad unilateral de que pudiere haber dispuesto de conformidad con el contrato, al ―…disminuir el descuento y el plazo para el pago del Producto establecidos en el contrato de Distribución ‖, precisando a este respecto la convocante que en el evento de que el Tribunal llegara a la conclusión de que la cláusula 6 (x) de Contrato no está viciada de nulidad absoluta, habría de declarar que el mencionado acto unilateral de COMCEL constituyó un ejercicio abusivo de una facultad contractual, pues como se probó, su finalidad no fue otra que la de disuadir a TECNOQUIMICAS de continuar con la relación contractual y de no lograr esto, en todo caso despojarla de la indemnización pactada en la cláusula 4ª del contrato para el evento de que COMCEL decidiera no renovarlo, como en efecto ocurrió. Por ello dicho acto de disminución unilateral del descuento ha de ser declarado nulo, o al menos ha de comprometer la responsabilidad de COMCEL en el sentido de obligarla a indemnizar a TECNOQUIMICAS por los perjuicios que su conducta abusiva le causó. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Agrega que si el Tribunal considera que la descrita actuación unilateral del COMCEL en materia de reducción del descuento es válida y no fue abusiva, en todo caso está plenamente acreditado que mediante ella COMCEL incumplió con sus obligaciones derivadas de la buena fe en la ejecución del Contrato, por cuanto la adoptó e implementó sin ninguna consideración a los intereses de TECNOQUIMICAS y sin tener en cuenta sus particulares condiciones, diferentes a las de los demás distribuidores; y por cuanto constituyó, además, un claro atentado contra la prohibición de venire contra factum proprium, al contradecir con su conducta de los últimos meses su propio comportamiento a todo lo largo de toda la ejecución contractual, con el cual infundió en su co-contratante la legítima confianza de que no modificaría unilateralmente el descuento, menos aún mientras no se arreglaran de común acuerdo las demás diferencias existentes entre las partes, particularmente en torno al respeto a la exclusividad pactada.
Por su parte COMCEL considera que en su actuar no existió abuso del derecho ni se obró en forma contraria a la buena fe. Advierte en este sentido que por escrito del 1 de agosto de 2005, después de haber agotado la posibilidad de concertar los cambios con el distribuidor, comunicó a TECNOQUIMICAS la modificación en la estructura de descuento y plazo que venía aplicándose en la venta de la Tarjeta Amigo, la que habría de hacerse efectiva –como se hizo- a partir del 1 de noviembre siguiente, en la forma y términos indicados en el aviso referido.
Advierte que las modificaciones sólo tendrían aplicación noventa (90) días después del aviso, lo que implica una antelación adecuada. Las modificaciones apuntaban a ajustar las condiciones de descuento y plazo aplicables a TECNOQUIMICAS ―hasta colocarlas en el mismo nivel de las vigentes para el resto de la red de distribución‖, objetivo legítimo, conveniente y afín al criterio previsto en el contrato sobre uniformidad en la estructura de descuentos para la red, se implementarían –como se hizo- gradualmente, mediante variaciones mensuales, por manera que la finalidad propuesta habría de conseguirse en un lapso de ocho (8) meses, contado desde la aplicación de la primera disminución. Afirma que las modificaciones comunicadas estaban precedidas de una nítida justificación, que las dotaban de plena razonabilidad, como que se enmarcaban en consideraciones de distinta naturaleza, involucrando, entre otros aspectos, los antecedentes propios de las circunstancias existentes al ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. inicio de la comercialización (producto nuevo y desconocido, que había que sembrar) y su evolución en el tiempo (producto posicionado y con un nivel y potencial de ventas ciertamente significativos); la existencia de soporte en estipulaciones contractuales expresamente consentidas; la evolución real, con tendencia a la baja desde 2001, de las condiciones de descuento y plazo aplicadas al resto de la red de distribuidores del producto en la propia COMCEL; la evolución real, con tendencia a la baja, de las condiciones de descuento y plazo del mismo producto –tarjeta prepagada de la competencia- en el mercado nacional; y la evolución real, con tendencia a la baja, de las condiciones de descuento y plazo de la tarjeta prepagada del servicio de telefonía móvil celular en el mercado internacional. 2.
Planteada la controversia en los términos que quedan indicados, procede en primer lugar reiterar que como lo ha señalado la doctrina (Francesco Galgano, Op. Cit Cap. XV 114) y con antelación se asentó en estas consideraciones, si bien la buena fe es fuente de derecho objetivo en la relación contractual, conforma si así cabe decirlo su contenido legal, la violación de los deberes concretos que de la aplicación de este postulado se siguen para los contratantes, ―…también puede configurarse como abuso del derecho; tiene ello lugar cuando uno de los contratantes ejercita frente al otro los derechos que le son atribuidos por la ley o por el contrato para realizar una finalidad distinta de aquella para la cual esos derechos se encuentran previstos…‖.
En consecuencia, partiendo de la base de que la prohibición del abuso del derecho, además de ponerle infrangibles límites de fondo a la autonomía privada, afianza la presencia del principio de la buena fe con acentuado vigor especialmente cuando se trata de contratos mercantiles, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Cas.
Civ 3972, 19 de octubre de 1994) sostiene que la figura del abuso del derecho opera en materia contractual y por lo tanto, ―…también puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual (G.J., t. CXLVII, pág. 82)…‖. En la sentencia recién mencionada, al referirse al abuso del derecho señaló la Corte Suprema de Justicia:―…Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado ―poder de negociación‖ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación.‖, agregando igualmente la Corte en la sentencia mencionada, al referirse a los diferentes criterios que podían emplearse para determinar el abuso del derecho lo siguiente: ―c) Finalmente, existiendo como en verdad existen distintos criterios, unos de carácter subjetivo y otros meramente objetivos, que con el paso del tiempo y a medida que las circunstancias evolucionan ha utilizado la doctrina para hallar el abuso y denunciarlo en el ejercicio de facultades o prerrogativas jurídicas no obstante la legalidad externa que en apariencia lo caracteriza, en el estado actual de la investigación científica acerca de esta controvertida materia, y así lo sugieren por cierto varias de las opiniones de autores incluidos en el provechoso repertorio de transcripciones contenido en la demanda de casación que se estudia, se tiene por admitido que aquellos criterios no son excluyentes en homenaje al absolutismo conceptual por el que propugna el recurrente, y que en sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del ―abuso‖, su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia. Por eso, con evidente acierto expresaba en 1928 H. Capitant en un escrito dedicado al tema (Sur l‘Abus des Droits, Revista trimestral de derecho civil, París) que con el rigor exigido en un comienzo por las distintas corrientes de pensamiento, es en verdad imposible diseñar una fórmula única aplicable a cualquier clase de derechos que permita definir el ―abuso‖ en su ejercicio, toda vez que en algunas situaciones que por lo común corresponden al campo de la responsabilidad extracontractual se requerirá en el autor la intención de perjudicar o bastará la culpa más o menos grave y aun la simple ausencia de un interés o utilidad, mientras que ante situaciones de otra naturaleza habrá por necesidad que acudir, para no entregar la vigencia integral del principio a los riesgos siempre latentes de la prueba de las intenciones subjetivas, a la finalidad de la institución del derecho de cuyo ejercicio se trata e, incluso, a las buenas costumbres reinantes ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. en la correspondiente actividad; en suma, nada hay de insensato en entender, guardando consonancia con estas directrices básicas, que los tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el tantas veces citado artículo 830 del C. de Com., tomando en consideración que esa ilicitud originada por el ―abuso‖ puede manifestarse de manera subjetiva —cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder— o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo ‖ Desde esta perspectiva entonces, siguiendo las directrices así reseñadas, corresponde a continuación examinar la actuación que se le censura a la compañía convocada, en el entendido –bueno es advertirlo- que como lo dijera hace ya tiempo (1964) en un estudio sobre el principio de la buena fe de Giuseppe Stolfi, siendo esta última en el ámbito contractual un criterio objetivo de comportamiento más que un estado anímico subjetivo, ―…al juez corresponde la tarea de establecer cual tenía que ser la conducta de la parte, en las circunstancias en que ella se encontró, examinando su actitud, no solo con base en la prudencia o en la diligencia, sino también con base en la honestidad.
Al juez se le pide un juicio más complejo del normal, que se refiere a la lealtad de las partes, la moralidad de la pretensión del acreedor y la corrección de la resistencia del deudor…‖. Conforme a estas pautas, lo primero por observar es que no se encuentra probado y no se ha definido que las decisiones que tomó COMCEL al modificar el margen fueron tomadas ilegítimamente, o en contravía con las facultades que le daba el contrato, elemento que hace más complejo el juicio sobre la existencia de la mala fe aducida, en la medida en que una buena parte de las reglas objetivas derivadas de la buena fe, constituyen también violación o incumplimiento por exceso o por defecto de las obligaciones del contrato.
Mucho menos aparece la prueba de que el cambio de descuento se hizo con el propósito claro y directo de causar un daño a TECNOQUIMICAS, lo que también descarta no solo el argumento crucial en que se sostiene la pretensión sino la causa misma para ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. declarar que se da una violación al principio de la buena fe.
De hecho la prueba documental allegada a los autos indica que el motivo de la modificación comunicada el 1 de agosto de 2005, fue el ajuste o nivelación de TECNOQUIMICAS con los márgenes de descuento de los demás distribuidores. En efecto, lo que se desprende del dictamen pericial es que durante años, no obstante el pacto de ajuste de descuento acorde con las políticas de la red, TECNOQUIMICAS se benefició de unos descuentos superiores a los del resto de la red, y que la decisión que se le comunicó el 1º de agosto de 2005 tenía por objeto precisamente ajustar su remuneración a la de los demás integrantes de la red. En efecto, en el cuadro de la pregunta No. 9 del escrito de aclaraciones de la convocada, y que el perito consideró correcto en su respuesta a las aclaraciones se expresa lo siguiente: OTROS COMERCIALIZADORES TQ Precio y Descuento de venta Diferencia P E R IO D O S P re c io y D e s c u e n to d e c o m p ra D e ta lli s ta s M a y o ri s ta s A u to s e rv ic io s D e p ó s it o s D e ta lli s ta s M a y o ri s ta s A u to s e rv ic io s D e p ó s it o s P re c io y D e s c u e n to d e c o m p ra P re c io y D e s c u e n to d e v e n ta a s u s c lie n te s D if e re n c ia Ene 1/01 Ene 31/02 7.500 25% 8.500 15% 8.200 18% 1.000 10% 700 7% 6.800 32% 8.137 18.6% 1.337 13.4% Feb 1-24/02 8.000 20% 9.000 10% 8.800 12% 1.000 10% 800 8% 6.800 32% 8.137 18.6% 1.337 13.4% Feb 25/02 Ene 16/03 7.900 21% 9.000 10% 8.800 12% 1.100 11% 900 9% 6.800 32% 8.893 11.07% 2.093 20.93% Ene 17/03 Feb 28/04 8.277 17% 9.000 10% 8.800 12% 723 7% 523 5% 6.800 32% 8.893 11.07% 2.093 20.93% Marz ¼ Abr 25/04 8.600 14% 9.300 7% 9.100 9% 700 7% 500 5% 6.800 32% 8.893 11.07% 2.093 20.93% Abr 26/04 Dic 31/04 8.600 14% 9.300 7% 9.100 9% 700 7% 500 5% 6.800 32% 9.124 8.76% 2.324 23.24% Ene 1/05 Abr 30/05 8.600 9.400 9.300 800 700 6.800 9.124 2.324 ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. OTROS COMERCIALIZADORES TQ Precio y Descuento de venta Diferencia P E R IO D O S P re c io y D e s c u e n to d e c o m p ra D e ta lli s ta s M a y o ri s ta s A u to s e rv ic io s D e p ó s it o s D e ta lli s ta s M a y o ri s ta s A u to s e rv ic io s D e p ó s it o s P re c io y D e s c u e n to d e c o m p ra P re c io y D e s c u e n to d e v e n ta a s u s c lie n te s D if e re n c ia 14% 6% 7% 8% 7% 32% 8.76% 23.24% May 1/05 May 30/05 8.700 13% 9.400 6% 9.300 7% 700 7% 600 6% 6.800 32% 9.124 8.76% 2.324 23.24% Jun 1/05 Oct 31/05 8.800 12% 9.400 6% 9.300 7% 600 6% 500 5% 6.800 32% 9.124 8.76% 2.324 23.24% Nov 05 8.800 12% 9.400 6% 9.300 7% 600 6% 500 5% 7.050 9.124 2.074 20.74% Dic 05 9.091 9.09% 9.400 6% 9.300 7% 309 3.09% 209 2.09% 7.300 9.323 2.023 20.23% Ene – Jul/06 9.100 9% 9.500 5% 9.400 6% 400 4% 300 3% Ene 7.550 9.323 1.773 17.73% Feb 7.800 9.323 1.523 15.23% Mar 8.050 9.445 1.395 13.95% Abr 8.300 9.445 1.145 11.45% Ma y 8.550 9.445 895 8.95% Jun 8.800 9.445 645 6.45% Jul 9.100 9.445 345 3.45% Como se puede apreciar, el margen de TECNOQUIMICAS era muy superior al de otros distribuidores, pues en enero del 2006, cuando aquellos tenían 3% o 4%, TECNOQUIMICAS tenía un 17.73% y es por razón de la decisión de COMCEL que se cuestiona, que dicho margen se reduce a 3,45 en julio de 2006, es decir se acerca al de los otros distribuidores en una tendencia a la uniformidad que tiene firme respaldo en el contrato y sus anexos.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. A lo anterior se agrega que, claramente, obran suficientes elementos de juicio en el proceso para concluir con certeza que el referido proceder de COMCEL, en las circunstancias en que se produjo, encuentra respaldo en un razonable propósito de restauración o restablecimiento de la planificación económica subyacente en la actividad de la red de distribuidores de la tarjeta ―Amigo‖, planificación que como con anterioridad quedó visto, experimentaba significativa desviación de la cual obtenía provecho la convocante.
En otras palabras, COMCEL tenía un motivo legítimo para proceder del modo en que lo hizo, pues se trataba de lograr que las diferentes entidades distribuidoras de tarjetas prepagadas, tuvieran esquemas de remuneración semejantes para evitar de esta manera distorsiones en el mercado. De esta manera COMCEL ejerció su facultad precisamente en concordancia con lo previsto en el contrato.
Adicionalmente, conviene agregar que al contestar la pregunta 33.7 (tomo III) de la experticia practicada en el proceso, el perito manifestó: ―33.7 Ilustrar cuál es la evolución de los márgenes de descuento totales al distribuidor mayorista de tarjetas prepago para el período de 2003 en adelante a nivel internacional y en los países de América Latina. ―Respuesta Comercial y de Mercadeo 33.7 – ―Yankee Group en su estudio ―COMCEL Análisis Mercado Prepago‖, realizado en Septiembre 2007, le dedica un aparte a la evolución y las tendencias del mercado suramericano de los descuentos que otorgan las empresas operadores de telefonía móvil a sus comercializadores. ―De las conclusiones de ese estudio podemos decir: ―En el año 97, los descuentos hacia los distribuidores y mayoristas fueron altos, aunque con mucha diferencia entre los países. ―La tendencia en el descuento ofrecido por las empresas de telefonía móvil a sus distribuidores es a la baja‖ ―A partir del 2003 se observan como los descuentos se van estandarizando en el mercado internacional, evolucionando hacia ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. descuentos entre el 14% y el 12% en la mayoría de los países.‖ En resumen, la reducción de descuentos que hizo efectiva COMCEL correspondía a una tendencia internacional a la cual el testigo Víctor Ricardo Rosa hizo alusión: ―DR. CARDENAS: Desde otro punto de vista cuál era la razonabilidad o la explicación que se daba por parte de COMCEL cuando COMCEL pretendía modificar la remuneración de TECNOQUIMICAS, supongo que dentro de las discusiones que suscitaban entre las partes, COMCEL debió proponer alguna explicación de ese cambio? ―SR. ROSA: Eso tiene una explicación lógica y no puede llamarse cambio, son diferentes los niveles de remuneración cuando es un producto nuevo en un mercado, cuando es un producto que se mueve masivo y grande, indiscutiblemente eso puede modificarse de común acuerdo entre las partes si se ha respetado el contrato, o se TECNOQUIMICAS nunca se hubiera opuesto a revisar esa remuneración si el leitmotif principal del contrato que era la exclusividad se hubiera cumplido, o sea es indiscutible, eso no tiene discusión y yo no puedo decir cosas que no son, eso hubiera sido motivo de análisis entre partes que hubieran actuado correctamente, se hubiera podido revisar. ―DR. CARDENAS: Si le entiendo bien, si COMCEL como usted lo ha anotado hubiera respetado la exclusividad lo razonable hubiera sido que hubiera modificado la remuneración de TECNOQUIMICAS y reducirla, por razón de que el producto ya no producto… sino un producto masivo si le entiendo bien? ―SR. ROSA: Sí, pero le agrego lo siguiente, uno en estos contratos entiende que los primeros años inclusive si le valora el tiempo dedicado da pérdidas la introducción de este tipo de productos y que después debe haber una época en que exista la retribución más adelante, tomando en cuenta eso, tomando en cuenta el desarrollo del producto lo lógico que las partes en un cumplimiento correcto del contrato se hubieran sentado a discutir todo eso. ―DR. CARDENAS: En cuánto tiempo normalmente ocurre que uno empieza a revisar la remuneración? ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. ―SR. ROSA: Depende del desarrollo, depende del tipo de categoría del desarrollo de las cosas. ―DR. CARDENAS: En este caso concreto qué hubiera sido razonable? ―SR. ROSA: Diría que la tarjeta comenzó a crecer en la segunda, se acuerdan que el país tuvo una recesión, la tarjeta comenzó a crecer aceleradamente en el 2002, 2003. ―DR. CARDENAS: Entonces sería a partir de esa época en que usted entendería que era razonable revisar la remuneración? ―SR. ROSA: Sí, en un acuerdo razonable bajo premisas de cumplimiento del contrato las partes para mi deben aceptar el… ―DR. CARDENAS: Sabe si el resto del mercado de este tipo de tarjetas se produjeron rebajas durante ese período? ―SR. ROSA: Sí señor, se hicieron rebajas. ―DR. CARDENAS: Conoce usted más o menos de qué orden? ―SR. ROSA: De todo tipo, o sea llegó, cuando hablamos del descuento del 32 para entenderlo, estamos hablando del descuento sobre precio al público, en ese descuento sobre el precio al público esta el margen que se debe ganar el punto final y el intermediario.‖ Como se puede apreciar del dicho testimonial en mención se desprende que cuando el consumo de un producto semejante a las tarjetas se convierte en masivo, es lógico esperar una reducción en los descuentos.
En este punto se estima procedente señalar que en su alegato final TECNOQUIMICAS afirma que al modificar el descuento, COMCEL no tuvo en cuenta las particulares condiciones de TECNOQUIMICAS. A este respecto debe observarse que precisamente el contrato suscrito entre las partes alude a una política uniforme de descuentos, regla que habiendo sido libremente pactada por las partes debía guiar la conducta de COMCEL.
Adicionalmente, se aprecia que las diferencias argumentadas, en el sentido de que entre COMCEL y TECNOQUIMICAS existía un contrato escrito, no amerita realmente ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. una distinción justificadora en la medida en que si la eficacia de las obligaciones de las partes no dependen de que consten por escrito, sino de que sean expuestas con libre consentimiento, no se da el motivo para definir en qué consistía la diferencia. De esta manera, no se encuentra que la mencionada facultad se haya utilizado abusivamente para crear un desequilibrio en el contrato contrario a la buena fe.
Y debe recordarse, además, que como se desprende de la prueba que obra en el proceso, por razón de mantener inmutables los descuentos a TECNOQUIMICAS y así mismo reducir los descuentos a quienes les compraban a la misma sociedad, ella vio aumentar ganancia en muy importante cuantía. De tal manera que se incrementó en el tiempo su retribución por su labor de distribuidor y por ello sus utilidades, generando un desequilibrio en el contrato a su favor.
Posteriormente COMCEL adoptó la decisión de ajustar gradualmente el descuento, con el fin de unificar la política de descuentos, tal y como se había previsto en el contrato. Ahora bien, el efecto de dicha decisión se ve reflejado en la Tabla 39 del Tomo I del dictamen pericial, en el cual aparece que en los años 1997, 1998 y 2000 se presenta una pérdida en la operación de TECNOQUIMICAS en este contrato, en tanto que en los restantes años se produce una utilidad operacional que pasa de 187 millones en 1999, a 298 millones en 2001, a 198 millones en 2002, a 1.083 millones en 2003, a 3,728 millones en 2004, a 5.753 millones en 2005, y a 939 millones en el período de enero 1 a julio 31 de 2006.
Como se puede visualizar, si bien la decisión de COMCEL supuso una reducción de la utilidad de TECNOQUIMICAS, frente a la que ella tenía cuando había aumentado su margen, ello no significó que durante la ejecución del Contrato el negocio dejara de ser viable y en todo caso seguía generando utilidad en forma coherente con los años anteriores al 2003.
Sin embargo, de acuerdo con la información suministrada por el perito si se aplicaran los descuentos previstos en la última comunicación de COMCEL del 29 de junio de 2006, el resultado para TECNOQUIMICAS sería negativo, pues el margen previsto en dicha comunicación del 9% es inferior a la totalidad de sus costos. En efecto, ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. en la Tabla de Complementaciones 1, del dictamen complementario decretado de oficio, el perito calculó cuál sería la utilidad bruta tomando como base que TECNOQUIMICAS recibiera un descuento del 9%, que es el previsto en la comunicación del 29 de junio de 2006.
Allí señaló que el descuento promedio ponderado aplicado al Canal sería de 5.6%, por lo cual el costo de TECNOQUIMICAS respecto al precio de facturación sería el 96.3% y la utilidad bruta sería del 3.7%. Como quiera que en sus diferentes ejercicios (tablas de aclaraciones 48, 52, 55, 57 y 59 como aparecen en el escrito de complementaciones) el perito calcula el Costo de Distribución de TECNOQUIMICAS en 6.20%, es claro que el resultado para TECNOQUIMICAS de haberse prorrogado el Contrato en dichas condiciones sería negativo.
A este respecto es de verse que si el descuento que había contemplado COMCEL corresponde al que existía en el mercado, o por lo menos al que otorgaba su principal competidor, no es razonable considerar que COMCEL debería haber continuado con el margen de descuento original, que en la situación del mercado existente ya no era sostenible.
En tal caso, se deberían haber producido una de dos situaciones, a saber: Que TECNOQUIMICAS ajustara su estructura de costos a lo que el mercado permitía, o que simplemente se acudiera a otros distribuidores que tuvieran estructuras de costos que correspondieran a la evolución del mercado. No hay pues un accionar contractual abusivo que deba ser reprochado.
Por otra parte, en el escrito final de alegaciones igualmente aduce la convocante que la decisión de su contraparte en el sentido de alterar el descuento, constituyó un claro atentado contra la prohibición de ―… venire contra factum proprium…‖, al contradecir con su conducta de los últimos meses su propio comportamiento a todo lo largo de toda la ejecución contractual, con el cual infundió en su cocontratante la legítima confianza de que no modificaría unilateralmente el descuento, menos aún mientras no se arreglaran de común acuerdo las demás diferencias existentes entre las partes, particularmente en torno al respeto a la exclusividad pactada, argumento este que tampoco es de recibo.
En primer lugar, es claro que TECNOQUIMICAS se opuso a que su descuento fuera reducido. Así resulta de las comunicaciones del 28 de febrero de 2001 (folio 113 del cuaderno de pruebas No.1), 24 de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. abril de 2001 y 20 de marzo de 2002 (folios 116 y 130 del mismo cuaderno).
Además, en comunicación del 24 de febrero de 2005, COMCEL invitó a TECNOQUIMICAS a celebrar una reunión con el propósito de ―(…) concertar las nuevas condiciones en lo que concierne con el porcentaje de descuento por la venta a Uds. de las referidas tarjetas.‖44. Sin embargo, tal hecho no puede considerarse como una renuncia de COMCEL a sus facultades o como una conducta que generó en su contraparte una expectativa legítima de que las tarifas no habrían de ser modificadas, toda vez que es una práctica razonable que cuando una parte quiere modificar un aspecto en la ejecución de un contrato, busque el acuerdo con su cocontratate, así tenga la facultad de introducir tal modificación unilateralmente.
Adicionalmente el hecho de que COMCEL no haya modificado el descuento al momento en que TECNOQUIMICAS manifestó su oposición, simplemente demuestra que COMCEL consideró prudente en su momento no generar un conflicto en la relación contractual, pero no que hubiera aceptado renunciar a la facultad que tenía, cuando considerara imperioso hacerlo.
En este punto es preciso volver a señalar que el contrato había previsto en su cláusula 24 que ―la mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas‖.
Por consiguiente, carece de fundamento la pretensión general subsidiaria e igualmente corresponde desestimarla. VII. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA COMPAÑIA CONVOCADA. En la pretensión sexta de su demanda TECNOQUIMICAS solicitó ―que como consecuencia de la procedencia de las declaraciones impetradas en las pretensiones 4 y/o 5 anteriores, se condene a COMCEL a pagar a favor de TECNOQUIMICAS los perjuicios íntegros 44 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 136.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. correspondientes al daño emergente y lucro cesante sufridos por ésta‖. Como quiera que efectivamente COMCEL incumplió el contrato al poner fin unilateralmente a la exclusividad pactada con TECNOQUIMICAS y al vender directamente y por intermedio de otros distribuidores a personas respecto de las cuales TECNOQUIMICAS tenía exclusividad, debe el laudo reconocer a esta última entidad el derecho a obtener la reparación de los perjuicios patrimoniales a ella ocasionados, perjuicios estos cuya determinación esta llamada a desempeñar, en tesis general, una función niveladora en orden a poner a cargo del deudor incumplido, a favor del acreedor contractual damnificado, las compensaciones pecuniarias suficientes para restituir al segundo la situación patrimonial que, atendidas las circunstancias presentes en el caso y de no haber mediado el incumplimiento, en justicia le era dado esperar.
Para este propósito, a la entidad que tuvo a su cargo la práctica de la prueba pericial en este proceso se le solicitó por las partes que hiciera distintos escenarios para valorar el daño conforme al método de flujo de caja libre que dejó de obtener TECNOQUIMICAS por razón del desconocimiento de la exclusividad. Para el análisis de tales escenarios e identificar el que corresponde hacer actuar en el presente caso como base de cálculo de la indemnización, debe partirse del principio con arreglo al cual el daño indemnizable ha de ser ante todo cierto, no hipotético o eventual, y su entidad requiere de cabal demostración, es decir que no hay indemnización posible dispuesta judicial o arbitralmente, sin la prueba de los elementos de hecho que producen el menoscabo patrimonial de que se queja el contratante lesionado, exigencia que en cuanto a la magnitud de ese menoscabo y la consiguiente extensión cuantitativa del resarcimiento, no reclama precisión matemática sino el mayor grado de aproximación que sea factible según las circunstancias, tal y como lo sostiene la doctrina al expresar que, siendo la reparación integral del daño ―…la función esencial y principal de la responsabilidad civil…‖, su finalidad culminante ―…es la de colocar al perjudicado en una situación lo más parecida posible a la inmediatamente anterior al hecho lesivo…‖ (El Daño. Elena Vicente Domingo.
Cap. III 188 del Tratado de Responsabilidad Civil Parte General. Cor. Fernando Reglero Campos), meta esta que las mas de las veces, ante situaciones de incumplimiento contractual que redundan en detrimento de empresas ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. comerciales en funcionamiento, hace inevitable acudir a juicios de probabilidad o verosimilitud con proyección hacia el futuro, apoyados por supuesto en investigaciones periciales esencialmente prospectivas y en cuanto tales elaboradas tomando como base hipotética la continuación del curso normal de los acontecimientos, de la índole de las que presenta en este caso el dictamen de la firma Selfinver-Banca de Inversión. Al efecto se registra que los diversos escenarios calculados en el dictamen se basan en los supuestos que se indican a continuación: a) Las ventas de Tarjeta Amigo realizadas por COMCEL a personas naturales o jurídicas pertenecientes al Canal de comercialización (Tabla aclaraciones 45). b) Las ventas de Tarjeta Amigo realizadas a personas naturales o jurídicas pertenecientes al Canal de comercialización incluyendo las ventas de 5H (Tabla aclaraciones 48). c) Las ventas de Tarjeta Amigo incluyendo solamente las cifras de ventas a los entes que fueron clientes tanto de COMCEL como de TECNOQUIMICAS del producto Tarjeta Amigo (Tabla aclaraciones 52). d) Las ventas de Tarjeta Amigo incluyendo solamente las cifras de ventas a los entes que fueron clientes tanto de COMCEL como de TECNOQUIMICAS del producto Tarjeta Amigo incluyendo las ventas de 5H (Tabla aclaraciones 55). e) Las ventas de Tarjeta Amigo incluyendo solamente las cifras de ventas a los entes que fueron clientes antes de TECNOQUIMICAS del producto Tarjeta Amigo (Tabla aclaraciones 57). f) Las ventas a los entes que fueron clientes antes de TECNOQUIMICAS del producto Tarjeta Amigo incluyendo las ventas de 5H (Tabla aclaraciones 59).
Contando con esta miscelánea información pericial, al analizar estos escenarios se aprecia, en primer lugar, que no es posible tomar en consideración el elaborado teniendo en cuenta todas las ventas realizadas a personas naturales o jurídicas comprendidas en el Canal ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. de comercialización materia de discusión, pues no puede haber certeza de que TECNOQUIMICAS le hubiera vendido tarjetas a dichas personas.
A este respecto cobra relevancia destacar que TECNOQUIMICAS no logró obtener la penetración pactada en el Anexo 1 del Contrato, así como tampoco la pactada por las partes en una reunión realizada el 9 de marzo de 1998 (folios 641 a 643 del cuaderno de pruebas No. 2). En efecto, ello se desprende del testimonio de Eric Hamburger y de la propia demanda de TECNOQUIMICAS, en la cual se expresa en el hecho 17 ―En reunión sostenida el 9 de marzo de 1998, TECNOQUIMICAS y COMCEL convinieron unos compromisos de penetración del mercado por parte de la primera, los cuales sin embargo no pudieron ser alcanzados por dos razones: la primera, por cuanto desde esa misma época COMCEL comenzó a adelantar toda suerte de acciones tendientes a eliminar o a desconocer la exclusividad de TECNOQUIMICAS; y la segunda, por cuanto al propio tiempo, COMCEL permitió que otros distribuidores penetraran los establecimientos que hacían parte del Canal de Comercialización exclusivo de TECNOQUIMICAS, quienes por lo demás, a sabiendas de COMCEL, otorgaban a dichos establecimientos, mejores condiciones comerciales de las que les podía ofrecer TECNOQUIMICAS de conformidad con el Contrato de Distribución…‖.
En efecto, en el Acta del 9 de marzo de 1998 suscrita por ambas partes ―…Se ratificó el compromiso de TQ de penetrar en los siguientes tres meses, 2.000 droguerías, 1.000 tiendas y el 100% de los autoservicios de la zona oriental…‖, objetivo este que no se cumplió si se examina la Tabla Aclaraciones 16 Clientes acumulados por trimestre, por sucursal geográfica y tipo de Canal, la cual refleja los clientes codificados por TECNOQUIMICAS al final de cada trimestre, que forma parte de las aclaraciones al dictamen pericial, y que se transcribe a continuación: SUCURSAL GEOGRAFICA TIPO CANAL 3er TRIM 1997 4to TRIM 1997 1er TRIM 1998 2do TRIM z1998 3er TRIM 1998 CENTRO PACIFICO 001 (i) supermercados y autoservicios 3 3 3 3 3 CUNDINAMARCA 002 (i) supermercados y autoservicios 20 83 88 90 90 ORIENTE 006 (i) supermercados y autoservicios 25 25 25 25 25 TOTAL SUPERMERCADOS Y AUTOSERVICIOS 48 111 116 118 118 ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. CENTRO PACIFI00001 (ii) droguerías, depósitos de drogas, y cadenas de droguerías 14 17 20 25 27 CUNDINAMARCA 002 (ii) droguerías, depósitos de drogas, y cadenas de droguerías 143 243 297 337 355 ATLÁNTICO 003 (ii) droguerías, depósitos de drogas, y cadenas de droguerías 0 0 0 1 1 ORIENTE 006 (ii) droguerías, depósitos de drogas, y cadenas de droguerías 103 105 107 108 109 TOTAL DRIGUERIAS, DEPOSITOS DE DROGAS, Y CADENAS DE DROGUERIAS 260 365 424 471 492 CENTRO PACIFICO 001 (iii) tiendas de alimentos 7 7 8 10 11 CUNDINAMARCA 002 (iii) tiendas de alimentos 74 135 155 189 197 ORIENTE 006 (iii) tiendas de alimentos 17 17 17 18 18 TOTAL TIENDAS DE ALIMENTOS 98 159 180 217 226 TOTAL GENERAL 406 635 720 806 836 Como se puede apreciar, de las 2.000 droguerías que debía codificar TECNOQUIMICAS sólo se logró hacerlo en 492 y de las 1.000 tiendas que debía codificar sólo logró hacerlo en 226.
Así mismo, debían codificarse todos los supermercados, que según Nielsen (Tabla 30 Comercial y de Mercadeo tomo III del dictamen pericial) ascendían a 1.055 y se llegó a 118. Adicionalmente en materia de ventas en 1998 se había convenido en el respectivo Plan de Ventas la suma de $10.000 millones de pesos para ese año (folios 641 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Sin embargo, como se aprecia en las Tablas 4, 6, 7 del Tomo I del dictamen, el valor de las compras de tarjetas Amigo por parte de TECNOQUMICAS a COMCEL ascendió a la suma de $1.523.275.407 y las ventas realizadas por TECNOQUIMICAS a sus clientes, a $2.330.165.000 o a $1.384.793.893, tomando en cuenta los descuentos, esto es, a cifras muy inferiores a los objetivos pactados.
De acuerdo con todo lo anterior, si TECNOQUIMICAS no logró la penetración estipulada, que por lo demás no incluía la totalidad de los establecimientos que formaban parte del Canal, es claro que sin incurrir en arbitraria conjetura, no es posible asumir que habría de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. llegar a todos los establecimientos que formaban parte del mencionado Canal del cual tenía la exclusividad.
Por otra parte, no está acreditado que los bajos rendimientos de TECNOQUIMICAS se hayan originado en el incumplimiento de COMCEL u otros de sus distribuidores, pues si bien en el expediente está acreditado que en algunos casos se violó la exclusividad de TECNOQUIMICAS por parte de otros distribuidores, como es el caso de 5H, no hay evidencia de que el volumen de establecimientos a los que vendieron estos otros distribuidores haya sido suficientemente significativo para que impidiera a TECNOQUIMICAS cumplir con las metas previstas.
A lo anterior hay lugar a agregar que en la audiencia realizada el 1º de junio de 2009 atrás citada (cfr. Acta No. 33, visible a folio 980 del Cuaderno Principal No. 3), se señaló por el perito que tuvo a su cargo responder las preguntas formuladas respecto de este escenario: ―… pensamos que a esos clientes que TECNOQUIMICAS nunca les vendió y que COMCEL si les vendió de pronto con ya cuatro años de estar en el mercado es difícil decir que hay una probabilidad de que TQ les hubiera vendido, ya llevaba un tiempo en el mercado vendiendo la tarjeta y nunca les vendió, no podemos decir que tuviera una probabilidad alta de que les hubiera vendido tarjetas‖, apreciación esta clara y concluyente en tanto pone de manifiesto que de haber existido realmente oportunidades frustradas de ganancias con toda la potencial clientela vinculable al Canal de comercialización cuya explotación se le reservó a la convocante, lo cierto es que por las circunstancias fácticas acabadas de subrayar, se trata apenas de una posibilidad demasiado hipotética que ―per se‖ carece de valor para la tasación del perjuicio en cuestión. Así, pues, desechado el escenario que se refiere a las ventas realizadas al Canal de comercialización, debe ahora analizarse si hay lugar a tomar el escenario de ventas a personas que fueron clientes, tanto de COMCEL como de TECNOQUIMICAS, o el escenario en el cual solo se toman en cuenta los clientes a los que primero le vendió TECNOQUIMICAS.
Si se comparan estos dos supuestos, se aprecia que el primero incluye aquellos clientes a los cuales les vendió tarjetas primero COMCEL, óptica esta desde la cual no es posible afirmar que si COMCEL no hubiera incumplido la exclusividad, podría pensarse razonablemente que TECNOQUIMICAS habría logrado llegar a dichos ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. clientes.
En efecto, si como ya se vio, TECNOQUIMICAS no logró codificar el número de establecimientos pactados, no es posible afirmar que, si COMCEL no hubiera atendido inicialmente estos clientes, en todo caso TECNOQUIMICAS les hubiera vendido tarjetas, y no puede descartarse como algo extraño al curso normal de las cosas, que el interés por las tarjetas que demostraron dichos clientes y las compras que de las mismas hicieron luego a TECNOQUIMICAS, se originaran en la actividad directa de mercadeo llevada a cabo por COMCEL.
Y respecto del escenario en que se toman los clientes a los que primero les había vendido TECNOQUIMICAS, en la misma audiencia aludida, realizada el 1º de junio de 2009, el perito que tuvo a su cargo dar respuesta a las preguntas formuladas, señaló: ― pensamos que si COMCEL no hubiera realizado esas ventas a esos clientes a quienes ya les había vendido TECNOQUIMICAS la probabilidad de que TECNOQUIMICAS hubiera realizado esas ventas es alta, es bien probable que si COMCEL no le hubiere vendido a esos clientes, TECNOQUIMICAS si les hubiera seguido vendiendo porque ya les estaba vendiendo, ya eran sus clientes…‖, por manera que frente a este parecer pericial, sin duda el escenario que mejor refleja la medida del daño cuya reparación es reclamada por TECNOQUIMICAS, es aquel que incluye las ventas a personas que fueron clientes suyos inicialmente y que, con posterioridad, lo fueron de COMCEL, pues allí es evidente que la violación de la exclusividad por COMCEL condujo a privar a TECNOQUIMICAS de un cliente al que ya había llegado.
Igualmente y por cuanto a ellas se circunscribe lo probado en el proceso, deben incluirse las ventas realizadas por la sociedad 5H S.A., como distribuidor que era de COMCEL y respecto de quien COMCEL, según quedó dicho en aparte anterior, estaba obligada a impedir que violara la exclusividad concedida a TECNOQUIMICAS. Ahora bien, dentro de este escenario definido como el adecuado para efectuar la valoración respectiva y establecer la cuantía de la partida indemnizatoria en cuestión, caben dos variantes.
La primera consiste en tomar los descuentos que de hecho se aplicaron en el contrato, y la segunda en tomar lo que se había previsto inicialmente en el contrato y aplicarlo a todas las ventas realizadas, siendo de observarse a este respecto que cuando se produjo la decisión de COMCEL de poner fin a la exclusividad, regía el margen previsto inicialmente en el contrato.
Y es sólo a partir del año 2002 que, como consecuencia de las ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. modificaciones que se introducen en el margen, se incrementa el que le corresponde a TECNOQUIMICAS. Así las cosas, si se consideran las consecuencias del incumplimiento de COMCEL en el momento en que el mismo se produce, tales consecuencias están determinadas por el margen que en ese momento regía. No es procedente tomar en consideración las modificaciones que se introdujeron posteriormente por parte de COMCEL en el descuento que debía aplicarse a los clientes de TECNOQUIMICAS, y que incrementaron el beneficio de esta última, por dos razones fundamentales, a saber: En primer lugar, porque de conformidad con el artículo 1616 del C. Civil, si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, luego el perjuicio que podía evaluarse al tiempo del contrato por razón del incumplimiento es, precisamente, el que se determina con el margen existente en ese momento, siendo de anotar que en el presente caso no obran argumentos de prueba que permitan concluir con certeza que, en su conducta respecto del pacto de exclusiva concertado, le haya asistido a la compañía convocada intención maliciosa de causarle daño a la convocante; y en segundo lugar, porque tomar el margen del cual se benefició posteriormente TECNOQUIMICAS implicaría admitir que por el acreedor se pueda sacar provecho de su decisión de no reaccionar eficazmente frente al incumplimiento que le perjudica, tan pronto se produce, y utilizar los remedios previstos en el contrato, especulando por el contrario con la eventual ocurrencia de hechos posteriores que favorezcan el aumento de la cuenta, lo que pugnaría con el principio de la buena fe que tiene entre una de sus manifestaciones, precisamente, el deber del contratante damnificado por el incumplimiento de su contraparte, de abstenerse de propiciar la agravación del daño con el consiguiente acrecimiento del importe de la indemnización. Con esta perspectiva, en el dictamen complementario decretado de oficio por el Tribunal, se realizó el calculo que se refleja en la ―Tabla aclaraciones 59 - Cálculo sobre ventas de Tarjeta Amigo incluyendo solamente las cifras de ventas a los entes que fueron clientes antes de TQ del producto TA incluyendo las ventas de 5H‖, que arroja el valor del flujo de cada dejado de percibir por TECNOQUIMICAS como consecuencia de la violación de la exclusividad por parte de COMCEL y el cual asciende a $6.635 millones de pesos, monto este al que debe ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. agregársele -por cuanto de acuerdo con lo puntualizado sobre el particular en la audiencia realizada el día 1º de junio de 2009, es un rubro representativo de valores con los cuales, de no haber incurrido la convocada en el señalado incumplimiento, fundada y legítimamente la convocante habría incrementado su patrimonio- el importe de la inversión por concepto de capital de trabajo que existía al final, y asimismo se señala en la experticia que debe sumarse el valor del impuesto sobre la renta, juicios estos propios de la experiencia especializada debidamente explicados en sus fundamentos con apoyo en los cuales se concluye que es razonable adoptar el método de cuantificación indicado, lo anterior en la medida en que para hacer los estimativos correspondientes, el trabajo pericial de antemano había deducido, en cada periodo anual, las sumas que se requerían por capital de trabajo e igualmente para cubrir aquella obligación tributaria.
Tomando en consideración lo anterior, en la tabla a la que se ha hecho referencia (Tabla de aclaraciones 59, página 63 de las aclaraciones del dictamen pericial solicitadas por la parte convocante), aparece que el capital de trabajo en el año 2006 era de $12.375 millones (monto que resulta de los diferentes valores que por concepto de inversión de capital de trabajo afectaron el flujo en cada año según consta en la Tabla 59 antes mencionada), que sumado al flujo de caja arriba estimado, arroja un resultado de $19.010 millones, cifra que si bien puede considerarse en principio muestra la extensión del beneficio que pudo haber obtenido la convocante de no haber acaecido aquél incumplimiento que obliga a la compañía convocada a indemnizarla, no refleja de por sí, como en seguida pasa a verse, el detrimento patrimonial por aquella sociedad experimentado efectivamente y que por equivalente pecuniario tenga derecho a que le sea compensado.
En efecto, entendida la indemnización como una manera de resarcir los daños patrimoniales que ocasiona al acreedor el incumplimiento de obligaciones emergentes de un contrato, la cual se traduce en una prestación pecuniaria de valor que el deudor incumplido queda obligado a satisfacer con la finalidad, que de la función jurídica que le es propia se sigue, de colocar a aquél en la situación en que se encontraría de no haberse producido la transgresión, siendo de cargo de dicho deudor, por lo tanto, el nivelar la diferencia patrimonial por ella causada, adquiere relevancia otro elemento que, en orden a efectuar en el caso presente ese cálculo diferencial, debe considerarse en la determinación del perjuicio mencionado.
En efecto, si bien por ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. una parte TECNOQUIMICAS sufrió un perjuicio por la pérdida de la exclusividad, al mismo tiempo la conducta de COMCEL de reducir el margen a los compradores de TECNOQUIMICAS a partir del año 2002 y la negativa de ésta a reducir su propio margen, condujo a que el beneficio de TECNOQUIMICAS se incrementara sustancialmente durante la ejecución del contrato.
Así, pues, si la indemnización y la tasación del daño patrimonial que mediante ella se persigue reparar, como queda dicho, no pretende sancionar al deudor sino solamente resarcir al contratante afectado, compensándole por equivalente nada mas que el detrimento por él experimentado, para estimar el perjuicio previsible que efectivamente sufrió la convocante, deben tomarse en cuenta todos los factores vinculados al contrato, incluyendo por consiguiente, las ganancias que recibió en exceso de lo que era previsible, por razón del incremento del margen por la acción de COMCEL y la negativa de TECNOQUIMICAS a disminuir el margen de compra.
En otras palabras y guardadas obviamente las diferencias técnicas sabidas, si al final de cuentas y para realizar el cálculo diferencial en cuestión el patrimonio del acreedor damnificado se reduce a un concepto aritmético en cuya expresión en cada momento la pauta adecuada de mesura es el dinero, en aras de procurar una reparación justa y evitar con arreglo a la ley que se traduzca en fuente de enriquecimiento indebido para dicho acreedor, en el caso de autos es conducente darle aplicación a un mecanismo análogo a la llamada ―compesatio lucri cum damno‖ en virtud de la cual cuando un hecho produce un daño, pero al mismo tiempo produce un beneficio, tal beneficio debe ser tomado en cuenta para establecer el daño indemnizable, pues como dice Von Thur (Tratado de las Obligaciones.
Ed Comares. Granada 2007. Página 59), la indemnización no persigue que el perjudicado se lucre sino reponer su patrimonio, o como señala Adriano de Cupis (El Daño 2ª ed Bosch 1975, p. 328), ―…daño no es más que el perjuicio causado a la esfera del interés de un sujeto y si esa esfera experimenta a la vez un detrimento y un incremento, la entidad del daño que soporta – y que es la que jurídicamente hay que considerar- es la resultante de detrimento e incremento…‖.
En la especie de autos, si bien inicialmente COMCEL le causó a TECNOQUIMICAS un perjuicio al violar la exclusividad contractual, al propio tiempo el monto del daño se redujo posteriormente al incrementar el margen que percibía TECNOQUIMICAS, punto este en ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. relación con el cual, en la respuesta a la solicitud de complementaciones decretadas de oficio, pericialmente se calculó el valor del beneficio obtenido por la convocante al mantener sin modificación el descuento de compra de tarjetas a la convocada previsto en el contrato y, a la vez, haber reducido el descuento de reventa de tarjetas a sus clientes.
A tal efecto, estimó la experticia ese incremento en $5.157.71 millones, cifra que corresponde a la utilidad bruta obtenida por TECNOQUIMICAS, luego no toma en cuenta otros elementos que afectan dicha utilidad, como es el costo de distribución u otros gastos. Por tal razón, el cálculo correspondiente debe hacerse teniendo en cuenta el impacto efectivo que tiene dicho beneficio en el flujo de caja que finalmente recibió TECNOQUIMICAS, incidencia esta cuyo efecto se tasa en $3.632 millones, toda vez que examinar las hojas de cálculo que acompañan al memorial de la parte convocante, visible en el Anexo 2, Tabla 2, que obra en el folio 909 del Cuaderno Principal No. 3, se constata sin mayor dificultad que las mismas corresponden a los parámetros que utilizó el dictamen para sus cálculos.
Por consiguiente de la cifra fijada inicialmente debe deducirse este valor, lo cual arroja un resultado de $15.378 millones, y sumado a este el impuesto sobre la renta que en el presente año es del 33%, el total es de $22.950,75 millones, cantidad que para llegar finalmente a la estimación del monto resarcible, vale decir a la fijación de la cuantía de la indemnización a cuyo pago hay lugar a condenar a la compañía convocada, procede actualizar tomando en consideración la depreciación experimentada por el signo monetario nacional entre los meses de julio de 2006 –momento al que corresponde la información utilizada en la cuantificación pericial aludida- y julio de 2009 –fecha de la cuantificación efectuada en la presente providencia-, ello en el entendido que así lo impone la naturaleza jurídica de la deuda indemnizatoria de que se trata y dando también por sabido que, como lo ha sostenido la jurisprudencia en las últimas dos décadas, la depreciación monetaria no es de suyo capítulo resarcitorio aparte de los perjuicios patrimoniales sufridos por el acreedor víctima del incumplimiento contractual, sino solamente un elemento circunstancial estimativo del valor pecuniario actual de tales perjuicios.
Es que como con anterioridad se hizo ver, cuando la obligación de indemnizar tiene su origen en el incumplimiento contractual, la deuda por tal título resultante a cargo del contratante deudor, no obstante ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. venir expresada en dinero, es una deuda de valor, por lo que tendrá cabida, llegado el caso, la actualización en mención, y la razón que la legitima es, según lo apunta con acierto un prestigioso tratadista (Augusto M. Morello.
Indemnización del Daño Contractual. Cap. XXVI. 1), ―…aparece sobremanera explicable; el supuesto de indemnización de perjuicios derivados de un incumplimiento contractual es, en realidad, similar al de reparación de daños producidos por un hecho ilícito. La contractualidad solo resguarda la naturaleza de la obligación primaria violada, mas no la naturaleza de la obligación –autónoma- de reparar el daño causado por el incumplimiento, la que por tanto puede y debe medirse (…) atendiendo a los valores reales del momento en que, efectivamente se procura la reparación al acreedor…‖, de suerte que la idea central en la materia –dice el autor en cita- ―…es la de que ella –la reparación- constituye una deuda de valor en tanto y en cuanto, en último análisis, consiste en poner o reintegrar el patrimonio del acreedor lesionado a aquella consistencia que hubiera tenido si el hecho dañoso no se hubiera producido, a una virtualidad, espesor y representatividad real, justa, razonable que preserva la entidad del interés contractual…‖.
Y en lo atinente al reconocimiento ―…de acuerdo con la ley…‖ de intereses moratorios que solicita la convocante en la pretensión que en el orden numérico consecutivo distingue la demanda como décimo primera (11ª), esta pretensión en cuanto referida a intereses de la señalada naturaleza que hipotéticamente se hubieran causado con anterioridad a la liquidación del perjuicio efectuada en este laudo, carece de fundamento legal, habida cuenta del carácter negativo –no hacer- de la obligación incumplida por la compañía convocada y la naturaleza compensatoria de la indemnización que, al tenor del Art. 1612 del C. Civil, de esa primigenia condición se sigue.
Aun cuando el tema ha sido objeto de atención con el detenimiento necesario a lo largo de estas consideraciones, valga para mayor claridad en el análisis hacer énfasis una vez más en la primera de las dos circunstancias acabadas de mencionar, poniendo de presente la configuración jurídica básica de la obligación de no contratar con terceros en contravención del pacto de exclusividad concertado por las partes e incumplido por la convocada, y para tal fin basta con decir, siguiendo el criterio de otro calificado expositor (Luis Diez-Picazo Op. Cit.
N. 527), que es el llamado pacto o cláusula de exclusiva ―…un negocio jurídico que ha alcanzado en los tiempos modernos una cierta ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. tipicidad económico-social como obligación negativa. (…) Esta última figura aparece cuando el deudor promete que todas las prestaciones de una determinada especie las realizará solo con la otra parte contratante y que, por consiguiente, se abstendrá de realizarlas con terceras personas.
Por ejemplo, un fabricante se obliga a vender toda su producción a un comerciante y, por consiguiente a no venderla a terceras personas. También a la inversa, un comerciante se compromete a adquirir las mercancías de un determinado tipo sólo a un determinado fabricante y, por consiguiente, a no aprovisionarse de personas distintas…‖, de donde se infiere que esa obligación negativa de no contratar inherente a la cláusula en referencia, comporta en sustancia un deber de abstención únicamente, por lo que los negocios jurídicos contractuales llevados a efecto por el deudor infringiendo la exclusividad, no dejan de ser eficaces por ese motivo ni tampoco su validez queda en entredicho, y el contratante infractor habrá de resarcir los perjuicios que de su proceder se sigan al acreedor.
Dicho en otras palabras, se trata de una obligación que se cumple o se desconoce, y en consecuencia no admite sino una forma de infracción que es el incumplimiento definitivo como se desprende sin lugar a dudas del inciso 1º del Art. 1612 del C. Civil; como acontece con todas las de su especie, enseña la doctrina (Sergio Gatica Pacheco.
Aspectos de la Indemnización de Perjuicios por Incumplimiento del Contrato. Primera Parte Cap. II. 64), ―…el legislador establece que el deudor que las contraviene está obligado a resarcir el daño por el solo hecho de la contravención, (…) indemnización que tiene el carácter de compensatoria, porque ocupa el lugar de la prestación primitiva, ya que en el caso de infracción, la obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios que se deben desde el momento de la contravención. (…) En resumen, cuando se contravienen las obligaciones de no hacer el incumplimiento es siempre definitivo; la indemnización que corresponde es compensatoria; y para exigirla no se requiere constituir en mora al deudor…‖.
Siendo la que se reconoce en el caso presente una indemnización compensatoria dentro del marco de una situación de incumplimiento contractual sobre cuyas particularidades es inoficioso volver, no es posible aceptar que hay de por medio hasta el momento, legalmente configurado, un daño que la convocante haya experimentado por falta de cumplimiento oportuno y que justifique la condena al pago de intereses moratorios como dicha entidad lo pide.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. En suma, el monto del perjuicio resarcible y por tanto la cuantía de la condena a serle impuesta a la compañía convocada, asciende a la cantidad de $26.968,78, incluyendo el importe representativo de la actualización monetaria de conformidad con el cuadro que a continuación se inserta, elaborado con base en indicadores económicos que de conformidad con los Arts. 177 y 191 del C. de P.C, no requieren de prueba específica.
ACTUALIZACION MONETARIA DATO A ACTUALIZAR $ 22.950,75 Millones Mes IPC Factor de ajuste Valor en Millones (actualizados a la fechas de la columna 1) jul-06 ago-06 0,39% 1,004 $ 23.040,25 sep-06 0,29% 1,007 $ 23.107,07 oct-06 -0,14% 1,005 $ 23.074,72 nov-06 0,24% 1,008 $ 23.130,10 dic-06 0,23% 1,010 $ 23.183,30 ene-07 0,77% 1,018 $ 23.361,81 feb-07 1,17% 1,030 $ 23.635,14 mar-07 1,21% 1,042 $ 23.921,13 abr-07 0,90% 1,052 $ 24.136,42 may-07 0,30% 1,055 $ 24.208,83 jun-07 0,12% 1,056 $ 24.237,88 jul-07 0,17% 1,058 $ 24.279,08 ago-07 -0,13% 1,057 $ 24.247,52 sep-07 0,08% 1,057 $ 24.266,92 oct-07 0,01% 1,057 $ 24.269,35 nov-07 0,47% 1,062 $ 24.383,41 dic-07 0,49% 1,068 $ 24.502,89 ene-08 1,06% 1,079 $ 24.762,62 feb-08 1,51% 1,095 $ 25.136,54 mar-08 0,81% 1,104 $ 25.340,14 abr-08 0,71% 1,112 $ 25.520,06 may-08 0,93% 1,122 $ 25.757,39 jun-08 0,86% 1,132 $ 25.978,91 jul-08 0,48% 1,137 $ 26.103,61 ago-08 0,19% 1,140 $ 26.153,20 sep-08 -0,19% 1,137 $ 26.103,51 oct-08 0,35% 1,141 $ 26.194,87 nov-08 0,28% 1,145 $ 26.268,22 dic-08 0,44% 1,150 $ 26.383,80 ene-09 0,59% 1,156 $ 26.539,46 feb-09 0,84% 1,166 $ 26.762,40 ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. mar-09 0,50% 1,172 $ 26.896,21 abr-09 0,32% 1,176 $ 26.982,28 may-09 0,01% 1,176 $ 26.984,97 jun-09 -0,06% 1,175 $ 26.968,78 VIII.
LA PRESTACION PREVISTA EN LA CLAUSULA CUARTA DEL CONTRATO. 1. En su demanda TECNOQUIMICAS solicitó que se declare que COMCEL está obligada a pagar la indemnización prevista a favor de TECNOQUIMICAS en la Cláusula 4 del contrato de Distribución, al haber hecho uso de la facultad de no renovarlo y por tanto ponerle fin a la relación. A tal efecto expresa que mediante comunicación de 17 de enero de 2006, COMCEL, haciendo expreso uso de la facultad establecida en la citada cláusula, dio aviso a TECNOQUIMICAS de su decisión de no renovar el contrato de Distribución, por lo cual dicho contrato terminó el 23 julio de 2006, sin que aquella hubiera indemnizado previamente a ésta, como perentoriamente lo consagra la disposición contractual.
Agrega que COMCEL ha tratado de evadir el pago de tal indemnización, no sólo mediante las argucias en el sentido de disminuir ex profeso el descuento y el plazo para el pago para la compra de las tarjetas Amigo y de limitar injustificadamente la cantidad de las mismas, sino además, argumentando que TECNOQUIMICAS no presentó una reclamación soportada y cuantificada.
Agrega que tal planteamiento no es más que un sofisma de distracción, pues para cuantificar el monto de la indemnización era necesario disponer de información que solamente COMCEL tenía. Agrega que de conformidad con lo pactado, era a COMCEL y no a TECNOQUÍMICAS, a quien le correspondía verificar o efectuar el cálculo del monto de la indemnización, advirtiendo, además, que la cláusula 4ª es suficientemente clara en sus términos, de manera que carece de sentido condicionar la procedencia de la indemnización. Por su parte COMCEL se opone a dicha pretensión señalando que la cláusula 4ª es ambigua.
Agrega que no se concilia con el régimen de los contratos el que se permita, como principio básico, la terminación de un contrato por vencimiento del plazo pactado de duración y la posibilidad de la prórroga o renovación con la imposición de una carga ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. económica indemnizatoria.
Advierte que sólo cuando la ley impone o señala el derecho de renovación, la misma ley contempla la posibilidad de evitarla con indemnización y ello sólo ocurre cuando se está en presencia de un contrato que compromete el orden público económico. Se refiere al espíritu general de la cláusula y al artículo 1621 del C. Civil que impone ―estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.
Por lo anterior considera que la cláusula debe entenderse de manera restringida o excepcional frente al principio general sentado en el apartado inicial de la estipulación. Por lo anterior considera que para efectos de la cláusula cuando una parte del contrato cumple con sus obligaciones “durante la vigencia del contrato o de sus prórrogas o renovaciones”, la otra parte tiene que ser, sin lugar a duda, la incumplida y por ello no le bastará con dar el preaviso de seis meses antes del vencimiento del plazo de ejecución en curso para evitar su renovación, sino que deberá, adicionalmente, indemnizar al contratante cumplido por las utilidades no generadas en ese período contractual que no se desarrollará. Por lo anterior el derecho a la indemnización es en favor de la parte cumplida inequívocamente, y el deber de resarcimiento es de la otra parte, siempre que sea incumplida.
Expresa para respaldar su conclusión que la estipulación acordada o pactada dista de la sugerencia de TECNOQUIMICAS durante la negociación del contrato en el sentido de que debía pagarse una indemnización en caso de renovación sin justa causa, por lo cual la cláusula no puede interpretarse en este sentido. 2. Planteada la cuestión en los términos así resumidos, corresponde resolver sobre el particular, comenzando por destacar que en la cláusula 4ª del contrato de Distribución tantas veces mencionado, las partes estipularon lo siguiente: “Cláusula 4: Vigencia del Contrato: A menos de que expire por alguna de las causas previstas en estas cláusulas, por acuerdo entre las partes, por la finalización o terminación de la licencia concedida a COMCEL por el Ministerio de Comunicaciones, el presente contrato tendrá un período inicial de tres (3) años, contados a partir del veintitrés (23) de julio de 1997, se renovará de modo automático por un período subsiguiente de tres (3) años y así sucesivamente, a menos que lo rescinda alguna de las partes al finalizar el período inicial o la terminación de alguna de las renovaciones, comunicándolo por escrito como mínimo con seis (6) meses de antelación. Se aclara ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. que si durante la vigencia del contrato o de sus prórrogas o renovaciones, una parte contractual cumple con sus obligaciones, la otra parte no podrá hacer uso de esta cláusula sin indemnizar previamente a la parte cumplida por las utilidades no generadas a TQ en un período de renovación, este monto será previamente verificado por la parte a la que se reclame la indemnización.‖ En estos términos, lo primero por observar es que el contrato previó su renovación automática por períodos sucesivos de tres años, si una de las partes no provocaba la terminación dándole aviso a la otra con seis meses de antelación, lo anterior sin perjuicio, naturalmente, de las otras causas de terminación igualmente previstas en el contrato.
Así, por ejemplo, la cláusula 15ª, bajo el título de ―terminación‖ anticipada dispone: ―Cláusula 15. Terminación anticipada Cualquiera de las partes tendrá el derecho a cancelar y dar por terminado este contrato en cualquier momento, mediante aviso por escrito a la parte incumplida con una notificación por escrito enviada con un mínimo de sesenta (60) días, en caso de que: a) haya incumplimiento material del contrato; b) una parte principal de su activo o una mayoría de las acciones con derecho a voto pasaran o fueran sometidas a la dirección de un competidor; c) Si la otra parte se declara en quiebra, concordato o insolvencia provisional o definitiva; d) Su empresa fuera colocada bajo el control de un depositario, síndico o administrador judicial, ya sea por acto voluntario o de otro orden y e) Si cualquiera de las partes considera que existe una causa justa para la terminación del contrato, adicional a aquellas mencionadas en el literal anterior, será revisada de mutuo acuerdo.
Si después de esta revisión mutua, las partes consideran que se debe terminar el Contrato, se, procederá a su terminación dentro de un término acordado. Para proceder con la notificación de terminación cuando sucedan los eventos señalados, las partes acuerdan que previamente debe mediar una solicitud de la parte cumplida a la parte incumplida para que en el término de 45 días normalice la situación irregular.
En caso de no suceder esto se procederá con el aviso de sesenta (60) días calendario para la terminación del contrato.‖ Armonizando estas dos estipulaciones e imprimiéndole a ambas un sentido coherente con la totalidad del contrato, partiendo de la ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. premisa de que la interpretación de ellas debe hacerse teniendo en cuenta que son parte integrante de un conjunto orgánico cuya comprensión, entre otros recaudos de no menor importancia, exige no perder de vista las particularidades de la relación negocial creada entre los contratantes, resulta bastante claro por cierto que la primera de aquellas estipulaciones corresponde, atendido su contenido completo, a las que suelen llamarse cláusulas de desistimiento o de receso unilateral que, como es bien sabido, son de uso frecuente en los contratos mercantiles de colaboración entre empresas, duraderos o de ejecución continuada, características estas típicas en el contrato de distribución como tantas veces se ha repetido.
En virtud de estas cláusulas, ilustra la doctrina (C.M Bianca Op.Cit, XIV. 409), se le confiere a uno o a los dos contratantes, por virtud de un acuerdo expreso precedente que en ellas se instrumenta, el poder de interrumpir la relación contractual, privándola de eficacia hacia el futuro, bien como remedio contra el incumplimiento resolutorio o situaciones anómalas que se le asemejan, o ya como remedio frente a una razonable pérdida de interés en la permanencia de dicha relación, originada generalmente por deterioro de confianza, onerosidad excesiva o alteración sustancial de las condiciones económicas de la operación subyacente en la misma relación. Dejando de lado la hipótesis de los contratos celebrados por adhesión, se trata de una estipulación cuya validez no ofrece reparo y a aquello que en verdad ha de prestársele cuidadosa atención, en cada caso y vistas las particularidades fácticas que lo circundan, es a la licitud del ejercicio del poder de desistimiento unilateral del que disponen los contratantes por virtud de esa estipulación, ejercicio que de conformidad con las reglas generales, aun mediando incumplimiento ha de ser ante todo razonable y darse sin incurrir en abuso, contrariando los dictados de la buena fe o desnaturalizando los fines a los que obedece la concesión de una facultad de esa estirpe, exigencia que adquiere especial trascendencia cuando, sin existir incumplimiento, se trata por este medio de ponerle fin a contratos concertados sin plazo o con plazo determinado con prórrogas sucesivas y operantes automáticamente, salvo denegación oportuna con preaviso.
Así las cosas, en el caso presente no hay razón valedera para mezclar los enunciados de las dos cláusulas atrás transcritas para sostener, como lo hace la compañía convocada, que dentro del marco dispositivo de la primera, el poder de desistimiento unilateral y de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. origen convencional en ella previsto, lo tiene el contratante incurso en incumplimiento y por ello obligado a ―…indemnizar previamente a la parte cumplida por las utilidades no generadas por TQ en un período de renovación…‖.
El texto de la cláusula 4ª transcrita primeramente, establece la obligación de pagar una suma determinable de dinero, cuando una de las partes decida unilateralmente denegar la prórroga del plazo contractual, obligación que está sujeta a la condición de que el contratante acreedor de dicho pago haya cumplido a cabalidad. En consecuencia, vistas así las cosas, esta estipulación llama la atención sobre dos aspectos que se hace necesario subrayar.
Por una parte, la suma que según la cláusula ha de pagarse y siendo ello perfectamente posible como quedó dicho, no se deriva de un incumplimiento contractual en la medida en que el vencimiento del plazo lleva naturalmente a la terminación del contrato, sin que las partes hayan pactado como obligatoria su renovación, lo cual coloca el pago en mención en el ámbito del convenio contractual para compensar el destrate; por otra parte, tal cláusula no corresponde al ejercicio de la facultad de terminación del vínculo contractual a la que tiene derecho la parte cumplida en los términos de la cláusula 15ª del mismo contrato, puesto que como se ha visto no se trata de la terminación por incumplimiento sino por vencimiento de plazo y no renovación automática del mismo.
En resumen, a pesar del léxico inexacto empleado en la redacción de la ―…aclaración…‖ transcrita, esta previsión contiene, no una indemnización sino un mecanismo para que cualquiera de las partes ponga fin al contrato, pagando a cambio de ello una suma de dinero, siempre y cuando la contraparte beneficiaria de dicho pago, por ser cumplida, tenga legítimo derecho a reclamar esa suma.
La cláusula no requiere, entonces, que quien ejerce la facultad de impedir la renovación del contrato y provocar su extinción, haya incumplido como requisito para que le sea exigible ese pago al que se viene haciendo alusión. Así las cosas, es de verse que por comunicación del 17 de enero de 2006 COMCEL manifestó a TECNOQUIMICAS lo siguiente: ―Como es de su conocimiento el próximo 23 de julio de 2006 expira el actual término de vigencia del contrato suscrito el 23 de julio de 1997 ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. entre COMCEL y TECNOQUÍMICAS para la comercialización de la tarjeta Amigo. ―Sobre este particular, y de conformidad con lo previsto en la cláusula 4 del referido contrato, COMCEL manifiesta, con la antelación debida, su voluntad expresa de no renovarlo, o siguiendo la expresión utilizada en la citada estipulación, de rescindirlo, con ocasión del próximo vencimiento ya mencionado, por lo que tendrá duración hasta el 23 de julio de 2006.
Lo anterior, como es natural, dejando a salvo la eventualidad de terminación en fecha anterior, por motivos diferentes, conforme a las causales legales y contractuales que resultaren aplicables. ―COMCEL queda pendiente de conocer oportunamente si TQ considera que habría lugar a algún tipo de indemnización por el hecho de la terminación, caso en el cual deberá allegarse la reclamación correspondiente, acompañada de la sustentación, explicación y soportes pertinentes.‖ Como se puede apreciar, COMCEL manifestó su voluntad de terminar el contrato por vencimiento del plazo e incluso hizo referencia a la posibilidad de pagar una indemnización, si así lo solicitaba TECNOQUIMICAS con la sustentación y soportes correspondientes.
Debe además destacarse que, en la comunicación transcrita, COMCEL no hizo ninguna referencia a incumplimiento de TECNOQUÍMICAS y, por el contrario, dejó abierta la posibilidad ―de terminación en fecha anterior, por motivos diferentes…‖, lo que claramente demuestra que la terminación por parte de COMCEL no se fundó en incumplimiento de su contraparte.
Ahora bien, de conformidad con la cláusula contractual en cuestión, para que no se renovara el contrato en forma automática era necesario que la parte que manifestara su voluntad de no permitir dicha renovación ―indemnizara previamente a la parte cumplida‖. Desde esta perspectiva de acuerdo con el tenor literal del contrato si COMCEL no pagaba previamente a TECNOQUIMICAS el valor en mención, el contrato se renovaría automáticamente.
Sin embargo, en el presente caso, de acuerdo con el contenido de la cláusula 4ª, la parte acreedora a dicho pago debía comunicar a la otra ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. el valor de la indemnización para que aquella parte pudiera verificar el monto debido y pagarlo o si hubiera desacuerdo sobre dicho monto acudiera a los mecanismos contractuales para resolver la diferencia. Es evidente que TECNOQUIMICAS no comunicó a COMCEL el valor a que pretendía tener derecho por el señalado concepto, aduciendo que no podía calcularlo porque para ello requería establecer el monto de los perjuicios por incumplimiento de COMCEL, pretexto a todas luces inadmisible porque para ese propósito y tratándose de sus utilidades, TECNOQUIMICAS habría podido realizar una estimación como la que hizo precisamente para iniciar el presente proceso y cuya elaboración estuvo a cargo de la firma Desarrollo Empresarial Ltda (cfr. folios. 208 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 2).
En esta medida es claro que la conducta de TECNOQUIMICAS puso a COMCEL en imposibilidad de verificar los fundamentos de la tasación de los valores que ahora pretende reclamar con apoyo en la cláusula 4ª del contrato, motivo de suyo más que suficiente para concluir que de nuevo el principio de la buena fe contractual no le permite alcanzar éxito en su alegación, toda vez que ante esa conducta y de tenerse por establecido el consiguiente ejercicio en forma indebida del poder de desistimiento con preaviso puesto en práctica por COMCEL, dado que previamente no se produjo la ―…indemnización…‖ por utilidades no generadas, a la conclusión que sin remedio habría de llegarse es que la relación contractual no terminó por vencimiento del plazo y por supuesto la susodicha pretensión resarcitoria resulta ser cuando menos prematura.
Efectuada la precisión precedente, habiendo COMCEL ejercido la facultad de terminar el contrato, se plantea la cuestión de la causación a su cargo de la indemnización prevista por la cláusula 4ª, esto es ―las utilidades no generadas a TQ en un período de renovación‖, cláusula esta frente a la cual queda claro que la indemnización por un período de renovación está llamada a desempeñar una función sustitutiva y, por ende, debe calcularse tomando en consideración el período siguiente de renovación que habría de iniciarse si COMCEL no hubiera manifestado su voluntad de desistir, pues son estas las utilidades que recibiría TECNOQUIMICAS, utilidades estas que deben basarse sí en un examen retrospectivo de los ingresos efectivamente percibidos hasta ese momento, pero considerando al propio tiempo y con enfoque prospectivo, su evolución esperada para el futuro conforme al desenvolvimiento real de la operación del negocio.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. En el dictamen pericial practicado en el proceso se calculó dicha indemnización obteniéndose un valor que variaba de acuerdo a los diferentes escenarios utilizados. Este valor tomando en cuenta sólo aquellos clientes que inicialmente lo habían sido de TECNOQUIMICAS en el negocio de tarjetas asciende a $45.627,77 millones (respuesta a las aclaraciones solicitadas por TECNOQUIMICAS, Tabla de Aclaraciones 60, con ajustes de septiembre 08).
Frente a dicho valor debe observarse que el cálculo realizado no tomó en cuenta las modificaciones realizadas por COMCEL al descuento, por lo cual no puede acogerse dicha cifra, en la medida en que se ha concluido que COMCEL podía modificar el descuento, como en efecto lo redujo para ajustarlo al que recibirían otros distribuidores. En este punto, el Tribunal decretó de oficio la complementación al dictamen pericial, para que el perito calculara el valor de la utilidad que habría obtenido la convocante durante el periodo corrido entre el 23 de julio de 2006 y el 23 de julio de 2009 en la venta de tarjetas teniendo en cuenta los descuentos fijados por la convocada en su comunicación de 29 de junio de 2006.
En su complementación el perito calculó dicha utilidad en $9.972,15 millones. Sin embargo, para realizar dicho cálculo se tuvo como base el descuento promedio entre enero y julio de 2006. Ahora bien, como lo reconoció el perito en la audiencia del 1º de junio de 2009, si se aplicara el descuento contemplado en la comunicación del 29 de junio de 2006, TECNOQUIMICAS no obtendría una utilidad sino una pérdida.
En efecto en la Tabla de complementaciones 1 del dictamen complementario decretado de oficio, el perito calculó cuál sería la utilidad bruta, tomando como base que TECNOQUIMICAS recibiría un descuento del 9%, que es el previsto en la comunicación del 29 de junio de 2006. Allí señaló que el descuento promedio ponderado aplicado al Canal sería de 5.6%, por lo cual el costo de TECNOQUIMICAS respecto del precio de facturación sería de 96.3% y la utilidad bruta sería de 3.7%.
Como quiera que en sus diferentes ejercicios (tablas de aclaraciones 48, 53, 55, 57 y 59 como aparecen en el escrito de aclaraciones) el perito calcula el Costo de Distribución en 6.20%, es claro que el resultado para TECNOQUIMICAS de haberse prorrogado el contrato en dichas condiciones sería negativo y no habría obtenido utilidades.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Ahora bien, como ya se expuso en otro aparte de estas consideraciones, la decisión de COMCEL de reducir el descuento no obedeció a su capricho, sino que fue el ejercicio de una facultad contractual de conformidad con la finalidad prevista para la misma, lo cual pone en evidencia que las condiciones de distribución de las tarjetas en el mercado habían cambiado fundamentalmente y que por ello no era posible continuar con la estructura de costos previstos.
Resumiendo, la compañía convocada no incurrió en incumplimiento contractual por no pagarle a la convocante, en la oportunidad prevista en la cláusula 4ª del contrato, la indemnización en esta última estipulada, indemnización a cuyo reconocimiento aquella no estaba obligada y tampoco procede efectuar su cuantificación por ausencia de materia resarcible, luego procede desestimar por falta de fundamento las pretensiones identificadas en el orden consecutivo de la demanda con los números Siete, Ocho, Nueve y Diez.
IX. LA POSICION DEFENSIVA DE LA CONVOCADA. De conformidad con lo previsto en el artículo 96 del C. de P. C, las excepciones de mérito deben ser resueltas en la demanda, norma que debe ser aplicada en concordancia con el artículo 304 ib, el cual, en lo pertinente, dispone que la parte dispositiva de la sentencia ―deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas…‖.
Mucha es la literatura que se ha encargado de estudiar la noción de excepción desde diferentes ángulos, unos mas ajustados a la técnica procesal que otros. Aparte de esa discusión y para los efectos de este laudo, en guarda del principio de congruencia se entenderá que las ―Excepciones de Mérito‖ a que hace referencia la convocada en su escrito de contestación, son las formas de oposición a las pretensiones de la demanda en las que, más allá de hacer una mera negación del derecho o de los hechos en que se fundamentan las pretensiones formuladas por la convocante, se proponen hechos distintos y que por tanto, deben ser probados por quien los invoca, teniendo presente desde luego que, como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia: ―…A diferencia de lo que ocurre con la excepción, cuya proposición formal impone la necesidad de que el ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. juez la defina en la sentencia, la simple defensa no requiere una respuesta específica en el fallo final: Sobre ella resuelve indirecta o implícitamente el Juez al desestimar la acción o pretensión…‖ (CXXX, 19).
En el escrito de contestación de la demanda aludido,, se incluyó el capítulo II que se denominó: ―PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS HECHOS Y EXCEPCIONES DE MÉRITO‖, capítulo que está encabezado por esta afirmación: ―Al margen de la improcedencia de las pretensiones formuladas, según se acabó de reseñar, y sin desarrollar por ahora las consideraciones jurídicas que sustentan la oposición de COMCEL a las reclamaciones de la convocante, sobre las cuales se harán los planteamientos pertinentes en la oportunidad procesal debida, con lealtad y precisión me refiero a los HECHOS expuestos en la demanda, en el mismo orden y numeración dados por el demandante, con indicación de las circunstancias fácticas constitutivas de medios de defensa de mi representada, incluida la GENÉRICA de que trata el artículo 306 del C. de P.C ―.
En lo que se refiere a la improcedencia de las pretensiones formuladas, es apreciable que COMCEL se limitó a negar la existencia de ciertos hechos y por lo tanto a desconocer los efectos jurídicos que a los mismos le atribuye la demanda, sin indicar elementos fácticos ni jurídicos, nuevos o diferentes que desvirtuaran por si mismos dichas pretensiones.
Así las cosas y en lo que respecta a los hechos, luego de adelantar un exhaustivo análisis de los mismos en busca de posibles excepciones de fondo, se impone concluir que como argumentos fácticos en su defensa, adujo la compañía convocada en síntesis los siguientes: i. El no cumplimiento de TECNOQUÍMICAS en lo que a juicio de COMCEL se había establecido como meta de penetración del producto en el Canal de comercialización. ii.
Que la exclusividad estaba supeditada al cumplimiento de las metas, iii. Que el alcance de la obligación de COMCEL respecto de la exclusividad era solo de ―velar‖ por la no perturbación mas no de impedirla, lo que se acompaña de la afirmación de haber cumplido iv. el hecho de haberse beneficiado TECNOQUÍMICAS del contrato por 7 años, no obstante el alegato de estar siendo perjudicado por no respetarse su Canal de comercialización, y prevalido de su negativa a modificar el descuento que le es aplicable, mientras modifica a su favor el de sus compradores del producto, v. ser la modificación de la exclusividad una facultad legitima de COMCEL, lo que ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. equivale a negar incumplimiento por haberla ejecutado, vi.
La modificación de exclusividad no fue total, sino solo respecto de clientes no ―codificados‖, vii. La renovación del contrato bajo la condición de haberse modificado la exclusividad, la que se presenta también bajo el argumento de no haber terminado el contrato, a pesar de alegar el incumplimiento de un derecho considerado esencial por parte de TECNOQUÍMICAS, viii.
La alegada libertad de COMCEL para integrar su red de distribuidores mayoristas incorporando a COPIDROGAS como cliente directo, sin consideración a ser parte del Canal asignado a TECNOQUÍMICAS, ix. El derecho de COMCEL a modificar la remuneración de TECNOQUÍMICAS, acorde con la política general para toda la red, x. no haber insistido en descontar la remuneración cuando se negaba a hacerlo TECNOQUÍMICAS no supone renuncia a ese derecho.
Así identificados los argumentos de hecho en los cuales centra su posición defensiva la convocada, contenidos en la contestación de la demanda de COMCEL, acerca de todos ellos se ha efectuado el pronunciamiento del caso al resolver sobre las respectivas pretensiones. Respecto de las numeradas del i al viii, con exclusión del iv., puede observarse que en el título correspondiente al número V. literales A, B y C de este laudo, el Tribunal analizó cada uno de estos puntos.
Así mismo en el los títulos identificados como V literal D, y VI, de este laudo, el Tribunal fijó su posición sobre los asuntos identificados con los números iv, x y xi, para concluir que, efectivamente COMCEL tenía la facultad de modificar la remuneración de TECNOQUÍMICAS en el marco de mantener una política uniforme con los demás distribuidores atribución que estaba expresamente pactada en el anexo del contrato en concordancia con las cláusulas 5 numeral vi, 6 numeral iii, 7 numeral ix y anexo 2 del mismo contrato.
Así mismo, el Tribunal ha tenido en cuenta, que el comportamiento contractual de TECNOQUÍMICAS en el sentido de negarse sin causa jurídicamente valida a aceptar la modificación del contrato, a pesar de las reiteraciones de COMCEL en ese sentido, mientras mejoraba su ingreso acatando las instrucciones de COMCEL para disminuir el margen de sus compradores, es, por las razones expresadas en el acápite antes indicado, ilegítimo, computando en consecuencia esos ingresos extras, para efectos de atenuar el monto de la indemnización que se decretará a favor de TECNOQUÍMICAS.
ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. En suma, se trata de argumentos simplemente defensivos que no requieren el tratamiento procesal propio de verdaderas excepciones de mérito, argumentos sobre los cuales se ha efectuado como queda visto el correspondiente pronunciamiento CAPITULO CUARTO. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACION Por cuanto las pretensiones objeto de la demanda –escrito de convocatoria- que al presente proceso le dio comienzo, están llamadas a prosperar parcialmente y en atención a la proporción verificable entre el beneficio económico obtenido por la convocante, y el valor total estimado de dichas pretensiones, de conformidad con el artículo 392, numeral 6 del C. de C. P., procede condenar a la parte convocada a reembolsarle a la parte convocante el cuarenta por ciento 40% por ciento de las costas, de acuerdo con la siguiente liquidación en la cual se incluye, por concepto de agencias en derecho la suma de TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($340.000.000).
Para la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes valores pagados por TECNOQUIMICAS: 1. La suma de OCHOCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS PESOS ($808.335.900), correspondiente al valor de gastos del Tribunal. 2. La suma de TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TREINTA Y SEIS PESOS ($37.753.036), correspondiente al valor de gastos del Peritaje. 3.
La suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($45.000.000), correspondiente a los honorarios del Perito. 4. Agencias en derecho TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($340.000.000) De acuerdo a lo anterior, la suma total sobre la cual se liquidan las costas es de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($1.231.088.936), siendo el cuarenta por ciento (40%) la suma de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA CUATRO PESOS ($492.435.574) DECISION En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias entre TECNOQUIMICAS S.A., y COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., con el voto unánime de sus miembros, por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, R E S U E L V E PRIMERO. Desestimar por falta de fundamento la primera pretensión principal, contenida en el capítulo petitorio del escrito de convocatoria (demanda), presentado por la parte convocante.
SEGUNDO. Desestimar por falta de fundamento la segunda pretensión principal, contenida en el capítulo petitorio del escrito de convocatoria (demanda), presentado por la parte convocante.
TERCERO. Desestimar por falta de fundamento la tercera pretensión, incoada en subsidio de la segunda, contenida en el capítulo petitorio del escrito de convocatoria (demanda), presentado por la parte convocante CUARTO: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., incumplió el contrato de Distribución celebrado con la convocante con fecha 23 de julio de 1997, al permitir y/o propiciar que terceros distribuyeran o vendieran el Producto objeto de dicho contrato dentro del Canal de comercialización asignado de manera exclusiva a TECNOQUIMICAS S.A., e igualmente al distribuir o vender directamente y sin derecho a hacerlo, el mismo Producto en el Canal de comercialización indicado.
QUINTO. Como consecuencia de la declaración precedente condenar a la compañía COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., a pagarle a la sociedad TECNOQUIMICAS S.A, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la cantidad de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($26.968.780.000) correspondiente al monto liquidado del daño patrimonial resarcible como consecuencia del incumplimiento contractual declarado, incluyendo el reajuste de dicho monto por concepto de depreciación monetaria.
Vencido el plazo señalado sin que se haya dado el pago completo de la suma de dinero indicada, sobre ella o saldos de la misma, y hasta que dicho pago se verifique, se causarán y liquidarán intereses de mora a la tasa máxima autorizada por la ley.
SEXTO. Desestimar por falta de fundamento la cuarta pretensión, - numeral 4.3-, contenida en el capítulo petitorio del escrito de convocatoria (demanda), presentado por la parte convocante.
SEPTIMO. Desestimar por falta de fundamento la quinta pretensión, incoada en subsidio de las cuatro primeras pretensiones, contenida en el capítulo petitorio del escrito de convocatoria (demanda), presentado por la parte convocante.
OCTAVO. Desestimar por falta de fundamento la sexta pretensión, incoada como consecuencial de la quinta también desestimada de conformidad con el numeral resolutivo inmediatamente anterior, contenida en el capítulo petitorio del escrito de convocatoria (demanda), presentado por la parte convocante.
NOVENO. Desestimar por falta de fundamento las pretensiones principales séptima, octava, novena y décima, contenidas en el capítulo petitorio del escrito de convocatoria (demanda), presentado por la parte convocante.
DECIMO. Desestimar por falta de fundamento la décimo primera pretensión principal, en cuanto se solicita en ella el reconocimiento de intereses sobre el monto de la condena efectuada en el numeral resolutivo Quinto, y que se hubieren causado con anterioridad a la fecha del presente laudo.
DECIMO PRIMERO. Declarar que al no encontrarse probado en el proceso hecho alguno constitutivo de verdaderas excepciones de fondo, que en cuanto tal y con arreglo a la ley deba ser reconocido de ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. oficio en el laudo, carece de fundamento la llamada ―excepción genérica‖ invocada en el escrito de contestación presentado por la parte convocada.
DECIMO SEGUNDO. Condenar a la compañía COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., a pagar a la sociedad TECNOQUIMICAS S.A., la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA CUATRO PESOS ($492.435.574), por concepto de costas de conformidad con la liquidación efectuada en la parte motiva del presente laudo.
DECIMO TERCERO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DECIMO CUARTO. Disponer que se entreguen a los árbitros y a la secretaria el saldo de sus honorarios.
DECIMO QUINTO. Ordenar que se protocolice el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá y se rinda por el Presidente cuenta circunstanciada a las partes sobre lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización. Esta providencia queda notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes. CÚMPLASE. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO JUAN PABLO CARDENAS Presidente Árbitro CARLOS E. MANRIQUE MARIA FERNANDA NOSSA Árbitro Secretaria ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. Contenido CAPITULO PRIMERO.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. EL PACTO ARBITRAL 2. PARTES Parte Convocante. Parte Convocada.
3. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.
4. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.
5. TRÁMITE ARBITRAL Primera Audiencia de Trámite. Pruebas Decretadas y Practicadas. Documentales aportadas por las partes. Documentales que se obtendrían mediante oficio. Dictamen Pericial. Testimonios. Exhibición de documentos. Experticios Inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos. Pruebas Trasladadas
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
7. AUDIENCIA DE FALLO.
8. OPORTUNIDAD DEL LAUDO CAPITULO SEGUNDO. EL LITIGIO Las pretensiones de la demanda. Los hechos de la demanda. La contestación de la demanda por COMCEL S.A. CAPITULO TERCERO. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO. I. ELEMENTOS PRELIMINARES. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. 1.
Las reglas de interpretación de las cláusulas contractuales 2. La naturaleza del contrato. II. LA NULIDAD DE LA ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA 6ª NUMERAL (X). PRIMERA PRETENSION DE LA CONVOCANTE. A- Interpretación de la cláusula en discusión. B - La validez del numeral X de la cláusula Sexta. III. LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE INEXISTENCIA DE ACTOS PUTATIVOS UNILATERALES ATRIBUIDOS A LA CONVOCADA.
SEGUNDA PRETENSION. IV. LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LOS MISMOS ACTOS PUTATIVOS UNILATERALES, ATRIBUIDOS A LA CONVOCADA. SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA. V. EL INCUMPLIMIENTO DE COMCEL. TERCERA PRETENSION PRINCIPAL DE LA DEMANDA. A - La violación de la exclusividad por permitir que terceros irrumpieran en el Canal de comercialización asignado.
B- La venta directa de COMCEL interfiriendo el Canal de Comercialización asignado a TECNOQUIMICAS. C- La venta de tarjetas Amigo por parte de TECNOQUIMICAS fuera del Canal de comercialización a ella asignado. D- Disminución de descuentos y de los plazos para pagar a la convocada. VI. MALA FE Y ABUSO EN LA REDUCCION DEL DESCUENTO POR PARTE DE LA CONVOCADA.
PRETENSION GENERAL SUBSIDIARIA. 127 VII. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA COMPAÑIA CONVOCADA. VIII. LA PRESTACION PREVISTA EN LA CLAUSULA CUARTA DEL CONTRATO. IX. LA POSICION DEFENSIVA DE LA CONVOCADA. ARBITRAMENTO DE TECNOQUIMICAS S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A. CAPITULO CUARTO. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACION CÚMPLASE.