Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. vs. Agencia Nacional De Infraestructura

Notas al pie · 1126

1. 57.La ANI alegó 53 hechos como fundamento de las anteriores peticiones a los que se referirá el Tribunal en el capítulo relativo a las Consideraciones, en lo que resulte pertinente. 4.4. La Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada y sus Excepciones de Mérito
2. 58.CSMP se opuso a la totalidad de pretensiones de la demanda de reconvención reformada, dio respuesta a los hechos indicando que eran algunos ciertos total o parcialmente, otros los negó y rechazó los restantes por considerar que no exponían situaciones fácticas sino consideraciones de la ANI.
3. 59.Como excepciones de mérito para controvertir las peticiones de la ANI propuso las que denominó así: “1. Inexistencia de incumplimiento por parte del Concesionario de las obligaciones relativas al mantenimiento periódico de la vía
4. 2.El Concesionario ha realizado oportunamente las inversiones necesarias en mantenimiento periódico TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 51 DE 478
5. 3.No se ha presentado ningún desplazamiento de la inversión que dé derecho a la ANI al restablecimiento de la ecuación contractual a su favor; por el contrario, es el Concesionario quien tiene derecho a ser compensado por los costos extraordinarios e imprevistos en que ha incurrido por concepto de mantenimiento periódico de la vía
6. 4.El Manual de Mantenimiento de Carreteras No Concesionadas del INVIAS del año 2016 no resulta aplicable a las actividades de mantenimiento periódico de la vía concesionada
7. 5.El Concesionario ha invertido en mantenimiento de la vía, llámese rutinario o periódico, sumas superiores a las previstas en el modelo financiero del Otrosí No. 10, por lo que ninguna compensación procede a favor de la ANI
8. 6.Improcedencia de pagos, devoluciones o restituciones por beneficios financieros (desplazamiento de la inversión) por cantidades de actividades de mantenimiento supuestamente no ejecutadas
9. 7.Improcedencia de determinar beneficios financieros en forma aislada
10. 8.La ANI no puede ir contra sus propios actos
11. 9.Enriquecimiento sin causa por parte de la ANI
12. 10.El contrato es ley para las partes: la ANI no puede exigir el cumplimiento de obligaciones inexistentes
13. 11.El Concesionario no ha recibido remuneración o compensación alguna por el menor número de vehículos con tarifa diferencial que ha transitado respecto de lo previsto en el modelo financiero del Otrosí No. 10, por lo que no procede ninguna devolución o reintegro por tal concepto
14. 12.El Concesionario no incumplió ninguna obligación por no haber tramitado la póliza todo riesgo durante las vigencias 2009, 2010 y 2011 por lo que no debe efectuar ningún reintegro a la ANI TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 52 DE 478
15. 13.Excepción de contrato no cumplido
16. 14.Compensación
17. 15.Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica y, en general, de cualquier medio de defensa de la reconvenida”.
18. 5.Pruebas decretadas y practicadas
19. 60.Mediante el Auto número 44 proferido en la primera audiencia de trámite se resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes: 5.1. Pruebas Documentales
20. 61.El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la Ley.
21. 62.Asimismo, se incorporaron al expediente los documentos que fueron exhibidos por CSMP, BBVA Asset Management Sociedad Fiduciaria, en su calidad de administradora del Fideicomiso BBVA Fiduciaria Concesión Santa Marta Paraguachón y por la ANI.
22. 63.Aun cuando se solicitó la exhibición de documentos a otros terceros dentro del trámite, esto es, UT CJ Riohacha/Cano Jiménez Estudios S.A.; Cano Jiménez Estudios S.A.; Gabriel Francisco Jiménez Miguez, Consorcio Técnico Interventoría; Consorcio BIC 2014, Consorcio Metroconcesiones; 3B Proyectos S.A.S.; Consorcio PI Santa Marta y Consorcio MAB 2, o bien no atendieron la orden del Tribunal, o habiéndolo hecho, la peticionaria de la prueba no solicitó la incorporación de documentos al expediente. En cualquier caso, con ocasión del resultado de las notificaciones remitidas a Consorcio PI Santa Marta; Consorcio Técnico Interventoría; Gabriel Francisco Jiménez Miguez y UT CJ Riohacha/Cano Jiménez Estudios S.A. al respecto la peticionaria desistió de sus solicitudes, lo que el Tribunal aceptó mediante Auto número 79 del 3 de diciembre de 2024.
23. 64.En el caso de la exhibición a cargo de Nexus Capital Partners S.A. que fue decretada, se desistió antes de su práctica, lo que fue aceptado por el Tribunal (Auto número 55 del 24 y 30 de septiembre de 2024). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 53 DE 478
24. 65.También se tuvo como prueba documental y se incorporaron al expediente los videos aportados por Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. sobre la operación de las casetas de peaje de Alto Pino y Paraguachón del Proyecto y la alegada elusión en el pago de los peajes (Auto número 53 del 23 de septiembre de 2024). 5.2. Pruebas por Informe
25. 66.Se decretaron pruebas por informe a cargo de la Entidad, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Departamento Nacional de Planeación (DNP), en su calidad de Secretaría Técnica del CONPES, de BBVA Asset Management S.A. Sociedad Fiduciaria, administradora del Fideicomiso BBVA Fiduciaria Concesión Santa Marta Paraguachón y de UT CJ Riohacha, que fueron atendidas por esas entidades.
26. 67.Aunque también se decretaron pruebas por informe a cargo de Consorcio Metroconcesiones, Consorcio BIC 2014, Consorcio PI Santa Marta y de UT CJ Riohacha, el Tribunal aceptó su desistimiento formulado por la peticionaria de la prueba (Auto número 79 del 3 de diciembre de 2024). 5.3. Testimonios
27. 68.Se decretaron y practicaron los testimonios de las siguientes personas: Luis Miguel Romero Smit Elio Eliécer Cantillo John Jairo Cuervo Guillermo Carrizosa Villamizar Magaly Navas Navas Egnna Dorayne Franco Méndez Lester Daniel Guarín Nariño Jorge Enrique Tamayo Mejía
28. 69.Los testimonios de Javier Pinzón y Wilson Urrea Urrea, aunque fueron decretados no se practicaron, en tanto fueron desistidos por la peticionaria de esas pruebas, lo que fue aceptado por el Tribunal (Autos números 55 y 59 del 24 y 30 de septiembre de 2024, respectivamente). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 54 DE 478 5.4. Declaración de Parte e Interrogatorio de Parte
29. 70.Se decretó la declaración de parte, así como el interrogatorio de parte del representante legal de CSMP, señor Fabián Enrique Salas Callejas, pero solo fue practicado este último, toda vez que CSMP desistió de su petición probatoria, lo que fue aceptado por el Tribunal, como consta en el Acta número 23 del expediente. 5.5. Declaración de Parte e Interrogatorio de Parte 5.5.1. Dictámenes Periciales aportados por CSMP
30. 71.Fueron decretados como pruebas los siguientes dictámenes de parte que CSMP aportó al trámite: (i) Dictamen pericial de carácter financiero rendido por Cerrito Capital, por conducto de David Yanovich Wancier con el apoyo de Guillermo Oeding, de fecha julio de 2024, el cual versa sobre la acreditación de los perjuicios sufridos por el Concesionario; (ii) Dictamen pericial de carácter técnico rendido por el ingeniero civil Alfredo Malagón Bolaños, de fecha julio de 2024, relativo a la implementación del nuevo sistema de recaudo de peajes, y, (iii) Dictamen pericial de carácter técnico rendido Global Project Strategy – GPS, por conducto de Ricardo Abril y Pilar Valencia, de fecha junio de 2024, en relación con la obligación del Concesionario frente a los puentes de la Concesión.
31. 72.Todos ellos fueron puestos en conocimiento de la ANI para su contradicción, quien aportó dictámenes para ese propósito como se explica más adelante, y, además, interrogó en audiencia a los responsables de esas experticias.
32. 73.A su vez, CSMP aportó dictámenes de contradicción al dictamen pericial financiero, contable y técnico aportado por la entidad convocada, el cual fue elaborado por el perito Ernesto Bettín Jaraba, de fecha julio de 2024, que también fue decretado como prueba en su oportunidad. Esos dictámenes de contradicción son los siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 55 DE 478 (i) “Contradicción de peritaje técnico Análisis comportamiento tráfico y recaudo POST COVID 19 en concesión 445 de 1994” de fecha julio de 2024, elaborado por Conarcon por conducto de Ing. Msc. Andrés Giraldo Gómez e Ing. Jean Christian Trujillo; (ii) “DICTAMEN PERICIAL DE CONTRADICCIÓN PARA LA CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. CONTRATO DE CONCESIÓN No. 445 DE 1994” de fecha octubre de 2024, elaborado por Cerrito Capital, por conducto de David Yanovich Wancier, con apoyo de Guillermo Oeding, (iii) “DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO” de fecha octubre de 2024, elaborado por Ingeniería y Ecología Consultoría S.A.S., representada por Alfredo Malagón Bolaños y (iv) “DICTAMEN PERICIAL CONTABLE DE CONTRADICCIÓN DENTRO DEL PROCESO ARBITRAL 14197 ENTRE LA CONCESION SANTA MARTA PARAGUACHON S.A. CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI”, de fecha agosto de 2024, de autoría de Auditing & Profesional Services S.A.S., por conducto de Javier Orlando Monsalve Rodríguez.
33. 74.Todas esas experticias fueron puestas en conocimiento de la ANI, quien también, en la oportunidad procesal correspondiente, interrogó a los expertos que las elaboraron. 5.5.2. Dictámenes Periciales aportados por la ANI
34. 75.Por su parte, la ANI aportó como experticia de parte el dictamen pericial financiero, contable y técnico elaborado por el perito Ernesto Bettín Jaraba, de fecha julio de 2024.
35. 76.En ejercicio del derecho de contradicción de las experticias de parte que fueron allegadas por CSMP, la ANI solicitó tener como prueba el “DICTAMEN TECNICO, FINANCIERO Y CONTABLE DE CONTRADICCIÓN ARBITRAJE 141971 CONCESION SANTA MARTA PARAGUACHON S.A (CSMP) VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)” de fecha 16 de octubre de 2024, de MJS Ingeniería Vial, elaborado por Manuel José Mesa Soto, con el apoyo de Bibiana Tovar Alonso, lo que así fue decretado. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 56 DE 478
36. 77.Los autores de esa experticia también fueron interrogados en audiencia a instancias de CSMP, en ejercicio de la contradicción de los mismos.
37. 6.Duración del proceso, término para fallar y controles de legalidad
38. 78.Al tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, en caso de silencio en el pacto arbitral, como aquí acontece, la duración del proceso es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite “al cual se adicionarán los días de suspensión” —e “interrupción por causas legales”—, sin superar la solicitada de consuno por las partes de un “tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días”.
39. 79.En consecuencia, su cómputo se inició a partir del 3 de septiembre de 2024, por lo cual dicho término vencía el 3 de marzo de 2025. Sin embargo, por solicitud conjunta de las partes, el proceso estuvo suspendido en los siguientes periodos: AUTO FECHA DE SUSPENSIÓN DÍAS Auto número 51 del 9 de septiembre de 2024, Acta número 23 Desde el 12 de septiembre al 22 de septiembre de 2024, ambas fechas incluidas. 8 Auto número 58 del 30 de septiembre de 2024, Acta número 27 Desde el 3 de octubre de 2024 al 15 de octubre de 2024, ambas fechas incluidas. 7 Auto número 80 del 3 de diciembre de 2024, Acta número 35 Desde el 23 de diciembre de 2024 al 4 de febrero de 2025, ambas fechas incluidas. 29 Auto número 83 del 5 de febrero de 2025, Acta número 37 Desde el desde el 6 de febrero de 2025 al 21 de abril de 2025, ambas fechas incluidas. 49 TOTAL DE DÍAS DE SUSPENSIÓN 93
40. 80.La suspensión del proceso fue de noventa y tres días hábiles, que, sumados a los seis meses del término inicial, llevan a concluir que el término del trámite arbitral vence el 30 de julio de 2025, y, por ende, el presente Laudo se profiere oportunamente. Igualmente, ninguna de las partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 57 DE 478 del proceso que les fueron oportunamente comunicados en los respectivos informes de secretaría.
41. 81.Por otra parte, en los controles de legalidad de la actuación que el Tribunal adelantó (Actas números 22, 36 -Auto número 82 del 13 de diciembre de 2024 y 37 del expediente) no hubo manifestaciones de las partes respecto de la existencia de vicios o irregularidades que pudieran afectar el trámite. III. CONSIDERACIONES
42. 1.Cuestiones Previas 1.1. Presupuestos procesales
43. 82.Los “presupuestos procesales”, entendidos como “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”3, se encuentran satisfechos en el presente asunto, según se explica enseguida.
44. 83.Como ya se señaló en capítulo anterior, las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por medio de sus representantes legales y sus apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, facultad dispositiva y, en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual o de contratación, autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral4.
45. 84.El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó las pruebas solicitadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y es competente para resolver en derecho las diferencias contenidas en la Demanda Inicial Reformada, en la Demanda de Reconvención Reformada, en las respectivas contestaciones, réplicas y excepciones, por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de marzo de 2021, Rad. 68001-23-15-000-1996-02316-01(22168). 4 Artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º de la Ley 1285 de 2009 y Ley 1563 de 2012. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 58 DE 478 susceptibles de disposición, transacción y de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato de Concesión.
46. 85.Tampoco se observa causa de nulidad del proceso y en los diversos momentos en los que se efectuó control de legalidad de la actuación ninguno de los intervinientes hizo reparos, ni tampoco el Tribunal estableció la necesidad de sanear la actuación.
47. 86.En relación con el cuestionamiento que la ANI hace de la competencia del Tribunal a través del apartado “9.2. Incompetencia del Tribunal para establecer cláusulas generales de exoneración de responsabilidad frente a terceros ajenos a este contrato de concesión” de su excepción “9. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEL CONCESIONARIO DE REALIZAR EL REEMPLAZO DE LAS JUNTAS DE DILATACIÓN Y BARANDAS DE LOS PUENTES DEL PROYECTO”, en tanto se dirige puntualmente a las pretensiones relacionadas con esa materia el Tribunal se referirá al abordar el estudio de la misma en el capítulo pertinente de esta providencia.
48. 87.Por otro lado, tiene presente el Tribunal que la demanda inicial que dio origen al trámite se presentó el 29 de marzo de 2023 y fue reformada el 2 de abril de 2024. La demanda de reconvención fue presentada el 26 de septiembre de 2023 y se reformó en la misma fecha que la demanda inicial. Las demandas fueron presentadas durante la vigencia del Contrato, que, como se explicará más adelante, vence el 27 de julio de 2030. Así las cosas, en los términos del artículo 164 del CPACA fueron presentadas oportunamente, pues este Contrato, por estar vigente, aún no ha sido liquidado, ni ha empezado a correr el plazo para ello, de manera que el plazo de dos años que prevé la norma citada para proponer acciones a partir de la liquidación del mismo tampoco ha iniciado. En virtud de lo anterior, la acción relativa a controversias contractuales se ejerció dentro del término de caducidad consagrado en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
49. 88.En este punto el Tribunal considera oportuno referirse a los medios de defensa que la ANI denominó “3.1. Extinción de las obligaciones por verificación del fenómeno de la prescripción extintiva frente a todos los hechos u omisiones ocurridos con antelación al 4 de abril de 2014” y “5.2. Extinción de la obligación de recalculo por verificación del fenómeno de la prescripción extintiva porque los hechos u omisiones ocurrieron con TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 59 DE 478 antelación al 4 de abril de 2014”, como parte de las excepciones que propuso para enervar las reclamaciones del Concesionario sobre los perjuicios sufridos por el Concesionario por la elusión del pago de peaje en las casetas de Alto Pino y Paraguachón y sobre el incumplimiento de la ANI de su obligación de recalcular el ingreso real como consecuencia de la modificación y eliminación del beneficio tributario por la inversión en activos fijos productivos.
50. 89.Allí ha planteado esa Entidad, previas consideraciones sobre la prescripción y su regulación en nuestro ordenamiento, que “está llamada aplicarse en la contratación estatal, toda vez que, de conformidad con lo señalado en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se rigen por las disposiciones correspondientes del Derecho privado, aspecto, que, adicionalmente, también se encuentra incluido dentro del Contrato 445 de 1994, como ha sido expresamente reconocido en pronunciamientos arbitrales” de manera tal que “[c]omo quiera que el término de prescripción extraordinaria, es de 10 años, según lo señalado por el artículo 2535 del Código Civil, tenemos que, todas las reclamaciones que tengan como base o fundamento hechos, omisiones o abstenciones, acaecidos con anterior al 4 de abril de 2014, se encuentran prescritos, y, en consecuencia, las obligaciones que de ellos se derivan se encuentran extinguidas” (sic).
51. 90.Más adelante señala que “[s]i, en gracia de discusión, se llegase a concluir que la verificación de la condición se dio por cuenta de las decisiones tomadas por el Congreso de la República, la obligación de recálculo estaría, en todo caso, prescrita, toda vez que la Ley 1430 data del 29 de diciembre de 2010, por manera que, al tratarse de un hecho ocurrido con antelación al 4 de abril de 2014, sobre tal obligación operó su extinción por verificación del fenómeno de la prescripción extintiva aludida en el artículo 2536 del Código Civil”.
52. 91.Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito, con argumentos que luego reiteró en sus Alegaciones, CSMP se opuso a la prosperidad de la mismas. Indicó esa sociedad que “el apoderado de esa entidad fundamenta en el artículo 2512 del Código Civil, desconociendo que en materia de contratación estatal opera lo dispuesto por el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece, de manera específica, especial y por ende prevalente, la “OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA”, que en el caso de “las relativas a contratos el término para demandar será de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 60 DE 478 dos (2) años”, los cuales se contabilizan a partir de que se liquide el Contrato de Concesión No. 445 de 1994 (puesto que el mismo requiere liquidación de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993), bien de común acuerdo, bien de forma unilateral por parte de la entidad contratante o por el paso del término para hacerlo, al tenor de los ordinales iii), iv) y v) del literal j) del numeral 2 del referido artículo”.
53. 92.En sus Alegaciones, CSMP trajo a colación dos pronunciamientos del Consejo de Estado que respaldan su entendimiento, en los que esa Corporación señaló que “la Sección Tercera de esta Corporación ha reiterado en varias oportunidades que, comoquiera que las controversias contractuales que se derivan de estos contratos estatales regidos por el derecho privado también son conocidas por la jurisdicción Contencioso Administrativa (como se deriva de lo dispuesto en los arts. 104, 141 y 164 del CPACA), las mismas están sometidas a las normas de caducidad contenidas en la Ley 1437 de 2011 y no a las normas relativas a la prescripción del artículo 2535 del Código Civil”5. (Se omiten notas de pie de página de la cita).
54. 93.El Tribunal desestimará la excepción de prescripción propuesta por la ANI, pues ciertamente las normas de prescripción contempladas en el ordenamiento civil no son las pertinentes para determinar el momento en el que pueden ser reclamados los derechos que surgen de un contrato de naturaleza estatal, como los que se ventilan en este trámite. En el presente asunto, las normas aplicables a la oportunidad en el ejercicio de los derechos y las acciones derivadas de un contrato estatal son aquellas relativas a la caducidad contenidas en el CPACA.
55. 94.En adición no debe perderse de vista que “de acuerdo con el lenguaje común, liquidar un contrato es ajustar, saldar, pagar o determinar el valor de las acreencias y de las deudas correspondientes al mismo, así como ponerle fin a los derechos y obligaciones que derivan de la fuente contractual. (…) La liquidación (…) es un ajuste o rendición final de cuentas que se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de cada uno o se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico celebrado (…) La liquidación es una actuación que procede con posterioridad a la 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de agosto de 2013. Rad. 25000-23-26- 000-2009-01045-01(45191). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 61 DE 478 terminación normal o anormal del contrato estatal, por causas contractuales o legales o por causas atribuibles a ambos contratantes o a uno de ellos” y que es por ello que “en la liquidación, de forma directa e inmediata, se pueden generar obligaciones, cuya fuente mediata es el contrato estatal celebrado por las partes, las cuales, según se precisó anteriormente, hacen referencia a la determinación de sumas específicas a cargo de una parte y en favor de la otra en virtud de las obligaciones y derechos existentes que emanan del texto contractual; reconocimientos y cuantificación del valor de prestaciones adicionales ejecutadas de buena fe que tuvieron lugar durante la vigencia del contrato, que no se encontraban comprendidas en el clausulado contractual y resultaron esenciales y necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual; ajustes y revisión de precios para restablecer el equilibrio económico o financiero del contrato, mediante el reconocimiento correspondiente, cuando quiera que proceda de acuerdo con las disposiciones legales, entre otras”6.
56. 95.En consecuencia, hasta que esa etapa se verifique, o venza la oportunidad para hacerlo, las partes están en posibilidad de hacer los reclamos de los derechos que se derivan de la ejecución del contrato, con independencia de la época en que hayan ocurrido los hechos que dan lugar a los mismos.
57. 96.Dicha interpretación no parece ajena a la Entidad, toda vez que en su Demanda de Reconvención Reformada incluyó el aparte “H. PRETENSIONES CONDENATORIAS DERIVADAS DE LA NO TRAMITACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LAS PÓLIZAS TODO RIESGO DURANTE LAS VIGENCIAS 2009, 2010 Y 2011”, referidas a hechos ocurridos en los años indicados.
58. 97.En consecuencia, el Tribunal desestimará las excepciones antes identificadas que propuso la ANI (3.1. y 5.2.), relativas a la supuesta extinción de las obligaciones reclamadas, por prescripción. 6 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de junio de 2016. Radicación número: 11001-03-06-000-2015-00067-00(2253). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 62 DE 478 1.2. Sobre la exhibición de documentos a cargo de la ANI y su conducta
59. 98.Mediante memoriales del 4 y 5 de diciembre de 20247, la Convocante solicitó al Tribunal que se tenga como indicio grave en contra de la ANI la renuencia de la Entidad a exhibir la totalidad de los documentos que fueron objeto de la exhibición a su cargo, por haber sido solicitados por CSMP y por haberse decretado su exhibición. A pesar de ello, la Entidad no exhibió algunos documentos materia de dicha prueba.
60. 99.La solicitud de la Convocante se estudiará a la luz de lo disciplinado en el artículo 267 del Código General del Proceso, que invoca CSMP. El artículo en comento dispone, en lo que resulta pertinente para este punto, que si la parte a la que se le ordenó la exhibición de documentos se opone a la diligencia en el término de ejecutoria del auto que la decreta o en la diligencia en la que se ordenó, el juez apreciará los motivos de dicha oposición con el propósito de evaluar si tiene justificación.
61. 100.De la misma forma debe proceder en aquellos casos en los que sin haberse opuesto a la exhibición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale.
62. 101.Las consecuencias previstas en la norma por la oposición injustificada o por la renuencia injustificada a exhibir consisten en que se tendrán por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición pretendía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.
63. 102.A pesar de los requerimientos formulados durante el trámite y vencido el plazo dispuesto en la norma citada, la Convocada guardó silencio en relación con el reparo formulado y con los documentos que el peticionario de la exhibición echó de menos en sus memoriales de 18 y 26 de noviembre de 20248, 4 y 5 de diciembre de 20249. 7 Expediente digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\303_Memorial_CSMP_exhibicion_documentos_ANI_2024 1204.pdf y 307_Memorial_CSMP_exhibicion_documentos_ANI_20241205.pdf. 8 Expediente digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_03\277_Memorial_CSMP_sobre_exhibicion_documentos_ANI _20241118.pdf y 285_Memorial_CSMP_pronunciamiento_exhibicion_ANI_20241126.pdf. 9 Expediente digital: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 63 DE 478
64. 103.A la luz de los criterios consagrados en la ley y referidos en precedencia y en consideración a la solicitud que en este punto se resuelve, se encuentra que, en efecto, la Convocada dejó de exhibir documentos que eran materia de la diligencia de exhibición de documentos y respecto de los cuales la Convocante tenía interés legítimo en conocer y solicitar, eventualmente, que se aportaran al expediente.
65. 104.Culminadas las diligencias propias de la exhibición y habiendo conocido el reclamo de la Convocante respecto de la documentación que no fue aportada, la Convocada no probó causa justificativa de su renuencia a exhibir, circunstancia que no pasa por alto y que conlleva la aplicación de las consecuencias legales por la renuencia injustificada.
66. 105.Puestas así las cosas, al no haber exhibido la ANI la totalidad de los documentos que fueron objeto de la exhibición a su cargo, amén de no haber acreditado causa justificativa de dicha renuencia, con fundamento en el artículo 267 del Código General del Proceso, se apreciará dicha conducta como indicio en contra de la Convocada, en cuanto ello resulte pertinente para la decisión de los asuntos de los que a continuación se ocupa el Laudo.
67. 2.Sobre el contrato, su celebración y vigencia
68. 106.Ambas partes formulan pretensiones atinentes a que se emitan declaraciones en relación con la celebración y vigencia del Contrato y sus respectivas adiciones y modificaciones, en los siguientes términos:
69. 107.CSMP pidió lo siguiente en su escrito de Demanda Inicial Reformada: “A. PRETENSIÓN RELACIONADA CON LA CELEBRACIÓN Y VIGENCIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y DE SUS OTROSÍES Y MODIFICACIONES PRETENSIÓN PRIMERA.- Que se declare que el Contrato de Concesión No. 445 de 1994 suscrito entre la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. y el INVÍAS el 2 de agosto de 1994, que fue cedido por el INVÍAS a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (antes INCO) el 31 de mayo 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\303_Memorial_CSMP_exhibicion_documentos_ANI_2024 1204.pdf y 307_Memorial_CSMP_exhibicion_documentos_ANI_20241205.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 64 DE 478 de 2004, junto con sus apéndices, anexos, otrosíes y demás modificaciones, se encuentra vigente y vincula a las partes.”
70. 108.Por su parte, la ANI formuló sobre el mismo tema las siguientes solicitudes en la Demanda de Reconvención Reformada: “A. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES
71. 1.Que se declare que el 2 de agosto de 1994, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A. celebraron válidamente el Contrato de Concesión No. 445 de 1994.
72. 2.Que se declare que el Contrato de Concesión No. 445 de 1994 y sus otrosíes con sus anexos, se encuentran vigentes y su contenido es vinculante para las Partes”.
73. 109.A pesar de lo anterior, al contestar la Demanda Inicial Reformada, la ANI se opuso a la pretensión formulada por CSMP por considerar que “[l]a existencia del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 suscrito entre la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. y el INVÍAS el 2 de agosto de 1994, no requiere declaración judicial o arbitral”.
74. 110.Por su parte, CSMP obró en idéntica forma al señalar que esos pedimentos de la ANI no son en realidad pretensiones en tanto “no existe controversia entre las partes acerca de que el Contrato de Concesión No. 445 de 1994 (en adelante el Contrato de Concesión o el Contrato), así como sus modificaciones, fueron celebrados válidamente”, ni sobre el hecho de que tanto el Contrato como sus otrosíes con sus anexos “se encuentran vigentes y su contenido es vinculante para las Partes”.
75. 111.Lo anterior debería resultar suficiente para declarar la prosperidad de esas peticiones, más si se tiene en cuenta que ninguna de las partes ha alegado causa de inexistencia, invalidez, ineficacia u oponibilidad de las estipulaciones o sus modificaciones.
76. 112.Con todo el Tribunal ha advertido que fueron suficientemente acreditadas la celebración del Contrato y la cesión del mismo por parte del INVIAS al INCO, así: el primero fue aportado como prueba documental por la Demandante10. La ANI no desconoció la referida prueba documental ni el 10 Expediente digital: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 65 DE 478 hecho en ella contenido, ni tampoco formuló tacha del documento y, a su vez, allegó también la Resolución No. 003897 del 3 de octubre de 2003, por medio de la cual se “cedió y subrogó a favor del INSTITUTO, a título gratuito, el contrato de concesión No. 445 de 1994, celebrado con Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A, así como las modificaciones, adiciones, otrosí y demás documentos que se hayan generado en desarrollo del mismo”11.
77. 113.En efecto, esta resolución obra como parte del Otrosí de fecha 31 de mayo que se suscribió entre el Instituto Nacional de Concesiones y CSMP con el fin de reconocer que, por virtud de lo dispuesto en la citada Resolución, el INCO reemplazaría al INVIAS en el mencionado contrato “y [en] todas sus modificaciones, adiciones, otrosí, y demás documentos que se hayan generado en desarrollo del mismo, de tal manera que donde se diga INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y/o INVIAS se entienda INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES y/o INCO, y en ese sentido, y para todos los efectos se entienda que la entidad contratante es ésta”.
78. 114.Posteriormente fue expedido el Decreto 4165 de 2011 que en su artículo primero dispuso el cambio de naturaleza jurídica y denominación del Instituto Nacional de Concesiones en los siguientes términos: “Cámbiase (sic) la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones (INCO) de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, que se denominará Agencia Nacional de Infraestructura, adscrita al Ministerio de Transporte”.
79. 115.Puede entonces concluir el Tribunal que el Contrato fue celebrado válidamente entre el INVIAS y CSMP, como lo reclama la ANI y que ese mismo acuerdo fue cedido por el INVIAS a la ANI (antes INCO), como fue solicitado por la Demandante.
80. 116.En cuanto a que el Contrato “junto con sus apéndices, anexos, otrosíes y demás modificaciones” o “sus otrosíes con sus anexos” se encuentran vigentes y vinculan a las partes, basta señalar que la ANI al contestar la 141971\02_PRUEBAS\01_APORTADAS_CON_LA_DEMANDA_20230329\001.Contrato de Concesión 445 de 1994.pdf. 11 Expediente digital: 141971\02_PRUEBAS\01_APORTADAS_CON_LA_DEMANDA_20230329\023. Otrosí sin número del 31 de mayo de 2004.pdf, páginas 11 a
81. 13.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 66 DE 478 Demanda Inicial Reformada indicó que es cierto lo consignado en el hecho 3 de ese escrito del Concesionario12, en los que se alude a las pruebas 2 a 42 aportadas por esa parte, que, efectivamente contienen sendos escritos de modificación o adición del Contrato o expedidos e incorporados al mismo durante su ejecución.
82. 117.Suma a lo anterior que en el Informe Mensual No. 05 de la Interventoría del periodo comprendido entre el 1 al 31 de diciembre de 2023, que obra en el expediente,13 se indica que la “fecha actual de terminación” del Contrato es “27 de julio de 2030”, lo que coincide con lo que al respecto alegó CSMP en el hecho 4 de la Demanda Inicial Reformada sobre la vigencia del Contrato14 y que fue también aceptado como cierto por la ANI al dar respuesta a tal escrito.
83. 118.Con mérito en lo anterior, el Tribunal acogerá la pretensión primera de la Demanda Inicial Reformada y las pretensiones 1 y 2 de la Demanda de Reconvención Reformada.
84. 3.Las pretensiones relacionadas con el desequilibrio económico del Contrato por la disminución de ingresos por el cierre de la frontera con Venezuela 3.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 3.1.1. Posición de la Convocante
85. 119.Las pretensiones de CSMP en este punto son las siguientes: “PRETENSIÓN SEGUNDA.- Que se declare que el cierre de la frontera Colombia – Venezuela constituyó un hecho o circunstancia extraordinaria e imprevisible para la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. y ajena a su control. 12 “3. El Contrato de Concesión No. 445 de 1994 ha sido objeto de varios otrosíes, modificaciones y adiciones”. 13 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\09_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_DE_RECON VENCION_REFORMADA_20240528\18. Informe Técnico de Interventoría No. 5 de 2023.pdf. 14 “4. Según lo estipulado en la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión, conforme fue modificada por la Cláusula Segunda del Otrosí n.º 10, el término del Contrato, teniendo en cuenta las adiciones y modificaciones de que ha sido objeto, se estima en cuatrocientos treinta y un (431) meses y tres (3) días, contabilizados entre el 24 de agosto de 1994 y el 27 de julio de 2030”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 67 DE 478 PRETENSIÓN TERCERA.- Que se declare que el cierre de la frontera Colombia – Venezuela obedeció́ a una decisión de carácter político, ajena a los riesgos que le fueron asignados a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. en el Contrato de Concesión No. 445 de 1994 y, particularmente, al momento de celebrar el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 a este contrato. PRETENSIÓN CUARTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones o de una cualquiera de ellas, se declare que la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. no se encuentra legal ni contractualmente obligada a soportar los efectos y consecuencias adversas producidas por el cierre de la frontera Colombia – Venezuela. PRETENSIÓN QUINTA.- Que se declare que el cierre de la frontera Colombia – Venezuela generó una disminución imprevisible y extraordinaria de los ingresos por concepto de peaje pactados a favor de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. que rompió el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, según el mismo fue modificado por el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 a este contrato. PRETENSIÓN SEXTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones o de una cualquiera o varias de ellas, se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI se encuentra obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, según el mismo fue modificado por el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009. PRETENSIÓN SÉPTIMA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. los ingresos por concepto de peaje que dejó de recibir por causa del cierre de la frontera Colombia – Venezuela, debidamente actualizados, en la cuantía que resulte demostrada en el proceso. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión sexta, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a implementar en forma inmediata los mecanismos de compensación que determine el Tribunal Arbitral para restablecer el equilibrio económico del Contrato de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 68 DE 478 Concesión No. 445 de 1994, según el mismo fue modificado por el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009”.
86. 120.La Demandante invoca los siguientes hechos que se sintetizan a continuación, relativos a este grupo de pretensiones.
87. 121.El peaje Paraguachón se encuentra a tres kilómetros de la frontera entre Colombia y Venezuela, en la vía que conduce a este último país, por lo que su recaudo está determinado principalmente por los vehículos que transitan entre los dos países.
88. 122.Conforme al modelo financiero del Otrosí n.º 10, el tráfico de vehículos en el peaje de Paraguachón se estimó entre 61.895 y 77.517 vehículos mensuales para los años 2015 a 2019.
89. 123.La crisis política entre Colombia y Venezuela que dio origen al cierre de la frontera es un hecho que no fue previsto por las partes al celebrar el Otrosí n.º
90. 10.El cierre de la frontera que ocurrió el 20 de agosto de 2015 alteró los niveles de tráfico con los que se pactó el referido Otrosí. Por decisión del gobierno de Venezuela, dicho cierre se prolongó de manera indefinida.
91. 124.El 8 de septiembre de 2015, el gobierno de Venezuela ordenó el cierre del paso fronterizo de Paraguachón, entre el estado de Zulia y el departamento de la Guajira, donde se encuentra ubicado el Peaje de Paraguachón.
92. 125.El cierre de la frontera en el paso fronterizo de Paraguachón provocó que el tráfico vehicular en el peaje de Paraguachón disminuyera en más del 65 % respecto del tráfico que se estimó para esta estación de peaje en el modelo financiero del Otrosí n.º 10, con el propósito de determinar el valor del Ingreso Real.
93. 126.A partir de agosto de 2016 y hasta finales del año 2019 se realizaron distintos cierres y aperturas del paso peatonal y se habilitó en forma intermitente el paso restringido de camiones en la frontera Colombia – Venezuela. Sin embargo, ello no fue suficiente para alcanzar el tráfico esperado en dicha estación de peaje.
94. 127.En diciembre de 2019 el peaje de Paraguachón alcanzó los niveles de tráfico proyectados en el modelo financiero del Otrosí n.º
95. 10.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 69 DE 478
96. 128.Según CSMP, la reducción imprevista y extraordinaria de los niveles de tráfico en el peaje de Paraguachón generó una disminución de los ingresos totales del Concesionario.
97. 129.El cierre de la frontera tiene origen en un hecho de naturaleza política, externo, anormal y extraordinario es ajeno al Concesionario y disminuyó los ingresos a los que tiene derecho. Por lo anterior, CSMP pretende que se restablezca el equilibrio del Contrato que fue alterado por las circunstancias descritas.
98. 130.En las Alegaciones CSMP sostuvo que el cierre de la frontera obedeció a una decisión de carácter político, externa a las partes, imprevisible, irresistible y fuera del control del Concesionario. En ese contexto, es responsabilidad de la Entidad restablecer el equilibrio económico del Contrato.
99. 131.La circunstancia que se invoca constituye la materialización del riesgo social o político que no está a cargo del Concesionario, menos cuando es de carácter imprevisible. Por el contrario, uno de los motivos para la celebración del Contrato fue el incremento del transporte de carga por el intercambio con Venezuela. No se trata de un riesgo comercial, como lo sostuvo la ANI en el proceso.
100. 132.En el Contrato, ni en el Otrosí n.º 10 se asignó el riesgo político a CSMP, por lo cual, al haber ocurrido los hechos que se relacionan en este acápite por circunstancias extraordinarias, imprevisibles y ajenas al Concesionario, debe ser asumido por la ANI.
101. 133.La alteración provocada por el cierre de la frontera fue extraordinaria y sustancial respecto del tráfico real y, por consiguiente, implicó una reducción de los ingresos correspondientes a la Estación de Peaje de Paraguachón.
102. 134.Lo anterior generó una inesperada y extraordinaria disminución de los ingresos totales de la Concesión por concepto de peajes. Ambas situaciones, según CSMP, fueron reconocidas por la ANI.
103. 135.Las circunstancias descritas corresponden a una situación causada por circunstancias extraordinarias e imprevisibles, no atribuibles al Concesionario y ajenas a los riesgos que este asumió, que provocó una TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 70 DE 478 ruptura del equilibrio económico del Contrato en perjuicio del Concesionario que dejó de percibir los recursos correspondientes a la remuneración pactada a su favor.
104. 136.Para restablecer el equilibrio económico del Contrato, la ANI debe asumir los ingresos que CSMP dejó de recibir como consecuencia del cierre de la frontera. Dicho cierre fue la causa “eficiente y necesaria” de la disminución del tráfico y de la reducción del recaudo.
105. 137.El Concesionario apuntó que la ANI no demostró la existencia de otra circunstancia que fuera la causa de la reducción del tráfico en la Estación de Paraguachón, ni de la reducción del recaudo en la totalidad del Proyecto. 3.1.2. Posición de la Convocada
106. 138.La ANI se opuso a las pretensiones de CSMP y manifestó, de modo general, que el riesgo de demanda es del Concesionario y bajo el esquema de ingreso real, la remuneración correspondiente a la asunción de este riesgo está incluida, por lo cual la Demandante debe asumir el costo por el que reclama.
107. 139.Adicionalmente, la ANI señala que no existe certeza acerca de que la reducción del tráfico haya tenido como causa eficiente y necesaria el cierre de la frontera.
108. 140.Agregó que la Demandante debía probar no solamente la disminución del tráfico proyectado en el modelo financiero sino que además debía acreditar que se trató de un hecho imprevisible, ajeno al control del Concesionario que le generó un desequilibrio grave y anormal. Para la ANI, el Concesionario debía demostrar la relación de causalidad entre el cierre de la frontera y los efectos adversos que reclama.
109. 141.Para la ANI no hubo ruptura del equilibrio económico del Contrato.
110. 142.En adición, para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico hace falta que CSMP lo haya expresado, mediante la consignación de la correspondiente salvedad al momento de celebrar los otrosíes o modificatorios, lo cual no ocurrió en este caso. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 71 DE 478
111. 143.Para la ANI, “si en gracia de discusión se concediera que el cierre de la frontera fue la causa de la disminución del tráfico, la compensación a la que tendría derecho el concesionario no puede corresponder a los “los ingresos por concepto de peaje que dejó de recibir por causa del cierre de la frontera Colombia – Venezuela”, porque ello equivaldría a (i) desconocer el esquema de riesgos pactado en el Otrosí n.º 10, haciendo que el contrato vuelva al sistema de ingreso mínimo garantizado; y, (ii) se le estaría compensando al concesionario la utilidad dejada de percibir, siendo que, de conformidad con el artículo 5.1. de la Ley 80 de 1993, tan solo se le puede llevar a un punto de no pérdida”15.
112. 144.La ANI se opuso a la pretensión encaminada a que se le condene a ejecutar los mecanismos de compensación que determine el laudo para restablecer el equilibrio económico, entre otras razones, por considerarla imprecisa al no “delimitar” el mecanismo de compensación concreto y específico que se pretende en la Demanda Inicial Reformada.
113. 145.Al contestar los hechos de la Demanda Inicial Reformada, la ANI manifestó que el monto máximo de remuneración establecido como Ingreso Real no es una cifra cuya obtención garantice la Entidad. Además el impacto económico del nivel de recaudo por cada estación de peaje no puede analizarse de forma aislada sino en conjunto con las demás estaciones del trazado de la Concesión. La ANI no está obligada a garantizar un tráfico mínimo de vehículos para cada estación de peaje.
114. 146.En el Otrosí n.º 10 el Concesionario asumió el riesgo de la demanda y de la rentabilidad del negocio, por lo cual no puede ahora presentar reclamaciones económicas que desconocen el esquema de riesgos acordado en dicho instrumento.
115. 147.Para la ANI el análisis del desequilibrio económico no puede hacerse a partir de la disminución temporal en el tráfico vehicular en uno de los cuatro peajes de la Concesión sino que debe hacerse teniendo en cuenta las diferentes fuentes de ingreso que remuneran las obligaciones y actividades del Concesionario. 15 Pág. 9 de la Contestación a la demanda inicial reformada. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02\112_Contestacion_demanda_inicial_reformada_2024052 8.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 72 DE 478
116. 148.El cierre de la frontera no es el elemento a tener en cuenta sino las condiciones de la demanda o del mercado, que corresponden al riesgo comercial a cargo de CSMP.
117. 149.Frente a las pretensiones que se analizan en este acápite, ANI propuso las siguientes excepciones: • “1.1. Ausencia de acreditación por parte del CSMP alrededor de haber ejecutado el contrato en desmedro de su propio patrimonio”
118. 150.La teoría de la imprevisión no está llamada a indemnizar al contratista, sino que el monto de la prestación que eventualmente se le reconozca se limita a una simple compensación, lo que significa que este reconocimiento se limita a dejarlo en un punto de no pérdida, sin lugar a reconocer emolumentos relativos al lucro cesante o la utilidad dejada de percibir.
119. 151.De no existir un daño grave y anormal, o no habiéndose verificado que CSMP ejecutó el contrato en desmedro de su propio patrimonio, sino que, simplemente no obtuvo la totalidad de la utilidad esperada, la teoría de la imprevisión no prospera y, en consecuencia, las pretensiones no se pueden abrir paso. • “1.2. Indebida interpretación del demandante alrededor de esquema actual de remuneración del Contrato de concesión 445 de 1994 ya que, con ocasión de la celebración del otrosí No, 10 de 1994, se abandonó el Ingreso Mínimo Garantizado para pasar a uno de Ingreso Real”
120. 152.Para ANI, en el esquema de ingreso real, en tanto el riesgo comercial o de demanda fue transferido al Concesionario, el rompimiento de la ecuación contractual por aplicación de la teoría de la imprevisión se debe demostrar, no cualquier disminución contra el tráfico proyectado en el modelo financiero, sino que, además se debe acreditar la alteración grave y anormal causada por el hecho imprevisible, ajeno a su control. • “1.3. El riesgo alegado como causal de desequilibrio es uno de naturaleza comercial que se encuentra asignado al concesionario” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 73 DE 478
121. 153.El riesgo de demanda lo asumió el Concesionario en el Otrosí n.º 10 y la remuneración acordada cobija, entre otros, la asunción de dicho riesgo, según se estipuló en el Otrosí n.º 11. • “1.4. Ausencia de acreditación alrededor de que los hechos invocados hayan sido, efectivamente, la causa determinante de la disminución del volumen de tráfico”
122. 154.No existe certeza acerca de que la reducción de la demanda haya tenido como causa eficiente y necesaria el cierre de la frontera, situación que no es el elemento a tener en cuenta para la materia que se analiza, sino las condiciones de la demanda o del mercado que corresponden a elementos de riesgo comercial a cargo del Concesionario. • “1.5. Mala fe de la demandante por no haber informado a la ANI de su inconformidad cuando concurrió a la celebración de acuerdos modificatorios”
123. 155.Según la ANI, para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico “es necesario que la parte lo haya puesto de manifiesto, mediante la consignación de la correspondiente salvedad, para el momento de celebrar modificatorios u otrosíes, circunstancia que no se verifica de la lectura de los actos que se han celebrado entre las partes desde el 2015 y hasta la fecha”16.
124. 156.Al no haberse hecho las referidas salvedades, las pretensiones por desequilibrio económico no están llamadas a prosperar por infracción de los deberes de lealtad y rectitud y del principio de buena que proscribe actuar en contra del acto propio y defraudar la confianza legítima de la otra parte. • “1.6. Los efectos del cierre de la frontera no son imputables a hechos u omisiones de la ANI, y, por consiguiente, no es responsable en los términos señalados en el artículo 90 de la Constitución Nacional”
125. 157.Como quiera que el hecho por el que se reclama consiste en el cierre de la frontera “por cuenta de la falla en el servicio por parte de las autoridades del estado colombiano encargadas de ejecutar y evaluar la 16 Pág. 211. de la Contestación a la demanda inicial reformada. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02\112_Contestacion_demanda_inicial_reformada_2024052 8.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 74 DE 478 política exterior de Colombia”17, el resultado no es atribuible a la ANI y por lo tanto no está llamada a reparar al Concesionario. • “1.7. Las eventuales compensaciones tienen que ser mediante el aumento del plazo de la concesión por encontrarse así pactado contractualmente”
126. 158.Cualquier compensación o reconocimiento a favor de CSMP debe hacerse mediante ampliación del plazo del Contrato, según la cláusula décima cuarta del Otrosí n.º 10. • “1.8. Cuantificación por periodos de mayor rentabilidad”
127. 159.En este punto, la ANI solicita que de llegar a decretarse algún restablecimiento de la ecuación económica y financiera del Contrato, lo cual debe hacerse en plazo, “se deberá tener en cuenta aquellos periodos de mayor ingreso para que sean cruzados contra los periodos de menores ingresos, todo de conformidad con el acervo probatorio que obrará sobre este punto”18.
128. 160.En sus Alegaciones, ANI reiteró que el cierre de la frontera no implica necesariamente que generó la ruptura del equilibrio económico del Contrato y que era deber de la Demandante acreditar la relación de causalidad del hecho, con el desequilibrio y el monto del desequilibrio que daría lugar a la compensación por parte de la Entidad.
129. 161.En palabras de la ANI, “[S]entado lo anterior, queda entonces por averiguar dos aspectos fundamentales, relacionados con lo siguiente, a saber: (i) si se acreditó, debidamente, la afectación por cuenta del cierre de la frontera; y, (ii) si se probó en debida forma la cuantía de la afectación, esto es, el monto de la compensación que se persigue”19.
130. 162.Según la Entidad, la Demandante no demostró el menoscabo que sufrió por cuenta del cierre de la frontera por cuanto el peritaje aportado por CSMP contiene “simples ejercicios hipotéticos contra el modelo 17 Ibidem, p. 213. 18 Ibidem, p. 216. 19 Pág. 63 de las Alegaciones de la ANI. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\321_Alegatos_de_conclusion_ANI_20250205.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 75 DE 478 financiero”20 que no pueden ser tenidos en cuenta en tanto dicho modelo es un estimativo mas no una prueba de la economía del contrato. 3.1.3. Concepto del Ministerio Público
131. 163.El Ministerio Público conceptuó que, en efecto, ocurrió el cierre de la frontera en agosto de 2015 por decisión del gobierno de Venezuela, circunstancia que no es imputable a ninguna de las partes y que “no se encuentra regulada en la asignación de riesgos”21 del Contrato.
132. 164.El referido concepto descarta la postura del peritaje de Cerrito Capital, según la cual el tránsito de vehículos se redujo única y exclusivamente por el cierre de la frontera, pues implica aceptar que no hay otras causas o motivos que puedan incidir en el tránsito.
133. 165.Según las proyecciones del modelo financiero del Otrosí n.º 10, el tránsito de vehículos es fluctuante en el tiempo, circunstancia que fue aceptada por las partes.
134. 166.A juicio del Ministerio Público, la alteración que se invoca en la Demanda Inicial Reformada no menoscabó al Concesionario en forma extraordinaria, ni la Demandante acreditó cuál es el punto de no pérdida al que debe ser restablecido el equilibrio que reclama.
135. 167.Este grupo de pretensiones apuntan a un restablecimiento del equilibrio de “partecitas del contrato” sin referirse al análisis completo e íntegro del negocio jurídico, como el Ministerio Público entiende que debería pedirse.
136. 168.Además, con ellas se puede llevar a que se reconozca un ingreso garantizado y con ello, la utilidad que el Concesionario proyectó durante la ejecución del Contrato.
137. 169.Para el Ministerio Público no se cumplen los presupuestos del desequilibrio del contrato y por tanto estima que de las pretensiones bajo examen solamente deben prosperar la segunda y la tercera. 20 Ibidem, p. 64. 21 Pág. 59 del Concepto de Ministerio Público. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\323_Concepto_Procurador_20250205.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 76 DE 478 3.2. Consideraciones del Tribunal
138. 170.El Laudo se ocupa a continuación del examen y de la decisión de las pretensiones transcritas líneas atrás. 3.2.1. Pretensiones segunda, tercera y cuarta
139. 171.Con estas pretensiones se busca que se hagan declaraciones sobre el carácter imprevisible y extraordinario que tuvo el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela para CSMP, circunstancia que estuvo fuera del control del Concesionario y que obedeció a una decisión de carácter político ajena a los riesgos que fueron asignados en el Contrato. Como consecuencia de dichas declaraciones, CSMP pretende que se declare que no se encuentra legal ni contractualmente obligada a soportar los efectos y consecuencias adversas producidas por el cierre de la frontera.
140. 172.En el proceso se demostró la ocurrencia de una situación que fue de público conocimiento, esto es el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela el 19 de agosto de 2015, que en un principio tuvo vigencia de 72 horas.
141. 173.Posteriormente, por decisión del presidente de Venezuela dicho cierre se mantuvo de forma indefinida. El 8 de septiembre de 2015, el gobierno de Venezuela ordenó el cierre del paso fronterizo de Paraguachón, donde se ubica la Estación de Peaje de Paraguachón.
142. 174.Estos hechos se encuentran acreditados mediante los extractos de información de prensa que fueron aportados con la Demanda Inicial Reformada y que dan cuenta del cierre de la frontera. Si bien la ANI al contestar la Demanda Inicial Reformada manifestó que estos hechos no le constaban, está suficientemente demostrado que el cierre de la frontera con Venezuela ocurrió y que el origen de dicha determinación fueron las diferencias de carácter político que a la sazón existían entre los gobiernos de ambos países.
143. 175.En cuanto a las circunstancias fácticas que se consignan en las pretensiones, esto es el cierre de la frontera y el origen político de dicha circunstancia, no se encuentra una verdadera oposición por parte de la ANI, sino que su argumentación se dirige a sostener que estos hechos corresponden al riesgo de demanda y, por consiguiente, son de cargo del Concesionario. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 77 DE 478
144. 176.Las diferencias existentes entre los gobiernos que dieron lugar al cierre de la frontera constituye información de carácter público que de hace varios años ha sido de objeto de análisis y de informes por los medios de comunicación y cuya ocurrencia es ampliamente conocida.
145. 177.En relación con este punto, la ANI en sus Alegaciones reconoció que “tenemos, primeramente, un hecho notorio, cuál es el cierre de la frontera con Venezuela, el que, a su turno, es ajeno tanto a la contratante como a la contratista, y, por ende, no imputable a ninguna de ellas en sede de juicio de responsabilidad patrimonial”22.
146. 178.Posteriormente, la ANI reconoce en relación con este punto que es “un hecho conocido y cierto, como lo es el cierre de la frontera”23.
147. 179.De lo anterior, puede concluirse que ambas partes reconocen y que está acreditada la ocurrencia del cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela que tuvo origen en las diferencias de carácter político entre los gobiernos de cada país.
148. 180.De igual manera, la ANI en sus Alegaciones reconoció que estos hechos son ajenos al Concesionario y a la Entidad y por lo tanto no le son imputables a ninguna de las partes. En otras palabras, la ANI acepta que los hechos que dieron origen al cierre de la frontera no le son atribuibles a CSMP ni a la ANI y, por lo tanto, están fuera del control de ambas partes.
149. 181.El cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela resultó ser una circunstancia imprevista, extraordinaria y sobreviniente en la ejecución del Contrato. No se demostró que las partes hubieran contemplado que una situación de esa naturaleza y calibre pudiera ocurrir o que su acaecimiento haya sido anticipado o tenida en cuenta por ellas en la celebración del Contrato o del Otrosí n.º 10.
150. 182.No existen elementos probatorios que acrediten que las partes tuvieron en cuenta dicha circunstancia como una eventualidad que pudiera ocurrir durante la ejecución del Contrato, por lo cual se trata de una situación imprevista, sobreviniente y extraordinaria. 22 Pág. 61 de las Alegaciones de la ANI. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\321_Alegatos_de_conclusion_ANI_20250205.pdf. 23 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 78 DE 478
151. 183.Respecto de la oposición de la ANI a estas pretensiones, se encuentra que la Entidad, en estricto sentido, no se refiere a lo que ellas apuntan, sino a argumentar, como se hace en otros puntos de la contestación, que el riesgo de demanda fue asumido por CSMP, por lo cual, las consecuencias del cierre de la frontera están cobijadas por ese riesgo y debe asumirlas el Concesionario. Por mejor decir, la ANI entiende que el reclamo que formula CSMP con este grupo de pretensiones corresponde a la realización del riesgo de demanda que le fue asignado al Concesionario y por lo tanto, la reclamación carece de mérito.
152. 184.En el Acuerdo Décimo Tercero del Otrosí n.º 10 del Contrato, se convino la modificación de los riesgos y en lo que resulta pertinente, el Concesionario asume: “27.1.8. Los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la demanda que permitan variar la estimación inicial que tuvo en cuenta el CONCESIONARIO para el cabal cumplimiento del objeto del Contrato”.
153. 185.Aun cuando se trata de un documento muy posterior al Contrato, pero cuyos lineamientos son ilustrativos, el Documento Conpes 4117 de 15 de junio de 2023, se entiende por riesgo de demanda: “Riesgo de Demanda: este tipo de riesgo se presenta cuando los volúmenes de servicio son menores a los estimados. Existen diversos factores que inciden sobre la demanda, tales como, la respuesta negativa por parte de los usuarios debido al aumento de tarifas, los ciclos económicos, el cambio de hábitos de consumo, o la presencia de tecnologías substitutas, entre otros. Por lo general, este riesgo debe ser asumido por la parte privada o compartido entre el público y el privado. En casos excepcionales, este riesgo puede ser completamente retenido, cuando a partir del análisis técnico, se concluya que existe incertidumbre respecto al nivel de demanda que pueda existir en el proyecto”.
154. 186.En los proyectos de iniciativa privada dicho riesgo se asigna a la parte privada.
155. 187.De la definición contenida en el reciente documento Conpes se tiene que el riesgo de demanda se realiza cuando los volúmenes de servicio que se prestan en el proyecto, resultan menores a los que se estimaron por las TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 79 DE 478 partes al celebrar el contrato. El riesgo de demanda se refiere entonces al número de usuarios del proyecto materia de concesión.
156. 188.Según el mismo documento el riesgo de demanda ocurre cuando la diferencia en el número de usuarios que las partes proyectaron tiene por causa principal una reacción de estos al cambio de tarifas, a ciclos económicos o a cambios en sus hábitos de consumo.
157. 189.Es decir, el riesgo de demanda consiste en la reducción de usuarios frente al número que se proyectó por causa de una reacción de estos a variables económicas, al incremento de tarifas o a decisiones propias de los consumidores. En últimas, se trata de una decisión autónoma de los propios usuarios que –para el caso bajo examen– optan por no transitar en determinada vía.
158. 190.Esta primera aproximación conceptual al riesgo que la ANI entiende está en juego, en rigor no parece coincidir con el fenómeno por el que reclama CSMP en este frente. Como quedó visto, las pretensiones que se examinan toman pie en el cierre de la frontera como causa de la disminución del tráfico vehicular.
159. 191.No se está en presencia de una decisión autónoma de los usuarios que optan por no transitar en la vía, sino de la ocurrencia de una circunstancia externa (cierre de la frontera) de origen y carácter político, que tuvo como consecuencia la reducción del paso vehicular y, por consiguiente, un decremento del número de vehículos que, según la demanda, hizo que las proyecciones fueran diferentes.
160. 192.A continuación, el documento Conpes 4117 se refiere al riesgo de fuerza mayor y al riesgo geopolítico: “Fuerza mayor (hechos de la naturaleza y riesgo geopolítico) Los eventos eximentes de responsabilidad corresponden a cualquier evento, circunstancia o combinación de eventos o circunstancias fuera del control razonable de la parte que lo invoca, que afecte en forma sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, respecto de las cuales se invoca, después de haber efectuado todos los actos razonablemente posibles para evitarlo”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 80 DE 478
161. 193.El documento citado trata en forma similar a la fuerza mayor, los hechos de la naturaleza y al riesgo geopolítico y los caracteriza como eventos “fuera del control razonable de la parte que lo invoca” que alteran el cumplimiento de las obligaciones.
162. 194.En palabras de la doctrina, se ha sostenido que: “El riesgo político puede definirse como la probabilidad de que un evento político dado resulte en pérdidas para una firma determinada. Existen muchas clases de riesgo político, las cuales pueden dividirse en general en riesgos extralegales y riesgos legales-gubernamentales. El riesgo político extralegal incluye cualquier evento que emane desde afuera de la autoridad preexistente o de la estructura de legitimidad del Estado, tales como terrorismo, sabotaje, golpes militares o revoluciones. Por el contrario, el riesgo legal-gubernamental es un producto directo del proceso político en marcha e incluye eventos tales como elecciones democráticas que conducen a un nuevo gobierno o cambios de leyes referentes al comercio, al regimen laboral, a las inversiones extranjeras, subsidios, tecnología, y a políticas monetarias y de desarrollo”24.
163. 195.Puntualizan los autores que “el riesgo político es la contingencia de que eventos futuros e inciertos, originados en la situación política o la adopción de ciertas políticas por parte del Estado receptor de la inversión, modifiquen las condiciones en que un negocio ha sido establecido, y por consiguiente cambien sus perspectivas sobre actividades y ganancias futuras.”25
164. 196.A diferencia del riesgo de demanda, el riesgo geopolítico y la fuerza mayor es un evento externo –no una decisión de los usuarios o consumidores– cuya ocurrencia repercute en la Concesión. En términos económicos, este riesgo se asocia a una externalidad.
165. 197.En el caso bajo examen, el cierre de la frontera constituyó un hecho ajeno a las partes, vale decir que no estuvo bajo el control de ninguna de ellas, que incidió en el tráfico y por ende en el número de vehículos y de usuarios que transitan por la vía objeto de la Concesión. Dicha 24 Charles R. Kennedy Jr., Multinational Corporations and Political Risk in the Persian Gulf. International Journal of Middle East, vol. 16, 1964. P.
166. 391.Citado por Arrieta y Castro infra. 25 Riesgo Político: Análisis del Punto de Vista del Abogados Asesor. Carlos Gustavo Arrieta y Marcela Castro Ruiz. Ponencia presentada por la Universidad de los Andes en el Congreso de la Universidad de Ottawa sobre negocios internacionales. Ottawa, Canadá, octubre de 1989. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 81 DE 478 circunstancia no fue prevista por las partes y por ende tampoco constituye un riesgo asignado a ninguna de ellas en los documentos contractuales.
167. 198.Lo anterior fue reconocido por los propios peritos de la ANI en su interrogatorio, cuando expresaron que el cierre de la frontera constituye un riesgo político que no está bajo control del Concesionario y que este último no podía evitar dicho cierre26.
168. 199.Por lo expuesto, se accederá a declarar que prosperan las pretensiones segunda y tercera de la Demanda Inicial Reformada.
169. 200.Por las mismas consideraciones, se desestimará la defensa de ANI denominada “1.3. El riesgo alegado como causal de desequilibrio es uno de naturaleza comercial que se encuentra asignado al concesionario”, toda vez que los hechos en los que se fundan las pretensiones que se examinan no corresponden al riesgo de demanda al que se refiere el Otrosí n.º 10.
170. 201.Tampoco se acogerá la defensa de ANI denominada “1.4. Ausencia de acreditación alrededor de que los hechos invocados hayan sido, efectivamente, la causa determinante de la disminución del volumen de tráfico”, toda vez que se propone sobre la base de que lo que ocurrió, con ocasión del cierre de la frontera, fue una variación de las condiciones de la demanda o del mercado, que corresponden al riesgo comercial del Concesionario, argumentación que no fue acogida.
171. 202.Con apoyo en las consideraciones expuestas y como consecuencia de lo que se acaba de puntualizar, se declarará que CSMP no está obligada legal ni contractualmente a soportar los efectos y las consecuencias adversas causadas por el cierre de la frontera, en particular, por tratarse de circunstancias imprevistas y extraordinarias y de un riesgo que no le fue asignado al Concesionario y que está fuera de su control.
172. 203.En consecuencia, prospera la pretensión cuarta de la Demanda Inicial Reformada. 26 Cfr. Alegaciones de CSMP §§ 438 y
173. 439.Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\317_Alegatos_de_conclusion_CSMP_20250205.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 82 DE 478 3.2.2. Pretensión quinta
174. 204.Con esta pretensión se solicita que se declare que el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela generó una disminución imprevisible y extraordinaria de los ingresos por concepto de peaje a favor de CSMP que rompió́ el equilibrio económico del Contrato de Concesión, según lo estipulado en el Otrosí n.º 10.
175. 205.Como se ha precisado, con la suscripción del Otrosí n.º 10, las partes remplazaron el esquema de remuneración original del Contrato y fijaron el valor del Ingreso Real y de la remuneración del Concesionario por concepto de las obras adicionales del Otrosí sin número de 29 de marzo de 2005 en función de los ingresos por concepto de peajes que recibiría CSMP, desde 2009 hasta 2030 a partir de los niveles de tráfico de cada estación de peaje.
176. 206.El acuerdo octavo del Otrosí n.º 10 estipula: “OCTAVO: REMPLAZAR la Cláusula Décima Octava del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 Proyecto Vial Santa Marta Paraguachón, con el siguiente texto: ‘CLAUSULA DECIMA OCTAVA REMUNERACIÓN DE LAS OBRAS ADICIONALES Y COMPLEMENTARIAS 18.1.- OBRAS PACTADAS EN OTROSÍ SIN NÚMERO DEL 29 DE MARZO DE 2005. La remuneración del Concesionario respecto de las obras pactadas en el otrosí del 29 de marzo de 2005 será el valor de los ingresos recaudados por concepto de peaje de las estaciones Paraguachón, Alto Pino, Ebanal y Neguanje entre el 27 de mayo de 2011 hasta el 27 de febrero de 2017. Respecto de estas obras no hay Ingreso Mínimo Garantizado ni ingreso real’. (…)” (sic).
177. 207.Con el acuerdo transcrito, las partes convinieron que la remuneración de las obras pactadas en el Otrosí sin número de 29 de marzo se haría con los ingresos provenientes de los peajes de las estaciones de Paraguachón, Alto Pino, Ebanal y Neguanje, en las fechas indicadas. En otras palabras TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 83 DE 478 la remuneración del Concesionario se pactó en función de los ingresos provenientes del peaje y, por lo tanto, del tráfico que tuviera la Concesión.
178. 208.Respecto del ingreso real, en el acuerdo noveno del Otrosí n.º 10 se estipuló remplazar la cláusula décima novena del Contrato, en los siguientes términos: “CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA.- INGRESO REAL. 19.1- INGRESO REAL. El Ingreso Real será entendido como el valor presente (a diciembre de 2008) en términos reales de los ingresos percibidos provenientes de: i) los ingresos derivados de los aportes de la Nación (en pesos constantes de junio de 1994) y, (ii) los ingresos percibidos de los usuarios por concepto de peajes (en pesos constantes de junio de 1994) y (iii) la liquidación por compensación diferencial tarifario descrita en la sección 18.1.1 sin incluir intereses de ninguna naturaleza (en pesos constantes de junio de 1994). El valor presente de estos ingresos se evaluará con base en una tasa de descuento del 9,13% efectiva anual en términos reales, de acuerdo con la Resolución 2080 del 31 de julio de 2008 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Ingreso Real del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 es la suma de OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL VEINTITRES PESOS ($83.672.094.023,00) constantes de junio de 1994”. Parágrafo primero: (...) Parágrafo segundo: Esta forma de remuneración se aplicará a partir de la suscripción del presente Otrosí para las actividades realizadas por el CONCESIONARIO hasta la finalización del plazo de la concesión, incluyendo los tramos Riohacha – La Florida – Cuestecitas, Paradero – Carraipía, Carraipía – Maicao y en el paso urbano por el Municipio de Riohacha, y a partir del 28 de febrero de 2017 para todas las actividades realizadas por el concesionario hasta la finalización del plazo de la concesión. (...)” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 84 DE 478
179. 209.De esta forma, el nuevo esquema de ingreso también se pactó en función de los recaudos del Concesionario por concepto de peajes. Dicho en otras palabras, el ingreso real, según lo acordado por las partes, se sujetó al tráfico y, por lo tanto, al número de vehículos que pagaran el peaje.
180. 210.A partir del Otrosí n.º 10 se tiene que los ingresos por concepto de peajes responden a dos objetos principales: i) remunerar las obras pactadas en el Otrosí de 29 de marzo de 2005 (entre el 21 de mayo de 2011 y el 27 de febrero de 2017), y ii) ser una de las fuentes del ingreso real, a favor del Concesionario.
181. 211.Por la forma como acordaron las partes el Otrosí n.º 10, el tráfico y el paso de vehículos por las estaciones de peaje tienen una incidencia directa en los ingresos del Concesionario. De esta suerte, si existe una disminución del tráfico y del pago del peaje es esperable que exista una disminución de los ingresos de CSMP.
182. 212.En el contexto que se acaba de precisar, en el que se acordó que el ingreso del Concesionario está ligado al tráfico y al pago de peajes por parte de los usuarios, es posible concluir que las partes no previeron ni contemplaron una disminución del tráfico vehicular ni del ingreso del Concesionario, como resultado del cierre de la frontera.
183. 213.La circunstancia descrita, esto es la disminución del tráfico como consecuencia del cierre de la frontera, constituye un evento extraordinario e imprevisible que disminuyó los ingresos del Concesionario, sin que se haya probado en el proceso que dicha situación la anticiparon las partes al suscribir el Otrosí n.º 10 o en el curso de la ejecución contractual.
184. 214.De lo anterior, se concluye que el cierre de la frontera con Venezuela constituye un evento imprevisible y extraordinario que disminuyó el número de usuarios que pagan el peaje lo que a su vez provocó una disminución imprevisible y extraordinaria de los ingresos por concepto de peaje pactados a favor del Concesionario.
185. 215.Sobre este punto, al indagarse al perito de Cerrito Capital acerca de si tenía certeza o bases para concluir que el cierre de la frontera había reducido el tráfico, manifestó: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 85 DE 478 “SR. YANOVICH: [00:37:34] Totalmente bases, nuevamente, si uno mira el desarrollo del tráfico entre agosto del 2015 y diciembre del 2019, es bastante evidente que los faltantes son por el cierre de la frontera.”27
186. 216.A continuación, se aborda el análisis del impacto del cierre de la frontera en CSMP y del desequilibrio económico que alega la Convocante. 3.2.2.1. El pretendido desequilibrio de CSMP
187. 217.Como quedó visto, el cierre de la frontera tuvo como consecuencia una reducción del tráfico la cual se tradujo en una disminución del recaudo de peaje y, por consiguiente, en una disminución del ingreso del Concesionario, conforme a lo acordado en el Otrosí n.º 10.
188. 218.Para acreditar el desequilibrio que invoca CSMP como consecuencia del cierre de la frontera, la Convocante se apoya, de modo principal, en el peritaje rendido por Cerrito Capital.
189. 219.El referido dictamen, con fecha julio de 2024, señala que a partir de los registros vehiculares de CSMP, desde septiembre de 2015 –fecha del cierre de la frontera– se aprecia una disminución del tráfico que repercutió en los ingresos por recaudo de peajes del Concesionario. “De acuerdo con los registros vehiculares de la Concesionaria suministrados al Perito, se nota una evidente disminución del tráfico en el mes de septiembre de 2015 en adelante, mes cuando se declaró el cierre de la frontera con Venezuela por el departamento de la Guajira. Esto claramente tuvo un efecto sobre los ingresos de los peajes de la Concesionaria. En la tabla a continuación se muestra el comportamiento del recaudo esperado en el modelo financiero del Otrosí No. 10 y el recaudo real de la Concesionaria, en la estación de Paraguachón (la estación de peaje en la frontera con Venezuela)28: 27 Expediente Digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\010_20241129_Pruebas\P2_141971_Pruebas_20241129.mp4. 28 Pág. 9 del peritaje de Cerrito Capital. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 86 DE 478
190. 220.A continuación, el peritaje incluye otra tabla correspondiente a los ingresos esperados por el Concesionario en el Peaje Paraguachón para el periodo comprendido entre septiembre de 2015 hasta diciembre de 2019 “que es cuando el recaudo real de la estación de Paraguachón sobrepasa el recaudo proyectado, de ese mismo mes, de la proyección del Otrosí 10”29.
191. 221.Según el peritaje, los ingresos reales de la referida Estación de Peaje entre agosto de 2015 y diciembre de 2019 fueron inferiores a aquellos que se proyectaron en el Otrosí n.º 10. 29 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 87 DE 478
192. 222.Conforme al dictamen, dicha situación tuvo una repercusión en los ingresos totales del Concesionario por concepto de peajes, que solo alcanzaron el nivel proyectado en el Otrosí n.º 10 en diciembre de 201930.
193. 223.Esa conclusión fue explicada por el perito Yanovich, al rendir interrogatorio, en los siguientes términos31: “SR. YANOVICH: [00:35:24] Bueno, lo que pasa es que la frontera no duró cerrada del todo hasta agosto del 2022 cuando llegó el doctor Petro, de hecho en el caso de La Guajira específicamente que se cerró en agosto del 2015 porque en Norte de Santander se cerró unos días antes. Para agosto del 2016, los gobiernos en ese entonces del presidente Santos y el presidente Maduro llegaron a un acuerdo para abrir parcialmente la frontera, y en qué consistía ese acuerdo; que podían dejar entrar peatones y podían entrar camiones después de las 17:00 de la tarde como hasta las 06:00. Entonces la frontera se fue abriendo paulatinamente desde agosto de 2016 en adelante. Eso digamos como muestra de que así la frontera todavía esté parcialmente abierta, todavía puede haber afectación en la concesionaria. Ahora bien, por qué la fecha diciembre del 2019, porque eso es apenas el tráfico, pero la realidad es que hay que medirlas en plata, entonces para nosotros determinar en qué momento cesó la afectación del cierre de la frontera sobre la concesionaria, más que mirar el tráfico, miramos fue el recaudo en Paraguachón que es la estación que queda justo después de la frontera. Y ese recaudo se recupera, según nuevamente otra vez los ingresos del otrosí número 10 en diciembre del 2019 que ahí está la gráfica en el peritaje. Entonces por eso es que hicimos el cálculo del perjuicio hasta diciembre del 2019”.
194. 224.Con apoyo en las constataciones y en los cálculos hechos en su peritaje de parte, la Convocante concluye que el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela generó una disminución del tráfico y, por consiguiente, una reducción de los ingresos del Concesionario, frente a las proyecciones que se tuvieron en cuenta al suscribir el Otrosí n.º 10. 30 Ibidem, p. 11. 31 Expediente Digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\010_20241129_Pruebas\P2_141971_Pruebas_20241129.mp4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 88 DE 478 3.2.2.2. El peritaje de contradicción de la ANI
195. 225.Respecto de las conclusiones que sobre este particular consignó el dictamen de Cerrito Capital, la ANI aportó el peritaje de contradicción que estuvo a cargo de MJS Ingeniería Vial.
196. 226.Según el peritaje de contradicción de la ANI, las pretensiones relativas al desequilibrio por el cierre de la frontera no son procedentes porque “contradicen y no aplican conforme el esquema financiero de la concesión durante este periodo” (sic).
197. 227.Conforme a dicha experticia, las reclamaciones por el menor ingreso anterior a 2017 fueron cubiertas por el acuerdo de las partes de financiar las obras pactadas en el Otrosí sin número de 29 de marzo de 2005, a través del recaudo de peajes.
198. 228.El peritaje afirma que las conclusiones de Cerrito Capital no son válidas porque no aplicó los criterios contractuales al desconocer la ecuación financiera aplicable durante los periodos de controversia.
199. 229.Para el lapso entre septiembre de 2015 y febrero de 2017, el Concesionario tuvo resultados financieros más favorables que el esquema de ingreso garantizado y que el esquema de ingreso real, ya que obtuvo una mayor rentabilidad.
200. 230.Entre febrero de 2017 y diciembre de 2019, la matriz de riesgo de tráfico y demanda fue asumida por el Concesionario y por tanto “se encuentra remunerado el riesgo” conforme al Otrosí n.º 10.
201. 231.Sobre la contradicción formulada por la ANI, se reitera que respecto del periodo de septiembre de 2015 y febrero de 2017, en los términos del Otrosí n.º 10, la fuente de la remuneración del Concesionario por las obras pactadas en el Otrosí del 29 de marzo de 2005 son los ingresos recaudados por concepto de peaje de las estaciones Paraguachón, Alto Pino, Ebanal y Neguanje. Esto implica, como ya se precisó líneas atrás, que la disminución en el recaudo de peajes –por causa del cierre de la frontera– se traduce en un desmedro de la remuneración del Concesionario y de su ingreso.
202. 232.En relación con el lapso de febrero de 2017 a diciembre de 2019, el laudo ya definió que la disminución de los ingresos por causa del cierre de la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 89 DE 478 frontera no configura el riesgo de ingresos o de demanda, sino que se trata de un evento ajeno a las partes y cuyos efectos no deben ser asumidos por el Concesionario.
203. 233.Bajo ese entendimiento, las razones en las que se funda la contradicción propuestas por el peritaje de la ANI no le restan mérito a las conclusiones del dictamen de la Convocante en este frente.
204. 234.Por lo anterior, se declarará que el cierre de la frontera generó una disminución imprevisible y extraordinaria de los ingresos por concepto de peaje a favor de CSMP que rompió́ el equilibrio económico del Contrato, por lo cual prospera la pretensión quinta de la Demanda Inicial Reformada. 3.2.3. Pretensión sexta
205. 235.Con esta pretensión, CSMP aspira a que se declare que la ANI está obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato.
206. 236.Corolario de lo expuesto en este acápite, es que la ANI debe restablecer el equilibrio económico del Contrato, conforme al Otrosí n.º 10 al haberse concluido que: i) el cierre de la frontera constituye una circunstancia extraordinaria que no fue prevista por las partes; ii) que dicha circunstancia es ajena a los riesgos asignados a CSMP; iii) que el Concesionario no está obligado por la ley ni por el Contrato a asumir los efectos y las consecuencias adversas derivadas del cierre de la frontera.
207. 237.Por consiguiente, se declarará que prospera la pretensión sexta de la Demanda Inicial Reformada. 3.2.4. Pretensión séptima
208. 238.CSMP solicita, para restablecer el equilibrio del Contrato, que se condene a la ANI a pagar los ingresos por concepto de peaje que dejó de recibir por causa del cierre de la frontera.
209. 239.El cálculo del desequilibrio por los menores ingresos recibidos por CSMP como consecuencia del cierre de la frontera se hizo originalmente en el peritaje de Cerrito Capital entre septiembre de 2015 hasta diciembre de 2019 “que es cuando el recaudo real de la estación de Paraguachón TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 90 DE 478 sobrepasa el recaudo proyectado, de ese mismo mes, de la proyección del Otrosí 10”32.
210. 240.Como quedó transcrito en capítulo anterior, el cálculo se hizo hasta 2019, a juicio del perito “porque eso es apenas el tráfico, pero la realidad es que hay que medirlas en plata, entonces para nosotros determinar en qué momento cesó la afectación del cierre de la frontera sobre la concesionaria, más que mirar el tráfico, miramos fue el recaudo en Paraguachón que es la estación que queda justo después de la frontera. Y ese recaudo se recupera, según nuevamente otra vez los ingresos del otrosí número 10 en diciembre del 2019”.33
211. 241.En adición, el perito precisó que la medición del desequilibrio que experimentó CSMP se hizo entre 2015 y 2019 y respecto de los ingresos de toda la vía y no solamente aquellos del peaje de Paraguachón, que es el más cercano a la frontera: “SR. YANOVICH: [00:38:30] Entonces, cómo determinamos, o sea ya explicamos cómo determinamos la causa, es con el tráfico; ya determinamos el momento de corte, que es con el recaudo del peaje en Paraguachón. Ahora vamos a determinar el perjuicio y ese perjuicio lo determinamos efectivamente con base en el tráfico de toda la carretera durante ese periodo que acabamos de determinar que duro la afectación. Qué efecto tiene eso, uno, que captura el efecto de la afectación por la frontera con Venezuela, pero no deja de lado las otras ocurrencias normales en el trasegar de la carretera. Entonces, si Neguanje, por ejemplo, tuvo más peaje que el otrosí número 10, ahí está capturado, sí tuvo un poco menos del otrosí número 10 por causas que no son iguales, también está capturado. Entonces todas las causas están capturadas en el cálculo del perjuicio, pero claramente la causa de ese perjuicio fue la frontera”34.
212. 242.En el marco, descrito, el peritaje de Cerrito Capital calculó los menores ingresos del Concesionario por el cierre de la frontera: 32 Pág. 9 del peritaje de Cerrito Capital. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. 33 Expediente Digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\010_20241129_Pruebas\P2_141971_Pruebas_20241129.mp4. 34 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 91 DE 478 “Para determinar el monto afectado por estos menores ingresos, se utilizó la siguiente metodología:
213. 1.Se resta, del ingreso mensual por peajes estimado por el modelo financiero del Otrosí No. 10 (“Ingreso Peajes Otrosí”), el ingreso real por peajes (“Ingreso Peajes Real”) durante el período comprendido entre septiembre de 2015, el mes de cierre de la frontera y noviembre de 2019, mes previo al momento en el que el recaudo real de Paraguachón supera por primera vez al recaudo mensual proyectado por el Otrosí 10 (Diciembre de 2019).
214. 2.Esta diferencia entre el Ingreso Peajes Otrosí e Ingreso Peajes Real se trae a Valor Presente Neto al mes de abril de 2024, con una tasa de descuento igual al incremento en el IPC. El valor resultante de aplicar esta metodología es de $20.739.222.734”35.
215. 243.Ahora bien, en la contestación al hecho n.º 27 de la Demanda Inicial Reformada, ANI planteó lo que en el desarrollo probatorio se identificó como el fenómeno de la estacionalidad, para advertir sobre la existencia de algunos meses en los que el tráfico real superó el que se proyectó, lo cual, a juicio de la ANI no se había tenido en cuenta por la Convocante.
216. 244.La ANI expresó lo siguiente al contestar el hecho: “Nótese que la gráfica de este hecho, no demuestra una variación significativa del recaudo total versus el recaudo proyectado; incluso en los tiempos del cierre de la frontera (septiembre de 2015 a diciembre de 2019) se pueden apreciar lapsos en los cuales el nivel real de recaudo es superior al proyectado en el modelo financiero. A continuación, se muestra el tráfico de esa estación de peaje, por mes, desde enero de 2016 y hasta el mes de marzo de 2024, comparada con 35 Pág. 11 del peritaje de Cerrito Capital. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 92 DE 478 el tráfico esperado para cada uno de esos meses, según el modelo financiero del Otrosí n.º 10:(…)”36
217. 245.El fenómeno de la estacionalidad fue materia de los interrogatorios de contradicción en varias preguntas que se formularon a los peritos. El Laudo se remite a lo que ya puntualizó sobre este tema, líneas atrás.
218. 246.En atención al planteamiento de ANI en este punto, Cerrito Capital ajustó el cálculo de los menores ingresos de CSMP, conforme a la misma metodología que utilizó para el cálculo inicial, pero esta vez lo hizo hasta noviembre de 2017, por ser un mes que no tiene incidencia por estacionalidad y cuando el tráfico real (72 779) sobrepasó el tráfico esperado (70 532).
219. 247.El Laudo acogerá este cálculo ajustado, toda vez que las cifras que invocó la ANI en la tabla que obra en la respuesta al hecho n.º 27, no fueron objeto de reparo por Cerrito Capital amén de que lo expresado en este segundo ejercicio respecto del tráfico mensual se refleja también en la gráfica que se incorpora en el peritaje rendido por dicha firma en julio de 202437.
220. 248.Expresado en otras palabras, Cerrito Capital no formuló objeción a las cifras de ANI y en su primera experticia también refleja que el primer mes sin estacionalidad en el que el tráfico real superó al que fue proyectado en el Otrosí n.º 10 fue noviembre de 2017.
221. 249.Por consiguiente el cálculo del monto por menores ingresos de CSMP por cuenta del cierre de la frontera será hasta noviembre de 2017, en los términos consignados por Cerrito Capital: “5. Con base en sus respuestas a las dos preguntas anteriores, sírvase establecer en qué mes de la tabla incluida en la página 94 de la contestación de la ANI a la Demanda Inicial Reformada, no afectado por la estacionalidad, el tráfico real de la estación de peaje Paraguachón alcanza el tráfico que resulta de mensualizar el tráfico anual proyectado 36 Pág. 94 de la Contestación a la demanda inicial reformada. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02\112_Contestacion_demanda_inicial_reformada_2024052 8.pdf. 37 Pág. 11 del peritaje de Cerrito Capital. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 93 DE 478 en el modelo financiero del Otrosí No.
222. 10.El señor Perito se servirá establecer a cuánto ascienden los menores ingresos percibidos por el Concesionario como consecuencia del cierre de la frontera con Venezuela al mes así determinado. Respuesta: Según la tabla incluida en la página 94 de la contestación de la ANI a la reforma de la demanda principal, el mes en el que el tráfico real sobrepasa el tráfico esperado mensualizado no afectado por estacionalidad es noviembre de 2017 (72.779 vehículos pasados reales contra 70.532 esperados según el cálculo de la ANI). De esta manera, al calcular la diferencia en recaudo entre el recaudo esperado en la ingeniería financiera entre septiembre de 2015 y octubre de 2017 (mes anterior al cual el trafico (sic) real superaría el esperado), y el recaudo real entre el mismo período de tiempo, se obtiene un valor de $11.000.087.994. Este valor actualizado por IPC hasta junio de 2024 asciende a $17.266.278.000” (sic)38.
223. 250.Con base en las consideraciones que anteceden, en los términos de la pretensión séptima de la Demanda Inicial Reformada se condenará a ANI a pagar a CSMP los ingresos por concepto de peaje que dejó de percibir como consecuencia del cierre de la frontera.
224. 251.Al prosperar la pretensión séptima, no hay lugar a estudiar ni a resolver la pretensión subsidiaria. 3.2.5. Las excepciones y defensas de la ANI respecto del desequilibrio económico del Contrato
225. 252.El Laudo se ocupa a continuación de las demás excepciones y defensas propuestas por la ANI frente a las pretensiones de desequilibrio y de su restablecimiento. • “1.1. Ausencia de acreditación por parte del CSMP alrededor de haber ejecutado el contrato en desmedro de su propio patrimonio” 38 Pág. 28 del Peritaje de Contradicción de Cerrito Capital de octubre de 2024. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\17_DICTAMENES_DE_CONTRADICCION_APORTADOS_POR_CSMP_202410 16\2. Dictamen financiero Cerrito Capital\Dictamen de Contradiccion Demanda de la ANI (Tarifas Diferenciales) firmado y complementado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 94 DE 478
226. 253.Según la ANI, la teoría de la imprevisión no está llamada a indemnizar al Concesionario, sino que el monto de la prestación que eventualmente se le reconozca constituye una simple compensación, lo que significa que este reconocimiento se limita a dejarlo en un punto de no pérdida, sin lugar a reconocer emolumentos relativos al lucro cesante o la utilidad dejada de percibir.
227. 254.Agrega que no habiéndose verificado que CSMP ejecutó el contrato en desmedro de su propio patrimonio, sino que, simplemente no obtuvo la totalidad de la utilidad esperada, la teoría de la imprevisión no prospera y, en consecuencia, las pretensiones no se pueden abrir paso.
228. 255.La argumentación propuesta por la Entidad en este punto no será acogida por cuanto, como quedó precisado, las pretensiones que se estudian no se fundan en la ejecución del contrato en deterioro del patrimonio de CSMP, ni tienen por objeto el reconocimiento de una utilidad esperada.
229. 256.El desequilibrio que CSMP invoca y cuyo restablecimiento reclama consiste en la ejecución del Contrato por debajo del nivel de ingresos que las partes proyectaron y en función del cual se suscribió el Otrosí n.º
230. 10.Por consiguiente, las pretensiones que se analizan no tienen por objeto el reconocimiento de utilidad –que no se reclama– sino el reconocimiento del desequilibrio causado por la no obtención de los ingresos que las partes proyectaron y que no se obtuvieron como consecuencia del cierre de la frontera.
231. 257.En el contexto descrito, no resulta necesario que el Concesionario acreditara la ejecución del Contrato “en desmedro de su propio patrimonio”.
232. 258.Por consiguiente, como quiera que CSMP no basa su reclamación en una utilidad dejada de recibir, ni en el consecuente resultado patrimonial, la defensa que se estudia no resulta adecuada y por ello no se le reconocerá fundamento. • “1.2. Indebida interpretación del demandante alrededor de esquema actual de remuneración del Contrato de concesión 445 de 1994 ya que, con ocasión de la celebración del otrosí No, 10 de 1994, se abandonó el Ingreso Mínimo Garantizado para pasar a uno de Ingreso Real” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 95 DE 478
233. 259.La ANI funda esta defensa en lo que considera una indebida interpretación por parte de CSMP del esquema de remuneración acordado en el Otrosí n.º 10 en el que se adoptó el esquema de ingreso real. De igual manera, invoca el hecho que CSMP no demostró que tuvo ejecutar el Contrato a pérdida, como consecuencia del cierre de la frontera.
234. 260.En primer lugar, no se advierte que exista una “indebida interpretación” de la Demandante respecto del esquema de remuneración vigente a partir del Otrosí n.º
235. 10.Las pretensiones de CSMP en este frente se construyen sobre la base de que el esquema de remuneración pactado en el referido instrumento se basa en una estimación de los ingresos en función del recaudo de peajes, como una de las fuentes de remuneración, que las partes acordaron. Por consiguiente, no se encuentra que con las pretensiones se haya malinterpretado el Contrato, ni tampoco que se pretenda “el pago de una garantía de tráfico”39.
236. 261.Como se precisó con anterioridad, las pretensiones no buscan el restablecimiento de la ecuación financiera mediante el pago de un ingreso mínimo garantizado, sino compensar la reducción de los ingresos de CSMP como consecuencia de la disminución del tráfico y del recaudo de peajes, que fueron variables acordadas por las partes en el Otrosí n.º
237. 10.Al haber sobrevenido el cierre de la frontera, el recaudo de peajes decrementó con el correlativo impacto en el ingreso del Concesionario.
238. 262.En este punto, la ANI invoca igualmente la improcedencia del restablecimiento “en tanto el riesgo comercial o de demanda fue transferido hacia el concesionario”40. Sobre este punto, no se hace necesario volver por cuanto se ha precisado in extenso, la improcedencia de la argumentación en punto del riesgo de demanda, materia que es ajena a las pretensiones que se analizan. • “1.5. Mala fe de la demandante por no haber informado a la ANI de su inconformidad cuando concurrió a la celebración de acuerdos modificatorios” 39 Pág. 207 de la Contestación a la demanda inicial reformada. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02\112_Contestacion_demanda_inicial_reformada_2024052 8.pdf. 40 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 96 DE 478
239. 263.Según la ANI, para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico hace falta que CSMP lo haya expresado “mediante la consignación de la correspondiente salvedad” en la celebración de modificatorios u otrosíes, circunstancia que no se verifica en este caso.
240. 264.En relación con este planteamiento, el Consejo de Estado ha sostenido – excepto en algunas providencias aisladas– que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 no consagra requisitos de oportunidad, ni de procedibilidad para poder reclamar en sede judicial, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato o, si fuera el caso, la declaración de incumplimiento.
241. 265.De esta forma, si la parte no hizo salvedad o guardó silencio al suscribir un instrumento contractual o algún pacto acordado durante la ejecución del contrato, esa circunstancia no le impide, con posterioridad, acudir al juez del contrato para reclamar los derechos que crea que le asisten.
242. 266.Por consiguiente, la jurisprudencia no ha aceptado que las entidades y los jueces tengan facultad de crear requisitos de procedibilidad a partir de los cuales se desestimen las pretensiones de una de las partes y se les impida tener una decisión de mérito respecto de reclamaciones o diferencias que surjan en la ejecución del contrato. “La buena fe, entonces, no habilita al juez para, vía jurisprudencia, crear “requisitos de procedibilidad” o, a la manera de presupuestos procesales para dictar sentencia de mérito, implantar exigencias generales y abstractas, no establecidas en la ley (art 17 CC), que impidan estudiar el fondo de los conflictos de la ejecución del contrato y, por ende escuchar a las partes, valorar las pruebas y averiguar el alcance de las modificaciones pactadas para determinar así, las responsabilidades que a cada una de ellas les atañen. Si no se resuelve de fondo la controversia, so pretexto de un silencio indeterminado derivado de la firma de acuerdos posteriores, se olvidaría que el deber fundamental del juez del contrato es desentrañar la intención de las partes y estudiar de fondo las pretensiones. De manera que cuando se llegue a acuerdos durante su ejecución, el juez del contrato debe resolver de fondo la controversia, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad. El deber del juez, de acuerdo con las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 97 DE 478 contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato, será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación”41.
243. 267.En línea semejante, la misma Corporación ha ratificado que: “La buena fe, entonces, no habilita la juez para, vía jurisprudencia, crear ‘requisitos para la prosperidad de las pretensiones’ o, a la manera de presupuestos procesales para dictar sentencia de mérito, implantar exigencias generales y abstractas, no establecidas en la ley (art 17 CC), que impidan estudiar el fondo de los conflictos sobre la ejecución del contrato -como lo son las ‘salvedades’ en los acuerdos modificatorios–. El juez debe tener en cuenta lo expresado por las partes, valorar las pruebas e indagar el alcance de las modificaciones pactadas para determinar así, las responsabilidades que a cada una de ellas les atañen. Si no se resuelve de fondo la controversia, so pretexto de un silencio indeterminado derivado de la firma de acuerdos posteriores, se olvidaría que el deber fundamental del juez del contrato es desentrañar la intención de las partes y estudiar de fondo las pretensiones.
244. 20.El silencio no puede ser interpretado por el juez del contrato como una declaración dispositiva. Si así se entendiera, se desconocería la autonomía de la voluntad. Este postulado supone la capacidad de disponer o no libremente de los derechos que son renunciables. Solo la ley o las partes pueden otorgar consecuencias al silencio. Negar las pretensiones por la inexistencia de ‘salvedades’, es darle valor dispositivo al silencio por vía general, en otras palabras, implicaría el surgimiento de ‘reglas contractuales’ sin que haya una declaración de voluntad”42.
245. 268.La defensa de ANI consiste en proponer la mala fe del Concesionario por no haber expresado su inconformidad al celebrar acuerdos modificatorios. Con arreglo a los desarrollos jurisprudenciales, desde el punto de vista conceptual, la defensa no está llamada a enervar las pretensiones. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de noviembre de 2020, exp. 1999-00093-01 (38097). 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de julio de 2023, exp. 1999-02151-01 (39121). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 98 DE 478
246. 269.Por las mismas consideraciones, no se encuentra acreditado que la conducta que ANI reprocha, constituya mala fe.
247. 270.Por último, en desarrollo de esta defensa, ANI no afirma que no tuviera conocimiento acerca de las inconformidades de CSMP o de los efectos de carácter económico por los que ahora reclama. En todo caso, para despejar cualquier duda en relación con esta situación fáctica, el Laudo se remite a lo expresado por el Concesionario en sus Alegaciones43 en las que se invocan las pruebas que acreditan que CSMP le manifestó a ANI y a la Interventoría la situación atinente a los efectos adversos por el cierre de la frontera, de donde se concluye que la Entidad fue informada de los hechos que se tratan en este frente.
248. 271.Por las razones expuestas, se declarará que esta defensa carece de fundamento. • “1.6. Los efectos del cierre de la frontera no son imputables a hechos u omisiones de la ANI, y, por consiguiente, no es responsable en los términos señalados en el artículo 90 de la Constitución Nacional”
249. 272.Según la defensa de la ANI, como quiera que el hecho por el que se reclama el “eventual e hipotético daño” consiste en el cierre de la frontera “por cuenta de la falla en el servicio por parte de las autoridades del estado colombiano encargadas de ejecutar y evaluar la política exterior de Colombia”44, el resultado no es atribuible a la ANI y por lo tanto no está llamada a reparar al Concesionario.
250. 273.Las pretensiones de CSMP que se analizan en este acápite no tienen por objeto la reparación de un daño, ni tampoco se refieren a la ocurrencia de una falla en el servicio por parte de entidad alguna.
251. 274.CSMP pretende que se declare que por el cierre de la frontera sobrevino una situación imprevista e imprevisible que generó una reducción del tráfico, una disminución del recaudo de peajes y la disminución de los ingresos del Concesionario. Esa circunstancia, según el marco teórico de 43 §§ 553, 545 y 555 Alegaciones de CSMP. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\317_Alegatos_de_conclusion_CSMP_20250205.pdf. 44 Pág. 213 de la Contestación a la demanda inicial reformada. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02\112_Contestacion_demanda_inicial_reformada_2024052 8.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 99 DE 478 la Demanda Inicial Reformada, representó un desequilibrio económico, cuyo restablecimiento pretende CSMP.
252. 275.Por consiguiente, las pretensiones de la Demanda Inicial Reformada, ni el trabajo probatorio desplegado por las partes conciernen a falla de servicio por parte de autoridades estatales o entidades ajenas al alcance del pacto arbitral.
253. 276.CSMP busca que se restablezca el equilibrio económico del Contrato por parte de la ANI, como entidad contratante, por un hecho que le es ajeno y cuya ocurrencia alteró la ecuación económica financiera del negocio jurídico, sin que tenga la obligación de soportar dicho desquiciamiento.
254. 277.Por último, la defensa que en este punto se analiza fue solamente propuesta en la Contestación a la Demanda Inicial Reformada y no tuvo ningún desarrollo conceptual ni probatorio en el proceso.
255. 278.Esta oposición será desestimada por falta de fundamento amén de inconducente. • “1.7. Las eventuales compensaciones tienen que ser mediante el aumento del plazo de la concesión por encontrarse así pactado contractualmente”
256. 279.La ANI sostiene que cualquier compensación o reconocimiento a favor de CSMP debe hacerse mediante ampliación del plazo del Contrato, conforme al acuerdo décimo cuarto del Otrosí n.º 10, que modificó la cláusula trigésima sexta del Contrato.
257. 280.ANI esgrime esta defensa respecto de varias pretensiones de la Demanda Inicial Reformada. A continuación, se hará el pronunciamiento en lo que atañe a las pretensiones que se analizan en este acápite.
258. 281.Mediante el Acuerdo décimo cuarto del Otrosí n.º 10 se modificó la cláusula trigésima sexta del Contrato relativa a la ecuación contractual. Conforme a dicha modificación, se acordó que ante la presencia de eventos contemplados en el Contrato, la ecuación contractual se mantendrá constante.
259. 282.Los eventos a los que se refiere la cláusula trigésima sexta modificada como causas de eventual desequilibrio económico son los siguientes: i) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 100 DE 478 cláusula quinta, parágrafo quinto: no autorización del incremento de las tarifas de los peajes por parte del Invías; ii) cláusula décima tercera: negociación y adquisición de predios; iii) cláusula vigésima séptima: fuerza mayor o caso fortuito (art. 1 Ley 95 de 1890); iv) cláusula vigésima novena: terminación unilateral; v) cláusula trigésima: modificación unilateral.
260. 283.Los mecanismos que acordaron las partes para mantener constante la ecuación contractual son: i) aumento del plazo de la Etapa de Operación; ii) aumento en el valor de las tarifas de peaje durante la Etapa de Operación; iii) cuando los valores no se puedan compensar mediante el mecanismo anterior, se hará por medio de pagos en moneda, con recursos del presupuesto general de la Nación.
261. 284.La defensa que se propone en este punto no está llamada a prosperar por lo siguiente.
262. 285.La cláusula trigésima sexta que invoca ANI, disciplina el restablecimiento de la ecuación contractual “[S]i se presenta alguna de las situaciones descritas” en la misma estipulación y que se enunciaron líneas atrás.
263. 286.Ahora bien, ANI no demostró que los hechos que CSMP invoca como causantes del desequilibrio contractual en este frente (cierre de la frontera) estén cobijados por aquellos a los que se refiere la cláusula trigésima sexta del Contrato.
264. 287.Entre tales eventos, ANI aduce en su defensa que lo que reclama el Concesionario corresponde a lo que estipula el numeral 27.1.7. de la cláusula vigésima séptima que también fue modificada por el Otrosí n.º 10, que se refiere a “los efectos, favorables o desfavorables, de las variaciones de los componentes económicos, fiscales, legales y/o técnicos que puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones” del Concesionario.
265. 288.Sin embargo, no resultó acreditado el sustento de esta defensa, vale decir que los hechos sobre los cuales CSMP construye sus pretensiones de restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual por el cierre de la frontera correspondan con algunos de los riesgos a cargo del Concesionario, que se asignaron en la cláusula 27.1 ibidem. Antes bien, como se ha precisado en esta providencia, los eventos por los que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 101 DE 478 reclama el Concesionario no corresponden con un riesgo a su cargo, por lo cual no tiene la obligación de asumir sus efectos.
266. 289.Puestos en este punto, es posible atender lo dispuesto en la cláusula trigésima sexta, en los términos en los que se modificó en el Otrosí n.º 10, esto es que para restablecer el equilibrio “en otros casos previstos por la ley o por este contrato, no contemplados en la presente cláusula se recurrirá en todos los casos al tercer sistema” de preservación de la ecuación contractual, vale decir pagos con recursos del presupuesto general de la Nación.
267. 290.En efecto, en tanto los hechos por los que CSMP reclama en este frente no corresponden con aquellos descritos en la cláusula trigésima sexta, pero provocaron un desequilibrio contractual que por disposición legal y estipulación contractual debe restablecerse, el mecanismo para compensarlo es el pago con los recursos del presupuesto.
268. 291.Lo anterior se refuerza con la postura expresada por la ANI en comunicación que remitió al INVIAS en la que para responder una solicitud de reparación de puentes vehiculares en la Concesión formulada por el Instituto, la Convocada manifestó: “2. El Contrato de Concesión No. 445 de 1994 hace parte de los contratos de la primera Generación de Concesiones, y las adiciones están reguladas bajo el parágrafo del artículo 40 de la ley 80, es decir, el cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato, que para este caso, ha sido adicionado en plazo y valor de tal forma que a la fecha no procede adición. (…)
269. 4.El proyecto Santa Marta-Riohacha-Paraguachón no dispone de recursos que puedan trasladarse al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, toda vez que el recado de peajes, así como las vigencias futuras hacen parte de los mecanismos de retribución del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 y no es viable destinar dichos recursos para la contratación de las obras en mención” (sic).45 45Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\229. Comunicación de la ANI No. 2020-500-013445-1 del 8 de mayo de 2020.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 102 DE 478
270. 292.Conforme a la propia manifestación de la Entidad, el Contrato ya ha sido adicionado en plazo y valor, de modo que no estima procedente la adición, como está previsto en el primer mecanismo de compensación al que se refiere la cláusula trigésima sexta del Contrato.
271. 293.En cuanto al mecanismo de compensación de incremento de tarifa de peajes, tampoco resulta procedente, pues como lo ha advertido CSMP46, mediante Decreto n.º 050 de 15 de enero de 2023, el Gobierno dispuso “[N]o incrementar a partir de la vigencia del presente decreto las tarifas de peaje a cargo del Instituto Nacional de Vías – INVIAS y de la Agencia Nacional de Infraestructura, durante la vigencia del presente decreto” (artículo 1º).
272. 294.Por consiguiente, en cumplimiento de dicho decreto y de las resoluciones que de él se derivan emanadas de la ANI, no se ha incrementado el valor de la tarifa del peaje en las Estaciones Neguanje, Ebanal, Alto Pino y Paraguachón, en los términos en los que se pactó en el Contrato.
273. 295.En ese contexto, como lo reconoce la Entidad, no es posible aplicar el segundo mecanismo de compensación pactado por las partes – incremento de las tarifas de peaje–.
274. 296.Sobre este particular, la testigo Egnna Dorayne Franco Méndez, Gerente de Proyectos de ANI, manifestó lo siguiente: “DR. ROLDÁN: [00:54:31] Usted está de acuerdo conmigo que la segunda, aumentar las tarifas de peaje, pues no es viable en este momento porque ni siquiera se han podido ajustar con el IPC como está pactado en los contratos, ¿correcto? SRA. FRANCO: [00:54:43] Correcto, estoy de acuerdo. DR. ROLDÁN: [00:54:45] Ahora vamos al primer mecanismo. ¿Usted nos quiere precisar, por favor, si la ANI y usted en particular, y voy a ser gallardo, y voy a decir, usted en particular, ha afirmado que este contrato ya no admite más ampliaciones de plazo porque se llegó a su tope y por tanto, ya ese primer mecanismo no opera? ¿Usted recuerda eso? 46 §§ 1127 y 1128 de las Alegaciones de CSMP. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\321_Alegatos_de_conclusion_ANI_20250205.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 103 DE 478 SRA. FRANCO: [00:55:16] Sí, en efecto, no es posible ampliar ni adicionar el contrato, porque ya llegó a su límite, pero también hay situaciones especiales, como las fuerzas mayores, por ejemplo Covid, en algunas otras concesiones se reconoce con mayor tiempo mientras se recauda lo que se debe compensar, pagándole adicional la operación y mantenimiento en un porcentaje. Esto como mecanismo por ser fuerza mayor y poderlo reconocer, algo así como no le puedo pagar tampoco adición, pero tengo que ir al tesoro a buscar los recursos para reconocérselos, pero sí ha existido ese mecanismo donde ya no hay el límite, ya límite se terminó, pero por situaciones de fuerza mayor se aumenta el tiempo, reconociendo el operación y mantenimiento de ese tiempo”47.
275. 297.Por las consideraciones expuestas, la defensa propuesta no será acogida. • “1.8. Cuantificación por periodos de mayor rentabilidad”
276. 298.En este punto, la ANI solicita que de llegar a decretarse algún restablecimiento de la ecuación económica y financiera del Contrato, deberá tenerse en cuenta aquellos periodos de mayor ingreso para que sean “cruzados” contra los periodos de menores ingresos.
277. 299.Aunque con un alcance diferente al que enunció al proponer la defensa, en sus Alegaciones, ANI manifestó que CSMP debía acreditar la relación de causalidad entre los hechos que se reclaman con el desequilibrio y el monto que pretende.
278. 300.Como se ha precisado líneas atrás, el cierre de la frontera con Venezuela constituye un evento imprevisible y extraordinario que tuvo un impacto en el tráfico y que disminuyó el número de usuarios que pagan el peaje, lo que menoscabó el ingreso del Concesionario.
279. 301.El dictamen de Cerrito Capital, aportado por la Convocante, demuestra que desde septiembre de 2015 –fecha del cierre de la frontera– se vio una disminución del tráfico, lo que redujo los ingresos por recaudo de peajes del Concesionario. 47 Expediente Digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\005_20240924_Pruebas\141971_Pruebas_20240924.mp4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 104 DE 478
280. 302.Por lo ya expuesto en este acápite, se concluye que existe una relación entre el cierre de la frontera (hechos) y la disminución de los ingresos por peaje, como resultado de la disminución de tráfico (consecuencia).
281. 303.En cambio, nada se aportó al proceso que permita concluir que la disminución del tráfico y del recaudo de peaje a partir del cierre de la frontera obedezcan a factores distintos a la reducción del tránsito por tal cierre. Por mejor decir, la ANI no demostró que la “relación de causalidad” a la que se refiere en sus Alegaciones haya sido enervada por un evento distinto o por un hecho exógeno.
282. 304.Ahora bien, ANI alegó que en algunos periodos de la coyuntura que se examina, los ingresos del Concesionario tuvieron un mejor comportamiento, lo cual debía tenerse en cuenta para efectos del estudio del pretendido desequilibrio.
283. 305.Respecto de algunos lapsos en los que los ingresos del Concesionario fueron superiores o tuvieron un comportamiento más favorable al promedio que tuvo durante el periodo de cierre de la frontera, el peritaje de Cerrito Capital (octubre de 2024) –con el que se surtió la contradicción de las experticias que fueron presentadas por ANI– precisó que se trata de unos lapsos de estacionalidad (particularmente julio, agosto y diciembre) que no desvirtúan el comportamiento promedio de la curva de ingresos por peajes.
284. 306.Cerrito Capital respondió: “14. Teniendo en cuenta su respuesta a las preguntas anteriores, sírvase indicar si es correcto afirmar que el tráfico de la concesión dejó de estar afectado por el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela y/o por el COVID 19 por el hecho de que el tráfico real de la estación Paraguachón en meses en que existe estacionalidad, como es el caso de julio, agosto y diciembre, resultó puntualmente superior al tráfico que resulta de mensualizar el tráfico anual proyectado en el modelo financiero del Otrosí No.
285. 10.Respuesta: No tiene ningún sentido lógico determinar que no existe afectación por cierre de la frontera a partir de que puntualmente en un mes de alto tráfico (en promedio histórico) sea mayor al tráfico mensualizado a partir TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 105 DE 478 de un valor anual, debido a la estacionalidad clara del tráfico durante los diferentes meses del año, tal como se pudo observar en las respuestas a las preguntas anteriores”48.
286. 307.De igual manera, el peritaje de Cerrito Capital informó que al margen de la estacionalidad que tuvieran ciertos meses del año que reflejan un incremento del tráfico, por ejemplo, por periodos de vacaciones, la proyección del tráfico de vehículos del modelo financiero del Otrosí n.º 10 no se hizo mensual sino por periodos anuales: “11. Sírvase indicar si en el modelo financiero del Otrosí No. 10 el tráfico de vehículos proyectado se encuentra discriminado mes a mes o si, por el contrario, se establece por anualidades, esto es, año por año. Respuesta: El modelo financiero del Otrosí No. 10 no proyecta tráfico de vehículos ni recaudo de manera mensual, sino de manera anual.”49
287. 308.Por lo mismo, el peritaje desestima la defensa de la ANI consistente en que no existe desequilibrio porque en algún mes del año, el tráfico fue superior al promedio, por cuenta del fenómeno de estacionalidad. “14. Teniendo en cuenta su respuesta a las preguntas anteriores, sírvase indicar si es correcto afirmar que el tráfico de la concesión dejó de estar afectado por el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela y/o por el COVID 19 por el hecho de que el tráfico real de la estación Paraguachón en meses en que existe estacionalidad, como es el caso de julio, agosto y diciembre, resultó puntualmente superior al tráfico que resulta de mensualizar el tráfico anual proyectado en el modelo financiero del Otrosí No.
288. 10.Respuesta: No tiene ningún sentido lógico determinar que no existe afectación por cierre de la frontera a partir de que puntualmente en un mes de alto 48 Pág. 27 del Peritaje de Contradicción de Cerrito Capital de octubre de 2024. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\17_DICTAMENES_DE_CONTRADICCION_APORTADOS_POR_CSMP_202410 16\2. Dictamen financiero Cerrito Capital\Dictamen de Contradiccion Demanda de la ANI (Tarifas Diferenciales) firmado y complementado.pdf. 49 Ibidem p.
289. 24.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 106 DE 478 tráfico (en promedio histórico) sea mayor al tráfico mensualizado a partir de un valor anual, debido a la estacionalidad clara del tráfico durante los diferentes meses del año, tal como se pudo observar en las respuestas a las preguntas anteriores”50.
290. 309.Por lo anterior, la defensa que se analiza no resultó fundada.
291. 4.Las pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la ANI de su obligación de compensar las afectaciones sufridas por el Concesionario como consecuencia del COVID 19 4.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 4.1.1. Posición de la Convocante
292. 310.En relación con esta controversia la Convocante formuló las siguientes pretensiones: “C. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LA ANI DE SU OBLIGACIÓN DE COMPENSAR LAS AFECTACIONES SUFRIDAS POR EL CONCESIONARIO COMO CONSECUENCIA DEL COVID 19 PRETENSIÓN OCTAVA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI reconoció que el COVID 19 constituye un hecho o circunstancia de fuerza mayor, exterior, irresistible e imprevisible. PRETENSIÓN NOVENA.- Que, como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se declare que la ocurrencia del COVID 19 y los efectos, consecuencias y afectaciones generadas por esta pandemia no estaban previstas en el Contrato de Concesión No. 445 de 1994 ni en la asignación de riesgos del mismo, ni pudieron preverse al momento de su celebración ni de la suscripción del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 a este contrato. PRETENSIÓN DÉCIMA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI reconoció que el COVID 19 es un Evento Eximente 50 Ibidem p.
293. 27.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 107 DE 478 de Responsabilidad, el cual tendrá la misma naturaleza y efectos establecidos en los contratos de concesión suscritos por esa entidad. PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI reconoció que el COVID 19 generó una afectación sustancial sobre las obligaciones de los contratos de concesión de infraestructura vial o de transporte celebrados por esa entidad. PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI reconoció que las afectaciones producidas por el COVID 19 en los contratos de concesión de infraestructura vial o de transporte en materia de “(i) afectaciones en plazo y eventual reconocimiento de un periodo especial; (ii) costos ociosos; (iii) costos de implementación de los protocolos de bioseguridad; (iv) menores ingresos por disminuciones en el tráfico y suspensión del recaudo de peaje; (v) pérdida de liquidez”, entre otras, constituían “afectaciones comunes”, “asociadas a la coyuntura del COVID-19”, “que pudieran tener un tratamiento transversal para mitigar los impactos de la emergencia sanitaria en la ejecución de los contratos de concesión”. PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI reconoció que mientras los concesionarios continuaron incurriendo en inversiones y asumiendo los costos y gastos fijos y variables de administración, operación y mantenimiento de los proyectos carreteros que administran, garantizando en todo momento y sin interrupción alguna la prestación del servicio público de transporte, por causa del COVID 19 percibieron ingresos en montos significativamente menores a los previstos en los respectivos contratos de concesión. PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI se obligó, en el acuerdo suscrito el 3 de febrero de 2021 con varios concesionarios del modo de transporte carretero en relación con el COVID 19, entre ellos, la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., a compensar con recursos económicos las afectaciones producidas por el menor ingreso de los concesionarios de iniciativa pública a causa de: 14.1. Los ingresos que dejaron de generarse por la exención en el pago de peajes dispuesta por el Gobierno nacional desde el 26 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 108 DE 478 14.2. Los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó desde el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020 por causa de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional y las autoridades del orden territorial referidas al aislamiento preventivo obligatorio. PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI reconoció, en el acuerdo suscrito el 3 de febrero de 2021 con varios concesionarios del modo de transporte carretero en relación con el COVID 19, entre ellos, la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., que con posterioridad al 31 de agosto de 2020 se les habrían causado o llegarían a causarse a los concesionarios menores ingresos por peajes o pérdida de liquidez por las afectaciones derivadas del COVID
294. 19.PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA.- Que se declare que con posterioridad al 31 de agosto de 2020 la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. continuó obteniendo menores ingresos por peajes o pérdida de liquidez por las afectaciones derivadas del COVID 19, cuyos daños y perjuicios deben serle indemnizados y/o compensados por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA.- Que se declare que las compensaciones establecidas en el acuerdo suscrito por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI el 3 de febrero de 2021 con varios concesionarios del modo de transporte carretero en relación con el COVID 19, entre ellos, la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., debían ser efectuadas en el menor tiempo posible para asegurar la efectividad de los reconocimientos frente a la crisis de liquidez del sector y la disminución de los ingresos de los proyectos. PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA.- Que se declare que lo pactado en el acuerdo suscrito por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI el 3 de febrero de 2021 con varios concesionarios del modo de transporte carretero en relación con el COVID 19, entre ellos, la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., se entiende incorporado al Contrato de Concesión No. 445 de 1994. PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió su obligación legal y TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 109 DE 478 contractual de compensar e indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. a causa del COVID 19, incluyendo pero sin limitarse a los siguientes: 19.1. Los ingresos que dejaron de generarse por la exención en el pago de peajes dispuesta por el Gobierno nacional desde el 26 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020. 19.2. Los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó desde el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020 por causa de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional y las autoridades del orden territorial referidas al aislamiento preventivo obligatorio. 19.3. Los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa del COVID
295. 19.PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA NOVENA.- Que se declare que el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 se vio afectado por las siguientes circunstancias o hechos, entre otras, derivadas de la pandemia del COVID 19, ajenas al control y responsabilidad de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.: 19.1. Exención en el pago de peajes dispuesta por el Gobierno nacional desde el 26 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020. 19.2. Los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó desde el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020 por causa de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional y las autoridades del orden territorial referidas al aislamiento preventivo obligatorio. 19.3. Los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa del COVID
296. 19.PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA NOVENA.- Que, como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión primera subsidiaria de la décima novena, se declare que la Agencia TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 110 DE 478 Nacional de Infraestructura – ANI se encuentra obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994. PRETENSIÓN VIGÉSIMA.- Que se declare que las compensaciones e indemnizaciones de los daños y perjuicios causados por el COVID 19 a que se refieren las pretensiones décima novena y sus subsidiarias, deben efectuarse mediante el pago de recursos económicos a favor de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA.- Que se declare que las compensaciones e indemnizaciones de los daños y perjuicios causados por el COVID 19 a que se refieren las pretensiones décima novena y sus subsidiarias, deben efectuarse mediante el mecanismo que determine el Tribunal Arbitral. PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRIMERA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones décima novena y vigésima o sus subsidiarias, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. las sumas que indemnicen la totalidad de daños y perjuicios que sufrió por causa del COVID 19, en la cuantía que resulte demostrada en el proceso, o a implementar en forma inmediata los mecanismos de compensación que determine el Tribunal Arbitral. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA PRIMERA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. las sumas que permitan el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, afectado por la ocurrencia de la pandemia del COVID 19, en la cuantía que resulte demostrada en el proceso, o a implementar en forma inmediata los mecanismos de compensación que determine el Tribunal Arbitral”.
297. 311.En la Demanda Inicial Reformada la Convocante indica que con ocasión de la declaratoria de la Pandemia del COVID 19, “[e]l 26 de marzo de 2020, mediante el Decreto 482, el Gobierno nacional ordenó la suspensión del cobro de peajes a vehículos que transitaran por el territorio nacional durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, y el aislamiento preventivo obligatorio, suspensión que estuvo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 111 DE 478 vigente desde las 00:00 horas del 26 de marzo hasta las 24:00 horas del 31 de mayo de 2020”.
298. 312.De esta forma, agregó la Convocante que, “[e]l 22 de marzo de 2020, la ANI expidió la Resolución No. 471, mediante la cual: - Reconoció que ‘la emergencia sanitaria por causa de la presencia del virus COVID-19 en el territorio nacional, constituye un hecho de fuerza mayor, exterior, irresistible e imprevisible’”, de esta forma, sostiene que, “[a]nte los inocultables efectos del COVID 19 en los proyectos de infraestructura vial nacional, el 5 de octubre de 2020 la ANI y varios concesionarios del modo de transporte carretero suscribieron un acuerdo en relación con esta pandemia (en adelante el “Acuerdo COVID 1”.)
299. 313.Señala la Convocante que, “con posterioridad al Acuerdo COVID 1 y a las fechas de corte tenidas en cuenta en el mismo, siguieron sucediendo y acumulándose los efectos más gravosos del COVID 19 en la ejecución de los proyectos de infraestructura, incluyendo disminuciones en los ingresos de los concesionarios por concepto del recaudo de peajes, lo que daría lugar a la celebración de un segundo acuerdo en relación con dicha pandemia”, de esta forma, agrega que, “[e]l 3 de febrero de 2021 la ANI suscribió un segundo acuerdo en relación con las afectaciones que el COVID 19 continuaba produciendo en los contratos de concesión del país (en adelante el Acuerdo COVID 2), con el cual complementó las compensaciones económicas a favor de los concesionarios que inicialmente se habían establecido en el Acuerdo COVID 1”.
300. 314.Agrega, que, “(...) en los Acuerdos COVID 1 y 2 la ANI se comprometió a “reconocer” y “pagar”, con “recursos”, las siguientes afectaciones producidas por la pandemia del COVID 19: (...)l 100% de los ingresos que dejaron de generarse por la exención en el pago de peajes dispuesta por el Gobierno nacional desde el 26 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020 (...) El 90% de los ingresos que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó desde el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020 por causa de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional y las autoridades del orden territorial referidas al aislamiento preventivo obligatorio”, de esta forma, “[l]os efectos adversos del COVID 19 continúan afectando de manera específica el corredor vial Santa Marta – Riohacha - Paraguachón, objeto del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, como quiera que hasta el momento no se han alcanzado los niveles de tráfico vehicular del período anterior al comienzo de la pandemia del COVID 19”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 112 DE 478
301. 315.Señala la Convocante que, “[e]l Concesionario, como pasa a verse enseguida, con base en lo pactado en el Acuerdo COVID 2, remitió prontamente a la ANI todos los soportes que acreditaban los anteriores sobrecostos. Sin embargo, a la fecha la ANI no ha pagado ni un solo peso por concepto de los reconocimientos y compensaciones a los que se obligó en el Acuerdo COVID 2”, agregando que, “[s]obre el menor recaudo por disminución del tráfico a partir del 1 de septiembre de 2020, la ANI manifestó que si bien la CSMP había suscrito el Acuerdo COVID 2, este no cobijaba las afectaciones derivadas del COVID 19 posteriores al 31 de agosto de 2020, por lo que negó la solicitud del Concesionario”, asimismo argumenta que, “[a] pesar de que la ANI ya había manifestado que eran procedentes las reclamaciones del Concesionario por concepto de inexistencia de recaudo por la exención en el pago de peajes entre el 26 de marzo y el 31 de mayo de 2020 y por menor recaudo por disminución del tráfico entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020, y de que la Interventoría había corroborado los cálculos realizados por el Concesionario y sus resultados, la ANI siguió dilatando el pago de las sumas a que se había obligado en virtud del Acuerdo COVID 2”.
302. 316.En los alegatos de conclusión la Convocante agregó que, “(...) desde cualquier punto de vista que se le mire, y haga quien haga los cálculos (los peritos de parte del Concesionario o de la propia ANI), está indiscutiblemente demostrado en el proceso que con posterioridad al 31 de agosto de 2020 la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. continuó obteniendo menores ingresos por peajes o pérdida de liquidez por las afectaciones derivadas del COVID 19 (...) En consecuencia, se probaron los presupuestos que el ordenamiento jurídico exige para el restablecimiento del equilibrio económico, como es que se trate por hechos o circunstancias que sean ajenas a las partes y, en particular, a quien lo pretende”.
303. 317.Respecto de las excepciones propuestas por la Convocada, la Convocante, en primer lugar, indica que, “[l]a CSMP sólo está reclamando los reconocimientos que se establecieron en el Acuerdo COVID 2, a saber, ‘(i) menores ingresos por disminuciones en el tráfico y suspensión del recaudo de peaje; (ii) pérdida de liquidez’”.
304. 318.En segundo lugar, expuso que, “[h]abiéndose suscrito el Otrosí No. 10 el 25 de marzo de 2009, esto es, 11 años antes de la ocurrencia del COVID 19, era imposible que en este documento se hubiera ‘asignado’ al TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 113 DE 478 Concesionario el ‘riesgo económico’ derivado de dicha pandemia. Por supuesto, en el Otrosí No. 10 no se hace en modo alguno referencia al COVID 19 o a la ocurrencia de pandemia alguna”, de esta forma, en concordancia con la jurisprudencia, “(...)el hecho de que el contrato de concesión sea ‘por cuenta y riesgo’ del contratista, no determina la existencia de un ‘alea abierta o ilimitada’ de riesgos para el concesionario (...)”, reiterando que, “(...) el ‘riesgo comercial o de demanda’ atañe a las fluctuaciones de tráfico que en condiciones normales se presentan por la dinámica propia del mercado o de demanda de uso de la vía, y no por causa de una circunstancia de naturaleza completamente distinta en cuanto a su origen, magnitud y extraordinariedad, como fue la ocurrencia del virus del COVID 19 (...)”.
305. 319.En tercer lugar, argumenta que, “[c]orolario de la imprevisibilidad del COVID 19 (...) es que mal puede afirmarse que en el ‘Ingreso Real’ pactado ‘en el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009’ se previó o contempló ‘remunerar’ los efectos producidos por una circunstancia ‘imprevisible’ ocurrida ‘once (11) años después’, como fue el caso de esta pandemia”.
306. 320.En cuarto lugar, sostiene que, “ (...) Más allá de que resulta fuera de lugar, lo cierto es que no es verdad que el Concesionario esté obteniendo ganancias o la tasa de rentabilidad TIR que se proyectó en el modelo financiero del Otrosí No. 10 y que, por ende, el Contrato de Concesión no se encuentre actualmente desequilibrado”, concluyendo en este punto que, “(...) el hecho cierto es que el Contrato de Concesión no ha generado los ingresos que se establecieron a favor del Concesionario en el modelo financiero del Otrosí No. 10, ni logrará alcanzarlos a la finalización del Contrato, aun recibiéndose el pago de las condenas a que tiene derecho en este proceso, en una clara demostración del desequilibrio económico que se presenta en su contra”.
307. 321.En quinto lugar, afirmó que, “[e]l apoderado de la ANI desconoce que el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, al cual tiene derecho el Concesionario por expresa disposición legal, procede cuando el mismo se afecta o altera por hechos de terceros o circunstancias externas a las partes, sin que eso implique desconocer lo establecido por el artículo 90 de la Constitución Política. Todo lo contrario, dicho deber de restablecimiento es precisamente desarrollo de lo contemplado en tal mandato constitucional (...) ”; haciendo alusión a la jurisprudencia, sostiene que,“(...) de tiempo atrás, ha reconocido la posibilidad de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 114 DE 478 alteración del contenido económico del contrato estatal por actos o hechos (i) de la entidad estatal contratante (ejercicio de facultades o poderes excepcionales, incumplimiento), (ii) del Estado (‘Hecho del Príncipe’) o (iii) por factores ajenos a las partes (‘imprevisión’), y postulado el principio de su restablecimiento (...) De manera que cuando se está reclamando el derecho legal y contractual al ‘restablecimiento del equilibrio económico del contrato’ porque ha sido alterado ‘por hechos de terceros’, se está en el marco del ‘principio del equilibrio o ecuación financiera o económica del contrato’, como en forma clara lo ha establecido el Consejo de Estado y la jurisprudencia arbitral en los pronunciamientos que vienen de citarse”.
308. 322.En sexto lugar, indicó que, “(...) el Concesionario NO está reclamando en este proceso ningún ‘lucro cesante o utilidad dejada de percibir’, como claramente puede apreciarse en las pretensiones de la reforma de la demanda principal (...) si el reconocimiento de los ingresos de peaje que dejaron de percibirse por causa del COVID 19 constituyera un lucro cesante o una utilidad para los Concesionarios, la ANI no habría suscrito el Acuerdo COVID 2, ni el mismo habría contado con el aval ‘de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República’, autoridades estas que, como es sabido, representan el interés general”.
309. 323.En séptimo lugar, argumentó que, “(...) fue la misma ANI quien en la Cláusula Segunda del Acuerdo COVID 2 estableció que la diferencia entre el tráfico que debió circular por las concesiones si no se hubiera presentado la pandemia, y el que realmente circuló desde el 25 de marzo y hasta el 31 de agosto de 2020, debía hacerse con base en el tráfico que circuló en el año 2019, justo antes de la pandemia”. 4.1.2. Posición de la Convocada
310. 324.La Convocada en la Contestación a la demanda inicial reformada sostuvo que, “[e]n ningún momento, dentro del contrato de concesión objeto de la presente controversia, la pandemia del COVID 19 implicó que los concesionarios se vieran en imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, por lo cual la ANI jamás le dio a la pandemia el alcance pretendido por la parte convocante (...) En estricto sentido, lo que no estaba previsto en el Contrato de Concesión No. 445 de 1994 y el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009, eran las medidas que tomara el gobierno nacional para conjurar TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 115 DE 478 los efectos de una pandemia, que implicaran, ya sea, exoneración en el pago de peajes, ya bien, aislamiento obligatorio, y, por ende, restricciones en la movilidad”, de esta forma, “[c]esadas las medidas adoptadas por el Gobierno nacional, el 31 de agosto de 2020, lo que sucediera de allí en adelante, se trata de una variación propia de las dinámicas económicas del país, cuyo acaecimiento le correspondía asumir al concesionario (...)”, agregando que, “(...) en el año 2019, el peaje de Paraguachón sufrió un comportamiento atípico, con un incremento muy superior al del comportamiento anual de años anteriores (...) Resulta evidente que, como quiera que el riesgo comercial es del resorte del concesionario, está llamada a soportar tanto lo que le sea favorable, como lo sucedido en el mencionado año 2019, como lo que le llegase a resultar desfavorable (...) si nos ceñimos a lo señalado por la interventoría, si se quita del análisis del Concesionario, dicho comportamiento atípico en el peaje de Paraguachón, y se deja el promedio de los últimos 12 años (2007 a 2018), correspondiente a 705.513 vehículos, se puede afirmar que el comportamiento del tráfico total del corredor vial Santa Marta-Riohacha- Paraguachón actualmente son superiores en tráfico al presentado en periodos anteriores al comienzo de la pandemia del COVID 19”.
311. 325.Argumenta la Convocada que, “[l]a ANI lo único que reconoció fue aquello a que aluden los mencionados acuerdos COVID 1 y COVID
312. 2.Una vez cesaron las medidas de exoneración de peajes y de aislamiento obligatorio, el 31 de agosto de 2020, lo que sucediera de allí en adelante, se trata de una variación propia de las dinámicas económicas del país, cuyo acaecimiento le correspondía asumir al concesionario (...) La ANI declaró la afectación de algunas obligaciones, sin ser correcto señalar que la Agencia declaró tal afectación sobre todas las obligaciones de los contratos de Concesión (...) No obstante lo referido, no es posible hacer extensivos los efectos del acuerdo Covid 1 al Concesionario, habida cuenta que éste de forma voluntaria, decidió no hacer parte de dicho acuerdo, al negarse a suscribirlo (...) En adición a lo anterior, el reconocimiento de que el COVID19 había generado una afectación sustancial a algunas de las obligaciones de los concesionarios fue realizado mediante el Acuerdo COVID 1 del 5 de octubre de 2020, el cual constituye un contrato de transacción y solo genera efectos entre las partes, tal como lo prevé el artículo 2483 del Código Civil. (...) Debido a que, el Acuerdo COVID 1 no fue celebrado por la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., los reconocimientos contenidos en el mencionado acuerdo no resultan aplicables al presente caso (...) En este orden de ideas, las discusiones, reconocimiento de situaciones y acuerdos al que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 116 DE 478 llegaron los Concesionarios que suscribieron el Acuerdo Covid 1 suscrito el 5 de octubre de 2020, por la ANI no le son aplicados al presente caso, por cuanto la CONCESION SANTA MARTA PARAGUACHON S.A., no celebró el acuerdo precitado”.
313. 326.Igualmente, argumenta que, “[l]a ANI no reconoció que con posterioridad al 31 de agosto de 2020 se seguirían causando daños, perjuicios o desmedro patrimonial alguno con causa en las afectaciones derivadas del COVID
314. 19.Lo único que las partes pactaron es que se reservaban el derecho a demandar, si es que llegasen a acaecer tales hechos o circunstancias, con posterioridad al 31 de agosto de 2020. Supuesto que, se reitera, no se verifica en el presente caso”, agregando que, “[l]o sucedido con posterioridad al 31 de agosto de 2020 hace parte del riesgo económico asumido por la concesionaria por virtud de lo señalado en el otrosí No. 10 al contrato de concesión (...) no se evidencia que la reducción del tráfico alegada, con posterioridad al 31 de agosto de 2020, tenga como causa eficiente, fatal y necesaria, los hechos que rodearon la pandemia del COVID 19 (...)”.
315. 327.Adiciona la Convocada que, “ (...) es claro que para el reconocimiento de los ingresos que dejaron de percibirse por la exención del pago de peajes, conforme al Acuerdo COVID 2, se requería que el Concesionario acreditara el conteo del tráfico real que tuvo lugar en el período objeto de compensación, el cual debió ser verificado por la Interventoría, en aras de estimar la cuantía de la compensación por el recaudo de peaje que se hubiese generado si no se hubiera implementado la medida de exención, situación que no ha sido cumplida por el Concesionario”, respecto de los requisitos para el desembolso argumenta la convocada que, “(...) el “Acuerdo COVID 2” no señala plazos para los reconocimientos relacionados con el COVID 19 (...) Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que, a la fecha de la presente demanda, el Concesionario no ha cumplido con el contenido, soportes y oportunidad, requeridos para determinar la afectación acordada en el “Acuerdo COVID 2” (...) Luego es por la propia incuria y falta de diligencia del demandante que no se ha podido proceder con el pago que acá se solicita (...) Es que la ANI no puede reconocer ningún concepto que no se encuentre debidamente acreditado, toda vez que ello atentaría contra mandatos imperativos relativos a la responsabilidad fiscal y al buen manejo de los recursos públicos. Lo que el concesionario quería es que se le efectuara un pago de lo no debido en contravía del derecho colectivo al patrimonio público”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 117 DE 478
316. 328.En resumen, la Convocada propuso las siguientes excepciones en relación al tema: “2.1. Inoponibilidad del Acuerdo Covid 1 por no haber concurrido el CSMP a su celebración”; “2.2. Culpa exclusiva y determinante de la víctima: el CSMP no acreditó ante la ANI los requisitos previstos en el Acuerdo Covid 2 para que procediera el pago”; “2.3. Los hechos acaecidos con posterioridad al 31 de agosto de 2020 como causal de desequilibrio son de naturaleza comercial que se encuentran asignados al concesionario”; “2.4. Ausencia de acreditación por parte del CSMP alrededor de haber ejecutado el contrato en desmedro de su propio patrimonio”; “2.5. Los efectos de la pandemia del Covid 19 no son imputables a hechos u omisiones de la ANI, y, por consiguiente, no es responsable en los términos señalados en el artículo 90 de la Constitución Nacional”; “2.6. Ausencia de concreción específica por parte del demandante de la causa del desequilibrio”; “2.7. Indebida interpretación del demandante alrededor de esquema actual de remuneración del Contrato de concesión 445 de 1994 ya que, con ocasión de la celebración del otrosí No, 10 de 1994, se abandonó el Ingreso Mínimo Garantizado para pasar a uno de Ingreso Real”; “2.8. Error en la apreciación del demandante acerca de los niveles de tráfico toda vez que deben compararse contra años de recaudo normal”; “2.9. Los niveles de recaudo están equilibrados”; “2.10. Las reclamaciones por mayores inversiones relacionadas con el rompimiento del equilibrio económico del contrato como consecuencia de los supuestos mayores montos invertidos en mantenimiento periódico son improcedentes y antijurídicas”; “2.10.2. Improcedencia del reconocimiento de indemnizaciones o compensaciones por el adelantamiento de tareas encaminadas al mantenimiento por haber mediado culpa determinante y exclusiva del concesionario por cuanto tales labores debieron haberse ejecutado en las vigencias 2016 a 2018”; “2.11. Improcedencia del reconocimiento de costos ociosos por cuanto el contrato no se encuentra en fase de construcción sino en la de operación”; y “2.12. Las eventuales compensaciones tienen que ser mediante el aumento del plazo de la concesión por encontrarse así pactado contractualmente”.
317. 329.Por otra parte, la Convocada en los alegatos de conclusión añadió que “[l]a sociedad CSMP se ha limitado a señalar unos supuestos ingresos que habría dejado de percibir como consecuencia del COVID 19, pero no ha afirmado, ni demostrado que con ello se haya alterado en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato (...) Así las cosas, no se encuentran acreditadas en el presente expediente ninguno de los presupuestos que permitan acceder a este grupo de pretensiones, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 118 DE 478 porque (i) el contratista en ningún momento logró acreditar la pérdida, como ya se explicó; (ii) la sociedad concesionaria no probó, en el sentido de arrojar plena convicción, cuál es el período concreto y específico en el que su contrato se vio afectado por cuenta del COVID 19; y, (iii) no se logró tampoco acreditar, de manera concreta y específica, más allá de conjeturas o hipótesis, cuáles fueron las afectaciones que se derivaron del COVID 19”. 4.1.3. Concepto del Ministerio Público
318. 330.El Ministerio Público en su concepto indicó que, “(...) la ocurrencia de la pandemia generada por el virus Covid 19 fácilmente puede considerarse como un hecho notorio de tal manera que no requiere una prueba más allá del reconocimiento que se hace de ella, en la medida que afectó el transcurrir normal de una sociedad en el ámbito local, nacional e internacional; reconocida incluso por la propia Organización Mundial de la Salud en marzo de 2020”; de este modo, “[l]a entidad aquí demandada durante el plazo de la emergencia sanitaria expidió varios actos administrativos con los cuales reconoce que la emergencia sanitaria decretada a causa del Covid19, se constituyó en un evento de fuerza mayor, tal como se advierte de la lectura de las resoluciones 471 y 498 de 2020, expedidas por la entidad”.
319. 331.En relación con el cumplimiento de las obligaciones del Acuerdo COVID 2 indicó que, “no se advierte en el expediente prueba con la cual quede demostrado la concesionaria cumplió con todos los requisitos exigidos en el mismo para el correspondiente pago, pues de acuerdo a trazabilidad de correspondencia citada por la demandada al oponerse a estas pretensiones, se puede colegir que las observaciones que se le han realizado no han sido resueltas en su totalidad. (...) Así las cosas, y conforme con lo expuesto, el suscrito funcionario considera que evidentemente la pandemia generada por el virus Covid 19, se constituyó en un evento de imprevisible e irresistible que obligó que tanto a nivel nacional como mundial se adoptaran medidas en procura de salvaguardar la salud de sus habitantes”.
320. 332.Por otra parte, indica que, “(...) está demostrado en el expediente la ocurrencia de un evento irresistible e imprevisible para las partes ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato, pero no se encuentra acreditado que esa afectación sea extraordinaria, ni tampoco cual es el punto de no perdida (...) Tal parece que el Concesionario considera que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 119 DE 478 haber suscrito el acuerdo Covid 2 lo habilita para extender los efectos del mismo durante el tiempo que el considere, posición que este funcionario no comparte, pues no se debe olvidar que ese acuerdo cobija unas circunstancia específicas en un periodo muy puntual, y cuya suscripción tuvo efectos de transacción (...) Así las cosas, no es dable pretender aplicar los fundamentos contenidos en los acuerdos Covid 1 y 2 a períodos diferentes a los allí establecidos”.
321. 333.Respecto de la extensión de los efectos de la Pandemia del COVID 19, el representante del Ministerio Público argumenta que, “(...) me atrevería a afirmar con seguridad que esa intensidad ha venido disminuyendo de forma gradual; de tal manera que resulta totalmente inviable pretender asimilar los periodos objeto de transacción en los acuerdos Covid 1 y 2, con los acontecidos con posterioridad al 01 de septiembre de 2020 y hasta diciembre de 2023”.
322. 334.En este sentido, “[c]onforme con lo anterior, se solicita al honorable Tribunal de Arbitramento declarar prósperas las pretensiones: octava, novena, decima y decima cuarta; acceder parcialmente a la pretensión decima primera, decima segunda y decima tercera, indicando que ese reconocimiento corresponde única y exclusivamente por periodos señalados en el texto de los acuerdos Covid 1 y 2; y negar las demás pretensiones de este acápite de la demanda (...) Bajo estos mismos presupuestos solicito al tribunal declarar probada la excepción 2.2, denominada “Culpa exclusiva y determinante de la víctima: el CSMP no acreditó ante la ANI los requisitos previstos en el Acuerdo Covid 2 para que procediera el pago”, y negar las demás propuestas por la entidad demandada”.
323. 335.Una vez expuestas las posiciones de las partes y del Ministerio Público en el proceso, el Tribunal procede a emitir sus consideraciones. 4.2. Consideraciones del Tribunal 4.2.1. Del reconocimiento de la Pandemia del COVID 19 como hecho exterior, irresistible e imprevisible, constitutivo de fuerza mayor y eximente de responsabilidad de la ANI, que generó una afectación sustancial sobre las obligaciones de los contratos de concesión de infraestructura vial celebrados por la ANI TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 120 DE 478
324. 336.Previo a abordar la temática antes anunciada, se señala que la Corte Constitucional51 basada en sus precedentes ha sostenido que, “[l]a motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina ‘los considerandos’ del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad (...) Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un ‘medio de prueba en verdad de primer orden’, sirviendo además para la interpretación del acto”. (Subrayas fuera del texto)
325. 337.La Resolución No. 471 del 22 de marzo de 202052 en sus consideraciones sostiene que la Pandemia de COVID 19 constituye un evento de fuerza mayor, exterior, irresistible e imprevisible: “Que la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el 11 de marzo de 2020 el brote de Coronavirus (COVI-19) como una pandemia. Que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 declaró “la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020” por causa del Coronavirus. Que la mencionada Resolución ordenó a los jefes y representantes legales de centros laborales públicos y privados, adoptar las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19, además de impulsar al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo. Que corresponde a las instituciones públicas y privadas, la sociedad civil y la ciudadanía en general coadyuvar en la implementación de las medidas necesarias que permitan la adopción de una cultura de prevención y la minimización del riesgo 51 Corte Constitucional. Sentencia T - 1082 de 2012. 52 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS/01_APORTADAS_CON_LA_DEMANDA_20230329/044.Resolución ANI No. 471 de 2020.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 121 DE 478 (...) Que, la emergencia sanitaria por causa de la presencia del virus COVID- 19 en el territorio nacional, constituye un hecho de fuerza mayor, exterior, irresistible e imprevisible, por lo cual es deber de la administración adoptar las medidas transitorias que garanticen la seguridad de la salud de los servidores, la protección de los ciudadanos, así como el respeto por la seguridad jurídica y el debido proceso de los usuarios e interesados en las actuaciones de la Agencia Nacional de Infraestructura, para lo cual se deben adecuar las condiciones de prestación del servicio frente a la inminencia de la situación y su posible interrupción”. (Subrayas fuera del texto)
326. 338.Tanto el Acuerdo del 5 de octubre de 2020, como el Acuerdo del 3 de febrero de 2021 (en adelante Acuerdos COVID 1 y COVID 2, respectivamente,) suscritos entre la ANI y los Concesionarios del Modo de Transporte Carretero, entre ellos el Concesionario Santa Marta Paraguachón S.A. en lo que concierne al Acuerdo COVID 2, reconocen que la Pandemia del COVID 19 es un hecho eximente de responsabilidad que afectó sustancialmente las obligaciones de los contratos de concesión vial celebrados por la ANI, así:
327. 339.En el Acuerdo COVID 1 se consignó: “PRIMERO. EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. Las PARTES convienen en reconocer que el COVID- 19 constituye una circunstancia imprevisible e irresistible para ellas, que ha generado una afectación sustancial sobre las obligaciones que se individualizan en el numeral segundo de este documento y que, por tanto, se califica como un Evento Eximente de Responsabilidad, a la luz de las estipulaciones contractuales pertinentes, cuyo reconocimiento efectivo se entiende materializado a través de la firma del presente acuerdo.”
328. 340.En el Acuerdo COVID 2, en primer lugar, y con relación al Acuerdo COVID 1, en su numeral 13. se hizo referencia a la identificación de las materias que podrían ser abordadas en la mesa con el propósito de buscar un acuerdo y tratamiento transversal, entre otras la atinente a la (VII) definición de un procedimiento expedito para el reconocimiento de los eventos eximentes de responsabilidad por afectaciones relacionadas con la pandemia por COVID 19 que se presenten a futuro.” y, de otra parte, se consignó: “PRIMERO. RECONOCIMIENTO DE AFECTACIÓN A INGRESOS DE LOS CONCESIONARIOS DE INICIATIVA PÚBLICA. Las PARTES reconocen que las medidas adoptadas para la mitigación de la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 122 DE 478 pandemia del COVID-19, referidas a la exención del cobro de la tarifa de peaje a los vehículos que transitaron por el territorio nacional entre el 26 de marzo y el 31 de mayo de 2020 y al Aislamiento Preventivo Obligatorio comprendido entre el 25 marzo y el 31 de agosto de 2020 han afectado los ingresos de los Concesionarios de iniciativa pública”.
329. 341.Cabe señalar que el Acuerdo COVID 1 establece en sus consideraciones que las estipulaciones contenidas en él solo benefician a sus suscriptores: “24. Conforme a las discusiones sostenidas, las Partes comprenden y reconocen que los acuerdos aquí logrados y las concesiones recíprocas que se otorgan, comportan un efecto transaccional frente a las materias discutidas de manera que los acuerdos alcanzados, por un lado, benefician exclusivamente a los suscribientes de este acuerdo y no constituyen prueba o aceptación de reconocimiento de igual o similares derechos a concesionarios de cualquier modo de transporte que no hayan sido parte del mismo ni frente a situaciones diferentes a las expresamente reguladas en este documento y, de otra parte, implican para sus suscribientes un acuerdo definitivo sobre las materias expresamente discutidas por lo que las Partes renuncian a cualquier reclamación relacionada con los mismos, en los términos y sujeto a las exclusiones que se prevén más adelante”.
330. 342.El Consejo de Estado53 ha indicado que, “(...) hay situaciones calificadas como fuerza mayor, que no imposibilitan la continuación en la ejecución del contrato sino que la hacen excesivamente gravosa y de las que emerge el derecho de las partes al mantenimiento de la ecuación económica del contrato. Estas alteraciones están relacionadas con la teoría del hecho del príncipe y de la imprevisión.”
331. 343.En el informe pericial rendido por el perito Ernesto Bettín Jaraba54 se evidencia que la ANI reconoció las afectaciones durante el periodo de cuarentena de la Pandemia de COVID 19 ante la fuerza mayor de ésta: 53 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de julio de 2016. Rad. No.: 11001-03-06-000-2016-00001-00(2278). 54 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\10_DICTAMEN_FINANCIERO_CONTABLE_Y_TECNICO_APORTADO_POR_L A_ANI_20240705/DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO, CONTABLE Y TÉCNICO CONTROVERSIA ARBITRAL CONCESIÓN 445 DE 1994 VF.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 123 DE 478 “No obstante lo anterior, ante la fuerza mayor de la pandemia del COVID 19, la ANI ha reconocido los efectos y afectaciones durante el periodo de la cuarentena, en el marco de los acuerdos firmados con el Concesionario, con la respectiva validación de la Interventoría”.
332. 344.El Perito Ernesto Bettín Jaraba55 en su interrogatorio manifestó que la ANI reconoció que la Pandemia de COVID 19 constituyó un evento de fuerza mayor y que el Acuerdo COVID 2 fue suscrito para compensar a los concesionarios por la pérdida de liquidez derivada de la Pandemia de COVID 19: “DR. ROLDÁN: Gracias señor presidente. Doctor Bettín nos puede indicar, por favor, si la ANI reconoció que el COVID constituye un hecho de fuerza mayor, exterior, irresistible e imprevisible. SR. BETTÍN: Sí. SR. BETTÍN: [00:02:30] Así es. DR. ROLDÁN: [00:02:34] Usted nos quiere indicar por favor, si el acuerdo COVID dos se suscribió para compensar a los concesionarios por concepto de uno, los menores ingresos por disminuciones en el tráfico y la suspensión del recaudo de peaje en segundo lugar, por la pérdida de liquidez por la disminución del nivel de ingresos a causa del COVID. SR. BETTÍN: [00:02:57] Así es”.
333. 345.Asimismo, el peritaje de MSJ Ingeniería Vial56 indica que las afectaciones derivadas de la fuerza mayor de la Pandemia de COVID 19 fueron reconocidas por la ANI: “B. PREGUNTAS RELACIONADAS CON LOS EFECTOS DERIVADOS DEL COVID 19 B.1. Preguntas generales relacionadas con los efectos de la pandemia del COVID 19 en el Contrato de Concesión No. 445 de 1994 (...) 55 Expediente Digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\009_20241127_Pruebas\P2_141971_Pruebas_20241127.mp4. 56 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\18_DICTAMEN_DE_CONTRADICCION_APORTADO_POR_ANI_20241016/DI CTAMEN DE CONTRADICCIÓN CSMRP 16102024.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 124 DE 478 Sobre está parte, esbozada en tres (3) preguntas, se debe mencionar que lo mencionado es un hecho cierto, lo cual ha sido reconocido por la ANI y acordado con el concesionario, por lo cual, en este aspecto el perito anota que lo probado en el proceso, debe determinar el procedimiento a seguir para subsanar está controversia. (...) B.3. Preguntas relacionadas con los menores ingresos percibidos por el Concesionario como consecuencia del menor volumen de tráfico entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020. (...) Conforme lo anterior, se debe reiterar que ante la fuerza mayor de la pandemia del COVID 19, la ANI ha reconocido los efectos y afectaciones durante el periodo de la cuarentena, en el marco de los acuerdos firmados con el concesionario, con la respectiva validación de la interventoría”.
334. 346.En consecuencia, el Tribunal evidencia que los Acuerdos COVID 1 y COVID 2 fueron suscritos bajo el entendido de que la Pandemia de COVID 19 es constitutiva de un evento de fuerza mayor, exterior, irresistible e imprevisible, como así lo expresa la Resolución No. 471 del 22 de marzo de 2020, eximente de responsabilidad, que afectó sustancialmente la ejecución y liquidez de los contratos de concesión de infraestructura, entre ellos el Contrato de Concesión, y que las medidas allí implementadas encuentran su fundamento en la obligación legal y contractual de restablecer el equilibrio económico de los mencionados contratos.
335. 347.Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones octava, décima y décima primera de la Demanda Inicial Reformada, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se decretará en la parte resolutiva de la presente providencia. 4.2.2. Del alcance del Acuerdo COVID 1
336. 348.Como se indicó anteriormente, consta en el Acuerdo COVID 1 que las partes restringieron su aplicación a los suscribientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 125 DE 478 “24. Conforme a las discusiones sostenidas, las Partes comprenden y reconocen que los acuerdos aquí logrados y las concesiones recíprocas que se otorgan, comportan un efecto transaccional frente a las materias discutidas de manera que los acuerdos alcanzados, por un lado, benefician exclusivamente a los suscribientes de este acuerdo y no constituyen prueba o aceptación de reconocimiento de igual o similares derechos a concesionarios de cualquier modo de transporte que no hayan sido parte del mismo ni frente a situaciones diferentes a las expresamente reguladas en este documento y, de otra parte, implican para sus suscribientes un acuerdo definitivo sobre las materias expresamente discutidas por lo que las Partes renuncian a cualquier reclamación relacionada con los mismos, en los términos y sujeto a las exclusiones que se prevén más adelante”.
337. 349.De esta forma, de conformidad con el principio res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potes que se encuentra consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, lo pactado en el Acuerdo COVID 1, solamente es aplicable a los suscriptores de dicho negocio jurídico.
338. 350.Sin embargo, precisa y destaca el Tribunal que las expresiones “(i) afectaciones en plazo y eventual reconocimiento de un periodo especial; (ii) costos ociosos; (iii) costos de implementación de los protocolos de bioseguridad; (iv) menores ingresos por disminuciones en el tráfico y suspensión del recaudo de peaje; (v) pérdida de liquidez”; “afectaciones comunes” y “que pudieran tener un tratamiento transversal para mitigar los impactos de la emergencia sanitaria en la ejecución de los contratos de concesión”, se encuentran contenidas en el Acuerdo COVID 2, que fue suscrito por CSMP.
339. 351.Igualmente, encuentra el Tribunal que en los considerandos del Acuerdo COVID 2, las Partes, reconocieron que los concesionarios, entre ellos CSMP, continuaron incurriendo en inversiones y asumiendo los costos y gastos fijos y variables de administración, operación y mantenimiento de la concesión a su cargo y seguían garantizando sin interrupción alguna la prestación del servicio público de transporte, por causa de la Pandemia de COVID 19 percibieron ingresos en montos significativamente menores a los previstos en los respectivos contratos de concesión, entre ellos en el Contrato de Concesión: “10. En contraste con la imposibilidad de percibir ingresos en el Período de Suspensión y con la disminución material de los ingresos al TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 126 DE 478 vencimiento del Período de Suspensión como consecuencia del Aislamiento Preventivo Obligatorio, los CONCESIONARIOS han garantizado en todo momento y sin interrupción alguna la prestación del servicio público de transporte de acuerdo con sus obligaciones contractuales y los propósitos legales, razón por la cual continuaron y continúan asumiendo los costos y gastos fijos y variables de administración, operación y mantenimiento de los proyectos carreteros que administran.
340. 11.En adición a lo anterior, los CONCESIONARIOS han estado incurriendo en costos, gastos e inversiones para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, así como en aquellos derivados de los respectivos contratos de crédito, emisiones de bonos y demás documentos requeridos para el cierre financiero de los proyectos. Cabe resaltar que estos costos, gastos e inversiones sobrevinientes, han sido asumidos por los CONCESIONARIOS pese a no percibir ingresos o estar haciéndolo con posterioridad al vencimiento del Período de Suspensión en unos montos significativamente menores a los previstos en los respectivos Contratos de Concesión”.
341. 352.Ahora bien, como se concluyó ut supra la ANI suscribió el Acuerdo COVID 2, en el entendido que las medidas para contención del COVID 19 afectaban el equilibrio financiero del Contrato de Concesión y que como se precisa en el considerando 12 del precitado negocio jurídico, “[a]nte las dificultades asociadas a la pandemia del Covid-19, las PARTES acordaron adelantar unas mesas de trabajo, con la mediación y moderación de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, en adelante CCI, con el propósito de identificar las afectaciones comunes que pudieran tener un tratamiento transversal para mitigar los impactos de la emergencia sanitaria en la ejecución de los contratos de concesión”.
342. 353.De la misma manera, en la Cláusula Cuarta del Acuerdo COVID 2, las Partes acordaron que lo estipulado en dicho negocio jurídico se entendería incorporado en los contratos de concesión, entre ellos, en el Contrato de Concesión, sin necesidad de la suscripción de un acuerdo adicional: “CUARTO. INCORPORACIÓN DE LO ACORDADO EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN. Lo acordado mediante el presente documento tendrá plena validez y vigencia entre las PARTES y se entenderá incorporado a cada contrato de concesión sin necesidad de suscribir ningún documento adicional”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 127 DE 478
343. 354.Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que mediante la suscripción del Acuerdo COVID 2, las Partes decidieron transar las diferencias que se pudieran dar con ocasión de las restricciones a la movilidad derivadas de las medidas de contención de la Pandemia de COVID 19.
344. 355.Bajo esta perspectiva, como lo estipula el artículo 2483 del Código Civil “[l]a transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia entre las partes”, al respecto la jurisprudencia57 ha señalado que en virtud del principio de “Identidad de causa petendi”, es decir, la réplica de los fundamentos o hechos que sirvieron de sustento para el fallo y en este caso para la transacción, al juzgador “solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa”.
345. 356.En consecuencia, el Tribunal, en lo que concierne a los Acuerdos COVID sólo le dará alcance a los hechos y fundamentos que las Partes determinaron en el Acuerdo COVID 2.
346. 357.Bajo esta perspectiva, el Tribunal declara la prosperidad de las pretensiones décima segunda, décima tercera y décima octava de la Demanda Inicial Reformada; asimismo, declara fundada la excepción denominada “2.1. Inoponibilidad del Acuerdo Covid 1 por no haber concurrido el CSMP a su celebración”, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se consignará en la parte resolutiva de la presente providencia. 4.2.3. De la asignación de riesgos en relación con la Pandemia de COVID 19
347. 358.La Sección Tercera del Consejo de Estado58 ha indicado que, “[e]l contrato del Estado por expresa disposición legal está sujeto al principio de la previsibilidad o de contingencias plenas, que tiene como postulado básico el de la estructuración previsiva del contrato estatal y la asunción planeada y proporcional de riesgos por las partes negociales (...) El 57 Corte Constitucional. Sentencia C-100 de 2019. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia STC18789-2017 del 14 de noviembre de 2017. Rad. No. 05001220300020170072601. 58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de febrero de 2017. Rad. No. 25000-23-36-000-2013-01717-01(54614). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 128 DE 478 principio en cuestión implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o contingencias del contrato, de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de la anticipación lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a futuro impactar la conmutatividad, en consecuencia, el equilibrio surgido al momento de proponer o contratar, que de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del contrato, puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio económico”.
348. 359.Si bien la distribución de riesgos tiene su concreción en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, tal como lo expresa la Corporación en la mencionada providencia “(...) el principio se ha entendido aplicable a la contratación estatal a partir de la aplicación por remisión de las disposiciones del Código Civil, artículo 1498, en cuanto toda relación conmutativa implica acuerdos en torno a lo que las partes entienden por equilibrio, los cuales necesariamente pueden hacer referencia a contingencias, derivados del negocio planteado. Y artículo 1616, que admite la posibilidad que los riesgos relativos de fuerza mayor o caso fortuito puedan ser repartidos entre las partes negociantes”, en este sentido indica la Sección Tercera que, “(...) de fondo y bajo un marco de estricto derecho público, el asunto de los riesgos y contingencias surge sobre la óptica de su problemática e impacto fiscal con las Leyes 448 de 1998 y el Decreto Reglamentario 423 de 2001 artículos 15 y 16, en donde de manera expresa se sostiene la necesidad de enfrentar mediante el principio de la previsibilidad, las contingencias contractuales del Estado, haciendo un reparto lógico y proporcional de las mismas en aras de obtener un equilibrio óptimo en la relación contractual, principio que conforme a los parámetros legales son retomados en los documentos CONPES Nos 3107 y 3133 de 2001, como parte de la definición de la política estatal en materia de riesgos en contratos de infraestructura, pero que en líneas generales, constituyen los principales instrumentos orientadores de la aplicación de la previsibilidad a los contratos estatales en el derecho nacional”, a lo que precisa que, “[d]entro del marco estricto de las normas propiamente referidas al contrato estatal, el principio fluye de manera significativa de los artículos 4 Nos 3 y 8; 25 Nos 6, 7, 12; 26 No 3; 28 de la Ley 80 de 1993, en donde se prevé la necesidad de un orden previo de los asuntos relativos al contrato en virtud de una profunda planeación de los negocios jurídicos del contrato”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 129 DE 478
349. 360.En distinto pronunciamiento la Sección Tercera del Consejo de Estado59 ha precisado que, “(...) aun cuando la tipología del contrato de concesión supone, entre otros aspectos, que el concesionario asume la adecuada prestación o funcionamiento de la obra, bien o servicio “por su cuenta y riesgo”, ello no equivale afirmar que por gracia de esa disposición se encuentre compelido a asumir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del proyecto y que causen un efecto nocivo en su economía. En ese sentido, se advierte que dicho precepto legal necesariamente debe atemperarse al compendio regulatorio en el que se encuentra vertido, en cuyo contenido igualmente se halla inmerso un catálogo de reglas y principios que determinan un margen objetivo y razonable encaminado a impedir, por motivos de equidad y justicia, una distribución absoluta de riesgos en cabeza exclusiva de una sola de las partes del contrato”, asimismo, reiteró que, “(...) las partes no pueden renunciar, antes de que se presente el supuesto de ruptura, a que se restablezca el equilibrio económico- financiero del contrato. Nadie puede renunciar a lo que desconoce”. (Subraya fuera del texto)
350. 361.En la misma providencia se indica que, “(...) tampoco resultaría ajustado a derecho asignar al concesionario la asunción de los riesgos cuya concreción se derive directamente de la voluntad exclusiva de la entidad contratante y que tuvieran la virtualidad de afectar la normal ejecución del contrato. Tal sería el caso de los supuestos de incumplimiento contractual o de la ocurrencia de circunstancias constitutivas de ruptura del equilibrio económico del contrato originadas en la actuación de la Administración contratante como se presentaría en los eventos del ejercicio del ius variandi o del hecho del príncipe (...) La anterior premisa haya un asiento jurídico igualmente en el canon 1535 del Código Civil el cual consagra que ‘son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga’”.
351. 362.Por su parte, el Documento CONPES 3107 de 2001 estipula que, “[l]os principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i) por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación. Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de 59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de noviembre de 2016. Rad. No.25000-23-26-000-2012-00233-01(52161). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 130 DE 478 reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo. Así, con base en estos principios y en las características de los proyectos se debe diseñar las políticas de asignación y administración de riesgos de los proyectos”.
352. 363.Aparece probado que, conforme a la cláusula décima tercera del Otrosí n.º 1060 que modifica la cláusula vigésimo séptima del Contrato de Concesión, CSMP asumió los siguientes riesgos: “DÉCIMO TERCERO: MODIFICAR la Clausula Vigésima Séptima del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 -Proyecto Vial Santa Marta- Paraguachón, la cual quedará así: CLAUSULA VIGESIMA SEPTIMA. RIESGOS DEL CONTRATO: 27.1.- RIESGOS QUE ASUME EL CONCESIONARIO. A partir de la suscripción del presente otrosí, el CONCESIONARIO asume los efectos derivados de todos y cada uno de los riesgos, salvo los casos en que expresamente se ha determinado lo contrario. En este sentido, el CONCESIONARIO asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación, además de aquellos que se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, sus anexos y sus apéndices, sus modificaciones o que se deriven de la naturaleza de este contrato. 27.1.1.- Los efectos favorables o desfavorables, derivados de las variaciones en los precios de mercado de los materiales, los insumos y las cantidades de obra necesarios para ejecutar en los términos de este Contrato. 27.1.2.- Los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la evolución de la devaluación real observada frente a las estimada inicialmente por el CONCESIONARIO. 27.1.3.- Los efectos, favorables o desfavorables, de la alteración de las condiciones de financiación como consecuencia de la variación en las variables del mercado. 60 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\01_APORTADAS_CON_LA_DEMANDA_20230329/037. Otrosí No. 10 al Contrato de Concesión.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 131 DE 478 27.1.4.- Los efectos desfavorables de todos y cualesquiera daños, prejuicios o pérdidas de los bienes de su propiedad causados por terceros diferentes de INCO sin perjuicio de su facultad de exigir a terceros diferentes de INCO la reparación o indemnización de los daños y perjuicios directos y/o subsecuentes cuando a ello haya lugar. 27.1.5.- Los efectos, favorables o desfavorables, de las variaciones en la legislación tributaria, de tal manera que el CONCESIONARIO asumirá los efectos derivados de la variación de las tarifas impositivas, la creación de nuevos impuestos, la supresión o modificación de los existentes, y en general cualquier evento que modifique las condiciones tributarias existentes al momento de la presentación de un beneficio tributario del 40% por la inversión en activos fijos productivos, en la cual se menciona que el beneficio mencionado es aplicable en proyectos de concesión de infraestructura vial, por tanto se aplicó dicho beneficio en el modelo financiero del alcance adicional del proyecto. En el evento que este beneficio tributario sea modificado por parte de la DIAN, se recalculara el valor del ingreso real establecido en el presente otrosí. 27.1.6.- Asegurar, a su costo y riesgo, los daños causados por fuerza mayor o caso fortuito que por presentarse en las obras, bienes y equipos incluidos en el proyecto, para lo cual podrá celebrar contratos de seguros a que se refiere el presente contrato. El CONCESIONARIO asegurará obras, bienes o equipos contra todo riesgo. En el caso que el CONCESIONARIO no cumpla obligación a que se refiere el inciso anterior de conformidad con el alcance previsto en el numeral Numera 22.1.4 incluido en la cláusula décimo segunda del presente otrosí, deberá asumir- a su costa- todos los gastos y expensas necesarios para reparar, reconstruir o reponer las obras, bienes o equipos afectados por los riesgos que ha debido asegurar, excepto en el caso de que se trate de los riesgos a que se refiere numeral siguiente los cuales tendrán el tratamiento que en dicho numeral se prevé. 27.1.7.- En general, los efectos favorables o desfavorables, de las variaciones de los componentes económicos, fiscales, legales y/o técnicos que puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones CONCESIONARIO establecidas en el presente contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 132 DE 478 A partir del 27 de mayo de 2011 el CONCESIONARIO asume los efectos derivados de: 27.1.8.- Los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la demanda que permitan variar la estimación inicial que tuvo en cuenta el CONCESIONARIO para el cabal cumplimiento del objeto del Contrato. 27.1.9.- Los efectos favorables o desfavorables, derivados de la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o sufrimiento de pérdidas, toda vez que mediante el mecanismo de pago establecido en este Contrato se entienden enteramente remuneradas las obligaciones asumidas por el CONCESIONARIO. Parágrafo: No procederán reclamaciones del CONCESIONARIO basadas en el acaecimiento de alguno de los riesgos asumidos por el CONCESIONARIO, y -consecuentemente, INCO no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al CONCESIONARIO que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el Contrato de Concesión No. 445 de 1994”.
353. 364.Si bien entre los riesgos asumidos por CSMP se encuentra la variación de demanda y rentabilidad, entre otros, estos se deben interpretar de acuerdo con los lineamientos del Consejo de Estado, toda vez que, el Concesionario no está obligado a soportar los riesgos que desborden los que se puedan dar en situaciones normales de explotación económica.
354. 365.De esta forma, como lo reconocieron las Partes en el considerando 12 del Acuerdo COVID 2, “[a]nte las dificultades asociadas a la pandemia del Covid-19, las PARTES acordaron adelantar unas mesas de trabajo, con la mediación y moderación de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, en adelante CCI, con el propósito de identificar las afectaciones comunes que pudieran tener un tratamiento transversal para mitigar los impactos de la emergencia sanitaria en la ejecución de los contratos de concesión”. Es así que reconocieron que la Pandemia de COVID 19, era una alea que excedía la planeación normal de la explotación de la concesión.
355. 366.Al respecto, Javier Enrique Tamayo, subdirector financiero de la Interventoría Consorcio PI Santa Marta, en su testimonio manifestó que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 133 DE 478 la pandemia de COVID 19 no fue tenida en cuenta para la elaboración del modelo financiero del Otrosí n.º 10 de 2009: “DR. ROLDÁN: [01:35:21] Gracias. Doctor Tamayo usted ha hecho referencia al modelo financiero del otrosí diez, el otrosí diez se firma en marzo del 2009 ¿correcto? Usted nos quiere indicar por favor si cuando se firmó el otrosí si número diez ¿ya había pasado el COVID, estaba sucediendo, estamos en pleno COVID cuando se suscribió el otrosí diez? SR. TAMAYO: [01:35:49] No señor, estábamos muy lejos del COVID”61.
356. 367.De esta forma, en palabras del Consejo de Estado, el Concesionario “si bien debe asumir riesgos, como sucede con cualquier actividad económica, se trata de los propios de la actividad que por lo mismo pudo medir y cuantificar, sin que se obligue a soportar las consecuencias de circunstancias imprevisibles, así fueran atribuibles al contratante o a factores externos, cuando estas signifiquen pérdidas de ingresos o de ganancias esperadas, en condiciones de normalidad”.
357. 368.Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión novena de la Demanda Inicial Reformada, de conformidad con las consideraciones aquí expuestas y así lo declarará en la parte resolutiva de la presente providencia. 4.2.4. Del alcance del Acuerdo COVID 2
358. 369.La cláusula quinta del Acuerdo COVID 2 establece que la transacción contenida abarca el periodo comprendido entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020 en relación con la afectación por menores ingresos en dicho lapso: “QUINTO. EFECTO TRANSACCIONAL DE LOS ACUERDOS. Las PARTES manifiestan que los reconocimientos y pagos que efectúe la ANI a los CONCESIONARIOS de Iniciativa Pública según lo convenido en el presente documento, constituyen el único reconocimiento en su favor en relación con las afectaciones en ingresos, por el período comprendido entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020, el cual compensa integralmente tales afectaciones derivadas del Covid-19 y de las medidas adoptadas 61 Expediente Digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\007_20240930_Pruebas\P2_141971_Pruebas_20240930.mp4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 134 DE 478 para evitar su propagación y extinguen de forma definitiva cualquier controversia que sobre el particular se pueda suscitar. Conforme a lo anterior, las PARTES entienden que todas las solicitudes de reconocimiento por afectación de menores ingresos en el período objeto del acuerdo, se entienden tramitadas y reconocidas con la suscripción del presente documento y en los términos aquí convenidos”.
359. 370.Ahora bien, en la cláusula sexta del mismo Acuerdo, las Partes acordaron que la transacción no cubre las afectaciones por menores ingresos o pérdida de liquidez derivada de la Pandemia de COVID 19 con posterioridad al 31 de agosto de 2020: “SEXTO. MATERIAS NO TRANSIGIDAS. Las PARTES manifiestan expresamente que no hacen parte de este acuerdo asuntos no transigidos relacionados con menores ingresos o pérdida de liquidez que en criterio de los CONCESIONARIOS se hayan causado o lleguen a causarse como consecuencia de causas distintas a las afectaciones derivadas del Covid- 19 en cualquier tiempo, como tampoco las asociadas a las afectaciones del Covid-19 con posterioridad al 31 de agosto de 2020. En relación con los asuntos que no son materia de transacción según lo dispuesto en este acuerdo, las Partes conservan y se reservan sin limitación alguna todos los derechos que les confieren los respectivos contratos de concesión y la ley, sin que lo dispuesto en este acuerdo los condicione o límite de ninguna forma”.
360. 371.De este modo, en la cláusula segunda del Acuerdo COVID 2, las partes acordaron que la ANI compensaría, (i) el 100 % del valor del recaudo de los peajes no cobrados en virtud del Decreto 482 de 2020; y (ii) el 90 % de los ingresos que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitaron entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020 como resultado de las restricciones a la movilidad impuesta para el control de la Pandemia del COVID 19: “SEGUNDO. COMPENSACIONES FRENTE A LAS AFECTACIONES POR MENOR INGRESO DE LOS CONCESIONARIOS DE INICIATIVA PÚBLICA. Para compensar la afectación en los ingresos de los CONCESIONARIOS de Iniciativa Pública, la ANI acepta efectuar los siguientes reconocimientos a su favor: a) Como consecuencia de la exención generada por el Gobierno nacional en virtud del artículo 13 del Decreto 482 del 26 de marzo de 2020 y el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 135 DE 478 artículo 9 del Decreto 569 de 2020, la ANI acepta reconocer el cien por ciento (100%) del valor del recaudo asociado al tráfico que transitó realmente por cada estación de peaje que no fue objeto de cobro, sin el reconocimiento de intereses remuneratorios o moratorios, sin perjuicio de la aplicación de la fórmula del DR8 y de la causación de los intereses derivados del no pago del DR8 en la fecha prevista, con cargo a los siguientes mecanismos de compensación: (i) Recursos disponibles, superavitarios, excedentarios y/o remanentes de los patrimonios autónomos de cada Contrato de Concesión de los que legal y contractualmente la ANI pueda disponer, los cuales deberán ser revisados por lo menos una vez al año para esta finalidad. Una vez pagados, estos recursos serán considerados como parte del VPIP. (ii) En caso de insuficiencia de las fuentes anteriores para atender la afectación bajo el presente literal (a), tal afectación será compensada con los recursos correspondientes a este riesgo disponibles en el Fondo de Contingencias para cada contrato de concesión, sin que se afecte la cobertura de otros riesgos. (iii) En caso de insuficiencia de las fuentes anteriores para atender la afectación bajo el presente literal (a), tal afectación será compensada de acuerdo con lo dispuesto en la Parte General, numeral 3.4, Obtención del VPIP, literal b), según el cual si al vencimiento del año ocho (8) contado desde la Fecha de Inicio, el valor del VPIPm es inferior al VPIP8, la ANI pagará al Concesionario la diferencia (DR8) ponderada por el Índice de Cumplimiento promedio observado hasta dicho año (8)- conforme a las reglas allí contempladas o el primer VPIPn o DRn, que para el efecto aplique en cada proyecto. b) Como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional y las autoridades del orden territorial referidas al aislamiento preventivo obligatorio desde el 25 de marzo y hasta el 31 de agosto de 2020, la ANI acepta reconocer el cien por ciento (100%) del valor del recaudo asociado al tráfico que habría transitado por los corredores de los Proyectos si no se hubieran adoptado tales medidas, sin el reconocimiento de intereses remuneratorios o moratorios pero sin perjuicio de la aplicación de la fórmula del DR8 y de la causación de los intereses derivados del no pago del DR8 en la fecha prevista, descontando el efecto del tráfico que transitó realmente por cada estación de peaje pero que no fue objeto de cobro TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 136 DE 478 cuyo reconocimiento se adelantará bajo las reglas del literal (a) inmediatamente anterior. La compensación de la afectación contemplada en el presente Literal (b), se realizará hasta el noventa por ciento (90%) del valor del recaudo asociado al tráfico que habría transitado por los corredores de los Proyectos si no se hubieran adoptado tales medidas, con los recursos disponibles, superavitarios, excedentarios y/o remanentes de los patrimonios autónomos de cada Contrato de Concesión de los que legal y contractualmente la ANI pueda disponer, los cuales deberán ser revisados entre las PARTES por lo menos una vez al año para esta finalidad, a efectos de verificar su disponibilidad, sin que en ningún caso se afecte la cobertura de otros usos de acuerdo a la destinación de cada subcuenta. Una vez pagados, estos recursos serán considerados como parte del VPIP. Para estos efectos, las Partes acuerdan tener como base de cálculo del tráfico objeto de compensación, la diferencia entre (i) el tráfico real presentado por peaje y categoría en los meses de marzo a agosto de 2019 con una tasa de crecimiento equivalente a la tasa promedio de crecimiento del tráfico de enero y febrero de 2020 comparado con el año 2019 y (ii) el tráfico real por peaje y categoría presentado en los meses de marzo a agosto de 2020. En caso de insuficiencia de las fuentes anteriores para atender la afectación bajo el presente literal (b) incluyendo el valor no compensado con los recursos disponibles, superavitarios, excedentarios y/o remanentes de los patrimonios autónomos de cada Contrato de Concesión de los que legal y contractualmente la ANI pueda disponer, tal afectación será compensada de acuerdo con lo dispuesto en la Parte General, numeral 3.4, Obtención del VPIP, numeral b), según el cual si al vencimiento del año ocho (8) contado desde la Fecha de Inicio, el valor del VPIPm es inferior al VPIP8, la ANI pagará al Concesionario la diferencia (DR8) ponderada por el Índice de Cumplimiento promedio observado hasta dicho año (8)- conforme a las reglas allí contempladas o el primer VPIPn o DRn, que para el efecto aplique en cada proyecto”.
361. 372.Al respecto, el perito Ernesto Bettín Jaraba62 en su declaración manifestó al Tribunal que el Acuerdo COVID 2 se suscribió con el fin de compensar 62 Expediente Digital: 141971/03_AUDIOS_Y_VIDEOS\009_20241127_Pruebas\P2_141971_Pruebas_20241127.mp4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 137 DE 478 los menores ingresos por la disminución de tráfico y la pérdida de liquidez por la suspensión de recaudo de peajes, y agregó que, a pesar de que los concesionarios no renunciaron a la posibilidad de reclamar afectaciones con posterioridad al 31 de agosto de 2020, el objeto del Acuerdo COVID 2 no se extiende más allá de esa fecha: “DR. ROLDÁN: [00:02:34] Usted nos quiere indicar por favor, si el acuerdo COVID 2 se suscribió para compensar a los concesionarios por concepto de uno, los menores ingresos por disminuciones en el tráfico y la suspensión del recaudo de peaje en segundo lugar, por la pérdida de liquidez por la disminución del nivel de ingresos a causa del COVID. SR. BETTÍN: [00:02:57] Así es. (...) DR. ROLDÁN: [00:03:35] Sí, mi pregunta sin perjuicio de que consulte el acuerdo mi pregunta no es sobre un párrafo en particular, sino si en el acuerdo COVID 2 los concesionarios no renunciaron a reclamar las afectaciones sufridas por el COVID en fecha posterior al 31 de agosto del 2020. Si quiere puede consultar el acuerdo COVID
362. 2.(...) SR. BETTÍN: [00:06:13] Bueno, respecto a la pregunta puntual de que el concesionario no renuncia, no lo veo, pero claramente no tiene la obligación o sea, es un derecho que claramente en cualquier negocio, en cualquier contrato, tendría derecho porque este es un acuerdo puntual que va el acuerdo dos hasta el 31 de agosto del 2020 de ahí para adelante, pues surten las instancias que cada concesionario considere no obstante, veo en una cláusula si veo que las afectaciones posteriores al 31 de agosto. No, no se consideran que el COVID llegue hasta más allá”.
363. 373.Asimismo, el perito Ernesto Bettín manifestó que en el Acuerdo COVID 2 se previó la posibilidad que los concesionarios reclamen por las posibles afectaciones por la Pandemia del COVID 19 que se produjeran con posterioridad al 31 de agosto de 2020: “DR. ROLDÁN: 00:07:24] Gracias con base en su respuesta, confírmenos si eso significa entonces que en el acuerdo COVID se previó que podían presentarse afectaciones después del 31 de agosto del 2020 por el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 138 DE 478 COVID, puesto que lo contrario, pues no se hubiera establecido que los concesionarios se reservan el derecho a reclamar con posterioridad, como nos acaba de confirmar. Correcto. SR. BETTÍN: [00:07:54] No utilizaría la palabra se previó no veo lo mismo en mi entender el acuerdo no prevé eso que sea un derecho de los concesionarios hacer la reclamación si es a lugar. Pero que lo haya previsto no lo veo yo en mi análisis del acuerdo COVID. DR. ROLDÁN: [00:08:15] No, mi pregunta no es que lo haya previsto, sino como el acuerdo si prevé que los concesionarios se reservan el derecho a reclamar por las afectaciones del COVID después del 31 de agosto del 2020 si de esa que está previsto se puede establecer entonces que sí podría haber afectaciones después del 31 de agosto del 20, porque de lo contrario pues no se hubiera estipulado, lo que le acabo de decir. ¿Correcto? SR. BETTÍN: Sí”63.
364. 374.Igualmente, el peritaje de MSJ Ingeniería Vial64 indica que la ANI ha reconocido la obligación de compensar a CSMP por concepto de suspensión de cobro de peajes y menor flujo de vehículos durante el periodo que va del 25 de marzo al 31 de agosto de 2020: “B.2. Preguntas generales relacionadas con los menores ingresos percibidos por el Concesionario como consecuencia de la exención del cobro de peajes decretada por el Gobierno Nacional (...) Al igual que la anterior sección, se valida que es un hecho cierto, no obstante en esta parte se debe establecer la trazabilidad documental y oficios cruzados entre el Concesionario, Interventoría y ANI, en el entendido que está situación está reglada en el Contrato y fue definida la metodología de cálculo y pago en acuerdos suscritos entre la ANI y el Concesionario. 63 Expediente Digital: 141971/03_AUDIOS_Y_VIDEOS\009_20241127_Pruebas\P2_141971_Pruebas_20241127.mp4. 64 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\18_DICTAMEN_DE_CONTRADICCION_APORTADO_POR_ANI_20241016/DI CTAMEN DE CONTRADICCIÓN CSMRP 16102024.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 139 DE 478 (...) B.3. Preguntas relacionadas con los menores ingresos percibidos por el Concesionario como consecuencia del menor volumen de tráfico entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020. (...) En principio, aplica la misma respuesta de la sección anterior. Conforme lo anterior, se debe reiterar que ante la fuerza mayor de la pandemia del COVID 19, la ANI ha reconocido los efectos y afectaciones durante el periodo de la cuarentena, en el marco de los acuerdos firmados con el concesionario, con la respectiva validación de la interventoría”.
365. 375.En este orden de ideas, está probado que en virtud del Acuerdo COVID 2, la ANI se obligó a reconocer a favor de la CSMP (i) el 100 % del valor del recaudo de los peajes no cobrados en virtud del Decreto 482 de 2020; y (ii) el 90 % de los ingresos que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitaron entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020 como resultado de las restricciones a la movilidad impuesta para el control de la Pandemia del COVID 19.
366. 376.Asimismo, las Partes reconocieron que eventualmente se podrían causar afectaciones con posterioridad al 31 de agosto de 2020 derivadas de la Pandemia de COVID 19 y que los concesionarios no renunciaron a la posibilidad de reclamar dichas afectaciones, sin embargo, el objeto del Acuerdo COVID 2 no se extiende más allá del 31 de agosto de 2020.
367. 377.En consecuencia, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones décima cuarta y décima quinta de la Demanda Inicial Reformada, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se consignará en la parte resolutiva de la presente providencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 140 DE 478 4.2.5. Del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Acuerdo COVID 2 4.2.5.1. Sobre el plazo para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Acuerdo COVID 2
368. 378.Establece el considerando 20 del Acuerdo COVID 2 que, “[l]as Partes han convenido, en aras de dar aplicación oportuna a los acuerdos alcanzados, suscribir el presente acuerdo que permita materializar inmediatamente su contenido y efectos”.
369. 379.Al respecto, el Consejo de Estado65 ha sostenido que, “(...) en materia de exigibilidad de las obligaciones, el juez administrativo debe aplicar las normas del Código Civil a la controversia. En este sentido, cuando las partes no han sometido el cumplimiento de una obligación a un plazo, el deudor está obligado a cumplirla de manera inmediata o dentro del término que sea ‘indispensable para cumplir’, como lo contempla el artículo 1551 del Código Civil. Además, solo puede considerarse que el deudor cuenta con un término para pagar cuando haya sido pactado o cuando esté previsto en la ley”.
370. 380.En aplicación de lo convenido en el considerando 20 del Acuerdo COVID 2 y de su carácter obligatorio para quienes lo suscribieron, ANI y CSMP, respecto de la inmediatez de la materialización de los acuerdos alcanzados y con apoyo en la jurisprudencia citada que el Tribunal acoge, una vez emitidos los conceptos de no objeción por parte de la Interventoría, la Convocada tenía la obligación de girar los recursos derivados de lo convenido en el Acuerdo COVID 2.
371. 381.Por lo expuesto, se declarará la prosperidad de la pretensión décima séptima de la Demanda Inicial Reformada, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se consignará en la parte resolutiva de la presente providencia. 65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 5 de mayo de 2020. Rad. No. 25000-23-26-000-2002-00397-01 (42962). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 141 DE 478 4.2.5.2. Sobre los requisitos para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Acuerdo COVID 2
372. 382.Señala la Convocada en la Contestación a la demanda inicial reformada que, “[s]e debe resaltar que las circulares No. 20225000000024 del 28 de enero de 2022, 20225000000034 del 28 de enero, 202250000000104 del 18 de febrero de 2022 y 20220000000114 del 18 de febrero de 2022, contemplaban la metodología para el reconocimiento de las compensaciones del Acuerdo COVID 2 y de esta forma definir el periodo de afectación a reconocer por parte de la ANI”.
373. 383.El artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 establece que, “[l]a supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista (...) Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente”.
374. 384.De esta forma, a pesar de que en el Acuerdo COVID 2 nada se dijo respecto del cumplimiento de requisitos para el pago de las obligaciones contenidas en el negocio jurídico, por ministerio de la ley, la interventoría tenía la obligación de verificar la información enviada por CSMP a la ANI en aras de la protección de los recursos públicos.
375. 385.De esta forma, en el oficio PISM-B-187-2021 del 9 de agosto de 202166, la interventoría Consorcio PI Santa Marta indicó que se presentaba una inconsistencia en lo relativo al tráfico del mes de mayo de 2020 entre los valores de CSMP y los que registraba la interventoría, razón por la cual, no podía dar conformidad a lo reclamado por el Concesionario: “(...) los valores base de cálculo tienen coincidencia entre la Interventoría y el Concesionario. Sin embargo, el valor del tráfico que pasó realmente 66 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02/062. Comunicación PISM-B-187-2021 del 9 de agosto de 2021.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 142 DE 478 por cada estación de peaje y que no fue objeto de cobro difiere entre el Concesionario y la Interventoría. El Concesionario presenta los siguientes valores: Por el contrario, la Interventoría cuenta con valores diferentes específicamente en el mes de mayo (resaltados en rojo), cabe resaltar que esta cantidad de tráfico fue la usada para calcular los $3.504.317.500 valor previamente aprobado por la Interventoría como reconocimiento de este punto. Debido a esta diferencia entre los valores, solicitamos a la ANI que requiera al Concesionario para que entregue los archivos de Excel sobre los que se realizaron los cálculos, con el fin de realizar las validaciones correspondientes. Como no se logra llegar al mismo monto, no se puede dar conformidad por parte de esta Interventoría al valor manifestado por el Concesionario”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 143 DE 478
376. 386.Sin embargo, conforme a la prueba aportada con la Demanda Inicial Reformada, Oficio PISM-B-155-2022 del 15 de julio de 2022, dirigido a la Gerente de Proyectos – Vicepresidencia Jurídica de la ANI67, la Interventoría manifestó “… Respecto a los valores a reconocer, consignados en el oficio GCONS- 0689-22 radicado ANI No. 2022-409-067943-2, tenemos: De acuerdo con la revisión realizada sobre el archivo de Excel “2022.04.22 Reequilibrio económico v22.xlsx” por medio del cual el Concesionario presenta el cálculo de las compensaciones, esta Interventoría se permite informar que, con respecto al punto No. 1 que corresponde a los vehículos que pasaron y no pagaron entre el 26 de marzo y el 31 de mayo de 2020, el valor coincide con los cálculos de la Interventoría y por ello nos manifestamos en el sentido de brindar la no objeción sobre ese cálculo particular. De acuerdo con el archivo en mención, el Concesionario reclama el reconocimiento de $3.442.019.900. Con respecto al punto No.2, en el cual el Concesionario solicita el reconocimiento por el menor recaudo presentado entre el 26 de marzo y el 31 de agosto de 2020, de acuerdo con la revisión realizada sobre el archivo de Excel “2022.04.22 Reequilibrio económico v22.xlsx”, el valor coincide con los cálculos de la Interventoría y por ello nos manifestamos en el sentido de brindar la no objeción sobre ese cálculo particular. De acuerdo con el archivo en mención, el Concesionario reclama el reconocimiento de $10.076.698.640”.
377. 387.En consecuencia, la ANI debía pagar las sumas que habían sido conceptuadas favorablemente por la interventoría, a saber, los ingresos dejados de percibir por la suspensión de cobro de peajes (cláusula segunda literal a) del Acuerdo COVID 2) y la derivada de los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor número de vehículos que transitaron (cláusula segunda literal b) del Acuerdo COVID 2), por esta razón, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión décima novena, numerales 19.1 y 19.2,de la Demanda Inicial Reformada, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se consignará en la parte resolutiva de la presente providencia. 67 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\058. Comunicación PISM-B155-2022 del 19 de julio de 2022.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 144 DE 478
378. 388.El Tribunal negará la pretensión décima novena, numeral 19.3, de la Demanda Inicial Reformada y así se consignará en la parte resolutiva de esta providencia, en razón a que en lo que a ella concierne no se configura el incumplimiento de lo convenido en el ACUERDO COVID 2, ya que el reconocimiento y pago de los daños y perjuicios reclamados por la Concesión Santa Marta Paraguachón por concepto de los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitaron con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa del COVID 19, no fue materia del Acuerdo, según se consigna en el acápite “Del Alcance del COVID 2”, el cual se limita al periodo comprendido entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020 y, por tanto, ninguna obligación de reconocimiento y pago contrajo la ANI en lo que atañe a periodos posteriores al 31 de agosto de 2020. 4.2.6. Del monto de los valores adeudados por la ANI en virtud del Acuerdo COVID 2
379. 389.En relación con el pago de los ingresos dejados de percibir por la suspensión de cobro de peajes (cláusula segunda literal a) del Acuerdo COVID 2), el peritaje de Cerrito Capital68 señala que: “Para calcular el 100% de los ingresos que dejó de percibir la Concesión SMP como consecuencia de la suspensión en el cobro de los peajes ordenada por el gobierno nacional entre el 26 de marzo y el 31 de mayo de 2020 (las “Fechas del Acuerdo 2 por la Suspensión de Peajes”), y según lo relacionado en los numerales Primero y Segundo del Acuerdo 2, se debe: i) Obtener el tráfico que realmente circuló por cada estación de peaje, discriminado por estación de peaje y categoría, durante las Fechas del Acuerdo 2 por la Suspensión de Peajes, con base en los aforos oficiales de peajes (el “Tráfico Real”); ii) Obtener la tarifa de cada estación de peaje, discriminada por categoría, vigente durante las Fechas del Acuerdo 2 por la Suspensión de Peajes (las “Tarifas de Peaje”); 68 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708/Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 145 DE 478 iii) Obtener el ingreso dejado de percibir como la multiplicación del Tráfico Real por categoría por las Tarifas de Peaje por categoría, y sumar el ingreso para todas las categorías, (“Ingreso Dejado de Percibir por Suspensión de Peajes”, o “IDPSP”), durante las Fechas del Acuerdo 2 por la Suspensión de Peajes de acuerdo con la siguiente fórmula: Donde: a = fecha inicial (26 de marzo 2020) h = fecha final (31 de mayo 2020) i = categorías de vehículos j = estación de peaje k = total de estaciones de peaje l = número de días en el intervalo de las Fechas del Acuerdo 2 por la Suspensión de Peajes n = número de categorías TRlij = Tráfico Real por categoría i en la estación de peaje j, para el día l TPlij = Tarifa de Peaje para la categoría i en la estación de peaje j, para el día l”.
380. 390.Por su parte, respecto de los ingresos que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitaron entre el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020 como resultado de las restricciones a la movilidad impuesta para el control de la Pandemia del COVID 19 (cláusula segunda literal b) Acuerdo COVID 2, el mismo peritaje de Cerrito Capital69 indica que: “Para calcular el 90% de los ingresos que dejó de percibir la Concesión SMP como consecuencia del menor volumen de vehículos entre el 25 de marzo y hasta el 31 de agosto de 2020 (las “Fechas del Acuerdo 2 por Menor Tráfico”), y según lo relacionado en los numerales Primero y Segundo del Acuerdo 2, se debe: i) Obtener el tráfico que realmente circuló por cada estación de peaje, discriminado por estación de peaje y categoría, durante las Fechas del 69 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708/Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 146 DE 478 Acuerdo 2 por Menor Tráfico, con base en los aforos oficiales de peajes (el “Tráfico Real Covid”); ii) Obtener el tráfico real presentado por cada estación de peaje y categoría en los meses de marzo a agosto de 2019, con base en los aforos oficiales de peajes (el “Tráfico Real 2019”); Obtener el tráfico real de los meses de enero y febrero de 2020, con base en los aforos oficiales de peajes (el “Tráfico Real 2020”); iii) Obtener la tarifa de cada estación de peaje, discriminada por categoría, vigente durante las Fechas del Acuerdo 2 por Menor Tráfico (las “Tarifas de Peaje”); iv) Obtener la tasa de crecimiento del Tráfico Real 2020 (la “Tasa de Crecimiento del Tráfico”); v) Obtener el tráfico estimado durante las Fechas del Acuerdo 2 por Menor Tráfico mediante la aplicación de la Tasa de Crecimiento del Tráfico al Tráfico Real 2019 (el “Tráfico Estimado”); Obtener el ingreso dejado de percibir, así: a) sacar la diferencia, por estación de peaje y por categoría, del Tráfico Estimado y el Tráfico Real Covid, durante las Fechas del Acuerdo 2 por Menor Tráfico; b) multiplicar esta diferencia por las respectivas Tarifas de Peaje por estación de peaje y por categoría, y sumar el ingreso para todas las categorías; c) multiplicar este resultado por el 90% (“Ingreso Dejado de Percibir por Menor Tráfico”, o “IDPMT”), de acuerdo con la siguiente fórmula: Donde: a = fecha inicial (25 de marzo 2020) h = fecha final (31 de agosto 2020) i = categorías de vehículos j = estación de peaje k = total de estaciones de peaje l = número de días en el intervalo de las Fechas del Acuerdo 2 por Menor Tráfico n = número de categorías DTlij = Diferencia de Tráfico por categoría i en la estación de peaje j TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 147 DE 478 TPlij = Tarifa de Peaje para la categoría i en la estación de peaje j DTlij = TElij-TRlij Donde: TElij = Tráfico Estimado para el día l, categoría i, estación de peaje j TRlij = Tráfico Real para el día l, categoría i, estación de peaje j TElij = TR2019lij*(TR2020/TR2019) Donde: TR2019lij = Tráfico Real 2019 para el día l del año 2019, categoría i, estación de peaje j TR2020 = Tráfico Real 2020 para los meses de enero y febrero TR2019 = Tráfico Real 2019 para los meses de enero y febrero”.
381. 391.De esta forma, el informe de Cerrito Capital concluye que por concepto de ingresos dejados de percibir por la suspensión de cobro de peajes (cláusula segunda literal a) del Acuerdo COVID 2) el valor obtenido es de $ 3 442 019 900: “Al aplicar la fórmula utilizando la información suministrada por la Concesión SMP, se obtiene un resultado de IDPSP de COP$3.442.019.900. Se anexa a este Dictamen el modelo financiero en Excel con el cálculo correspondiente”.
382. 392.En el informe pericial de Ernesto Bettín Jaraba70 se indica que la ANI reconoce $ 3 442 019 900 por concepto de no cobro de peajes: “(...) ante la fuerza mayor de la pandemia del COVID 19, la ANI ha reconocido los efectos y afectaciones durante el periodo de la cuarentena, en el marco de los acuerdos firmados con el Concesionario, con la respectiva validación de la Interventoría. Entre el 26 de marzo y 31 de mayo de 2020 la ANI reconoce una compensación a favor del Concesionario por valor de $3.442.019.900, por inexistencia de recaudo por la exención COVID 19 (...)”.
383. 393.Por su parte, el peritaje de MSJ Ingeniería Vial71 reafirma que la ANI reconoce $ 3 442 019 900 por concepto de no cobro de peajes: 70 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\10_DICTAMEN_FINANCIERO_CONTABLE_Y_TECNICO_APORTADO_POR_L A_ANI_20240705/DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO, CONTABLE Y TÉCNICO CONTROVERSIA ARBITRAL CONCESIÓN 445 DE 1994 VF.pdf. 71 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\18_DICTAMEN_DE_CONTRADICCION_APORTADO_POR_ANI_20241016/DI CTAMEN DE CONTRADICCIÓN CSMRP 16102024.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 148 DE 478 “Según los archivos y expedientes del contrato, se observa que existe conciliación entre el Concesionario y la Interventoría por el valor a reconocer entre el 26 de marzo y el 31 de agosto de 2020, en términos de establecer una compensación a favor del Concesionario por valor de $3.442.019.900 para el periodo del 26 de marzo y 31 de mayo de 2020 por inexistencia de recaudo por la exención COVID 19”.
384. 394.De esta forma, el Tribunal concluye que la suma adeudada por concepto de ingresos dejados de percibir por la suspensión de cobro de peajes (cláusula segunda literal a) del Acuerdo COVID 2) es $3 442 019 900, suma que, conforme con la actualización realizada por el perito Cerrito Capital a abril de 2024, corresponde a $ 4 105 844 20672.
385. 395.Respecto de la compensación por concepto de menor volumen de vehículos que transitaron entre el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020 como resultado de las restricciones a la movilidad impuesta para el control de la Pandemia del COVID 19 (cláusula segunda literal b) Acuerdo COVID 2), el peritaje de Cerrito Capital73 indica que el valor calculado es de $ 10 076 698 640: “Al aplicar la fórmula utilizando la información suministrada por la Concesión SMP, se obtiene un resultado de IDPMT de COP$10.076.698.640. Se anexa a este Dictamen el modelo financiero en Excel con el cálculo correspondiente”.
386. 396.En el informe pericial de Ernesto Bettín Jaraba74 se indica que la ANI reconoce $ 10 076 698 640 por concepto de disminución de recaudo por menor tráfico de vehículos: “(...) ante la fuerza mayor de la pandemia del COVID 19, la ANI ha reconocido los efectos y afectaciones durante el periodo de la cuarentena, en el marco de los acuerdos firmados con el Concesionario, con la 72 Esta cantidad corresponde a la sumatoria de $ 3 442 019 900 (Valor debido por inexistencia de recaudo entre el 26 de marzo y el 31 de mayo de 2020) y $ 663 824 306 (actualización calculada hasta el 30 de abril de 2024 sobre el valor debido). 73 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708/Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. 74 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\10_DICTAMEN_FINANCIERO_CONTABLE_Y_TECNICO_APORTADO_POR_L A_ANI_20240705/DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO, CONTABLE Y TÉCNICO CONTROVERSIA ARBITRAL CONCESIÓN 445 DE 1994 VF.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 149 DE 478 respectiva validación de la Interventoría. Entre el 26 de marzo y 31 de mayo de 2020 la ANI reconoce una compensación a favor del Concesionario (...) así mismo como un valor de $10.076.698.640 durante el periodo comprendido entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020, por el menor recaudo por disminución del tráfico por COVID 19”.
387. 397.En el mismo sentido, el peritaje de MSJ Ingeniería Vial75 reafirma que la ANI reconoce $10.076.698.640 por concepto de disminución de recaudo por menor tráfico de vehículos: “(...) se debe reiterar que ante la fuerza mayor de la pandemia del COVID 19, la ANI ha reconocido los efectos y afectaciones durante el periodo de la cuarentena, en el marco de los acuerdos firmados con el concesionario, con la respectiva validación de la interventoría. Según los archivos y expedientes del contrato, se observa que existe conciliación entre el Concesionario y la Interventoría por el valor a reconocer entre el 26 de marzo y el 31 de agosto de 2020, en términos de establecer una compensación a favor del Concesionario por valor de (...) y $10.076.698.640 durante el periodo comprendido entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020, por el menor recaudo por disminución del tráfico por efectos del COVID 19”.
388. 398.En consecuencia, el Tribunal concluye que la suma adeudada por concepto de la disminución de recaudo por menor tráfico de vehículos (cláusula segunda literal b) del Acuerdo COVID 2 es $ 10 076 698 640, suma que, conforme con la actualización realizada por el perito Cerrito Capital a abril de 2024, corresponde a $ 12 020 080 04776.
389. 399.En relación con la forma de pago, la cláusula segunda literal a) del Acuerdo COVID 2, estipula que se hará con: “(i) Recursos disponibles, superavitarios, excedentarios y/o remanentes de los patrimonios autónomos de cada Contrato de Concesión de los que legal y contractualmente la ANI pueda disponer, los cuales deberán ser revisados por lo menos una vez al año para esta finalidad (...) (ii) (...) con los recursos correspondientes a este riesgo disponibles en el Fondo de 75 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\18_DICTAMEN_DE_CONTRADICCION_APORTADO_POR_ANI_20241016/DI CTAMEN DE CONTRADICCIÓN CSMRP 16102024.pdf. 76 Esta cantidad corresponde a la sumatoria de $ 10 076 698 640 (valor debido por inexistencia de recaudo entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020) y $ 1 943 381 407 (actualización calculada hasta el 30 de abril de 2024 sobre el valor debido). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 150 DE 478 Contingencias para cada contrato de concesión, sin que se afecte la cobertura de otros riesgos (...) (iii) (...) lo dispuesto en la Parte General, numeral 3.4, Obtención del VPIP, literal b)”.
390. 400.A su vez, la cláusula segunda literal b) del Acuerdo COVID 2 estipula que, “[e]n caso de insuficiencia de las fuentes anteriores para atender la afectación bajo el presente literal (b) incluyendo el valor no compensado con los recursos disponibles, superavitarios, excedentarios y/o remanentes de los patrimonios autónomos de cada Contrato de Concesión de los que legal y contractualmente la ANI pueda disponer, tal afectación será compensada de acuerdo con lo dispuesto en la Parte General, numeral 3.4, Obtención del VPIP, numeral b) (...)”.
391. 401.El informe pericial de Cerrito Capital77 indica que el pago se debe hacer con giro de dineros a CSMP: “Como se puede observar de lo establecido en los Acuerdos COVID, es claro que la ANI debe reconocer, a través de pagos de dinero, la compensación no solamente de los ingresos que dejaron de percibir los concesionarios, sino de los costos ociosos también. Los Acuerdos hacen permanente referencia: i) a la fuente de recursos de estos pagos (los patrimonios autónomos o el fondo de contingencias) y ii) el mecanismo de reconocimiento a través del pago de la diferencia del DR8 y su incorporación al VPIP. Estas fuentes de recursos son todas relacionadas con dinero en efectivo que está consignado en cada una de las cuentas del patrimonio autónomo o del fondo de contingencias. Adicionalmente, el mecanismo de compensación de diferencias conocido como el DR8, así como la fórmula del VPIP, son ambas relacionadas en su totalidad a pagos de dinero en efectivo. En consecuencia, los Acuerdos reconocen que el mecanismo de compensación procedente para restablecer el equilibrio económico de los contratos sería el pago de sumas de dinero que compensaran de manera inmediata u oportuna los ingresos dejados de percibir por los concesionarios”. 77 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708/Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 151 DE 478
392. 402.Lo anterior no fue refutado por el peritaje de Ernesto Bettín Jaraba, ni por el informe pericial de MSJ Ingeniería Vial.
393. 403.Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión vigésima en lo que respecta a los numerales 19.1 y 19.2 de la pretensión décima novena de la Demanda Inicial Reformada y, en consecuencia, declarará infundada la excepción denominada “2.2. Culpa exclusiva y determinante de la víctima: el CSMP no acreditó ante la ANI los requisitos previstos en el Acuerdo Covid 2 para que procediera el pago”, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se decretará en la parte resolutiva de la presente providencia. 4.2.7. De los intereses derivados de la mora en el cumplimiento del Acuerdo COVID 2
394. 404.El Consejo de Estado78 ha indicado que, “(...) en las obligaciones dinerarias derivadas de la contratación estatal, las partes tienen libertad de pactar la tasa correspondiente al interés moratorio, siempre y cuando se ajuste a las previsiones comerciales y penales, esto es, sin incurrir en el interés de usura y ante la ausencia de ese pacto, se aplica la tasa prevista por la ley 80 de 1993, es decir, el 12% anual sobre el valor histórico actualizado”.
395. 405.La misma Corporación79 ha señalado que, “(...) si bien al determinarse el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4o, numeral 8o de la Ley 80 de 1993, se aplica a la suma debida por cada año o fracción de mora el incremento del índice de precios al consumidor del año anterior, para luego sobre ese valor calcular la tasa de interés del 12%, es decir, que esta metodología de suyo comprende la corrección por desvalorización de la moneda para efectos de hallar el monto de los intereses, ello no resulta incompatible con los mecanismos de ajuste o actualización de precios, dado que por expresa disposición legal conservan plena aplicación, lo cual comporta que jurídicamente resulte viable reconocer igualmente el ajuste monetario del capital debido o indexación de la suma adeudada dentro de la indemnización integral que ordene el juez para resarcir el daño ocasionado al acreedor por el no pago oportuno de la obligación”. 78 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de mayo del 2020. Rad. No. 17456. 79 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010. Rad. No. 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 152 DE 478
396. 406.Se señala que en el Acuerdo COVID 2 las partes no pactaron tasa de interés para el caso en que la ANI no cumpla sus obligaciones oportunamente, es decir, incurra en mora. En consecuencia, la tasa de interés moratorio aplicable es la prevista en el artículo 4º. numeral 8º. de la Ley 80 de 1993: “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés civil sobre el valor histórico actualizado.”
397. 407.No se aplicará la tasa de interés pactada en el Contrato (cláusula trigésima sexta con la modificación introducida en el Acuerdo Décimo Cuarto del Otrosí n.º 10) por cuanto dicha tasa no resulta aplicable a la materia que se analiza en este acápite que, como quedó visto, se refiere a la condena por incumplimiento de la ANI al no pagar los perjuicios sufridos por CSMP (pretensión décima novena, numerales 19.1 y 19.2) circunstancia que no se subsume en los eventos de ruptura de la ecuación contractual descrito en el Acuerdo Décimo Cuarto ibidem.
398. 408.El artículo 1608 del Código Civil señala que, “[e]l deudor está en mora: (...) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado (...)”.
399. 409.En el Oficio PISM-B-155-2022 del 15 de julio de 2022, dirigido al Gerente de Proyectos – Vicepresidencia Jurídica de la ANI80, al que ya se hizo referencia anteriormente, la Interventoría manifestó: “(...) Respecto a los valores a reconocer, consignados en el oficio GCONS- 0689-22 radicado ANI No. 2022-409-067943-2, se informa que se rindió concepto de no objeción en relación con la compensación derivada del no cobro de peajes y menor recaudo por menor volumen de tráfico en virtud del Acuerdo COVID 2: De acuerdo con la revisión realizada sobre el archivo de Excel “2022.04.22 Reequilibrio económico v22.xlsx” por medio del cual el Concesionario presenta el cálculo de las compensaciones, esta Interventoría se permite informar que, con respecto al punto No. 1 que corresponde a los vehículos que pasaron y no pagaron entre el 26 de marzo y el 31 de mayo de 2020, el valor coincide con los cálculos de la 80 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\058. Comunicación PISM-B155-2022 del 19 de julio de 2022.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 153 DE 478 Interventoría y por ello nos manifestamos en el sentido de brindar la no objeción sobre ese cálculo particular. De acuerdo con el archivo en mención, el Concesionario reclama el reconocimiento de $3.442.019.900. Con respecto al punto No.2, en el cual el Concesionario solicita el reconocimiento por el menor recaudo presentado entre el 26 de marzo y el 31 de agosto de 2020, de acuerdo con la revisión realizada sobre el archivo de Excel “2022.04.22 Reequilibrio económico v22.xlsx”, el valor coincide con los cálculos de la Interventoría y por ello nos manifestamos en el sentido de brindar la no objeción sobre ese cálculo particular. De acuerdo con el archivo en mención, el Concesionario reclama el reconocimiento de $10.076.698.640”.
400. 410.Al respecto, el informe pericial de Cerrito Capital81 establece que, de acuerdo con la tasa de interés prevista en la Ley 80 de 1993, el valor de los intereses de mora por concepto del literal a) de la cláusula segunda del Acuerdo COVID 2, es de $1 432 857 297, total que corresponde a $ 663 824 306 y $ 769 032 992 por concepto de actualización monetaria e intereses de mora respectivamente, para un total a reconocer por capital e intereses de $ 4 874 877 197, así: “Para calcular los intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 desde el 20 de julio de 2022 hasta la fecha de elaboración del Dictamen (se toma como fecha de corte para estos cálculos hasta el 30 de abril de 2024), se utilizó la siguiente fórmula: Intereses Moratorios IDPSP = IDPSP*(1+ r)^(t-Fi) Donde: r = tasa de interés diaria establecida en la Ley 80 de 1993 Fi = fecha inicial, igual al 20 de julio de 2022 F = fecha final, igual a abril 30 de 2024 La tasa de interés establecida en la Ley 80 de 1993 es 12% anual más IPC. Al utilizar esta tasa para realizar el cálculo de la fórmula anterior, se obtiene un resultado de COP$4.874.877.197. De este total, los intereses y la actualización por IPC son COP$1.432.857.297. Se anexa el modelo financiero en Excel con el cálculo”. 81 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708/Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 154 DE 478
401. 411.En relación con el literal b) de la cláusula segunda del Acuerdo COVID 2 el informe pericial de Cerrito Capital establece que, de acuerdo con la tasa interés prevista en la Ley 80 de 1993, el valor de los intereses de mora por concepto del literal b) de la cláusula segunda del Acuerdo COVID 2 es de $ 4 194 766 910, total que corresponde a $ 1 943 381 407 y $ 2 251 385 503 por concepto de actualización monetaria e intereses de mora respectivamente para un total a recocer por capital e intereses de $ 14 271 465 550: “Para calcular los intereses moratorios a la tasa establecida en la Ley 80 de 1993 desde el 20 de julio hasta la fecha de elaboración del Dictamen (como se indicó, se toma como fecha de corte para estos cálculos hasta el 30 de abril de 2024), se utilizó la siguiente fórmula: Intereses Moratorios IDPMT = IDPMT*(1+ r)^(t-Fi) Donde: r = tasa de interés diaria establecida en la Ley 80 de 1993 Fi = fecha inicial, igual al 20 de julio de 2022 F = fecha final, igual a 30 de abril de 2024. Con la tasa de mora de la Ley 80 se obtiene un resultado de COP$14.271.465.550. De ese total, los intereses y la actualización por IPC son COP$4.194.766.910. Se anexa el modelo financiero en Excel con el cálculo”.
402. 412.De esta forma, el Tribunal acoge el cálculo realizado en el peritaje de Cerrito Capital en relación con los intereses de mora por concepto de los literales a) y b) de la Cláusula Segunda del Acuerdo COVID 2 que ascienden a las sumas de $1 432 857 297 y $ 4 194 766 910, respectivamente, hasta abril de 2024.
403. 413.En resumen, las sumas adeudas por la ANI derivadas del incumplimiento del Acuerdo COVID 2, con corte a abril de 2024, de conformidad con el Informe Pericial de Cerrito Capital, son las siguientes: “La siguiente tabla muestra el resumen de los cálculos anteriores, incluyendo la actualización monetaria (ajuste por IPC): Tasa Ley 80 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 155 DE 478 Valor debido por inexistencia de recaudo entre el 26 de marzo y el 31 de mayo de 2020 $3.442.019.900 Actualización Monetaria $663.824.306 Intereses de Mora $769.032.992 Total a Reconocer $4.874.877.197 (...)” (...) La siguiente tabla muestra el resumen de los cálculos anteriores, incluyendo la actualización monetaria (ajuste por IPC): Tasa Ley 80 Valor debido por inexistencia de recaudo entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020 $10.076.698.640 Actualización Monetaria $1.943.381.407 Intereses de Mora $2.251.385.503 Total a Reconocer $14.271.465.550 (...)”82 (Subraya del Tribunal)
404. 414.Respecto de la concurrencia de la actualización monetaria y los intereses de mora la Sección Tercera del Consejo de Estado83 ha indicado que, “[n]o se excluyen entre si los rubros de devaluación e intereses puros puesto que tienen causas diferentes: Los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital (lucro cesante), en tanto que la compensación por depreciación monetaria se dirige a 82 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Anexos/2 . Modelo Financiero Covid19.xls 83 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de mayo de 2000. Rad. No. 17456. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 156 DE 478 mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originado en signo monetario envilecido (daño emergente). Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. Por eso no sería equitativo revaluar y cobrar esta clase de intereses (...) De allí que comparta la Sala que si se realizan reajustes del crédito, el interés debe ser un interés puro exclusivamente retributivo del precio del uso del capital que es lo que ha dejado de ganar el acreedor por la falta de inversión de sus fondos excluyendo el plus del interés que tiene otra función (...) ‘Toda indemnización debe ser íntegra y completa, de modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago oportuno de la obligación. Así, debe comprender no solo el rendimiento que dejó de percibir, traducido ordinariamente en intereses, sino también la pérdida del valor adquisitivo de la moneda con la que se pretende pagar. En este orden de ideas el equilibrio o la justeza en la indemnización debe mostrar esta o similar ecuación: indemnización debida igual a deuda en la fecha del perjuicio, más intereses hasta que el pago se efectúe, más devaluación’84”.
405. 415.Reiterando que, “(...) cuando ésta se refiere a intereses puros, éstos no son otros que los intereses legales a que se refiere el Código Civil, o sea el 6% que establece el art. 1617 y que sólo cuando se ha pactado esta tasa es procedente la indexación de la suma originalmente debida, ya que cuando las partes pactan las tasas establecidas por el Código de Comercio (interés corriente bancario, art. 883 y 884 subrogados por la Ley 45 de 1990) no hay lugar a actualizar o traer a valor presente las sumas debidas, pues dichas tasas tienen un componente inflacionario”.
406. 416.En consecuencia, el Tribunal procederá a liquidar las actualizaciones de las sumas correspondientes a “Valor debido por inexistencia de recaudo” de los dos periodos bajo examen a la fecha de este Laudo, partiendo de los valores que el perito Cerrito Capital definió a abril de 2024 y liquidará los intereses moratorios a partir del 1 de mayo de 2024 a la fecha de este Laudo, como se verá en el aparte de condenas.
407. 417.Por las anteriores razones, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión vigésima primera en relación con la Pretensiones 19.1 y 19.2 de la Demanda Inicial Reformada, de acuerdo con las consideraciones 84 Sentencia de 7 de marzo de 1980. Exp. 5322. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 157 DE 478 aquí expuestas y así se decretará en la parte resolutiva de la presente providencia. 4.2.8. Del desequilibrio contractual derivado de la Pandemia de COVID 19 con posterioridad al 31 de agosto de 2020
408. 418.En lo que concierne al marco legal que regula el fenómeno del equilibrio financiero del contrato y de la obligación de su restablecimiento en el evento de ruptura del mismo, el Consejo de Estado ha expresado: “Actualmente, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración, preceptúa: “Artículo
409. 27.De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo
410. 25.En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” Igualmente, en el artículo 5 numeral 1, bajo el título de los derechos y deberes de los contratistas e inspirado en la debida realización de los fines de la contratación pública prevista en esa ley (artículo 3º ídem), determinó que los contratistas tienen derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. Y, para garantizar la inalterabilidad e intangibilidad de la equivalencia financiera de las prestaciones del contrato, la citada ley otorgó a las partes el derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas; y si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 158 DE 478 Así mismo, vid. Arts. 3, inc. 2, 4 n°. 3-8- 9; 5-1, 14-1, 23, 25-14 y 28 ibidem”85.
411. 419.Y en desarrollo de la normatividad antes invocada, la misma Corporación, entre otros pronunciamientos, ha dicho: “(...) El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”86. “(...) en síntesis, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por: (...) a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. (...) b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. (...) c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. (...) En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura”87. “(...) el contratista tiene derecho a exigir el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pues si bien debe asumir riesgos, como sucede 85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28 de junio de 2012. Rad. No.: 13001-23-31-000-1996-01233-01 (21990). 86 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de junio de 2012. Rad. No.: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990). 87 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Rad. No.: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 159 DE 478 con cualquier actividad económica, se trata de los propios de la actividad que por lo mismo pudo medir y cuantificar, sin que se obligue a soportar las consecuencias de circunstancias imprevisibles, así fueran atribuibles al contratante o a factores externos, cuando estas signifiquen pérdidas de ingresos o de ganancias esperadas, en condiciones de normalidad. Para efectos de establecer si el desequilibrio tuvo lugar, es menester diferenciar los riesgos inherentes a la ejecución y así mismo propios del negocio, como se dijo, estos sí a cargo del contratista, en cuanto conocedor de la empresa que emprende, de factores ajenos, con entidad suficiente para aminorar la utilidad esperada e incluso generar pérdidas, al punto de invertir el supuesto de equidad, acorde con el cual las cosas perecen para el dueño”88. “(...) la fractura de la ecuación financiera puede tener cabida en el escenario de un contrato con matriz de riesgos, cuando la concreción de la causa generadora de la misma desborde los límites de la asunción de quien lo padece”, en este sentido, “(...) si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que el mismo ya fue cubierto por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación acordada”89. “(...) en relación con la carga de la prueba, resulta útil reiterar48 que el método más adecuado para establecer y probar el desequilibrio económico debe partir de la identificación de la ecuación financiera de equilibrio contractual sobre la cual se estructuró el contrato y tiene que pasar por la comprobación de causas que se invocan y demostrar el efecto económico real sobre la ejecución del contrato (...) Para acreditar la prueba del desequilibrio económico, no basta demostrar el incremento o la sobreejecución de una cuenta, la carga de la prueba implica cuantificar el impacto sobre la ecuación económica y sobre su ejecución, concretamente, en relación con las afectaciones financieras que soportó aquella parte que invoca el desequilibrio. 88 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de diciembre de 2016. Rad. No. 05001-23-31-000-1998-02474-01(35432). Asimismo: Consejo de Estado. Sentencia del 6 de diciembre de 2013. Expediente 21616. 89 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de marzo de 2017. Rad. No. 08001-23-33-000-2013-00105-01(51526). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 160 DE 478 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 30 de agosto de 2017, radicación: 250002326000200500877 01 (37567), actor: Diego Fernando Londoño, demandada: Comisión Nacional de Televisión, acción: contractual equilibrio económico. ‘Así las cosas, el orden de razonamiento en materia del desequilibrio económico del contrato se debe desplegar en los siguientes aspectos: i) identificación de la ecuación económica del contrato y su funcionamiento; ii) análisis de las causas de desequilibrio invocadas y iii) análisis de la ejecución financiera del contrato’”90.
412. 420.Finalmente, respecto a la declaración de incumplimiento del Contrato y el restablecimiento de su equilibrio económico, la mencionada Corporación ha sostenido “(...) en estricto rigor hay lugar a distinguir entre la responsabilidad contractual que se deriva del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones asumidas por alguna de las partes –incluidas las entidades estatales contratantes–, por cuya virtud la parte incumplida debe responder ante su cocontratante cumplido por los perjuicios que le ocasione por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso que le sea imputable, por un lado, de la figura del equilibrio económico o financiero del contrato por otro lado, comoquiera que la finalidad de esta última no es otra que la de mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones económicas, técnicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta o de la celebración del contrato, según sea el caso, todo con el fin, a su turno, de preservar la equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del contrato respecto de sus correspondientes, mutuas y recíprocas prestaciones, todo ello independientemente de que, como resulta apenas natural, la ecuación inicial del contrato también se vea alterada o afectada por causa o con ocasión de circunstancias constitutivas de incumplimiento contractual” 91.
413. 421.Concierne entonces al Tribunal analizar si los efectos de la Pandemia de COVID 19 se prolongaron más allá del periodo de cobertura pactado en el Acuerdo COVID 2 y si estos tienen incidencia en el equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión y sus modificatorios.
414. 422.Consta en el peritaje de Cerrito Capital92 que hubo una disminución de flujo de vehículos posterior al 31 de agosto de 2020: 90 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 2019. Rad. 25000-23-36-000-2013-02029-01(59309). 91 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de febrero de 2013. Radicación 76001-2331-000-1999-02622-01 (24996). 92 Expediente Digital: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 161 DE 478 “Para estimar el Tráfico Pre Covid, el Perito utilizó el tráfico promedio mensual, calculado sobre los 12 meses anteriores al inicio de la pandemia (marzo de 2020). Este promedio es el que se define como Tráfico Pre Covid. Como se explicó anteriormente, este es el último período de 12 meses seguidos (año completo) en donde existen datos reales de circulación de vehículos para las carreteras del país, y en particular para la CSMP. En otras palabras, se utilizó la metodología del Acuerdo 2, que considera el tráfico promedio de enero y febrero de 2020, pero utilizando un período mayor. Esto porque el análisis que se hace en este Dictamen considera un período más largo de análisis por un lado y, por el otro, porque el 2019 es el último año completo de tráfico antes de la pandemia, por lo que el Perito considera que es más representativo de la definición de Tráfico Pre Covid. Una vez obtenido el Tráfico Pre Covid, se comparó éste con el promedio mensual de tráfico real después del 31 de agosto de 2020, con el objetivo de determinar cuál es la fecha en la cual el tráfico de la CSMP alcanza los niveles de Tráfico Pre Covid. Este mes se define como el último mes para calcular el perjuicio asociado al Covid 19 con posterioridad al 31 de agosto de 2020. El Tráfico Pre Covid utilizado como medida es el de desde marzo de 2019 hasta febrero de 2020 (349.337 vehículos mensuales en promedio), último año completo con datos reales antes del inicio de la pandemia y de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en relación con la misma (el 12 de marzo de 2020 se declaró la emergencia sanitaria por parte del Gobierno colombiano en todo el territorio nacional). Con base en este Tráfico Pre Covid, se compararon los tráficos promedio mensuales desde el 31 de agosto de 2020 hasta el mes en que el tráfico real sea igual o superior a este Tráfico Pre Covid. La siguiente gráfica muestra los resultados de la comparación del tráfico real con el Tráfico Pre Covid: 141971/02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708/Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 162 DE 478 Como se evidencia en la gráfica presentada, el promedio de los últimos 12 meses, calculado mes a mes, nunca sobrepasa el promedio de los últimos 12 meses denominado como tráfico pre-covid (349,337 vehículos)”. Por su parte, el informe pericial de Ernesto Bettín Jaraba establece que en relación con la proyección del modelo financiero del Contrato de Concesión y sus modificaciones, se evidencia en las gráficas un aforo y recaudo menor del proyectado en el modelo financiero que en relación con el histórico se empieza a recuperar en el año 2022. El informe dice en su literalidad: “Si bien es claro que los Modelos Financieros de los Contratos de Concesión son ejercicios sumarios del comportamiento financiero de este, así como que son referenciales y no son obligantes al proyecto, si son la herramienta con que se realizó la estructuración del proyecto. Uno de los elementos que contiene el modelo financiero corresponde al volumen de tráfico inicial y el crecimiento de tráfico año a año. De manera general se realizó verificación del comportamiento del tráfico por estación de peaje año a año, en términos de TPD entre la información histórica y la del modelo. De lo cual se obtuvo lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 163 DE 478 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 164 DE 478 ”.
415. 423.El informe pericial de CONARCÓN93 indica que en tres de los cuatros peajes de la concesión se mantuvo un tráfico inferior al periodo anterior 93 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\17_DICTAMENES_DE_CONTRADICCION_APORTADOS_POR_CSMP_202410 16\1. Dictamen de tráfico CONARCON/240715 Informe Contradiccion_CSMP_AG_V4.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 165 DE 478 a la declaración de la Pandemia de COVID 19 y que solo en una caseta se evidenció recuperación: “En las Figura 2 y Figura 3 a continuación, se puede observar el histórico de tráfico de cada una de las estaciones de peaje de la CSMP en el periodo de 2016 a 2022 y tráfico total de la suma de las 4 estaciones de peaje. De manera gráfica se puede observar una diferencia en comportamiento de datos en los periodos 2016-2019 previo a pandemia vs los datos periodo pandemia (2020) y postpandemia COVID 19 (2021 – 2022). En esta revisión solo en términos gráficos se observa que 3 de los 4 peajes no han tenido los crecimientos ni recuperan los niveles de tráfico existentes antes de pandemia y solo un peaje presenta una recuperación. ”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 166 DE 478
416. 424.De esta forma, para el Tribunal está probado que con posterioridad al 31 de agosto de 2020 se siguió presentando una disminución en el tráfico y recaudo en lo que respecta a la concesión Santa Marta - Paraguachón. No encuentra el Tribunal en el expediente ninguna otra causa diferente que la alegada por la Convocante que justifique esta disminución del tráfico, es decir, los efectos de la pandemia de Covid-19.
417. 425.Reitera el Tribunal lo expuesto en el sentido que, si bien en los riesgos asumidos por CSMP se encuentra la variación de demanda y rentabilidad, entre otros, el Concesionario no está obligado a soportar los riesgos que desborden los que se puedan dar en situaciones normales de explotación económica, tal como se expuso ut supra, conforme a los lineamientos del Consejo de Estado, normalidad que no se dio con posterioridad al 31 de agosto de 2020 como ha quedado demostrado.
418. 426.En consecuencia, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión décima sexta de la Demanda Inicial Reformada; en contraste, despachará desfavorablemente las excepciones denominadas “2.3. Los hechos acaecidos con posterioridad al 31 de agosto de 2020 como causal de desequilibrio son de naturaleza comercial que se encuentran asignados al concesionario”; “2.6. Ausencia de concreción específica por parte del demandante de la causa del desequilibrio”, “2.8. Error en la apreciación del demandante acerca de los niveles de tráfico toda vez que deben compararse contra años de recaudo normal” y “2.9. Los niveles de recaudo están equilibrados”; de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia.
419. 427.Ahora bien, el informe pericial de Cerrito Capital94 indicó que de acuerdo con el Otrosí n.º 10 al Contrato de Concesión el esquema de remuneración está orientado a la obtención de un ingreso esperado: “1. Sírvase indicar si el Otrosí No. 10 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994 se pactó teniendo como base lo contemplado en un modelo financiero en el cual se establecieron los ingresos esperados por concepto del recaudo de los peajes ubicados en el corredor vial. 94 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708/Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 167 DE 478 Respuesta: El parágrafo 1 de la cláusula decimocuarta del Otrosí No. 10, que se transcribe a continuación, expresa claramente que ‘…se tendrá como base la tasa de retorno del Proyecto, a precios constantes después de impuestos, establecida en el documento de evaluación financiera que forma parte de este contrato’. (Negrillas fuera del texto): PARÁGRAFO 1.- Hasta el 27 de mayo del año 2011 los déficits presentados que sean superiores al treinta por ciento (30%) serán cubiertos en su totalidad con recursos del presupuesto general de la Nación para el restablecimiento del equilibrio financiero. En la determinación del incremento del tiempo de concesión, o del aumento de la tarifa como mecanismo de compensación, se tendrá como base la tasa interna de retorno del Proyecto, a precios constantes después de impuestos, establecida en el documento de evaluación financiera que forma parte de este contrato. Para las compensaciones con recursos del presupuesto General de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, el promedio de las tasas de colocación vigentes entre la fecha de la ocurrencia del déficit y su pago para el período de doce meses contados a partir del mes en que se causó el déficit. Si transcurrido este término no se ha cancelado, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la ley.”
420. 428.Explica el perito a continuación que, partiendo de las afirmaciones de la ANI en la Demanda de Reconvención Reformada en relación con el Modelo Financiero del Otrosí n.° 10, que esa misma parte aportó como prueba, que “es absolutamente claro que el Otrosí n.º 10 se pactó teniendo como base lo contemplado en un modelo financiero en el que se establecieron los ingresos esperados por concepto de recaudo de peajes”.
421. 429.El perito David Yanovich de Cerrito Capital95 manifestó en su interrogatorio que, de conformidad con la naturaleza del Contrato de Concesión y en virtud del Otrosí n.º 10, el esquema de remuneración de la concesión está orientado a la obtención de un ingreso esperado o real, lo cual es independiente de la situación financiera de CSMP: 95 Expediente Digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\010_20241129_Pruebas\P1_141971_Pruebas_20241129.mp4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 168 DE 478 “SR. YANOVICH: [00:22:55] (...) Entonces este contrato de concesión y esto es muy importante entenderlo, no es un contrato a partir del otrosí número 10, ni de ingreso mínimo garantizado, ni de TIR garantizada, ni de utilidades garantizadas, ni de ganancias garantizadas, este es un contrato de ingreso esperado. Lo que supone a nuestro criterio obviamente, es que el objetivo del contrato es que el concesionario llegue al ingreso esperado y que en ese momento se dé cumplimiento a la ecuación económica del contrato. Como el contrato ni trata de la TIR, ni trata de las utilidades, ni trata de las rentabilidades, ni trata de ninguna métrica que refleje el bueno, regular o mal negocio, que esto puede o no puede ser para el Concesionario, pero sí trata del alcanzar un nivel de ingresos esperados, en nuestro criterio la única forma de determinar o un desbalance económico o un perjuicio es con base en esos ingresos esperados. Entonces cuánto es la TIR del Concesionario, cuántas son las ganancias y pérdidas del Concesionario, cuánto son las utilidades en los estados financieros, en nuestro juicio es irrelevante para calcular un perjuicio y por eso fue que no los tuvimos en cuenta, porque en ninguna parte de la ecuación económica que hay en este contrato se habla de que el Concesionario tiene que ganar 2 $, 3 $, 5 $, perder 4 $, 3 $ o 2 $. De lo que sí habla es que el día que llegue al ingreso real ese día se termina el contrato de concesión. Luego el Concesionario tiene un derecho a percibir es un flujo de ingresos más que una TIR, una utilidad o una ganancia o una pérdida. Esa es la razón por la cual, a nuestro criterio, lo que digan los estados financieros desde el punto de vista de utilidad o pérdida del Concesionario o cuál sea la TIR efectiva o real del Concesionario, no es relevante para calcular los perjuicios”.
422. 430.El perito Ernesto Bettín Jaraba en su interrogatorio96, igualmente, manifestó que el esquema de remuneración del Contrato es el de ingreso esperado o ingreso real, en el cual se espera que para el año 2030 se alcance el ingreso esperado proyectado en el modelo financiero del Contrato de Concesión: 96 Expediente Digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\009_20241127_Pruebas\P2_141971_Pruebas_20241127.mp4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 169 DE 478 “SR. BETTÍN: [00:03:59] Sí, lo dije, si me lo autorizan, quisiera explicar por qué es importante este contrato hacer un contexto es un contrato complejo que arrancó en 1994 y ha tenido tres etapas de ecuación financiera, por decirlo de alguna manera se firmó en agosto de 1994, como ya todos lo sabemos, y entre el año 1994 y mayo del 2011 operó pleno ingreso mínimo garantizado eso por qué razón, por lo que establece el otrosí diez hace una modificación a la ecuación financiera del contrato del 94 y hace una transición, una transición entre el ingreso mínimo garantizado y el ingreso real (...) DRA. GUERRERO: [00:51:40] Señor Bettin usted dice que, de acuerdo con la proyección con el modelo financiero, el ingreso esperado se debe obtener es lo proyectado en el año 2030 que, en este momento, tal como va el ingreso esperado estamos por debajo del 2%. SR. BETTÍN: Cuatro. DRA. GUERRERO: [00:52:00] ¿Mi pregunta es si no se hubiera afectado por causa del COVID, no se habría obtenido el ingreso esperado más pronto? SR. BETTÍN: Son escenarios. DRA. GUERRERO: [00:52:17] No, yo le hago la pregunta, o sea, si no hubiera habido ninguna afectación de tráfico de acuerdo con lo que estaba la modelación y como había como estaba el comportamiento de los peajes, ¿se hubiera logrado la obtención del ingreso esperado antes? SR. BETTÍN: [00:52:30] La modelación lo que establece es que llega a julio del 2030 se hizo esa modelación, pues esa proyección asumía que no iba a haber COVID entonces se logra en el 2030 no obstante el factor COVID va a tener una compensación, que son los dos acuerdos y entonces se espera que en el 2030 deba estar alrededor de esas cifras o un poquito por debajo es lo que se avizora a hoy faltando seis años y en seis años pasan muchas cosas. DRA. GUERRERO: [00:53:04] Y si se obtiene el ingreso esperado antes del año 2030. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 170 DE 478 SR. BETTÍN: Se acaba la concesión. DRA. GUERRERO: Pero desde el punto de vista del concesionario, desde el punto de vista económico para el concesionario, ¿eso qué le implica al concesionario? SR. BETTÍN: [00:53:18] El concesionario se tiene que ir del proyecto. DRA. GUERRERO: [00:53:20] La finalización del contrato, pero desde el punto de vista económico. ¿Qué le significa eso al concesionario? SR. BETTÍN: Que obtuvo su utilidad antes de tiempo ellos ya se recibieron ya lo tienen en su bolsillo”.
423. 431.En el mismo sentido la CSMP en sus alegatos indicó que, “(...) la remuneración a favor del Concesionario no se pactó en el Contrato de Concesión y en su Otrosí n.º 10 en función de la obtención o no de utilidades o pérdidas o de una rentabilidad o ganancia, sino de un Ingreso Real o ingreso esperado, de modo que si dicho ingreso no es recibido o no se alcanza a obtener por el Concesionario en la fecha de finalización del Contrato por causa de incumplimientos de la ANI o de la ocurrencia de circunstancias ajenas a su control, como en efecto aconteció, se rompe el equilibrio económico contractual determinado por las partes”.
424. 432.Lo anterior, se ve reforzado por el hecho que, de acuerdo con el esquema de remuneración de ingreso real o ingreso esperado (pactado en el Otrosí n.º 10 al Contrato de Concesión), la obtención del ingreso real, en condiciones normales de flujo de ingresos, eventualmente, sólo se podría verificar al vencimiento del plazo contractual, es decir, el 27 de julio de 2030 como lo establece la cláusula segunda del Otrosí n.º 10 que modificó la cláusula Tercera del Contrato.
425. 433.En el informe pericial de contradicción realizado por Cerrito Capital97 se establece que a diciembre de 2023 la diferencia entre el ingreso real acumulado y el ingreso real esperado conforme al modelo financiero del Otrosí n.º 10 es de 21 % y que a junio de 2030 no se alcanzará el ingreso 97 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\17_DICTAMENES_DE_CONTRADICCION_APORTADOS_POR_CSMP_202410 16\2. Dictamen financiero Cerrito Capital/Dictamen de Contradicción Demanda de la ANI (Tarifas Diferenciales) firmado y complementado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 171 DE 478 real esperado pues para la fecha de terminación de la concesión la diferencia sería de 16 %: “8. Sírvase indicar cuál es valor del ingreso real acumulado a 31 de diciembre de 2023 y qué porcentaje representa el mismo respecto del valor del ingreso real esperado a esa misma fecha en el modelo financiero del Otrosí No.
426. 10.El señor Perito se servirá precisar en valores corrientes la diferencia que se presenta entre el ingreso real acumulado y el ingreso real esperado. Respuesta: La fuente utilizada para obtener el ingreso real acumulado desde diciembre de 2008 (fecha de corte del Otrosí No.10) a 31 de diciembre de 2023 es la respuesta de la interventoría en oficio CMABII-1-652-0022-
427. 24.A continuación, se muestra una captura de pantalla de la tabla en la cual se reconoce el ingreso real, que en el Otrosí No.10 se define como el Valor Presente Neto a diciembre de 2008 del ingreso acumulado, calculado con una tasa de descuento del 9,13%: Como se puede observar, el ingreso real acumulado a 31 de diciembre de 2023 del Concesionario fue de $51.195.301.071. A continuación, se presenta una tabla donde se muestran los valores proyectados por la ingeniería financiera del Otrosí No. 10, para el ingreso real esperado hasta el 31 de diciembre de 2023: Año Total Ingresos ($ Jun 94) 2008 2009 10.463.046.113 2010 6.524.595.591 2011 8.500.803.764 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 172 DE 478 2012 7.329.052.024 2013 11.448.933.146 2014 - 2015 - 2016 5.830.662.634 2017 13.028.426.615 2018 14.746.490.504 2019 9.202.400.602 2020 9.499.441.770 2021 9.809.056.361 2022 10.121.596.321 2023 10.441.674.043 2024 10.764.892.699 2025 16.932.207.867 2026 17.299.399.090 2027 17.681.196.657 2028 12.252.514.214 2029 12.661.647.895 2030 7.632.368.531 Al hacer el cálculo de estos valores a valor presente, para el rango de entre diciembre de 2008 hasta diciembre 2023, a una tasa de 9,13% (Tasa utilizada en la Ingeniería financiera del Otrosí No.10), se obtiene un ingreso real esperado según ingeniería financiera de $64.953.710.329. La diferencia entre los ingresos proyectados en el Otrosí No. 10 y el ingreso real a diciembre de 2023, es de $13.758.409.255, y representa un 21% de menor valor en referencia al ingreso real comparado con el ingreso esperado. Este valor, actualizado por IPC de junio 1994 hasta junio de 2024 resulta en un total de $115.564.189.747. De manera adicional, si al valor se le agregara una tasa de valor presente del 9,13%, desde 2008 hasta junio de 2024, al igual que utiliza el Economista Bettín Jaraba en su dictamen, el valor ascendería a $410.215.509.678. (...)
428. 9.Con base en su respuesta a la pregunta anterior, sírvase indicar si es cierto que a diciembre de 2023 la diferencia entre el ingreso real acumulado y el ingreso real esperado conforme al modelo financiero del Otrosí No. 10 es de sólo el 2.70%. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 173 DE 478 Respuesta: Como se respondió en la pregunta anterior, la diferencia no es del 2,70%, sino del 21%. (...)
429. 10.Teniendo en cuenta el ingreso real acumulado a diciembre de 2023, bajo la hipótesis de que los ingresos de la concesión se normalizan y se comportan de la manera en que se proyectó en el modelo financiero del Otrosí No. 10 para los años 2024 y siguientes, sírvase establecer si al mes de junio de 2030, fecha de terminación del Contrato de Concesión, se logra alcanzar el ingreso real esperado de $83.672.094.023 constantes de junio de 1994. En caso negativo, el señor Perito se servirá precisar el déficit que se presenta tanto en términos porcentuales como en precios corrientes. Para realizar el cálculo de cuáles serían los ingresos de la Concesión a la terminación del Contrato de Concesión si, a partir del 31 de diciembre de 2023, los ingresos se comportan como se encuentran proyectados en la ingeniería financiera del Otrosí No. 10, se traen a valor presente los ingresos presentados en la tabla mostrada en la pregunta 8, desde 2024 hasta 2030, utilizando una tasa del 9,13%. Este valor se agrega al ingreso real acumulado a 31 de diciembre de 2023 calculado en la pregunta 8, y este último valor resultante es el comparable con el ingreso esperado planteado en la ingeniería financiera del Otrosí No.10 ($83.672.094.023). En la tabla siguiente se presentan los resultados de este cálculo: Valor presente neto ingreso esperado 2024-2030 $ 18.718.383.694 Valor de ingreso real acumulado a 31 de diciembre de 2023 $ 51.195.301.071 Valor de ingreso esperado dado comportamiento según ingeniería financiera (Ingreso real a 31 de diciembre 2023 + Esperado a partir de 2024) $ 69.913.684.765 Al comparar el valor resultante, se observa que si el ingreso esperado desde 2024 hasta 2030 se comporta tal cual se encuentra planteado TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 174 DE 478 dentro de la ingeniería financiera del Otrosí No. 10, los ingresos de la concesión serían de $69.913.684.765, un 16% menor a lo planteado como ingreso esperado en la ingeniería financiera ($83.672.094.023)”.
430. 434.El perito David Yanovich98 en su interrogatorio ratificó al Tribunal que los ingresos estimados que fueron proyectados en el modelo financiero no se cumplirán en el plazo pactado en el Otrosí n.º 10 y que esto deriva en un déficit del 21 % en relación con el ingreso esperado: “DR. ROLDÁN: [00:21:14] Gracias, ahora sí voy a volver a la diferencia del 21% bien calculado como usted dice, peras con peras. ¿Ese ejercicio del 21% a qué fecha de corte está hecho, le entendí diciembre del 2023? SR. YANOVICH: Correcto. DR. ROLDÁN: Diciembre del 2023. SR. YANOVICH: Así es. DR. ROLDÁN: ¿O sea, son datos reales? SR. YANOVICH: [00:21:57] Son datos reales. DR. ROLDÁN: [00:21:59] Gracias, y el contrato se acaba en el 2030. SR. YANOVICH: Sí. DR. ROLDÁN: O sea, nos faltan 6 años, desde su ejercicio harían falta 7 años. ¿Usted calculó cuántos ingresos se espera recibir de aquí al 2030 para determinar si llegando al 2030 el concesionario logra alcanzar ese valor total de ingresos que se le establecieron en el otrosí 10? ¿Hizo ese ejercicio? SR. YANOVICH: [00:22:28] Sí señor, en la pregunta 10 del dictamen de contradicción. DR. ROLDÁN: [00:22:32] ¿Y qué le dio? 98 Expediente Digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\010_20241129_Pruebas\P2_141971_Pruebas_20241129.mp4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 175 DE 478 SR. YANOVICH: [00:22:34] Me dio que no, inclusive con lo que… sí se cumpliera el otrosí número 10 a cabalidad entre el 2024 y el 2030, con base en la afectación que ya tiene ahorita no llega a los 83 mil millones. DR. ROLDÁN: [00:22:48] Vamos despacio. SR. YANOVICH: [00:22:48] De ingreso real. DR. ROLDÁN: [00:22:49] Entonces usted calculó entre el 24 y el 30 que termina y no alcanza lo que hacemos... (Interpelado). SR. YANOVICH: [00:22:58] Sabemos que el ingreso real al 23 con base en la fórmula del VPN en pesos de junio, es 51.195 millones certificado por la interventoría. Para poder tener una estimación de ese ejercicio que usted dice doctor Roldán, lo que hicimos fue coger los ingresos del otrosí número 10 del 24 hasta el 30, traerlos a valor presente neto al 2008 en pesos del 94 y Sumárselos a estos 51.000 que son los que ya tenemos ejecutados hasta diciembre del
431. 23.Ese número da 69.913 millones y el ingreso real incluido en el contrato son 83.000, luego no los alcanza, no se llega al ingreso real hasta el año 2030, asumiendo que es que todo sale perfecto, según el otrosí número
432. 10.DR. ROLDÁN: [00:23:47] Gracias. ¿Es decir, asumiendo que todo sigue sin altibajos, sin circunstancias, como se estableció en el otrosí 10? SR. YANOVICH: [00:23:55] Correcto, que entre otras cosas, pues a mí me parece una señal bastante evidente que está afectado el equilibrio, porque pues si el ingreso real es 83 y ya sabemos que vamos a llegar solo a 69.000, pues algo está pasando. DR. ROLDÁN: [00:24:10] Gracias…pregunta... (Interpelado). DRA. GUERRERO: [00:24:13] En términos en términos de porcentaje más o menos mirando esas cifras ¿en cuánto estaríamos en el año 2030 si el comportamiento sigue igual, más o menos? SR. YANOVICH: [00:24:25] Son 14 mil millones sobre 88, como el 15% o el 16%. DRA. GUERRERO: Menos. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 176 DE 478 SR. YANOVICH: Menos. DRA. GUERRERO: Gracias. DR. PABÓN: [00:24:37] Adelante, doctor Roldán. DR. ROLDÁN: [00:24:38] Gracias y ahora para hacer más agrio, yo no lo soy, pero vamos a ser más agrios. ¿Y si usted le mete a ese faltante lo que el concesionario reclama acá, es decir sí se le paga la totalidad y salimos victoriosos, como creo que vamos a salir, sí alcanza ese ingreso en el 2030 o tampoco lo alcanza? SR. YANOVICH: [00:25:03] Alcanza un poquitico por debajo, pero la compensación traída a valor presente… ayuda a compensar bastante ese 15%, pero todavía le queda faltando un pedacito. DR. ROLDÁN: [00:25:15] Todavía le queda faltando un pedazo. SR. YANOVICH: Sí. DR. PABÓN: [00:25:17] Doctora. DRA. GUERRERO: [00:25:18] ¿Y cuál es la razón? ¿Es pequeña la diferencia, pero por qué? ¿Por la oportunidad del ingreso, por qué? SR. YANOVICH: [00:25:26] Cuál es la razón... (Interpelado). DRA. GUERRERO: [00:25:27] Para que no se logre alcanzar a un... (Interpelado). SR. YANOVICH: [00:25:30] Pero… se logra ya ahí... (Interpelado). DRA. GUERRERO: [00:25:33] Pero hay una pequeña diferencia, no vale la pena... (Interpelado). SR. YANOVICH: [00:25:36] No, la verdad no le sabría decir. Porque no he indagado en el tema de por qué la diferencia, habría que mirar los números un poquitico más en detalle, pero no, no la verdad no sé. DRA. GUERRERO: [00:25:48] Gracias. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 177 DE 478 DR. ROLDÁN: Entonces para claridad. ¿De aquí al 2030 no se alcanza el ingreso? SR. YANOVICH: [00:26:11]... (Alejado del micrófono) contable, da justico. DRA. GUERRERO: Justo. DR. ROLDÁN: [00:26:21] ¿Eso significa entonces que estas cifras que se reclaman en este proceso, precisamente lo que permite restablecer? SR. YANOVICH: [00:26:29] Reestablecer eso, sí”.
433. 435.De esta forma, para el Tribunal los peritajes de Cerrito Capital demuestran la afectación a la ecuación financiera del contrato, pues para junio de 2030 de acuerdo con las proyecciones no se alcanzará a completar el ingreso real esperado.
434. 436.Respecto del monto adeudado por el menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa del COVID 19 que dio lugar a una emergencia sanitaria, el informe pericial de Cerrito Capital99 toma como base los presupuestos de los Acuerdos COVID: “15. Sírvase determinar, con base en los aforos oficiales de peajes y su respuesta a la pregunta anterior, a cuánto ascienden los ingresos que dejó de percibir la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. como consecuencia del menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa de la emergencia sanitaria causada por el COVID
435. 19.Respuesta: En la respuesta anterior se explica la metodología utilizada para calcular el Tráfico Pre Covid, que ayuda a determinar la fecha de corte del período considerado para calcular los ingresos dejados de percibir por parte de la Concesión a partir del 31 de agosto de 2020, por los efectos del Covid 19. 99 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 178 DE 478 Ahora bien, una vez determinada la fecha de corte, se hace necesario calcular la diferencia entre el tráfico real y el tráfico esperado por la Concesión durante ese período considerado si no se hubiere presentado la pandemia del Covid
436. 19.Para ello, el Perito Financiero también toma la metodología conceptual contenida en los Acuerdos COVID suscritos por la ANI y los concesionarios, que consiste en: i) determinar el tráfico esperado por las concesiones para tener la línea base con la cual comparar el tráfico real. Este se considera como el tráfico que habría transitado de no haber existido los efectos producidos por la pandemia del Covid 19; ii) comparar el tráfico esperado con el tráfico real, y multiplicar esa diferencia, cuando sea positiva, por las tarifas de peaje correspondientes. Para calcular los ingresos dejados de percibir por la CSMP para el período a partir del 31 de agosto de 2020 se utilizó la siguiente metodología, que sigue conceptualmente, como se indicó, la metodología contenida en los Acuerdos COVID suscritos por la ANI y los concesionarios:
437. 1.Habiendo utilizado el Tráfico Pre Covid para determinar la fecha de cálculo final, se definió el período de cálculo desde el 1 de septiembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2023.
438. 2.Una vez determinado el período a considerar, se determinó el tráfico esperado, con el fin de poder determinar los ingresos dejados de percibir por parte de la Concesión (el “Tráfico Esperado”). El Tráfico Esperado se determina de la siguiente forma, siguiendo conceptualmente la metodología de los Acuerdos COVID: (...) La siguiente gráfica contiene la comparación del resultado del Ingreso Esperado y el Ingreso Real. La diferencia entre las dos líneas, acumulada, es el Ingreso Dejado de Percibir (cifras en COP$ millones): TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 179 DE 478 ”.
439. 437.Ahora bien, en el peritaje de contradicción de Cerrito Capital100 se indicó que el valor por el menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa de la emergencia sanitaria causada por el COVID 19, teniendo como base el modelo financiero del Otrosí n.º 10 es de $ 22 101 455 810 y a partir de los cálculos elaborados por el perito Bettín Jaraba, de la ANI, así: “7. Sírvase indicar, con base en las proyecciones de tráfico del Otrosí 10 al Contrato de Concesión utilizadas por el economista Ernesto Bettín Jaraba en su dictamen de fecha 15 de enero de 2024 para establecer el efecto de la pandemia del COVID 19, si con posterioridad al 31 de agosto de 2020 la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. ha percibido menores ingresos a los proyectados en dicho Otrosí No. 10 como consecuencia de la emergencia sanitaria causada por el COVID
440. 19.En caso afirmativo, el señor Perito se servirá establecer en qué momento se alcanzaron los niveles de tráfico vehicular proyectados en el Otrosí 10 y a cuánto ascienden los ingresos dejados de percibir. Respuesta: De acuerdo con los cálculos realizados por el economista Ernesto Bettín Jaraba, la Concesionaria sí continuó percibiendo menores ingresos debido 100 Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\17_DICTAMENES_DE_CONTRADICCION_APORTADOS_POR_CSMP_202410 16\2. Dictamen financiero Cerrito Capital/Dictamen de Contradiccion Demanda de la ANI (Tarifas Diferenciales) firmado y complementado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 180 DE 478 al menor volumen de vehículos que transitó como consecuencia de la emergencia sanitaria causada por el Covid 19, comparado con los ingresos que se proyectaron en el modelo financiero del Otrosí No.
441. 10.En el Dictamen de la ANI, Bettin (sic) presenta las siguientes gráficas: Se puede observar como el recaudo real comparado con el proyectado en el modelo financiero del Otrosí No. 10 es menor. Para determinar los ingresos dejados de percibir, se utilizó la siguiente metodología:
442. 1.Se determinó el momento en el cual se recupera el tráfico existente en la vía antes del Covid-19. Para esto, se verificó el mes en el cual el tráfico real alcanza o supera el tráfico proyectado en el modelo financiero del Otrosí No.
443. 10.Esto es en diciembre de 2021.
444. 2.Se calcularon las diferencias de tráfico entre los meses de septiembre de 2020 y noviembre de 2021 y estas diferencias se multiplicaron por las tarifas por peaje y categoría respectivas.
445. 3.Al sumar las anteriores diferencias de recaudo, se obtienen los ingresos dejados de percibir por el Concesionario en este período de tiempo. El mes en el cual el tráfico total real supera el tráfico total proyectado por la ingeniería financiera del Otrosí No. 10 es Diciembre de 2021. A continuación, se presenta una gráfica donde se observan ambos rubros: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 181 DE 478 Como se puede observar, en Diciembre de 2021 el tráfico real supera el tráfico proyectado por la ingeniería financiera del Otrosí No.
446. 10.Al aplicar esta metodología, se llega a un valor de ingresos dejados de percibir por el Concesionario de $22.101.455.810”.
447. 438.De esta forma, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado que establece que la base para determinar el desequilibrio económico del contrato es la ecuación financiera inicial del mismo, el Tribunal acoge este último cálculo realizado a partir del tráfico esperado de acuerdo con el modelo financiero del Otrosí n.º 10, es decir, el monto adeudado por la ANI por el menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa de la emergencia sanitaria causada por el COVID 19, es de $ 22 101 455 810.
448. 439.La suma indicada será actualizada desde la fecha del dictamen de contradicción de Cerrito Capital en cita (octubre de 2024) hasta la fecha de esta providencia.
449. 440.En relación con la compensación del equilibrio de la ecuación contractual mediante la extensión del plazo del Contrato de Concesión, el Tribunal se remite a las consideraciones contenidas en otros acápites del Laudo, en el entendimiento que el evento materia de análisis en este punto no se subsume en aquellos que fueron acordados por las partes para el restablecimiento del equilibrio mediante la prórroga del plazo contractual. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 182 DE 478
450. 441.Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad del numeral 19.3 de la Pretensión Primera Subsidiaria de la Décima Novena y de la Pretensión Segunda Subsidiaria de la Décima Novena en relación con el numeral 19.3 de la Primera Subsidiaria. De igual manera declarará la prosperidad de la Pretensión Vigésima en cuanto al numeral 19.3 de la pretensión Primera Subsidiaria de la Décima Novena y de la Pretensión Vigésima Primera en relación con el numeral 19.3 de la primera subsidiaria de la décima novena de la Demanda Inicial Reformada.
451. 442.Así mismo, declarará infundadas las excepciones de la ANI denominadas: “2.4. Ausencia de acreditación por parte del CSMP alrededor de haber ejecutado el contrato en desmedro de su propio patrimonio”; “2.5. Los efectos de la pandemia del Covid 19 no son imputables a hechos u omisiones de la ANI, y, por consiguiente, no es responsable en los términos señalados en el artículo 90 de la Constitución Nacional”; “2.7. Indebida interpretación del demandante alrededor de esquema actual de remuneración del Contrato de concesión 445 de 1994 ya que, con ocasión de la celebración del otrosí No, 10 de 1994, se abandonó el Ingreso Mínimo Garantizado para pasar a uno de Ingreso Real”; “2.11. Improcedencia del reconocimiento de costos ociosos por cuanto el contrato no se encuentra en fase de construcción sino en la de operación” y “2.12. Las eventuales compensaciones tienen que ser mediante el aumento del plazo de la concesión por encontrarse así pactado contractualmente”, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se decretará en la parte resolutiva de la presente providencia.
452. 443.Respecto de las excepciones “2.10. Las reclamaciones por mayores inversiones relacionadas con el rompimiento del equilibrio económico del contrato como consecuencia de los supuestos mayores montos invertidos en mantenimiento periódico son improcedentes y antijurídicas” y “2.10.2. Improcedencia del reconocimiento de indemnizaciones o compensaciones por el adelantamiento de tareas encaminadas al mantenimiento por haber mediado culpa determinante y exclusiva del concesionario por cuanto tales labores debieron haberse ejecutado en las vigencias 2016 a 2018”, el Tribunal las despachará desfavorablemente.
453. 444.La Convocada en la Contestación a la demanda inicial reformada aduce como fundamento de las referidas excepciones que, dado el incumplimiento del Concesionario en el adelantamiento de las actividades de mantenimiento periódico, que en su entender debieron efectuarse en los años 2016 a 2018, la pandemia en nada pudiera haber afectado su TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 183 DE 478 ejecución. “Como lo anterior no se verificó, fue que la pandemia pudo haber aumentado la onerosidad de tales labores, pero, ello no hubiera sucedido si tales inversiones se hubieran realizado en la oportunidad debida. En consecuencia, en la eventual materialización de algún perjuicio medió la culpa del contratista, lo que determina la improcedencia de entrar a reconocerle alguna suma de dinero por este concepto.”
454. 445.Las excepciones planteadas, máxime en los términos propuestos, no guardan relación alguna con las pretensiones de la reforma de la Demanda Inicial Reformada materia de análisis en este acápite del Laudo.
455. 446.En efecto, lo que se debate es la afectación del flujo de ingresos de la Concesión debido a la exención del pago de peajes y al menor recaudo de peajes por la disminución del número de vehículos que transitó a causa del COVID
456. 19.El aumento de los costos en actividades de mantenimiento periódico originado en afectaciones por el COVID 19 no ha sido planteado en la Demanda Inicial Reformada. A más de lo anterior, las vigencias futuras, no el mantenimiento periódico, previstas en el modelo financiero del Otrosí n.º 10 para los años 2016, 2017 y 2018, son aportes del Estado que hacen parte de los ingresos previstos en el modelo financiero, no ingresos provenientes del recaudo de peajes.
457. 5.Las pretensiones relacionadas con los perjuicios sufridos por el Concesionario por la elusión del pago de peaje en las casetas de Alto Pino y Paraguachón 5.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 5.1.1. Posición de la Convocante
458. 447.Las pretensiones de la Convocante en este punto son las siguientes: “PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA.- Que se declare que la elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto constituye un hecho o circunstancia irresistible para la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. y ajena a su control. PRETENSIÓN VIGÉSIMA TERCERA.- Que se declare que la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. no asumió el riesgo de elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto ni, consecuentemente, el riesgo de menores ingresos por esa causa. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 184 DE 478 PRETENSIÓN VIGÉSIMA CUARTA.- Que se declare que el riesgo de elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto ha tenido un comportamiento extraordinario, que escapa del control de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. PRETENSIÓN VIGÉSIMA QUINTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones o de varias o una cualquiera de ellas, se declare que la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. no está obligada a soportar o asumir los menores ingresos derivados de la elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto. PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEXTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones o de varias o una cualquiera de ellas, se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está obligada a reconocer y pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. los ingresos que ha dejado de percibir por la elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto y los que dejará de percibir a futuro por esa misma causa. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEXTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones o de varias o una cualquiera de ellas, se declare que el comportamiento del riesgo de elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto alteró el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 por causas no imputables a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., por lo que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está obligada a restablecerlo. PRETENSIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión vigésima sexta o de su subsidiaria, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. los ingresos que ha dejado de percibir por la elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto y los que dejará de percibir a futuro por esa misma causa”.
459. 448.La Convocante invoca los hechos que se sintetizan a continuación, relativos a este grupo de pretensiones. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 185 DE 478
460. 449.El Proyecto cuenta con cuatro estaciones de peaje a lo largo del corredor vial, entre las cuales están: peaje de Alto Pino y peaje de Paraguachón.
461. 450.A partir de 2011 comenzó a presentarse elusión en el pago de la tarifa por parte de los usuarios de la vía. Las comunidades indígenas que habitan dichos sectores construyeron “desvíos o trochas” cercanas a las estaciones que les permiten a los usuarios desviar y de esa forma evadir el pago de la tarifa al Concesionario y en su lugar, pagar un monto inferior a dicha comunidad.
462. 451.Frente a la elusión en el pago de la tarifa de peaje de la estación del sector de Alto Pino, el 7 de marzo de 2011 se interpuso una acción popular en contra del Ministerio de Transporte, la ANI, el Municipio de Manaure, la Gobernación de La Guajira y la Superintendencia de Puertos y Transporte con el objetivo de que se protegieran los derechos colectivos previstos en los literales a), b), c), d), e) y f) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.
463. 452.Mediante fallo de 27 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró “comprobada la elusión al peaje Alto Pino ubicado en la carretera que de Riohacha conduce a Maicao (Guajira) por parte de particulares que conllevaban al déficit de la cantidad de vehículos garantizados en el contrato de concesión 445 de 1994 suscrito por la (sociedad concesionaria Santa Marta – Paraguachon S.A.)”101.
464. 453.La ANI, ni ninguna de las otras demandadas en el proceso de acción popular tomaron medidas para evitar la elusión, lo cual hizo más gravosa la situación denunciada.
465. 454.En 2015 las comunidades locales de La Guajira construyeron un segundo desvío ubicado en la estación de peaje de Paraguachón, que también les permite a los usuarios de la vía evitar el pago de la tarifa.
466. 455.Los hechos descritos y la elusión de peajes han perjudicado a CSMP al causarle “disminución anormal e injustificada de los ingresos que contractualmente tiene derecho a recibir por concepto de peajes, los cuales forman parte del Ingreso Real pactado a su favor en el Contrato de Concesión”102. 101 Sentencia de 27 de febrero de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Rad. 2011- 00128-01. 102 Hecho 111 de la Demanda Inicial Reformada. Expediente Digital: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 186 DE 478
467. 456.CSMP solicitó la intervención de autoridades locales de policía y del Director Nacional de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional para conjurar la situación. De igual manera, informó al interventor 3B Proyectos S. A. S. sobre la situación.
468. 457.Desde 2011 los ingresos del Concesionario se han visto disminuidos al no recibir la totalidad de los pagos a los que contractualmente tiene derecho por concepto del recaudo de peajes.
469. 458.En sus Alegaciones CSMP sostuvo que el fenómeno de la elusión se presenta desde 2011, esto es con posterioridad a la suscripción del Otrosí n.º 10, en el que no se le asignó el riesgo de elusión al Concesionario.
470. 459.De igual manera, puntualizó que la ANI no aportó ninguna prueba que demuestre que la elusión existía antes de 2011 y que CSMP tenía conocimiento de ella antes de dicho año y antes del Otrosí n.º 10.
471. 460.La elusión descrita constituye, según CSMP, una circunstancia irresistible y ajena al control del Concesionario que ha hecho lo posible para detenerla.
472. 461.CSMP no asumió el riesgo de elusión, como lo sostuvo la ANI durante el proceso. En este frente, el Otrosí n.º 10 consagra obligaciones de medio a cargo de CSMP que han sido observadas desde hace más de 10 años, sin que haya sido multado por la ANI por su incumplimiento.
473. 462.La cláusula décima tercera del Otrosí n.º 10 no asigna el riesgo de elusión a CSMP, ni tampoco fue cuantificado. Por el contrario, la ANI es quien debe asumir las consecuencias de los menores ingresos por la elusión toda vez que está en mejor capacidad de administrar dicho riesgo.
474. 463.CSMP instaló un sistema de monitoreo en las estaciones de peaje ya referidas que ha registrado el número y la categoría de los vehículos que eluden los peajes. Dicha información fue suministrada a la ANI que no ha controvertido los datos entregados por el Concesionario.
475. 464.Según CSMP, el peritaje de Cerrito Capital hizo el cálculo de los vehículos que dejaron de pagar los peajes entre 1 de enero de 2015 y 30 de abril 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02\080_Reforma_de_la_demanda_inicial_20240402.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 187 DE 478 de 2024 y el valor que dicha situación provocó en la ecuación financiera del Contrato. 5.1.2. Posición de la Convocada
476. 465.ANI se opuso las pretensiones y manifestó que el riesgo de elusión fue asumido por el Concesionario, conforme a la cláusula cuarta del Otrosí n.º
477. 10.Agregó que CSMP cuenta con medios físicos y jurídicos para afrontar el riesgo a su cargo.
478. 466.El Concesionario confunde el esquema de remuneración del contrato, toda vez que, a partir del Otrosí n.º. 10, ya no tiene ingresos mínimos garantizados amén de que el riesgo de demanda es de su manejo, y los efectos, tanto favorables como desfavorables que de ello se deriven, los debe asumir.
479. 467.La elusión no le es imputable a hechos, omisiones o abstenciones de la ANI sino que se deriva del mal manejo de la elusión del Concesionario o por omisiones de un tercero, la Policía Nacional.
480. 468.De haber alguna responsabilidad de ANI, sería solamente hasta una compensación que lleve al Concesionario a un punto de no pérdida.
481. 469.No existe una forma de medir, que resulte confiable, el número de vehículos que dejaron de pasar por los peajes y el mecanismo que utiliza CSMP no pudo ser verificado por ANI.
482. 470.Las pretensiones que tengan por causa “actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones” ocurridos antes del 4 de abril de 2014, se encuentran prescritos conforme al artículo 2536 del Código Civil.
483. 471.La ANI sostiene que no puede haber condena respecto del daño futuro toda vez que el daño debe ser cierto, y no hipotético (pretensión vigésima sexta).
484. 472.De llegar a acceder a alguna compensación debería hacerse mediante la ampliación del plazo en la etapa de operación.
485. 473.La Policía Nacional es la autoridad llamada a responder por cualquier daño antijurídico que reclame el Concesionario en este frente. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 188 DE 478
486. 474.En sus Alegaciones ANI sostuvo que CSMP tenía la carga de probar la diligencia y de haber hecho una gestión efectiva para evitar la materialización de la elusión. Tampoco acreditó haber remitido a la Policía los datos concretos de los infractores.
487. 475.ANI refirió en sus Alegaciones a la falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que a quien corresponde indemnizar los perjuicios que reclama CSMP es a la Nación – Policía Nacional por ser la responsable del control de la elusión.
488. 476.Respecto de estas pretensiones, la ANI propuso las siguientes excepciones: • “3.1. Extinción de las obligaciones por verificación del fenómeno de la prescripción extintiva frente a todos los hechos u omisiones ocurridos con antelación al 4 de abril de 2014”
489. 477.Las pretensiones relativas a la elusión del pago de peaje se presentaron con la Demanda Inicial Reformada, momento a partir del cual se interrumpió el término de prescripción. Por consiguiente, las reclamaciones que se hagan por hechos anteriores al 4 de abril de 2014 se encuentran prescritas y las correlativas obligaciones están extinguidas. • “3.2. El riesgo de elusión se encuentra a cargo del Concesionario”
490. 478.El riesgo de elusión fue asumido por CSMP conforme a la cláusula cuarta del Otrosí n.º 10 que modificó la cláusula sexta relativa a las obligaciones del Concesionario.
491. 479.El esquema de ingreso real implica que la remuneración del Concesionario incluye la asunción del riesgo de demanda, conforme a la cláusula segunda, parágrafo primero del Otrosí n.º 11. • “3.3. Falta de legitimación por pasiva ya que en la producción del resultado mediaron omisiones atribuibles a la Policía Nacional”
492. 480.Según la ANI, la Policía Nacional es quien resultaría imputable por “los daños” que reclama CSMP. Por lo tanto, es dicha autoridad y no la ANI la llamada a repararlos. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 189 DE 478 • “3.4. Culpa exclusiva de la víctima por no haber empleado todas las herramientas a su disposición, tanto materiales como jurídicas, para evitar la producción del resultado”
493. 481.Es responsabilidad de CSMP no haber utilizados los medios físicos y jurídicos que tiene a su disposición para hacerle frente al riesgo de elusión que fue asumido por ella. • “3.5. Mala fe de la demandante por no haber informado a la ANI de su inconformidad cuando concurrió a la celebración de acuerdos modificatorios”
494. 482.Al no haberse hecho las referidas salvedades, las pretensiones por desequilibrio económico no están llamadas a prosperar por infracción de los deberes de lealtad y rectitud y del principio de buena fe que proscribe actuar en contra del acto propio y defraudar la confianza legítima de la otra parte. • “3.6. Ausencia de acreditación por parte del CSMP alrededor de haber ejecutado el contrato en desmedro de su propio patrimonio”
495. 483.De no existir un daño grave y anormal, o no habiéndose verificado que CSMP ejecutó el contrato en desmedro de su propio patrimonio, sino que, simplemente no obtuvo la totalidad de la utilidad esperada, la teoría de la imprevisión no prospera y, en consecuencia, las pretensiones no están llamadas a prosperar. • “3.7. Indebida interpretación del demandante alrededor de esquema actual de remuneración del Contrato de concesión 445 de 1994 ya que, con ocasión de la celebración del otrosí No, 10 de 1994, se abandonó el Ingreso Mínimo Garantizado para pasar a uno de Ingreso Real”
496. 484.Para ANI, en el esquema de ingreso real, en tanto el riesgo por elusión fue transferido al Concesionario, cualquier compensación no puede ser por la totalidad de ingresos dejados de percibir por la elusión del peaje y solo puede ser llevado a un punto de no pérdida. • “3.8. Improcedencia de reconocer indemnizaciones frente a hechos futuros e inciertos” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 190 DE 478
497. 485.No puede haber condena por daño futuro e hipotético, como el que reclama CSMP. • “3.9. Las eventuales compensaciones tienen que ser mediante el aumento del plazo de la concesión por encontrarse así pactado contractualmente”
498. 486.Cualquier compensación o reconocimiento a favor de CSMP debe hacerse mediante ampliación del plazo del Contrato, según la cláusula décima cuarta del Otrosí n.º 10. • “3.10. Cuantificación por periodos de mayor rentabilidad”
499. 487.En este punto, la ANI solicita que de llegar a decretarse algún restablecimiento de la ecuación económica y financiera del Contrato, lo cual debe hacerse en plazo, “se deberá tener en cuenta aquellos periodos de mayor ingreso para que sean cruzados contra los periodos de menores ingresos, todo de conformidad con el acervo probatorio que obrará sobre este punto”103. 5.1.3. Concepto del Ministerio Público
500. 488.El concepto del Ministerio Público considera que en este punto es procedente recurrir a los presupuestos generales según los cuales, el riesgo debe ser asumido por la parte que esté en mejores condiciones para administrarlo. En este caso, es la entidad estatal.
501. 489.Sin embargo, como CSMP tiene algunas obligaciones relacionadas con la evasión y la elusión, “es pertinente señalar que parte del riesgo debe estar a su cargo, motivo por el cual una distribución de 80% para la entidad pública y 20% para el Concesionario, sería razonable para las partes”104.
502. 490.Sin embargo, si bien el Ministerio Público considera que el riesgo de elusión escapa al control de CSMP, no hay lugar a imponer condena, en 103 Pág. 245 de la Contestación a la demanda inicial reformada. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02\112_Contestacion_demanda_inicial_reformada_2024052 8.pdf. 104 Pág. 81 del Concepto de Ministerio Público. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\323_Concepto_Procurador_20250205.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 191 DE 478 la medida en que no fueron demostrados los presupuestos en los cuales se sustenta la teoría de la imprevisión. 5.2. Consideraciones del Tribunal 5.2.1. La pretensión vigésima segunda
503. 491.La elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón constituye un hecho que fue demostrado en el proceso. El material fotográfico y audiovisual que fue aportado por CSMP junto con varios testimonios rendidos en el trámite acreditan que, en efecto, existe un fenómeno de elusión que consiste en que los vehículos que transitan por la vía desvían con anterioridad a las casetas del peaje de la Concesión para esquivar los puntos de pago y de esa forma eludir el pago de las tarifas que allí se cobran.
504. 492.A instancias del Tribunal, CSMP aportó uno grabación hecha en video el 16 de septiembre de 2024 que obra en el expediente y que refleja el modus operandi de los usuarios que salen de la vía unos metros antes de las casetas y eluden el pago de los peajes de la Concesión y en seguida retoman la vía objeto de concesión.
505. 493.La misma situación se comprobó en las fotografías que se incluyeron en la Demanda Inicial Reformada y que dan cuenta de la forma en la que se elude el pago de los peajes en las citadas casetas105.
506. 494.Resulta claro que lo descrito es una manera irregular de rehuir el pago del peaje y que contraviene la forma como se construyen el Proyecto y, en general, el sistema de concesión. Este se estructura sobre la base de que los usuarios de la Concesión, al pasar por las casetas de peaje, deben pagar la tarifa que corresponda según el tipo de vehículo. Los pagos recaudados por el Concesionario por peajes constituyen una de las fuentes de su ingreso.
507. 495.Como ya se precisó, en el Contrato se estipuló que la cesión de derechos por recaudo de peaje constituye la remuneración del Concesionario por los costos de operación y mantenimiento a su cargo (cláusula quinta). 105 Hechos 105 y 122 de la Demanda Inicial Reformada. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02\080_Reforma_de_la_demanda_inicial_20240402.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 192 DE 478
508. 496.Con posterioridad, las partes convinieron que la remuneración de las obras pactadas en el Otrosí sin número de 29 de marzo se haría con los ingresos provenientes de los peajes de las estaciones de Paraguachón, Alto Pino, Ebanal y Neguanje, en las fechas indicadas. Por consiguiente, es claro que una parte de la remuneración del Concesionario se pactó en función de los ingresos provenientes de los peajes.
509. 497.En ese contexto, la elusión de peajes, consistente en el no pago de la tarifa por parte de los usuarios de la vía concesionada Santa Marta- Riohacha-Paraguachón constituye una situación extraordinaria, irregular y ajena al esquema contractual acordado por las partes.
510. 498.En el expediente obra la sentencia de 27 de febrero de 2013 proferida en el trámite que se promovió mediante acción popular que se interpuso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que corroboró la ocurrencia del fenómeno de la elusión que afecta el ingreso de CSMP, en los siguientes términos: “[está] comprobada la elusión al peaje Alto Pino ubicado en la carretera que de Riohacha conduce a Maicao (Guajira) por parte de particulares que conllevaban al déficit de la cantidad de vehículos garantizados en el contrato de concesión 445 de 1994 suscrito por la (sociedad concesionaria Santa Marta – Paraguachón S.A.)”106.
511. 499.CSMP ha hecho frente a la situación derivada de la elusión, mediante las acciones que relaciona en sus Alegaciones107. Lo ocurrido a propósito de la elusión y las consecuencias negativas que se producen para el recaudo de peajes se describen en algunos informes de los interventores a la ANI producidos entre 2013 y 2023. En ellos se relata la elusión, los efectos negativos en el recaudo y algunas acciones adelantadas por CSMP, como la ubicación de puestos de control cerca de los puntos de elusión, con el propósito de controlarla108. 106 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\128. Sentencia AP-2011-00128-01 del 27 de febrero de 2013.pdf. 107 § 825 Alegaciones de CSMP. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\317_Alegatos_de_conclusion_CSMP_20250205.pdf. 108 Informe n.º 3 de la Interventoría Consorcio BIC 2014, (carpeta “02.-Informes interventoría”, subcarpeta “089-2012”, archivo “20134090038152.pdf”, pág. 153 del pdf). Informe n.º 2 de la Interventoría Consorcio Metro Concesiones, (carpeta “02.-Informes interventoría”, subcarpeta “093- 2014”, archivo “20144090603692.pdf”, pág. 59 del pdf). Informe n.º 10 de la Interventoría Consorcio Metro Concesiones, (carpeta “02.-Informes interventoría”, subcarpeta “093- 2014”, archivo “20154090439412.pdf”, pág. 85 del pdf). Informe n.º 7 de la Interventoría 3B Proyectos, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 193 DE 478
512. 500.Las Alegaciones de CSMP dan cuenta también de las comunicaciones y actuaciones del Concesionario, frente a diversas autoridades, que tuvieron el propósito de enfrentar la elusión en los peajes109.
513. 501.En memorando interno de 19 de julio de 2017, de la Gerencia de Gestión Contractual de la ANI a la Gerencia de Defensa Judicial de la ANI, se señaló que “la Agencia ha solicitado al Concesionario mediar entre las comunidades indígenas y las entidades territoriales para que se logren avances sobre los compromisos adquiridos en las mesas de trabajo, sin embargo, esta obligación desborda el alcance del contrato de Concesión No. 445 de 1994, por lo que la ANI ha enviado diversos oficios a las entidades territoriales con el fin de que se dé una respuesta a las reclamaciones por parte de estas comunidades”110.
514. 502.De lo anterior, se concluye que la elusión que se presenta en los peajes de Alto Pino y Paraguachón, cuya ocurrencia se ha acreditado en el proceso, constituye una circunstancia irresistible para CSMP, que no ha podido ser controlada por el Concesionario a pesar de las acciones que ha adelantado, dentro de los parámetros legales y contractuales.
515. 503.Por consiguiente, se declarará que prospera la pretensión vigésima segunda de la Demanda Inicial Reformada. (carpeta “02.-Informes interventoría”, subcarpeta “720-2015”, archivo “20164090583622.pdf”, pág. 24 del pdf). Informe n.º 19 de la Interventoría 3B Proyectos (carpeta “02.-Informes interventoría”, subcarpeta “720-2015”, archivo “20174090720722.pdf”, pág. 24 del pdf). Informe n.º 31 de la Interventoría 3B Proyectos, (carpeta “02.-Informes interventoría”, subcarpeta “720- 2015”, archivo “20184090691922.pdf”, pág. 242 del pdf). Informe n.º 06 de la Interventoría Consorcio PI Santa Marta (carpeta “02.-Informes interventoría”, subcarpeta “647-2018”, archivo “20194090703892.pdf”, pág. 28 del pdf). Informe n.º 18 de la Interventoría Consorcio PI Santa Marta (carpeta “02.-Informes interventoría”, subcarpeta “647-2018”, archivo “120204090616772_00002.pdf”, pág. 369 del pdf). Informe n.º 36 de la Interventoría Consorcio PI Santa Marta (carpeta “02.-Informes interventoría”, subcarpeta “647-2018”, archivo “120214090026352_0001.pdf”, pág. 384 del pdf). Informe de avance de la Interventoría Consorcio PI Santa Marta de enero a diciembre de 2022 (carpeta “02.-Informes interventoría”, subcarpeta “647-2018”, archivo “120224091460332_00002.pdf”, págs. 417 y 418 del pdf). Informe n.º 05 de la Interventoría Consorcio MAB 2 del 1 al 31 de diciembre de 2023 (carpeta “4.- INFORMES DE INTERVENTORÍA MAB2”, subcarpeta “4.- DICIEMBRE 2023”, archivo “Informe Interventoría No.5 V1,pdf”, pág. 151 del pdf). 109 Sobre este punto ver §§ 832, 833, 834, 835 y 836 de las Alegaciones de CSMP. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\317_Alegatos_de_conclusion_CSMP_20250205.pdf. 110 Memorando interno de la ANI No. 2017-300-010144-3 del 19 de julio de 2017. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\138. Memorando interno ANI No. 2017-300-010144-3 del 19 de julio de 2017.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 194 DE 478 5.2.2. Pretensiones vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima quinta
516. 504.El problema jurídico que se plantea con estas pretensiones se refiere al riesgo de elusión del pago de peaje a la luz del Contrato y, por lo tanto, a determinar cuál de las partes está en mejor posición para controlarlo.
517. 505.El Contrato no tiene una definición concreta acerca de la elusión del pago del peaje, ni de la asignación de dicho riesgo a alguna de las partes.
518. 506.En el cuarto Acuerdo del Otrosí n.º 10, se hace referencia a la elusión, en los siguientes términos: “CUARTO: Adicionar la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 – Proyecto Vial Santa Marta Paraguachón, con los siguientes literales: (...) l) Establecer las medidas tendientes a controlar la elusión del pago de peajes; m) Dar los avisos correspondientes a las autoridades competentes y colaborar con las mismas en el control de la utilización de las vías que tengan como finalidad o efecto la evasión y elusión en el pago del peaje y la invasión al derecho de vía. Con este fin deberá llegar a los acuerdos necesarios con las autoridades competentes y acordar con ellas el soporte logístico requerido para prestar el servicio”.
519. 507.Con fundamento en dicha cláusula, la ANI sostiene que el riesgo de elusión se encuentra a cargo de CSMP y construye buena parte de su defensa en este frente.
520. 508.Como ya se indicó, en los textos contractuales no se encuentra una referencia precisa, ni detallada relativa al riesgo de elusión, ni a su asignación como sí existe en otras concesiones que fueron celebradas con posterioridad a la que es materia de este Laudo.
521. 509.Con apoyo en el material de video y fotográfico que obra en el expediente, lo que han declarado algunos testigos y lo que informan algunos TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 195 DE 478 documentos que se han citado en precedencia, puede sostenerse que la elusión del peaje, en este caso, se presenta cuando el usuario de la carretera se desvía y toma un camino alterno con el objeto de no pagar el valor del peaje a la Concesión o de pagar una suma inferior a un tercero. Ha quedado caracterizado que ello ocurre mediante la utilización de atajos o trochas que se habilitan con proximidad a las casetas de peaje con el propósito de que al esquivar el paso por las casetas, el usuario no pague dicho peaje. Una vez sobrepasa el punto donde se encuentra la caseta, el vehículo retoma la carretera.
522. 510.Con la advertencia ya hecha de que se trata de un documento que no se había expedido al celebrarse el Contrato y el Otrosí n.º 10, es revelador lo que señala el Documento Conpes 4117 de 15 de junio de 2023. “Riesgo de elusión: Se entiende como el uso de nuevas vías públicas o proyectos que no fueron contempladas durante la etapa de estructuración y hasta la fecha de apertura del proceso de selección o posterior a la fecha de aceptación de condiciones en etapa de factibilidad y que afecte el recaudo efectivo. En este caso, el riesgo será asumido por el público. Asimismo, dentro de esta definición, también se encuentra el uso de vías paralelas u otro tipo de proyectos cercanos al proyecto, o de mecanismos de recaudo no autorizados por la entidad contratante”.
523. 511.Las circunstancias descritas y que se acreditan en el expediente permiten concluir, en primera medida, que como consecuencia de la elusión el Concesionario ha dejado de recaudar parte de sus ingresos, en tanto algunos usuarios esquivan el paso por las casetas y eluden el pago del peaje, lo que representa un menoscabo para CSMP y una alteración de la ecuación financiera del Contrato. No sobra reiterar que parte del ingreso del Concesionario proviene del recaudo de peajes y por consiguiente, al disminuir el recaudo, los ingresos se reducen.
524. 512.Corresponde ahora determinar si a la luz de los instrumentos contractuales, el riesgo por la elusión del peaje le fue asignado a CSMP, como lo sostiene la ANI a modo de defensa frente a las pretensiones que se examinan.
525. 513.La postura de la ANI en este punto se apoya, de modo principal, en el Cuarto Acuerdo del Otrosí n.º 10 en el que las partes adicionaron la cláusula sexta del Contrato que consagra las obligaciones del Concesionario. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 196 DE 478
526. 514.La ANI sostiene que el riesgo por elusión del peaje se asignó a CSMP por: i) haberse acordado en el referido Otrosí que CSMP debía adoptar, a su cuenta y riesgo, medidas de control de la elusión del pago de peajes (letra l), y ii) debía informar a las autoridades y colaborar con ellas “en el control de la utilización de vías que tengan como finalidad o efecto la evasión y elusión en el pago del peaje” (letra m).
527. 515.Es sabido que para ser asignados, los riesgos deben ser identificados, cuantificados –en la medida de lo posible– y distribuidos entre las partes de manera clara, según cuál de ellas esté en mejor situación para gestionarlos y mitigarlos.
528. 516.Aun cuando para la fecha de celebración del Contrato no se había expedido, para la suscripción del Otrosí n.º 10 (25 de marzo de 2009), ya existía el documento Conpes 3107 de 2001 que señaló: “Una asignación adecuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos.”
529. 517.En el contrato de concesión resulta de la mayor relevancia y utilidad la identificación y la asignación clara de los riesgos toda vez que el concesionario asume por su cuenta y riesgo la ejecución del contrato, por lo cual para la fijación de la ecuación contractual resulta determinante identificar los riesgos a su cargo.
530. 518.La expresión por cuenta y riesgo del Concesionario (artículo 32, núm. 4 de la Ley 80 de 1993) no significa que las responsabilidades del Concesionario sean ilimitadas y que este asuma la totalidad de los riesgos derivados del contrato, ni tampoco aquellos que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad estatal (artículo 24, letra e. de la Ley 80 de 1993).
531. 519.A hilo con lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 (vigente para la fecha del Otrosí n.º 10) dispone que en los pliegos de condiciones o sus equivalentes debe incluirse la “estimación, tipificación y asignación” de los riesgos previsibles.
532. 520.En sede arbitral no son pocos los pronunciamientos que se han hecho en ese sentido. Sea suficiente recordar que: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 197 DE 478 “Tratándose específicamente del contrato de concesión, el legislador Colombiano se encargó de establecer una premisa general en materia de asignación de riesgos, disponiendo de manera expresa que la ejecución de este tipo contractual sería por cuenta y riesgo del concesionario (art. 32, ley 80 de 1993), debido a sus conocimientos especializados al respecto, a su experiencia en el medio y, además, por la capacidad que le asiste para valorar previamente las condiciones de la concesión que habrá de ejecutar, entre ellas las eventuales contingencias que llegaren a ocurrir durante el andar del contrato. Por esta regla merece una precisión en el sentido de considerar que, si bien el concesionario ejecuta el respectivo contrato por su cuenta y riesgo, esto no supone que los riesgos que a él correspondan sean asumidos de manera ilimitada y menos aún que este contrato conmutativo varíe su naturaleza a la de un negocio absolutamente aleatorio. Hay que entender a este respecto que el contratista particular que asume los riesgos en el marco de una concesión lo hace en condiciones de normalidad o previsibilidad, en otras palabras –como lo define RAMÓN PARADA- los riesgos del concesionario se asumen o se moderan en una ‘proporción sustancial’”111.
533. 521.El Consejo de Estado ha precisado en varios pronunciamientos que los riesgos a cargo del Concesionario son los previsibles y no los anormales o extraordinarios: “La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que, en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados”112.
534. 522.Ahora bien, la jurisprudencia también ha sostenido que el Concesionario no puede asumir los riesgos de manera abierta e indiscriminada: 111 Laudo del Tribunal Arbitral de Concesión Autopista Bogotá Girardot S. A. contra Agencia Nacional de Infraestructura de 13 de enero de 2016. 112 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996. Exp. 10151. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 198 DE 478 “(…) aun cuando la tipología del contrato de concesión supone, entre otros aspectos, que el concesionario asume la adecuada prestación o funcionamiento de la obra, bien o servicio ‘por su cuenta y riesgo’, ello no equivale afirmar que por gracia de esa disposición se encuentre compelido a asumir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del proyecto y que causen un efecto nocivo en su economía” 113.
535. 523.Por lo que resulta imposible “asignar al particular la carga de asumir cualquier tipo de riesgo sin importar su imprevisibilidad, su naturaleza y dimensión”114.
536. 524.Analizadas las estipulaciones contenidas en el Otrosí n.º 10, a la luz de los reconocidos postulados que se han invocado de forma sintética, se concluye que en las estipulaciones que invoca la ANI no existe una asignación real, precisa y concreta del riesgo de elusión a cargo del Concesionario.
537. 525.Mediante las cláusulas que invoca la ANI se acordó hacer responsable a CSMP de adoptar unas medidas cuyo objeto es “el control de la elusión” y de informar a las autoridades para fortalecer el control de la elusión. Sin embargo, en ellas no se encuentra que las partes hayan definido, tipificado, asignado, ni mucho menos cuantificado el riesgo de elusión.
538. 526.Por lo anterior, se concluye que de conformidad con las disposiciones contractuales, la elusión de peajes de Alto Pino y Paraguachón, cuya ocurrencia se ha demostrado en el proceso, no constituye un riesgo que haya sido asignado al Concesionario.
539. 527.La elusión en los peajes le ha representado un menoscabo de los ingresos de CSMP y, por consiguiente, de la ecuación financiera del Contrato la cual debe restablecerse y mantenerse constante.
540. 528.El riesgo de elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto constituye una situación extraordinaria, que escapa del control de CSMP que ha hecho lo que está a su alcance en los términos del Contrato, pero que no ha sido suficiente para conjurar la elusión. 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de noviembre 13 de 2018; radicación No. 13001-23-31-003-1999-00319-01; expediente No. 55.230. 114 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 199 DE 478
541. 529.Como consecuencia de las conclusiones que se consignan en este punto, en particular por el hecho de que el riesgo de elusión, ni el de menores ingresos por esa causa no fueron asignados al Concesionario, se declarará que CSMP no está́ obligada a soportar o asumir los menores ingresos derivados de la elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto.
542. 530.Por las consideraciones que anteceden, se declarará que prosperan las pretensiones vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima quinta de la Demanda Inicial Reformada.
543. 531.Por las mismas razones se desestimarán las defensas de ANI denominadas: “3.2. El riesgo de elusión se encuentra a cargo del Concesionario” y “3.4. Culpa exclusiva de la víctima por no haber empleado todas las herramientas a su disposición, tanto materiales como jurídicas, para evitar la producción del resultado”. 5.2.3. Pretensiones vigésima sexta y subsidiaria de la vigésima sexta
544. 532.Con la pretensión vigésima sexta se pretende que se declare que ANI está obligada a reconocer y pagar a CSMP los ingresos que ha dejado de percibir por la elusión de los peajes de Alto Pino y Paraguachón.
545. 533.Como se ha establecido en anteriores consideraciones, el riesgo de elusión no fue asignado a CSMP. Sin embargo, los documentos contractuales tampoco informan que le haya sido asignado a la ANI.
546. 534.Por ello, en los términos en los que está planteada la pretensión vigésima sexta principal, no hay lugar a imponer la obligación de reconocimiento y pago a la ANI en la forma en la que se pide, esto es, simplemente como consecuencia de que el riesgo de elusión no le fue asignado al Concesionario.
547. 535.Lo que permitirá disponer que la ANI debe restablecer el equilibrio económico del Contrato es que se trata de un riesgo que no se le asignó a ninguna de las partes, cuya realización se dio por causas que no le son imputables al Concesionario y que alteró el equilibrio económico del Contrato en detrimento de CSMP. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 200 DE 478
548. 536.En armonía con los postulados que recoge la jurisprudencia y que se han enunciado en esta providencia, la ANI es la parte que está en mejores condiciones de gestionar y mitigar el riesgo de evasión en los peajes. CSMP no tiene los medios, la capacidad ni los instrumentos de carácter jurídico que le permitan afrontar la evasión de manera efectiva, por lo cual no puede evitarlo.
549. 537.Al contrario, la ANI es una entidad estatal, adscrita al Ministerio de Transporte y como autoridad puede contar con mejores herramientas para afrontar, gestionar y mitigar la elusión de los peajes. Por ello, la Entidad es la llamada a restablecer dicho equilibrio.
550. 538.Sobre este particular, en reciente laudo, se concluyó lo siguiente: “A todo lo anterior, suficiente per se para afirmar de manera inequívoca que el riesgo de elusión que aquí se ha materializado, según la verificación probatoria que de sus elementos ha constatado el Tribunal – riesgo que, según se ha explicado con amplitud, resulta diferente de la elusión tipificada por las Partes en la letra (d) del numeral 13.3 del Contrato en estudio–, debe agregarse que de conformidad con los dictados imperativos del transcrito inciso tercero (3º) del artículo 4 de la Ley 1508, resulta apenas natural que sea la Entidad Estatal Contratante la que se encuentra en mejor capacidad de administrarlo, buscando la mitigación de su impacto, puesto que las autoridades del Estado son las que disponen de facultades y de medios para impedir que los usuarios de las vías transiten por las mismas de manera gratuita, sin realizar el pago de las tarifas establecidas para los peajes formalmente instituidos y autorizados, lo cual incluye también la disposición de medios para evitar que tales usuarios puedan utilizar vías existentes para eludir el pago de las tarifas de peaje que deberían realizar si para cubrir el mismo trayecto debieran desplazarse por las vías nuevas en las cuales se encuentran instaladas las correspondientes estaciones de peaje”115.
551. 539.Como quiera que el comportamiento extraordinario de la elusión de los peajes constituye un menoscabo del ingreso de CSMP y una alteración de la ecuación financiera del Contrato por causas que no le son imputables al Concesionario, se declarará que no prospera la pretensión vigésimo 115 Laudo del Tribunal Arbitral de APP GICA S. A. contra ANI de 24 de octubre de 2023 (núm. 136972), p.
552. 176.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 201 DE 478 sexta principal de la Demanda Inicial Reformada y, en su lugar, se accederá a lo pedido en la pretensión subsidiaria a la vigésima sexta. 5.2.4. La pretensión vigésima séptima
553. 540.En consideración a la ruptura del equilibrio económico del Contrato en detrimento de CSMP que se produjo como consecuencia de la elusión de los peajes de Alto Pino y Paraguachón, es procedente ordenar su restablecimiento por parte de la ANI, por las razones que se han expuesto en esta providencia.
554. 541.La solicitud de restablecimiento que formula CSMP se presenta con apoyo en el peritaje de Cerrito Capital. Sobre el particular, el peritaje toma como fuente el registro que tiene CSMP a partir de su sistema de vigilancia y monitoreo permanente de las estaciones de peaje Alto Pino y Paraguachón para calcular el número de vehículos que eludieron el pago de la tarifa de peaje en dichas estaciones entre el 1 de enero de 2015 y el 30 de abril de 2024.
555. 542.Con base en dicha información, el peritaje determina el tráfico de elusión para cada una de las dos estaciones de peaje, por categoría vehicular y según las tarifas vigentes en cada uno de los meses del lapso calculado. Dicha suma se actualizó en forma mensual con el IPC hasta la fecha del dictamen.
556. 543.Con arreglo a dicha metodología, el peritaje concluye que el monto dejado de percibir por CSMP por elusión en los peajes de Alto Pino y Paraguachón asciende a la suma $ 5 149 156
557. 300.Dicha cifra se actualizó con el IPC a abril de 2024 lo que arroja el monto de $ 6 770 856 934116.
558. 544.En relación con este análisis hecho en el peritaje de Cerrito Capital, la ANI no propuso una contradicción propiamente dicha, ni tampoco cuestionó en forma precisa las conclusiones relativas al ingreso dejado de percibir por ANI por elusión de peajes, ni mucho menos los valores utilizados por Cerrito Capital ni las cifras que calculó.
559. 545.Podría interpretarse que, sobre el particular el peritaje de MJS manifestó de manera general que “[N]o obstante lo anterior, el análisis quedaría 116 Págs. 78 y 79 del peritaje de Cerrito Capital. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 202 DE 478 incompleto si no se consideran los menores costos al tener menor paso de carros; es decir se deben considerar: a) los menores costo de operación, administración, mantenimiento rutinario y periódico (Opex). Al sumar los anteriores valores a favor del concesionario, el margen de cumplimiento del INGRESO REAL (en valor presente) sube de 97% a 99%”117 (sic).
560. 546.Lo expresado en dicha experticia no precisa si se refiere al menor ingreso por elusión de los peajes o si atañe, en general, a los cálculos hechos por Cerrito Capital respecto de las demás reclamaciones de la Demanda Inicial Reformada. Sin embargo, si fuera referido al menor ingreso por elusión, el peritaje de MJS no determina el impacto de “los menores costos” por concepto de operación por efectos de la elusión de los peajes. Dicho valor no resultó determinado por el peritaje de MJS frente a las pretensiones que se resuelven.
561. 547.Por lo anterior, en tanto no se encuentran argumentos ni cifras que resten mérito a las que se consignan en el peritaje de Cerrito Capital, el Laudo acogerá en este punto las conclusiones de dicha experticia.
562. 548.El Laudo dispondrá el reconocimiento de los ingresos que calculó el perito hasta abril de 2024, cifra que se indexará hasta la fecha de esta providencia y no accederá a decretar el pago de los que “dejará de percibir a futuro por esa misma causa”, en los términos de la pretensión vigésima séptima.
563. 549.La compensación que se reconoce cubre los ingresos que CSMP dejó de percibir hasta abril de 2024, hecho que tiene un respaldo probatorio, como se indicó. Respecto de los que deje de percibir a futuro, por la misma causa, se trata de una situación cuya ocurrencia no se ha acreditado en el proceso y respecto de la cual el Laudo no puede pronunciarse por no existir certeza sobre su acaecimiento, ni menos sobre el monto.
564. 550.Con ese alcance, se accederá a declarar la prosperidad parcial de la pretensión vigésima séptima y se le reconocerá fundamento a la defensa de ANI titulada 3.8. Improcedencia de reconocer indemnizaciones frente 117Pág. 60 del Dictamen de MJS. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\18_DICTAMEN_DE_CONTRADICCION_APORTADO_POR_ANI_20241016\DI CTAMEN DE CONTRADICCIÓN CSMRP 16102024.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 203 DE 478 a hechos futuros e inciertos, bajo el entendimiento de que en este frente, el Laudo no reconoce “indemnizaciones” como lo presenta la ANI. 5.2.5. Pronunciamiento sobre las demás excepciones
565. 551.Se ocupa el Laudo de las demás defensas propuestas por ANI en relación con las pretensiones que se examinan en este acápite. • “3.3. Falta de legitimación por pasiva ya que en la producción del resultado mediaron omisiones atribuibles a la Policía Nacional”
566. 552.La ANI sostiene que no existe legitimación en la causa por pasiva, es decir respecto de ella misma, por cuanto es la Policía Nacional la llamada a reparar los “daños” que, a su juicio, reclama el Concesionario.
567. 553.Es evidente que en este tribunal arbitral no podría haber sido convocada la Policía Nacional, entre otras razones, por no ser parte de la relación jurídica que contiene el pacto arbitral y tampoco de la cláusula compromisoria.
568. 554.Tampoco acreditó la ANI que existiera responsabilidad de la Policía Nacional por los hechos por los que se reclama en este frente.
569. 555.Por lo anterior, se desestimará por improcedente e infundada la excepción propuesta.
570. 556.La ANI propuso también las siguientes defensas en relación con estas pretensiones: • 3.5. Mala fe de la demandante por no haber informado a la ANI de su inconformidad cuando concurrió a la celebración de acuerdos modificatorios. • 3.6. Ausencia de acreditación por parte del CSMP alrededor de haber ejecutado el contrato en desmedro de su propio patrimonio. • 3.7. Indebida interpretación del demandante alrededor de esquema actual de remuneración del Contrato de concesión 445 de 1994 ya que, con ocasión de la celebración del otrosí No, 10 de 1994, se abandonó el Ingreso Mínimo Garantizado para pasar a uno de Ingreso Real. • 3.9. Las eventuales compensaciones tienen que ser mediante el aumento del plazo de la concesión por encontrarse así pactado contractualmente. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 204 DE 478 • 3.10. Cuantificación por periodos de mayor rentabilidad.
571. 557.Este grupo de defensas las propuso la ANI con los mismos argumentos que utilizó respecto de las pretensiones relativas al cierre de la frontera.
572. 558.Como quiera que el Laudo se ocupó en forma detallada de cada una de esas defensas y las desestimó, por no existir en este frente argumentos distintos y por no estimarse procedentes respecto del grupo de pretensiones relativas a la elusión de los peajes, se negarán las defensas que se acaban de relacionar con apoyo en los mismos fundamentos que se consignaron en esta providencia, los cuales se hacen valer en este acápite sin que sea necesario reproducirlos.
573. 6.Las pretensiones relacionadas con el mantenimiento periódico de la vía concesionada
574. 559.Ambas partes han propuesto ante el Tribunal de Arbitraje sendas pretensiones referidas a las actividades de mantenimiento periódico de la vía concesionada y a los valores dispuestos para este propósito. La Convocante alega el rompimiento del equilibrio económico del Contrato por haber incurrido en mayores gastos en la ejecución de las actividades de mantenimiento periódico, ya que éstos resultaron ser superiores a los previstos para el efecto en el Otrosí n.º 10, mientras que la Convocada, luego de deprecar una serie de pedimentos declarativos tendientes a acotar lo relacionado con el mantenimiento de la vía, aduce que CSMP no cumplió con sus obligaciones de invertir los valores estipulados contractualmente para las actividades de mantenimiento periódico durante los años 2016, 2017 y 2018 y, por tanto, haberse configurado en su contra un detrimento o desequilibrio económico de la relación contractual. Dicho marco controversial está delimitado por las pretensiones y excepciones que a continuación se relacionan: 6.1. Las pretensiones de la Demanda Inicial Reformada en cuanto al mantenimiento de la vía, las excepciones propuestas por la ANI y el concepto del Ministerio Público 6.1.1. Posición de la Convocante
575. 560.En la Demanda Inicial Reformada, CSMP formuló las siguientes pretensiones referidas al rompimiento del equilibrio económico del TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 205 DE 478 Contrato, con fundamento en las mayores inversiones efectuadas en materia de mantenimiento periódico de la vía, así: “E. Pretensiones relacionadas con el rompimiento del equilibrio económico del contrato como consecuencia de los mayores montos invertidos en mantenimiento periódico de la vía concesionada. “PRETENSIÓN VIGÉSIMA OCTAVA.- Que se declare que la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. ha invertido en el mantenimiento periódico de la vía sumas sustancialmente superiores a los valores contemplados para remunerar dicha actividad en el modelo financiero del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994. “PRETENSIÓN VIGÉSIMA NOVENA.- Que se declare que los montos invertidos por la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. en el mantenimiento periódico de la vía han sido extraordinarios y, por ende, imprevistos, respecto de los valores contemplados para remunerar dicha actividad en el modelo financiero del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994. “PRETENSIÓN TRIGÉSIMA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se declare que el comportamiento extraordinario e imprevisto que han tenido las inversiones y/o costos por concepto de mantenimiento periódico de la vía, alteró el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 por causas no imputables a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. “PRETENSIÓN TRIGÉSIMA PRIMERA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994. “PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEGUNDA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. el mayor valor invertido en mantenimiento periódico de la vía respecto de los valores contemplados para remunerar dicha actividad en el modelo financiero del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 206 DE 478 6.1.2. Posición de la Convocada
576. 561.Oponiéndose expresamente a estos pedimentos en la Contestación a la demanda inicial reformada, la ANI formuló una serie de excepciones tendientes a desvirtuar los pedimentos de la Convocante, a saber: “4. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO COMO CONSECUENCIA DE LOS MAYORES MONTOS INVERTIDOS EN MANTENIMIENTO PERIÓDICO DE LA VÍA CONCESIONADA” “4.1. Inexistencia de la obligación de la ANI derivada del mayor valor de los mantenimientos periódicos que aduce el Concesionario “4.2. Dolo, mala fe y abuso del Derecho por parte del concesionario por nunca haberle informado a la ANI del desequilibrio alegado por supuestos mayores montos invertidos en mantenimiento periódico de la vía concesionada. “4.3. Mala fe del concesionario por no haber consignado las respectivas salvedades en los acuerdos modificatorios celebrados por el concesionario. “4.4. Mala fe del concesionario por pretender inducir en error al Tribunal al basar su pretensión en una interpretación manifiestamente contraria a la realidad respecto de las partidas contables de la ejecución de las inversiones del proyecto. “4.5. Ausencia de explicación y demostración del hecho sobreviniente, exógeno a las partes, que implicó una excesiva onerosidad en la ejecución del contrato. “4.6. El riesgo por aumento en costo de materiales se encuentra expresamente atribuido al concesionario. “4.7. Las eventuales compensaciones tienen que ser mediante el aumento del plazo de la concesión por encontrarse así pactado contractualmente.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 207 DE 478 6.1.3. Concepto del Ministerio Público
577. 562.El Ministerio Público manifestó que la Demandante no señala el acontecimiento que al haber sucedido afectó la economía del Contrato y sostiene que a este respecto cabrían dos posibilidades: “la primera que temas de orden técnico hayan obligado a realizar mayores inversiones por mantenimiento; pero se desconocen cuáles son, por que el demandante no lo señala. La segunda posibilidad, es simplemente que los cálculos de inversión realizados por el demandante de manera previa a suscribir el Otrosí por concepto de mantenimiento periódico estuvieron tal mal hechos, que lo obligaron a realizar inversiones muy superiores a las proyectadas. Sea cual fuere la causa de las mayores inversiones, lo cierto es que las dos son de responsabilidad del Concesionario, y por lo tanto no pueden servir de fundamento para solicitar el restablecimiento del equilibrio económico. La primera porque los aspectos técnicos son riesgos cuya responsabilidad está a cargo del Concesionario; y la segunda, porque el Concesionario no puede alegar su propia negligencia como fundamento para reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.”
578. 563.También menciona que podría pensarse que la mayor inversión realizada en mantenimiento periódico es el fundamento mismo de la solicitud de restablecimiento, en la medida en que el riesgo asumido por el Concesionario desbordó los límites que calculó para ello. Sin embargo, uno de los presupuestos de la teoría de la imprevisión es que el hecho extraordinario sea ajeno a las partes y, en este caso la mayor inversión, conforme al planteamiento de la Convocante, “ha sido fruto de decisiones tomadas por él de forma autónoma e independiente.”
579. 564.De otra parte, del análisis de las experticias que obran al proceso no se advierte certeza en cuanto a que los valores invertidos por la CSMP por concepto de mantenimiento periódico hayan sido superiores a los establecidos en el Otrosí n.º 10.
580. 565.En conclusión, al no haber cumplido la CSMP “con la carga probatoria necesaria para demostrar que en el caso de autos se cumplían los presupuestos exigidos para señalar que la ecuación financiera del contrato celebrado entre las partes estaba afectada.”, solicita negar las pretensiones formuladas y declarar probadas las excepciones 4.1 y 4.5. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 208 DE 478 6.2. Las pretensiones de la ANI en contra de CSMP sobre el mantenimiento de la vía, contenidas en su Demanda de Reconvención Reformada, las excepciones propuestas por CSMP y el concepto del Ministerio Público 6.2.1. Posición de la Convocada
581. 566.La ANI propuso una serie de pretensiones principales, declarativas y de condena, consecuenciales y subsidiarias, alegando el supuesto incumplimiento contractual de CSMP por la no inversión de valores fijados por concepto de mantenimiento periódico de la vía y, por ello, el rompimiento del equilibrio económico o de la ecuación financiera del Contrato en detrimento de la Entidad Pública, así: “B. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO EN LA INVERSIÓN POR PARTE DEL CSMP POR CONCEPTO DE LOS MANTENIMIENTOS PERIÓDICOS
582. 4.Que se declare que, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula DÉCIMA OCTAVA del otrosí No. 10 del 25 de marzo de 20091, el “Estudio de Conveniencia y Oportunidad” forma parte integral de este modificatorio contractual y es obligatorio para las partes.
583. 5.Que se declare que el (i) el modelo financiero que hace parte del Otrosí No. 10 y (ii) los documentos Conpes 3535 de 2008 y 3563 de 2008 de aprobación de vigencias futuras, forman parte integral del contenido del Otrosí número 10 del 25 de marzo de 2009 y son vinculantes para las partes.
584. 6.Que se declare que de conformidad con lo dispuesto en el otrosí No. 10, incluyendo los documentos que forman parte integral de su contenido, la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A. está obligada a realizar los mantenimientos periódicos en los años 2016, 2017, 2018 y 2025, 2026, 2027 durante el lapso contractual restante, hasta la terminación del contrato de concesión.
585. 7.Que se declare que los mantenimientos periódicos señalados en el otrosí No. 10 y/o en el modelo financiero y sus demás anexos, consisten, de conformidad con lo señalado tanto en la CLÁUSULA TERCERA del Contrato de concesión 445 de 1994 como en la normatividad técnica proferida por el INVIAS a que alude el Anexo 1 de los Estudios Previos del TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 209 DE 478 Otrosí No. 10, en aquel conjunto de obras a ejecutar en la vía que comprende la realización de actividades de conservación o mantenimiento periódico, a intervalos variables, relativamente prolongados, destinados primordialmente a recuperar los deterioros de la capa de rodadura ocasionados por el tránsito o por fenómenos climáticos y también podrá contemplar la construcción de algunas obras de drenaje menores y de protección, faltantes en la vía.
586. 8.Que se declare que, de conformidad con lo dispuesto en el otrosí número 10 del 25 de marzo de 2009, la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A. estaba obligada a llevar a cabo inversiones en mantenimiento periódico, por los valores señalados en el modelo financiero para los años 2016, 2017 y 2018, por la suma de $5.831 millones de pesos, constantes de junio de 1994, para cada una de estas vigencias.
587. 9.Que se declare que, para respaldar económicamente la ejecución de mantenimientos periódicos durante las vigencias 2016, 2017 y 2018, se efectuaron aportes dinerarios por parte de la ANI originados en las vigencias futuras definidas en los Conpes 3535 y 3563 de 2008.
588. 10.Que se declare que, de acuerdo con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal 1849 del 25 de marzo de 2009 y el Estudio de necesidad y conveniencia para suscribir el Otrosí No. 10 al Contrato de concesión 445 de 1994, hubo una destinación específica de los siguientes valores para ejecutar las actividades de mantenimiento periódico del proyecto por parte del Concesionario: AÑO DE INVERSIÓN DE LOS RECURSOS Recursos destinados para la ejecución de mantenimientos periódicos con cargo a vigencias Futuras 2016 $31.181.000.000 2017 $31.116.000.000 2018 $33.080.000.000 2025 $40.684.000.000 2026 $41.904.000.000 2027 $43.161.000.000
589. 11.Que se declare que, el Concesionario no llevó a cabo las inversiones en mantenimiento periódico por los valores definidos en la anterior TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 210 DE 478 pretensión, durante las vigencias 2016, 2017 y 2018, lo cual resulta en un incumplimiento del Contrato de concesión 445 de 1994.
590. 12.Que se declare que, la CSMP obtuvo la remuneración efectiva para ejecutar las actividades de mantenimiento periódico durante para los años 2016, 2017 y 2018, a través del esquema del Ingreso Real pactado en el Otrosí No. 10, con cargo a vigencias futuras autorizadas mediante Conpes 3535 y 3563 de 2008.
591. 13.Que se declare que, la Agencia Nacional de Infraestructura cumplió con su obligación efectiva de transferir al Concesionario el valor de las vigencias futuras autorizadas en el Conpes 3535 y 3563 de 2008, para que, con cargo a las mismas, se ejecutaran las actividades de mantenimiento periódico para los años 2016, 2017 y 2018, en los tramos que integran el trazado de la concesión.
592. 14.Que se declare que, el Concesionario tiene la obligación, en cuanto a las actividades de mantenimiento pactadas en el Contrato de concesión 445 de 1994, de cumplir con las Normas de mantenimiento de carreteras concesionadas contenidas en dicho contrato y sus anexos.
593. 15.Que se declare que, la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A., incumplió el contrato de concesión No. 445 de 1994, toda vez que las labores de mantenimiento periódico no fueron realizadas durante las vigencias 2016, 2017 y 2018.
594. 16.Que se declare que la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A, por la no inversión de los montos previstos para la ejecución de actividades de mantenimiento periódico, para los años 2016, 2017 y 2018, incumplió el Contrato de Concesión No. 445 de 1994. SUBSIDIARIA En subsidio de la anterior pretensión, solicito, lo siguiente: 16.1. Que se declare que, como consecuencia de la no inversión oportuna de las sumas por concepto de mantenimiento periódico, para los años 2016, 2017 y 2018, se generó a favor de la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A un beneficio financiero injustificado en demérito de los derechos económicos contractuales de la entidad concedente Agencia Nacional de Infraestructura – ANI-. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 211 DE 478
595. 17.Que, como consecuencia de la anterior declaratoria de incumplimiento, se declare que la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A es contractualmente responsable por los daños y perjuicios que le han sido inferidos a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, con ocasión de la no inversión oportuna de los montos previstos para la ejecución de actividades de mantenimiento periódico, para los años 2016, 2017 y 2018. PRIMERA SUBSIDIARIA En subsidio de la anterior pretensión, solicito, lo siguiente: 17.1. Que se declare que, como consecuencia de la no inversión oportuna de las sumas por concepto de mantenimiento periódico, para los años 2016, 2017 y 2018, la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A obtuvo un beneficio económico que de manera correlativa se constituye en un perjuicio para la entidad pública contratante, circunstancia que genera un desequilibrio económico en detrimento de la demandante en reconvención, según las condiciones financieras pactadas en el Contrato de Concesión No. 445 de 1994. SEGUNDA SUBSIDIARIA En subsidio de la pretensión principal 17, y de la subsidiaria 17.1, solicito, lo siguiente: 17.1.1. Que se declare que, como consecuencia del enriquecimiento o beneficio económico contractualmente injustificado que reportó el Concesionario al no haber efectuado las inversiones por concepto de mantenimiento periódico para los años 2016, 2017 y 2018, hubo un rompimiento de la ecuación contractual en contra de los derechos e intereses de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-.
596. 18.Que, los perjuicios que le fueron inferidos a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI- por el incumplimiento del Concesionario al contrato de concesión, corresponden a los montos respecto de los cuales la CSMP S.A., obtuvo un beneficio financiero injustificado en demérito de los derechos económicos de la entidad concedente Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 212 DE 478 PRIMERA SUBSIDIARIA En subsidio de la anterior pretensión, solicito, lo siguiente: 18.1. Que se declare que, como consecuencia del rompimiento de la ecuación contractual al no haber efectuado las inversiones oportunamente por concepto de mantenimiento periódico, el Concesionario se encuentra en la obligación de restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión 445 de 1994, a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura, de acuerdo con las sumas probadas en el proceso. D. PRETENSIÓNES CONSECUENCIALES SUBISIDIARIAS DERIVADAS DE LA NO INVERSIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS RECURSOS APROPIADOS DURANTE LAS VIGENCIAS FUTURAS 2016, 2017 Y 2018 EN ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO PERIÓDICO En subsidio de las pretensiones contenidas en el anterior literal, solicito:
597. 19.DECLARE que el Consorcio Santa Marta Paraguachón, no invirtió la totalidad de los recursos asignados en las vigencias futuras 2016, 2017 y 2018, en actividades de mantenimiento periódico.
598. 20.Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENE al CSMP a reintegrarle a la ANI, la diferencia entre el valor que le fue girado, a título de vigencias futuras durante los años 2016, 2017 y 2018, con respecto a la suma que fue efectivamente invertida por concepto de mantenimiento periódico. E. PRETENSIONES CONDENATORIAS POR CONCEPTO DEL INCUMPLIMIENTO EN LOS COMPROMISOS DE INVERSIÓN EN MANTENIMIENTO PERIÓDICO
599. 21.Que se condene a la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A., con causa en el incumplimiento en la ejecución de las labores de mantenimiento periódico durante las vigencias 2016, 2017 y 2018, a título de indemnización de perjuicios derivados de la declaratoria de responsabilidad contractual, a pagar, a favor de la ANI, la suma de $102.895.810.000 de diciembre de 2023, o, en su defecto, el valor que resulte probado en el proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 213 DE 478 PRIMERA SUBSIDIARIA En subsidio de la anterior pretensión, solicito, lo siguiente: 21.1. Que se condene a la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A., con causa en las inversiones tardías por concepto de mantenimiento periódico durante las vigencias 2016, 2017 y 2018, a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, a favor de la ANI, mediante el pago de la suma de $102.895.810.000 de diciembre de 2023, o, en su defecto, el valor que resulte probado en el proceso. SEGUNDA SUBSIDIARIA En subsidio de la pretensión principal 21 y de la primera subsidiaria 21.1, solicito lo siguiente: 21.1.1. Que se condene a la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A, con causa en el incumplimiento en la ejecución de las labores de mantenimiento periódico que no fueron realizadas durante las vigencias 2016, 2017, y 2018, a ejecutar la suma pendiente de $102.895.810.000 de diciembre de 2023, o, en su defecto, el valor que resulte probado en el proceso. TERCERA SUBSIDIARIA En subsidio de la pretensión principal 21, de la primera subsidiaria 21.1 y de la segunda subsidiaria 21.1.1., solicito lo siguiente: 21.1.1. 1.. Que: a) El beneficio económico injustificado reportado por la Sociedad Consorcio Santa Marta Paraguachón, que asciende a la suma de $102.895.810.000, o, en su defecto, el valor que resulte probado en el proceso, sea tenido en cuenta para los efectos de realizar el cálculo del Ingreso Real pactado a su favor, de acuerdo con el esquema de remuneración previsto en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 11 suscrito el 16 de diciembre de 2014 que modificó la cláusula novena del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 214 DE 478 b) Que, en consecuencia, proceda el Tribunal a recalcular el monto del valor del ingreso real, teniendo en cuenta la anterior suma de dinero, de conformidad con la modalidad de cuantificación previsto en el numeral 19.2. de la Cláusula Segunda del Otrosí No. 11 suscrito el 16 de diciembre de 2014 que modificó la cláusula novena del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994. F. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA CONDENATORIA DERIVADA DE LA NO INVERSIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS RECURSOS APROPIADOS DURANTE LAS VIGENCIAS FUTURAS 2016, 2017 Y 2018 EN ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO PERIÓDICO En subsidio de las pretensiones contenidas en el anterior literal, solicito:
600. 22.CONDENAR a la CSMP a reintegrarle a la ANI, la diferencia entre el valor que le fue pagado con cargo a vigencias futuras para la ejecución de las actividades de mantenimiento de los años 2016, 2017 y 2018 y el valor de las sumas que efectivamente invirtió por concepto de mantenimiento periódico, de acuerdo con el valor que resulte probado en el proceso”. (Se omiten notas de pie de página del texto en cita) 6.2.2. Posición de la Convocante
601. 567.CSMP, al contestar la Demanda de Reconvención Reformada, se opuso a las pretensiones antes citadas y, además, formuló las siguientes excepciones tendientes a que sean desestimados los pedimentos referidos al supuesto incumplimiento contractual en materia de mantenimiento de la vía: “1. Inexistencia de incumplimiento por parte del Concesionario de las obligaciones relativas al mantenimiento periódico de la vía “2. El Concesionario ha realizado oportunamente las inversiones necesarias en mantenimiento periódico “3. No se ha presentado ningún desplazamiento de la inversión que dé derecho a la ANI al restablecimiento de la ecuación contractual a su favor; por el contrario, es el Concesionario quien tiene derecho a ser compensado por los costos extraordinarios e imprevistos en que ha incurrido por concepto de mantenimiento periódico de la vía TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 215 DE 478 “4. El Manual de Mantenimiento de Carreteras No Concesionadas del INVIAS del año 2016 no resulta aplicable a las actividades de mantenimiento periódico de la vía concesionada “5. El Concesionario ha invertido en mantenimiento de la vía, llámese rutinario o periódico, sumas superiores a las previstas en el modelo financiero del Otrosí No. 10, por lo que ninguna compensación procede a favor de la ANI “6. Improcedencia de pagos, devoluciones o restituciones por beneficios (desplazamiento de la inversión) por cantidades de actividades de mantenimiento supuestamente no ejecutadas “7. Improcedencia de determinar beneficios financieros en forma aislada “8. La ANI no puede ir en contra de sus propios actos “9. Enriquecimiento sin justa causa por parte de la ANI “10. El contrato es ley para las partes: la ANI no puede exigir el cumplimiento de obligaciones inexistentes”. 6.2.3. Concepto del Ministerio Público
602. 568.“Las autorizaciones de vigencias futuras concedidas por el CONPES necesarias para financiar el pago de la adición del contrato” no implican “que el valor del mantenimiento periódico deba corresponder con el valor de cada vigencia futura autorizada”.
603. 569.El mantenimiento periódico se realiza atendiendo a temas técnicos, mientras que la autorización de vigencias futuras es un tema eminentemente financiero atinente al pago al cual tiene derecho el Concesionario. Con fundamento en los anteriores planteamientos solicitó acceder a las pretensiones 4, 5, 9, 10 y 14, negar las pretensiones 6, 7, 8, 11, 12, 13,15, 16 a 18, 19 y 20, 21 y sus subsidiarias y declarar probada la excepción denominada “Inexistencia de incumplimiento por parte del Concesionario de las obligaciones relativas al mantenimiento periódico.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 216 DE 478 6.3. Consideraciones del Tribunal 6.3.1. Contenido y alcance de las obligaciones contractuales relacionadas con el mantenimiento de la vía en el Contrato de Concesión
604. 570.En consideración al marco controversial planteado por las partes sobre el mantenimiento de la vía concesionada y, puntualmente, a la discusión propuesta en las citadas pretensiones y excepciones, principales y de reconvención, para el Tribunal es del todo necesario precisar el contenido obligacional fijado por las partes durante las etapas tanto precontractual, como contractual y, dentro de la última, las modificaciones efectuadas durante la ejecución del Contrato de Concesión, etapa en la que resulta definitivo lo previsto en el Otrosí n.º 10.
605. 571.Se tendrá como punto de partida lo expresamente acordado en el documento firmado por ambas partes y que corresponde al texto inicial u original del Contrato de Concesión, en donde se pactaron varias cláusulas relacionadas con la obligación de mantenimiento de la vía concesionada y se establecieron las condiciones para ejecutar las actividades tendientes al cumplimiento de tales compromisos convencionales, destacándose, igualmente, que desde un principio fueron convenidas, por referencia, las normas técnicas que servirían de parámetro para desarrollar la etapa de operación de la vía y lo atinente al índice de estado (ie) que habría de satisfacer el particular contratista.
606. 572.En el objeto del Contrato se convino lo siguiente -Cláusula Primera-: “OBJETO. EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido por el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, realizar por el sistema de concesión los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento de los sectores Río Palomino – Riohacha y Riohacha – Paraguachón y el mantenimiento y la operación del sector Santa Marta – Río Palomino, ruta 90 en los departamentos del Magadalena (sic) y la Guajira. Las actividades incluidas para cumplir el objeto del contrato son: Estudios y diseños finales, financiación, construcción, suministro, instalación, montaje y prueba de los equipos, puesta en funcionamiento y operación del proyecto, las cuales deben hacerse en un todo de acuerdo con las condiciones, términos, alcance y obligaciones establecidas en este documento, en la oferta del TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 217 DE 478 CONCESIONARIO negociada y aceptada por el Instituto Nacional de Vías, en el pliego de condiciones anexo a la invitación a presentar oferta dentro del proceso de contratación directa, y en los pliegos de la licitación pública No. 095-93. PARÁGRAFO PRIMERO: El sector Santa Marta – Río Palomino, se entregará al CONCESIONARIO, una vez terminadas las obras de rehabilitación en este sector por parte del Instituto Nacional de Vías, para que el CONCESIONARIO la opere y mantenga en el nivel de servicio entregado. PARÁGRAFO SEGUNDO: El alcance básico de la construcción incluye las siguientes obras: 1.- Rehabilitación de los sectores Río Palomino – Riohacha y Riohacha – Paraguachón. 2.- Solución del Paso Urbano por Riohacha que incluye seis puentes peatonales, según anteproyecto. 3.- Construcción de las obras de Infraestructura para la operación de acuerdo con el Reglamento anexo al contrato. PARÁGRAFO TERCERO: Este contrato no contempla las obras opcionales incluidas en el pliego de condiciones.” (Subraya y negrita fuera del texto)
607. 573.Sin efectuar clasificación alguna ni dividir o segmentar las actividades de mantenimiento, de manera general, la cláusula en cita previó a cargo del Concesionario todas las actividades necesarias para operar y mantener la vía concesionada en el nivel de servicio pactado. Asimismo, en la cláusula tercera relativa a los plazos de la concesión, las partes estipularon el contenido de la “etapa de operación” del proyecto y allí incluyeron o contemplaron el mantenimiento vial, en los siguientes términos: “3. ETAPA DE OPERACIÓN.- Está comprendida entre la fecha de recibo de las obras del primer tramo, por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, y la fecha en que el proyecto revierta a la Nación. Durante esta etapa, el CONCESIONARIO a su costa, llevará a cabo la conservación de las obras y administrará el proyecto al que se refiere el presente contrato en un todo de acuerdo con el Pliego de Condiciones citado en la cláusula segunda, el Reglamento para la Operación de Carreteras Concesionadas, las Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas y el Manual sobre Dispositivos para el Control de Tránsito en Calles y Carreteras. El CONCESIONARIO operará y administrará las casetas de peaje de acuerdo con el esquema tarifario para las etapas de construcción y operación, establecido en la CLÁUSULA QUINTA del presente contrato, y en general realizará todas las actividades establecidas en LA OFERTA PARA LA OPERACIÓN DEL PROYECTO. …” (Subraya y negrita fuera del texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 218 DE 478
608. 574.Sin perder de vista que la cláusula tercera del Contrato de Concesión sufrió múltiples variaciones en lo referido al plazo de la concesión, modificaciones que también tuvieron lugar al suscribirse el Otrosí n.º 10, se destaca del aparte transcrito la obligación que desde un comienzo tuvo el Concesionario de “conservar las obras”, a su costa, de acuerdo con las denominadas Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas. Surge en este punto una nueva referencia a estas actividades de mantenimiento que se llevarían a cabo durante la etapa de operación, las cuales fueron asimiladas contractualmente a la “conservación de las obras”, subsistiendo en todo caso un entendimiento integral del mantenimiento de la vía o comprendiendo esta actividad como un todo no disgregado ni clasificado en modo alguno.
609. 575.Reiterando que este análisis parte del texto original del Contrato y sin desconocer los cambios del clausulado convenidos por las partes en los otrosíes y modificatorios, es importante advertir que, tratándose de la remuneración de las actividades de mantenimiento de la vía, en la Cláusula Quinta del texto contractual se acordó en términos diáfanos que los costos de operación y mantenimiento y, en general, todos los costos relacionados en la propuesta de contrato, serían cubiertos con los recursos percibidos mediante el recaudo de peajes, así: “El pago del valor total del contrato, más los costos de operación, el mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta, durante la concesión será mediante: a) La Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje …”, en las casetas ubicadas en el proyecto.
610. 576.Las siguientes cláusulas refieren, también, a las actividades de mantenimiento y/o conservación de la vía concesionada, alineadas con lo dispuesto conjuntamente en las condiciones fijadas ab initio y precisadas en las citas anteriores, que permiten entender el alcance de este asunto que tuvo origen en el mismo acuerdo o consenso de las partes.
611. 577.La Cláusula Sexta, sobre obligaciones del Concesionario, expresa: “Son obligaciones a cargo del CONCESIONARIO entre otras las siguientes: (…) g) Los trabajos de conservación, reparación y reconstrucción necesarios para mantener el proyecto en los niveles de servicio establecidos en la CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA del presente contrato. h) Todas las actividades necesarias para la construcción, operación y entrega de las obras en buen estado, en un todo, de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 219 DE 478 Pliego de Condiciones y en el presente contrato.” (Subraya y negrita fuera del texto)
612. 578.Según se lee en esta cláusula, las actividades de mantenimiento a cargo del Concesionario comprenden los trabajos de conservación, reparación y reconstrucción que resulten necesarios para mantener los niveles de servicio de la vía, esto es, conforme al índice de estado exigido contractualmente. Se trata, entonces, de un mantenimiento omnicomprensivo, “en un todo” -como lo precisa el mismo texto contractual-, de ahí que no haya lugar a distinguir la conservación o el mantenimiento de la vía en tipos o clasificaciones -periódico o rutinario- porque desde el comienzo se asignó a cargo del Concesionario la realización de todos los trabajos de este tipo tendientes a cumplir los respectivos niveles de servicio.
613. 579.Esto mismo se colige de la cláusula vigésima quinta referida a la conservación y mantenimiento del proyecto. Dicha estipulación reitera como obligación general e incondicional del Concesionario la conservación y el mantenimiento de la vía desde el inicio de la etapa de construcción y hasta la reversión del proyecto a la Entidad, indicándose al respecto que el mantenimiento a efectuarse contempla todo lo pertinente y necesario para garantizar permanentemente el buen estado y buena condición de las obras, debiendo repararse o reponerse todo lo necesario para la debida conservación de la vía, a costa del Concesionario, durante el plazo de ejecución de la concesión.
614. 580.La cláusula en mención previó, además, la calificación mínima del índice de estado que técnicamente debía alcanzar y conservar el Concesionario para cumplir con los niveles de servicio exigidos. Las actividades de mantenimiento de la vía tienen como propósito garantizar el buen estado de la infraestructura, siendo relevante para el efecto el denominado índice de estado que define los parámetros de la evaluación técnica y periódica que determina el cumplimiento de esta obligación118. Para el caso concreto, según lo pactado al inicio del proyecto, el Concesionario estaba en la obligación de mantener un índice de estado técnicamente exigido 118 En los proyectos de concesión de una infraestructura vial o carreteable, “… se estipulan una serie de indicadores relacionados con la calidad y con el mantenimiento del activo y se fijan unos estándares mínimos o incluso una graduación de estándares. En función del grado de cumplimiento o de incumplimiento, se aplican unos factores de penalización que afectan a la cantidad total que paga la Administración”. (GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Oliva. Proyectos de participación público privada (PPP) para la gestión y financiación de infraestructuras. Garceta Grupo Editorial. Madrid. 2016. Pág. 109) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 220 DE 478 de cuatro (4) puntos, resultando necesario para ello el adelantamiento de los trabajos de conservación o mantenimiento tendientes a cumplir este nivel de calificación y según las Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas.
615. 581.La cláusula vigésima quinta, que se transcribe in extenso dada su relevancia para el análisis, prevé: “CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL PROYECTO. Desde la suscripción del “Acta de Iniciación de la Construcción”, hasta la entrega final del proyecto, al término del Contrato, el CONCESIONARIO asume entera responsabilidad por su cuidado. En caso que se produzca daño, pérdida o desperfecto de algún elemento constitutivo del proyecto, por cualquier causa que sea, con salvedad y excepción de los hechos debidos a fuerza mayor o caso fortuito, o a hechos imprevistos que no sean imputables al CONCESIONARIO este deberá repararlas y reponerlas a su propia costa de manera que a su entrega al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS las obras estén en buenas condiciones y en buen estado y de conformidad en todos los aspectos con los requisitos de este contrato y con las instrucciones del Interventor. Dentro del mismo término, la señalización y el mantenimiento del tránsito a todo lo largo de proyecto son obligaciones a cargo del CONCESIONARIO quien será responsable por los perjuicios ocasionados a terceros o al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS por falta de señalización, o por deficiencias en ella, por su negligencia o culpa grave debidamente comprobados. La señalización temporal durante la etapa de Construcción para la prevención de riesgos de los usuarios y personal que trabaja en las obras y la señalización informativa y preventiva del proyecto durante la etapa de operación, debe cumplir con las estipulaciones y especificaciones del Manual sobre Dispositivos para el Control del Tránsito en Calles y Carreteras, y de las resoluciones vigentes sobre la materia expedidas por el Ministerio de Transporte. PARÁGRAFO PRIMERO. NIVEL DE SERVICIO DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN. Durante la ejecución de la etapa de Operación, el funcionamiento del proyecto se ajustará a lo establecido en el Reglamento para la Operación de Carreteras Concesionadas anexo al presente contrato. El CONCESIONARIO se obliga a mantener el proyecto con un nivel de servicio que alcance una calificación mínima de cuatro (4) puntos, conforme a las “Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas”, que forman parte del Pliego de Condiciones. Las revisiones se efectuarán cada cuatro (4) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 221 DE 478 meses. PARÁGRAFO SEGUNDO. El incumplimiento de estas obligaciones durante la ejecución del contrato, causará al CONCESIONARIO la imposición de multas proporcionales al valor del contrato y/o a los perjuicios sufridos por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, lo cual se hará mediante resolución motivada cada vez que se compruebe ésta omisión con el informe de la Interventoría o con el resultado de las diligencias ordenadas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS para tal caso.” (Subraya y negrita fuera del texto)
616. 582.Lo relacionado con el mantenimiento de la vía fue previsto en los términos expuestos por los contratantes con una meridiana claridad, destacando respecto del referido índice de estado que su calificación depende, precisamente, de la evaluación del estado técnico de la infraestructura y del mantenimiento efectuado que garantice un buen funcionamiento u operación, esto es -según el dictamen pericial de Cerrito Capital-, “… de la necesidad de mantener la vía en estándares operativos según los acuerdos llegados en ese sentido entre la Concesionaria y el Estado (cumplimiento de índices de estado de la vía)”119.
617. 583.El propósito último de la medición de los índices de estado de la vía consiste en evaluar el cumplimiento de la obligación contractual de mantenimiento y conservación, esto es, en determinar los niveles de servicio o el estado técnico de operación de la infraestructura dada en concesión, cuya supervisión o seguimiento técnicos -por la determinación de los índices de estado- corresponderá, “… a la sumatoria de los productos efectuados entre la calificación ponderada de cada elemento medido (rugosidad, fisuras y grietas, resistencia al deslizamiento, estado de las bermas, zonas laterales, señalización, ahuellamiento y deformaciones) por su respectivo factor de influencia. El Índice de Estado para la carretera será el promedio ponderado de los Índices de Estado calculados para los diferentes trayectos”120.
618. 584.Entonces, sin condicionamientos, sin clasificaciones o divisiones, sino entendiendo como un todo y de manera integral la obligación contractual de mantenimiento o conservación de la vía, el Contrato fijó expresamente las condiciones propias de esta actividad y radicó en cabeza del 119 Dictamen Pericial de Parte elaborado por Cerrito Capital. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. 120 Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. Glosario técnico. EN LÍNEA: Consultado el dos (2) de marzo de 2025. https://www.ani.gov.co/glosario/indice-de-estado. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 222 DE 478 Concesionario la responsabilidad de ejecutar los trabajos que resultaran necesarios para cumplir con los parámetros dispuestos a manera de índices de estado de la infraestructura y, así, garantizar la correcta operación o el buen funcionamiento del corredor vial.
619. 585.Quiere esto decir que, independientemente del nivel de intervención evidenciado y exigido para garantizar el nivel correcto o técnicamente exigible de mantenimiento de la vía concesionada, era el Concesionario el único responsable de la ejecución de todos y cada uno de los trabajos, temporales o permanentes, periódicos o rutinarios, que resultaren necesarios para la reparación, reposición o reconstrucción para la conservación de la vía, precisándose en este sentido que -según la cláusula undécima del Contrato-, “… el CONCESIONARIO a su propia costa deberá suministrar y aportar todo el equipo de construcción, los equipos de operación, los materiales, la mano de obra, así como todos los demás elementos de todo orden que se necesiten para la construcción, conservación y administración del proyecto, tanto temporales como permanentes, hasta la terminación del objeto del contrato”. (Subraya y negrita fuera del texto).
620. 586.Del texto correspondiente al Contrato de Concesión No. 445 de 1994 se colige, de manera diáfana, que el Concesionario era el único responsable contractual de ejecutar las actividades propias del mantenimiento o conservación de la vía, de todo el corredor vial concesionado, lo que implica la ejecución de trabajos de reparación, reposición o reconstrucción de elementos propios de la infraestructura vial, desde el inicio mismo de la etapa de construcción y hasta la reversión del proyecto a la ANI por terminación de la relación contractual, resaltándose que todos los costos o gastos sufragados para cubrir estos trabajos serían con cargo a los recursos generados por la Concesión, representados en los valores percibidos por la cesión de los derechos de recaudo de peajes en las distintas casetas del corredor vial. 6.3.2. Los compromisos en materia de mantenimiento o conservación de la vía concesionada dispuestos en el pliego de condiciones y asumidos por el Concesionario en su oferta
621. 587.De tiempo atrás se ha indicado en la doctrina y la jurisprudencia que, tanto el pliego de condiciones y todos sus anexos como la propuesta de contrato y los documentos o información que la componen, son del todo vinculantes y hacen parte integral de la relación negocial. El Consejo de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 223 DE 478 Estado ha precisado que el pliego de condiciones no solo incorpora, “… las reglas claras, completas y objetivas que van a regir no sólo el proceso de selección del contratista, sino que también determinan el contenido del futuro negocio jurídico que se va a celebrar”121 y, asimismo, respecto de la oferta, que “[c]uando el contratista presentó formalmente su propuesta y la entidad la acogió, esa oferta vinculó definitivamente al contratista y lo sometió a cumplir lo que ofreció”122.
622. 588.En el sub examine, al revisar ambos documentos aportados como prueba se observa que, de un lado, el pliego elaborado en su momento por el INVIAS definió específicamente las reglas o condiciones para ejecutar los trabajos de mantenimiento de la vía y, de otro, que en la propuesta de contrato, el Concesionario abordó con detalle lo referido a las obligaciones de conservación de la infraestructura y se comprometió a cumplir con el desarrollo de las actividades que resultaren necesarias para alcanzar y mantener los niveles de servicio de la infraestructura, su buen estado de operación y uso, al punto que identificó, una a una, las actividades que desplegaría con el objeto de garantizar el correcto mantenimiento de todo el corredor vial concesionado.
623. 589.Reiterándose que el estudio de la obligación de mantenimiento de la vía se propone a partir de los documentos precontractuales y del Contrato, para luego establecer las diferencias o cambios que sobre esta materia se pactaron al negociarse y suscribirse el Otrosí n.º 10, cuya lectura o entendimiento individual o aislado no permite comprender el contenido y alcance de las actividades de conservación, se observa en el Vol. 1 del Pliego de Condiciones de julio 1994 que la entidad previó las siguientes condiciones en cuanto al mantenimiento o conservación del proyecto: “9. CONDICIONES PARA EL PAVIMENTO.- “El Concesionario deberá realizar los trabajos de conservación, reparación y reconstrucción, necesarios para cumplir con las Normas de Mantenimiento de Carreteras Concesionadas y un Índice de Estado de cuatro (4). (…) “19.1 MANTENIMIENTO DE LAS CALZADAS EXISTENTES.- 121 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de cinco (5) de junio de 2008. Exp. 8.031. 122 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 15 de marzo de 2001. Exp. 13.415. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 224 DE 478 “Si los tramos de carretera concesionados incluyen calzadas existentes, el Concesionario deberá iniciar el mantenimiento y conservación de la misma, en la fecha en que se firme el acta de iniciación de la construcción. (…) “Son obligaciones del Concesionario entre otras las siguientes: “- El mantenimiento, reparación y reconstrucción de las obras del proyecto vial para cumplir con el nivel de servicio establecido en estos Pliegos, durante el plazo de la concesión. (…) “1.1.3 FORMA DE PAGO “El pago del precio total del proyecto incluidos los diseños definitivos, estudio final de impacto ambiental, la construcción o rehabilitación de las obras, la financiación, el mantenimiento y operación del proyecto, el valor de los predios para la Zona de Carretera, el valor de la interventoría, los impuestos, y los costos de administración del fideicomiso se efectuará mediante la cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje generado por el uso del proyecto, de acuerdo con el sistema de (sic) descrito en el numeral 2.5 de estos Pliegos de Condiciones. (…) “E.3.- Etapa de Operación. “Está comprendida entre la fecha de iniciación de la operación del primer tramo, y la fecha en la que la carretera revierta a la entidad concedente. “En esta etapa el Concesionario debe: “E.3.1 Operar el sistema vial, incluyendo servicios a los usuarios. “E.3.2 Recaudar, transportar y proteger los dineros generados por los peajes de acuerdo con el esquema tarifario establecido en la propuesta y aprobado por el Instituto Nacional de Vías, con base en lo determinado en el numeral 2.5. de este pliego de condiciones. “E.3.3 Mantener, reparar y reconstruir las obras del proyecto vial para cumplir con el nivel de servicio establecido en estos Pliegos, durante el plazo de la concesión. (…) “Para el establecimiento de la duración de esta etapa, el Proponente deberá tener en cuenta todos los costos, gastos y utilidad para la correcta operación de la carretera: costos financieros, costos de conservación, gastos de administración, y el costo de oportunidad de la inversión TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 225 DE 478 efectuada, de acuerdo con todas y cada una de las condiciones establecidas en estos Pliegos. (…) “H. El Instituto Nacional de Vías, a través de su representante asignado para tal efecto, supervisará que la obra construida se conserve, durante el término que dure la operación de los tramos de carretera concesionados, en un Índice de Estado con una calificación mínima de 4.0 puntos, conforme a las “Normas para el mantenimiento de carreteras concesionadas”, (ver volumen IV- Anexos). Esta condición deberá cumplirse también para las calzadas existentes una vez concluida su rehabilitación o mejoramiento.” (Subraya y negrita fuera del texto)
624. 590.Fueron claras las condiciones que se fijaron, ex ante, para el mantenimiento y conservación de la vía, no solo para que los oferentes en su momento conocieran las particularidades del proyecto y la forma en que éste se ejecutaría, sino, además, para que el concesionario seleccionado se sujetara al cumplimiento de las mismas durante el desarrollo de cada una de las etapas dispuestas en el contrato. A destacar la forma omnicomprensiva en que se dispuso la obligación de mantenimiento, habida cuenta que, sin segmentar actividades ni clasificar tipos de mantenimiento, se indicó desde el comienzo que al Concesionario le correspondía adelantar todos los trabajos necesarios para la conservación de la vía, incluyendo obras de reparación y reconstrucción, a efectos de cumplir con el nivel técnico exigido para el índice de estado.
625. 591.Igualmente, de manera clara y precisa, el pliego de condiciones radicó en cabeza del Concesionario la obligación de sufragar los costos y gastos necesarios para el mantenimiento de la vía, los cuales debían preverse o tenerse en cuenta al elaborar la propuesta económica de contrato123. Se 123 Fue una instrucción expresa dada en el Pliego de Condiciones, que el oferente debía prever las condiciones financieras y hacer las provisiones económicas suficientes para cumplir con las obligaciones de mantenimiento y conservación de la vía, a saber: “1.4.2 BASES TECNICAS PARA LA ELABORACIÓN DE LA PROPUESTA. “A. La información suministrada en los numerales 2.5., 2.6 y 2.7 y la información técnica presentada en el volumen II de estos Pliegos de Condiciones, son la base sobre la cual el Proponente elaborará su propuesta. Las cantidades de obra, los costos de construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de la carretera deben ser evaluados con base en ésta información. (…) “D. Al elaborar la propuesta se deberá tener en cuenta las condiciones climáticas, topográficas y geológicas del lugar de la obra, así como las indicaciones sobre fuentes de materiales, la existencia de puentes, pasos a desnivel y condiciones actuales funcionamiento de la carretera concesionada, que haya suministrado el Instituto Nacional de Vías con estos Pliegos de Condiciones o sus TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 226 DE 478 dispuso, también, que los recursos a destinar con este propósito provendrían de los derechos de recaudo de peaje cedidos por la entidad pública contratante, pero, en todo caso, era responsabilidad del concesionario realizar las proyecciones financieras correspondientes y adelantar las actuaciones requeridas para cubrir las actividades de conservación del corredor vial concesionado.
626. 592.El Concesionario estudió y consideró estas condiciones previstas en el pliego, de ahí que en su oferta manifestara tener plena claridad en cuanto a las actividades de mantenimiento y sus obligaciones en materia de conservación. En los siguientes términos se comprometió el entonces oferente a ejecutar todos y cada uno de los trabajos de conservación de la vía, a lo largo de todo el corredor vial concesionado y disponiendo de los recursos suficientes para cumplir con los niveles de servicio de la infraestructura: “Se ha diseñado para la conservación de la vía, un programa de mantenimiento preventivo y correctivo que garantice un buen estado de la vía y un nivel de servicio por encima de 4.0 puntos, tal como se estipula en el pliego de condiciones y en las normas de mantenimiento para carreteras concesionadas. Este programa se compone básicamente de dos tipos de trabajos: rutinario y periódico. “Se ha previsto iniciar la etapa de mantenimiento en el tramo Santa Marta-Río Piedras; al tiempo que se inicien los trabajos de construcción en el tramo Río Piedras-Paraguachón. Inicialmente el mantenimiento en este primer tramo será de tipo rutinario, correspondiente a las labores de rocería, limpieza de pontones y alcantarillas y sellado de grietas. “Para estas labores se ha previsto la asignación de cuadrillas permanentes en la vía, en cantidad suficiente, y con equipo necesario para la adecuada y eficaz realización de los trabajos y adicionalmente para solucionar rápidamente eventuales contingencias como derrumbes en la vía. adendos o que el Concesionario haya observado durante su visita al sitio de las obras; pudiendo proponer las mejoras que a su juicio considere pertinentes, acompañadas de las memorias que justifiquen las modificaciones o adiciones.” (Subraya fuera del texto) Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\07_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_DE_RECONVENC ION_20240402\03_Comunicaciones 2016- 2018\20173000267451\disco1\1.0_PLIEGOS_DE_CONDICIONES_CTO_No.445_DE_1994_SMRP. pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 227 DE 478 “Una vez hayan terminado los trabajos de construcción del tramo Río Piedras-Paraguachón y se haya iniciado la etapa de operación y mantenimiento, se iniciarán los trabajos de mantenimiento rutinario en este tramo. “Un segundo mantenimiento de tipo periódico, que incluye las labores de parcheo, colocación de carpeta asfáltica de refuerzo, reposición de señales, defensas metálicas y taches reflectivos y la reconstrucción de terraplenes, se efectuará en los dos tramos a partir del segundo año. No obstante se dejará una provisión menor para mantenimiento periódico en los primeros años de operación para eventuales parcheos, si llegara a presentarse algún deterioro puntual en la vía”124. (Subraya y negrita fuera del texto)
627. 593.En cuanto a los aspectos financieros relacionados con las actividades de mantenimiento y conservación, la propuesta muestra igualmente que fue un asunto conocido y desarrollado por el Concesionario al confeccionar su propuesta, así: “3. COSTOS DE MANTENIMIENTO “De acuerdo con el programa de mantenimiento rutinario y preventivo, se presenta en la tabla No. 9 el resumen de costos de mantenimiento. Los análisis de precios unitarios se determinaron con base en el volumen de obra, en las distancias de acarreo, las cuales dependen de la longitud de la vía a mantener y de la ubicación de las fuentes y botaderos, y en el TPD. Estos precios están evaluados a fecha de apertura de licitación de Enero de 1994 y serán ajustados con el I.P.C. al momento de su ejecución”125. 124 Oferta de Contrato. Volumen VI. Propuesta de Operación y Mantenimiento. Parte I. Folio
628. 99.Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\1.- OFERTA CONCESIONARIO - CONTRATO 445 DE 1994\6. Propuesta Ganadora Vol. 6 Parte I.pdf. 125 Ibidem. Folio
629. 108.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 228 DE 478 Tabla No. 9
630. 594.La propuesta de contrato da cuenta del pleno conocimiento que se tenía respecto de la obligación de mantenimiento de la vía, su alcance y condiciones financieras. Importante indicar que, según lo señalado por el Concesionario desde ese momento primigenio de la relación contractual, el mantenimiento se clasificaría, para sus efectos, en periódico y rutinario, siendo este un asunto netamente técnico y de manejo práctico por parte del Concesionario, pero que no repercutía en el alcance de la obligación contractual de conservación que siempre se tuvo y entendió como un todo, esto es, como la obligación amplia y general de responder o cumplir por el mantenimiento de todo el corredor vial concesionado y desde la fecha de inicio de la etapa de construcción hasta la reversión de la infraestructura a favor de la Entidad, incluyendo obras de restauración y reconstrucción de resultar necesarias.
631. 595.La oferta de contrato identificó “… detalladamente los métodos constructivos que se utilizarán para los trabajos de conservación y mantenimiento, (…) procedimientos de construcción que tienen en cuenta las especificaciones generales de construcción del MOPT, y tienen como fin cumplir con los objetivos propuestos en las Normas de Mantenimiento de Carreteras Concesionadas”126, y que consistían127 en: 126 Ibidem. Folio 103. 127 Normas para Mantenimiento de Carreteras Concesionadas. Anexo I. Volumen IV. Pliego de Condiciones. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\215. Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 229 DE 478 “7. Limpieza de alcantarillas y estructuras de drenaje
632. 8.Remoción y/o deshecho de derrumbes
633. 9.Limpieza general y rocería (cunetas, zanjas, canales y descoles)
634. 10.Reparación y refuerzo del pavimento
635. 11.Sellado de grietas en pavimentos
636. 12.Reposición de señalización
637. 13.Reconstrucción de terraplenes
638. 14.Reparación general de obras”
639. 596.La infraestructura dada en concesión en el marco del Contrato de Concesión correspondía inicialmente a la carretera comprendida entre Santa Marta – Riohacha – Paraguachón, sector Río Piedras – Riohacha – Paraguachón. Y se ha evidenciado que las actividades de conservación a cargo del Concesionario comprendían o debían ejecutarse en todo este corredor vial, contemplando todos los trabajos de mantenimiento, reparación y reconstrucción de las obras del proyecto vial -trabajos antes identificados-, con cargo a los recursos del proyecto que debía administrar y destinar el Concesionario y que correspondían a lo percibido del recaudo de pago de peajes en las casetas ubicadas en el corredor concesionado.
640. 597.Entonces, como se ha señalado en este acápite, las condiciones de contratación fijadas en el pliego y acogidas en la propuesta de contrato previeron o contemplaron una obligación omnicomprensiva de mantenimiento vial, pactada en términos amplios, sin clasificaciones ni divisiones, de ahí que el Concesionario se comprometió a ejecutar todas las actividades o trabajos requeridos para la debida conservación del corredor vial, hasta alcanzar un índice de estado mínimo de cuatro (4) puntos, y todo esto cubierto con los recursos generados por el mismo proyecto, según destinación propuesta y dispuesta por el Concesionario. 6.3.3. El Otrosí n.º 10 al Contrato de Concesión y lo estipulado en este modificatorio en cuanto a la obligación de mantenimiento de las obras
641. 598.El 25 de marzo de 2009, la Entidad y el Concesionario suscribieron el Otrosí n.º 10 al Contrato de Concesión, previo concepto favorable de la firma interventora y tomando como sustento las recomendaciones dadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES, a través de los Documentos CONPES 3535 y 3563 de 2008. La expedición de estos Documentos CONPES atendía a la exigencia legal dispuesta en el artículo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 230 DE 478 28 de la Ley 1150 de 2007 -norma vigente para la fecha de negociación y firma del Otrosí n.º 10128-, al establecer en materia de prórroga y adición de proyectos de concesión que, “[t]oda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social –Conpes”.
642. 599.Fue así como, en cumplimiento de este deber legal vigente para entonces, a través del Documento CONPES 3535 de 2008, se emitió “… concepto previo favorable de las prórrogas o adiciones a los contratos de concesión planteados en el presente documento, según lo estipulado en la Ley 1150 de 2007”. Particularmente, tratándose de la concesión de obra del corredor vial Santa Marta – Riohacha – Paraguachón, se presentó el siguiente alcance de prórroga y adición del contrato:
643. 600.Posteriormente, a manera de ratificación de las recomendaciones dadas en el referido Documento CONPES 3535 de 2008, se emitió el Documento CONPES 3563 del mismo año con información más precisa y determinando detalles de orden técnico y financiero en lo correspondiente al esquema de prórroga y adición de las concesiones estudiadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social. Este Documento CONPES 3563 indicó que la prórroga y adición de las concesiones allí identificadas, entre ellas, la correspondiente al Contrato de Concesión, habían cumplido favorablemente con el requisito de evaluación y aval fiscal por parte del Consejo Superior de Política Fiscal – CONFIS y, además, que la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público había aprobado, “… la valoración de las obligaciones contingentes de las adiciones y/o prórrogas”, según lo propuesto en su momento por el INCO.
644. 601.Para el caso específico del proyecto de concesión vial Santa Marta – Riohacha – Paraguachón, en la página 13 del mencionado Documento CONPES 3563, se relacionaron las obras o actividades a adicionar, así 128 El artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, en su inciso 2º, fue derogado por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 231 DE 478 como el presupuesto estimado que a manera de pagos proyectados se realizaría con cargo a aportes estatales mediante la apropiación de vigencias futuras. Esta relación identificó lo atinente al valor faltante para cubrir las actividades ordenadas en un Laudo Arbitral de 31 de mayo de 2004, así como las obras de rehabilitación y los trabajos de mantenimiento que se adicionarían al proyecto, siendo precisos los términos en que se contratarían las tareas de conservación dispuestas, únicamente, para dos tramos de la vía de aquellos que serían objeto de adición.
645. 602.El cuadro n.° 10 contenido en el Documento CONPES 3563 de 2008 se estudió y surtió la fase de recomendaciones por parte del Consejo Nacional de Política Económica y Social, así:
646. 603.Seguidamente, el Documento CONPES 3563 de 2008 precisó respecto del alcance de las obras o actividades adicionales y de su financiación, que: “De acuerdo con los análisis financieros adelantados por el Inco, la totalidad de los costos de los compromisos, estudios, diseños, gestión predial y compra de predios asociados, licencias ambientales, obras de construcción, planes de manejo ambiental y costos administrativos, de operación y mantenimiento rutinario y periódico, del alcance de la presente adición, serán cubiertos con vigencias futuras por los montos que aparecen en el cuadro anterior y un plazo adicional estimado de 161 meses, producto del otorgamiento de un ingreso real adicional de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 232 DE 478 $83,673 millones de pesos de junio de 2004, descontados a una tasa real de 9.13%.” (Subraya y negrita fuera del texto)
647. 604.Es definitivo lo expuesto en el párrafo en cita, habida cuenta que se acota, en términos muy claros, lo relacionado con las actividades de mantenimiento que se adicionarían, precisándose, además, que los recursos presupuestados para cubrir los trabajos conforme a la recomendación dada por el CONPES estarían destinados, única y exclusivamente, a cubrir los costos de los compromisos de mantenimiento del alcance de la adición, de manera que no podían destinarse tales recursos al mantenimiento o conservación de otros tramos objeto del contrato de concesión.
648. 605.Tratándose de actividades de mantenimiento, así se identificó y recomendó en el mencionado documento CONPES la adición del proyecto de concesión:
649. 4.Mejoramiento Maicao – Carraipía – Paradero 4.1 Revisión de los diseños de la rehabilitación de la vía Maicao – Carraipía – Paradero 4.2 Mejoramiento del sector Maicao – Carraipía – Paradero, en una longitud aproximada de 35 kilómetros 4.3 Mantenimiento rutinario y periódico de este tramo incluido el refuerzo de la carpeta asfáltica, hasta que reverse la concesión
650. 5.Mantenimiento La Florida – Cuestecitas (longitud 34 Km) 5.1 Parcheo de aproximadamente el 30% del total de la vía y la colocación de la señalización horizontal y vertical
651. 606.Fue esto lo que se previó en materia de mantenimiento y que se concretaría al pactarse la adición contractual en el Otrosí n.º
652. 10.Como puede observarse, en los Documentos CONPES 3535 y 3563 de 2008 nada se dijo ni se recomendó en cuanto a las actividades de mantenimiento de los demás tramos de la vía concesionada y tampoco se contempló la adición de recursos o la fijación de nuevas condiciones financieras para cubrir los costos y gastos requeridos para atender los trabajos de conservación del alcance original de la vía Santa Marta – Riohacha – Paraguachón, para lo cual regirían las condiciones previstas, ab initio, en el Contrato de Concesión. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 233 DE 478
653. 607.Estos documentos CONPES129, expedidos en su momento para cumplir el requisito legal previsto en el entonces vigente inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, permiten entender el contenido y alcance de la modificación o variación de las condiciones del proyecto en cuestión, identificándose lo recomendado respecto de la actividad de mantenimiento vial y concluyéndose en este sentido que la adición propuesta consistía, únicamente, en el mantenimiento del tramo Maicao – Carraipía – Paradero, hasta la reversión del proyecto a la Entidad, y del tramo La Florida – Cuestecitas, solo para la realización de trabajos de conservación muy concretas (parcheo de la vía). Al tratarse, entonces, de documentos proferidos para dar cumplimiento a un requisito legal, es claro que los mismos integran los documentos contractuales y hacen parte de las condiciones previstas para la ejecución del Contrato de Concesión, procediendo válidamente tener esta información como parámetro de entendimiento del tema en controversia.
654. 608.Así como se efectuó la recomendación de prórroga y adición del proyecto de concesión 445 de 1994, las partes contratantes acogieron lo expuesto en los Documentos CONPES y vertieron su contenido en el Otrosí n.º
655. 10.Distintas actividades de diseño, rehabilitación, mejoramiento y operación fueron convenidas en este documento modificatorio, adicionándose la intervención de diferentes tramos que fueron agregados al proyecto de concesión. Por su parte, en materia de mejoramiento, fue puntual la cláusula primera del referido Otrosí n.º 10 en adicionar, únicamente, la realización de trabajos de conservación en dos tramos específicos, el primero, Maicao – Carraipía – Paradero (35 Kms) y, el segundo, La Florida – Cuestecitas (34 kilómetros aproximadamente, en los cuales se efectuarían trabajos de parcheo de la vía existente).
656. 609.Solo fue parcial la variación que respecto del mantenimiento dispuso el Otrosí n.º 10, advirtiéndose que, más allá de lo pactado para adicionar y ejecutar el mantenimiento en los dos tramos antes mencionados, las 129 Vale indicar que, “… el CONPES es un órgano colegiado de carácter supra ministerial, asesor en materia económica y social, que profiere actos administrativos y que fue creado por la Ley 19 del 18 de noviembre de 1958. En efecto, se tiene que es la máxima autoridad nacional de planeación y se desempeña como organismo asesor del Gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país. Para lograrlo, coordina y orienta a los organismos encargados de la dirección económica y social en el Gobierno, a través del estudio y aprobación de documentos sobre el desarrollo de políticas generales que son presentados en sesión.” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de siete (7) de marzo de 2017. Exp. 2015-00555-00). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 234 DE 478 condiciones originales que sobre esta materia contenía el Contrato de Concesión permanecieron intactas. En otras palabras, el Otrosí n.º 10 no dispuso modificación alguna del régimen o de las reglas dispuestas en el proyecto de concesión original en materia de mantenimiento y conservación, ni agregó recursos, ni alteró la cantidad o calidad de las actividades ya acordadas, ni implicó la variación de las condiciones financieras y presupuestales definidas desde el comienzo, simplemente se formalizó la obligación de realizar los trabajos de mantenimiento y conservación para dos de los tramos que fueron objeto de la adición contractual.
657. 610.Expresamente, la Cláusula Primera del Otrosí n.º 10 estableció las condiciones de la adición de la concesión en los siguientes términos, de los cuales se resalta lo pactado en cuanto a las actividades de mantenimiento y conservación: “PRIMERO: OBJETO: ADICIONAR el alcance físico del objeto del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 – Proyecto Vial Santa Marta – Riohacha – Paraguachón, para incluir las siguientes actividades: “a) Diseño de la Rehabilitación del Paso Nacional por el Municipio de Riohacha. (…) “b) Rehabilitación Paso Nacional por el Municipio de Riohacha. (…) “c) Diseño de la rehabilitación y mejoramiento Riohacha – La Florida. (…) “d) Rehabilitación y mejoramiento Riohacha – La Florida. (…) “e) Revisión de los diseños del sector Maicao – Carraipía – Paradero. (…) “f) Incluir dentro de los tramos viales de la concesión, el sector Maicao – Carraipía – Paradero. “Objeto y Alcance: “f-1) Mejoramiento del sector Maicao – Carraipía – Paradero, en una longitud aproximada de 35 kilómetros. El costo estimado de estas actividades se proyectó de acuerdo con el cuadro de cantidades estimadas, precios aprobados por la interventoría Unión Temporal CJ Riohacha en las comunicaciones IP-OP 0089-08 del 10 de octubre de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 235 DE 478 2008, radicación INCO 18491 del 15 de octubre de 2008, e IP OP 00101 08 del 28 de octubre de 2008 con radicación INCO 19563 del 29 de octubre de 2008, adjunta a este documento en 9 folios y algunos precios estimados de actividades que no estaban contempladas en los proyectos Paso Urbano por Riohacha, Riohacha – La Florida y La Florida – Cuestecitas. Sin embargo, las obras se ejecutarán según los diseños facilitados por el INVIAS, y revisados, aprobados y avalados por el concesionario y el costo definitivo de las obras corresponderán a la aplicación de los precios unitarios aprobados por la interventoría Unión Temporal CJ Riohacha en los documentos mencionados, así como los de nuevos ítems que resulten del diseño entregado por el INVIAS, a las cantidades resultantes del diseño. “f-2) Realizar el mantenimiento rutinario y periódico de este tramo incluido el refuerzo de la carpeta asfáltica, hasta que reverse la concesión, según los alcances indicados en las actividades del contrato principal suscrito el 2 de agosto de 1994 y las acordadas en el presente documento. “Las actividades que contemplan el mantenimiento rutinario y periódico son las que se incluyen en las Normas para el Mantenimiento de Carreteras por Concesión y las incluidas en la oferta del concesionario. “f-3) Realizar la inversión en infraestructura de operación y ejecutar la operación de este sector según el siguiente alcance: “Para el tramo Maicao – Carraipía – Paradero se incluirá la siguiente infraestructura de operación, teniendo en cuenta que los demás tramos (Paso Nacional por Riohacha, Riohacha – La Florida y Florida – Cuestecitas) serán intervenidos y devueltos para que otras entidades realicen los mantenimientos correspondientes. “A lo anterior se le adiciona el costo de la inversión en infraestructura de la Policía de Carreteras por valor de $47.831.640 de Junio/94, para un valor total de inversión en infraestructura de $1.076.861.276,26. “Los costos adicionales por administración y operación en Maicao – Carraipía – Paradero incluyen lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 236 DE 478 Viáticos Policía Mantenimiento infraestructura Policía Reposición infraestructura Policía Mantenimiento infraestructura de operación Reposición de Vehículos Reposición infraestructura de operación Personal Operativo Gastos Administrativos Pólizas Gestión Social Interventoría “Los costos de todos los anteriores servicios están incluidos en la modelación financiera que realizó la subgerencia de Estructuración y Adjudicación del Instituto Nacional de Concesiones y forman parte del estudio de conveniencia y oportunidad que soporta este documento. “g) Ejecución de las actividades de excavación para reparación de pavimento y colocación de mezcla asfáltica en el sector Florida – Cuestecitas en una longitud de 34 kms. “Objeto y Alcance. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 237 DE 478 “Se considera un parcheo aproximadamente del 30% del total de la superficie a intervenir y la colocación de la señalización horizontal y vertical. Estas actividades se ejecutarán de acuerdo con el cuadro de cantidades y precios aprobados por la interventoría Unión Temporal CJ Riohacha en la (sic) comunicaciones IP-OP-0089-08 del 10 de octubre de 2008, radicación INCO 18491 del 15 de octubre de 2008, y IP-OP-00101 08 del 28 de octubre de 2008 con radicación INCO 19563 del 29 de octubre de 2008, adjunta a este documento en 9 folios. “Una vez finalizadas las obras, EL CONCESIONARIO deberá hacer entrega de las mismas al INCO. “Para cada uno de los sectores anteriormente descritos la ejecución de las actividades a realizar tanto para la rehabilitación y mejoramiento, se harán de acuerdo con las especificaciones y normas técnicas vigentes del INVIAS, y cuyo detalle se presenta en el anexo números (sic) 2 que se incluye al final de este documento y cuyo título es Anexo
658. 2.Normas mínimas y especificaciones a tener en cuenta en la fase de ejecución de obras y alcance de las mismas. “El Anexo
659. 1.Normas a tener en cuenta en fase estudios; alcance y/o complementación de los mismos, que se anexa al final de este documento, se aplicará exclusivamente para los diseños correspondientes al sector Maicao – Carraipía – Paradero, diseños que fueron contratados por el INVIAS y que serán entregados al concesionario y al INCO. “Los sectores Riohacha – La Florida y La Florida – Cuestecitas serán desafectados de la concesión y regresados a la Gobernación de la Guajira, una vez culminadas las obras sobre los mismos. “El paso Nacional por el Municipio de Riohacha será desafectado de la concesión y regresado al Municipio de Riohacha, una vez culminadas las obras de rehabilitación sobre el mismo. “El sector Maicao – Carraipía – Paradero será integrado definitivamente a la concesión y el CONCESIONARIO tendrá las obligaciones de mantenimiento y operación de los mismos.” (Subraya y negrita fuera del texto)
660. 611.De la lectura detenida de la cláusula en cita, al definir los términos en que fue adicionado el Contrato, lleva a concluir sin hesitación alguna que conforme a lo allí estipulado, -como se ha dicho- solo dos tramos en TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 238 DE 478 particular serían intervenidos mediante la ejecución de trabajos propios de mantenimiento, sin que se conviniera modificación alguna respecto de las condiciones previstas para la realización de actividades de conservación y mantenimiento en los demás tramos de la vía concesionada. Se reitera en este sentido que el Concesionario asumió la obligación de efectuar el mantenimiento del sector Maicao – Carraipía – Paradero, luego de terminadas las actividades de mejoramiento y hasta la reversión del proyecto a la ANI, así como la intervención del sector La Florida – Cuestecitas mediante la ejecución de trabajos de excavación y reparación del pavimento (parcheo de la vía), los cuales se llevarían a cabo por una sola vez, pues dicho tramo retornaría al control de la Gobernación de la Guajira que en adelante se encargaría de su conservación.
661. 612.La experticia aportada al proceso por la ANI130 resume en la siguiente gráfica el alcance de la adición pactada en el Otrosí n.º 10, conforme a lo cual debe entenderse agregado el tramo Paradero – Carraipía – Maicao cuyo mantenimiento estaría a cargo del Concesionario luego de suscribirse el mencionado otrosí:
662. 613.En cuanto a las condiciones técnicas previstas para efectuar estas labores de mantenimiento, el Parágrafo Primero de la referida Cláusula Primera estipuló: “Fases de las actividades a realizar por el CONCESIONARIO en los sectores adicionados. (…) El CONCESIONARIO realizará el mantenimiento y la operación del tramo Maicao – Carraipía – Paradero – Cuestecitas conforme al manual de 130 Pág. 59 del Dictamen Pericial de Parte elaborado por Ernesto Bettín Jaraba. Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\10_DICTAMEN_FINANCIERO_CONTABLE_Y_TECNICO_APORTADO_POR_L A_ANI_20240705/DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO, CONTABLE Y TÉCNICO CONTROVERSIA ARBITRAL CONCESIÓN 445 DE 1994 VF.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 239 DE 478 operación y a las normas de mantenimiento de carreteras concesionadas del contrato principal 445 de 1994”.
663. 614.Ahora, sobre el denominado índice de estado de la vía técnicamente exigido para evaluar los niveles de servicio y el estado de conservación de la infraestructura, los Parágrafos Segundo y Tercero de la misma cláusula precisaron: “La calificación del índice de estado para todos los sectores que hacen parte del contrato de concesión 445/94 será de 4.0 y sus especificaciones técnicas corresponderán a las normas de mantenimiento para carreteras concesionadas y procedimiento para determinar el índice de estado de un pavimento contenidas en el contrato original 445/94. Para el nuevo tramo intervenido Maicao – Carraipía – Paradero, la calificación del índice de estado será de 4.5, utilizando los mismos procedimientos mencionados en este parágrafo. (…) “III) Fase de mantenimiento y operación: Esta fase será ejecutada por el Concesionario respecto de los tramos Paradero – Carraipía – y Carraipía – Maicao conforme al reglamento para la operación y a las normas de mantenimiento para carreteras concesionadas y procedimiento para determinar el índice de estado de un pavimento del contrato principal 445 suscrito el 2 de agosto de 1994 y se ejecutará hasta el 27 de julio de 2030.” (Subraya fuera del texto)
664. 615.Con la inclusión del tramo Maicao – Carraipía – Paradero al alcance del proyecto de concesión y la estipulación, también adicional, de las actividades de mantenimiento para este tramo de la vía hasta el 27 de julio de 2030, se previó en el Otrosí n.º 10 lo relacionado con los trabajos de conservación que en este acápite ocupan la atención del Tribunal, claro está, sin perjuicio de la intervención que habría de efectuarse, por una sola vez, en el tramo La Florida – Cuestecitas que, luego de tales trabajos de parcheo y reparación del pavimento, retornaría al control de la Gobernación de la Guajira. 6.3.4. Las condiciones financieras y presupuestales del Otrosí n.º 10
665. 616.Una de las modificaciones importantes que dio lugar a la suscripción del Otrosí n.º 10 consistió en el cambio de modelo financiero y esquema de riesgos del proyecto de concesión, pues, según se indicó en el documento TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 240 DE 478 contentivo del estudio de necesidad previo o justificativo de dicho modificatorio, se pasó del esquema de “ingreso mínimo garantizado” al denominado esquema de “ingreso real”, significando ello la variación de las condiciones financieras del contrato de concesión, su presupuesto y, sobre todo, la forma de remuneración del Concesionario. Expresamente, el referido documento previo o estudio de necesidad señaló al respecto lo siguiente: “12. El INCO y el CONCESIONARIO comparten la necesidad de modificar la distribución de los riesgos del contrato y del traslado del esquema de ingreso mínimo garantizado al esquema de ingreso real, a partir del mes de marzo del año 2017, con el propósito de avanzar adecuadamente en la ejecución del contrato”131.
666. 617.Fue así como, tratándose de las fuentes de ingreso de la concesión dispuestas para el cambio de modelo financiero o presupuestal y, por ende, para cubrir los costos y gastos del Contrato, se dispondría de (i) ingresos por aportes estatales e (ii) ingresos percibidos por concepto de recaudo de peajes, esto ajustado al nuevo esquema de “ingreso real” adoptado con la suscripción del Otrosí n.º
667. 10.En este sentido, la Cláusula Décima Novena del Contrato de Concesión, modificada por el Acuerdo Noveno del Otrosí n.º 10, estipuló que: “19.1. INGRESO REAL “El Ingreso Real será entendido como el valor presente (a diciembre de 2008) en términos reales de los ingresos percibidos provenientes de dos fuentes, a saber: i) los ingresos derivados de los aportes y/o pagos estatales (a pesos constantes de junio de 1994) y, ii) los ingresos percibidos de los usuarios por concepto de peajes (en pesos constantes de junio de 1994). El valor presente de estos ingresos, se evaluará con base a una tasa de descuento del 9.13% efectiva anual en términos reales, de acuerdo con la Resolución 2080 del 31 de julio de 2008 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. “El Ingreso Real del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 es la suma de OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES 131 Pág. 6 del Documento de Análisis de la Necesidad y Conveniencia para Suscribir el Otrosí No. 10 al Contrato de Concesión 445 de 1994. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\150. Estudio de Necesidad y Conveniencia del Otrosí No. 10 al Contrato de Concesión.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 241 DE 478 NOVENTA Y CUATRO MIL VEINTITRÉS PESOS ($83.672.094.023) constantes de junio de 1994. “Parágrafo primero: El ingreso real del concesionario remunera también la asunción de todos los riesgos que se desprenden de las obligaciones del CONCESIONARIO o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este Contrato, salvo lo expresamente previsto en el mismo a cargo del INCO. “Parágrafo segundo: Esta forma de remuneración se aplicará a partir de la suscripción del presente Otrosí para las actividades realizadas por el CONCESIONARIO hasta la finalización del plazo de la concesión, incluyendo los tramos Riohacha – La Florida, La Florida – Cuestecitas, Paradero – Carraipía -, Carraipía – Maicao y en el paso urbano por el Municipio de Riohacha, y a partir del 28 de febrero de 2017 para todas las actividades realizadas por el concesionario hasta la finalización del plazo de la concesión. “Parágrafo tercero: No se incluye en el cálculo del modelo de ingreso real la cifra de $8.000 millones de pesos, contenido en el documento CONPES 3535 para la ejecución parcial de las obras ordenadas en el Laudo de los Muchachitos. Lo anterior teniendo en cuenta que todo lo relacionado con el laudo de 31 de mayo de 2004 se reguló de manera específica en el adicional 9 del 12 de septiembre de 2007 y sus modificaciones. “Parágrafo cuarto: El Soporte de Garantías del Déficit de Ingreso Mínimo Garantizado se aplicará para el año 2009 con recursos de la vigencia futura del año 2010 por valor de $6.039.962.631 de pesos de 1994; para el año 2010 con recursos de la vigencia futura del año 2011 por valor de $6.275.992.496 de pesos de 1994; para el año 2011 con recursos de la vigencia futura del año 2012 por valor de $2.076.666. 465 de pesos de 1994. Vigencias que fueron aprobadas mediante documento CONPES 3535 de 2008. “Si finalizada la causación de la garantía de tráfico quedare un excedente de los recursos proyectados para este fin, los mismos harán parte del ingreso real, en caso contrario, es decir si con los recursos proyectados no se alcanzare a cubrir la totalidad de la garantía de tráfico causada, se recalculará el ingreso real.” (Subraya y negrita fuera del texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 242 DE 478
668. 618.El denominado esquema de “ingreso real” fue pactado en estos términos por los contratantes, quienes se ocuparon de clarificar que la nueva forma de remuneración adoptada para el proyecto de concesión regiría o aplicaría, también, para cubrir las actividades adicionales convenidas en el Otrosí n.º 10 y, en particular, los trabajos de intervención y mantenimiento de los dos tramos en cuestión (Maicao – Carraipía – Paradero y La Florida – Cuestecitas). De acuerdo con la citada cláusula 19.1, tanto los ingresos obtenidos a manera de aportes o pagos estatales, con cargo al presupuesto general de la Nación, como los recursos percibidos por el recaudo de peajes, corresponderían a la fuente de ingresos o recursos destinados a la ejecución del proyecto de concesión132.
669. 619.Este asunto introductorio referido a la financiación del Contrato es de suma relevancia para dirimir la controversia suscitada por ambas partes en cuanto a los costos y gastos sufragados para el mantenimiento de la vía concesionada, materia sobre la cual -aducen ambas partes- resultó determinante lo pactado en su momento en el Otrosí n.º
670. 10.La Convocante alega que, en comparación con los recursos previstos para el mantenimiento de la vía en el mencionado Otrosí n.º 10, se habrían generado en detrimento suyo sobrecostos al incurrir en gastos muy superiores en la ejecución de trabajos de conservación en el corredor vial concesionado. Por su parte, la Convocada reclama que, para los años 2016, 2017 y 2018, el Concesionario presuntamente no cumplió con ejecutar el presupuesto dispuesto como aportes estatales para actividades de mantenimiento en dichas vigencias, según lo proyectado en las condiciones financieras que se tuvieron en cuenta al convenirse el Otrosí n.º 10. 132 En este sentido, el Documento de Análisis de la Necesidad y Conveniencia para Suscribir el Otrosí n.º 10 (Pág. 7), precisó: “Bajo el esquema anterior, el Concesionario necesitará de un plazo adicional de 161 meses con respecto al momento en que se termina el proyecto original (febrero 27 del año 2017) hasta obtener un valor presente neto (a diciembre de 2008) de los ingresos operacionales a partir de febrero 28 del año 2017 y de las vigencias otorgadas mediante el documento CONPES 3535 y el documento CONPES 3563 del 30 de diciembre de 2008, descontados a la tasa del nueve punto trece por ciento (9.13%) correspondiente a OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL VEINTITRÉS PESOS ($83.672.094.023) constantes de junio de 1994. “Bajo las estimaciones del tráfico mencionados en el estudio, el proyecto revertirá el 27 de julio de 2030. Debido a que las inversiones en refuerzo de carpeta asfáltica harían imposible el cierre de la ingeniería financiera dentro del plazo máximo otorgado por la ley para ampliaciones de contratos de concesión, se excluye este ítem dentro de la ingeniería financiera y en el caso de necesitarse refuerzos de carpeta asfáltica por incumplimiento en las mediciones del índice de estado, las mismas serán ejecutadas por el CONCESIONARIO y pagadas por el INCO con recursos del Presupuesto General de la Nación y/o incremento en las tarifas de peaje”. Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 243 DE 478
671. 620.Tomando en consideración estas diferencias entre las partes, es menester acudir a lo previsto en su momento en el Modelo Financiero133 que sirvió de base para la negociación y firma del Otrosí n.º 10, documento que presupuestaba unos valores para el mantenimiento de los dos tramos objeto de adición, con cargo a recursos del presupuesto general de la Nación y que serían reconocidos y pagados a manera de vigencias futuras, así134: “Alance (sic) Adicional Santamarta - Rioacha - Paraguachón Total Mantenimiento Periódico (COP mm) Cronograma Mantenimiento Periódico 2007 - - 2008 - - 2009 - - 2010 - - 2011 - - 2012 - - 2013 - - 2014 - - 2015 - - 2016 31.181 - 2017 32.116 - 2018 33.080 - 2019 - - 133 “Un modelo financiero, como su nombre lo indica, es una estimación, en una fecha específica, que busca estimar de manera aproximada el comportamiento de ciertos flujos de ingresos, costos y gastos en el tiempo, que permitan evaluar el resultado financiero de un proyecto particular, además de la rentabilidad estimada del mismo. Los modelos financieros están todos basados en unos supuestos utilizados para estimar la proyección de esos flujos de ingresos, costos y gastos durante un período de tiempo determinado. “Para el caso particular de los flujos de mantenimiento, en el modelo financiero se hace una estimación del tráfico que utilizará la vía, además del tipo de tráfico (categorías) que se estima pasarán por la vía, y se establecen los costos asociados a dicho mantenimiento y la oportunidad en la que serán remunerados. En ese orden de ideas, con base en unos supuestos de tráfico y tipo de tráfico, los expertos técnicos, y no los financieros en un modelo financiero, son quienes estiman las oportunidades en que debe realizarse mantenimiento periódico a una vía para que la misma cumpla los índices de estado técnicamente exigidos.” Pág. 47 del peritaje de Cerrito Capital. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. 134 Pág. 49 del peritaje de Cerrito Capital. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 244 DE 478 2020 - - 2021 - - 2022 - - 2023 - - 2024 - - 2025 40.684 - 2026 41.904 - 2027 43.161 - 2028 - - 2029 - - 2030 - - 2031 - - 2032 - - 2033 - - 2034 - - 2035 - - 2036 - - 2037 - -”.
672. 621.Esta información, concerniente a los valores estimados para la ejecución del denominado “mantenimiento periódico” -pues así lo denominó, expresamente, el “Modelo Financiero”-, se complementó, a su vez, con otras sumas proyectadas en el mismo documento para el “mantenimiento rutinario”, desde 2008 hasta 2030. Efectivamente y solo para las actividades de conservación de las obras adicionales en el Modelo Financiero del Otrosí n.º 10, se dispuso la apropiación de un presupuesto dividido en dos conceptos dependiendo del tipo de mantenimiento proyectado que, en definitiva, correspondía a los trabajos tendientes al mantenimiento y la conservación de los tramos objeto de la adición contractual.
673. 622.Es decir, el Modelo Financiero, al proyectar los recursos destinados al mantenimiento de la vía, previó dos conceptos que, a la postre, estaban dirigidos a la ejecución de trabajos de conservación de los sectores adicionados al corredor concesionado. De un lado, para los años 2016 a 2018 y 2025 a 2027, se presupuestaron unos montos a título de vigencias futuras que cubrirían las actividades de “mantenimiento periódico” y, además, para los años 2008 a 2030, se proyectó el reconocimiento de otros valores con destino a cubrir las actividades de “mantenimiento rutinario”. De manera gráfica, el referido Modelo Financiero proyectó lo siguiente en materia de mantenimientos, año a año: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 245 DE 478 Sumas en miles de millones
674. 623.Es clara la relación de montos o valores contenidos en el Modelo Financiero y que tenían por destino la realización de actividades de mantenimiento, denomínense periódico o rutinario. Pero, más allá de esta precisión, se colige para el caso concreto que los valores presupuestados en el Otrosí n.º 10 para actividades de mantenimiento y conservación fueron previstos y proyectados, única y exclusivamente, para la ejecución de trabajos de mantenimiento de los tramos adicionados en dicho Otrosí n.º 10, es decir que -contrario al entendimiento dado en este caso por la Convocante–, los valores especificados en el Modelo Financiero objeto de estudio no correspondían ni fueron previstos para la ejecución de actividades de mantenimiento o conservación en los tramos contemplados en el proyecto de concesión original o en el alcance inicial.
675. 624.Se precisa realizar una acotación en este punto sobre lo pretendido por la Convocante en este trámite de arbitraje. Al leer detenidamente sus pretensiones y al revisar las pruebas aportadas y practicadas para soportar su dicho, se observa que el juicio comparativo propuesto para evidenciar supuestos sobrecostos en la ejecución de trabajos de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 246 DE 478 mantenimiento de la vía no diferencia ni considera que unas son las actividades de mantenimiento y conservación pactadas en el alcance original del Contrato de Concesión y otras, distintas y diferenciables, son las actividades de mantenimiento y conservación adicionales que se pactaron en el Otrosí n.º 10, específicamente, para dos nuevos tramos y nada más.
676. 625.Los valores presupuestados en el Modelo Financiero del Otrosí n.º 10, destinados a la ejecución de actividades de mantenimiento y conservación, se planearon y plantearon, solamente, para cubrir este tipo de trabajos en los tramos adicionados en dicho documento modificatorio, de ahí que estos valores no sean parámetro válido de comparación frente a la totalidad de los recursos que hubiere sufragado el Concesionario para cubrir la realización de actividades de mantenimiento y conservación en los demás tramos concesionados de la vía.
677. 626.En otros términos, si únicamente se adicionaron en el Otrosí n.º 10 unos trabajos o actividades de mantenimiento para dos tramos específicos correspondientes a (i) Maicao – Carraipía – Paradero y (ii) La Florida – Cuestecitas -con las precisiones hechas anteriormente-, solo para estos dos tramos se previeron o presupuestaron aportes estatales tendientes a cubrir los costos y gastos requeridos para estos trabajos de conservación, sin que pueda compararse en este punto lo relacionado con actividades de mantenimiento distintas, esto es, con trabajos de conservación que el Concesionario hubiere ejecutado en los tramos originales o de alcance inicial del proyecto de concesión -Santa Marta – Río Palomino, Río Palomino – Riohacha y Riohacha – Paraguachón-.
678. 627.Con base en lo estipulado en la citada Cláusula Novena del Otrosí n.º 10, en su estudio de conveniencia y en las proyecciones efectuadas en el Modelo Financiero de este modificatorio, son varias las conclusiones que se obtienen en cuanto a las condiciones financieras, presupuestales y de remuneración de las actividades de mantenimiento de la vía concesionada: A. Que el paso del esquema de “ingreso mínimo garantizado” al denominado “ingreso real” significó que la remuneración de todas las actividades referidas o relacionadas con el proyecto de concesión serían (i) aportes o pagos estatales y (ii) recursos percibidos por el recaudo de los peajes; TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 247 DE 478 B. Que de acuerdo con lo pactado en el parágrafo segundo de la Cláusula Novena del Otrosí n.º 10, el esquema de “ingreso real” se aplica a todas las actividades realizadas por el Concesionario hasta la finalización del plazo de la concesión y rige, también, para las obras adicionadas en dicho modificatorio, incluyendo los dos nuevos tramos que fueron agregados a la concesión para realizar trabajos de mantenimiento y conservación, (i) Maicao – Carraipía – Paradero y (ii) La Florida – Cuestecitas; C. Que tratándose de actividades de mantenimiento y conservación, el Modelo Financiero del Otrosí n.º 10 presupuestó para la ejecución de estos trabajos en los tramos adicionales convenidos en dicho modificatorio la realización de unos aportes o pagos estatales, a manera de vigencias futuras, con cargo al presupuesto general de la Nación, sin que dicha presupuestación fuere prevista para la intervención de tramos distintos a los adicionados a la concesión en el mencionado Otrosí n.º 10, es decir, que los montos presupuestados en el referido Modelo Financiero se previeron solamente para ejecutar trabajos de mantenimiento y conservación de los tramos (i) Maicao – Carraipía – Paradero y (ii) La Florida – Cuestecitas; D. Que para remunerar el mantenimiento y conservación de los tramos (i) Maicao – Carraipía – Paradero y (ii) La Florida – Cuestecitas, se previó la realización de aportes estatales, a título de vigencias futuras, pagaderos entre los años 2016 a 2018 y 2025 a 2027, por concepto de “mantenimientos periódicos”, y para los años 2008 a 2030, mediante el reconocimiento de unos montos por “mantenimientos rutinarios” -según gráficas antes expuestas-. Esto sin perjuicio de entender que -de acuerdo con el Parágrafo Segundo de la Cláusula Novena el Otrosí n.º 10 -, al aplicarse el esquema de “ingreso real” para el retorno de la inversión en obras y trabajos ejecutados en los tramos adicionales, las actividades de mantenimiento también serían remuneradas con los ingresos percibidos por el recaudo de peajes, evidenciándose así un esquema mixto de remuneración para este caso específico; y, E. Que el Concesionario continuó a cargo de las obligaciones de mantenimiento y conservación de la vía concesionada en su alcance original -Santa Marta – Río Palomino, Río Palomino – Riohacha y Riohacha – Paraguachón-, cuya remuneración, conforme al esquema financiero pactado en un comienzo, sigue siendo con cargo a los recursos percibidos TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 248 DE 478 por el Concesionario a título de recaudo de peajes en la vía -desde el 2009-, de acuerdo con la Cláusula Quinta del Contrato de Concesión135 y el numeral 1.1.3. “forma de pago” del Pliego de Condiciones136, tal como se analizó en acápites precedentes. 6.3.5. El caso concreto – Sobre lo pretendido por CSMP en su Demanda Inicial Reformada
679. 628.El Concesionario adujo en su Demanda Inicial Reformada que, para cubrir los costos y gastos tendientes a cumplir con sus obligaciones de mantenimiento periódico de la vía incurrió en sobrecostos por $ 161 938 000 000 -hasta diciembre de 2023-, detrimento que a juicio de la Convocante significó el rompimiento de la ecuación financiera del contrato de concesión.
680. 629.Lo que advierte el Tribunal sobre este particular y conforme a las consideraciones expuestas en los numerales anteriores es que, cuando el Concesionario plantea los alegados sobrecostos, lo hace a partir de un juicio simple de comparación entre lo efectivamente sufragado o cubierto para cumplir sus obligaciones en materia de mantenimiento periódico de todos los tramos del corredor vial concesionado y el presupuesto que a título de aportes estatales se previó en el Modelo Financiero del Otrosí n.º 10, referido a actividades de mantenimiento periódico de los dos tramos adicionados a la Concesión al suscribirse dicho modificatorio.
681. 630.Este planteamiento preliminar se confirma con la respuesta dada por la firma experta Cerrito Capital a las preguntas que sobre este particular le 135 “Cláusula quinta. Tarifas de peaje: El pago del valor total del contrato, más los costos de la operación, el mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta, durante la concesión será mediante: a) la Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje (…).” Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INI CIAL_20240402\
682. 001.Contrato de Concesión 445 de 1994.pdf. 136 Pliego de Condiciones: “1.1.3. Forma de Pago. El pago del precio total del proyecto incluidos los diseños definitivos, estudio final de impacto ambiental, la construcción o rehabilitación de las obras, la financiación, el mantenimiento y operación del proyecto, el valor de los predios para la Zona de Carretera, el valor de la interventoría, los impuestos, y los costos de administración del fideicomiso se efectuará mediante la cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje generado por el uso del proyecto, de acuerdo con el sistema de (sic) descrito en el numeral 2.5 de estos Pliegos de Condiciones. (…)”. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\07_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_DE_RECONVENC ION_20240402\03_Comunicaciones 2016- 2018\20173000267451\disco1\1.0_PLIEGOS_DE_CONDICIONES_CTO_No.445_DE_1994_SMRP. pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 249 DE 478 formuló la Convocante. A la pregunta 19 en que se pidió, “… indicar cuáles fueron los valores establecidos en el modelo financiero del Otrosí 10 para el costo estimado de la actividad de mantenimiento periódico para los años 2016, 2017 y 2018”, nótese bien, solo lo presupuestado en el Otrosí n.º 10, la firma experta contestó: “19. Sírvase indicar cuáles fueron los valores establecidos en el modelo financiero del Otrosí 10 para el costo estimado de la actividad de mantenimiento periódico para los años 2016, 2017 y 2018. Respuesta: Los valores establecidos en precios corrientes en el modelo financiero del Otrosí No. 10 para el costo estimado de la actividad de mantenimiento periódico para los años 2016, 2017 y 2018 se resumen en la siguiente tabla: Año Millones de pesos corrientes incluidos en el modelo financiero Otrosí No. 10 2016 $31.181 2017 $32.116 2018 $33.080 Total $96.377”.
683. 631.Como se dijo estos valores previstos en el Modelo Financiero del Otrosí n.º 10 fueron presupuestados para remunerar, única y exclusivamente, las actividades de mantenimiento y conservación de las obras adicionadas, esto es, de los dos tramos que en dicha oportunidad contractual se agregaron a la Concesión para su mantenimiento, (i) Maicao – Carraipía – Paradero y (ii) La Florida – Cuestecitas; sin embargo, nada de esto se precisó en la pregunta, ni fue aclarado en la respuesta citada.
684. 632.Ahora, en la pregunta 20 se solicitó a Cerrito Capital que indicara, “… con base en los estados financieros del Concesionario, cuál ha sido el valor invertido por éste desde la suscripción del Otrosí 10 en la actividad de mantenimiento periódico de la vía concesionada a (i) la fecha de presentación de su dictamen y (ii) al 31 de diciembre de 2018. El señor TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 250 DE 478 perito se servirá expresar dichos valores en precios corrientes y actualizados con IPC”. A este interrogante, que no identifica ni aclara en qué tramos se ejecutaron los trabajos de mantenimiento por los cuales se indaga, pues de manera amplia se pregunta por el mantenimiento de la vía concesionada, se respondió en la experticia que: “De acuerdo con la información certificada por BBVA Asset Management Sociedad Fiduciaria, quien actúa como administrador de la fiducia de recaudos y pagos de la Concesión, la cual se anexa al presente Dictamen, a continuación, se presenta una tabla con los montos de mantenimiento periódico invertidos por año, desde abril de 2009 hasta: i) el 31 de diciembre de 2018 y ii) 31 de diciembre de 2023, en pesos corrientes: Año Millones de pesos 2009 (desde abril) $5.074 2010 $1.578 2011 $8.760 2012 $14.361 2013 $17.649 2014 $16.897 2015 $15.674 2016 $7.293 2017 $4.708 2018 $25.916 2019 $64.454 2020 $98.648 2021 $12.267 2022 $2.848 2023 $2.006 En pesos corrientes de cada año, desde abril de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2018, la Concesionaria ha gastado un total de $117.910 millones en mantenimiento periódico. Hasta el 31 de diciembre de 2023 la suma asciende a $298.134 millones”.
685. 633.El juicio comparativo propuesto por la Convocante y desarrollado por la firma experta se sustentó en las dos preguntas y respuestas anotadas, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 251 DE 478 de ahí que en el interrogante 21 se indagara a Cerrito Capital por lo siguiente: “21. Con base en su respuesta a las dos preguntas anteriores, sírvase indicar si el Concesionario ha invertido una suma superior a los valores establecidos en el modelo financiero del Otrosí 10 para el costo estimado de la actividad de mantenimiento periódico de la vía para los años 2016, 2017 y 2018. En caso afirmativo, sírvase precisar cuál fue el valor de más invertido por el Concesionario en el referido mantenimiento periódico”.
686. 634.La firma experta se pronunció frente a este interrogante y encontró una evidente diferencia entre los valores expuestos anteriormente, la cual es considerada por la Convocante como el sobrecosto reclamado. Expresamente, se indicó en el informe pericial: “En la siguiente tabla se muestra el valor de los mantenimientos periódicos, en pesos corrientes, incluidos en el modelo financiero del Otrosí No. 10, además de los valores realmente invertidos por la Concesionaria, la diferencia entre los dos para cada periodo, y la diferencia acumulada, actualizada por IPC a la fecha de cada año, para las vigencias 2009 a 2023 (En millones de pesos). Año Valor invertido por la Concesionaria Valor Otrosí No. 10 Diferencia Período Diferencia acumulada Con IPC 2009 5.074 - 5.074 5.074 2010 1.578 - 1.578 6.813 2011 8.760 - 8.760 15.827 2012 14.361 - 14.361 30.574 2013 17.649 - 17.649 48.815 2014 16.897 - 16.897 67.498 2015 15.674 - 15.674 87.739 2016 7.293 31.181 - 23.887 68.894 2017 4.708 32.116 - 27.408 44.304 2018 25.916 33.080 - 7.164 38.549 2019 64.454 64.454 104.467 2020 98.648 98.648 204.806 2021 12.267 12.267 228.587 2022 2.848 2.848 261.432 2023 2.006 2.006 287.687 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 252 DE 478
687. 635.Tomando como base estas respuestas y teniendo en cuenta que el Modelo Financiero en cuestión presupuestó unos aportes estatales para el “mantenimiento periódico” en los años 2025 a 2027, se pidió a la firma experta que efectuara la comparación considerando los aportes presupuestados para estas vigencias. Sobre este aspecto, el interrogante 22 y su respuesta dan cuenta de lo siguiente: Con base en su respuesta a la pregunta 21, sírvase indicar si la suma invertida por el Concesionario en mantenimiento periódico de la vía a la fecha de su dictamen, ha sido superior incluso a los valores establecidos en el modelo financiero del Otrosí 10 para el costo estimado de dicha actividad tanto para los años 2016, 2017 y 2018 como para los años 2025, 2026 y 2027, esto es, la totalidad de valores establecidos para mantenimiento periódico hasta la finalización de Contrato de Concesión. En caso afirmativo, sírvase precisar cuál ha sido el valor de más invertido por el Concesionario en el referido mantenimiento periódico a la fecha del dictamen. Respuesta: La siguiente tabla muestra los valores previstos, en precios corrientes de cada año, para mantenimiento periódico para los años 2025, 2026 y 2027 en el modelo financiero del Otrosí No. 10: Año Valor Otrosí No. 10 Valor acumulado Otrosí No. 10 2025 40.684 40.684 2026 41.904 82.588 2027 43.161 125.749 Por su parte, el mayor valor ya invertido por la Concesionaria, actualizado por IPC al 31 de diciembre de 2023 es de $287.687 millones, que actualizados por IPC a abril de 2024 son $297.296 millones, de acuerdo con los cálculos presentados en la respuesta a la pregunta
688. 21.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 253 DE 478 El modelo financiero del Otrosí No. 10 incluye $125.749 millones adicionales por mantenimiento periódico en los años 2025, 2026 y 2027. Este valor es inferior a los $287.687 millones ya invertidos de más por la Concesionaria (que, actualizados a abril de 2024, son $297.296 millones). En consecuencia, los valores adicionales del modelo financiero del Otrosí No. 10 para los años 2025, 2026 y 2027 no compensan el valor de más ya invertido por la Concesionaria. Si la Concesionaria no invirtiese ningún valor por mantenimiento periódico adicional en la vía después de diciembre de 2023, la diferencia entre lo invertido de más y lo proyectado en total por este concepto en el modelo financiero del Otrosí No. 10 es de $171.547 millones”.
689. 636.Es esta la comparación que sirve de sustento a la Convocante para plantear sus pretensiones de supuestos sobrecostos y presunto rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión. Dicha comparación, tal como se ha expuesto, parte de parámetros equívocos y, por ende, no pueden arrojar un resultado fidedigno sobre gastos y costos, por un lado y, por otro, la remuneración percibida por concepto de actividades o trabajos de mantenimiento y conservación de la vía concesionada.
690. 637.Sin desconocer ni controvertir técnicamente los datos que sirvieron de insumo a la firma Cerrito Capital para elaborar su experticia, ni los resultados de las operaciones matemáticas realizadas que muestran presuntos sobrecostos en mantenimiento y conservación de la vía concesionada, sí llama la atención del Tribunal lo atinente a la procedencia de las comparaciones hechas y los parámetros utilizados por los expertos para lograr sus conclusiones en relación con este aspecto en particular.
691. 638.Como ha señalado el Profesor TARUFFO, “… en cualquier caso el resultado de las pruebas periciales, por persuasivas que sean, no vinculan al juzgador; en efecto, las pruebas periciales siempre se dejan a la valoración discrecional del tribunal. Éste deberá comprobar la plausibilidad y la fiabilidad del dictamen pericial y hacer una valoración libre de los datos y la información contenidos en su informe”137. (Subraya fuera del texto)
692. 639.Para el Tribunal, hay inconsistencias determinantes en cuanto a las operaciones o procedimientos realizados por Cerrito Capital para 137 TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons. Madrid. 2008. Pág.
693. 97.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 254 DE 478 encontrar supuestos sobrecostos en los gastos sufragados para ejecutar el mantenimiento periódico de la vía, tal como se desarrolla este asunto en el informe en cuestión. Claramente, estas inconsistencias pueden partir de la manera en que se plantearon los interrogantes o se formularon los supuestos a desarrollar por parte de la Convocante al encargar la realización de la experticia; sin embargo, ello no cambia el equívoco en los resultados logrados y la imposibilidad de considerar como probado lo expuesto por la firma experta.
694. 640.Las consideraciones hechas por el Tribunal, fundadas todas en el análisis probatorio de los documentos contractuales y demás medios allegados al expediente, dan cuenta de la disimilitud que existe entre los dos parámetros utilizados por la Convocante para mostrar los sobrecostos reclamados, habida cuenta que, sin distingo, compara de un lado los costos y gastos sufragados en actividades de mantenimiento periódico desde el 2009, para todo el corredor vial, incluyendo los tramos contenidos en el alcance inicial del proyecto y los tramos adicionados en el Otrosí n.º 10, frente a los valores presupuestados en el Modelo Financiero de dicho Otrosí, concretamente, los aportes estatales proyectados para los años 2016 a 2018 y 2025 a 2027, sin precisar ni tener en cuenta que estos montos contenidos en el Modelo Financiero en cuestión se previeron para remunerar, única y exclusivamente, las actividades de mantenimiento periódico de los tramos (i) Maicao – Carraipía – Paradero y (ii) La Florida – Cuestecitas.
695. 641.Como se observa, el juicio comparativo propuesto por la Convocante para demostrar presuntos sobrecostos en mantenimiento periódico de la vía es disímil e incomparable, de ahí que el resultado que sobre el particular expone la firma experta en su dictamen resulta inconsistente y no válido. Adicionalmente, nada explica la experticia respecto de los valores presupuestados para el denominado “mantenimiento rutinario” en el Modelo Financiero del Otrosí n.º 10, situación controversial si se recuerda que, de conformidad con las condiciones iniciales del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, el mantenimiento y conservación de la vía fue considerado como uno solo y así, de manera indistinta entre “mantenimiento periódico” y “mantenimiento rutinario”, se comprendía la obligación única que en este sentido tenía el Concesionario de ejecutar todas las actividades o trabajos que resultaren necesarios para mantener en buenas condiciones de uso el corredor vial, debiendo alcanzar en todo caso el nivel técnicamente exigido como índice de estado de la vía. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 255 DE 478
696. 642.Tampoco se efectuó consideración o comentario alguno en la experticia de Cerrito Capital sobre la remuneración prevista en el Contrato de Concesión y ratificada en el Otrosí n.º 10 para el mantenimiento y conservación de la vía con cargo a los recursos obtenidos en el recaudo de los peajes del proyecto de concesión. En efecto, según lo estipuló la cláusula novena del Otrosí n.º 10 y, puntualmente, su parágrafo segundo138, el esquema de “ingreso real” significaba que la remuneración estaría dada, primero, por los aportes o pagos estatales con cargo al presupuesto general de la Nación y, segundo, por los ingresos por recaudo de peajes, hasta la terminación del plazo contractual. Esto se desprende de la mencionada cláusula del modificatorio -Cláusula Novena- , en conjunto con la Cláusula Quinta del Contrato de Concesión139, estipulaciones que prevén que la remuneración de las actividades de mantenimiento y conservación de la vía en los tramos correspondientes al alcance original del proyecto -Santa Marta – Río Palomino, Río Palomino 138 “19.1. INGRESO REAL. “El Ingreso Real será entendido como el valor presente (a diciembre de 2008) en términos reales de los ingresos percibidos provenientes de dos fuentes, a saber: i) los ingresos derivados de los aportes y/o pagos estatales (a pesos constantes de junio de 1994) y, ii) los ingresos percibidos de los usuarios por concepto de peajes (en pesos constantes de junio de 1994). El valor presente de estos ingresos, se evaluará con base a una tasa de descuento del 9.13% efectiva anual en términos reales, de acuerdo con la Resolución 2080 del 31 de julio de 2008 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. “El Ingreso Real del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 es la suma de OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL VEINTITRÉS PESOS ($83.672.094.023) constantes de junio de 1994. “Parágrafo primero: El ingreso real del concesionario remunera también la asunción de todos los riesgos que se desprenden de las obligaciones del CONCESIONARIO o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este Contrato, salvo lo expresamente previsto en el mismo a cargo del INCO. “Parágrafo segundo: Esta forma de remuneración se aplicará a partir de la suscripción del presente Otrosí para las actividades realizadas por el CONCESIONARIO hasta la finalización del plazo de la concesión, incluyendo los tramos Riohacha – La Florida, La Florida – Cuestecitas, Paradero – Carraipía -, Carraipía – Maicao y en el paso urbano por el Municipio de Riohacha, y a partir del 28 de febrero de 2017 para todas las actividades realizadas por el concesionario hasta la finalización del plazo de la concesión.” (Subraya y negrita fuera del texto) Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\01_APORTADAS_CON_LA_DEMANDA_20230329\037. Otrosí No. 10 al Contrato de Concesión.PDF. 139 “Cláusula quinta. Tarifas de peaje: El pago del valor total del contrato, más los costos de la operación, el mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta, durante la concesión será mediante: a) la Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje (…).” Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INI CIAL_20240402\
697. 001.Contrato de Concesión 445 de 1994.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 256 DE 478 – Riohacha y Riohacha – Paraguachón-, se remuneran con los ingresos obtenidos por el Concesionario en el recaudo de peajes.
698. 643.Al revisar los datos considerados por la firma experta para los cálculos del supuesto sobrecosto en el mantenimiento periódico de la vía se advierte que no se realizó análisis alguno sobre los recursos percibidos por concepto de recaudo de peajes y que, tal como se ha dicho, estaban destinados -al menos parcialmente- a remunerar las actividades de mantenimiento y conservación del corredor vial concesionado. La falta de este insumo en las operaciones efectuadas arroja necesariamente resultados equívocos en el juicio comparativo en cuestión, toda vez que, según las condiciones contractuales, estos recursos también tenían como destino remunerar los trabajos de mantenimiento y conservación del proyecto y, por ello, eran imprescindibles para efectuar este tipo de cálculos u operaciones financieras.
699. 644.La valoración racional de la prueba140, correspondiente en este punto al dictamen pericial de Cerrito Capital, deja en evidencia que sus conclusiones no pueden acogerse por el Tribunal por no lograr el convencimiento esperado al amparo de los postulados inherentes al principio de la sana crítica y, menos aún, podrá este medio de prueba servir como sustento para definir y asignar el derecho reclamado por la Convocante en el grupo de pretensiones de las que se ocupa el Laudo en este acápite.
700. 645.Entonces, no se probaron los supuestos sobrecostos en la ejecución de actividades de mantenimiento periódico de la vía concesionada y, en consecuencia, no se demostró el desequilibrio económico del contrato alegado por el Concesionario. Al respecto, es relevante agregar que tampoco se precisó en la Demanda Inicial Reformada, ni en otra actuación procesal, el acto jurídico, el hecho o circunstancia determinante del mayor valor de la inversión, ni por qué se configura la imposibilidad de prever dicha inversión, como tampoco por qué ella no era imputable al Concesionario. Las pretensiones de la Convocante, no se subsumen en ninguna de las figuras constitutivas de ruptura del equilibrio financiero 140 “Una valoración libre debe ser una valoración razonada, y el juez debe explicar el cómo y el por qué otorga credibilidad al testimonio, al perito o la parte, en observancia del deber de motivación de las resoluciones judiciales. Las reglas de la sana crítica constituyen el expediente que permite racionalizar la discrecionalidad judicial en la valoración de la prueba pericial.” (LLUCH, Xavier Abel. PICÓ I JUNOY, Joan. La prueba pericial. Estudios prácticos sobre los medios de prueba. Tomo III, Bosh Formación. España. 2009. Pág. 134). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 257 DE 478 del contrato a la luz de las disposiciones legales (artículos 4º., numeral 8º.; 5º., numeral 1º.; 27 del Estatuto General de Contratación Estatal), como tampoco de la jurisprudencia sentada al respecto por el Consejo de Estado, bajo los parámetros de las figuras del ius variandi, del hecho del príncipe, de factores exógenos a las partes del negocio jurídico o teoría de la imprevisión, o de la ocurrencia de sujeciones materiales imprevistas, jurisprudencia que invoca la Convocante.
701. 646.Con fundamento en las consideraciones expuestas y al no probarse el supuesto de hecho ni lograrse el convencimiento probatorio exigido en derecho para el tema de la controversia materia de análisis, se negarán las pretensiones vigésima octava, vigésima novena, trigésima, trigésima primera y trigésima segunda de la Demanda Inicial Reformada que formuló el Concesionario.
702. 647.A su vez y en consonancia con esta decisión, se tendrá por demostrada la excepción 4.1. propuesta en el escrito de contestación de la Demanda Inicial Reformada, denominada: “Inexistencia de la obligación de la ANI derivada del mayor valor de los mantenimientos periódicos que aduce el Concesionario”. Prospera esta excepción en razón a que, al no demostrarse el supuesto sobrecosto o mayor valor alegado en mantenimiento periódico de la vía, ninguna obligación de pago o compensación surge por este concepto para la Convocada, más cuando, al formular esta excepción, la ANI llamó la atención por la imprecisión en los datos objeto de comparación por parte de la Convocante para aducir el presunto sobrecosto, señalando expresamente que se, “… omitió que el pago de los mantenimientos periódicos no solamente están cubiertos por las vigencias futuras autorizadas mediante el Conpes 3563 sino con el ingreso real que llegare a obtener durante la ampliación del plazo del contrato por el término de 161 meses, es decir, 13,4 años”.
703. 648.Igualmente, prospera la excepción 4.5 propuesta en el escrito de contestación de la Demanda Inicial Reformada, denominada “Ausencia de explicación y demostración del hecho sobreviniente, exógeno a las partes, que implicó una excesiva onerosidad en la ejecución del contrato”, al no configurarse la figura de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, respecto de la cual la ANI puso de presente la ausencia de la invocación del acaecimiento de la circunstancia que lo determina.
704. 649.Las demás excepciones propuestas por la Convocada, esto es, la 4.2, 4.3, 4.4, 4.6 y 4.7 del escrito de contestación de la Demanda Inicial TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 258 DE 478 Reformada, se tendrán por no demostradas, comoquiera que, al no probarse el sobrecosto o los mayores valores en los que supuestamente incurrió CSMP para cumplir con sus obligaciones de mantenimiento y conservación del corredor vial concesionado, no procede análisis adicional referido a la atribución de responsabilidades en cabeza de la Convocada. 6.3.6. El caso concreto – Sobre lo pretendido por la ANI en su Demanda de Reconvención Reformada
705. 650.La Convocada alega el incumplimiento contractual del Concesionario en razón a que, según su entendimiento, no efectuó en su totalidad las inversiones proyectadas para el mantenimiento de la vía en el Modelo Financiero del Otrosí n.º 10, para las vigencias 2016, 2017 y 2018, dando ello lugar a un supuesto desplazamiento de las inversiones representado en perjuicios para la entidad pública por la suma de $ 102 895 810 000.
706. 651.El Modelo Financiero, de acuerdo con lo indicado en la experticia rendida por Ernesto Bettín Jaraba141, previó la realización de inversiones en mantenimiento periódico durante los años 2016 a 2018, así:
707. 652.La ANI aduce con sustento en dicha experticia que, si para estas vigencias en específico se proyectaron los aportes estatales para fines del mantenimiento periódico de la vía, las actividades o trabajos correspondientes debían ejecutarse en estas mismas anualidades, proponiéndose de esta forma un parámetro temporal tendiente a evaluar 141 Pág. 61 del Dictamen Pericial de Parte elaborado por Ernesto Bettín Jaraba. Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\10_DICTAMEN_FINANCIERO_CONTABLE_Y_TECNICO_APORTADO_POR_L A_ANI_20240705/DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO, CONTABLE Y TÉCNICO CONTROVERSIA ARBITRAL CONCESIÓN 445 DE 1994 VF.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 259 DE 478 si las inversiones en mantenimiento periódico fueron o no realizadas en los años 2016 a 2018. Sobre este aspecto, el experto Bettín Jaraba concluyó: “Considerando lo anterior, se comprueba que la Sociedad Concesionaria Santa Marta Paraguachón no realizó la inversión en mantenimiento periódico dentro de los tiempos previstos en el modelo financiero y en los valores establecidos en el Otrosí No.
708. 10.En estricto, según la teoría financiera que aplica al contrato de la referencia, al postergar o desplazar hacia adelante los flujos de egreso se modifica el VPN y la TIR, en favor del Concesionario. “Con el Otrosí No. 10, del 25 de marzo de 2009, se pactó que el Concesionario hiciera dos mantenimientos periódicos, en el lapso contractual restante, hasta la terminación del contrato de concesión. El primer mantenimiento periódico debió llevarse a cabo en los años 2016, 2017 y 2018, mientras que el segundo mantenimiento periódico está programado para que se ejecute en los años 2025, 2026 y 2027. Al revisar lo mencionado, se observa una brecha en el valor y desplazamiento en el tiempo por este concepto. A manera de resumen y sintética, se observa que contractualmente en los años 2016, 2017 y 2018 el Concesionario debía invertir $17.492 millones de pesos mes referencia (Jun.94), pero en realidad invirtió $9.942 millones de pesos mes referencia (Jun-94) entre 2018, 2019, 2020, 2021 y 2021 (sic).” 142 (Negrita y subraya fuera del texto)
709. 653.Esta conclusión expuesta en el informe pericial del profesional Bettín Jaraba parte de un supuesto equivocado, comoquiera que, lo proyectado en el Modelo Financiero del Otrosí n.º 10 para los años 2016, 2017 y 2018 no correspondía a la realización de inversiones por concepto de mantenimiento periódico por parte del Concesionario -como lo entienden la Demandante en reconvención y el perito de parte-, ya que de lo que se trata es del monto de los aportes o pagos estatales que debe realizar la Entidad para remunerar las actividades de mantenimiento periódico de la vía143, luego de suscribirse el Otrosí n.º 10 y hasta la terminación de la Concesión. 142 Ibidem. Pág. 64. 143 Ha expuesto la doctrina respecto del pacto de aportes estatales en los contratos de concesión que, siendo viables, se erigen en la excepción: “Desde el punto de vista económico-financiero, el momento clave del simple contrato de obra es la previa existencia de consignación presupuestaria suficiente para sufragar el precio del contrato. Las obras se pagan con cargo a los presupuestos TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 260 DE 478
710. 654.Se trata de dos aspectos que no pueden confundirse, la realización de inversiones en mantenimiento como obligación propia del Concesionario y los años para los cuales se proyectó el pago o entrega de aportes estatales para remunerar estos trabajos de conservación, destacándose en este sentido que la aportación, “… de recursos públicos en la ejecución de un contrato de concesión puede darse en cualquiera de las etapas del contrato, por ese motivo es posible la financiación durante la etapa de construcción, concluida la realización de la obra, o terminado el contrato”144.
711. 655.Efectivamente, el Modelo Financiero del Otrosí n.º 10 no detalla los momentos ni las cuantías de las inversiones a realizar para una vigencia en particular, sino que determinó la forma de financiación del proyecto en lo que refería a las obras adicionales que fueron objeto de acuerdo en dicho Otrosí n.º
712. 10.Para el caso de los aportes presupuestados en las vigencias 2016, 2017 y 2018, el Modelo Financiero previó la realización de pagos estatales, a manera de vigencias futuras, según las recomendaciones y aprobaciones que con anterioridad se habían dado en los Documentos CONPES 3535 y 3563 de 2008.
713. 656.Precisar el concepto de las vigencias futuras permite entender para el caso concreto que, la proyección hecha en el Modelo Financiero, correspondió a la planificación financiera y presupuestal de la concesión, mas no a la programación de actividades o de inversiones como lo aduce la Demandante en reconvención. El Consejo de Estado señaló al respecto que: “[e]l compromiso de vigencias futuras es una operación presupuestal, por medio de la cual se autoriza a la administración para afectar presupuestos futuros (con apropiaciones autorizadas con antelación a la aprobación de dichos presupuestos) y se tienen como excepciones al principio de públicos, y las exigencias del principio de legalidad en la realización del gasto público, exigen que se compruebe la existencia y suficiencia de la partida presupuestaria correspondiente. “En cambio, la regla general es que el contrato de concesión de obra pública no se financia por los presupuestos de la hacienda pública. A corto plazo la ejecución de la obra la financian los bancos y las entidades crediticias, y a largo plazo la pagan los usuarios de la infraestructura. Si hay alguna financiación pública será parcial, bien para facilitar la ejecución de las obras, bien para abaratar las tarifas que deben abonar los usuarios de la infraestructura”. (BLANQUER CRIADO, David. Los contratos del sector público. Tirant lo Blanch. Valencia. 2013. Pág. 721). 144 URUETA ROJAS, Juan Manuel. El contrato de concesión de obras públicas. Ibáñez. 2ª edición. Bogotá. 2010. Pág.
714. 243.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 261 DE 478 anualidad presupuestal, en tanto la autorización de los gastos se formaliza antes de que se aprueben las vigencias en las que se van a ejecutar y la vida jurídica de tales autorizaciones se prolonga a lo largo de varias vigencias. Dicho mecanismo, en definitiva, permite la ejecución de proyectos plurianuales, sin que exista la restricción de la disponibilidad de recursos durante una única vigencia fiscal;”145 (Subraya fuera del texto)
715. 657.En el marco de la planificación presupuestal del contrato estatal, las vigencias futuras permiten, “… la posibilidad de que una obligación se pague con cargo al presupuesto del año(s) subsiguiente(s), lo que significa que el valor total de un contrato no se tiene que garantizar con el presupuesto de la vigencia fiscal presente –año en que se suscribe el contrato y empieza a ejecutarse-”146.
716. 658.Estas apreciaciones jurisprudenciales evidencian que es diferente la financiación del proyecto contractual mediante la aprobación de vigencias futuras, en comparación con los momentos o etapas que técnicamente deben planearse para efectuar las inversiones propias de los contratos de concesión, más cuando se trata de éstos que cuentan con distintas fuentes de financiación, pues, para el caso concreto, la remuneración también estaba garantizada por el recaudo de peajes.
717. 659.Se comparte en este sentido lo expuesto por el Ministerio Público al rendir su concepto, quien planteó en debida forma el contenido y alcance de las vigencias futuras dispuestas para el proyecto de concesión y concluyó que los años para los cuales se presupuestó el pago de aportes estatales, a manera de vigencias futuras, no coincide ni puede confundirse con las vigencias o momentos en que habrían de ejecutarse las respectivas inversiones. En palabras de la Procuraduría se tiene lo siguiente: “Como se indicó anteriormente, en la parte considerativa las partes dejan constancia de las autorizaciones de vigencias futuras concedidas por el CONPES necesarias para financiar el pago de la adición del contrato; sin embargo, no advierte este funcionario que esa autorización de vigencias incluya que las obras relacionadas con el mantenimiento periódico deban realizarse en el año correspondiente a la vigencia futura actualizada; es 145 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 11 de julio de 2019. Exp. 44.571. 146 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de dos (2) de mayo de 2016. Exp. 37.438. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 262 DE 478 decir, que el valor de mantenimiento periódico deba corresponder con el valor de cada vigencia futura autorizada. “De la lectura del documento, entiende este funcionario que la realización de las obras allí pactadas, entre ellas el mantenimiento periódico, quedan sujetas a los temas técnicos correspondientes; entre tanto que la autorización de compromiso de vigencias futuras corresponde a un tema eminentemente financiero relacionado con la forma como se acuerda la forma de pago al cual tiene derecho el Concesionario. “Ahora, en cuanto al monto de las inversiones realizadas, me remito al análisis realizado al resolver las pretensiones Vigésima Octava a trigésima segunda de la demanda principal reformada, conforme al cual se indicó la falta de certeza sobre este punto de acuerdo a lo señalado por los peritos. “En atención a lo expuesto, se concluye que el año para el cual fueron autorizadas vigencias futuras según los documentos CONPES 3535 y 3563, no exigen que el mantenimiento periódico en cada uno de esos corresponde al valor de las vigencias futuras aprobadas, toda vez que el mantenimiento periódico se realiza atendiendo criterios técnicos, y las vigencias futuras son instrumentos financieros; de tal manera que una cosa es la ejecución de la obra y otra el pago de la inversión realizada.”147 (Subraya fuera del texto)
718. 660.Los apartes citados resumen el entendimiento dado por el Tribunal al asunto en cuestión y dejan en evidencia la inconsistencia en la que incurre el informe rendido por el perito Bettín Jaraba, al confundir las condiciones de financiación de la Concesión -aportes estatales mediante vigencias futuras- con las inversiones a realizar en la ejecución de trabajos de mantenimiento y conservación. Además, si se circunscribe el estudio de las inversiones realizadas a los años 2016 a 2018 -porque para estas vigencias se presupuestó la realización de aportes estatales, según el Modelo Financiero del Otrosí n.º 10-, se desconoce que la obligación de mantenimiento de la vía no estaba sujeta a periodos o anualidades específicas, sino que comenzaba al finalizar la etapa de construcción y se extiende hasta la terminación del plazo contractual, de ahí que en periodos distintos a 2016, 2017 y 2018, el Concesionario tiene la 147 Pág. 117 del Concepto de Ministerio Público. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\323_Concepto_Procurador_20250205.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 263 DE 478 obligación de llevar a cabo este tipo de trabajos y realizar para el efecto las inversiones que resulten necesarias.
719. 661.Es por ello, y así se observa que el Concesionario realizó inversiones en mantenimiento de la vía, desde el 2009 y hasta el 2023, sin que limitara dichas intervenciones o trabajos constructivos a los años 2016, 2017 y 2018. La experticia rendida por Cerrito Capital indicó en este sentido que: “De acuerdo con la información certificada por BBVA Asset Management Sociedad Fiduciaria, quien actúa como administrador de la fiducia de recaudos y pagos de la Concesión, la cual se anexa al presente Dictamen, a continuación, se presenta una tabla con los montos de mantenimiento periódico invertidos por año, desde abril de 2009 hasta: i) el 31 de diciembre de 2018 y ii) 31 de diciembre de 2023, en pesos corrientes: Año Millones de pesos 2009 (desde abril) $5.074 2010 $1.578 2011 $8.760 2012 $14.361 2013 $17.649 2014 $16.897 2015 $15.674 2016 $7.293 2017 $4.708 2018 $25.916 2019 $64.454 2020 $98.648 2021 $12.267 2022 $2.848 2023 $2.006 En pesos corrientes de cada año, desde abril de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2018, la Concesionaria ha gastado un total de $117.910 millones en mantenimiento periódico. Hasta el 31 de diciembre de 2023 la suma asciende a $298.134 millones”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 264 DE 478
720. 662.Se desvirtúa en estos términos la pretensión de incumplimiento contractual formulada en contra del Concesionario, toda vez que, sin ahondar en el análisis de los recursos sufragados para atender los trabajos de mantenimiento y conservación de la vía ni el tipo y alcance de dichas intervenciones, se tiene claro que este juicio de incumplimiento contractual no puede circunscribirse a los años 2016, 2017 y 2018, como lo aduce la ANI en su Demanda de Reconvención Reformada, con base en la experticia del profesional Bettín Jaraba.
721. 663.Esta consideración sirve de sustento para señalar que tampoco se presentó para el caso concreto un desplazamiento de las inversiones en detrimento de la ANI, habida cuenta que, el Modelo Financiero del Otrosí n.º 10 no fijó una especie de cronograma de obras o actividades de mantenimiento para los años 2016, 2017 y 2018 y, por ende, no existió al respecto aplazamiento o desplazamiento de los tiempos técnicamente previstos para llevar a cabo este tipo de trabajos en la vía. Sobre el denominado desplazamiento de las inversiones, como figura o institución financiera, la Justicia Arbitral precisó: “Sobre este particular aspecto se pronunció ampliamente el perito financiero designado por el Tribunal, quien de manera profunda dedicó gran parte de su experticia a exponer sus análisis y conclusiones relacionados con el pago del CAPEX que tuvo lugar mediante el Otrosí No. 15, así como los efectos financieros que se generaron para los contratantes en razón a la construcción tardía de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No.
722. 8.Destacando en este sentido que el experto presentó ante el Tribunal un estudio sensato sobre las condiciones y los efectos de orden financiero relacionados con el CAPEX de las obras adicionales y complementarias en cuestión, es menester resaltar que a juicio suyo, la ejecución tardía de tales obras sí generó a favor de la concesionaria un beneficio de orden financiero en atención al desplazamiento de las fechas de avance o finalización de estas actividades constructivas y, por ende, de las inversiones correspondientes a las mismas. “En este sentido, el perito explicó en su informe que el hecho de haberse desplazado en el tiempo el "horizonte" para la construcción de estas obras adicionales y complementarias significó, en consecuencia, un desplazamiento de las variables correspondientes a los ingresos y a los egresos asociados a su ejecución, generándose así un efecto financiero TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 265 DE 478 positivo a favor de la concesionaria en razón del aumento del Valor Presente Neto (VPN) del proyecto.”148 (Subraya fuera del texto)
723. 664.Como el Modelo Financiero del Otrosí n.º 10 no definió parámetro temporal alguno para la ejecución de los trabajos de mantenimiento y conservación de la vía y tampoco limitó la ejecución de este tipo de actividades a los años 2016, 2017 y 2018, forzoso es concluir que ningún aplazamiento o alteración de los cronogramas de obra se advierte en lo que atañe a la realización de trabajos de esta clase en los tramos correspondientes al corredor vial concesionado. Las pruebas del proceso no dan cuenta que el Concesionario hubiere anticipado o aplazado la ejecución de actividades de mantenimiento y operación y, por ende, ningún perjuicio probado se ha causado por este concepto en detrimento de la Convocada.
724. 665.Con fundamento en las consideraciones expuestas por el Tribunal en estos acápites referidos a la obligación y condiciones de mantenimiento de la vía concesionada, su financiación, modificaciones y adiciones, se accederá a las pretensiones 4, 5, 10 y 14 de la Demanda de Reconvención Reformada. En cuanto a los pedimentos 4 y 5, se accede en razón a que, el denominado Estudio de Conveniencia y Oportunidad del Otrosí n.º 10, el Modelo Financiero que le sirvió de sustento149 y los Documentos CONPES 3535 y 3563 de 2008150, forman parte integral de las condiciones contractuales y son vinculantes para las partes.
725. 666.Se accede a la pretensión 10 de la Demanda de Reconvención Reformada teniendo en cuenta que, de acuerdo con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal 1849 del 25 de marzo de 2009 y el Estudio de Necesidad y Conveniencia para suscribir el Otrosí n.º 10 al Contrato de Concesión y los Documentos CONPES 3535 y 3563 de 2008, hubo una destinación específica de los valores presupuestados para ejecutar las actividades de mantenimiento periódico del proyecto por parte del Concesionario, conforme a los aportes que se realizarían en los años 2016 a 2018 y 2025 a 2027. 148 Laudo Arbitral que dirimió las controversias del proyecto vial Bosa – Granada – Girardot. 2016. Pág. 270. 149 Según el parágrafo primero de la cláusula trigésima sexta del Contrato de Concesión, modificada por la cláusula cuarta décimo cuarta del Otrosí n.º 10. 150 Según el artículo 28 original de la Ley 1150 de 2007. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 266 DE 478
726. 667.Y se accede a la pretensión 14 de la Demanda de Reconvención Reformada porque está demostrado en el plenario que las obligaciones de mantenimiento y conservación de la vía, según lo pactado en el Contrato de Concesión, atienden o deben ejecutarse conforme a las Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas referidas en dicha minuta contractual.
727. 668.En consecuencia, se negarán en su integridad y por las razones expuestas en esta providencia las pretensiones 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 16.1 subsidiaria, 17, 17.1 subsidiaria, 17.1.1 segunda subsidiaria, 18, 18.1 subsidiaria, 19 subsidiaria, 20 subsidiaria, 21 condenatoria, 21.1 subsidiaria, 21.1.1 segunda subsidiaria, 21.1.1.1 tercera subsidiaria y 22 subsidiaria, de la Demanda de Reconvención Reformada.
728. 669.Se agrega, en relación con la pretensión 7, en la cual se propone al Tribunal un concepto o alcance de las tareas de mantenimiento de la vía, con base en una definición propia o de autoría de la Convocada, que ni la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión ni los documentos previos o justificativos del Otrosí n.º 10 refieren o contienen, en los términos indicados en la Demanda de Reconvención Reformada, el entendimiento que la Convocada pretende dar a las actividades o trabajos de mantenimiento.
729. 670.Como se dijo en acápites precedentes, distintos apartes del Contrato - entre ellos, la Cláusula Tercera antes citada- y el mismo Otrosí n.º 10- Parágrafo 1, Cláusula Primera- estipulan, expresamente, que las tareas de mantenimiento y conservación de la vía concesionada, incluyendo los tramos adicionados con dicho modificatorio, deben atender lo previsto en las denominadas Normas para el Mantenimiento de Carreteras Concesionadas. Es claro, entonces, que las reglas o documentos técnicos que la Convocada relaciona en la página 7 de su Demanda de Reconvención Reformada y, puntualmente, en las notas al pie 2 y 3 de la pretensión 7 en comento, no resultan aplicables al Contrato y tampoco habrán de considerarse para determinar un concepto o alcance de las actividades de mantenimiento de la vía en lo que atañe al Contrato sub examine.
730. 671.Esta pretensión se niega en la manera en que está pedida la declaración que plantea la Convocada, pues, la definición de las actividades de mantenimiento no corresponde, técnicamente y para este Contrato, con el alcance que pretende darle la Convocada en la pretensión
731. 7.Por lo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 267 DE 478 tanto, habrá de estarse a lo indicado supra en el sentido de acudir y extraer dicho concepto y alcance para efectos del Contrato en cuestión de lo contenido en el Manual de Mantenimiento de Carreteras Concesionadas tantas veces aludido.
732. 672.A su vez y por las razones hasta aquí expuestas, se tendrá por demostrada la excepción 1, formulada por la Convocante en la Contestación a la demanda de reconvención reformada, denominada, “1. Inexistencia de incumplimiento por parte del Concesionario de las obligaciones relativas al mantenimiento periódico de la vía”. También se tendrá por demostrada, parcialmente, la excepción 3, en cuanto al siguiente aparte, “3. No se ha presentado ningún desplazamiento de la inversión que dé derecho a la ANI al restablecimiento de la ecuación contractual a su favor”, y la excepción 6, propuesta así: “6. Improcedencia de pagos, devoluciones o restituciones por beneficios (desplazamiento de la inversión) por cantidades de actividades de mantenimiento supuestamente no ejecutadas”. Igualmente, se tendrá por demostrada la excepción 4, formulada como sigue: “4. El Manual de Mantenimiento de Carreteras No Concesionadas del INVIAS del año 2016 no resulta aplicable a las actividades de mantenimiento periódico de la vía concesionada”. También se tendrá por demostrada la excepción 10, formulada así. “El contrato es ley para las partes: la ANI no puede exigir el cumplimiento de obligaciones inexistentes”, en lo que respecta a la obligación de hacer mantenimiento periódico únicamente en los años 2016, 2017, 2018, y posteriormente en los años 2025, 2026 y 2027.
733. 673.En la parte resolutiva de esta providencia se resolverá tener por no demostradas las excepciones 2, 5, 7, 8, 9, formuladas por la Convocante en la Contestación a la demanda de reconvención reformada.
734. 7.Las pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la ANI de su obligación de recalcular el ingreso real como consecuencia de la modificación y eliminación del beneficio tributario por la inversión en activos fijos productivos 7.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 7.1.1. Posición de la Convocante
735. 674.Las pretensiones de CSMP en este punto son las siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 268 DE 478 “F. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LA ANI DE SU OBLIGACIÓN DE RECALCULAR EL INGRESO REAL COMO CONSECUENCIA DE LA MODIFICACIÓN Y ELIMINACIÓN DEL BENEFICIO TRIBUTARIO POR LA INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS PRODUCTIVOS PRETENSIÓN TRIGÉSIMA TERCERA.- Que se declare que con anterioridad a la celebración del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994, los contribuyentes del impuesto sobre la renta podían deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas en activos fijos reales productivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA CUARTA.- Que se declare que la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., con anterioridad a la celebración del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994, se benefició de la deducción en el impuesto sobre la renta de la inversión en activos fijos reales productivos a que hace referencia la anterior pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA QUINTA.- Que se declare que el beneficio en el impuesto sobre la renta de la deducción en inversión en activos fijos reales productivos consagrado en el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, se aplicó en el modelo financiero del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994, de conformidad con lo dispuesto en el pronunciamiento de la DIAN respecto a que el mencionado beneficio es aplicable en proyectos de concesión de infraestructura vial. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA.- Que se declare que en el Acuerdo Décimo Tercero del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994 se pactó que en el evento que el beneficio tributario en el impuesto sobre la renta de la deducción en inversión en activos fijos reales productivos fuera modificado por parte de la DIAN, se recalcularía el valor del Ingreso Real establecido en dicho Otrosí No. 10 a favor de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SÉPTIMA.- Que se declare que con posterioridad a la celebración del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994, mediante la Ley 1370 del 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 269 DE 478 de diciembre de 2009, el beneficio tributario en el impuesto sobre la renta de la deducción en inversión en activos fijos reales productivos se redujo, a partir del período gravable 2010, del cuarenta (40) al treinta por ciento (30%) del valor de tales inversiones. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA OCTAVA.- Que se declare que también con posterioridad a la celebración del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994, mediante la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2010, se eliminó el beneficio tributario en el impuesto sobre la renta de la deducción en inversión en activos fijos reales productivos a partir del período gravable 2011. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA NOVENA.- Que se declare que pese a que el beneficio tributario en el impuesto sobre la renta de la deducción en inversión en activos fijos reales productivos se redujo del cuarenta (40) al treinta por ciento (30%) y luego se eliminó con posterioridad a la celebración del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió lo pactado en el Acuerdo Décimo Tercero de dicho Otrosí No. 10 al no recalcular el valor del Ingreso Real establecido en el mencionado Otrosí No. 10 y pagar la respectiva compensación económica a favor de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. la compensación económica a que tiene derecho como resultado de recalcular el valor del Ingreso Real establecido en el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994, conforme a lo pactado en el Acuerdo Décimo Tercero de dicho Otrosí No.
736. 10.PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA CUADRAGÉSIMA.- Que, subsidiariamente, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. la compensación económica que determine el Tribunal en virtud de lo pactado en el Acuerdo Décimo Tercero del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994”.
737. 675.La Demandante invoca los siguientes hechos que se sintetizan a continuación, relativos a este grupo de pretensiones. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 270 DE 478
738. 676.Sostiene la Convocante que, “(...) el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, que adicionó el artículo 158-3 al (sic) Estatuto Tributario, creó como beneficio tributario la posibilidad de deducir del impuesto de la renta el treinta (30%) del valor de las inversiones realizadas en activos fijos reales productivos, beneficio que podría utilizarse en principio durante los años 2004 a 2007”, de esta forma, “(...) el 25 de marzo de 2009, las Partes celebraron el Otrosí No. 10 al Contrato de Concesión, mediante el cual se modificó el esquema de ingreso mínimo garantizado por el esquema de Ingreso Real”.
739. 677.Continúa mencionando que, “(...) de acuerdo con el Estudio de Necesidad y Conveniencia que sirvió de sustento al Otrosí No. 10, para efectos de establecer los ingresos asociados a las obras adicionales objeto de dicho Otrosí se proyectaron los ingresos hasta el momento en el que la tasa interna de retorno (TIR) del Proyecto alcanzara el 9,13%. De este modo, se proyectaron los ingresos asociados al alcance adicional hasta el momento en el cuál la tasa interna de retorno del proyecto, calculada sobre el flujo de libre proyectado del mismo, se ubicara en un nueve punto trece por ciento (9,13%) real, es decir descontando los Índices de Precios al Consumidor de referencia de cada año”, agrega que, estando vigente en ese momento “(...) el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, en la ingeniería financiera que sirvió de base para la suscripción del Otrosí No. 10 se tuvo como presupuesto la aplicación del beneficio tributario de la deducción del 40% de las inversiones en activos fijos productivos, que, como se vio, ya había sido utilizado por el Concesionario en las declaraciones de renta de años pasados”.
740. 678.Adicional a esto, indica que, “(...) el Concesionario, con fundamento en lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 para la vigencia 2009 aplicó en su declaración de renta la deducción del 40% de las inversiones en activos fijos productivos (...)”; con posterioridad de la celebración del “(...) Otrosí No. 10, el 30 de diciembre de 2009 se expidió la Ley 1370, en cuyo artículo 10, mediante el cual se adicionó el parágrafo 2 al artículo 158-3 del Estatuto Tributario, se redujo el porcentaje de deducción por inversiones en activos fijos productivos del cuarenta por ciento (40%) al treinta por ciento (30%) a partir de la vigencia fiscal 2010”; seguidamente, “(...) el artículo 1 de la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2010, que adicionó un nuevo parágrafo al artículo 158-3 del Estatuto Tributario, eliminó definitivamente el beneficio tributario de deducción por inversiones en activos fijos productivos a partir de la vigencia fiscal 2011”, por lo tanto, “(...) para la vigencia 2011 el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 271 DE 478 Concesionario no pudo deducir de su declaración de renta ningún porcentaje de las inversiones en activos fijos productivos, no obstante que, como se vio, en la ingeniería financiera del Otrosí No. 10 se presupuestó que podría deducir el 40% de tales inversiones, como lo había hecho con anterioridad”.
741. 679.Ante “(...) la reducción y posterior eliminación del beneficio tributario de deducción por inversiones en activos fijos productivos, lo contractualmente procedente, de acuerdo con lo establecido en la cláusula décima tercera del Otrosí No. 10, era recalcular el Ingreso Real establecido en dicho Otrosí”; en consecuencia, “(...) mediante la comunicación No. GCONS-00470-15 del 20 de abril de 2015, el Concesionario solicitó a la ANI que procediera a recalcular el Ingreso Real establecido en el Otrosí No. 10 como consecuencia de la modificación y posterior eliminación del beneficio tributario de deducción por inversiones en activos fijos productivos (...) mediante la comunicación No. 2015-305- 028489-1 del 30 de noviembre de 2015, la ANI reconoció que efectivamente la ‘disminución del porcentaje de deducción de inversiones en activos fijos reales productivos, ocurrida con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1370 de diciembre de 2009, tiene un impacto en el modelo financiero’”, no obstante, la contraparte se negó a cumplir con su obligación de recalcular el Ingreso Real del Otrosí No. 10 ante la reducción y posterior eliminación del beneficio tributario de deducción por inversiones en activos fijos productivos.
742. 680.La Convocante sostiene que, en virtud del acuerdo alcanzado “(...) el 13 de diciembre de 2016, el Concesionario y la ANI suscribieron un acuerdo conciliatorio con el objeto de poner fin a las controversias objeto de la demanda arbitral a que se refiere el hecho anterior. Como parte de dicho acuerdo conciliatorio, las Partes convinieron que la controversia referente a la obligación de recalcular el Ingreso Real del Otrosí No. 10 como consecuencia de la reducción y posterior eliminación del beneficio tributario de deducción por inversiones en activos fijos productivos sería sometida al juez del Contrato en un momento posterior”; agregando que estando “(...) plenamente consciente de su obligación de recalcular el Ingreso Real del Otrosí No. 10, en el Acta del Comité Técnico No. 48 del 13 de noviembre de 2018 la ANI dejó constancia del trámite que se estaba adelantando ante el Ministerio de Hacienda para la creación de un Fondo de Pasivos Contingentes”; más adelante, “(...) atendiendo la petición de la ANI, mediante la comunicación No. GCONS-1344- 18 del 13 de diciembre de 2018, el Concesionario nuevamente procedió a recalcular el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 272 DE 478 Ingreso Real del Otrosí No. 10, para lo cual, como lo había hecho antes, estableció las sumas necesarias para alcanzar nuevamente la TIR del Proyecto del 9,13%, que, como se vio, fue la utilizada para establecer los ingresos asociados al Otrosí No. 10”; asimismo, “(...) el 29 de abril de 2021 el Concesionario remitió una cuenta de cobro a la ANI por las sumas a su favor resultantes de recalcular el Ingreso Real establecido en el Otrosí No. 10 como consecuencia de la reducción y posterior eliminación del beneficio tributario de deducción por inversiones en activos fijos productivos”.
743. 681.No obstante, afirma la Convocante que, “(...) en respuesta, el 16 de junio de 2021 la ANI realizó la devolución de la cuenta de cobro presentada por el Concesionario remitiendo a un concepto rendido por la Interventoría el 31 de mayo de ese mismo año. En dicho concepto, la Interventoría avaló la metodología empleada por el Concesionario para recalcular el valor del Ingreso Real, consistente, como se vio, en establecer las sumas necesarias para alcanzar nuevamente la TIR del Proyecto del 9,13% (...) en el mismo concepto la Interventoría terminó concluyendo que ‘coincide en que sí se presentó un impacto económico, sin embargo, dicho impacto pudo no causar perjuicio al Concesionario y, por ello, recomienda a la ANI que solicite al Concesionario las pruebas que den constancia del perjuicio causado por el desmonte del beneficio tributario’, posición que a todas luces desconoce lo estipulado en el Otrosí No. 10, que, como se vio, lo que ordena es recalcular el Ingreso Real en caso de producirse la modificación del beneficio tributario de deducción por inversiones en activos fijos productivos”.
744. 682.Más adelante argumenta que, remitió “(...) una certificación de su revisor fiscal para dar ‘constancia del perjuicio causado por el desmonte del beneficio tributario’, [sin embargo] la ANI, amparada en la Interventoría, ha seguido planteando exigencias manifiestamente improcedentes para intentar vadear el cumplimiento de la obligación de recalcular el Ingreso Real ante la reducción y posterior eliminación del beneficio tributario de deducción por inversiones en activos fijos productivos”. 7.1.2. Posición de la Convocada
745. 683.La Convocada sostiene que en el numeral 27.1.5 de la cláusula vigésima séptima, modificada por la cláusula décimo tercera del Otrosí No. 10 del Contrato de Concesión “(i) no hace referencia a cualquier modificación, sino a una efectuada por parte de la DIAN; y, (ii) no indica que en caso TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 273 DE 478 de modificación por parte de la DIAN de la deducción del impuesto de renta del 40% de las inversiones en activos fijos productivos, se compensaría el impacto que esto tuviera en el proyecto, sino que se recalcularía el valor del ingreso real determinado en el Otrosí No. 10”, indicando a la vez que esto se debió a un cambio en el entorno normativo, por cuenta de la legislación proferida por el Congreso de la República, no porque la DIAN hubiese modificado su criterio alrededor de dicha deducción, luego, no es el supuesto de hecho previsto en la cláusula 27.1.5. previamente reseñada.
746. 684.Insiste la Convocada que, “(...) es importante precisar que, de conformidad con lo señalado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, a partir del primero de enero de 2007, los contribuyentes del impuesto sobre la renta podían deducir el cuarenta (40%) del valor de las inversiones efectivamente realizadas solo en activos fijos reales productivos. La DIAN mediante el Concepto 039363 del 28 de mayo de 2007 señaló que de acuerdo con la norma citada y el Decreto 1766 de 2004, en el marco de un contrato de concesión es predicable el beneficio respecto de las inversiones que se concretan en obras de infraestructura de transporte, reiterando el pronunciamiento efectuado en el Concepto 027494 del 12 de mayo de 2005, en el que se indicó lo siguiente: ‘(…) las inversiones que correspondan a obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos, o la adquisición o construcción del activo fijo real productivo que se incorporan al patrimonio del contribuyente para ser depreciadas o amortizadas otorgan derecho a la deducción especial (...)’, que a su vez fue reiterado mediante el Oficio 085073 del 03 de septiembre de 2008”, en este sentido, sostiene, “(...) que, lo que daba lugar al recálculo era la modificación del criterio de la DIAN consignado en los citados oficios, no la modificación de la Ley. Y lo anterior lo tiene absolutamente claro el Concesionario, toda vez que fue partícipe de un proceso judicial en el que se discutió la naturaleza jurídica de este impuesto, en punto a la reversión anticipada de una infraestructura, y de la que ella fue partícipe como convocante”.
747. 685.Nota la Convocada que, “(...) de los riesgos asumidos por el Concesionario se excluye de forma expresa el aspecto de las modificaciones de un beneficio tributario del 40% por la inversión en activos fijos productivos, en el evento que este beneficio tributario sea modificado por parte de la DIAN. Acá como quiera que el beneficio fue desmontado con causa en una reforma a la legislación proferida por el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 274 DE 478 Congreso de la República, es un riesgo a cargo del contratista los efectos desfavorables de la legislación tributaria, en los términos señalados en la estipulación 27.1.5. como fuera modificada por el otrosí No.
748. 10.Además, si en gracia de discusión, hubiera lugar a recalcular el valor del ingreso real, ello tan sólo presupone ajustar la cifra numérica contenida en el otrosí No. 11, más no, como entiende el concesionario, que debe la ANI entrar a efectuar un pago en una suma líquida de dinero”.
749. 686.La Convocada añade que, “(...) ese presunto perjuicio por el desmonte en el beneficio tributario no ha sido demostrado por el Concesionario y la sola existencia del perjuicio en el modelo, no implica que el menoscabo sí se haya producido efectivamente. Este hecho debe ser evaluado con la consideración de la asunción de los riesgos de cada parte”.
750. 687.Por último, afirma la Convocada que “(...) es cierto que en el Informe de Interventoría No. 54 de junio de 2023 consta que, por solicitud de la ANI, se actualizó el ‘valor que se debería pagar para compensar por el riesgo de desmonte beneficio tributario’, para lo cual tomó como base la misma suma que ella había corroborado con anterioridad, que fue establecida tomando en consideración los ingresos necesarios para restablecer la TIR del Proyecto del 9,13% pero, como ya se dijo, ello no implica necesariamente que el valor estimado deba ser cancelado en beneficio del Concesionario, por cuanto lo cláusula, y el propio demandante, hacen referencia a un recálculo del valor del ingreso real, esto es, que se ‘aumenta’ este número, más en ningún lado se especifica que este mayor valor se hace efectivo contra aportes INCO, por lo cual este componente hace parte de la ‘condición resolutoria’ del contrato, esto es, que siendo mayor la estimación del valor del ingreso, es contra este nuevo valor que se mide la finalización del contrato, más no que deba pagársele contra recursos del Estado esta suma”.
751. 688.La defensa de la Convocada fue recogida en las excepciones denominadas “5.1. Inexistencia de la obligación condicional de efectuar el recálculo nacía si se verificaba un cambio en la doctrina DIAN, más no por un tránsito legislativo”; “5.2. Extinción de la obligación de recálculo por verificación del fenómeno de la prescripción extintiva porque los hechos u omisiones ocurrieron con antelación al 4 de abril de 2014”; “5.3. El riesgo de cambios tributarios se encuentra expresamente asignado al concesionario”, “5.4. Cobro de lo no debido: la estipulación tan sólo establece que debe recalcularse el monto del Ingreso Real no que debe procederse al pago y reconocimiento de una suma líquida de dinero”; TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 275 DE 478 “5.5. Culpa exclusiva de la víctima: no ha acreditado el perjuicio efectivamente causado por la modificación tributaria, la que, conforme ha sido explicado por la justicia arbitral, no puede basarse en meras aproximaciones hipotéticas contra el modelo financiero”; y “5.6. Las eventuales compensaciones tienen que ser mediante el aumento del plazo de la concesión por encontrarse así pactado contractualmente y porque así lo ha solicitado en varias oportunidades el propio Concesionario”. 7.1.3. Concepto del Ministerio Público
752. 689.Indica el Ministerio Público en su concepto “(...) que la parte demandante ha tenido como elemento fundante de sus reclamaciones el señalar que siendo la forma de remuneración pactada en el Otrosí 10 la denominada Ingreso Real, cualquier afectación que sufra la misma se constituye en motivo suficiente para que la ecuación económica se rompa y por ende para que surja la obligación de la entidad contratante para restablecerlo; lo cual es un gran error (...) ese gran error del demandante se hace evidente cuando el Consejo de Estado le indica que en lugar de eso, lo que debe hacer es ‘probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab-initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del alea del contrato’. Adicional a lo anterior, debemos señalar que al realizar una interpretación literal del Otrosí 10 nos permite concluir que los presupuestos exigidos para que sea procedente el recálculo del ingreso no se configuran en el caso de autos, toda vez que cuando las partes acuerdan estos lo establecen como una excepción a la regla general según la cual el riesgo tributario está a cargo del Concesionario, y sabido es que las excepciones a las reglas generales deben ser objeto de interpretaciones restrictivas”, de esta forma, “(...) en el caso de autos, el Otrosí 10 señala que procede el recalculo cuando el beneficio sea modificado por la DIAN, lo cual no ocurre aquí, porque la eliminación del mismo se dio por decisión del Congreso de la Republica. Por último, al preguntarnos si la decisión del Congreso de eliminar el beneficio tributario se constituye en un daño jurídico, debemos señalar que no, pues es claro que el Concesionario se encuentra en el deber jurídico de soportarlo. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por la demandada, se indica que no resulta necesario analizar la misma en la medida que no se accede a una condena que pueda ser objeto de este fenómeno”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 276 DE 478
753. 690.Por lo anterior, concluye que, “(...) en atención a lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que la CSMP no tiene derecho al recálculo del ingreso real establecido en el Otros si (sic) 10, con ocasión del beneficio tributario por la inversión en activos fijos productivos y en consecuencia tampoco tiene derecho a valor alguno de compensación por este concepto”. 7.2. Consideraciones del Tribunal
754. 691.El Beneficio Tributario en cuestión se refiere a la posibilidad de deducir del impuesto de la renta el cuarenta por ciento (40 %) del valor de las inversiones realizadas en activos fijos reales productivos. En las Leyes 863 de 2003, 1111 de 2006, 1370 de 2009 y 1430 de 2010 se crea, modifica y posteriormente elimina el beneficio.
755. 692.Las Partes, en el marco de la Ley 1111 de 2006, mediante el Otrosí n.º 10 decidieron modificar el Contrato de Concesión de la siguiente manera: “27.1.5.- Los efectos, favorables o desfavorables, de las variaciones en la legislación tributaria, de tal manera que el CONCESIONARIO asumirá los efectos derivados de la variación de las tarifas impositivas, la creación de nuevos impuestos, la supresión o modificación de los existentes, y en general cualquier evento que modifique las condiciones tributarias- existentes al momento de la presentación de su propuesta. Salvo lo dispuesto en el pronunciamiento de la DIAN con respecto a la inclusión de un beneficio tributario del 40% por la inversión en activos fijos productivos, en la cual se menciona que el beneficio mencionado es aplicable en proyectos de concesión de infraestructura vial, por tanto se aplicó dicho beneficio en el modelo financiero del alcance adicional del proyecto. En el evento que este beneficio tributario sea modificado por parte de la DIAN, se recalculara el valor del Ingreso real establecido en el presente otrosí”.
756. 693.Dentro del Otrosí n.º 10 se establece que el ingreso real incluye el porcentaje deducible del beneficio tributario, y, que está sujeto a una modificación por parte de la DIAN. Sin embargo, la DIAN no puede modificar el beneficio, su labor únicamente es la verificación del cumplimiento de los requisitos, es decir, debe determinar si se aplicó TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 277 DE 478 correctamente o no la ley tributaria. En este caso, no se refiere a que se cambie porcentualmente del 40 % al 30 % o a su eliminación.
757. 694.Específicamente, el acuerdo del Otrosí n.º 10 versa sobre la modificación que haga la DIAN de la aplicabilidad del beneficio tributario en proyectos de concesión de infraestructura vial, no se menciona nada respecto de la carga de aumentar o reducir el porcentaje deducible.
758. 695.Acertadamente el concepto del señor agente del Ministerio Público indica que la modificación en cuestión, no tuvo lugar por la DIAN, y siendo así, no corresponde a uno de los riesgos acordados por las partes en cabeza de la ANI y se mantiene en el Concesionario, pues la eliminación que sufre el beneficio es producto de una ley emanada del Congreso de la República.
759. 696.Previamente el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre los cambios de orden tributario y ha señalado que son afectaciones de riesgos que están en cabeza de los particulares, de esta forma: “(...) cualquiera que sea la causa que se invoque, ha dicho la Sala - y ahora reitera- que el hecho mismo de la imposición de nuevos tributos, por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que trátese de un hecho del príncipe o de una circunstancia imprevista, deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma impositiva (...) Es decir que no basta con probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad- profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab-initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 278 DE 478 esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él (...)”151.
760. 697.Por lo tanto, mal haría este Tribunal al determinar que el Concesionario no estaba obligado a soportar los cambios tributarios que fueran producto de las disposiciones legislativas del Congreso de la República.
761. 698.Siendo así, se concluye que la modificación pactada como excepción, se acordó en caso de que la DIAN determinara que los proyectos de infraestructura no podían hacer las deducciones por activos reales productivos a su declaración de renta, contrario a lo previamente indicado por ella mediante el Concepto 039363 del 28 de mayo de 2007, de acuerdo con el Decreto 1766 de 2004.
762. 699.En este orden de ideas, se debe concluir que no existe una situación en la que se hayan verificado las condiciones previstas en el Otrosí n.º 10 sobre esta materia que permitan realizar el supuesto del recálculo del ingreso real.
763. 700.Por lo tanto, al desestimar la obligación del cálculo del ingreso real, no es necesario que el Tribunal realice el análisis de la idoneidad del cálculo presentado por la Convocante, ni si este fue realizado de manera correcta según lo establecido por la jurisprudencia administrativa.
764. 701.En concordancia con lo anterior, se declarará la prosperidad de las pretensiones trigésima tercera, trigésima cuarta, trigésima quinta, trigésima sexta, trigésima séptima y trigésima octava de la Demanda Inicial Reformada.
765. 702.Por otro lado, se despachan desfavorablemente las pretensiones trigésima novena, cuadragésima y subsidiaria de la cuadragésima de la Demanda Principal Reformada y se declararán fundadas las excepciones de la ANI denominadas “5.1. Inexistencia de la obligación condicional de efectuar el recálculo nacía si se verificaba un cambio en la doctrina DIAN, 151 Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, subsección B, sentencia del 28 de junio de 2012, Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233- 01(21990). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 279 DE 478 más no por un tránsito legislativo”; y “5.3. El riesgo de cambios tributarios se encuentra expresamente asignado al concesionario”.
766. 703.Teniendo en cuenta la prosperidad de las anteriores excepciones no se resolverán las denominadas “5.2. Extinción de la obligación de recálculo por verificación del fenómeno de la prescripción extintiva porque los hechos u omisiones ocurrieron con antelación al 4 de abril de 2014”; “5.4. Cobro de lo no debido: la estipulación tan sólo establece que debe recalcularse el monto del Ingreso Real no que debe procederse al pago y reconocimiento de una suma líquida de dinero”; “5.5. Culpa exclusiva de la víctima: no ha acreditado el perjuicio efectivamente causado por la modificación tributaria, la que, conforme ha sido explicado por la justicia arbitral, no puede basarse en meras aproximaciones hipotéticas contra el modelo financiero”; y “5.6. Las eventuales compensaciones tienen que ser mediante el aumento del plazo de la concesión por encontrarse así pactado contractualmente y porque así lo ha solicitado en varias oportunidades el propio Concesionario”.
767. 8.Las pretensiones relacionadas con las pólizas todo riesgo 8.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público
768. 704.En el Otrosí n.º 10 se convinieron nuevas condiciones en materia de riesgos para el Contrato de Concesión. Más allá de lo estipulado desde un comienzo a manera de garantía única -Cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Concesión- las partes agregaron en el mencionado modificatorio las condiciones referidas al denominado amparo de todo riesgo, vigentes a partir del año 2009 y cuya aplicación o implementación ha dado lugar al planteamiento de este asunto controversial.
769. 705.Las dos Partes en litigio han formulado pretensiones relacionadas con el amparo de todo riesgo, declarativas y de condena, circunscritas a diferentes periodos o vigencias a partir del año 2009. 8.1.1. Posición de la Convocante en la Demanda Inicial Reformada
770. 706.En la Demanda Inicial Reformada, la Convocante plantea varios pedimentos en relación con el amparo de todo riesgo. Con apoyo en lo pactado en la Cláusula Décima Segunda del Otrosí n.º 10, que adicionó el numeral 22.1.4 a la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Concesión, el Concesionario aduce un presunto incumplimiento TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 280 DE 478 contractual atribuible a la ANI en razón a que, para los periodos 2012- 2013 y 2013-2014, ésta no le compensó los valores que fueron pagados por ella en exceso, compromiso que fue asumido expresamente por la ANI en la referida cláusula contractual.
771. 707.Se indica en la Demanda Inicial Reformada que la expedición de la póliza de todo riesgo fue contratada para estos periodos, en los valores y coberturas respectivas, con la autorización por parte de la ANI; sin embargo, se alega que la Entidad no cumplió con la obligación de pagar los mayores valores sufragados en su momento por CSMP para cubrir los gastos de expedición de estas pólizas, pese a que se demostró en vía administrativa que resultó mayor el valor del aseguramiento contratado frente al dispuesto en la mencionada cláusula -$ 50 000 000 de junio de 1994.
772. 708.Además, para los periodos 2014 en adelante, CSMP reconoce que la ANI efectuó el pago de la compensación de los valores sufragados en exceso por concepto de prima de las pólizas de todo riesgo, pero controvierte los tiempos en que se efectuaron los pagos y la fórmula con base en la cual se indexaron las respectivas sumas por parte de la Entidad al momento de pagar la compensación. De manera puntual, se indica que los pagos superaron el término previsto para el efecto en el artículo 885 del Código de Comercio y, además, que el IPC que debía aplicarse para actualizar estos valores, de manera que los mismos correspondieran a una compensación plena, era el del mes inmediatamente anterior a la realización del pago y no el del año anterior como lo aplicó la ANI.
773. 709.Por último, tratándose del periodo comprendido entre el 2009 y el 2011, el Concesionario aduce que ella misma asumió el riesgo en mención, es decir, que no contrató ningún instrumento de aseguramiento para esta época, aplicando para el efecto la facultad que contractualmente se estipuló en la Cláusula Vigésima Segunda del Otrosí n.º 10 respecto del amparo de todo riesgo. En sus palabras, el Concesionario “(...) tiene la potestad (“podrá”) de constituir pólizas todo riesgo para asegurar tales obras o de no constituir dichas pólizas y asumir directamente todos los gastos y costos que resulten necesarios para reponer, reparar o reconstruir las obras que resulten afectadas por circunstancias que habrían sido asegurables”. -Hecho 213 de la Demanda Inicial Reformada- . TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 281 DE 478
774. 710.Se señala sobre este aspecto, es decir, sobre la obligación de amparar todo riesgo para el periodo 2009-2011, que la Convocada formuló pretensiones solicitando la declaratoria de incumplimiento contractual porque CSMP no atendió las condiciones estipuladas en la cláusula 22.1.4 del Otrosí n.º 10 de 2009 y no contrató los medios o instrumentos de aseguramiento procedentes para cubrir estas contingencias en este preciso periodo, reclamando, en consecuencia, la condena en favor suyo.
775. 711.Las pretensiones de la Demanda Inicial Reformada plantean la controversia sobre este particular en los siguientes términos: “G. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS DE LA ANI EN RELACIÓN CON EL PAGO DE LOS EXCEDENTES DE LAS PÓLIZAS TODO RIESGO DEL PROYECTO “PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA PRIMERA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI incumplió el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, el cual fue adicionado por el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 a dicho contrato, al negarse a pagar las sumas que asumió la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. en exceso del valor establecido en tal numeral para la contratación de las pólizas todo riesgo de las vigencias 2012-2013 y 2013-2104. “PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. las sumas que ésta asumió en exceso del valor establecido en el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, el cual fue adicionado por el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 a dicho contrato, para la contratación de las pólizas todo riesgo de las vigencias 2012-2013 y 2013-2014. “PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA TERCERA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió el Contrato de Concesión No. 445 de 1994 al no pagarle a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. las sumas pagadas en exceso del valor establecido en el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, el cual fue adicionado por el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 a dicho contrato, para la contratación de las pólizas todo riesgo de las vigencias 2014 a la fecha, debidamente TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 282 DE 478 actualizadas con el índice de precios al consumidor (IPC) vigente en el mes anterior al momento del correspondiente pago por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA CUADRAGÉSIMA TERCERA.- Que se declare que la metodología utilizada por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI para liquidar y/o actualizar monetariamente las sumas pagadas en exceso del valor establecido en el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, el cual fue adicionado por el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 a dicho contrato, para la contratación de las pólizas todo riesgo de las vigencias 2014 a la fecha, no compensa plenamente al Concesionario, lo que determina una ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994. “PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA CUARTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión cuadragésima tercera o de su subsidiaria, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. los montos resultantes de actualizar las sumas pagadas en exceso del valor establecido en el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, el cual fue adicionado por el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 a dicho contrato, para la contratación de las pólizas todo riesgo de las vigencias 2014 a la fecha, con base en el índice de precios al consumidor (IPC) vigente en el mes anterior al momento del correspondiente pago por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. “PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA QUINTA.- Que se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. las sumas que se paguen en exceso del valor establecido en el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, el cual fue adicionado por el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 a dicho contrato, por concepto de la contratación de las pólizas todo riesgo con posterioridad a la presentación de la demanda y hasta la finalización del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, teniendo en cuenta, para efectos de la respectiva actualización monetaria, el índice de precios al consumidor (IPC) vigente en el mes anterior al correspondiente pago por parte de la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 283 DE 478 Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. “PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA SEXTA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió el Contrato de Concesión No. 445 de 1994 y/o la Ley al pagar tardíamente las sumas que sí le reconoció a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. en exceso del valor establecido en el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, el cual fue adicionado por el Otrosí No. 10 del 25 de marzo del 2009 a dicho contrato, para la contratación de las pólizas todo riesgo de las vigencias 2014 a la fecha. “PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. los intereses de mora causados entre la fecha en que se ha debido pagar las sumas que sí reconoció en exceso del valor establecido en el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato de Concesión No 445 de 1994, el cual fue adicionado por el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009 a dicho contrato, para la contratación de las pólizas todo riesgo de las vigencias 2014 a la fecha, y el momento en que tales sumas fueron pagadas efectivamente a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. “PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA OCTAVA.- Que se declare que la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. asumió el riesgo de aseguramiento de las obras objeto del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 en las vigencias 2009 a 2011 y que, como consecuencia de ello, adquirió en tales vigencias la obligación de asumir directamente todos los gastos y costos que resultasen necesarios para reponer, reparar o reconstruir las obras que resultaran afectadas por la ocurrencia de circunstancias que habrían sido asegurables. “PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA NOVENA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se declare que la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. no se encuentra contractualmente obligada a reembolsar suma alguna a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI por no haber constituido las pólizas todo riesgo en las vigencias 2009 a 2011”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 284 DE 478 8.1.2. Posición de la Convocada en la Contestación a la demanda inicial reformada
776. 712.La ANI se opuso expresamente a las pretensiones formuladas por la Convocante en relación con el amparo de todo riesgo y, de manera puntual, planteó las siguientes excepciones: “6. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS DE LA ANI EN RELACIÓN CON EL PAGO DE LOS EXCEDENTES DE LAS PÓLIZAS TODO RIESGO DEL PROYECTO “6.1. Extinción de la obligación debido a que los hechos en que se basan tuvieron lugar con antelación al 04 de abril de 2014” “6.2. Inexistencia de la obligación a cargo de la ANI porque medió culpa única y exclusiva del concesionario por no haber allegado el certificado de inspección de riesgo que posibilitara el pago” “6.3. Pago de conformidad con el tenor literal de la obligación por haberse aplicado, en debida forma, la actualización o corrección monetaria” “6.4. Ausencia de mora debitoria a cargo de la ANI, que determina la improcedencia en la causación y reconocimiento de intereses moratorios a su cargo, por inferir la convocante el plazo de pago de la obligación de los excedentes de la prima de las pólizas en una norma jurídica manifiestamente impertinente e inaplicable al caso” “6.5. Indebida interpretación de la cláusula DÉCIMA SEGUNDA del otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009: la obligación de constitución de las pólizas todo riesgo para las vigencias 2009 a 2011 no es de carácter alternativo” “6.6. Compensación de saldos derivados de los recursos no aplicados por la concesionaria para la constitución de las pólizas todo riesgo para las vigencias 2009 a 2011”. 8.1.3. Concepto del Ministerio Público en relación con las pretensiones planteadas por la Convocante respecto del amparo de todo riesgo
777. 713.El Ministerio Público indica respecto de la compensación por los pagos en exceso realizados por CSMP en el periodo 2012-2014 que esta procedía TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 285 DE 478 siempre y cuando se contara, anualmente y previo a la contratación de las pólizas respectivas, con el informe de inspección de riesgo realizado por el asegurador y aceptado por la entidad pública contratante, pues se trata de un requisito exigido en la cláusula contractual. De manera que, al no cumplirse con este requisito para las pólizas contratadas en este lapso, la compensación no resulta procedente.
778. 714.Según el concepto, “(...) se considera procedente que la entidad demandada le exija al demandante el cumplimiento de lo pactado en la cláusula citada, lo cual solo pueda (sic) ser modificada por las partes mediante un acuerdo escrito firmado por quienes las representan; de tal manera que al estar vigente ese contenido, se debe aplicar su tenor literal. De otro lado, es claro que el requisito exigido es de suma importancia, toda vez que con él se define el tamaño de los amparos asegurados y ello incide de forma directa en el valor de la prima a pagar por el seguro”152.
779. 715.En cuanto a las pretensiones en que se reclama la actualización de los valores pagados conforme al IPC del mes inmediatamente anterior, el Ministerio Público de manera concreta indica que era esta la forma correcta de realizar dicha actualización de sumas de dinero y no con el IPC de año anterior como lo hizo la Entidad para el pago de la compensación del 2014 en adelante, sin “(...) lugar al pago de intereses moratorios de forma simultánea con la indexación, tal como se indicó anteriormente”153. 8.1.4. Posición de la Convocada en la Demanda de Reconvención Reformada
780. 716.Las pretensiones de la reconvención concernientes al amparo de todo riesgo fueron planteadas por la Convocada en el sentido de establecer el alcance que previó la cláusula 22.1.4 del Otrosí n.º 10 y, además, para deprecar el supuesto incumplimiento contractual de esta obligación para el periodo comprendido entre el 2009 y el 2011, solicitando la consecuente indemnización de perjuicios.
781. 717.De una parte, se pide al Tribunal Arbitral que declare que, de acuerdo con la cláusula contractual que prevé las condiciones del amparo de todo 152 Pág. 99 del Concepto de Ministerio Público. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_04\323_Concepto_Procurador_20250205.pdf. 153 Ibidem. Pág.
782. 100.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 286 DE 478 riesgo, es obligación del Concesionario tramitar las coberturas de todo riesgo que sean asegurables, “(...) conforme a inspección del riesgo realizada por el asegurador”. Para la Convocada, siempre que fuese a contratarse el mecanismo de aseguramiento del amparo de todo riesgo, el Concesionario tendría que garantizar que dicha contratación se realizase de conformidad con las recomendaciones hechas en el informe de inspección del riesgo realizado por el asegurador, so pena de incumplir lo previsto en este sentido.
783. 718.De otra parte, para los periodos 2009-2010 y 2010-2011, la Entidad aduce un supuesto incumplimiento contractual de parte de CSMP en razón a que, “(...) la obligación de tramitar la póliza todo riesgo para las vigencias 2009, 2010 y 2011 no fue realizada por el Concesionario, y que en virtud de dicha obligación se incorporaron a la ingeniería financiera del proyecto la suma de $50.000.000 pesos de junio/94 anuales, recursos que son remunerados al Concesionario mediante el Ingreso Generado del Proyecto. Así que, al no haberse realizado dichas inversiones se crea un ahorro del Concesionario que genera un desbalance en la ecuación económica a favor del Concesionario” -Hecho 34 de la Demanda de Reconvención Reformada-.
784. 719.Las pretensiones relacionadas con el amparo de todo riesgo en la Demanda de Reconvención Reformada plantean expresamente que: “G. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO EN ADQUIRIR Y TRAMITAR LAS PÓLIZAS TODO RIESGO PARA LAS VIGENCIAS 2009, 2010 Y 2011. “23. Que se declare que, de conformidad con el acuerdo décimo segundo del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009, el concesionario contrajo la obligación de tramitar los cubrimientos de todo riesgo que sean asegurables, conforme a inspección del riesgo realizada por el asegurador. “24. Que se declare que el Concesionario incumplió el acuerdo décimo segundo del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009, por no haber tramitado la citada póliza durante las vigencias 2009, 2010 y 2011. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 287 DE 478 “25. Que se declare que el Concesionario, con fundamento en el citado incumplimiento, debe efectuar reintegros a favor de la ANI por concepto de no constitución de la póliza durante las vigencias 2009, 2010 y 2011. “H. PRETENSIONES CONDENATORIAS DERIVADAS DE LA NO TRAMITACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LAS PÓLIZAS TODO RIESGO DURANTE LAS VIGENCIAS 2009, 2010 Y 2011 “26. Que se condene a la Sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A., con causa en las pólizas todo riesgo no tramitadas por el concesionario durante las vigencias 2009, 2010 y 2011, a reintegrarle a la ANI las siguientes sumas de dinero: “26.1. Por la vigencia 2009 – 2010: $1.467.150.000 de diciembre de 2023. “26.2. Por la vigencia 2010 – 2011: $1.344.410.000 de pesos de diciembre de 2023. “26.3. Por la vigencia 2011 – 2012: $1.231.930.000 de pesos de diciembre de 2023”. 8.1.5. Posición de la Convocante en Contestación a la demanda de reconvención reformada
785. 720.El Concesionario se opuso a las pretensiones planteadas por la ANI respecto del amparo de todo riesgo señalando que CSMP tenía la opción de no contratar con una aseguradora “(...) los cubrimientos de todo riesgo que sean asegurables y, en su lugar, asumir, a su costa, los gastos y expensas necesarios para reparar, reconstruir o reponer las obras, bienes o equipos afectados por los riesgos que decidió no asegurar, tal como lo establece la Cláusula Décima Tercera del Otrosí 10 No. del 25 de marzo de 2009”.
786. 721.En este entendimiento propuso las siguientes excepciones: “12. El Concesionario no incumplió ninguna obligación por no haber tramitado la póliza todo riesgo durante las vigencias 2009, 2010 y 2011 por lo que no debe efectuar ningún reintegro a la ANI”. “13. Excepción de contrato no cumplido”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 288 DE 478 “14. Compensación”. 8.1.6. Concepto del Ministerio Público en relación con las pretensiones planteadas por la Convocada respecto del amparo de todo riesgo
787. 722.Tratándose del presunto incumplimiento contractual de CSMP por la no expedición de las pólizas de todo riesgo en el periodo 2009-2011, el Señor Representante del Ministerio Público concluyó que, “(...) al no haberlo hecho a través de una aseguradora el Concesionario asumió el mismo”154. A renglón seguido señala el concepto que, por este preciso aspecto, el Concesionario incurrió en un incumplimiento contractual que da lugar a que sean reembolsadas las sumas que en su momento debió sufragar para asegurar el amparo de todo riesgo durante el periodo en cuestión.
788. 723.En palabras del señor Procurador se tiene que, “(...) en cuanto a la obligación del reembolso de los recursos de la prima no utilizada, considera este funcionario que es procedente al no haber sido ejecutados los recursos en los términos señalados en el contrato, sin que sea posible para ello argumentar que el Concesionario asumió el riesgo, toda vez que este caso estamos hablando del incumplimiento de una disposición contractual cuya actividad se encuentra remunerada en el contrato, de tal manera que al no realizarse no puede cobrarse por parte del Concesionario”155. 8.2. Consideraciones del Tribunal
789. 724.De acuerdo con la controversia planteada sobre el denominado amparo de todo riesgo acordado en el Otrosí n.º 10, el Tribunal Arbitral analizará lo relacionado con el contenido y alcance de este riesgo en particular, según lo previsto en la cláusula 22.1.4 del Contrato y las demás estipulaciones que resulten aplicables al caso concreto. También se tomarán como parámetro para el orden del análisis los lapsos o periodos respecto de los cuales se han formulado las pretensiones correlativas, esto es, lo sucedido entre (i) el 2009 y el 2011; (ii) 2012 y 2014; y (iii) 2014 en adelante. 154 Ibidem. 155 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 289 DE 478
790. 725.Sin embargo, antes de abordar lo propuesto, es necesario resolver a manera de cuestión previa una de las excepciones planteadas por la Convocada en la Contestación a la demanda inicial reformada que denominó: “Extinción de la obligación debido a que los hechos en que se basan tuvieron lugar con antelación al 04 de abril de 2014”. De la resolución de este aspecto dependerá el análisis de fondo de las pretensiones atinentes a circunstancias acaecidas antes de la fecha indicada por la Convocada, de ahí la necesidad de un pronunciamiento previo sobre el particular. 8.2.1. Cuestión previa – Excepción de “prescripción”
791. 726.Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, la Convocada alega que, para las reclamaciones hechas por el Concesionario referidas a circunstancias acaecidas con anterioridad al 29 de marzo de 2013, ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva y, por ende, ningún derecho le asiste a la Convocante para pretender declaraciones de incumplimiento por tales aspectos.
792. 727.La Convocada aduce que: “En el presente caso, se cumplen los tres requisitos para la extinción de la obligación por el acaecimiento de la prescripción extintiva, toda vez que i) se trata de un derecho crediticio personal de la demandante, de alcance individual, y, por ende prescriptible por el devenir del tiempo; (ii) la parte demandante tan solo vino a ejercer su derecho una vez que transcurrieron más de diez años, mostrando con ello su negligencia para exigir la satisfacción de su derecho; y, (iii) por lo ya previamente explicado, transcurrió el tiempo de diez años previsto en el artículo 2536 del Código Civil”.156
793. 728.Aun cuando en acápites anteriores de este Laudo se abordó la excepción de prescripción, el Tribunal precisa, ahora en relación con este grupo de pretensiones específicas, que el fenómeno de la prescripción extintiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil no es propia del régimen de la contratación del Estado ni resulta aplicable a los juicios de controversias contractuales en que sea parte una entidad de naturaleza pública - incluyendo el proceso arbitral- salvo lo atinente a reclamaciones en 156 Pag. 262 de la Contestación a la demanda inicial reformada. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02\112_Contestacion_demanda_inicial_reformada_2024052 8.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 290 DE 478 materia de contratos de seguro en que, según lo ha indicado el Consejo de Estado157, rige lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio158 en materia de prescripción.
794. 729.El Profesor LÓPEZ BLANCO se ha referido a la figura de la prescripción indicando que, “(...) es una forma de extinguir el derecho de acción que emana de determinado derecho sustancial es decir mirado en concreto; (...) lo que realmente prescribe es el derecho a presentar una pretensión concreta, más no el derecho sustancial de acción que autoriza para formular pretensiones”159.
795. 730.Conforme al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tratándose de controversias contractuales estatales, como lo es la que ocupa la atención del Tribunal, rige la institución de la caducidad de la acción, mas no la de la prescripción. Es la institución de la caducidad, para los fines planteados por la Convocada en la excepción propuesta, la que, “(...) cierra toda posibilidad al debate jurisdiccional y acaba así con la incertidumbre que representa para la administración la eventualidad de la revocación o anulación de sus actos en cualquier tiempo posterior a su expedición e incluso las demandas que comprometen su responsabilidad por sus hechos, omisiones, operaciones administrativas o contratos”160 -Negrilla fuera del texto-.
796. 731.La prescripción y la caducidad son instituciones de distinta naturaleza 157 El Consejo de Estado ha señalado al respecto que: “La prescripción del contrato de seguro se encuentra regulada por el artículo 1081 del Código de Comercio, disposición que, además, establece dos modalidades extintivas de las acciones derivadas del contrato de seguro. La primera se refiere a la prescripción ordinaria, cuyo término de dos (2) años empieza a correr desde el momento en que el interesado tuvo conocimiento real o presunto del hecho que origina la acción; la segunda concierne a la prescripción extraordinaria, cuyo término de cinco (5) años comienza a correr contra toda clase de personas desde el nacimiento del respectivo derecho. Esos dos fenómenos extintivos difieren en cuanto a su naturaleza, divergencia que adquiere relevancia toda vez que permite determinar la procedencia de cada una de las prescripciones”. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Auto de 24 de febrero de 2016. Exp. 54.925. 158 Art. 1081, Código de Comercio: “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. “La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. “La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. “Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. 159 López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso, Parte General. Dupré Editores. Bogotá. 2016. Pág. 539. 160 Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. 8ª edición. Señal Editora. Medellín, 2013. Pág.
797. 221.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 291 DE 478 jurídica, pues, “[la caducidad] corresponde a un término preclusivo que extingue el derecho de acción, mientras que el segundo [la prescripción], se prevé para para consolidar la adquisición o extinción de un derecho por el transcurso del tiempo”161. Esta diferencia ha sido advertida en reiteradas ocasiones por el Consejo de Estado162, que al respecto ha expuesto: “Dicho marco interpretativo es importante, porque no pueden confundirse la caducidad y la prescripción, pues son dos figuras muy diferentes. La caducidad es un fenómeno procesal, mientras que la prescripción es de carácter sustancial. La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho -y en este el derecho de acción-; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo lo consagrado de manera expresa frente al trámite de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad”.163
798. 732.No es procedente, entonces, realizar el análisis que propone la Convocada a la luz de la prescripción, habida cuenta que, aunado a tratarse de una figura jurídica distinta a la caducidad, por regular fenómenos diferentes, es esta última la institución que opera o aplica para casos como el sub judice en que se controvierte lo relacionado con un contrato estatal.
799. 733.Ha dicho el Consejo de Estado a este respecto que “(...) dado que el contrato sobre el que versa la controversia es estatal y que, por tal razón, los conflictos que con ocasión suya se originen son de competencia de esta jurisdicción, en vía judicial las normas procesales que le son 161 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 21 de octubre de 2021. Rad. 11001-03-15-000-2021-06065-00. 162 “Esta corporación, en forma reiterada, ha sostenido que para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción, en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejerzan en un término específico. En este sentido, los interesados tienen la carga procesal de acudir a la jurisdicción dentro del plazo fijado por la ley, por cuanto, al exceder el término preclusivo para promover el litigio, se pierde la facultad de accionar y así hacer efectivo su derecho. “Así pues, dicha institución jurídico procesal, es una figura de orden público que no admite renuncia, ni suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez”. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 24 de septiembre de 2021. Exp. 49.952. 163 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de febrero de 2021. Exp. 54.110. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 292 DE 478 aplicables son las previstas en el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 - normativa que prevé de manera expresa un término de caducidad para ejercer el medio de control de controversias contractuales y no uno de prescripción”164. (Subraya fuera del texto)
800. 734.Por las consideraciones expuestas debe tenerse por no demostrada la excepción 6.1 propuesta por la Convocada en su escrito de Contestación a la demanda inicial reformada, comoquiera que, para el caso concreto, no es posible la realización de un análisis conforme a la institución de la prescripción extintiva regulada en el Código Civil, sino que, por el contrario, debe estudiarse lo concerniente al fenómeno procesal de la caducidad de la acción, en razón a que el Contrato objeto de estudio por el Tribunal Arbitral es un contrato estatal. Se señala, además, que dicho Contrato se encuentra en ejecución y está vigente.
801. 735.Como quiera que los hechos que fundamentan algunas de las pretensiones aducidas por la Convocante acaecieron con anterioridad al año 2014, la controversia que gira en torno a estos aspectos debe abordarse y resolverse de fondo por el Tribunal, dado que no ha operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de controversias contractuales de que trata el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 2º, letra j) del artículo 164 de la misma Codificación.
802. 736.Estos mismos argumentos sirven de sustento para colegir que también es procedente analizar y decidir las pretensiones planteadas por la misma Convocada respecto de la obligación de aseguramiento de todo riesgo en los periodos 2009-2010 y 2010-2011. Se hace esta precisión en razón a que, al formular la excepción de que trata este acápite, la Convocada perdió de vista que también había planteado unos pedimentos relacionados con circunstancias que tuvieron lugar antes del año 2014, para los cuales, según se dijo, no procede un juicio de prescripción extintiva, sino un análisis de caducidad del medio de control. 164 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de seis (6) de noviembre de 2020. Exp. 64.567. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 293 DE 478 8.2.2. Lo estipulado por las partes en cuanto al amparo de todo riesgo en el Contrato de Concesión
803. 737.De acuerdo con el clausulado original pactado por las partes al celebrar el Contrato de Concesión, fueron previstas solamente las condiciones relacionadas con el régimen de la denominada garantía única de cumplimiento que cubriría el proyecto de concesión vial, en los términos de la Cláusula Vigésima Segunda. En esta estipulación contractual se fijaron los términos del aseguramiento de los típicos amparos de la garantía en mención: “cumplimiento general del Contrato, el pago de multas y demás sanciones que se impongan al Concesionario”; “pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones”; “estabilidad de obra”; y “responsabilidad civil extracontractual”.
804. 738.Ahora bien, dado el cambio del esquema de riesgos del proyecto objeto de la concesión y de la variación del modelo financiero del Contrato según lo pactado en el Otrosí n.º 10, las partes advirtieron la necesidad de prever las condiciones propias de una nueva contingencia asegurable denominada amparo de todo riesgo. Esta especial circunstancia llevó a que se agregaran o adicionaran a la referida Cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Concesión las condiciones relacionadas con el denominado amparo de todo riesgo, modificación que fue aceptada por ambas partes con la suscripción del mencionado Otrosí, así: “DÉCIMO SEGUNDO: ADICIONAR la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 – Proyecto Vial Santa Marta – Paraguachón, con el siguiente numeral. “22.1.4.- AMPARO DE TODO RIESGO “Es riesgo del concesionario el aseguramiento contra todo riesgo de la maquinaria y el equipo que tenga al servicio de la concesión. Con relación a las obras que componen el proyecto materia del contrato, el concesionario tramitará los cubrimientos de todo riesgo que sean asegurables, conforme a inspección del riesgo realizada por el asegurador. Los siniestros que llegaren a ocurrir que no estén cubiertos por la póliza o que superen el valor asegurado serán por cuenta y riesgo del INCO, así como el valor de los deducibles que se apliquen a la póliza expedida. En la ingeniería financiera del proyecto se incluye el valor de $50.000.000,oo de pesos de junio/94 anuales para TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 294 DE 478 este propósito. Sin embargo, si de la inspección de riesgo realizada por el asegurador y aceptada por el INCO y el Concesionario resultara la recomendación de un mayor aseguramiento que haga insuficiente el valor de la prima incluida en la ingeniería financiera, el INCO compensará al Concesionario el valor excedente. “PARÁGRAFO: Las partes acuerdan dejar sin efecto la cláusula 7 del otrosí sin número de fecha 20 de marzo de 2005 y dar aplicación al numeral 3 de la cláusula 22 del contrato 445 de 1994 que trata de la garantía de estabilidad”. (Subraya y negrita fuera del texto)
805. 739.La simple lectura de esta cláusula muestra con claridad que el Concesionario, al suscribir este acuerdo contractual, expresamente, a manera de obligación pura y simple165, asumió como suya la responsabilidad de tramitar las coberturas de todo riesgo del Proyecto que fueren asegurables, conforme a la inspección de riesgo que en cada oportunidad realizare el respectivo asegurador.
806. 740.En cuanto al límite de la responsabilidad asumida por el Concesionario para cumplir con esta obligación de aseguramiento, las partes contratantes fijaron un valor anual de $ 50 000 000 de pesos de junio de 1994 como monto total a cubrir por parte de aquél para el pago de la prima por el amparo de este riesgo. Fue así como se estipularon las condiciones de la obligación atinente al aseguramiento de todo riesgo en cabeza del Concesionario quien tendría como responsabilidad, primero, gestionar y concretar el aseguramiento de este tipo de riesgo en particular y, segundo, efectuar el pago anual de la prima correspondiente hasta el límite monetario previsto expresamente, esto es, hasta la suma anual de $ 50 000 000 de pesos de junio de 1994.
807. 741.Como obligación correlativa en cabeza de la Entidad, la cláusula sub examine dispuso que en los eventos en que el valor de la prima anual del amparo en cuestión superara el monto anual fijado como límite -$ 50 000 000 de pesos de junio de 1994- se generaría en cabeza de aquella la obligación de compensar al Concesionario por el valor superior pagado a 165 Según PÉREZ VIVES, “(...) debemos destacar la existencia de obligaciones sin modalidades, o sea, aquellas puras y simples, cuyo contenido debe cumplirse en el acto mismo de contraídas, sin que se presenten accidentes dignos de atención en relación con su existencia, exigibilidad y objeto, y con los sujetos de la relación jurídica”. (PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Vol. II. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 1957. Pág. 20) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 295 DE 478 título de prima, previa “(...) inspección de riesgo realizada por el asegurador y aceptada por el INCO y el Concesionario [de la cual] resultara la recomendación de un mayor aseguramiento que haga insuficiente el valor de la prima”.
808. 742.Se observa que la obligación asumida por la Entidad se sujetó a una condición166, habida cuenta que, la causación de la compensación por el valor excedente depende en cada caso del cumplimiento de unos sucesos futuros e inciertos, de un lado, que el asegurador elabore un informe de inspección del amparo de todo riesgo en donde se recomiende un mayor aseguramiento que no alcance a cubrirse con el valor límite fijado anualmente para la prima a cargo del Concesionario y, de otro, que la Entidad emita su aceptación a la mencionada recomendación dada en la inspección del riesgo. Solo al verificarse el cumplimiento de estos dos condicionamientos habrá lugar al surgimiento de la obligación modal para la ANI de compensar el mayor valor de la prima por el amparo de todo riesgo.
809. 743.Es clara la cláusula analizada en su contenido y alcance al fijar las condiciones de la obligación correlativa atinente al amparo de todo riesgo. Y esta claridad se hace más evidente al revisar lo acordado por los contratantes en la Cláusula Décima Tercera del Otrosí n.º 10, por la cual se modificó la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato de Concesión, por tanto, aplicando el criterio interpretativo de que trata el artículo 1622 del Código Civil, según el cual, “[l]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, es menester citar in extenso la referida Cláusula Décima Tercera a cuyo tenor se tiene lo siguiente: 166 En cuanto a las obligaciones condicionales, la doctrina ha señalado: “De consiguiente: a) La condición implica un suceso (positivo o negativo) futuro. b) De realización incierta. c) El acontecimiento debe consistir en una de estas dos cosas: que suceda un hecho o que no suceda. De consiguiente, no puede calificarse de “condición” lo que simplemente es el lleno o cumplimiento de los requisitos legales para que un determinado acto sea válido. Tampoco, la dependencia de un derecho a un suceso futuro e incierto señalado por la ley o una mera subordinación por causa de una necesidad material, que serían constitutivos, no de un derecho condicional, sino eventual. d) Debe existir cierta dependencia de la obligación respecto del suceso incierto. De allí que la doctrina moderna considere que la condición se presenta siempre que la existencia de una obligación se torne futura e incierta. e. La dependencia debe ser la resultante del querer de las partes. Esta modalidad, pues, solo puede engendrarse en la voluntad de éstas o del testador. f) La condición, dijimos, puede igualmente afectar la existencia de un derecho. g. Los efectos de la condición pueden ser ex tunc et nunc”. (PÉREZ VIVES, Álvaro. Ob. Cit. Pág. 38) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 296 DE 478 “DÉCIMO TERCERO: MODIFICAR la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 – Proyecto Vial Santa Marta – Paraguachón, la cual quedará así: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA.- RIESGOS DEL CONTRATO: “27.1.- RIESGOS QUE ASUME EL CONCESIONARIO. A partir de la suscripción del presente otrosí, el CONCESIONARIO asume los efectos derivados de todos y cada uno de los riesgos, salvo los casos en que expresamente se ha determinado lo contrario. En este sentido, el CONCESIONARIO asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación, además de aquellos que se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, sus anexos y sus apéndices, sus modificaciones o que se deriven de la naturaleza de este contrato. “27.1.1.- Los efectos, favorables o desfavorables, derivados de las variaciones en los precios de mercado de los materiales, los insumos y las cantidades de obra necesarios para ejecutar en los términos de este Contrato. “27.1.2.- Los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la evolución de la devaluación real observada frente a la estimada inicialmente por el CONCESIONARIO. “27.1.3.- Los efectos, favorables o desfavorables, de la alteración de las condiciones de financiación como consecuencia de la variación en las variables del mercado. “27.1.4.- Los efectos desfavorables de todos y cualesquiera daños, perjuicios o pérdidas de los bienes de su propiedad causados por terceros diferentes de INCO, sin perjuicio de su facultad de exigir a terceros diferentes de INCO la reparación o indemnización de los daños y perjuicios directos y/o subsecuentes cuando a ello haya lugar. “27.1.5.- Los efectos, favorables o desfavorables, de las variaciones en la legislación tributaria, de tal manera que el CONCESIONARIO asumirá los efectos derivados de la variación de las tarifas impositivas, la creación de nuevos impuestos, la supresión o modificación de los existentes, y en general cualquier evento que modifique las condiciones tributarias existentes al momento de la presentación de su propuesta. Salvo lo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 297 DE 478 dispuesto en el pronunciamiento de la DIAN con respecto a la inclusión de un beneficio tributario del 40% por la inversión en activos fijos productivos, en la cual se menciona que el beneficio mencionado es aplicable en proyectos de concesión de infraestructura vial, por tanto se aplicó dicho beneficio en el modelo financiero del alcance adicional del proyecto. “En el evento que este beneficio tributario sea modificado por parte de la DIAN, se recalculará el valor del ingreso real establecido en el presente otrosí. “27.1.6.- Asegurar a su costo y riesgo, los daños causados por fuerza mayor o caso fortuito que puedan presentarse en las obras, bienes y equipos incluidos en el proyecto, para lo cual podrá celebrar los contratos de seguros a que se refiere el presente contrato. El CONCESIONARIO asegurará dichas obras, bienes o equipos contra todo riesgo. En el caso que el CONCESIONARIO no cumpla con la obligación a que se refiere el inciso anterior de conformidad con el alcance previsto en el numeral 22.1.4 incluido en la cláusula décimo segunda del presente otrosí, deberá asumir -a su costa- todos los gastos y expensas necesarios para reparar, reconstruir o reponer las obras, bienes o equipos afectados por los riesgos que ha debido asegurar, excepto en el caso que se trate de los riesgos que se refiere el numeral siguiente, los cuales tendrán el tratamiento que en dicho numeral se prevé. “27.1.7.- En general, los efectos, favorables o desfavorables, de las variaciones de los componentes económicos, fiscales, legales y/o técnicos que puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones del CONCESIONARIO establecidas en el presente contrato. “A partir del 27 de mayo de 2011, el CONCESIONARIO asume además los efectos derivados de: “27.1.8.- Los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la demanda que permitan variar la estimación inicial que tuvo en cuenta el CONCESIONARIO para el cabal cumplimiento del objeto del Contrato. “27.1.9.- Los efectos favorables o desfavorables, derivados de la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o sufrimiento de pérdidas, toda vez que mediante el mecanismo de pago establecido en TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 298 DE 478 este Contrato se entienden enteramente remuneradas las obligaciones asumidas por el CONCESIONARIO. “Parágrafo: No procederán reclamaciones del CONCESIONARIO basadas en el acaecimiento de alguno de los riesgos asumidos por el CONCESIONARIO, y -consecuentemente, INCO no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al CONCESIONARIO que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el Contrato de Concesión No. 445 de 1994. “27.2.- RIESGOS A CARGO DE INCO. Los gastos que demanden las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras, bienes o equipos, incluidos dentro del objeto de este Contrato, afectados por hechos de fuerza mayor o caso fortuito, que se puedan incluir dentro de la remuneración taxativa que adelante se señala y siempre que se trate de bienes, obras o equipos que al momento de ocurrir tales hechos se encuentren afectos directamente al proyecto, serán reembolsados por INCO al Concesionario. Dentro de los riesgos a cargo de INCO, se incluyen, exclusivamente, los siguientes: “27.2.1.- Actos de sabotaje por terrorismo y/o actos guerrilleros; “27.2.2.- Actos que alteren el orden público realizados por grupos o fuerzas armadas al margen de la ley; “27.2.3.- Guerra declarada o no declarada, guerra civil, golpe de Estado, conspiración y huelgas nacionales o regionales, en las cuales no participe directamente el CONCESIONARIO ni sean promovidas por éste o sus empleados de dirección, manejo o confianza; “27.2.4.- Hallazgos arqueológicos y descubrimientos de tesoros, minas u otros yacimientos. “INCO no asumirá ninguna responsabilidad por los eventos enumerados en el presente numeral, cuando el CONCESIONARIO, sus contratistas o su personal de dirección, confianza y manejo hayan incurrido en culpa o responsabilidad que conduzca a que dichos eventos se produzcan o se agraven. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 299 DE 478 “27.3 RIESGOS ASEGURABLES. “El CONCESIONARIO asumirá la carga, a su costo y riesgo, de asegurar los daños causados por fuerza mayor o caso fortuito que puedan presentarse en las obras, bienes y equipos incluidos en el proyecto, para lo cual podrá celebrar los contratos de seguro tendientes a asegurar las obras, bienes o equipos contra todo riesgo. Sin embargo, los riesgos a que se refiere el numeral 27.2 de esta Cláusula podrán excluirse de los seguros correspondientes, a opción del CONCESIONARIO. “27.3.1. Responsabilidad por inexistencia de seguros. En caso de que el CONCESIONARIO no cumpla con la obligación del inciso anterior, deberá asumir -a su costa- todos los gastos y expensas necesarios para reparar, reconstruir o reponer las obras, bienes o equipos afectados por los riesgos que ha debido asegurar, excepto en el caso que se trate de los riesgos a que se refiere el numeral siguiente, los cuales tendrán el tratamiento que en dicho numeral se prevé. “27.4 FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO. “27.4.1. Las partes quedarán exentas de toda responsabilidad por cualquier demora en la ejecución de las obligaciones emanadas de este contrato cuando, con la debida comprobación, se concluya por acuerdo de las partes o, a falta de ello, por un tercero, que la demora es el resultado de hechos que puedan ser definidos como fuerza mayor o caso fortuito, al tenor de lo dispuesto por el artículo primero de la Ley 95 de 1890. La demora ocasionada por el incumplimiento de cualquier subcontratista, proveedor de bienes o servicios o de los prestamistas, no se considerará evento de fuerza mayor o caso fortuito, a menos que la existencia de dicho incumplimiento sea el resultado directo de un evento de fuerza mayor o caso fortuito. “27.4.2. En el evento en que circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito impidan la ejecución del objeto contratado, se procederá como se indica en la Cláusula 27 de este contrato. “27.4.3. En caso de fuerza mayor o caso fortuito, los gastos que demanden las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras o equipos, incluidos dentro del objeto de este contrato, afectados por la fuerza mayor, correrán por cuenta del concesionario. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 300 DE 478 “Sin embargo, INCO reembolsará al CONCESIONARIO los costos en que éste haya incurrido para tales reparaciones, reconstrucciones o reposiciones, sólo en el caso que se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones: “27.4.3.1. Se trate de daños ocasionados por riesgos a cargo de INCO, en los términos del numeral 27.2. “27.4.3.2. El CONCESIONARIO haya dado aviso a INCO y al Interventor sobre la ocurrencia de tales eventos. “27.4.3.3. La evaluación de tales hechos, las causas que los motivaron y la diligencia con que el CONCESIONARIO actuó ante ellos, se hayan hecho constar dentro de los treinta (30) días calendario siguiente a la fecha en que cesen dichas causas, en actas suscritas por el Interventor y el CONCESIONARIO, que deberán ser sometidas a aprobación de INCO. “27.4.4. El reembolso a que se refiere el segundo inciso del numeral 27.4.3 anterior se hará dentro de los dieciocho (18) meses posteriores a la aceptación de las cuentas por parte de INCO, debidamente documentadas por el CONCESIONARIO. INCO dispone de un término de quince (15) días para formular observaciones a las cuentas y/o soportes presentados por el CONCESIONARIO, término después del cual si no hay comunicación por parte de INCO se entenderá aceptada la mencionada cuenta. En caso que se presente la situación antes señalada el CONCESIONARIO deberá enviar a INCO una comunicación en que conste que se entiende aceptada la mencionada cuenta. Durante este plazo se generarán intereses sobre los valores adeudados a una tasa de DTF más siete puntos porcentuales (7%). “27.4.5. En caso de que INCO concluya que el evento no tuvo origen en una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito, o que los daños producidos han debido ser asegurados por el CONCESIONARIO, en los términos de la presente cláusula, cualquiera de las partes podrá someter la diferencia a los mecanismos de resolución de conflictos a que se refiere la ley. En el caso en que se determine que no existió fuerza mayor o caso fortuito, o que los daños producidos han debido ser asegurados por el CONCESIONARIO, correrán por cuenta del CONCESIONARIO todas las reparaciones, reconstrucciones e indemnizaciones a que haya lugar, sin reembolso alguno por parte de INCO. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 301 DE 478 “Parágrafo: Los riesgos que tengan relación con el laudo de 31 de mayo de 2004 se rigen por lo señalado en este”. (Subraya y negrita fuera del texto)
810. 744.La lectura de la cláusula en cita muestra que, al menos en un par de ocasiones, las partes se encargaron de prever las consecuencias a que habría lugar si el Concesionario incumpliere la obligación de constituir el seguro de todo riesgo, y esto se hace luego de reiterarse que es obligación del Concesionario asegurar las obras, bienes o equipos contra todo riesgo. Expresamente, la cláusula en comento estipula que, de incumplirse esta obligación de aseguramiento por parte del Concesionario, este “(...) deberá asumir -a su costa- todos los gastos y expensas necesarios para reparar, reconstruir o reponer las obras, bienes o equipos afectados por los riesgos que ha debido asegurar”.
811. 745.De otra parte, es esta la cláusula en que se sustenta la Convocante al aducir que, cuando dicha estipulación refiere o indica la expresión “podrá”, está previendo una obligación facultativa, según la cual, a elección del Concesionario, podría constituir el seguro de todo riesgo mediante la celebración de un contrato de seguro o, de no hacerlo así, asumía directamente los efectos negativos de llegar a concretarse el riesgo en cuestión. El aparte en discusión estipula como deber de CSMP, “[a]segurar a su costo y riesgo, los daños causados por fuerza mayor o caso fortuito que puedan presentarse en las obras, bienes y equipos incluidos en el proyecto, para lo cual podrá celebrar los contratos de seguros a que se refiere el presente contrato”.
812. 746.No resulta acertado el entendimiento expuesto en este sentido por la Convocante, pues, contrario a preverse en estos términos una obligación facultativa, lo que se acordó como obligación a cargo del Concesionario, fue la de “asegurar”, el amparo de todo riesgo mediante los contratos de seguro previstos en otros apartes del Contrato de Concesión y, a continuación, la posibilidad de que el Concesionario utilizara para estos mismos efectos (“para lo cual”) otros mecanismos de aseguramiento habilitados en el ordenamiento jurídico. Se recuerda que, normativamente, son permitidas, “(...) las siguientes clases de garantías en los procesos de contratación como mecanismos de cobertura del riesgo: póliza de seguros, fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 302 DE 478 a primer requerimiento, endoso en garantía de títulos valores, y depósito de dinero en garantía”167.
813. 747.Entonces, la obligación pactada a cargo del Concesionario es “asegurar a su costo y riesgo” y lo que se dejó a su elección fue el mecanismo de cobertura que podría concretar o contratar para cubrir el amparo de todo riesgo, siendo procedente la expedición de una póliza, previa celebración de un contrato de seguro o cualquier otro mecanismo legalmente habilitado con este propósito, como lo son los anteriormente enumerados.
814. 748.Tan cierto es lo anterior que, lo único que se dejó a opción de CSMP fue lo previsto en la cláusula 27.3 antes citada, pacto según el cual, los riesgos enlistados en el numeral 27.2 de la misma estipulación pueden “(...) excluirse de los seguros correspondientes”. Aquí sí se previó expresamente la posibilidad de que el Concesionario decidiera si aseguraba los riesgos enlistados en el numeral 27.2. Debe recordarse que las contingencias o riesgos enlistados en el referido numeral 27.2 fueron asignados a la Entidad y, por tanto, no guardan relación con el objeto del denominado amparo de todo riesgo.
815. 749.Este es el marco contractual relacionado con el amparo de todo riesgo, vigente desde la celebración del Otrosí n.º
816. 10.A partir de la suscripción del referido modificatorio, el Concesionario asumió la obligación contractual de asegurar el denominado amparo de todo riesgo que fuere asegurable, para lo cual podía suscribir un contrato de seguro tendiente a la expedición de la póliza correspondiente o adelantar las gestiones encaminadas a concretar lo necesario para cubrir esta contingencia con otro mecanismo de cobertura legalmente procedente. El Concesionario, directamente, no podía asumir la condición de asegurador para este caso concreto, pues, aunado a que no es este su objeto social, tampoco demostró el cumplimiento de los requisitos jurídicos exigidos a las compañías que sí pueden fungir como aseguradoras.
817. 750.Es por estas razones que, indefectiblemente, CSMP debe contratar alguno de los mecanismos de cobertura del riesgo en cuestión, so pena de incumplir con esta precisa obligación de aseguramiento. 167 DEIK ACOSTAMADIEGO, Carolina. Guía de contratación estatal: deber de planeación y modalidades de selección. Juritextos Ediciones. Bogotá. 2019. Pág.127. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 303 DE 478
818. 751.Ahora, para esta contratación se previó un límite específico referido al valor máximo que por concepto de prima estaba a cargo de CSMP, en concreto, la suma anual de $ 50 000 000 de pesos de junio de 1994. En el evento en que, previa inspección de riesgo realizada por el asegurador y aprobación por parte de la Entidad, se recomendara un mayor aseguramiento que superara el valor previsto como límite para la prima, se generaría para la Entidad la obligación de compensar el valor en exceso.
819. 752.Por lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión 23 de la Demanda de Reconvención Reformada y, por ende, declarará que, “(...) de conformidad con el acuerdo décimo segundo del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009, el concesionario contrajo la obligación de tramitar los cubrimientos de todo riesgo que sean asegurables, conforme a inspección del riesgo realizada por el asegurador”.
820. 753.Por las mismas razones antes expuestas, y dado que CSMP se encontraba obligada a asegurar el amparo de todo riesgo mediante la contratación de alguno de los mecanismos de cubrimiento del riesgo en mención, sin que pudiera eludir la satisfacción de dicha obligación asumiéndolo directamente, so pena de incurrir en incumplimiento contractual, se negará la pretensión Cuadragésima Octava de la Demanda Inicial Reformada que planteó la Convocante y se tendrá por demostrada la excepción n.° 6.5 propuesta en el escrito de contestación de la demanda inicial reformada, a cuyos términos el Concesionario incurrió en “Indebida interpretación de la cláusula DÉCIMA SEGUNDA del Otrosí n.° 10 del 25 de marzo de 2009: La obligación de constitución de las pólizas todo riesgo para las vigencias 2009 a 2011 no es de carácter alternativo”. 8.2.3. Sobre las pretensiones de incumplimiento contractual por el no cubrimiento del amparo de todo riesgo asegurable en los periodos 2009, 2010 y 2011
821. 754.En la Demanda de Reconvención Reformada, la Convocada planteó un pedimento de incumplimiento contractual alegando que, según lo pactado en la cláusula 22.1.4 del Otrosí n.º 10, la Convocante no tramitó ni contrató la póliza que incluyera el amparo de todo riesgo asegurable durante los periodos 2009, 2010 y 2011. En consecuencia, solicitó que CSMP reintegre a la Entidad los valores que no sufragó para cubrir el costo de la prima de estas pólizas en los lapsos mencionados. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 304 DE 478
822. 755.El análisis previo sobre el contenido y alcance de la referida cláusula 22.1.4 dejó en claro que era obligación del Concesionario asegurar contra todo riesgo la maquinaria y el equipo que estuviere al servicio de la concesión y, “[c]on relación a las obras que componen el proyecto materia del contrato, el concesionario tramitará los cubrimientos de todo riesgo que sean asegurables”. Es así como, para cumplir con esta especial obligación contractual, CSMP podía celebrar un contrato de seguro, para que se expidiera la respectiva póliza, o también cumpliría esta prestación mediante la consecución de otro mecanismo de cobertura del riesgo, conforme a los planteamientos ya expuestos.
823. 756.Sin embargo, está probado que CSMP no cumplió con esta obligación de aseguramiento para los periodos 2009, 2010 y 2011, ya que, ni constituyó las pólizas que incluyeran el amparo contra todo riesgo asegurable para el proyecto, ni contrató otro mecanismo de cobertura del riesgo, como se lo permitía la normatividad aplicable para la época de ocurrencia de los hechos. Para el Tribunal no es de recibo el argumento esbozado por la Convocante para oponerse a la pretensión en cuestión, toda vez que, al analizar en su integridad la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato de Concesión, modificada por la Cláusula Décima Tercera del Otrosí n.º 10, ninguna obligación facultativa previeron las partes a este respecto, por el contrario, se pactó en distintos apartes de la cláusula estudiada que en el evento en que el Concesionario no cumpliere con la obligación en comento, esto es, de presentarse un incumplimiento contractual, asumiría a su costa los gastos necesarios para reparar, reconstruir o reponer las obras, bienes o equipos que resultaren afectados de acaecer el riesgo no cubierto por un asegurador.
824. 757.Este incumplimiento significó que el Concesionario no incurriere en gasto alguno para sufragar el pago de la prima correspondiente a las garantías que cubrieran el amparo de todo riesgo asegurable en los periodos 2009, 2010 y 2011. Se dijo anteriormente que era responsabilidad de CSMP asumir el pago de la prima por el amparo del riesgo examinado hasta la suma anual equivalente a $ 50 000 000 en pesos de junio de 1994, siendo esta una obligación dineraria a cargo de CSMP. Sin embargo, para los periodos estudiados en este acápite, está demostrado que no hubo ningún gasto por este concepto generándose un beneficio económico para CSMP en detrimento del aseguramiento del proyecto y de la economía del Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 305 DE 478
825. 758.Es relevante traer a colación en esta parte del análisis lo expresado por el mismo Concesionario en comunicación del nueve (9) de noviembre de 2020, Radicado GCONS-1027-20168, documento en que se hizo expresa mención a las diferencias suscitadas entre las partes por la no constitución de las pólizas que incluyeran el amparo de todo riesgo asegurable durante los lapsos 2009, 2010 y 2011. El Gerente y Representante Legal del Concesionario señaló en esta misiva lo siguiente: “De conformidad con lo anterior, tenemos que la ingeniería del otrosí 10 asignó un valor de $50.000.000 pesos de jun/94 por lo cual la ANI debía aportar el mayor valor de la prima de la Póliza Todo Riesgo adquirida por el Concesionario. “No obstante, lo anterior, el Concesionario para las vigencias 2009 a 2011 no constituyó la póliza establecida en el Otro Si No. 10 razón por la cual a la fecha del presente documento existiría a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI un saldo a su favor por tal concepto”. (Subraya y negrita fuera del texto)
826. 759.Este expreso reconocimiento da cuenta del incumplimiento contractual de CSMP, pero, además, de la responsabilidad de reembolso que por tal circunstancia le asiste a la Convocante, al no incurrir en gasto alguno tendiente a pagar el valor de la prima del mecanismo que amparara la contingencia de todo riesgo durante los periodos objeto de estudio. La situación descrita generó un beneficio económico injustificado para CSMP, pues, se evidencia que su causa se funda en un actuar contractual de incumplimiento que alteró los flujos previstos para el proyecto en el modelo financiero, específicamente, en la variable del gasto, sin perjuicio del evidente riesgo que tuvo el Contrato al no contar con este preciso amparo de todo riesgo entre el 2009 y el 2011.
827. 760.El perito Bettín Jaraba se refirió a este asunto en particular y precisó que los efectos de este incumplimiento se reflejaban en las proyecciones contenidas en el modelo financiero, a saber: “Los $ 50 000 000 en pesos del 94 que dejó de invertir deben ser reembolsados a la ANI, se considera que al no hacer el pago de estas pólizas está causando un desbalance en la ecuación económica y 168 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\085. Comunicación GCONS-1027-20 del 09 de noviembre de 2020.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 306 DE 478 financiera del contrato, ya que este valor que debió invertir el concesionario durante los tres (3) primeros años de vigencia del Otrosí No. 10, se encuentra plasmado en el modelo financiero; es decir hace parte de las condiciones para recibir la retribución y remuneración vía recaudo y vigencias futuras, por las inversiones realizadas”169. (Subraya fuera del texto)
828. 761.Más allá del “desbalance” a que se refiere la experticia, se evidencia en este caso que el incumplimiento del Concesionario alteró el flujo económico del proyecto, según lo planeado y acordado en el modelo financiero del Otrosí n.º
829. 10.Como se ha señalado en este capítulo, CSMP asumió la obligación de asegurar un riesgo y de pagar un valor prefijado contractualmente a título de prima, quedando insoluta esta obligación para los periodos 2009, 2010 y 2011.
830. 762.Así las cosas, al analizar las variables contempladas en el modelo financiero y entender la alteración de los flujos a que hizo mención el perito Bettín Jaraba, se concluye que el valor de la prima para cubrir el amparo de todo riesgo asegurable durante los periodos 2009, 2010 y 2011 estaba previsto en las condiciones contractuales, comoquiera que en la cláusula 22.1.4 del Otrosí n.º 10 se fijó la suma anual de $ 50 000 000 en pesos de junio de 1994, siendo este un parámetro objetivo y predispuesto por las partes como proyección de gasto del proyecto.
831. 763.Aunado a tratarse de una obligación contractual, en este caso, de una obligación dineraria consistente en realizar un pago por concepto de la prima por el que debía responder el Concesionario, correspondía a un gasto propio del proyecto que se había acordado en la suma anual de $ 50 000 000 en pesos de junio de 1994, por ende, como el Concesionario no incurrió en este gasto al no contratar un mecanismo de aseguramiento y no pagar la prima del amparo de todo riesgo asegurable para los periodos 2009, 2010 y 2011, procede la condena a reintegrar las sumas no sufragadas por estos conceptos en razón de tal incumplimiento contractual.
832. 764.En el peritaje aportado por parte de la ANI, el experto realiza un cálculo del perjuicio aplicando la metodología propia del desplazamiento de la 169 Pág. 72 del Dictamen Pericial de Parte elaborado por Ernesto Bettín Jaraba. Expediente Digital: 141971/02_PRUEBAS\10_DICTAMEN_FINANCIERO_CONTABLE_Y_TECNICO_APORTADO_POR_L A_ANI_20240705/DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO, CONTABLE Y TÉCNICO CONTROVERSIA ARBITRAL CONCESIÓN 445 DE 1994 VF.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 307 DE 478 inversión en el tiempo170 que resulta procedente, ya que, al no realizarse el pago de la prima en los periodos objeto de análisis, se ha concretado un desplazamiento en el tiempo del gasto en cuestión, así: “El valor actualizado, en términos de valor presente, incluyendo el parámetro financiero de 9,13% (TIR) de tasa de descuento efectiva anual en términos reales, determina que la valoración de perjuicios a favor de la ANI por concepto pólizas no suscritas en las vigencias 2009, 2010 y 2011, conforme Otrosí No. 10 es de $4.043,49 millones de pesos de diciembre de 2023, como se puede observar con detalle a continuación: Tabla
833. 24.Valoración de perjuicios a la ANI por pólizas no suscritas, conforme Otrosí No. 10 del Contrato de Concesión 445- 1994 Santa Marta Paraguachón PÓLIZAS En millones de COP mes ref (Jun-94) Fecha contractual Fecha de corte Desplazamiento en el tiempo (número de días) Valor de la inversión remunerada - En millones de COP mes ref (Jun- 94) Valor del desplazamiento de la inversión - En millones de COP (Dic-23) Vigencia 2009-2010 $ 50,00 25/03/2009 31/12/2023 5.394 $181,85 $1.467,15 Vigencia 2010-2011 $ 50,00 25/03/2010 31/12/2023 5.029 $166,64 $1.344,41 Vigencia 2011-2012 $ 50,00 25/03/2011 31/12/2023 4.664 $152,69 $1.231,93 TOTAL $ 150,00 $501,18 $4.043,49 Fuente: Elaboración propia”.
834. 765.Se anota que la Interventoría ya se había pronunciado al respecto y señalado una fórmula coincidente con la aplicada por el perito -según se relacionó arriba-. En comunicación PISM-B-135-2019 de 17 de mayo de 2019171, el Consorcio PI Santa Marta precisó: “La metodología de cálculo consiste en traer a valor presente los $50 millones de pesos que debió pagar el concesionario en cada uno de los años en los que no cumplió el requisito contractual, a la tasa del 9,13% efectivo anual y ese sería el valor, expresado en pesos de junio de 1994, a cargo del concesionario”. 170 Ibidem. 171 Expediente Digital: 41971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_2024040 2\116. Comunicación Interventoría PI No. PISM-B-135-2019 del 17 de mayo de 2019.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 308 DE 478
835. 766.Esta conclusión fue ratificada por la Interventoría en comunicación PISM- B-184-2022 de 22 de agosto de 2022172, así: Ahora bien, como quiera que el ingreso real equivale al concepto financiero del Valor Presente Neto en el cual todos los flujos de caja, tanto positivos como negativos, se llevan a valor presente a una fecha específica, para nuestro caso al mes de junio de 1994, a una tasa de intereses ya señalada de 9,13% efectivo anual (tasa indicada en el documento CONPES 3563), se indica que la manera para abordar las cuantificaciones de los valores a favor y a cargo de la Agencia deberán ser recalculados de acuerdo con ese criterio, a menos que, en algún segmento en particular, el contrato especifique un cálculo alternativo”.
836. 767.Conforme a lo expuesto, el Tribunal accederá a las pretensiones 24, 25 y 26 de la Demanda de Reconvención Reformada y condenará al Concesionario a reintegrar a favor de la ANI la suma de cuatro mil cuarenta y tres millones cuatrocientos noventa mil pesos ($ 4 043 490 000), y se tendrá por no demostrada la excepción n.° 12 propuesta en el escrito de contestación de la Demanda de Reconvención Reformada, a cuyos términos “[e]l Concesionario no incumplió ninguna obligación por no haber tramitado la póliza todo riesgo durante las vigencias 2009, 2010 y 2011 por lo que no debe efectuar ningún reintegro a la ANI”.
837. 768.Por las mismas razones antes expuestas, y dada la configuración del incumplimiento contractual de CSMP por el no aseguramiento del amparo de todo riesgo durante las vigencias 2009, 2010 y 2011 se negará la pretensión Cuadragésima Novena de la Demanda Inicial Reformada que planteó la Convocante. 8.2.4. Sobre las pretensiones de incumplimiento contractual de la ANI por el no pago de los excedentes de las pólizas todo riesgo del proyecto
838. 769.CSMP reclama en su Demanda Inicial Reformada que, para los periodos 2012-2013 y 2013-2014, cubrió el amparo de todo riesgo asegurable del proyecto, obteniendo la expedición de las pólizas respectivas en los 172 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\P. PRUEBAS - Devolución recursos pólizas 2009-2011\PISM-B-184-2022 Concepto devolucion recursos polizas 2009-2011 V1e.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 309 DE 478 términos de la cláusula 22.1.4. Sin embargo, alega que para cumplir con esta obligación debió asumir pagos en exceso para cubrir la prima que remuneró los contratos de seguro correspondientes, en comparación con el monto anual prefijado para el efecto de $ 50 000 000 de junio de 1994, excedentes que no le han sido pagados. Como la ANI no ha pagado a CSMP estos excedentes, aduce el incumplimiento de la Entidad al desatender su obligación de pago prevista en el Contrato para estos precisos eventos.
839. 770.Al referirse a estas pretensiones, la Convocada señala que no es procedente el pago pedido por la Convocante, habida cuenta que, al asegurarse el amparo de todo riesgo que cubrió los periodos 2012-2013 y 2013-2014, no se realizó la inspección de riesgo por parte del asegurador y no se emitió certificación que recomendara un mayor aseguramiento que hiciera insuficiente el monto anual previsto para estos efectos de $ 50 000 000 de junio de 1994, según lo estipulado en la cláusula 22.1.4 del Otrosí n.º 10.
840. 771.En cuanto al aseguramiento del amparo de todo riesgo para el periodo 2012-2013, reposa en el expediente la comunicación enviada por CSMP y dirigida a la ANI, en la cual se proponen tres alternativas de valor asegurable y el precio de la prima correspondiente. Se trata de la comunicación G-CONS-637-11 de 13 de diciembre de 2011173, suscrita por el Gerente General de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., en la que se dijo: “Remitimos para aprobación, la cotización de la póliza todo riesgo con tres alternativas de valor asegurable con las respectivas primas para vigencia de un año. “Como en el Otrosí No. 10 al contrato de concesión 445/94 está previsto en el numeral DÉCIMO SEGUNDO, que si la prima de aseguramiento tiene un valor superior al presupuestado en la Oferta Básica, el INCO (ANI) cancelará el excedente, solicitamos instruirnos que alternativa de cobertura del riesgo debemos tomar”. 173 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\01_APORTADAS_CON_LA_DEMANDA_20230329\068. Comunicación GCONS-637-11 del 11 de diciembre 2011.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 310 DE 478
841. 772.En respuesta a esta misiva, la Subgerente de Gestión Contractual de la ANI emitió el comunicado con Rad. No. 2012-305-001996-1174, fechado de 16 de febrero de 2012, con el siguiente asunto: “Autorización suscripción póliza todo riesgo. Contrato de Concesión No. 445 de 1994, Santa Marta Riohacha Paraguachón”. En el contenido del documento se manifestó, expresamente, que se autorizaba a CSMP a adquirir y pagar la póliza de acuerdo con las condiciones correspondientes a la denominada “alternativa I”, así: “En respuesta a la gestión realizada por ustedes, en lo referente a la cotización para adquisición de la póliza todo riesgo, remitida por la aseguradora Colpatria, para el proyecto Santa Marta – Paraguachón, conforme a lo planteado en la cláusula Décima Segunda, numeral 22.1.4. AMPARO TODO RIESGO, es necesario especificar en esta, las aclaraciones solicitadas por la Agencia en relación a precisar de manera detallada el alcance del objeto asegurado para cada uno de los valores asegurados ofrecidos, además señalar cuál es el valor asegurable y de ser el caso justificar por qué el valor asegurado es inferior al valor asegurable, de igual manera dejar claro, lo que respecta a las exclusiones del Numeral
842. 5.“Daños consecuenciales de toda clase”. “Teniendo en cuenta que los recursos con que se cuenta para la adquisición de la póliza todo riesgo para el proyecto son insuficientes para la totalidad del plazo contractual, se solicita realizar la compra de dicha póliza con los recursos que se tienen y realizar las proyecciones necesarias para determinar hasta que periodo alcanzan dichos recursos y a la vez tener claro cuanto hace falta para cubrir la totalidad del plazo del proyecto. “Por lo antes expuesto se autoriza al concesionario a realizar la compra de póliza alternativa I, que cubra los eventos de caso fortuito o fuerza mayor asegurable, en la vía concesionada”. (Subraya fuera del texto)
843. 773.Conforme a lo solicitado en esta comunicación, CSMP procedió a adquirir la póliza de amparo de todo riesgo, remitiendo la información correspondiente a la ANI en comunicación GCONS-0199-12 del 29 de 174 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\069. Comunicación ANI 2012-305-001996-1 del 16 de febrero de 2012.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 311 DE 478 marzo de 2012175, radicada el tres (3) de abril de 2012, donde se indica lo siguiente: “Atendiendo las instrucciones impartidas en su comunicación 2012-305- 001996-1 del pasado 16 de Febrero/2012, hemos procedido a realizar la compra de la PÓLIZA DE SEGURO MULTIRIESGO TODO RIESGO DAÑO MATERIAL No. 6078, expedida por SEGUROS COLPATRIA, para la vigencia 29 de Febrero del año 2012 al 28 de Febrero del año 2013, con lo cual se ampra (sic) los tramos viales Santa Marta Paraguachón y Maicao – Carraipía, de la cual anexamos el original. “Los recursos previstos en la ingeniería financiera del Otrosí 10, del año 2012 a 2030 ascienden a la suma de $941.6 millones de pesos de 1944, equivalentes a $4.233.1 millones de 2012, con los cuales se alcanza a cubrir la compra de pólizas para las vigencias 2012, 2013, 2014 y 2015 y 2016, quedando un disponible de $207.5 millones”. (Subraya fuera del texto)
844. 774.La póliza que cubría el amparo de todo riesgo asegurable para el periodo 2012-2013, según las condiciones anteriores, fue aprobada por la ANI mediante comunicación con Rad. 2012-305-005546-1 de 30 de abril de 2012176, en los siguientes términos: “En atención a la comunicación del asunto, radicado en esta Agencia el día 03 de Abril de 2012, mediante la cual fue remitida la Póliza Todo Riesgo Daño Material de Cumplimiento en Favor de Entidades Estatales No. 6078, Anexo 1, expedida el 29 de Abril de 2012 por la Compañía Aseguradora COLPATRIA, SEGUROS COLPATRIA S.A. que ampara el Otrosí No. 10, para la vigencia 29 de Febrero de 2012 al 28 de Febrero de 2013, con la cual se amparan los tramos viales Santa Marta – Paraguachón y Maicao – Carraipia, Proyecto Santa Marta – Riohacha – Paraguachón, la cual fue revisada, me permito informarle que se emite aprobación, de acuerdo con las siguientes observaciones: 175 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\01_APORTADAS_CON_LA_DEMANDA_20230329\071. Comunicación GCONS-199-12 del 29 marzo de 2012.pdf. 176 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\073. Comunicación ANI 20123050055461 del 30 de abril de 2012.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 312 DE 478 “PÓLIZA DE SEGURO DE MULTIRIESGO: Cumple con los requisitos legales para su aprobación, condiciones particulares como: la vigencia de las coberturas, los amparos, partes y valores asegurados son suficientes e idóneos conforme al Otrosí No. 10, al Contrato de Concesión 445 de 1994, Concesión Vial Santa Marta – Riohacha – Paraguachón”. (Subraya fuera del texto)
845. 775.En lo que atañe al periodo 2012-2013, los documentos identificados permiten observar las gestiones realizadas por CSMP y su comportamiento propositivo sobre este particular, así como, la conducta aprobatoria de la ANI al manifestar en distintas oportunidades su aquiescencia sobre las condiciones y alternativas del aseguramiento en cuestión y, en definitiva, su autorización incondicional de la póliza negociada y adquirida por CSMP. Ahora, como se dijo al inicio de este capítulo, la cláusula 22.1.4 del Otrosí n.º 10, atinente al amparo de todo riesgo, estableció las reglas para que, en el evento en que el valor de la prima no alcanzara a cubrirse con la suma anual de $ 50 000 000 de junio de 1994, la ANI procediera a reconocer el pago que en exceso se sufragara por este concepto.
846. 776.De manera concreta, la cláusula mencionada estipuló que, “(...) si de la recomendación de un mayor aseguramiento que haga insuficiente el valor de la prima incluida en la ingeniería financiera, el INCO compensará al Concesionario el valor excedente”. Esta consecuencia fijada por el Contrato mismo se hizo depender de la mencionada recomendación dada por el asegurador y de la aprobación por parte de la entidad . Ambas condiciones se cumplieron en el caso concreto, para el periodo 2012-2013 de vigencia del amparo de todo riesgo, independientemente de la nominación que se hubiere dado al estudio del riesgo asegurable por parte de la compañía aseguradora para el caso concreto.
847. 777.En efecto, al dar una lectura completa a la cláusula 22.1.4 puede observarse que eran dos los momentos en los cuales tomaba relevancia el estudio del riesgo por parte del asegurador, a manera de inspección del riesgo. Primero, que el Concesionario debía adelantar las gestiones o tramitar los cubrimientos de todo riesgo que fueren asegurables, de conformidad con la inspección realizada por el asegurador y, segundo, que en el evento en que de la inspección del riesgo el asegurador recomendara un mayor valor asegurable, este sería analizado por la Entidad y quedaba sujeto a su aprobación para que procediere la compensación del exceso pagado por concepto de prima del amparo de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 313 DE 478 todo riesgo para un periodo específico. Vale citar en este punto, nuevamente, la cláusula generatriz de este debate: “22.1.4.- AMPARO DE TODO RIESGO “Es riesgo del concesionario el aseguramiento contra todo riesgo de la maquinaria y el equipo que tenga al servicio de la concesión. Con relación a las obras que componen el proyecto materia del contrato, el concesionario tramitará los cubrimientos de todo riesgo que sean asegurables, conforme a inspección del riesgo realizada por el asegurador. Los siniestros que llegaren a ocurrir que no estén cubiertos por la póliza o que superen el valor asegurado serán por cuenta y riesgo del INCO, así como el valor de los deducibles que se apliquen a la póliza expedida. En la ingeniería financiera del proyecto se incluye el valor de $50.000.000,oo de pesos de junio/94 anuales para este propósito. Sin embargo, si de la inspección de riesgo realizada por el asegurador y aceptada por el INCO y el Concesionario resultara la recomendación de un mayor aseguramiento que haga insuficiente el valor de la prima incluida en la ingeniería financiera, el INCO compensará al Concesionario el valor excedente”.
848. 778.Como puede observarse, la inspección del riesgo no fue prevista en la cláusula, únicamente, para reglar lo atinente al pago del exceso de la prima correspondiente, sino, además, para que desde un comienzo se realizaran las gestiones y se tramitara el amparo de todo riesgo de conformidad con dicho estudio de riesgo por parte del asegurador. En este entendimiento se colige que para el 2012-2013 existió desde un comienzo dicha inspección o estudio de riesgo, pues, fue con base en este análisis que la compañía aseguradora propuso tres alternativas de cobertura del riesgo de las cuales, en definitiva, la ANI aprobó la póliza en las condiciones negociadas por CSMP, previa instrucción de la ANI, según quedó visto.
849. 779.Es cierto que en las comunicaciones identificadas supra no se hizo mención literal de la expresión “inspección del riesgo”, pero ello no significa que dicho estudio no se hubiere realizado por parte del asegurador, al punto en que, sin dicho estudio, CSMP no hubiere podido tramitar las coberturas de todo riesgo que eran asegurables y que, a la postre, no solo sirvieron de tratativas para contratar la póliza correspondiente, sino, también, para que la ANI conociera las respectivas TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 314 DE 478 condiciones y diera su aprobación frente a dicho mecanismo de aseguramiento.
850. 780.No es procedente, entonces, limitar el concepto y alcance de la “inspección del riesgo” a un documento así titulado que recomiende un mayor valor a asegurar por el amparo de todo riesgo, como lo aduce el área jurídica de la ANI177, toda vez que, según se advierte, esta inspección o estudio del riesgo define desde un comienzo las condiciones para que se tramite este amparo en particular, información o condiciones de las cuales dispuso CSMP para gestionar y someter a aprobación la póliza ofrecida en su momento por el asegurador.
851. 781.Estas consideraciones llevan a concluir, en lo que respecta al amparo de todo riesgo asegurable del periodo 2012-2013, que resulta procedente reconocer a CSMP el mayor valor pagado por concepto de la prima respecto del monto anual prefijado de $ 50 000 000 de junio de 1994, comoquiera que, según las reglas dispuestas en la cláusula 22.1.4 del Otrosí n.º 10, se cumplen ambos condicionamientos allí previstos para que proceda tal reconocimiento. Efectivamente, se contó con un estudio de riesgo del asegurador que cumplió su doble cometido, esto es, servir de base para establecer los condicionamientos del mecanismo de amparo del riesgo y adelantar los trámites de aseguramiento y, además, para advertir que era recomendable incrementar el valor asegurado en comparación con el prefijado en la cláusula tantas veces aludida.
852. 782.Y no hay duda de la autorización que dio en su momento la ANI para que CSMP negociara las condiciones de la póliza y tramitara su contratación, al punto en que, a la postre, aprobó el aseguramiento de todo riesgo para el periodo analizado, incluyendo, lo concerniente al mayor valor asegurable, de conformidad con lo recomendado por la compañía aseguradora, seleccionando una de las alternativas propuestas con este objeto. Así surgió en este caso la obligación de la ANI de pagar el valor 177 Según el Área Jurídica de la ANI: “La Inspección del Riesgo es un documento que permite, de forma cuantitativa y objetiva, establecer si los valores designados dentro de la Ingeniería Financiera del Contrato son o no suficientes para cubrir el valor de la Póliza, y en caso de que dicha Inspección recomiende un mayor aseguramiento que haga insuficiente el monto contractual, la Entidad Pública compensaría la diferencia, en consecuencia, al no existir dicha recomendación, la Agencia no puede entrar a compensar el mayor valor pagado por el Concesionario, debido a que no cuenta con el documento que lo justifique o que lo avale”. (Comunicación 2017-704-014670- 3, citada en la comunicación de la firma interventora de 17 de mayo de 2019) Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\116. Comunicación Interventoría PI No. PISM-B-135-2019 del 17 de mayo de 2019.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 315 DE 478 excedente sufragado por CSMP en cumplimiento del Contrato178 para el periodo 2012-2013.
853. 783.No ocurre lo mismo en lo que respecta a la póliza expedida para cubrir el amparo de todo riesgo en el periodo 2013-2014, ya que, si bien es cierto que el Concesionario tramitó dicho aseguramiento, no hubo autorización o aprobación de la ANI en lo que respecta a los mayores valores en los que hubiere incurrido CSMP al pagar la prima en exceso del valor anual de $50.000.000 de junio de 1994, como pasa a exponerse:
854. 784.En comunicación GCON-187-13 de 25 de febrero de 2013, radicada en la ANI el primero (1º) de marzo de 2013179, el Concesionario manifestó: “Como es de conocimiento la Concesión Santa Marta – Paraguachón en cumplimiento a lo señalado en los Numerales 22.1.4 de la cláusula Décima Segunda, 27.1.6 y 27.3 de la cláusula Décimo Tercera del Otrosí No. 10 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994 cuenta con una Póliza Todo Riesgo con la Compañía Aseguradora Colpatria cuyo objeto es asegurar las obras que componen el proyecto materia del Contrato de Concesión. “La vigencia anual de esta póliza expira el 28 de febrero de 2013, razón por la cual es necesario que la ANI autorice la renovación de la misma en razón a que los recursos pactados en la ingeniería financiera del proyecto para este propósito superan la suma anual pactada de $50 millones de pesos de 1994 y el mismo documento establece que de resultar 178 Vale señalar que la Firma Interventora dio su aval a esta reclamación, indicando que había lugar a la compensación por el mayor valor de la prima: “Así las cosas, considera esta interventoría que el Concesionario tiene fundamentos razonables para efectuar el cobro del excedente pagado por valor de la prima de la póliza TODO RIESGO en el marco del Otrosí No. 10 del mencionado contrato de concesión No 445 de 1994, considerando el nacimiento de la obligación al momento en que emite la autorización para la adquisición de la póliza y posterior aprobación. “Es preciso indicar que el contrato establece una obligación a cargo del Concesionario, que es llevar a cabo una inspección de riesgo. Además, establece el texto contractual que debe existir una aprobación previa por parte de la Entidad para reconocer el valor del excedente que sería el que estaría a cargo de la ANI, sin embargo, para los casos objeto de estudio, es evidente que se tiene una aprobación lo que indudablemente lleva a la aceptación del contenido total de la póliza, en cuanto a su cubrimiento y valores y por ende la aceptación de los riesgos cubiertos dentro de ésta”. (Comunicación PISM-B-135-2019 de 17 de mayo de 2019). Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\116. Comunicación Interventoría PI No. PISM-B-135-2019 del 17 de mayo de 2019.pdf. 179 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\01_APORTADAS_CON_LA_DEMANDA_20230329\074.Comunicación GCONS-187-13 del 25 febrero de 2013.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 316 DE 478 insuficientes los recursos la ANI compensará al concesionario el valor faltante. “En la propuesta de renovación la Compañía Aseguradora no aumenta el valor de la prima y se mantienen las condiciones actuales que son (...) “Por otro lado es importante resaltar que los recursos pactados en la ingeniería financiera del proyecto para este propósito ascienden a la suma de $941.6 millones de pesos de 1994 (del año 2012 al 2030), equivalentes a $4.317,6 millones de enero de 2013 los cuales son insuficientes para cubrir todas las vigencias del proyecto. (...) “Quedamos a la espera de la instrucción de la ANI, sobre la renovación de la póliza, especificando si se aumenta o no el límite asegurado lo cual resulta en un aumento del valor de la prima cotizada. “Por su parte la Concesión en procura de darle continuidad al proceso para mantener la vigencia autorizó la renovación de la póliza en las mismas condiciones de cobertura y precio dada la cercanía de la fecha de expiración sin perjuicio de realizar posteriormente los ajustes que la Agencia considere”. (Subraya fuera del texto)
855. 785.La ANI no emitió pronunciamiento alguno frente a esta solicitud, que, según se observa, fue radicada en la ANI el primero de marzo de 2013 cuando ya se encontraba vencida la póliza expedida para el periodo 2012- 2013. Posteriormente, CSMP envió una nueva comunicación180 adjuntando la Póliza Todo Riesgo n.° 6078 expedida por la Compañía Aseguradora Colpatria, que cubría esta contingencia entre el 28 de febrero de 2013 y el 28 de febrero de 2014, pese a no contar para el efecto con autorización por parte de la ANI, en cuanto al mayor valor asegurable.
856. 786.Luego, en comunicación GCONS-501-13 radicada en la ANI el 31 de mayo de 2013181, CSMP manifestó a la ANI que había realizado gestiones ante la compañía aseguradora Allianz para obtener beneficios en cobertura y 180 Comunicación GCONS-363-13 de 22 de abril de 2013. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\01_APORTADAS_CON_LA_DEMANDA_20230329\072.Comunicación GCONS-363-13 del 22 de abril de 2013.pdf. 181 Expediente digital: 141971\02_PRUEBAS\01_APORTADAS_CON_LA_DEMANDA_20230329\077.Comunicación Interventoria BIC No. 15177 del 14 de junio de 2013.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 317 DE 478 valor sobre el amparo en comento. Para estos efectos puso de presente un análisis comparativo entre las dos compañías aseguradoras y sujetó esta propuesta de cambio o modificación a la autorización de la Entidad, así: “Como es de conocimiento, la Concesión Santa Marta – Paraguachón, en cumplimiento a lo señalado en los numerales, 22.1.4 de la cláusula décima segunda, 27.1.6 y 27.3 de la cláusula décimo tercera del Otrosí No. 10 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994, cuenta con una póliza Todo Riesgo con la Compañía Aseguradora Colpatria, cuyo objeto es asegurar las obras que componen el proyecto materia del Contrato de Concesión. “La vigencia anual de esta póliza expira el 28 de febrero de 2014, sin embargo esta concesionaria adelantó diligencias de cotización con otras compañías aseguradoras, buscando condiciones más favorables en cuanto a amparos y valor de la prima. “En cumplimiento a lo pactado en reunión efectuada el 25 de mayo de los corrientes, me permito realizar un cuadro comparativo entre las condiciones vigentes con la compañía Colpatria y las cotizadas con Allianz Seguros, para efectos de que la Interventoría autorice la finalización del contrato con la aseguradora actual y la suscripción de la póliza con Allianz, teniendo en cuenta las ventajas que esta última ofrece (...) “Quedamos a la espera de la instrucción y autorización de la ANI y de la Interventoría sobre el particular”.
857. 787.Esta solicitud fue respondida por la Interventoría el 14 de junio de 2013, en comunicación sin número que fue aportada por la Convocante con la Demanda Inicial Reformada. La Interventoría manifestó su anuencia pero, señaló que, en cualquier caso, la propuesta del Concesionario debía cumplir con los requerimientos previstos en la cláusula 22.1.4 del Otrosí n.º 10: “La Interventoría ha verificado la solicitud del Concesionario enviada a la ANI con oficio GCONS-501-13 con respecto a realizar el cambio de la compañía aseguradora Colpatria a la Aseguradora Allianz. Respecto a esto la Interventoría no encuentra objeción, siempre y cuando cumpla con lo señalado en los numerales 22.1.4. de la Cláusula Décima Segunda, 27.1.6 y 27.3 de la Cláusula Décimo Tercera del Otrosí No. 10 al Contrato de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 318 DE 478 Concesión No. 445 de 1994 y que la Aseguradora Allianz este sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera”.
858. 788.Con ocasión de este visto bueno de la Interventoría, pero sin que la ANI señalara su posición al respecto, CSMP procedió a realizar la cancelación y suscripción de pólizas e informó de estas gestiones a la ANI en la comunicación GCONS-677-13 de 12 de julio de 2013182, indicando: “Dando alcance a nuestra comunicación GCONS No. 501-13 de fecha 30 de mayo de 2013, en la cual informamos sobre el proceso de cotización y negociación, con otras compañías aseguradoras, para obtener condiciones más favorables en cuanto a amparos y valor de prima, de la Póliza Todo Riesgo tomada con la compañía Aseguradora Colpatria, cuyo objeto es asegurar las obras que componen el proyecto materia del Contrato de Concesión, cuya vigencia anual expiraba el 28 de febrero de 2014, le comunico que la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., previa autorización por parte de la Interventoría BYC 2014, canceló la póliza vigente y suscribió contrato de seguro con la compañía Allianz; la cual expidió la póliza No. 021368602/0, cuya carátula y clausulado se adjunta a la presente para su correspondiente aprobación”.
859. 789.El 26 de septiembre de 2013, la ANI emitió una comunicación muy sucinta de la que puede inferirse la aprobación de la póliza Todo Riesgo Daño Material. El Vicepresidente de Gestión Contractual de la ANI, en comunicación con radicado 2013-704-015549-1183, señaló: “Cordial Saludo Doctor Sánchez: En relación con el radicado del asunto le informo que una vez revisada la póliza exigida en la Cláusula Décima Segunda del Otrosí No. 10, Contrato de Concesión No. 445 de 1994, Santa Martha Riohacha Paraguachón, se encontró: 182 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\080. Comunicación GCONS-677-13 del 12 de julio de 2013.pdf. 183 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\081. Comunicación ANI 20137040155491 del 26 de septiembre de 2013.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 319 DE 478 POLIZA DE SEGURO MULTIRIESGO: CUMPLE, con los requisitos legales establecidos en el Otrosí No. 10, Contrato de Concesión No. 445 de 1994_para su aprobación. Amparos Vigencia Valor Asegurado Desde Hasta Póliza Todo riesgo Daño Material 21/06/2013 20/06/2014 $119.323.365.948”.
860. 790.Son varias las consideraciones que amerita el cruce de comunicaciones relacionadas con el cubrimiento del amparo de todo riesgo para el periodo 2013-2014:
861. 791.Primero, a diferencia de lo sucedido con el trámite dado al aseguramiento todo riesgo para el periodo 2012-2013, no hubo una autorización previa y expresa por parte de la ANI respecto de las solicitudes y/o propuestas para efectos de la contratación de la póliza expedida para el 2013-2014. La ANI no participó ni emitió concepto alguno respecto de las condiciones para la renovación del contrato de seguro con la Compañía Colpatria y tampoco en la negociación que se llevó a cabo con la Compañía Allianz.
862. 792.Lo anterior se entiende, en parte, por la tardía solicitud que a este respecto planteó el Concesionario pues, cuando ya se encontraba vencida la vigencia de la póliza de todo riesgo 2012-2013, formuló un primer comunicado manifestando que se prorrogaría el aseguramiento del riesgo en las condiciones que venían de atrás.
863. 793.En efecto, si el vencimiento de la póliza operaba el 28 de febrero de 2013, es claro que al proponerse este tema solo hasta el primero de marzo de 2013, ninguna posibilidad de negociación, revisión o manifestación tuvo la ANI. De ahí que pueda concluirse que la ANI no autorizó un mayor valor de aseguramiento de este riesgo para la vigencia 2013-2014, ya que, CSMP simplemente y de manera unilateral decidió prorrogar la vigencia del amparo en iguales condiciones a las convenidas para el periodo anterior, sin brindar la posibilidad de nuevas alternativas o variaciones en las condiciones de cubrimiento del riesgo.
864. 794.Segundo, al presentarse la posibilidad de cambiar de compañía aseguradora, de Colpatria a Allianz, si bien se presentó un estudio de riesgo de orden comparativo entre una y otra propuesta, tampoco se planteó una petición expresa sobre el mayor valor asegurable del amparo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 320 DE 478 de todo riesgo que permitiera un pronunciamiento por parte de la ANI; simplemente se expusieron las condiciones favorables en que redundaría la realización de dicho cambio, sin precisar el excedente del valor a que hubiere lugar por este concepto.
865. 795.Y tercero, cuando la ANI analizó y aprobó la póliza ninguna manifestación hizo en cuanto al excedente o mayor valor que se hubiere pagado por parte de CSMP, simplemente se trató de una aprobación al encontrar que las condiciones del aseguramiento contratado se ajustaban a los requisitos previstos en la cláusula 22.1.4 y 27 del Otrosí n.º 10, sin que pueda desprenderse de dicha aprobación una interpretación distinta o extensiva a otros asuntos que ni siquiera fueron mencionados en la comunicación.
866. 796.Con fundamento en lo expuesto se advierte que, para el periodo 2013- 2014, no hubo autorización por parte de la ANI respecto del mayor valor asegurable del amparo todo riesgo, por ende, no se cumplieron los condicionamientos dispuestos en la cláusula 22.1.4 del Otrosí n.º 10 para que procediera el pago de dicho excedente. Esto, sin perjuicio de concluir que para este periodo se cumplió la obligación contractual de tramitar los cubrimientos del riesgo en mención, pero se reitera, no hay lugar a reconocer un mayor valor de la prima que se hubiese pagado para amparar esta contingencia.
867. 797.En conclusión, hay lugar a reconocer y ordenar el pago del excedente o mayor valor del aseguramiento que hizo insuficiente el valor dispuesto para la prima del amparo de todo riesgo del periodo 2012-2013. Este cálculo fue realizado por la firma experta Cerrito Capital184, y conforme al cual el valor a reconocer es de quinientos setenta y ocho millones novecientos treinta y ocho mil setecientos veintiún pesos ($ 578 938 721), así: “Para calcular la suma pagada en exceso del valor estimado en el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato de Concesión, se utilizó el siguiente procedimiento: 184 Pág. 82 del peritaje de Cerrito Capital. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 321 DE 478
868. 1.Se tomó el valor pagado por la Concesionaria de la póliza para las vigencias 2012-2013 y 2013-2014, en la fecha en que dichos pagos se realizaron.
869. 2.Se calcularon los valores de dichos pagos en pesos de Junio de 1994 (los “Pagos de las Pólizas a Junio de 1994”).
870. 3.Se restó del valor de los Pagos de las Pólizas a Junio de 1994 la suma del valor estimado en la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato, equivalente a cincuenta millones de pesos ($50.000.000) de Junio de 1994 (el “Exceso en Pesos de Junio de 1994”). Utilizando esta metodología, se obtienen los siguientes resultados para el Exceso en Pesos de Junio de 1994: i) para las pólizas de la vigencia 2012- 2013, la suma de $578.938.721; ii) para las pólizas de la vigencia 2013- 2014, la suma de $639.774.515”.
871. 798.Por estas razones, se accederá parcialmente a la pretensión Cuadragésima Primera de la Demanda Inicial Reformada, al configurarse el incumplimiento contractual en que incurrió la ANI por no reconocer y pagar la compensación por el mayor valor del aseguramiento del amparo de todo riesgo del periodo 2012-2013 y, en consecuencia, se accederá parcialmente a la pretensión Cuadragésima Segunda de la Demanda Inicial Reformada, habida cuenta que se condenará a la ANI a pagar el mayor valor del aseguramiento sufragado por CSMP para cubrir el periodo 2012-2013, correspondiente a la suma de quinientos setenta y ocho millones novecientos treinta y ocho mil setecientos veintiún pesos ($ 578 938 721), la cual será traída a valor presente de conformidad con el IPC.
872. 799.Asimismo, se tendrá por demostrada parcialmente la excepción 6.2 formulada por la Convocada al contestar la Demanda Inicial Reformada y que se planteó así: “Inexistencia de la obligación a cargo de la ANI porque medió culpa única y exclusiva del concesionario por no haber allegado el certificado de inspección de riesgo que posibilitara el pago”. Se tendrá por demostrada esta excepción únicamente en lo que respecta al periodo 2013-2014, por las razones expuestas. 8.2.5. Sobre las pretensiones atinentes al cálculo de la actualización monetaria y reconocimiento de intereses respecto de los pagos hechos a CSMP por concepto del valor TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 322 DE 478 del excedente para cubrir el amparo de todo riesgo asegurable del periodo 2014 a la fecha
873. 800.La Convocante plantea una doble controversia185, por una parte, su desacuerdo respecto de la fórmula de cálculo utilizada por la ANI para reconocer y pagar el excedente o el mayor valor de aseguramiento del amparo de todo riesgo de las “vigencias 2014 a la fecha”, por lo que aduce un supuesto incumplimiento contractual, y agrega que en razón a la metodología aplicada, el pago no compensa plenamente a CSMP y, de otra parte, formula unos pedimentos tendientes al reconocimiento y pago de intereses moratorios fundados en la presunta extemporaneidad en el giro de los recursos destinados a pagar el excedente o el mayor valor de aseguramiento del amparo de todo riesgo para el periodo 2014 a la fecha, por no atenderse el plazo fijado legalmente en el artículo 885 del Código de Comercio.
874. 801.Tanto la Convocante como la Convocada coinciden en señalar que desde el periodo 2014 se ha reconocido y pagado la compensación sub examine, con ocasión del cumplimiento de los condicionamientos que se han precisado supra a la luz de lo estipulado en la cláusula décima segunda, numeral 22.1.4 del Otrosí n.º 10. 185 En la comunicación GCONS-1161-17 del 6 de septiembre de 2017 enviada por el Concesionario a la ANI se contiene una síntesis del reclamo por estos asuntos, así: “Se deja expresa constancia que el concesionario no comparte la posición de la interventoría ni de la ANI con respecto a restituir con IPC los excedentes entre el valor de la prima y lo establecido contractualmente en el Numeral 22.1.4. mencionado arriba. Por lo tanto, la presentación de esta cuenta de cobro, no entraña aceptación o renuncia alguna del concesionario para reclamar el valor que corresponda a cualquier efecto económico que se genere con el pago de la prima de la póliza por parte del Concesionario, particularmente, pero no de manera exclusiva, en lo que se refiere a la obligatoriedad de aplicar lo dispuesto en el Artículo 885 del Código de Comercio, aplicación que ha sido reconocida de manera reiterada por el Consejo de Estado en eventos análogos al presente e incluso ha sido también aplicado por amigables componedores en resolución de controversias entre concesionarios y la ANI (amigable composición que dirimió las controversias entre la Concesionaria Vial de los Andes y la Agencia Nacional de Infraestructura). Incluso si en gracia de discusión se aceptara que la actualización se debe hacer con el IPC, eso no implica que los pagos se reconozcan con el IPC del final del año en mención, sino que las cifras deben ser comparadas en pesos de junio de 1994, y que para cada año hay un cupo de $50.000.000 de junio de 1994, sin importar en qué momento del año se ejecuten. La racionalidad financiera indica que los costos y gastos se deben reconocer con el valor del dinero en el momento de su ejecución, y para ser comparados, deben ser colocados en momentos iguales en el tiempo. Bajo esta premisa, no es lógico que pagos efectuados en los meses de febrero, junio o julio, sean convertidos a pesos de Junio de 1994 utilizando como factor deflactor el IPC acumulado a diciembre de cada año”. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\02_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_20230926\ 20174090963342.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 323 DE 478
875. 802.Para fines de resolver la primera de las controversias a que se hizo relación, es necesario definir si las sumas pagadas por este concepto han debido actualizarse con el índice de precios al consumidor (IPC) vigente para el mes anterior al respectivo pago realizado por la ANI o si, para los mismos efectos, es procedente la aplicación del IPC del año anterior al pago, como lo ha hecho la ANI.
876. 803.En el clausulado del Otrosí n.º 10 no se previó una fórmula o unos parámetros de cálculo para actualizar las sumas a reconocer y pagar por concepto del excedente analizado. Lo que sí se consignó expresamente fue el hecho de haber calculado e incluido el valor anual de $ 50 000 000 de pesos de junio de 1994 como factor dado o establecido en la denominada ingeniería financiera del proyecto, erigiéndose dicha variable como determinante para definir no solo el monto de la prima anual dispuesta para el amparo de todo riesgo, esto es, la suma anual de $ 50 000 000 de junio de 1994, sino, también, para fines de la modelación aplicada para obtener este factor anualmente desde las proyecciones hechas en el modelo económico-financiero contentivo de las diferentes variables del mencionado Otrosí n.º 10.
877. 804.Volviendo al contenido de la Cláusula Décima Segunda del referido modificatorio, puntualmente, a lo estipulado en el numeral 22.1.4 tantas veces mencionado, se observa lo siguiente: “22.1.4.- AMPARO DE TODO RIESGO “Es riesgo del concesionario el aseguramiento contra todo riesgo de la maquinaria y el equipo que tenga al servicio de la concesión. Con relación a las obras que componen el proyecto materia del contrato, el concesionario tramitará los cubrimientos de todo riesgo que sean asegurables, conforme a inspección del riesgo realizada por el asegurador. Los siniestros que llegaren a ocurrir que no estén cubiertos por la póliza o que superen el valor asegurado serán por cuenta y riesgo del INCO, así como el valor de los deducibles que se apliquen a la póliza expedida. En la ingeniería financiera del proyecto se incluye el valor de $50.000.000,oo de pesos de junio/94 anuales para este propósito. Sin embargo, si de la inspección de riesgo realizada por el asegurador y aceptada por el INCO y el Concesionario resultara la recomendación de un mayor aseguramiento que haga insuficiente el valor de la prima incluida en la ingeniería financiera, el INCO TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 324 DE 478 compensará al Concesionario el valor excedente”. (Subraya y negrita fuera del texto)
878. 805.El factor analizado, esto eso, el valor dado a la prima del amparo de todo riesgo, que corresponde a la suma anual de $ 50 000 000 de junio de 1994, surgió o tuvo como sustento la denominada ingeniería financiera del proyecto, consistente en las proyecciones o en el cálculo de las diferentes variables contenidas en la modelación financiera hecha y convenida para el Otrosí n.º 10186.
879. 806.Así las cosas, resulta necesario establecer lo concerniente a la fórmula de actualización de los valores a pagar a título del excedente de la prima por el aseguramiento del amparo de todo riesgo con base en los datos y variables dados por la referida ingeniería financiera del proyecto, toda vez que, si fue este parámetro objetivo el que se tuvo en cuenta para calcular el monto de la prima anual, ha de ser el mismo parámetro el que deba tenerse como fundamento para realizar los demás cálculos que tengan relación con este factor en particular.
880. 807.Sin perder de vista esta conclusión preliminar, es importante revisar la forma en que la ANI ha realizado el cálculo y pago de la compensación del excedente o mayor valor de aseguramiento del amparo todo riesgo desde el 2014, aspecto que fue expuesto por la firma Cerrito Capital187, así: “De acuerdo con la revisión de las actas de pago de las pólizas de las distintas vigencias, se puede observar que el procedimiento utilizado por 186 A este aspecto se refirió la firma experta MJS – Ingeniería Vial en el dictamen de contradicción aportado por la ANI y precisó: “Para valorar las pólizas del contrato, es necesario revisar todo el expediente histórico por este concepto y no solo desde el 2012, como lo realiza Cerrito Capital o lo interroga el Concesionario. Lo anterior se debe realizar conforme soportes de pago, oficios cruzados entre el concesionario y la ANI, informes de interventoría y otros documentos contractuales. “Al revisar lo anterior, se observa que de conformidad con el acuerdo décimo segundo del Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009, el concesionario incumplió la obligación durante las vigencias 2009, 2010 y 2011. El modelo financiero plantea un gasto en pólizas de $50.000.000 mes referencia de junio de 94 a cargo del Concesionario e incluso considera que el valor que exceda este valor hasta completar el valor total de la Póliza está a cargo de la ANI, lo que se ha aplicado en los últimos años”. (Subraya fuera del texto). Pág. 78 del Dictamen de MJS. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\18_DICTAMEN_DE_CONTRADICCION_APORTADO_POR_ANI_20241016\DI CTAMEN DE CONTRADICCIÓN CSMRP 16102024.pdf. 187 Pág. 86 del peritaje de Cerrito Capital. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 325 DE 478 la ANI para el pago de los valores en exceso de las pólizas de las vigencias 2014 en adelante se establece como se explica a continuación: “Como se puede observar de ese mecanismo, la ANI toma el valor efectivamente pagado por el concesionario, lo lleva a pesos de junio de 1994 para determinar el excedente sobre el valor establecido en el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato de Concesión, y posteriormente lo ajusta con el IPC del cierre del año inmediatamente anterior (es decir, del mes de diciembre) al del pago efectivo por parte de la Concesión”. (Subraya fuera del texto)
881. 808.Como lo explica el aparte citado, la ANI ha realizado la actualización del monto a compensar por mayor valor asegurado del amparo de todo riesgo, desde el periodo 2014, aplicando el parámetro IPC fijado para el cierre del año inmediatamente anterior al del pago de la prima, fórmula que -según lo dice también Cerrito Capital- se ha implementado por recomendación expresa de las firmas interventoras del Contrato de Concesión que a este respecto han acudido a los parámetros fijados por la ingeniería financiera del proyecto y que están contenidos o expuestos en el modelo financiero del Otrosí n.º 10.
882. 809.De acuerdo con los documentos que a continuación se relacionan, se ha considerado en estos casos el IPC del año anterior al pago de la prima en atención a que la modelación financiera del Otrosí n.º 10 y del monto anual predispuesto de $ 50 000 000 de junio de 1994 se proyectó y estructuró por y para periodos anuales, de ahí que, aplicando la misma ingeniería financiera del proyecto, deba tenerse en cuenta un periodo anual como factor del IPC para llevar a cabo la respectiva actualización de la suma que corresponda por concepto del excedente cubierto por CSMP. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 326 DE 478
883. 810.En comunicación del 27 de noviembre de 2017, la firma interventora 3B Proyectos S.A.S. -rad. 2-3B-412-537188- expuso su posición frente al asunto en cuestión, indicando que, de conformidad con las variables del modelo financiero del Otrosí n.º 10, la actualización era procedente, pero con base en un parámetro anual al calcular el IPC correspondiente. En palabras de la Interventoría: “El anterior ejercicio se realizó bajo los siguientes criterios contractuales y financieros: “- De manera recordatoria se establece que esta obligación nace para las partes en el otrosí No. 10 del contrato de Concesión en donde de manera taxativa se evidencia el hecho de que en la ingeniería financiera del contrato está el reconocimiento anual de $50.000.000 de pesos de junio de 1994 para el pago de la prima de la póliza en mención, pero así mismo se establece la obligación para la entidad de pagar con reembolso al concesionario del (sic) valor que evidencie haber pagado de acuerdo con la póliza finalmente emitida y su respectivo estudio de riesgo. “- Dado lo anterior y a pesar de que (sic) manera explícita no lo determina, se puede inferir que la cláusula amarra estas consideraciones al flujo anual que aparece en el modelo financiero y por consiguiente a la obligación de pagar los reembolsos de esa misma forma a la Concesión. En esta ingeniería todos los costos de los flujos de caja son anuales y son llevados a pesos corrientes con actualización con el IPC de cierre del año inmediatamente anterior (es decir año vencido), con lo cual la obligación por parte de la entidad del reconocimiento del mayor valor nace a partir del siguiente año calendario de que la concesión emite la póliza pero se cristaliza solamente al momento que posterior a la primera condición el concesionario cobra de manera formal el respectivo valor a reconocer. “Con estos criterios y teniendo en cuenta que la ANI lo ha solicitado con el fin de dar mayor claridad y trazabilidad futura, a manera general se describe la metodología llevada a cabo para el respectivo reconocimiento 188 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\02_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_20230926\ 20174091266692.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 327 DE 478 anual del mayor valor pagado por el concesionario para la emisión de la respectiva póliza: “1) Se lleva el valor pagado en pesos corrientes de la fecha de emisión de la póliza a pesos constantes de junio de 1994, ya que estos son los pesos de referencia del reconocimiento dado contractualmente de los $50.000.000. “2) Se calcula la diferencia del mayor valor pagado en pesos de junio de 1994. “3) La diferencia calculada se actualiza al valor del año en que se va a efectuar el pago con el IPC de cierre del año inmediatamente anterior y dado que los flujos son de periodos anuales, este valor será el mismo hasta el cierre del respectivo año. “Es importante aclarar que en caso de no ser cobrado por el concesionario en el año de generación de la garantía, este procedimiento se deberá realizar exactamente igual pero con la actualización del respectivo IPC, pero si es por demora de la entidad, el concesionario no solo tiene el derecho de pedir el excedente en $ del 94, es decir con su respectiva actualización por la inflación acumulada, sino que también tiene derecho de solicitar el reconocimiento de la TIR del inversionista del contrato de Concesión pactada en la ingeniería financiera del 9,13%, lo cual haría más oneroso para el Estado el cumplimiento de la obligación pactada”. (Subraya y negrita fuera del texto)
884. 811.Ratificando esta posición asumida y recomendada en su momento por la firma interventora 3B Proyectos S.A.S., el Consorcio PI Santa Marta, firma que también llevó a cabo las labores propias de la Interventoría del proyecto de concesión vial Santa Marta – Riohacha – Paraguachón, señaló que había lugar a realizar la actualización en comento aplicando para el efecto el IPC del año inmediatamente anterior a aquél en que se hubiere realizado el pago de la prima por parte de la sociedad concesionaria.
885. 812.Se trata de la comunicación PISM-B-135-2019 de 17 de mayo de 2019189, en la cual se expuso, in extenso, lo siguiente: 189 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\116. Comunicación Interventoría PI No. PISM-B-135-2019 del 17 de mayo de 2019.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 328 DE 478 “Como ya se mencionó anteriormente, la Ingeniería Financiera establece que los pagos – ingresos y egresos – están determinados al final de cada año. De esta manera, se debe partir del principio de que el pago del Concesionario para cubrir la prima de la póliza de seguro está modelado para el 31 de diciembre de cada año. “Así, la Ingeniería Financiera calcula que el pago de la prima determinada en el Otrosí No. 10 se lleva a cabo al finalizar cada año calendario, de forma que así mismo, se considera que se debe hacer la liquidación del diferencial a cargo de la Agencia por el valor que exceda a $50 millones de pesos de junio de 1994 apenas termine el año y se conozca el IPC del cierre del año inmediatamente anterior, situación que sucede el 5 de enero de cada año. “Por lo anterior, en concordancia con lo que establece la Ingeniería Financiera, se calcula el pago en exceso sobre los $50 millones de pesos de junio de 1994 que canceló el Concesionario por concepto de Prima por la Póliza Todo Riesgo, apenas se conozca el IPC de diciembre del año en que se efectuó el pago de la prima e inmediatamente se debe proceder a determinar el valor a cargo de la Agencia por ese motivo, tal como lo establece el Otrosí. “En términos generales la cuarta pretensión, incluida en el numeral 5 de la solicitud del acuerdo prejudicial, incorpora las peticiones de que la fecha de pago de cada anualidad de la Prima por la Póliza todo Riesgo se efectúe meses antes del cierre de cada año. El Concesionario solicita que se le pague el diferencial por el IPC calculado en la fecha en que el Concesionario paga, actualizado con el IPC al mes inmediatamente anterior a la fecha en la que se le efectúa el pago. “Se reitera que la Ingeniería Financiera determina flujos de ingresos y egresos anuales de forma que, bajo la estructura del modelo, el IPC aplicable para cada pago obedece al de un año completo o sea que, para cualquier mes intermedio de dicho año, el IPC modelado sería el mismo. “Nótese que la redacción del segmento del otrosí indica que ‘En la ingeniería financiera del proyecto se incluye el valor de $50.000.000,oo de pesos de junio el 94 anuales para este propósito’ (negrita fuera del TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 329 DE 478 texto) y ratifica el concepto de que ello sucede una vez al año, tal como está el modelaje financiero. “Ahora, el Concesionario, en el documento de la solicitud de acuerdo Prejudicial, para cada una de las vigencias solicitadas en ese numeral, manifiesta que ‘la racionalidad financiera indica que los costos y gastos se deben reconocer con el valor del dinero en el momento de su ejecución, y para ser comparados, debe (sic) ser colocados en momentos iguales en el tiempo’. Pero la afirmación anterior está desconociendo lo pactado contractualmente por el Concesionario al aceptar que la Ingeniería Financiera tuviera cortes anuales y que se reconociera esa periodicidad en el Otrosí No. 10 sin dejar salvedades relacionadas con los pagos, bien fuera de ingresos o egresos, que sucedieran en periodos intermedios de un año completo. “Así las cosas, esta Interventoría no estima que exista un error en la liquidación de los valores del numeral 5 del documento capítulo de hechos y, por ello, considera que no hay lugar por parte del Concesionario a presentar reclamación por valor alguna”. (Subraya y negrita fuera del texto)
886. 813.La firma interventora Consorcio Pi Santa Marta reiteró estas consideraciones en comunicación PISM-B-254-2021 de 12 de noviembre de 2021190, oportunidad en la que hizo aclaraciones y precisiones adicionales sobre el asunto, al indicar: “Es importante tener presente que el modelo financiero está planeado en términos anuales y en precios corrientes del 94, por lo que los $50.000.000 del 94 a cargo del Concesionario y el valor que exceda este valor hasta completar el valor total de la Póliza, el cual está a cargo de la ANI, deben se reexpresados en términos anuales como lo manifiesta el otrosí No. 10 “En la ingeniería financiera del proyecto se incluye el valor de $50.000.000,oo de pesos de junio del 94 anuales para este propósito”. Por lo tanto, esta Interventoría considera que sobre este aspecto no hay valores a cargo de la Agencia. A continuación, presentamos lo manifestado por la Interventoría sobre este aspecto. (...) 190 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\02_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_20230926\ 20214091333452.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 330 DE 478 “Con relación a la solicitud del Concesionario de “Modificar el cronograma establecido para la obtención y pago de la Póliza Todo Riesgo para que las fechas correspondan con el cierre de año., esta Interventoría considera viable esta opción, siempre y cuando, se deje completa claridad en las implicaciones económicas o financieras de su implementación ya que ello haría que, durante una vigencia se incremente el excedente a cancelar sobre los $50.000.000 de pesos de junio/94, previstos para cada ejercicio anual. “Teniendo en cuenta que, el concesionario presentó la solicitud para que se suscriba un otrosí contemplando esta modificación, de llegarse a dar, en el mismo debe quedar plasmada la manera cómo se debe tratar ese valor adicional asumido por la ANI para ese periodo semestral, al modificar el cronograma para la obtención y pago de la póliza. (...) “Como se puede evidenciar la fecha de pago por parte del concesionario empezó sucediéndose en el mes de febrero y a la fecha se está haciendo el pago en el mes de agosto, la pregunta que surge del estudio es por qué si hubo ese cambio en la fecha del pago, ahora se habla de hacer una modificación del cronograma con fechas que coincidan con el cierre de año justificada a través de un otrosí. “De hacerse dicho cambio deberá soportarse entonces en esta oportunidad por parte del concesionario el estudio del impacto que generaría para las partes ese cambio en el cronograma y hacer la comparación del estudio con el impacto que generó dicho cambio para periodos anteriores. Y dejar en claro, en virtud del cambio sugerido, como deberá autorizarse el desembolso del monto proporcional del valor de los $50.000.000 de pesos de junio el 94”. (Subraya y negrita fuera del texto)
887. 814.Por último, tratándose de la firma interventora Consorcio MAB-2, hay que destacar de su informe de interventoría rendido el 15 de abril de 2024191, que en este documento se hizo un pronunciamiento de cada una de las pretensiones formuladas en este trámite por la parte Convocante y, respecto del asunto en cuestión, indicó el Consorcio MAB-2 que, “(...) la actual Interventoría comparte la posición esgrimida por la Interventoría 3BProyectos S.A.S., situación que fue informada a la Entidad Contratante 191 Pág. 207 del Informe de Interventoría rendido por MAB-2 el 15 de abril de 2024. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\09_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_DE_RECON VENCION_REFORMADA_20240528\12. Informe de Interventoría de abril de 2024.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 331 DE 478 mediante la comunicación CMAB II-1-652-0018-24 - Radicado ANI No. 20244090040632 del 15 de enero de 2024”.
888. 815.Debe destacarse en este punto que la firma interventora MAB-2 planteó como posibles las dos fórmulas de indexación en debate; sin embargo, las siguientes consideraciones expuestas por la misma firma interventora son explicativas y consecuentes con lo indicado en las comunicaciones anteriormente relacionadas: “Para la suscripción del Otrosi No. 10 se elaboró un modelo financiero que incluye algunas consideraciones en términos de ingresos y egresos del proyecto y este fue la base para el cálculo del ingreso real pactado con el concesionario con esa modificación contractual. “Dicho modelo incorpora dentro de sus gastos los 50 millones de pesos expresados en pesos de junio de 1994 que sean asumidos anualmente por el concesionario. La presentación del modelo financiero se observa en términos anualizados o, lo que es lo mismo, muestra como si la totalidad de ingresos y gastos se efectuaran en una misma fecha, el último día de diciembre de cada año. “Aunque ésta es una representación financiera de una realidad económica en donde tanto ingresos como gastos se presentan de una forma diferente, resulta válida para encontrar equivalencias de valor en el tiempo. “Ahora bien, para dejar consistencia entre el valor pagado por parte del Concesionario por la prima de la póliza todo riesgo y lo planteado en el modelo financiero, el pago a cargo de la ANI debiera hacerse en enero de cada año luego de qué se conozca el dato de la inflación del año inmediatamente anterior, que fue cuando el Concesionario efectuó el pago”. (Subraya y negrita fuera del texto)
889. 816.Son consistentes y consecuentes los pronunciamientos emitidos por quienes han ejercido las tareas de interventoría durante la ejecución del proyecto al exponer las mismas consideraciones e iguales conclusiones respecto de la fórmula de actualización de los valores que, a título de compensación, debe reconocer y pagar la ANI por concepto del excedente previsto en la Cláusula Décima Segunda del Otrosí n.º 10, numeral 22.1.4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 332 DE 478
890. 817.En efecto, acudiendo a lo estipulado en la referida cláusula contractual y, puntualmente, a la denominada ingeniería financiera del proyecto que tuvo en cuenta variables para periodos anuales, entre ellas, el flujo anual de recursos previsto en el modelo financiero del Otrosí n.º 10 e, igualmente, la parametrización anual de los $ 50 000 000 de junio de 1994 que se fijó a cargo de CSMP para cubrir el amparo de todo riesgo, año a año, las firmas interventoras 3B Proyectos S.A.S. y el Consorcio Pi Santa Marta dedujeron y recomendaron aplicar el IPC del año inmediatamente anterior al pago de la prima para indexar las sumas a compensar por parte de la ANI.
891. 818.Se trata, por ende, de un parámetro contractualmente previsto y del todo objetivo cuya procedibilidad o validez no fue desvirtuada por la Convocante. En efecto, ésta no adujo fundamentos contundentes y convincentes, con apoyo en pruebas útiles, conducentes y pertinentes tendientes a lograr la aplicación de una precisa fórmula de indexación de los valores que por concepto de excedente hubiere lugar a compensar, año a año, por el mayor valor del aseguramiento del amparo de la prima de todo riesgo.
892. 819.La Convocante no formuló en el dictamen pericial de parte que aportó al trámite arbitral, ni en el dictamen de contradicción, dictámenes de carácter financiero, interrogantes concernientes al modelo financiero incorporado en el Otrosí n.º 10 en lo que atañe a la variable incorporada en éste y que ocupa la atención del Tribunal.
893. 820.En la prueba documental allegada, referente al tema materia de la controversia en análisis, se encuentran las comunicaciones de CSMP, en las que simplemente se consigna que lo procedente es aplicar el IPC del mes anterior al pago de la prima del seguro de todo riesgo, como fórmula de actualización de la suma respectiva, en aras de lograr una compensación plena. En síntesis, los planteamientos de la Convocante carecen de fundamento contractual sólido que soporte válidamente las pretensiones formuladas que se analizan y no allegó elementos financieros convincentes que, más allá de toda duda razonable, permitan al Tribunal advertir un yerro en el cálculo que para el efecto ha venido aplicando la ANI, desde el año 2014, conforme al criterio de carácter financiero de las firmas interventoras del Contrato de Concesión. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 333 DE 478
894. 821.Se itera que la Convocante se limitó a indicar en apoyo de sus pretensiones que, de un lado, era “más lógico”192 aplicar el IPC del mes inmediatamente anterior a aquél en que se hubiere realizado el pago de la prima y, de otro, a exponer con auxilio en la firma experta Cerrito Capital que la aplicación del IPC del mes inmediatamente anterior debía hacerse para indexar el valor a reconocer por concepto del excedente, comoquiera que, “[e]sta última metodología sería la correcta y permitiría compensar plenamente a la Concesión en relación con el ajuste monetario del pago del excedente de las pólizas de las vigencias 2014 y posteriores”193. Pero fuera de estas afirmaciones no se acreditó probatoriamente lo reclamado por el Concesionario.
895. 822.Acogiendo, entonces, las consideraciones y conclusiones expuestas a este respecto por las firmas interventoras 3B Proyectos S.A.S. y el Consorcio Pi Santa Marta en la prueba documental antes citada e, igualmente, atendiendo a lo estipulado en la Cláusula Décima Segunda del Otrosí n.º 10, puntualmente, el numeral 22.1.4, así como a las variables y parámetros utilizados al proyectar el modelo financiero de dicho modificatorio, el Tribunal colige y concluye que, para indexar el excedente o mayor valor del aseguramiento que hubiere sufragado CSMP para cubrir el amparo de todo riesgo asegurable, desde el periodo 2014, resulta procedente y no es constitutivo de un incumplimiento contractual el hecho de aplicar la fórmula de actualización que tenga en cuenta el IPC del año inmediatamente anterior a aquél en que el Concesionario realice el pago de la prima en comento, comoquiera que es ésta una variable objetiva, que se desprende del texto contractual estudiado y encuentra sustento en la denominada ingeniería financiera del proyecto.
896. 823.Por las consideraciones expuestas, habrán de negarse las pretensiones Cuadragésima Tercera y su Subsidiaria, Cuadragésima Cuarta y Cuadragésima Quinta formuladas en la Demanda Inicial Reformada. Consecuencialmente, se tendrá por demostrada la excepción 6.3. formulada por la Convocada al contestar la Demanda Inicial Reformada y que fue propuesta como, “Pago de conformidad con el tenor literal de la 192 Comunicación GCONS-1161-17 de la sociedad concesionaria y fechada de seis (6) de septiembre de 2017. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\02_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_20230926\ 20174090963342.pdf. 193 Pág. 87 del peritaje de Cerrito Capital. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 334 DE 478 obligación por haberse aplicado, en debida forma, la actualización o corrección monetaria”.
897. 824.En cuanto a las pretensiones formuladas por la Convocante en lo que atañe a la procedibilidad de aplicar el artículo 885 del Código de Comercio194, respecto al término máximo con que cuenta la ANI para realizar el pago de la compensación por el mayor valor asegurable a que tiene derecho CSMP al cubrir el excedente de la prima del amparo de todo riesgo, so pena de incurrir en mora y causarse, en tal evento, los respectivos intereses, se evidencia que, cuando se regularon las condiciones atinentes a la compensación analizada en este acápite, no se fijó en el contrato un tiempo específico para que la ANI pagara a CSMP el mayor valor en que incurriera por concepto de la prima tendiente a cubrir el riesgo en comento.
898. 825.Nada dijo en este sentido la Cláusula Décima Segunda del Otrosí n.º 10, numeral 22.1.4, y nada puede colegirse a este respecto en las demás cláusulas del Contrato de Concesión en una interpretación sistemática del texto contractual. Ni siquiera puede considerarse el plazo de que trata la Cláusula Trigésima Sexta, modificada por la Cláusula Décima Cuarta del Otrosí n.º 10, estipulación que es clara y contundente en precisar que las reglas allí definidas para regular la ecuación contractual, incluyendo las reglas en cuanto a plazos, solo son procedentes para las situaciones descritas (i) en el Parágrafo Quinto de la Cláusula Quinta, (ii) en la Cláusula Décima Tercera, (iii) Vigésima Séptima, (iv) Vigésima Novena y (v) Trigésima del Contrato de Concesión en mención.
899. 826.Sin embargo, es claro que la obligación en estudio corresponde a una obligación dineraria u obligación de pago que no puede permanecer insoluta, evento que resultaría contrario al carácter sinalagmático y correlativo del contrato estatal195. De ahí la necesidad de que los 194 Art. 885, Código de Comercio: “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”. 195 En este sentido, el Consejo de Estado ha señalado: “La conjunción de los dos preceptos recién trascritos fuerza concluir que, en las relaciones contractuales en las cuales interviene la Administración Pública, ésta se encuentra en la obligación de garantizar a su co-contratante la efectividad de los derechos y prestaciones de los cuales es titular en la relación negocial, así como debe respetar la igualdad y el equilibrio dentro de la misma, lo cual, por lo demás, se corresponde con la característica sinalagmática consustancial al contrato estatal, por cuya virtud debe mantenerse el equilibrio entre las prestaciones a las cuales se han comprometido las partes. “Pues bien, uno de los aspectos en relación con los cuales dichos equilibrio, igualdad e importancia de la observancia del denominado principio del “contratista colaborador de la Administración” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 335 DE 478 contratantes establezcan un plazo cierto en las condiciones mismas de la contratación respectiva y, de no ser así, de acudir a los criterios que desde la jurisprudencia se han adoptado para determinar jurídicamente un término propicio y objetivo en que deban ser satisfechas las obligaciones dinerarias originadas en la ejecución de las prestaciones propias de un contrato de naturaleza pública, plazo que de incumplirse dará lugar a la causación de intereses moratorios.
900. 827.Son varias las sentencias del Consejo de Estado que han abordado este problema jurídico y han concluido que, cuando los contratantes no hubieren fijado un plazo para el cumplimiento de las obligaciones dinerarias generadas con ocasión de la contratación o simplemente se hubiese guardado silencio a este respecto, será procedente aplicar, por analogía, el artículo 885 del Código de Comercio, de manera que tendrá que computarse en cada caso el término de 30 días luego de presentada la factura o cuenta de cobro, para que se realice el pago correspondiente.
901. 828.A esta conclusión arribó la Sentencia de dos (2) de octubre de 2003, oportunidad en que la Sección Tercera del Consejo de Estado196, al revisar la regla de pagos de un contrato estatal, señaló: “La mora ocurrió entonces a partir del 23 de enero de 1995, esto es, 30 días después de la solicitud de cobro. Cabe precisar que este término prudencial de un mes para pagar la cuenta es una práctica mercantil con respaldo legal en el art. 885 del Código de Comercio, que puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratista como sucedió en el presente caso”. (Subraya fuera del texto) ¾recogido de manera positiva en el artículo 3 Ley 80 de 1993¾ es el que se relaciona con el pago y la regulación referida al momento a partir del cual deben empezar a causarse intereses moratorios en el evento de incumplimiento de alguna de las partes, de manera que si el contratista, en el evento de incumplir con la ejecución del objeto contractual dentro del plazo estipulado, inmediatamente expirado éste queda incurso en mora, no se entendería bien, desde la perspectiva de los anotados principios informadores de la contratación estatal, por qué razón si la incumplida es la Administración, el contratista, en los eventos ¾que no son infrecuentes¾ en los cuales no se ha fijado plazo para que la entidad contratante efectúe el pago correspondiente, deba acudir al requerimiento judicial, esto es, a demandar judicialmente a su contraparte, con el simple propósito de constituirla en mora, exigencia ésta que además de injusta por las razones que se vienen explicando, resulta inconveniente en tratándose de relaciones contractuales de prolongada duración, en las cuales, sin duda alguna, demandar al co-contratante, así sea con el mero objetivo de constituirlo en mora, constituye un proceder llamado a deteriorar la relación negocial que debe procurarse armónica”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 30 de julio de 2008. Exp. 23.003. 196 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de octubre de 2003. Exp. 14.394. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 336 DE 478
902. 829.En similares términos, la Sentencia de 30 de julio de 2008 reiteró que en los eventos en que no se hubiere estipulado un plazo para el pago de obligaciones dinerarias este sería de 30 días, so pena de incurrirse en mora. En palabras del Consejo de Estado se indicó: “Atendiendo a lo expuesto, con fundamento en los principios generales ampliamente aludidos, así como consultando las amplias facultades legales con que cuentan las Entidades Estatales para efectos de configurar y diseñar tanto los pliegos de condiciones como los respectivos proyectos de contratos y acudiendo a la referencia que constituye la regulación relativamente próxima de un asunto similar que contiene el artículo 885 del Código de Comercio, por las razones expuestas, la Sala acude nuevamente a los parámetros establecidos en dicha norma legal para efectos de considerar, entonces, que en aquellos contratos estatales en los cuales no se hubieren establecido o estipulado, de manera expresa o precisa, plazos específicos para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la respectiva Entidad Estatal Contratante y en especial cuando se trate de obligaciones de contenido dinerario, las respectivas Entidades Estatales contarán con un plazo de treinta (30) días para la realización del pago correspondiente, por manera que incurrirán en mora a partir del vencimiento de ese plazo, el cual habrá de contarse i) bien a partir de la fecha en la cual la Administración hubiere recibido, a satisfacción, los bienes, las obras, los servicios o, en general, las prestaciones a cargo del contratista particular o ii) bien, y contando como presupuesto con el cumplimiento de las obligaciones a cargo del particular contratista, a partir de la fecha de presentación o entrega de la correspondiente cuenta de cobro o factura, lo que ocurra primero, tesis que en buena medida corresponde a aquella que ya en ocasiones anteriores había adoptado la propia Sala (...)”197. (Subraya fuera del texto)
903. 830.Y en Sentencia de 30 de octubre de 2013198, nuevamente se acudió a la regla de la analogía para aplicar a la controversia estudiada el plazo de 30 días como parámetro temporal de pago de las obligaciones dinerarias causadas en el marco de un contrato estatal. En tal sentido, el Consejo de Estado reiteró: 197 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 30 de julio de 2008. Exp. 23.003. 198 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 30 de octubre de 2013. Rad. 25000-23-26-000-2001-02303-01(27195). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 337 DE 478 “En situaciones como la presente, la jurisprudencia de la Corporación ha considerado procedente, en forma reiterada20, la aplicación analógica del término contemplado en el artículo 885 del C. de Co21 y por lo tanto, frente al silencio convencional al respecto, se admite como plazo razonable para el pago de las obligaciones el de 30 días, contados a partir de la presentación de la respectiva cuenta de cobro”. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 23 de marzo de 2000, expediente 12106, C.P. María Elena Giraldo Gómez; del 22 de febrero de 2001, expediente 13.682, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 20 de octubre de 2003, expediente 14.394, C.P. María Elena Giraldo Gómez; del 22 de abril de 2004, expediente 14292, C.P. María Elena Giraldo Gómez; del 30 de julio de 2008, expediente 23003, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 10 de junio de 2009, expediente 16495, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 21 ‘Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta’”. (Subraya fuera del texto)
904. 831.No cabe duda de la identidad entre los casos estudiados por el Consejo de Estado y el que ahora decide este Tribunal y, por ende, de la necesaria y procedente aplicación del criterio jurisprudencial expuesto al caso concreto. Entonces, para el pago de la compensación reclamada por CSMP por cubrir un mayor valor asegurable por el amparo de todo riesgo se acoge y determina como regla que la ANI disponía, desde el periodo 2014 a la fecha, y dispondrá, en adelante, de un plazo máximo de 30 días contados a partir de la presentación a la Entidad de la respectiva factura o cuenta de cobro, según corresponda.
905. 832.Como las pretensiones que se estudian fueron planteadas respecto de la compensación a pagarse desde el periodo 2014 a la fecha, vigencias en las cuales se cumplió con la obligación de cubrir el amparo de todo riesgo asegurable y, además, se generó la obligación para la ANI de pagar el respectivo excedente, serán estos los periodos a estudiar en este punto y según los análisis y resultados expuestos en la experticia de la firma Cerrito Capital199 que, al referirse al pago de la prima de cada anualidad, concluyó lo siguiente: 199 Pág. 93 del peritaje de Cerrito Capital. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 338 DE 478 COP$ Monto pagado Concesión Fecha de Pago Concesión Fecha de cobro a la ANI Fecha de pago ANI Vigencia 2014- 2015 $602.105.705 31/07/2014 08/08/2017 28/12/2017 Vigencia 2015- 2016 $456.769845 31/08/2015 08/08/2017 28/12/2017 Vigencia 2016- 2017 $456.769.845 31/07/2016 08/08/2017 28/12/2017 Vigencia 2017- 2018 (01) $390.485.715 (02) $43.862.870 (01)31/08/2017 (02)30/09/2017 06/03/2018 05/04/2018 Vigencia 2018- 2019 $565.212.945 30/09/2018 16/01/2019 23/04/2019 Vigencia 2019- 2020 $565.212.945 31/10/2019 09/01/2020 03/07/2020 Vigencia 2020- 2021 $542.266.092 31/08/2020 27/01/2021 06/04/2021 Vigencia 2021- 2022 (1) $542.266.093 (2) $21.140.295 (1) 30/09/2021 (2) 31/10/2021 27/01/2022 09/06/2022 Vigencia 2022- 2023 (1) $652.857.146 (2) $468.886 (1) 31/08/2022 (2) 30/09/2022 16/01/2023 10/07/2023 ”.
906. 833.Con base en estos resultados, la firma Cerrito Capital determinó que, “(...) en ningún caso la ANI pagó a la Concesión dentro del mes siguiente a la presentación de la correspondiente cuenta de cobro por parte de la CSMP”200. Conforme al cuadro anterior se advierte que, salvo lo que respecta al periodo 2017-2018 en que se pagó la compensación dentro del término en mención, en los demás se evidencia que la ANI no realizó los pagos respectivos dentro del plazo de 30 días luego de radicada la cuenta de cobro correspondiente. Procede, entonces, que se disponga la aplicación del término de 30 días antes señalado para el pago de la compensación y se reconozcan en favor del Concesionario los intereses moratorios durante el lapso comprendido entre el vencimiento de dicho 200 Ibidem. Pág.
907. 94.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 339 DE 478 plazo -30 días- y la fecha en que efectivamente se realizó el pago por parte de la ANI, salvo para el periodo 2017-2018.
908. 834.Al calcular los intereses moratorios atendiendo los mencionados parámetros y conforme a la tasa prevista en el numeral 8, del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, se reconocerá en favor de CSMP y se condenará a la ANI a pagar por este concepto la suma total de sesenta millones ciento ochenta y tres mil ochocientos sesenta y tres pesos ($ 60 183 863), conforme a lo siguiente: COP$ Tasa Ley 80 (12%) Vigencia 2014-2015 10.955.153 Vigencia 2015-2016 5.914.106 Vigencia 2016-2017 4.891.013 Vigencia 2017-2018 - Vigencia 2018-2019 3.675.667 Vigencia 2019-2020 11.784.972 Vigencia 2020-2021 2.262.608 Vigencia 2021-2022 7.256.904 Vigencia 2022-2023 13.443.44.0 (sic)”
909. 835.En estos términos se accederá a las pretensiones Cuadragésima Sexta y Cuadragésima Séptima de la Demanda Inicial Reformada, pues la ANI incurrió en mora al pagar tardíamente la compensación para los periodos 2014 a la fecha, salvo el periodo 2017-2018, y se tendrá por no demostrada la excepción 6.4 propuesta en la contestación de la Demanda TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 340 DE 478 Inicial Reformada, así: “6.4. Ausencia de mora debitoria a cargo de la ANI, que determina la improcedencia en la causación y reconocimiento de intereses moratorios a su cargo, por inferir la convocante el plazo de pago de la obligación de los excedentes de la prima de las pólizas en una norma jurídica manifiestamente impertinente e inaplicable al caso”. 8.2.6. Conclusiones del capítulo
910. 836.En resumen, frente a las controversias suscitadas por ambas partes en cuanto al denominado excedente o mayor valor asegurado para cubrir el amparo de todo riesgo asegurable, estipulado en la cláusula Décima Segunda del Otrosí n.º 10 de 25 de marzo de 2025, el Tribunal decidirá en la parte resolutiva de esta providencia lo siguiente:
911. 837.Sobre las pretensiones de la Convocante:
912. 838.Se accederá parcialmente a las pretensiones Cuadragésima Primera y Cuadragésima Segunda de la Demanda Inicial Reformada, en lo que atañe al reconocimiento del excedente sufragado por CSMP para cubrir el mayor valor asegurable de la prima del amparo por todo riesgo del periodo 2012- 2013.
913. 839.Por este concepto se condenará a la ANI a pagar la suma de quinientos setenta y ocho millones novecientos treinta y ocho mil setecientos veintiún pesos ($ 578 938 721), que se indexará a la fecha del Laudo conforme al IPC.
914. 840.Se accederá a las pretensiones Cuadragésima Sexta y Cuadragésima Séptima de la Demanda Inicial Reformada, en cuanto a aplicar el término de 30 días como plazo máximo que tiene la ANI para el pago de la compensación del excedente por el mayor valor asegurable de la prima del amparo por todo riesgo, para el periodo 2014 y en adelante, so pena de incurrirse en mora.
915. 841.Por concepto de intereses de mora en razón del incumplimiento contractual de la ANI, quien ha pagado tardíamente el excedente en cuestión, se condenará a la ANI a pagar la suma de sesenta millones ciento ochenta y tres mil ochocientos sesenta y tres pesos ($ 60 183 863).
916. 842.Se negarán las pretensiones Cuadragésima Tercera, la Subsidiaria a la Cuadragésima Tercera, la Cuadragésima Cuarta, Cuadragésima Quinta, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 341 DE 478 Cuadragésima Octava y Cuadragésima Novena de la Demanda Inicial Reformada.
917. 843.Se tendrá por demostrada, parcialmente, la excepción 6.2 de la Contestación a la demanda inicial reformada, en lo que atañe al periodo 2013-2014 y que se formuló así: “Inexistencia de la obligación a cargo de la ANI porque medió culpa única y exclusiva del concesionario por no haber allegado el certificado de inspección de riesgo que posibilitara el pago”.
918. 844.Se tendrá por demostrada la excepción 6.3 de la Contestación a la demanda inicial reformada, planteada así: “Pago de conformidad con el tenor literal de la obligación por haberse aplicado, en debida forma, la actualización o corrección monetaria”, desde el periodo 2014 y en adelante.
919. 845.Se tendrá por demostrada la excepción 6.5 de la Contestación a la demanda inicial reformada, planteada así: “Indebida interpretación de la cláusula DÉCIMA SEGUNDA del otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009: la obligación de constitución de las pólizas todo riesgo para las vigencias 2009 a 2011 no es de carácter alternativo”.
920. 846.Se tendrá por demostrada, parcialmente y según corresponda, la excepción de compensación de saldos -excepción 6.6- de la Contestación a la demanda inicial reformada, formulada así: “Compensación de saldos derivados de los recursos no aplicados por la concesionaria para la constitución de las pólizas todo riesgo para las vigencias 2009 a 2011”.
921. 847.Se tendrán por no demostradas las excepciones 6.1 y 6.4 de la Contestación a la demanda inicial reformada. Se tendrá por no demostrada, parcialmente, la excepción 6.2 de la Contestación a la demanda inicial reformada, en lo que atañe al periodo 2012-2013.
922. 848.Sobre las pretensiones de la Convocada:
923. 849.Se accederá a las pretensiones 23, 24, 25, 26.1, 26.2 y 26.3 de la Demanda de Reconvención Reformada, pues, el Concesionario contrajo la obligación de tramitar los cubrimientos de todo riesgo que sean asegurables, conforme a inspección del riesgo realizada por el asegurador y, además, está probado que CSMP incumplió el acuerdo Décimo Segundo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 342 DE 478 del Otrosí n.º 10, por no haber tramitado la citada póliza durante las vigencias 2009, 2010 y 2011.
924. 850.En consecuencia y a manera de reintegro, se condenará al Concesionario a pagarle a la ANI la suma de cuatro mil cuarenta y tres millones cuatrocientos noventa mil pesos ($ 4 043 490 000), monto que se indexará a la fecha del Laudo.
925. 851.Se tendrá por demostrada, parcialmente y según corresponda, la excepción de compensación, excepción 14, formulada en la contestación a la Demanda de Reconvención Reformada, así: “En el hipotético caso de que alguna suma llegare a resultar a favor de la ANI, esta debe ser compensada con las sumas cuyo pago está reclamando el Concesionario en el presente proceso arbitral, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1714 del Código Civil". Por lo cual, para efectos de los pagos que se ordenan en esta providencia se tendrá en cuenta la compensación propuesta.
926. 852.Se tendrán por no demostradas las excepciones 12 y 13 de la Contestación a la demanda de reconvención reformada.
927. 9.Las pretensiones relacionadas con los costos de implementación del sistema IP/REV de peajes y su reconocimiento por parte de la ANI 9.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 9.1.1. Posición de la Convocante
928. 853.Sobre esta materia CSMP planteó las siguientes pretensiones: “H. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL NO RECONOCIMIENTO POR PARTE DE LA ANI DE LOS COSTOS DE IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA IP / REV DE PEAJES PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA.- Que se declare que la implementación del sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) tuvo lugar con ocasión de la expedición de las Resoluciones No. 546 de 2018, No. 3254 de 2018 y Nros. 20213040035125 y 20213040051695 de 2021 por parte del Ministerio de Transporte. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 343 DE 478 PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA PRIMERA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se declare que la orden impartida por el Ministerio de Transporte a todos los concesionarios del país de implementar el sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV), tuvo lugar más de veinte (20) años después de la adjudicación del Contrato de Concesión No. 445 de 1994. PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las dos anteriores pretensiones, se declare que la implementación del sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV), no se previó en la Oferta presentada por la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., por lo que, consecuentemente, no hizo parte del alcance contemplado en el Contrato de Concesión No. 445 de 1994 ni del valor que el mismo remunera. PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA TERCERA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se declare que la implementación del sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV), no hace parte de las obligaciones a cargo de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. bajo el Contrato de Concesión No. 445 de 1994. PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA CUARTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se declare que la implementación del sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) ordenada por el Ministerio de Transporte a través de las Resoluciones No. 546 de 2018, No. 3254 de 2018 y Nros. 20213040035125 y 20213040051695 de 2021 afectó de manera sobreviniente e imprevista el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994. PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA QUINTA.- Que se declare que a pesar de que la implementación del sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) afectó de manera sobreviniente e imprevista el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, a la fecha la Agencia Nacional de Infraestructura – AN no ha adoptado las modificaciones contractuales y/o los mecanismos de compensación económica necesarios para permitir TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 344 DE 478 la implementación de dicho sistema de peajes en el marco del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, pese a las múltiples solicitudes que le ha formulado la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA SEXTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. las sumas de todo orden que conlleva la implementación del sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV), así como el valor de las multas y/o sanciones que eventualmente llegue a imponerle la Superintendencia de Transporte por la no implementación de este sistema. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA QUINCUAGÉSIMA SEXTA.- Que, subsidiariamente, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 mediante la aplicación de los mecanismos, procedimientos o sistemas de compensación que el Tribunal determine a favor de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.”.
929. 854.En la Demanda Inicial Reformada la Convocante indica que, “[e]l pliego de condiciones de la licitación que antecedió la celebración del Contrato de Concesión no estableció el sistema de peaje a implementar, siendo potestativo del proponente su selección”, de esta forma, “(...) el sistema de cobro automático de peaje sería el que funcionaría usualmente en la concesión, sin perjuicio de contar también con estaciones de peaje con el sistema de cobro manual para casos de emergencia”.
930. 855.Prosigue la Convocante, señalando que, “[v]einticuatro (24) años después de la celebración del Contrato de Concesión (lo cual tuvo lugar el 10 de noviembre de 1994), sin que durante este período hubiese existido objeción alguna por parte de la entidad concedente en relación con el sistema de peajes instalado por el Concesionario para el Proyecto, el Ministerio de Transporte expidió las Resoluciones No. 546 de 2018, No. 3254 de 2018, No. 20213040035125 del 2021 y No. 20213040051695 de 2021, las cuales impusieron la implementación de un nuevo sistema de peajes para todos los concesionarios del país, denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV), bajo condiciones temporales y económicas que, por supuesto, exceden lo que ofertó el Concesionario en el año 1994”; los mencionados actos TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 345 DE 478 administrativos señalaron que, 1) el cambio se debería dar en un año; 2) “[l]a no implementación del Sistema IP/REV en la oportunidad prevista impide continuar realizando el recaudo electrónico vehicular no interoperable, directamente o a través de terceros”; y 3) “[p]ara la operación del Sistema IP/REV, es necesario contar con un Intermediador del Sistema, al cual se le debe reconocer una comisión por sus servicios que se calcula como un porcentaje sobre el valor de la tarifa de los peajes cobrados a los usuarios y que tiene un valor máximo de 3,7% de dicha tarifa”.
931. 856.De esta forma, “(...) el modelo de implementación del Sistema IP/REV impuesto por el Ministerio de Transporte excede, de manera imprevista y extraordinaria, lo ofertado por el Concesionario en 1994 en materia del sistema de peaje que operaría en el Proyecto, y conlleva costos que claramente no se encuentran dentro del valor del Contrato y que por ende no deben ser asumidos por el Concesionario”, en este sentido, 1) “(...) se causan sobrecostos de carácter técnico asociados a tener que implementar una tecnología que no había sido adoptada veinticuatro (24) años atrás cuando se adjudicó y celebró el Contrato de Concesión, entre los que se encuentran tener que adquirir e instalar nuevas plataformas de hardware y programas de software, robustecer los canales de comunicaciones a través de Internet (...) la adquisición e instalación de plantas eléctricas y de UPS (...) , reemplazar y complementar las cámaras actualmente instaladas (...) ”; y 2) “(...) el pago de una comisión a los Intermediarios del Sistema IP/REV, que puede llegar a ascender hasta el 3,7% de la tarifa de peaje cobrada a los usuarios, la cual no se encuentra prevista en ninguna estipulación del Contrato de Concesión (...) ”.
932. 857.Señala la Convocante que, “[t]eniendo en cuenta que las resoluciones del Ministerio de Transporte le imponen a las autoridades concedentes como la ANI la obligación de adelantar los trámites respectivos para ajustar sus contratos para la implementación del Sistema IP/REV, el Concesionario en múltiples oportunidades le solicitó a la ANI acordar las correspondientes modificaciones contractuales o el esquema que permita la liberación de recursos por parte del Estado necesarios para la implementación de dicho sistema”, sin embargo, “(...) la ANI no ha tenido a bien acordar las modificaciones contractuales necesarias para la implementación del Sistema IP/REV ni mucho menos ha reconocido al Concesionario los costos que dicha implementación ha acarreado y continuará acarreando, pese a las múltiples solicitudes que se le han hecho en ese sentido (...) Para hacer aún más grave la situación, el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 346 DE 478 Concesionario actualmente se está exponiendo a gravosas sanciones por parte de la Superintendencia de Transporte, como quiera que este organismo de control y vigilancia ya ha abierto dos (2) investigaciones y formulado pliegos de cargos en su contra a través de las Resoluciones No. 9490 del 2 de noviembre de 2022 y No. 5379 del 28 de julio de 2023 por no implementar el Sistema IP/REV en el Proyecto, no obstante que se le ha puesto de presente que tal obligación no se encuentra a cargo del Concesionario bajo el Contrato de Concesión”.
933. 858.En los alegatos de conclusión la Convocante agregó que, 1) “(...) la Interventoría reconoció que el proponente -hoy Concesionario- no podía ofrecer el uso de un Sistema IP/REV sencillamente porque el mismo no existía para el momento de presentación de la propuesta, esto es, en 1994”; 2) “(...) el pliego de condiciones de la licitación no exigió la implementación del entonces inexistente Sistema IP/REV y que, inclusive, permitió al oferente seleccionar a su discreción el sistema de recaudo que podría ser viable en el país en ese momento (...) Como se observa, en el Volumen VI de la propuesta del Concesionario se ofertó un sistema de peaje abierto acompañado de sistemas de cobro automático y manual. El sistema de cobro automático (que es distinto al sistema de recaudo electrónico), como se observa en el texto de la propuesta, se refiere a aquel que permite tener control preciso del tipo y categoría de vehículo que transita por la Concesión mediante el uso de medios “electromecánicos”, evitando errores humanos en las actividades de conteo y clasificación y, por ende, en el cobro de las tarifas de peaje (...) Como es sabido, en el actual sistema de recaudo electrónico de peajes los usuarios no pagan ninguna suma física de dinero en los puestos de peaje, por lo que no hay en estos puestos “flujo del dinero”, sino que los usuarios previamente abren una cuenta en la que consignan los recursos que la alimentan, permitiendo así, a través de un tag o tarjeta electrónica instalada en sus vehículos, pasar por las casetas de peaje sin tener que pagar suma física alguna de dinero; consecuentemente, (...) el Concesionario únicamente ofertó un sistema de control, conteo y clasificación automática de vehículos y no un sistema de recaudo electrónico de la tarifa del peaje como el del actual Sistema IP/REV”; 3) “(...) la ANI y su Interventoría en múltiples documentos han dejado plasmado que los costos de implementación del Sistema IP/REV están a cargo de esa entidad (...) ”; y 4) “(...) el Concesionario instaló en el Proyecto el sistema de peaje señalado en su propuesta, el cual fue recibido a satisfacción por parte del INVIAS, entonces concedente del TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 347 DE 478 Contrato, sin que hasta el momento, 30 años después, hubiese sido multado o sancionado por parte de la ANI por no cumplir lo pactado (...)”.
934. 859.Agregó que, “[s]e demostró que la ANI quiso hacer pasar simples catálogos comerciales de proveedores como lo ofertado por el Concesionario para el Proyecto”, igualmente, indicó que, “[n]o es cierto que la implementación del Sistema IP/REV constituya un riesgo a cargo del Concesionario (...) la implementación del Sistema IP/REV en el Proyecto no constituye un riesgo de cambio regulatorio, sino un riesgo tecnológico, que es distinto, el cual no fue asignado al Concesionario en el Contrato de Concesión ni en su Otrosí No. 10 (...) en múltiples documentos la ANI y la Interventoría han reconocido expresamente que la implementación del nuevo Sistema IP/REV no hace parte de los riesgos asumidos por el Concesionario CSMP, precisando, además, que constituye una circunstancia imprevisible, por lo que no fue identificada, cuantificada ni asignada al Concesionario en el Contrato de Concesión ni dentro de su ingeniería financiera”.
935. 860.Del mismo modo, la Convocante indicó que, “[t]ampoco es cierto que no proceda condena alguna en contra de la ANI por tratarse de “hechos futuros e inciertos” como infundadamente afirma la ANI (...) la jurisprudencia y la doctrina jurídica desde hace muchos años han establecido, como principio, que el perjuicio futuro o por consolidarse no se opone a la certeza del perjuicio, al tiempo que confunde el daño futuro, que es indemnizable por ser cierto, con el eventual”.
936. 861.Concluyendo que, “(...) en el proceso se demostró que la implementación del Sistema IP/REV, además de no formar parte de la oferta ni de las obligaciones y riesgos contractuales del Concesionario en el Contrato de Concesión, implica necesariamente la adquisición de equipos y la contratación de personal que no estaban previstos al momento de adjudicarse el Contrato, siendo una circunstancia completamente sobreviniente e imprevista para la CSMP, que ha afectado el equilibrio económico del Contrato de Concesión, y que conlleva, de manera cierta, daños futuros ineluctables, por valor adicional de $6.759.938.477, más una pérdida de hasta 3.7% del total del recaudo de la Concesión que se realice a través del Sistema”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 348 DE 478 9.1.2. Posición de la Convocada
937. 862.La Convocada en la Contestación a la demanda inicial reformada sostuvo que, “(...) el Concesionario en su propuesta ofreció la implementación de sistemas de un cobro automático y en las fichas técnicas de la firma que indicó realizaría la instalación de peajes se encuentra descrito un sistema de pago electrónico, el cual, en sus definiciones y funcionalidades, son similares a lo que se entiende en la actualidad por un Recaudo Electrónico Vehicular REV. Sin perjuicio de lo anterior, a la fecha el Concesionario no ha implementado el sistema automático de peajes ofertado en su propuesta (...) Adicionalmente, es necesario señalar que, con la modificación efectuada en el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009, el Concesionario aceptó asumir todos los cambios regulatorios que se expidieran, dentro de los cuales se encuentran el de la implementación de la IP REV (...) Por lo tanto, a la luz del contrato, el Concesionario no solo tendría la obligación de la implementación de Recaudo electrónico, conforme a lo ofertado en su propuesta, sino que además asumió los efectos de las variaciones en los componentes técnicos del contrato que pudieran afectar el cumplimiento de sus obligaciones como es en este caso, la actualización de la normatividad (...) Al no tratarse de un hecho imprevisible, no hay lugar a adoptar mecanismos de compensación económicas necesarios para permitir la implementación de dicho sistema de peajes. Ese sistema de peajes ya se encontraba en el alcance inicial del contrato, y, por ende, remunerado a favor del contratista. Lo que le corresponde al contratista es cumplir con los compromisos previamente contraídos (...) Con todo, de llegarse a estimar que se ha resquebrajado el equilibrio económico del contrato, solo procede una compensación que lleve al contratista a un punto de no pérdida, y, tal compensación, necesariamente, ha de materializarse a través del aumento en el plazo de la concesión”.
938. 863.Por otra parte, añadió que, “[e]n frente del daño futuro, es hipotético, inespecífico, y, por consiguiente, no puede haber una condena a este respecto, toda vez que, como bien lo tiene sentado la jurisprudencia, para que se pueda proceder a una condena por indemnización de perjuicios el daño tiene que ser “cierto” y no meramente hipotético (...)”.
939. 864.En resumen, la Convocada propuso las siguientes excepciones: “7.1. Inexistencia de la materialización del riesgo, toda vez que era un hecho previsible para la época de presentación de la oferta, en tanto el CSMP ofertó un sistema de recaudo electrónico que, en sus funcionalidades, es TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 349 DE 478 como el planteado en las resoluciones del Mintransporte”; “7.2. Ahorros en la implementación del sistema IP/RV”; “7.3. Riesgo tecnológico asignado al concesionario”; y “7.4. Improcedencia en el reconocimiento de indemnización por concepto de hechos futuros e inciertos”.
940. 865.Por otra parte, la Convocada en los alegatos de conclusión añadió que, “en la misma oferta, se ve cómo, claramente, se ofreció un sistema TAG visible a página 54 (...) este sistema, no solo aparece en la oferta del concesionario, sino que, adicionalmente, era completamente previsible su implementación para el momento de presentación de la oferta (...) Si es que aceptáramos la exótica y desorientada teoría propuesta por la convocante y su perito, según la cual en las ofertas mercantiles se incluyen anexos decorativos sin ningún valor y fuerza, llegamos a la conclusión de que, para el año de 1994, el sistema de recaudo de peajes mediante el uso de un TAG ya existía, tan así que se encontraba en un catálogo que, de manera, según ellos “estética” o “informativa”, fue incluida en la oferta”.
941. 866.Concluyendo que, “[s]i bien, ciertamente, el sistema de recaudo electrónico no es, en estricto sentido, una novedad, puesto que ya se encontraba descrito en la oferta presentada, lo que sí puede representar un aspecto progresivo son todas aquellas circunstancias de índole tecnológico que han acaecido a lo largo de todos estos años, las que, no obstante, se encuentran bajo la responsabilidad del contratista, tanto porque a su cargo se encuentra asignado este riesgo, como porque en un contrato de concesión se entiende pertenecerle, naturalmente, la cláusula de progreso, como explicó la jurisprudencia en mención (...) Por las anteriores consideraciones, estimamos que las pretensiones a este respecto no tienen vocación de prosperidad, y así habrá de ser declarado en el laudo que ponga fin al presente proceso”. 9.1.3. Concepto del Ministerio Público
942. 867.El Ministerio Público conceptuó que, “(...) la CSMP en su oferta incluyó la implementación de un sistema automático de control vehicular que no corresponde con las características que corresponden al Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) (...) Conforme con lo anterior, y en atención al principio de buena fe aplicable en materia de contratación estatal, lo procedente es el reconocimiento y pago de una actividad que se requiere ejecutar, pero que no está contemplada como obligación del Concesionario en el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 350 DE 478 contrato celebrado (...) Conforme con lo anterior, se solicita al honorable Tribunal de Arbitramento declarar prospera las pretensiones: quincuagésima, quincuagésima primera, quincuagésima segunda, quincuagésima tercera, y parcialmente a la quincuagésima sexta; negando las demás pretensiones elevadas en este acápite (...) Bajo estos mismos presupuestos solicito al tribunal negar las excepciones propuesta frente a las pretensiones analizadas en este acápite de la demanda”.
943. 868.Una vez expuestas las posiciones de las partes y del Ministerio Público, el Tribunal procede a exponer sus consideraciones. 9.2. Consideraciones del Tribunal 9.2.1. De la oferta
944. 869.El Consejo de Estado201 ha indicado que, “(...) las partes se obligan a través del contrato después de analizar las circunstancias existentes al momento de celebrarlo o de presentación de la respectiva oferta, según el caso, en todos los aspectos razonablemente previsibles que pueden tener incidencia en la ejecución de sus obligaciones. Así mismo, pactan las condiciones de ejecución del contrato teniendo en cuenta los riesgos que en el momento de su celebración podían –bueno es reiterarlo- razonablemente preverse”.
945. 870.En este sentido, la misma corporación202 ha señalado que, “(...) en consideración de las variaciones que pueden surgir en las condiciones que dieron lugar a la celebración del respectivo contrato y que pueden afectar gravemente su cumplimiento, el pacta sunt servanda ha sido morigerado mediante la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que corresponde a la regla jurídica contractus qui habent tractum succesivum veldependiant de futuro rebus sic stantibus intelliguntur: todo acuerdo de voluntad, de tracto sucesivo, cuyos efectos se extienden al futuro, obliga a las partes contratantes sólo si las condiciones originalmente previstas se mantienen inalteradas. Con lo cual, surge la figura de la ecuación contractual, como aquella equivalencia entre derechos y obligaciones que existía al momento de contratar, creada a partir de las precisas circunstancias de índole económica, técnica, fiscal, etc., vigentes a la 201 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2012. Rad. No. 85001-23-31-000-2000-00041-01(23400). 202 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de junio de 2014. Rad. No. 54001-23-31-000-1996-10279-01(26368). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 351 DE 478 celebración del negocio jurídico y que fueron tenidas en cuenta por los contratantes al obligarse en la forma en que lo hicieron”.
946. 871.Igualmente, ha indicado203 que, “(...) el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de licitación o concurso, o de contratar cuando se hubiere acudido a la modalidad de contratación directa; en ese contexto resulta evidente que dicha equivalencia puede verse afectada o por factores externos a las partes, los cuales están llamados a encuadrarse dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos en ejercicio legítimo de su condición de autoridad”.
947. 872.Por otra parte, respecto de la teoría de los actos propios el Consejo de Estado204 ha señalado que, “(...) la norma conforme a la cual «a nadie es lícito venir contra sus propios actos» tiene su fundamento y raíz en el principio general de Derecho que ordena proceder de buena fe en la vida jurídica (...) La buena fe implica un deber de comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever”.
948. 873.La Corte Constitucional205 ha indicado al respecto que, “[l]a teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo ‘Venire contra pactum proprium nellí conceditur’ y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria (...) El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: (...) a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz (...) Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente 203 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de marzo del 2014. Rad. No. 25000-23-26-000-2001-02444-01(29214). 204 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 17 de septiembre de 1992. Rad. No. CE-SEC3-EXP1992-N5465. 205 Corte Constitucional. Sentencia T-295 de 1999. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 352 DE 478 relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica (...) La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella (...) b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas (...) La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que esta dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido (...) c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas (...) Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos. Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior”.
949. 874.El Consejo de Estado206 ha señalado que los administrados tienen “(...) la garantía de que las autoridades del Estado no van a sorprenderlos con actuaciones o decisiones contrarias a aquellas que anteladamente emanaron de la misma entidad pública y en virtud de las cuales se generó un convencimiento frente a determinadas materias, por manera que si la entidad se obliga a celebrar el contrato y así dar paso a su ejecución en determinada fecha, el desconocimiento de los plazos previstos ciertamente empaña la confianza que en ella depositó sanamente el adjudicatario”; de esta forma, “(...) se desprende para los administrados la garantía de que al Estado, a través de sus entidades, le asiste el deber 206 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 2014. Rad. No. 41001-23-31-000-1998-00884-01(32796). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 353 DE 478 de obrar con rectitud, claridad y precisión, cuestión que a su turno le impide actuar de manera opuesta e inconcordante o de emitir decisiones contrarias a aquellas que anteladamente emanaron de la misma entidad pública y en mérito de las cuales se generó un convencimiento frente a determinados asuntos (...) por contera, cualquier variación sorpresiva de tales cánones por una de las partes, sin duda resultaría contraria a la esperada y exigible buena fe”207.
950. 875.En este sentido, señala la corporación208 que, “(...) la doctrina y la jurisprudencia han concluido que, para que la confianza del particular sea digna de protección jurídica, es necesario que reúna las siguientes condiciones principales: i) La estabilidad que modifican los poderes públicos debió generar una expectativa razonable y cierta, pues debió apoyarse en signos externos y concluyentes de que la actuación era válida ii) el conflicto entre la necesidad de preservar el interés público y el interés privado de quien se encuentra amparado por los principios de seguridad jurídica y legalidad, debe resolverse a favor del primero, iii) «se exige una antijuricidad, no tanto como conducta ilegal, sino en el sentido de que el sujeto que sufre los daños y perjuicios por la actuación administrativa no tiene el deber de soportar los mismos y, a este respecto, la jurisprudencia ha admitido la quiebra de la confianza en las expectativas legítimas como una causa adecuada e idónea para el resarcimiento de daños y perjuicios, pero rechaza con idéntica fuerza aquellos supuestos en que la confianza del ciudadano obedece a un puro subjetivismo», iv) el comportamiento previo a la constitución de las relaciones debe ser claro, inequívoco y veraz209”.
951. 876.Consta en el Volumen VI Propuesta de Operación y Mantenimiento Parte I210 que CSMP ofreció a la ANI, en su oferta presentada en 1993, que se implementarían como sistemas de cobro el manual y el automático: “b) Sistema de cobro. 207 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de noviembre de 2016. Rad. No. 25000-23-26-000-2012-00233-01(52161). 208 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de septiembre de 2013. Rad. No. 25000-23-26-000-2003-00113-01(30571). 209 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de diciembre de 2005, Exp. 12558. 210 Expediente Digital: 141971\102_PRUEBAS\12_DICTAMEN_TECNICO_PEAJES_APORTADO_POR_CSMP_20240708\An exos/Anexo 2 - VOLUMEN 6 PROPUESTA DE OPERACION Y MANTENIMIENTO PARTE 1.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 354 DE 478 Los sistemas de cobro de la tarifa de peaje comúnmente utilizados son el sistema manual y el automático. El primero se realiza con la colaboración de personas recaudadoras del cobro ubicadas en las estaciones de peaje. Este sistema tiene la ventaja de ser interactivo y permite brindarle al usuario una atención personalizada, sinembargo [sic] su mayor inconveniente radica en que requiere un control estricto para evitar errores por parte de los recaudadores. El segundo sistema se efectúa mediante la utilización de aparatos electromecánicos que brindan un control preciso y una operación ágil, pero requieren de una inversión económica alta y un mantenimiento riguroso. (...) 2.1.2.- Sistema de peaje seleccionado y descripción de la operación de cobro. El sistema de peaje seleccionado para la carretera Santa Marta - Riohacha - Paraguachón es del tipo de SISTEMA DE PEAJE ABIERTO acompañado de sistemas de cobro tanto manual como automático”.
952. 877.En relación con este concepto, el perito Alfredo Malagón211 manifestó al Tribunal en su interrogatorio que el cobro automático hacía referencia a los instrumentos utilizados para contar los ejes de los vehículos y con esto se liquida el valor del peaje: “DR. PABÓN: [00:29:20] Perdón, doctor Parra, sobre ese punto, ingeniero, para aclarar un poco la respuesta que usted ha dado, ¿usted entendería que el concesionario o el oferente ofreció perdón, la redundancia, el sistema de pago electrónico en su oferta? SR. MALAGÓN: [00:29:43] De pago sí, en cuanto a que es la liquidación, es decir, lo que él ofrece es que automáticamente en algunas, no en todas, sino en dos o una caseta en cada sentido, él va a instalar el equipo que hace el conteo, clasificación o categorización y liquida el valor del peaje, esos son los detectores que están en el piso, que encuentran el número de ejes del vehículo e inmediatamente entonces él saca en la caja el valor y en la pantalla que uno ve el valor que tiene que pagar dependiendo de lo que el aparato indica y el recaudo es manual y lo 211 Expediente digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\008_20241120_Pruebas\P1_141971_Pruebas_20241120.mp4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 355 DE 478 automático que se ofreció en este es ese conteo y clasificación y liquidación del valor de la tarifa, inclusive dice así de determinación de la tarifa y yo quiero hacer una aclaración a ese respecto, fíjense que cuando el concesionario hace su oferta dice que va a instalar el sistema, que solo va a funcionar el sistema automático, excepto de cobro, excepto cuando se presente un daño en ese sistema o haya demasiado tráfico, entonces yo les pregunto a ustedes si el sistema de cobro era tipo TAC, eso quiere decir que los únicos que pueden circular normalmente o usualmente por el corredor, son los usuarios que tengan TAC, solo ellos, porque solo está funcionando ese, excepto en una emergencia o excepto en una circunstancia especial. Entonces llega uno con su plata en el bolsillo y se encuentra con un aparato de cobro automático y no hay más, porque es el único que está funcionando, según dice la propia oferta y entonces no puede pasar, entonces eso no tiene ningún sentido, si el concesionario hubiera ofertado eso, no podría o no puede decir, es decir, es como si yo llego al peaje de La Calera que yo vivo cerca al peaje de patios, cada vez que pasó hay una caseta que dice pago exclusivo, pago electrónico y las demás dice pago manual, entonces sí, imagínese que yo llegara ahí sin TAC y me encuentro con el peaje no hay nada más y los demás están cerradas porque solo está usándose la automática, como bien dice la oferta y entonces no paso y si es de noche pues peor, porque no hay nadie que me que me ayude. Entonces no, para mí es clarísimo que el sistema es de conteo, clasificación y cobro, no de recaudo automático como se entiende en las resoluciones del sistema nuevo que salió en el 2018 y 2021, ese es mi concepto en ese sentido. (...) DRA. GUERRERO: [00:36:29] Perdón, o sea, en conclusión, si entendí bien, en todos los casos se está operando el sistema electrónico para efectos del control del vehículo, cierto, y de saber efectivamente la categoría del vehículo y cuánto cuesta el peaje hasta ahí, pero ya lo que es propiamente el recaudo es manual. SR. MALAGÓN: [00:36:49] Sí señora”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 356 DE 478
953. 878.Del mismo modo, el ingeniero Guillermo Carrizosa Villamizar212 testigo técnico, exempleado de ALCATEL y SICE, compañías que remitieron cotizaciones para la estructuración de la Oferta presentada en 1993 por parte de CSMP, le manifestó al Tribunal que el cobro automático al que hacía referencia la Oferta no tenía relación con el Sistema REV o IP/REV y que esa tecnología no estaba implementada a la fecha: “DR. PABÓN: [00:16:49] ¿Después de revisar la oferta del concesionario Santa Marta Paraguachón que concluye usted que le pueda informar al Tribunal en relación con esta materia, con el sistema de IP/REV? SR. CARRIZOSA: [00:17:02] Sí, yo lo que entiendo es que en algún momento dado si estaba haciendo el presupuesto para poder cumplir con algunos requisitos del proyecto, se pidieron unas ofertas. En este caso conozco la de Alcatel y la de SICE, y yo estaba trabajando en Alcatel en esa época y pues lo que yo les decía a ellos estas ofertas claramente muestran que son peajes no automáticos en el sentido de que no tienen antenas IP/REV ni este tipo de cosas son peajes como los de aquella época. (...) DR. ROLDÁN: Gracias, voy a ponerle de presente el anexo número 2 del volumen 6 de la propuesta que presentó Odinsa para la adjudicación del contrato de concesión número 445 del 94, que corresponde al proyecto Santa Marta Paraguachón. Esa fue aportada para efectos de la grabación, la propuesta del concesionario con el dictamen pericial de la ANI. Como usted puede apreciar el anexo 2 se denomina “sistema Alcatel sistema automático de clasificación de vehículos y control de peajes”. ¿Correcto? SR. CARRIZOSA: Sí correcto. DR. ROLDÁN: Gracias, ahora después de ese anexo usted puede apreciar una comunicación del 17 de marzo de 1994, esa comunicación aparece suscrita por el señor Guillermo Carrizosa V jefe del departamento de proyectos de transmisión. ¿Esa persona, Guillermo Carrizosa, es usted, sí? 212 Expediente digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\007_20240930_Pruebas\P1_141971_Pruebas_20240930.mp4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 357 DE 478 SR. CARRIZOSA: Sí, soy yo. DR. ROLDÁN: Gracias. ¿Es decir, usted suscribió esa carta? puede a hablar un poco más duro. SR. CARRIZOSA: [00:19:54] Sí correcto, sí yo suscribí esa carta. (...) DR. ROLDÁN: [00:22:09] Gracias y usted nos quiere confirmar por favor, si en esos equipos que fueron ofertados por Alcatel para el proyecto Santa Marta Paraguachón se incluyen antenas u otros equipos que permitan hacer el pago electrónico que usted le acaba de explicar al Tribunal que pasa el vehículo con un TAC y se registra electrónicamente y se alza la barrera. ¿Esos equipos están en esa cotización? SR. CARRIZOSA: [00:22:38] No doctor, no están. DR. ROLDÁN: [00:22:40] Gracias. ¿Y de manera particular, usted nos quiere decir si en esos equipos o si esos equipos permiten la implementación del sistema IP/REV que usted le acaba de explicar al Tribunal que fue impuesta por el Ministerio de Transporte a través de la Resolución 546 de 2018? SR. CARRIZOSA: [00:23:04] Pues habría que hacer una cantidad de inversiones adicionales, modificaciones del sistema que se instaló en su momento para poder cumplir con la normatividad actual. En esa época estaba era enfocado simplemente en la automatización de todo lo que es clasificación automática de vehículos. DR. ROLDÁN: [00:23:21] Es decir… (Interpelado). SR. CARRIZOSA: [00:23:22] Dentro del mismo peaje sin una comunicación, entre otras en esa época no había ni internet en las carreteras (...) DR. ROLDÁN: Gracias. Como usted puede apreciar también a continuación aparece la oferta que le presenta SICE al concesionario también en marzo del 94 y usted ve adelante la oferta económica TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 358 DE 478 propiamente dicha con un listado de equipos, ya se la voy a ver, ahí está la oferta económica. ¿Usted nos quiere precisar, por favor si en esa oferta económica que se presentó para el proyecto Santa Marta Paraguachón se incluyen los equipos que permiten implementar el sistema IP/REV que empezó a exigir el Ministerio de Transporte a partir del año 2018? SR. CARRIZOSA: [00:29:54] Doctor no incluye ningún sistema relacionado con temas IP/REV, no hay ninguna antena relacionada en el inventario de la oferta. (...) DR. ROLDÁN: [00:31:45] Gracias, ingeniero dado que usted participó en la elaboración de la oferta de Alcatel del año 94, que usted menciona que el sistema IP/REV fue impuesto por el Ministerio de Transporte a través de la Resolución 546 del 2018, es decir, 22 años después de presentar la oferta. ¿En 1994 era posible implementar el sistema IP/REV que 22 años después vino a exhibir el Ministerio de Transporte? SR. CARRIZOSA: [00:32:25] No era posible porque ni siquiera el alcance de internet era bueno en las vías, en sitios abandonados, y no era el tema de moda en ese momento”.
954. 879.Cabe precisar que de conformidad con el oficio CMABII-1-652-0155-23 del 28 de noviembre de 2023 aportado por la Convocada en la Contestación a la demanda inicial reformada213 es a partir del año 2011, con la expedición de la Ley 1450 por medio de la cual se aprueba el Plan de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para Todos”, que se empieza a desarrollar el marco legal y técnico para la implementación, inicialmente, del Sistema de Recaudo Electrónico Vehicular REV y, posteriormente, del Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular IP/REV: “En Colombia, los ITS (Sistemas Inteligentes de Transporte), se establecieron a nivel legal y reglamentario a partir del año 2011, con la expedición de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, mediante la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010 -2014 (...) 213 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\Q. PRUEBAS - Implementación IP REV/CMABII-1-652-0155-23.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 359 DE 478 En virtud de la anterior facultad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2846 de 2013, señalando que debía entenderse por un proyecto de recaudo electrónico vehicular (REV), en el siguiente sentido: «Artículo 1°. Para efectos del presente decreto se denominan proyectos de Recaudo Electrónico Vehicular (REV) o proyectos REV las aplicaciones para la disposición de sistemas de recaudo electrónico vehicular que hagan uso de comunicación por radiofrecuencia entre vehículos de transporte terrestre y dispositivos de lectura en vía y/o portátiles.» (Negrilla por fuera del texto original) Posteriormente, el Gobierno Nacional aclaró la definición de recaudo electrónico vehicular en el artículo 2.5.4.1 del Decreto 1079 de 2015, mediante el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte, así: «Recaudo electrónico vehicular (REV). El recaudo electrónico vehicular es un sistema inteligente para la infraestructura, el tránsito y el transporte, que permite a los usuarios pagar mediante una transacción electrónica bienes o servicios, mediante la utilización de tecnologías de apoyo, instaladas en la infraestructura o en dispositivos a bordo del vehículo. Parágrafo. Todos los proyectos de REV que se definan, implementen o requieran actualización de forma directa o a través de terceros con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente Parte, deberán ajustarse a la política pública y cumplir lo exigido en este Título y en la regulación que para tal efecto expida el Ministerio de Transporte.» (Subraya y negrilla por fuera del texto original). Respecto a los dispositivos a bordo del vehículo, en el artículo 2.5.4.2. del Decreto 1079 de 2015, se indicó que éstos debían entenderse como: «Es el equipo instalado en un vehículo, utilizado para efectos de identificación y recaudo electrónico vehicular. Para el caso específico de peajes electrónicos en Colombia, el dispositivo abordo es la etiqueta de radiofrecuencia (TAG RFID) según el estándar ISO 18000-63 o aquel que lo modifique, actualice o adicione, previa adopción por parte del Ministerio de Transporte.» TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 360 DE 478 (...) Sea lo primero advertir que en el artículo 2 de la Resolución 4303 de 2015, se manifestó que esa norma sería aplicable a la prestación del servicio de Recaudo Electrónico Vehicular (REV), para los peajes de todo el territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1079 de 2015”.
955. 880.Dicho documento indica que, “[p]ara la fecha de la publicación de la Licitación Pública No. 095 – 93 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, [es decir, 1993] no se concebía aún el concepto de Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) tal como se conoce hoy en día, por lo cual, es importante precisar que el elemento de la interoperabilidad del recaudo electrónico vehicular no fue previsto ni como una de las condiciones del proceso de selección, ni como parte de la propuesta del Concesionario”.
956. 881.El mismo concepto indica que, “[s]i bien algunos de los elementos que planteó el Concesionario en su propuesta pueden incluirse dentro lo que se conoce como un recaudo electrónico, las especificaciones de los elementos quedaron definidos por el Anexo 1 de la resolución 20213040035125 del 11 de agosto de 2021, y no sólo deben cumplir con especificaciones para cada elemento de sistema de peaje, sino que adicionalmente deberán cumplir con las condiciones de intercambio de información en tiempo y oportunidad de tal manera que aseguren la confiabilidad necesaria (...) La manera de recaudo se diferencia del modo de pago, así por ejemplo estrictamente la resolución 35125 establece 3 maneras, manual, mixto y automático, este último es el que como modo de pago se puede mencionar como electrónico, sin embargo, los pagos que utilizan tarjetas débito o crédito también se consideran pago electrónico, pero no son automáticos, y a los TAG, se les considera electrónico y automático. El cobro automático, se gestiona mediante un débito automático del valor del peaje, sin requerir que el vehículo en circulación por el carril tenga que detenerse (...) Aunque en la propuesta del Concesionario se utilizan algunos elementos que son identificables en el IP/REV, el sistema no cumple con las especificaciones establecidas para el sistema IP/REV, establecidas en la resolución 35125 del 11 de agosto del 2021 (...) El objetivo del sistema interoperable, no sólo es lograr un sistema más ágil para el paso por el peaje, lo cual se logra con talanqueras con velocidad de respuesta más ágil, lectura de placas y TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 361 DE 478 enrolamiento para determinar previamente la composición del vehículo, sino lograr que sistemas TAG de otras concesiones puedan ser leídos en las estaciones de peaje logrando el mecanismo de interoperabilidad”.
957. 882.En el mismo sentido, en los considerandos de la Resolución 546 de 2018 se establece que, “(...) mediante la Resolución número 4303 de 2015, adicionada por la Resolución número 3779 de 2016 ambas expedidas por el Ministerio de Transporte, se reglamentaron los sistemas de Recaudo Electrónico Vehicular y mediante la Resolución número 5708 de 2016, se adoptó el «Documento normativo que define los requisitos y procedimientos para la habilitación y Certificación de los Actores Estratégicos del Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) en Colombia»”.
958. 883.La misma Resolución establece que, “22. Operador del Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular, Operador o OP IP/REV: Contratista del Estado, con quien la entidad estatal nacional o territorial ha suscrito un contrato de concesión o similar, y el cual se encuentra debidamente certificado para ser Operador IP/REV por el Ministerio de Transporte. Dicho contratista tiene la obligación contractual de llevar a cabo el recaudo (manual, mixto o automático) de los peajes, y, a partir de su certificación, es responsable de operar y garantizar el funcionamiento recaudo de los peajes electrónicos (IP/REV), proporcionando las herramientas, instalaciones y elementos (físicos y humanos) necesarios para su funcionamiento (...) a) Para la Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular, el Concesionario Vial podrá realizar la operación de sus peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (REV) de forma directa o mediante la subcontratación de un tercero, siempre y cuando su contrato de concesión así lo permita. En todo caso el sujeto responsable de la operación será aquel que cuente con la Certificación en los términos de esta resolución”; añade en el parágrafo 1 del artículo 6 que, “[n]inguna persona natural, jurídica o concesionario del Estado podrá ejercer un rol dentro del sistema de Interoperabilidad sin estar previamente certificado por el Ministerio de Transporte”.
959. 884.En consecuencia, para el Tribunal es sólo a partir del año 2015 que se establece el marco legal y técnico para la implementación del Sistema REV de cobro automático y, por otra parte, desde el año 2018 la implementación del Sistema IP/REV. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 362 DE 478
960. 885.De esta forma, en la oferta presentada por CSMP no se incluyó el Sistema REV o IP/REV, ya que para la fecha de su presentación no se contaba con la regulación o la arquitectura tecnológica para su implementación.
961. 886.Al respecto, el informe pericial de Ingeniería y Ecología Consultoría S.A.S214. indica que, “(...) si los equipos que ofertó el Concesionario en su propuesta del 11 de julio de 1994 pudiesen llegar a corresponder a los equipos que se requieren para la implementación del nuevo Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) ordenado por las Resoluciones No. 546 y No. 3254 de 2018 y No. 20213040035125 y No. 20213040051695 de 2021 del Ministerio de Transporte, no sería necesario adquirir los equipos adicionales requeridos para poner en marcha dicho nuevo sistema”.
962. 887.Tampoco, de conformidad con el artículo 38 de la ley 157 de 1886 que establece que “[e]n todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, se puede afirmar que el Sistema REV o IP/REV se encontraba incorporado al Contrato de Concesión No. 445 de 1994, pues, como se precisó anteriormente, la reglamentación sobre la materia data del año 2015, es decir, 21 años después de suscrito el Contrato.
963. 888.Por otra parte, no se encuentra en el expediente requerimientos a CSMP realizados por la ANI en relación con la implementación del Sistema REV o IP/REV con anterioridad al año 2018, es decir, que en 24 años de ejecución del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, la ANI no requirió la implementación de dichos sistemas, por lo anterior, no le es dado a la Convocada desconocer sus propios actos.
964. 889.En consecuencia, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones Quincuagésima, Quincuagésima Primera y Quincuagésima Segunda de la Demanda Inicial Reformada; del mismo modo, declarará infundada la excepción denominada “7.1. Inexistencia de la materialización del riesgo, toda vez que era un hecho previsible para la época de presentación de la oferta, en tanto el CSMP ofertó un sistema de recaudo electrónico que, en sus funcionalidades, es como el planteado en las resoluciones del Mintransporte”, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia. 214 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\12_DICTAMEN_TECNICO_PEAJES_APORTADO_POR_CSMP_20240708/ 04072024 Dictamen sistema de recaudo de peajes (IMPRESO).pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 363 DE 478 9.2.2. Del riesgo legal y técnico
965. 890.El Consejo de Estado215 ha indicado que, “(...) de fondo y bajo un marco de estricto derecho público, el asunto de los riesgos y contingencias surge sobre la óptica de su problemática e impacto fiscal con las Leyes 448 de 1998 y el Decreto Reglamentario 423 de 2001 artículos 15 y 16, en donde de manera expresa se sostiene la necesidad de enfrentar mediante el principio de la previsibilidad, las contingencias contractuales del Estado, haciendo un reparto lógico y proporcional de las mismas en aras de obtener un equilibrio óptimo en la relación contractual, principio que conforme a los parámetros legales son retomados en los documentos CONPES Nos 3107 y 3133 de 2001, como parte de la definición de la política estatal en materia de riesgos en contratos de infraestructura, pero que en líneas generales, constituyen los principales instrumentos orientadores de la aplicación de la previsibilidad a los contratos estatales en el derecho nacional“; de esta forma, “(...) se entiende que por regla general quién asume el riesgo o contingencia que se presente en ejercicio de la actividad contractual es quien se encuentra en la mejor capacidad para gestionarlo, controlarlo, administrarlo y mitigarlo y para determinar quien se encuentra en mejores condiciones para ello, el Decreto No. 423 de 2001 establece que debe tenerse en cuenta tanto la tipología del contrato a celebrar, como la información y los medios con los que cuentan cada una de las partes para mitigar los efectos de su ocurrencia y la capacidad de los contratistas para administrarlos y las garantías con las que cuentan para soportarlos, entre otras”216.
966. 891.El Decreto 423 de 2001 en su artículo 15 estipula que, “[l]as entidades estatales sometidas al régimen aquí previsto, deberán ajustarse a la política de riesgo contractual del Estado, conformada por los principios, pautas e instrucciones que determine el Gobierno Nacional, para la estipulación de obligaciones contingentes a su cargo”, de esta forma, en su artículo 16 establece que, “[e]l Consejo de Política Económica y Social, Conpes, orientará la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron 215 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de febrero de 2017. Rad. No. 25000-23-36-000-2013-01717-01(54614). 216 Documento Conpes- Colombia Compra Eficiente No. 3714 del 1º de diciembre de 2011 “Del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública”, Págs. 28 a
967. 30.TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 364 DE 478 creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad”.
968. 892.El Documento CONPES 3714 –a pesar de ser posterior a la celebración del Contrato pero se cita para ilustración de la problemática– ha indicado que, “[p]ara el ejercicio de asignación de los riesgos previsibles y teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 423 de 2001 para la política del riesgo, se recomienda tener en cuenta los siguientes aspectos: (...)
969. 4.El traslado del riesgo no tiene connotaciones infinitas por lo que se recomienda no incluir en los pliegos de condiciones y en las matrices de riesgos traslados de riesgo o de responsabilidad en abstracto sin tipificación y estimación o cuantificación”.
970. 893.En ese mismo orden de ideas, el Decreto 2474 de 2008 ha indicado que en materia de riesgos (artículo 3) que, “[l]os estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos: (...)
971. 6.El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato”; a lo que añade que, “[p]ara los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales (...) La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo. Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida (...) La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo. La presentación de las ofertas implica de la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 365 DE 478
972. 894.Ahora bien, el Otrosí N.° 10 al Contrato de Concesión en la cláusula Décima Tercera que modifica la Vigésima Séptima del Contrato, en el numeral 27.1.7 establece que están en cabeza del Concesionario los riesgos legales y/o técnicos que puedan afectar el cumplimiento del negocio jurídico: “27.1.- RIESGOS QUE ASUME EL CONCESIONARIO (...) 27.1.7.- En general, los efectos, favorables o desfavorables, de las variaciones de los componentes económicos, fiscales, legales y/o técnicos que puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones del CONCESIONARIO establecidas en el presente contrato”.
973. 895.Sin embargo, para el Tribunal la asignación de los riesgos determinados en la cláusula anterior se presenta en abstracto, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia y los decretos anteriormente citados para determinar el alcance de la asignación se hace necesario tomar en consideración los criterios establecidos por el Consejo de Política Económica y Social CONPES.
974. 896.De esta forma, inicialmente el CONPES 3714 define como riesgos regulatorios “(...) los posibles cambios regulatorios o reglamentarios que siendo previsibles, afecten el equilibrio contractual (...) Por ejemplo, cambios en las tarifas, mercados regulados, cambios en los regímenes especiales (regalías, pensional), designación de zonas francas, planes de ordenamiento territorial, expedición de normas de carácter técnico o de calidad, entre otros”.
975. 897.El mismo documento en relación con los riesgos tecnológicos señala que, “[s]e refiere a eventuales fallos en las telecomunicaciones, suspensión de servicios públicos, advenimiento de nuevos desarrollos tecnológicos o estándares que deben ser tenidos en cuenta para la ejecución del contrato así como la obsolescencia tecnológica”.
976. 898.De acuerdo con las anteriores definiciones, la implementación de un Sistema Inteligente de Transporte (“SIT” siglas en español o “ITS” sigla en inglés) relacionado con el recaudo digital de peajes no se encuentra dentro de la categorización que hace el CONPES.
977. 899.En relación con los Sistema Inteligente de Transporte (SIT o ITS sigla en inglés), el artículo 84 de la Ley 1450 de 2011 establece que, “[l]os TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 366 DE 478 Sistemas Inteligentes de Transporte son un conjunto de soluciones tecnológicas informáticas y de telecomunicaciones que recolectan, almacenan, procesan y distribuyen información, y se deben diseñar para mejorar la operación, la gestión y la seguridad del transporte y el tránsito (...) El Gobierno nacional, con base en estudios y previa consulta con los prestadores de servicio, adoptará los reglamentos técnicos y los estándares y protocolos de tecnología, establecerá el uso de la tecnología en los proyectos SIT y los sistemas de compensación entre operadores (...) PARÁGRAFO
978. 1.Las autoridades de tránsito y transporte en su respectiva jurisdicción, expedirán los actos administrativos correspondientes para garantizar el funcionamiento de los sistemas de gestión de tránsito y transporte de proyectos SIT, de acuerdo con el marco normativo establecido por el Gobierno nacional”.
979. 900.En este sentido, la Resolución 546 de 2018 del Ministerio de Transporte establece que, en virtud del artículo 84 de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo), “(...) el Decreto número 1079 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte», establece: (...) «Artículo 2.5.4.3. Interoperabilidad del sistema de Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV). El Ministerio de Transporte, con el objeto de garantizar la interoperabilidad del sistema, regulará las condiciones financieras, técnicas y jurídicas mínimas que debe cumplir una entidad para ejercer el rol de operador, intermediador o cualquier otra función definida por el Ministerio de Transporte en el sistema IP/REV»”, añadiendo en el inciso segundo del artículo 33 que, “[e]n todo caso los Concesionarios Viales deberán adelantar ante la entidad concedente, todos los trámites necesarios para la migración e implementación del sistema IP/REV, según sea el caso”.
980. 901.Igualmente, el parágrafo del 2 del artículo 33 de la Resolución Número 20213040035125 del 2021 del Ministerio de Transporte indica que, “[e]n todo caso los Concesionarios Viales y las entidades concedentes o contratantes, deberán adelantar todos los trámites necesarios para la migración e implementación del sistema IP/REV, según sea el caso”.
981. 902.Asimismo, la Resolución 20213040051695 del 2021 del Ministerio de Transporte resume que, “(...) el artículo 84 de la Ley 1450 de 2011. incorporó medidas para el desarrollo de los Sistemas Inteligentes de Tránsito y Transporte -SIT-, definidos estos como un conjunto de soluciones tecnológicas, informáticas y de telecomunicaciones que recolectan, almacenan, procesan y distribuyen información, y se deben TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 367 DE 478 diseñar para mejorar la operación, la gestión y la seguridad del transporte y el tránsito”, recalcando una vez más que, “[e]n todo caso los Concesionarios Viales y las entidades concedentes o contratantes, deberán adelantar todos los trámites necesarios para la migración e implementación del sistema IP/REV, según sea el caso” .
982. 903.De esta forma, las precitadas resoluciones establecieron que, “(...) todos los Concesionarios Viales tendrán un plazo máximo de un (1) año para obtener su Habilitación como Operador, contados a partir del día siguiente de la expedición de la presente resolución”, cabe precisar que las resoluciones no establecieron quien asumirá los costes de implementación del Sistema Inteligente de Tránsito de Recaudo IP/REV.
983. 904.Al respecto, el Documento CONPES 3760 modificó el criterio sobre los riesgos regulatorios y tecnológico derivados de la implementación de tecnologías de recaudo, poniéndolos en cabeza de la ANI: “En relación con el componente de manejo de riesgo en los proyectos, mediante la Ley 448 de 1998, el Decreto 423 de 2001, los documentos CONPES 3107 y 3133 de 2001, el Gobierno Nacional adoptó lineamientos de política de manejo de riesgo contractual para procesos de participación privada en infraestructura, que fueron complementados a través de la expedición del documento CONPES 3714 de 2011 y el Decreto 1510 de 2013. (...) Así mismo, corresponde a las diferentes entidades estatales, en este caso la Agencia Nacional de Infraestructura, asumir los riesgos propios de su carácter público y de las funciones que le corresponden y a los concesionarios, aquellos riesgos en los cuales se encuentran en mejor posición para su correcta administración, con miras al cumplimiento de los objetos de los contratos y del cumplimiento de su actividad. (...) De acuerdo con las facultades otorgadas por el Decreto 423 de 2001, en especial al artículo 17, a continuación se presentan los lineamientos de política de riesgos que la ANI deberá contemplar al momento de la estructuración de los proyectos de cuarta generación de concesiones viales. Los lineamientos a continuación presentados adicionan o TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 368 DE 478 modifican, según sea el caso, los lineamientos establecidos previamente en los documentos CONPES 3107 y 3133 de 2011. (...) viii. Riesgos Regulatorios (...) . De otra parte, el riesgo regulatorio por cambios en las especificaciones técnicas se entenderá como la obligación de ajustes producto de posibles cambios en la normatividad que establece las especificaciones técnicas de los proyectos viales. Este riesgo estará a cargo de la ANI. En caso de presentarse estas modificaciones en los manuales técnicos, será de entera discrecionalidad de la Agencia la adopción del cambio en las especificaciones técnicas y la respectiva aplicación al proyecto. En caso de aplicarse las nuevas especificaciones, la ANI deberá cubrir los costos de dicha aplicación. ix. Tecnologías de Recaudo. El riesgo de implementación de tecnología de recaudo corresponde a los posibles costos que conlleven la implementación de Sistemas Inteligentes de Transporte (ITS, por sus siglas en inglés) relacionados con el recaudo electrónico de peajes. La implementación de los sistemas será una obligación contractual a costo y riesgo del concesionario, una vez se cuente con la reglamentación del protocolo a utilizar por el programa. En caso que el protocolo no esté reglamentado antes de la presentación de las ofertas, la ANI deberá realizar la cuantificación de dicha implementación y reconocerá los costos al concesionario en el momento de la implementación del Sistema. (...) VII. RECOMENDACIONES El Ministerio de Transporte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, recomiendan al Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES: (...) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 369 DE 478
984. 10.Solicitar al Ministerio de Transporte y al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la expedición de una reglamentación, para la implementación de sistemas inteligentes de transporte (ITS) en lo relacionado con el recaudo electrónico de peajes”.
985. 905.Por su parte, en oficio interno 20235000025823 del 16 de febrero de 2023 de la ANI217, dirigido a la Vicepresidencia de Planeación y Riesgos de la entidad, la Vicepresidencia Ejecutiva manifestó que el riesgo de implementación no está en cabeza de CSMP: “Implementación peajes IP/REV: La Resolución del Ministerio de Transporte No. 20213040035125 del 11 de agosto 2021 establece la obligatoriedad de implementar el sistema IP/REV en todos los peajes a nivel nacional (que incluye los del proyecto Santa Marta-Riohacha- Paraguachón), y teniendo en cuenta que la Vicepresidencia Jurídica de la ANI mediante memorando No.20227040167383 del 28 de diciembre de 2022 emite concepto en los siguientes términos: "(…) ¿Dentro del esquema de riesgos de los contratos de Concesión de Primera Generación se encuentra algún riesgo en cabeza del Concesionario que derive en la obligación de realizarla adecuación de las casetas de peajes de cobro electrónico que sean interoperables conforme a la regulación del Ministerio de Transporte? Dentro del esquema de riesgos de los contratos de concesión de primera generación, y sin perjuicio de la revisión que sobre este aspecto efectúe la Vicepresidencia de Planeación, Riesgos y Entorno a través de la Gerencia de Riesgos, no se evidencia un riesgo identificado y asignado al concesionario que derive en la obligación de realizar la adecuación de las casetas de peajes a su cobro electrónico y que sean interoperables en los términos fijados en la regulación del Ministerio de Transporte. Al respecto, en el memorando referenciado del proyecto Bogotá Villeta se concluyó que el Contrato 447 de 1994 “(...) tampoco reguló el riesgo normativo respecto al cambio de especificaciones técnicas. (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) 217 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\24_DOCUMENTOS_EXHIBIDOS_POR_ANI_20241219/206.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 370 DE 478
986. 906.Igualmente, Consorcio PI Santa Marta218 sociedad encargada de la interventoría del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 en oficio PISM- B-107-2023 del 17 de abril de 2023 concluyó que el riesgo de implementación del Sistema IP/REV no podía ser asignado a CSMP: “Por lo anterior es claro que el contrato por pertenecer a generaciones anteriores a las 4G no establece explícitamente la asignación de este riesgo, sin embargo y con base en el principio que rige la asignación de riesgos en los proyectos de infraestructura, dados incluso en el Conpes 3107 de 2003, el cual reza que los riesgos deben ser asumidos : " por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación" se infiere que este riesgo no podría ser asignado el privado, lo anterior está en línea con los dispuesto en el Conpes 3760 de 2013. Esto, en lo que hace referencia a la interoperabilidad del sistema de recaudo vehicular y en lo referente al sistema REV como ya se manifestó se requiere el concepto técnico del experto en estos sistemas”.
987. 907.Bajo esta perspectiva, siguiendo los criterios de la jurisprudencia, el Decreto 423 de 2001 y el CONPES, teniendo en cuenta que, como se indicó ut supra: 1) en la oferta no se ofreció la implementación del Sistema IP/REV; 2) la oferta fue presentada en 1993, mucho antes de la reglamentación del Sistema IP/REV; 3) los riesgos legales y técnicos fueron tipificados en abstracto; 4) al ser tipificados los riesgos en abstracto se debe acudir a las directrices del CONPES; y 5) el CONPES establece que, “[e]n caso que el protocolo no esté reglamentado antes de la presentación de las ofertas, la ANI deberá realizar la cuantificación de dicha implementación y reconocerá los costos al concesionario en el momento de la implementación del Sistema”; el Tribunal concluye que los riesgos asociados con la implementación del Sistema IP/REV no están a cargo de CSMP, razón por la cual, la ANI tiene la obligación de asumirlos.
988. 908.En consecuencia, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Quincuagésima Tercera de la Demanda Inicial Reformada; del mismo modo, declara infundada la excepción denominada “7.3. Riesgo tecnológico asignado al concesionario”, de acuerdo con las 218 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02/161. Concepto PISM-B-107-2023 del 17 de abril de 2023.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 371 DE 478 consideraciones aquí expuestas y así se decretará en la parte resolutiva de la presente providencia. 9.2.3. De la falta de implementación del Sistema IP/REV
989. 909.Como se indicó anteriormente, el parágrafo 2 del artículo 33 de la Resolución Número 20213040035125 del 2021 modificado por la Resolución 20213040051695 del 2021 del Ministerio de Transporte indica que, “[e]n todo caso los Concesionarios Viales y las entidades concedentes o contratantes, deberán adelantar todos los trámites necesarios para la migración e implementación del sistema IP/REV, según sea el caso”.
990. 910.De acuerdo con lo indicado ut supra, el Tribunal ha concluido que corresponde a la Convocada asumir los riesgos de la implementación del Sistema IP/REV.
991. 911.En este punto, el Tribunal resalta que frente a lo manifestado por la Convocante en el hecho 245 de la Demanda Inicial Reformada, a saber, que, “(...) la ANI no ha tenido a bien acordar las modificaciones contractuales necesarias para la implementación del Sistema IP/REV ni mucho menos ha reconocido al Concesionario los costos que dicha implementación ha acarreado y continuará acarreando, pese a las múltiples solicitudes que se le han hecho en ese sentido”, no se encuentra prueba en el plenario que la Convocada haya adoptado las modificaciones contractuales y/o los mecanismos de compensación económica necesarios para permitir la implementación del Sistema IP/REV.
992. 912.Por el contrario, la Convocada en la Contestación de la Demanda Principal se ha limitado a señalar que, “[e]se sistema de peajes ya se encontraba en el alcance inicial del contrato, y, por ende, remunerado a favor del contratista. Lo que le corresponde al contratista es cumplir con los compromisos previamente contraídos”, argumento que sostuvo a lo largo del proceso.
993. 913.Asimismo, la Convocada en la respuesta al hecho 231 de la Demanda Inicial Reformada, en relación con los requerimientos de CSMP respecto de la implementación del Sistema IP/REV y la necesidad de “(...) llegar a acuerdos que permitieran conservar el equilibrio económico del Contrato”, manifestó que, “[e]s cierto. En las pruebas documentales No. 169 a No. 183 aportadas por la CSMP se expone lo indicado”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 372 DE 478
994. 914.Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Quincuagésima Quinta de la Demanda Inicial Reformada, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas. 9.2.4. De la ruptura del equilibrio financiero del Contrato derivada de la implementación del Sistema IP/REV
995. 915.De conformidad con el Decreto 523 de 2001, establece el documento CONPES 3160 que, “[e]n caso que el protocolo [IP/REV] no esté reglamentado antes de la presentación de las ofertas, la ANI deberá realizar la cuantificación de dicha implementación y reconocerá los costos al concesionario en el momento de la implementación del Sistema”.
996. 916.El ingeniero Guillermo Carrizosa219 testigo técnico, le manifestó al Tribunal que la implementación del Sistema IP/REV es costoso, pues además de la adquisición de equipos electrónicos se debe mantener personal encargado de realizar recaudo manual, ya sea por las eventualidades derivadas por fallo del sistema o cortes de energía eléctrica, o por inconvenientes de los usuarios y el proveedor del TAG: “DR. CRUZ: [00:42:41] Perfecto, este sistema IP/REV, en el entendido que usted lo conoce perfectamente. ¿Qué ventajas trae la implementación de él? SR. CARRIZOSA: [00:42:51] La ventaja básicamente está para el usuario, es decir, quita el dinero en el peaje porque cuando pasa un vehículo la cuenta se hace a través de un intermediario y es una transacción bancaria; entonces quita un tema de conteo de dinero en sitio y aumenta la seguridad del dinero. Segundo, esto se planteó también porque primero los peajes tenían muchas colas antes, entonces alguien dijo hay que automatizar para reducir el tiempo de viaje. Las vías colombianas eran muy tortuosas y empezó el tema de infraestructura y carreteras más rápidas, entonces iba de la mano con hay que hacer que los peajes sean más rápidos. 219 Expediente Digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\Transcripciones/008_141971_Testimonio_Guillermo_Carrizosa_ Villamizar_20240930.docx. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 373 DE 478 Adicionalmente, también tuvimos una época de mucho atraco, mucho robo de camiones y los camiones tenían que ir con bastante dinero para pagar los peajes y todas estas cosas, si un camión, si una flota Magdalena que tiene un montón de buses, tiene que estar repartiendo tanto dinero para cada camión para que vaya al peaje, pues con IP/REV se simplifican todas estas transacciones. No hay transferencias bancarias, es una cuenta, todos los TAGS de los buses, por ejemplo, están asociados a una cuenta bancaria. Los vehículos pueden salir a su ruta, se ahorran ese proceso, el peaje no maneja ese dinero en sitio, se mueve es a través de temas bancarios. Cómo tiene el concesionario el dinero si no le dan el dinero ahí, la transacción financiera se hace a través de un intermediario, a través de unas cuentas bancarias, hay un porcentaje que se queda el intermediario y el resto del dinero se lo transfiere a la cuenta del concesionario. Para que esto funcione, para que esa transacción automática funcione, se requiere que haya canales de internet de muy buena calidad, si no hay internet, no funciona IP/REV. Si no hay antena no hay forma de leer TAG y si no hay TAG ni antena, pues no hay IP/REV tal como está definido en el Ministerio de Transporte. DR. PABÓN: [00:44:45] ¿Ingeniero y evidentemente, si no hay energía tampoco? SR. CARRIZOSA: [00:44:48] Ah no, si no hay energía y se cae el sistema, eso deja de funcionar. Entonces se vuelve al sistema antiguo, se sacan talonarios, talonarios categoría uno, categoría dos y la niña va con el canguro y empieza a repartir talonarios. Y después las cuentas cómo las hacen, pero si es que eso se complica, claro, pero como se gastó talonario uno y son 50, rápidamente hice tantos de categoría uno, tantos de dos. DR. CRUZ: [00:45:14] Gracias ingeniero, usted me dirá si me equivoco, pero en la medida de que entonces para implementarlo nos ha dicho que se requiere unas inversiones y se ha referido cuantiosas porque la refirió en dólares. SR. CARRIZOSA: Sí, es costoso. DR. CRUZ: ¿Pero esa esa inversión en dólares conduce o conlleva también ahorro por parte de quien le implementa el sistema en alguno de sus insumos que utiliza en el otro sistema? TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 374 DE 478 SR. CARRIZOSA: [00:45:41] No entiendo la pregunta. DR. CRUZ: [00:45:42] O sea, al implementar el nuevo sistema de IP/REV eso trae unas ventajas que nos acaba de referir, la pregunta es ¿sí esa inversión también conduce a que haya ahorro por parte de otros insumos que se requerirían implementar si no se utilizara la IP/REV? A ver, pongo un ejemplo y me dice si estoy equivocado, en el sistema normal se utilizaría una persona lo ha referido usted como la chica a la que hace el control y en el nuevo sistema trato de entender que no se requeriría esa chica. ¿De esa manera, lo que trato de decirle sí hay disminución de costos en otros puntos o no? SR. CARRIZOSA: [00:46:27] Bueno la experiencia que hay actual es que en Colombia todavía no ha habido una buena penetración al día de hoy de IP/REV. En teoría si IP/REV funciona perfectamente bien, es decir, si todos los vehículos y todo el mundo y todos tuviéramos un TAG en un vehículo, pues se simplificaría un poquito la cantidad de personal en el peaje. Pero no hemos llegado a ese punto y todavía hay muchas fallas de energía en las zonas donde están los peajes. Eso quiere decir que si pasa un carro y no se abre la barrera y no hay nadie, se arma un problema, entonces tiene que haber personal ahí. Y además suele pasar que hay muchos vehículos que tampoco están al día en sus cuentas con el sistema, con el intermediario y cuando llegan al peaje, pues no funciona. Hay otro problema real y todavía sigue vigente hoy en día yo compro un TAG en este momento y voy a irme a Girardot, por lo tanto voy a pasar por unos peajes que deben ser IP/REV según la ley hoy. Pero resulta que se cayó el internet en el peaje y yo salgo digamos que en dos días, pero allá está dañado el canal de internet y entonces si yo llego al peaje y no se me abre la barrera y por supuesto protesto, tengo que reclamarle a alguien. Entonces tiene que haber alguien pendiente del sistema y me va a decir yo le voy a decir pero es que yo tengo IP/REV y mire aquí tengo las pruebas de que yo compré, usted me tiene que dejar pasar. Y entonces ahí hay un conflicto porque esa persona no tiene la culpa, el operador de que el canal de internet de una empresa de telecomunicaciones se haya caído y que el intermediario no haya podido actualizar la lista y por lo tanto yo no figuro en la lista vieja porque no la han actualizado. Entonces todavía hay muchos problemas, hay una penetración muy baja. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 375 DE 478 Ahora bien, en los peajes grandes pues hay muchas alternativas de vía, no es cierto, pero en los peajes pequeños no. Entonces los peajes pequeños son mixtos, entonces ahí no puede eliminar el personal y hay montones de peajes de dos, de tres vías; hay temas de tráfico en un sentido horas pico, vacaciones, fines de semana, etcétera. Entonces, pues no es un ahorro en este momento evidente”.
997. 917.El anexo de la Resolución No. 20213040035125 del 2021 del Ministerio de Transporte indica que, “[e]xiste la posibilidad de que se presenten situaciones en las que el usuario IP/REV no pueda completar el pago electrónico por situaciones ajenas al OPERADOR: (...) Falta de saldo (...) Errores en la lectura del dispositivo TAG RFID, incluyendo un posible mal funcionamiento de este (...) En ambos casos, el vehículo será desviado a un carril de pago manual y el paso será procesado como paso regular con la correspondiente modalidad de pago (...) El OPERADOR debe tener forma de asegurar que no se está produciendo un fallo en el lector de carril IP/REV con, al menos, otro lector instalado en otra vía, un lector portátil, o cualquier otro método, de lo contrario deberá dejar pasar al usuario, que puede no tener o querer utilizar- otro medio de pago para satisfacer la tarifa de peaje”.
998. 918.Asimismo, indica que, “[d]adas las posibilidades de error en el sistema de reconocimiento de placa se puede dar la situación en la que se realice la lectura del dispositivo TAG RFID, basándose en el TID y/o EPC del dispositivo TAG RFID se consulta su placa asociada desde la DB del COP, pero no es posible validar automáticamente, al menos que ésta coincida con la placa del vehículo. En este caso, el Operador deberá reportar el cobro con discrepancia y será el encargado de verificar manualmente la placa mediante revisión de la imagen”.
999. 919.El artículo 21 de la Resolución No. 20213040035125 establece que los concesionarios y los intermediarios podrán negociar la comisión por la prestación del servicio, la cual será un porcentaje respecto del valor pagado del peaje por el usuario y, a la vez, establece que el tope máximo de la comisión no podrá superar el 3,7 % del valor del peaje: “Artículo 27- Comisión del servicio entre el Operador y el Intermediador. La comisión por todos los servicios prestados por los Intermediadores a los Operadores del Sistema IP/REV deberá cumplir con las reglas previstas en el presente artículo, con excepción de los vehículos exentos TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 376 DE 478 establecidos en el Artículo 21 de la Ley 105 de 1993, modificado por el Artículo 1 de la Ley 787 de 2002. La comisión será negociada libremente entre cada Intermediador y cada Operador. La comisión deberá expresarse como un valor porcentual sobre el valor de la tarifa de los peajes cobradas a los usuarios de las vías y la misma incluirá todos los cargos y costos, incluyendo aquellos costos transaccionales por concepto de utilización de medios de pago, como es el caso de las recargas en las redes de recarga que para este efecto establezca cada Intermediador. El tope máximo para dicha comisión será de 3,7% del valor de la tarifa de los peajes cobrados a los usuarios de las vías. Los Intermediadores aplicarán, en todo caso, el principio de trato no discriminatorio respecto de la comisión que pacten con los diferentes Operadores”.
1000. 920.Adicionalmente, la resolución indica una serie de componentes que deben ser actualizados o adquiridos para su implementación: “1.8.1.2. OP IP/REV Las funcionalidades del software y componentes de comunicaciones necesarios para el OP IP/REV son: Sistemas de información para la gestión de la base de datos local (COP) y operación del peaje (carriles IP/REV). Sistema de información para la actualización de la base de datos local del COP desde los Intermediadores (INT IP/REV) y para el envío de información desde la base de datos local del COP a los Intermediadores (INTERMEDIADOR) y al SiGT o sistema o subsistema designado por el Ministerio de Transporte. Sistema de información para el intercambio (consulta y envío) de información entre la base de datos local de cada carril IP/REV de la(s) plaza(s) de peajes y el COP. (...) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 377 DE 478 1.8.2. Descripción del hardware necesario A continuación, se presentan los componentes más importantes del FRONT-END. La descripción detallada de estos componentes: Lectores RFID, según estándar ISO 18000-63. Sistema para reconocimiento de número de placa. Cámaras del número de ejes. Cámaras de seguridad. Sensores para determinar la categoría del vehículo. Sistema para gestión de información de carril IP/REV. Red de transmisión de datos entre carril IP/REV y centro de control de la plaza de peaje. Barrera de salida automática. Semáforos. Paneles de señalización variable. Señalización e iluminación en las vías. Sistema de respaldo eléctrico. Se debe garantizar la existencia de equipos de hardware que provean soporte a las siguientes actividades: Recopilación de la información de monitoreo y supervisión. Se deberá contar con equipos para el almacenamiento y consulta remota de imágenes de seguridad desde los COP sobre la actividad general del peaje. Identificación de placas. Se deberá contar con equipos de hardware dedicados al procesamiento de imágenes que permitan la identificación de placas de todos los vehículos que transitan por todos los carriles IP/REV del peaje. El resultado de dicho reconocimiento deberá ser contrastado con los datos almacenados en la base de datos, campo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 378 DE 478 seleccionado según el número de identificación del dispositivo TAG RFID (TID). Recolección de información de tráfico. Se dispondrá de equipos para el almacenamiento de información acerca del flujo vehicular, discriminando las categorías que fueron detectadas y las tarifas aplicadas. Gestión de discrepancias. Se dispondrá de equipos de cómputo y de software para la gestión de posibles discrepancias. Los videos y/o imágenes que hagan parte de la prueba del paso de un vehículo por un carril IP/REV, deberán estar disponibles desde el COP para ser enviados a las entidades intermediadoras en caso de que éstas los soliciten. Información de Intermediador. Se deberá disponer de equipos de cómputo para gestionar las bases de datos que se obtengan desde los diferentes Operadores OP (IP/REV). Estos se encargarán de gestionar la coherencia entre dicha base de datos y la que se dispone en cada computador a nivel de carril IP/REV. Información de configuración. Se dispondrá de equipos de cómputo para la configuración de tarifas, gestión de listas, gestión de Operadores IP/REV (OP IP/REV) (service management) y otro tipo de posibles configuraciones que se deriven para la correcta ejecución del sistema IP/REV. En lo relacionado al BACK-END, en un sistema IP/REV es necesario recolección de información de todas las plazas de peajes que pertenezcan al sistema. Entre las funciones que debe cumplir un centro se encuentran: Informar las discrepancias (detección de ejes que define el valor a cobrar, sistema para el reconocimiento de número de placa vs. placa almacenada en la DB, etc.). Monitorear las plazas y carriles IP/REV de peaje. Mantener una interfaz con BACK-OFFICE. Información de intermediador: base de datos para gestionar los cobros. Información de configuración: información de tarifas, listas, y demás (service management)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 379 DE 478
1001. 921.En este sentido, para el Tribunal es claro que la implementación del Sistema IP/REV, contrario sensu a lo afirmado por la Convocada, no genera un ahorro al Concesionario.
1002. 922.Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Quincuagésima Cuarta de la Demanda Inicial Reformada; del mismo modo, declarará infundada la excepción denominada “7.2. Ahorros en la implementación del sistema IP/RV”, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se decretará en la parte resolutiva de la presente providencia. 9.2.5. Del valor de la implementación del Sistema IP/REV
1003. 923.El informe pericial de Cerrito Capital establece que CSMP ha invertido $ 327 146 278 en la implementación del Sistema IP/REV y que espera invertir $ 6 759 938 477: “El Perito Financiero recibió por parte de La Concesionaria los soportes en los cuales se evidencia una inversión en el nuevo sistema de peajes por $327.146.278. Se procedió a actualizar por IPC cada una de estas inversiones, hasta 31 de diciembre de 2023. El resultado es de $328.368.613, que ajustado por IPC hasta abril del 2024 arroja un resultado de $339.536.781. Adicionalmente a estas inversiones, en la actualidad existen contratos firmados para ejecutar diferentes gastos en 2024, que se resumen en la siguiente tabla: Nombre tercero Valor CONTRATO SYSTEMS TECHNOLOGY - CSMP 011-2023 - RETIE vbo $ 211.207.933 Valencia Soluciones en Diseño e ingeniería S.A.S $ 41.212.080 Total $ 252.420.013 Por último, en agosto de 2023 la Concesión envió una comunicación a la ANI en la que resumía inversiones adicionales a realizar en materia de telepeajes, distinguidas de la siguiente manera: Hardware y Software ($3.746.835.771), Instalaciones eléctricas y sistemas de respaldo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 380 DE 478 ($1.436.342.113). Esto daría un total de $5.183.177.884, y al adicionar el IVA, daría un total de $6.167.981.683. A continuación, se expone una tabla que resume los valores indicados anteriormente: Rubro Valor Valor efectivamente invertido por la Concesión en 2023 $327.146.278 Actualización por IPC a 30 de abril de 2024 $12.390.503 Total valor efectivamente invertido $339.536.781 (NO CAUSADO) CONTRATO SYSTEMS TECHNOLOGY - CSMP 011-2023 - RETIE vbo $211.207.933 (NO CAUSADO) Valencia Soluciones en Diseño e ingeniería S.A.S $41.212.080 (NO CAUSADO) Valor por Hardware, Software e instalaciones eléctricas $6.167.981.683 Total valor afectación (Causado + No Causado) $6.759.938.477”.
1004. 924.El Tribunal acogerá lo manifestado por el perito en el sentido de que CSMP ha incurrido en gastos por $ 327 146 278, cuyo soporte fue aportado por el experto y que respalda la suma de gastos correspondientes a la implementación del sistema IP/REV220. Dicha suma coincide con la que se incluye por este concepto en el juramento estimatorio de la Demanda Inicial Reformada.
1005. 925.El valor de dicha suma actualizado hasta abril de 2024, según explica el perito, arroja un “valor efectivamente invertido” de $ 339 536 781 que, a su vez, será actualizado hasta la fecha del Laudo.
1006. 926.Respecto de los otros valores que refiere el dictamen, el propio perito Cerrito Capital señala que se trata de sumas que no han sido causadas y que algunas corresponden a contratos que están por ejecutarse. El Laudo 220 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Anexos\7 . Certificacion contable sobre la inversion en implementacion de sistema IPREV.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 381 DE 478 no ordenará el pago de las sumas que no se han causado por cuanto no existe certeza de que constituyan gastos a cargo de CSMP efectivamente incurridos, sino que se refieren a estimaciones hechas por la parte respecto de los costos en los que podría incurrir para implementar el sistema IP/REV, pero cuya causación no ha ocurrido.
1007. 927.Por lo anterior, para el Tribunal no existe certeza respecto de esos valores reclamados por CSMP.
1008. 928.Por último, en relación con la petición de CSMP que se condene a la ANI a pagar “el valor de las multas y/o sanciones que eventualmente llegue a imponerle la Superintendencia de Transporte por la no implementación de este sistema”, se trata de una situación hipotética y eventual de cuyo acaecimiento no hay pruebas en el expediente. Por esa circunstancia, no hay lugar a imponer condena alguna a cargo de la ANI.
1009. 929.Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión Quincuagésima Sexta de la Demanda Inicial Reformada y condenará a la ANI a pagar a CSMP las sumas correspondientes a la implementación del sistema IP/REV y no accederá a la solicitud de condenar a la Convocada al pago del "valor de las multas y/o sanciones que eventualmente llegue a imponerle la Superintendencia de Transporte por la no implementación de este sistema", por ser un hecho futuro e incierto y de una situación eventual que no ha ocurrido. Se declarará fundada parcialmente la excepción denominada “7.4. Improcedencia en el reconocimiento de indemnización por concepto de hechos futuros e inciertos”, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se decretará en la parte resolutiva de la presente providencia.
1010. 10.Las pretensiones relacionadas con la actualización de tarifas de peaje del Contrato de Concesión 10.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 10.1.1. Posición de la Convocante
1011. 930.En relación con este tema, CSMP planteó las siguientes pretensiones: “I. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA NO ACTUALIZACIÓN DE LAS TARIFAS DE PEAJE DE LA CONCESIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 382 DE 478 PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA SÉPTIMA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y/o el Ministerio de Transporte no autorizaron el ajuste contractualmente estipulado del valor de las tarifas de peajes cedidos y/o asignados a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. en virtud del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, a partir del 15 de enero de 2023. PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA OCTAVA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió el Contrato de Concesión No. 445 de 1994, en particular lo dispuesto en el parágrafo quinto de su Cláusula Quinta en concordancia con la Cláusula Trigésima Sexta del mismo, según fue modificada por el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009, al no haberse autorizado el ajuste contractualmente estipulado del valor de las tarifas de peajes a partir del 15 de enero de 2023, ni compensar consiguientemente a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. el valor del recaudo que dejó de percibir por dicha causa. PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA NOVENA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las dos anteriores pretensiones, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. las sumas que dejó de recaudar o percibir por no haberse autorizado el ajuste contractualmente estipulado del valor de las tarifas de peajes a partir del 15 de enero de 2023. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA QUINCUAGÉSIMA NOVENA.- Que, subsidiariamente, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a mantener constante la ecuación contractual mediante la aplicación de los mecanismos, procedimientos o sistemas de compensación que el Tribunal determine a favor de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.”.
1012. 931.En la Demanda Inicial Reformada la Convocante indica que, “[e]n el parágrafo cuarto de la (...) Cláusula Quinta del Contrato de Concesión se dispuso que el valor de las tarifas de peaje debía ser ajustado cada año de la siguiente forma durante la etapa de operación, en la que actualmente se encuentra el Proyecto, con base en el incremento del Índice de Precios al Consumidor (IPC) (...)”, así como que en el parágrafo quinto de esa misma cláusula se dispuso que “[s]i el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS no autoriza el ajuste del valor de las tarifas de peaje, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 383 DE 478 la compensación se ajustará a lo establecido en la CLAUSULA TRIGESIMA SEXTA, numeral 3”.
1013. 932.Más adelante menciona que en la cláusula trigésima sexta del Contrato de Concesión, modificada por el numeral décimo cuarto del Otrosí n.º 10 se establece la forma de hacer la compensación en caso de no verificarse el ajustes de tarifas de peaje.
1014. 933.De lo que se deriva que, “(...) el Contrato de Concesión le asigna a la ANI el riesgo de que no pueda ajustarse del valor de las tarifas de peaje conforme a lo contractualmente previsto y establece que en caso de materializarse dicho riesgo debe procederse al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato en los términos de la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato de Concesión, conforme fue modificada por el numeral Décimo Cuarto del Otrosí 10”.
1015. 934.En aplicación de lo pactado en el parágrafo cuarto de la cláusula quinta del Contrato de Concesión, el 5 de enero de 2023, a través de la comunicación GCONS-0048-23, CSMP le presentó a la ANI su propuesta de ajuste tarifario para las cuatro estaciones de peaje del Proyecto que debía implementarse a partir del 16 de enero de 2023, respecto del cual la Interventoría formuló su no objeción.
1016. 935.Prosigue la Convocante, señalando que, “(...) cinco (5) días después de la aprobación de la Interventoría y un (1) día antes de que empezara a regir el incremento tarifario para el año 2023 para las estaciones de peaje del Proyecto, mediante el Decreto No. 050 del 15 de enero de 2023, el Ministerio de Transporte ordenó ‘No incrementar a partir de la vigencia del presente decreto las tarifas de peaje a cargo del Instituto Nacional de Vías – INVIAS y de la Agencia Nacional de Infraestructura, durante la vigencia del presente decreto’. Es decir, el Ministerio de Transporte decretó, de manera indefinida, no incrementar las tarifas de los peajes que, como los entregados en concesión a la CSMP, se encuentran a cargo de la ANI (...)”, lo que posteriormente fue comunicado a los representantes legales de concesionarios e interventorías a través de la Circular 20233050000014 del 16 de enero de 2023 de la ANI, quien, además, en días posteriores les remitió el texto del mencionado Decreto 050.
1017. 936.Dice CSMP que “(…) por efecto de la decisión del Ministerio de Transporte y de la ANI, el Concesionario no pudo incrementar las tarifas de peaje el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 384 DE 478 día 16 de enero de 2023 como estaba previsto, dejando vigentes las tarifas establecidas en el año 2022 para las estaciones de peaje Neguanje, Ebanal, Alto Pino y Paraguachón (...)” por lo que “dicha decisión determinó la materialización del riesgo a cargo de la ANI previsto en el parágrafo quinto de la Cláusula Quinta en concordancia con la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato, conforme fue modificada por el numeral Décimo Cuarto del Otrosí 10 y, consecuentemente, el surgimiento de la obligación a cargo de la Agencia de restablecer de manera inmediata el equilibrio económico”.
1018. 937.En el entender de la Convocante el mecanismo para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión corresponde a “pagos en moneda Nacional, con recursos del presupuesto de la Nación”, toda vez que “‘no es viable una nueva ampliación del plazo de ejecución del contrato de concesión No. 445 de 1994’ como lo determinó la Interventoría en su concepto PISM-B-107-2023 del 17 de abril de 2023” y tampoco puede aplicarse un “incremento de las tarifas de peajes hasta por encima del 30% del índice de precios al consumidor, puesto que precisamente el Gobierno Nacional por razones sociales no autorizó incrementarlo ni siquiera por el valor del IPC”.
1019. 938.Lo anterior dio lugar a que en febrero de 2023 CSMP notificara a la ANI sobre la materialización del riesgo que prevé el en el parágrafo quinto de la cláusula quinta en concordancia con la cláusula trigésima sexta del Contrato de Concesión y, como consecuencia de ello, le solicitara “el restablecimiento de la ecuación contractual afectada por no haber sido autorizado el incremento de las tarifas de peaje para el año 2023, anexando la respectiva cuenta de cobro y la liquidación del mes de enero”, lo que ha efectuado desde entonces en forma mensual.
1020. 939.Como resultado de lo anterior, “el 21 de diciembre de 2023 el Concesionario y la Interventoría suscribieron un acta en la que dejaron constancia del valor adeudado por la ANI por el no incremento de las tarifas de los aludidos peajes con corte al mes de noviembre de 2023”.
1021. 940.De esta forma, señala la Convocante que, “(...) la ANI, en un manifiesto incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales, en lugar de restablecer el equilibrio económico del Contrato ante la imposibilidad de obtener el cobro de las tarifas de peaje a que la CSMP contractualmente tiene derecho, ha devuelto las cuentas de cobro que se le han presentado, con el pretexto de ‘que las mismas deben contar con la revisión y TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 385 DE 478 aprobación de la Interventoría y en adición a esto la Agencia se encuentra evaluando los mecanismos de restablecimiento de la ecuación contractual de manera institucional, con las particularidades del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, cuya decisión será informada en su momento para los trámites pertinentes’”.
1022. 941.En los alegatos de conclusión la Convocante agregó que “[e]n el proceso se demostró que la ANI se encuentra obligada contractualmente a ajustar anualmente las tarifas de peaje de la Concesión y a restablecer el equilibrio económico del Contrato en caso de que no se realice dicho ajuste (...) fue reconocido como cierto por la ANI en su Contestación a la Demanda Principal Reformada, por lo que en el proceso no existe duda alguna de que esa entidad tiene a su cargo la obligación de (i) actualizar anualmente las tarifas de los peajes de la Concesión de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor – IPC y, (ii) en caso de que dicha actualización no se realice, de compensar al Concesionario por el menor recaudo resultante mediante los mecanismos previstos en la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato de Concesión, de manera que la ANI asumió el riesgo de que no fuera posible la actualización de las tarifas de peaje conforme a lo contractualmente previsto”.
1023. 942.También mencionó que el mismo Decreto 050 de 2023, en su artículo 2, dispuso que “El Instituto Nacional de Vías (Invías) y la Agencia Nacional de Infraestructura, deberán aplicar los mecanismos pactados en los correspondientes contratos para el reconocimiento de los ajustes de tarifas de peaje a que haya lugar con ocasión del presente decreto”. (Negrilla por fuera del texto original).
1024. 943.Igualmente aseguró que, con el pago en dinero que la ANI hizo de parte de la compensación por el menor recaudo por la no actualización tarifaria, la Entidad reconoció que ese es el único mecanismo procedente para ese propósito, descartando lo correspondientes a ampliación del término del Contrato de Concesión o incrementos hasta por encima del 30% del IPC.
1025. 944.Para CSMP el incumplimiento de la ANI en relación con el pago de esa compensación se encuentra reconocido al haberse suscrito entre CSMP y la Interventoría el “‘Acta de cálculo compensación peajes Neguanje, Ebanal, Alto Pino y Paraguachón por el no incremento de las tarifas de peajes Decreto 0050 de 2023’, mediante la cual dejaron constancia del valor adeudado por la ANI por el no incremento de las tarifas de los aludidos peajes con corte al mes de noviembre de 2023” por la suma de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 386 DE 478 $6 710 597 391, oportunidad en la cual, “el Concesionario aceptó condonar los intereses causados por la demora de la ANI en el pago de la compensación a su cargo a noviembre de 2023”, pero siempre que ese pago se hiciera a más tardar el último día hábil de febrero de 2024.
1026. 945.Sin embargo, “(...) la ANI no realizó el pago de la suma definida en el ‘Acta de cálculo compensación peajes Neguanje, Ebanal, Alto Pino y Paraguachón por el no incremento de las tarifas de peajes Decreto 0050 de 2023’ (COP $6.710.597.391) antes del último día hábil del mes de febrero de 2024, sino hasta el mes de marzo de 2024, tal como se estableció en el Primer Dictamen de Cerrito Capital, el cual no fue cuestionado en este punto por MJS Ingeniería Vial, perito de contradicción de la ANI (...) En todo caso, como se vio, el reconocimiento realizado por la ANI solamente cubrió (parcialmente) el menor recaudo entre el 16 de enero y 30 de noviembre de 2023, por lo que no compensó el menor recaudo correspondiente al mes de diciembre de 2023 ni el período comprendido entre el 1 y el 15 de enero de 2024 (recuérdese que la actualización se realiza a partir del 16 de enero de cada año)”.
1027. 946.También mencionó que la suma definida en el “Acta No. 2 de cálculo compensación peajes Neguanje, Ebanal, Alto Pino y Paraguachón por el no incremento de las tarifas de peajes Decreto 0050 de 2023” de fecha 1 de marzo de 2024, respecto del periodo correspondiente al mes de diciembre de 2023 y del 1 al 15 de enero de 2024, fue pagada solo hasta el 29 de octubre de 2024, sin incluir los intereses causados sobre la suma reconocida, por lo que esa entidad debe ser condenada al pago de tales intereses hasta la fecha del laudo.
1028. 947.En relación con los pagos efectivamente pero tardíamente realizados por las Actas 1 y 2 afirmó que “[a] este respecto, se advierte una vez más que conformidad con lo establecido por el artículo 1653 del Código Civil, el pago realizado por la ANI debe imputarse primero a intereses y luego a capital, lo que arroja un saldo insoluto que continúa generando intereses a favor del Concesionario”.
1029. 948.Aunado a lo anterior, la Convocante señaló en sus alegatos que, “[e]n el proceso se demostró que la ANI tampoco actualizó las tarifas de peaje en el año 2024 y, en consecuencia, se encontraba obligada a compensar al Concesionario mediante el pago en dinero de las menores sumas recaudadas, lo cual no ha hecho a la fecha”; tal demostración se hizo con el dictamen financiero de Cerrito Capital. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 387 DE 478
1030. 949.Entiende CSMP que para la tarifas vigentes a partir del 16 de enero de 2024 debían hacerse dos incrementos; uno, el correspondiente a la actualización no realizada en el año 2023 y, otro, el propio del año 2024.
1031. 950.Sin embargo, explica que mediante la Resolución No. 20243040001125 del 15 de enero de 2024 la ANI dispuso que incrementaría “con el IPC de la vigencia 2022 las tarifas de peajes de los vehículos que transiten por el territorio nacional por las estaciones de peaje a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y del Instituto Nacional de Vías – INVIAS”, que, en realidad, corresponde al incremento que ha debido realizarse en el año 2023, de manera que no se consideró el IPC del año 2023 para tal vigencia 2024.
1032. 951.“(...) Por consiguiente, toda vez que para el año 2024 no se efectuó la actualización de las tarifas de peaje conforme lo establecido en el Contrato de Concesión, la ANI se encontraba contractualmente obligada a compensar al Concesionario por el menor recaudo derivado de dicha circunstancia.”
1033. 952.En adición, la ANI tampoco pagó oportunamente la compensación por el menor recaudo derivado de la no actualización de las tarifas para el año 2024, pues “el 26 de agosto de 2024, 8 meses después de la fecha en que se debió realizar la actualización tarifaria, el Concesionario y la Interventoría suscribieron el ‘Acta No. 3 de cálculo compensación peajes Neguanje, Ebanal, Alto Pino y Paraguachón por el no incremento de las tarifas de peajes Decreto 0050 de 2023, Decreto 2287 de 2023, las Resoluciones Mintransporte No. 20243040001125 y No. 20243040001135 del 15 de enero de 2024’, mediante la cual dejaron constancia del valor adeudado por la ANI por el no incremento de las tarifas de los aludidos peajes entre el 16 de enero de 2024 y el 31 de julio de 2024”, valor que se determinó en la suma de $3 020 378
1034. 649.(Subraya original)
1035. 953.El acta referida en el numeral anterior (la número 3, suscrita el 26 de agosto de 2024) fue puesta a disposición del Tribunal a través de un enlace contenido en la nota de pie de página número 387 del escrito de alegaciones.
1036. 954.La Convocante señala que para diciembre de 2024 la ANI no había efectuado pago para compensar el menor recaudo derivado de la no TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 388 DE 478 actualización de las tarifas a partir del 16 de enero de 2024, sin embargo, en ese alegato final, la Convocante informó que días antes de presentarlo “la ANI pagó el menor recaudo correspondiente al periodo entre el 16 de enero de 2024 y el mes de julio de 2024 (...), sin incluir los intereses causados sobre dichas sumas hasta la fecha de pago, por lo que la ANI debe ser condenada al pago de tales intereses” y reiteró lo dicho en relación con la imputación a intereses y luego a capital del saldo recibido.
1037. 955.Más adelante señaló que “la ANI no ha pagado el menor recaudo correspondiente al periodo entre agosto y diciembre de 2024, por lo que también debe ser condenada a compensar dicho menor recaudo, junto con los correspondientes intereses de mora”.
1038. 956.CSMP indicó que “la ANI no pagó oportunamente la compensación por el menor recaudo derivado de la falta de actualización de las tarifas de peaje para los años 2023 y 2024, por lo que debe ser condenada al pago de los correspondientes intereses”, que de acuerdo con lo previsto en el Contrato de Concesión (cláusula trigésima sexta) deben ser remuneratorios durante los primeros doce meses desde la fecha de no actualización y cumplido ese plazo deben ser de mora, lo que ha sido reconocido en las diferentes actas de compensación suscritas entre las partes.
1039. 957.Para recoger lo anterior, la Convocante diferenció lo adeudado para cada uno de los siguientes periodos, así: “La compensación por el menor recaudo derivado de la no actualización de tarifas de peaje correspondiente al período entre el 16 de enero de 2023 y el 30 de noviembre de 2023 solo vino a ser pagada por la ANI hasta el mes de marzo de 2024, sin incluir los intereses que se habían causado hasta esa fecha (supra 1008-1010). La compensación por el menor recaudo derivado de la no actualización de tarifas de peaje correspondiente al mes de diciembre de 2023 y al período entre el 1 y el 15 de enero de 2024 solo vino a ser pagada por la ANI hasta el mes de octubre de 2024, sin incluir los intereses que se habían causado hasta esa fecha (supra 1015). La compensación por el menor recaudo derivado de la no actualización de tarifas de peaje correspondiente al período entre el 16 de enero de 2024 y el 31 de julio de 2024 solo vino a ser pagada por la ANI hasta el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 389 DE 478 mes de enero de 2025, sin incluir los intereses que se habían causado hasta esa fecha. A la fecha, la ANI no ha pagado ninguna suma por concepto del menor recaudo derivado de la no actualización de tarifas de peaje correspondiente al período entre el 31 de julio de 2024 y el periodo entre el 1 y el 15 enero de 2025”.
1040. 958.Entiende que, como “(...) a la fecha de cada abono la ANI debía capital e intereses, los abonos realizados deben imputarse primero a intereses y luego a capital, tal como lo establece el artículo 1653 del Código Civil anteriormente citado, por lo que a la fecha de cada abono quedó un capital insoluto que continuó generando intereses y los continuará generando”.
1041. 959.En el §1027 de sus alegatos, CSMP incluyó una tabla donde resume los intereses remuneratorios causados sobre las sumas adeudadas a julio de 2024, con corte a diciembre de 2024 “por la no actualización de las tarifas de peajes del Proyecto sobre el menor recaudo hasta el mes de julio de 2024 (fecha de corte de la última acta de compensación suscrita por la Interventoría y el Concesionario) y el saldo insoluto que continúa generando intereses, a cuyo pago debe ser condenada la ANI”, lo que arroja una suma total de $ 1 818 814 556.
1042. 960.Finalmente señala que “la ANI debe ser condenada a pagar el menor recaudo derivado de la no actualización de las tarifas de peajes del Proyecto desde el mes de agosto hasta el mes de diciembre de 2024, junto con los correspondientes intereses”. 10.1.2. Posición de la Convocada
1043. 961.La Convocada en la Contestación a la demanda inicial reformada sostuvo que, “(...) en el mes de diciembre de 2023, y de acuerdo a conversaciones llevadas a cabo entre el Concesionario y la ANI, las partes llegaron a un acuerdo para el pago de la compensación por el no incremento de tarifas derivadas del cumplimiento del Decreto 050 de 2023, hasta el 30 de noviembre de 2023 (...) En (sic) acuerdo precitado, el Concesionario condonó los intereses moratorios que se puedan haber generado desde el 16 de enero de 2023, sobre la compensación reconocida por el no incremento de tarifas derivadas del cumplimiento del Decreto 050 de 2023, con la condición de que dicha compensación le fuera cancelada TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 390 DE 478 antes del 29 de febrero de 2024 (...) En consecuencia, no fue un incumplimiento de la ANI la no autorización de actualización de tarifas, sino fue el cumplimiento del Decreto 050 de 2023, el que generó que, desde el 16 de enero de 2023, no se pudiera efectuar el incrementó al que hace referencia el Contrato No. 445 de 1994 (...) Sin embargo, en cumplimiento a los mecanismos previstos en el Contrato de Compensación se logró efectuar al Concesionario la compensación por el no incremento de las tarifas de peajes Decreto 050 de 2023 hasta el 30 de noviembre de 2023.”.
1044. 962.Adicionalmente, indicó que, “(…) en el plan de regularización del 24 de enero de 2024, se estableció que se debía realizar un acta adicional de compensación, que cubriera el periodo entre el 1 de diciembre de 2023 y el 15 de enero de 2024, con el fin de finalizar el pago de este ciclo correspondiente al valor no aumentado en la vigencia 2023 (...)”.
1045. 963.“(…) mediante la comunicación CMAB II-1-652-0095-24 Radicado ANI No. 20244090176882 del 13 de febrero de 2024, la Interventoría remitió al Concesionario el borrador del acta de compensación (Periodo del 1 de diciembre de 2023 al 15 de enero de 2024), la cual fue devuelta por el Concesionario y finalmente la Interventoría con la comunicación CMAB II- 1- 652-0159-24 - Radicado ANI No. 20244090294442 del 07 de marzo de 2024 remitió a la ANI debidamente suscrita y con los soportes requeridos el Acta No. 2 de compensación Decreto 050, para trámite de la ANI.
1046. 964.Luego, la ANI a través de la comunicación ANI No. 20244090294442 del 22 de marzo de 2024 devolvió la cuenta de cobro por compensación para ese periodo (1 de diciembre de 2023 al 15 de enero de 2024) requiriendo ajustes a la información enviada a través la comunicación CMAB II-1-652- 0203-24 - Radicado ANI No. 20244090376042 del 27 de marzo de 2024, lo que no ha sido atendido por CSMP.
1047. 965.Para enervar esas pretensiones, la Convocada propuso las siguientes excepciones: “8.1. Pago” y “8.2. Culpa exclusiva de la víctima”.
1048. 966.Con la primera de ellas, la ANI alega que las sumas correspondientes al periodo 16 de enero de 2023 al 30 de noviembre de 2023 ya fueron pagadas, como se le informó al Concesionario con el oficio ANI No. 20245020084521 del 8 de marzo de 2024. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 391 DE 478
1049. 967.En la segunda plantea que, respecto del periodo 1 de diciembre de 2023 al 15 de enero de 2024, “es el Concesionario quien a la fecha no ha remitido los documentos financieros que requiere la cláusula Trigésima Sexta del Contrato de Concesión, modificada por la cláusula décimo cuarta del Otrosí No. 10, para que se efectué el reconocimiento de la compensación a la que haya lugar por el no aumento de las tarifas conforme al IPC, derivado del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Decreto No. 050 de 2023”. (Negrita del texto original)
1050. 968.Por otra parte, la Convocada en los alegatos de conclusión añadió que, “(...) durante el trámite del proceso, según nos ha informado la ANI, sobrevino el pago de esta obligación [la establecida en el Acta número 2], por manera que solicitamos que, de manera oficiosa, el Tribunal requiera los documentos conducentes para acreditar este aspecto, ya que, por un tema temporal, no fue posible aportarlos en las oportunidades procesales oportunas (...) Lo anterior es imperativo, toda vez que el H. Tribunal no puede propiciar que se efectúe un cobro de lo no debido, o que se pague dos veces un mismo concepto, con evidente enriquecimiento injustificado a favor del concesionario, y en grave detrimento al patrimonio público”. 10.1.3. Concepto del Ministerio Público
1051. 969.El Ministerio Público conceptuó que, “(...) la cesión del recaudo de peajes se encuentra acordada por las partes como una forma de pago del contrato en la etapa de operación, cuyas tarifas fueron acordadas al igual que el procedimiento anual de actualización de las mismas (...) Lo anterior es reconocido por la ANI a pesar de su oposición a la prosperidad de las pretensiones, hasta el punto de que la entidad pública ya realizó el pago de ese desbalance por el periodo comprendido entre el 15 de enero y 30 de noviembre de 2023; conforme lo señala el perito Manuel José Meza Soto en el dictamen rendido (...) Así las cosas, en criterio de este funcionario es procedente acceder al reconocimiento y pago por parte de la ANI al Concesionario del menor valor recaudado durante los periodos antes señalados. Reitero los argumentos antes expuestos en cuanto a la improcedencia de reconocer de forma simultánea la actualización e interés de mora (...) En este caso, al encontrarnos frente a la responsabilidad contractual por incumplimiento lo procedente es reconocer intereses al doble del interés legal, como lo señala el estatuto de contratación”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 392 DE 478
1052. 970.De esta forma, concluyó que, “[e]n atención a lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que la ANI incumplió el contrato al no actualizar las tarifas de peajes durante los años 2023 y 2024, en consecuencia, está obligada a reconocer y pagar al concesionario el saldo de 2023 por menor valor recaudado y el menor valor recaudado de 2024, más los intereses liquidados al doble del interés legal (...) Conforme con lo anterior, se solicita al honorable Tribunal de Arbitramento declarar prosperas las pretensiones: quincuagésima séptima, quincuagésima octava y quincuagésima novena (...) Bajo estos mismos presupuestos solicito al tribunal negar las excepciones propuestas y declarar probada de oficio la excepción de pago parcial”. 10.2. Consideraciones del Tribunal 10.2.1. De la actualización de las tarifas de peaje
1053. 971.Los parágrafos cuarto, quinto y sexto de la cláusula quinta del Contrato Concesión estipulan que el valor de las tarifas de peaje debe ser ajustado cada año con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y de conformidad con la cláusula trigésima sexta: “(…) PARÁGRAFO CUARTO. AJUSTE DEL VALOR LAS TARIFAS DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN. El valor de las tarifas se mantendrá en Valor Constante durante la etapa de operación; se ajustará de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor, establecido por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, conforme al siguiente procedimiento: a) Las tarifas de peaje se ajustarán de acuerdo con el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor, establecido por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, cuando dicho índice supere el veinte por ciento (20%) del que prevalecía en la fecha en que se inició la etapa de operación o en la fecha en que se autorizó el último ajuste. b) Cuando se presente cualquiera de las situaciones señaladas en el literal anterior, el CONCESIONARIO deberá informar por escrito, el ajuste en el valor de las tarifas de peaje, acompañando la documentación de soporte correspondiente, con diez (10) días hábiles de anticipación a la fecha en que se realice el ajuste. En el evento que el índice de precios al consumidor se incremente en los doce (12) meses siguientes al último aumento de tarifas de peaje en una tasa inferior a la acordada para el incremento periódico de tarifas, éstas se reajustarán, en ese término con el incremento del índice de precios al consumidor en los doce (12) meses ocurridos desde el último aumento. PARÁGRAFO QUINTO. Si el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 393 DE 478 INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS no autoriza el ajuste del valor de las tarifas de peaje, la compensación se ajustará a lo establecido en la CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA, numeral 3”. PARÁGRAFO SEXTO. Cuando en el presente contrato se hable de índice de precios al consumidor se debe entender este como el total nacional certificado por el DANE”.
1054. 972.La cláusula trigésima sexta modificada por el numeral décimo cuarto del Otrosí n.º 10 estipula que cuando no se actualicen los peajes la ANI compensará al Concesionario una vez se establezca el faltante, imponiendo a la vez la obligación a cargo de CSMP de remitir la documentación para la compensación monetaria la cual está sometida a la evaluación de auditoría externa: “DÉCIMO CUARTO: MODIFICAR la cláusula Trigésima Sexta del Contrato No. 445 de 2794- Proyecto Vial Santa Marta- Paraguachon (sic), la cual quedará así: CLAUSULA TRIGÉSIMA SEXTA: ECUACIÓN CONTRACTUAL. – Si se presenta alguna de las situaciones descritas en el parágrafo quinto de la Cláusula QUINTA y clausulas DECIMA TERCERA, VIGESIMA SEPTIMA, VIGESIMA NOVENA Y TRIGESIMA del presente contrato, la ecuación contractual prevista en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 se mantendrá constante, mediante la aplicación de uno o varios de los siguientes procedimientos o sistemas:
1055. 1.Aumento en el plazo de la Etapa de Operación.
1056. 2.Aumento en el valor de la tarifas de peaje durante la etapa de operación, por encima del índice de precios al consumidor del DANE. Este incremento adicional no podrá ser superior al 30% del índice de precios del consumidor.
1057. 3.Los valores que dada la limitación anterior, no logren compensarse mediante el aumento de tarifas, se compensarán con pagos en moneda Nacional, con recursos del presupuesto de la Nación, en un término de doce (12) meses a partir del establecimiento del faltante. Para los casos de sobrecostos de construcción y déficits de la demanda, la compensación se hará prefiriendo, en lo posible, el primer sistema de la compensación al segundo sistema, y este al tercero, de modo que el tercer sistema solo se utilice cuando los dos anteriores resulten inidóneos o insuficientes para lograr el cometido de reestablecer el equilibrio económico del contrato. EL CONCESIONARIO deberá presentar al INCO la documentación necesaria para demostrar las razones financieras por las cuales se deba recurrir al tercer sistema, la cual será evaluada por una auditoría externa (…) PARAGRÁFO 1.- (…) Para las compensaciones con recursos del presupuesto General de la Nación se TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 394 DE 478 reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, el promedio de las tasas de colocación vigentes entre la fecha de la ocurrencia del déficit y su pago para el período de doce meses contados a partir del mes en que se causó el déficit. Si transcurrido este término no se ha cancelado, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la ley”.
1058. 973.En este punto se destaca que la precitada cláusula establece que la compensación se realizará “en un término de doce (12) meses a partir del establecimiento del faltante”.
1059. 974.Consta en la Contestación a la demanda inicial reformada que estas obligaciones de actualización de peajes a cargo de la ANI y su consecuente compensación a favor de CSMP fueron reconocidas por la Convocada en la respuesta a los hechos 247 a 251 y 258221.
1060. 975.Consta en el oficio GCONS-0048-23 del 5 de enero de 2023 que CSMP remitió a la ANI222 la estructura tarifaria para dicha anualidad siendo este: “Estación de peaje Paraguachón. CATEGORIA DESCRIPCION TARIFA VALOR Aprobadas TARIFA NUEVA DESDE TARIFAS DE Con CONTRATO jun-94 ANI 2022 Desde 16/Ene/2023 CONTRATO FoSeVial $ JUN/94 I Automóviles 1.600,0 1.600,0 $10.400,00 $11.813,0 $11.800,00 $11.800,00 $12.000,00 IE Resolución 0092 de 17 de enero de 2014 $815,5 $5.300,00 $6.020,7 $6.000,00 $6.200,00 IEI Resolución 0092 de 17 de enero de 2014 $472,1 $3.100,00 $3.485,7 $3.500,00 $3.700,00 II Buses 2.500,0 2.500,0 $16.300,00 $18.457,8 $18.500,00 $18.500,00 $18.700,00 221 “RESPUESTA AL HECHO No. 258.- Parcialmente cierto, bajo el entendido que en el parágrafo cuarto de la cláusula quinta del Contrato de Concesión se estableció la obligación de efectuar el ajuste de las tarifas anuales durante la Etapa de Operación, de acuerdo con el IPC, y en caso en que este no se pudiera realizar, se previó la aplicación de la cláusula Trigésima Sexta, en aras de garantizar el equilibrio económico del Contrato de concesión (...) Sin embargo, se hace necesario precisar que el pago no se realizaría de forma inmediata, toda vez que conforme a la cláusula Trigésima Sexta del Contrato de Concesión, modificada por la cláusula décimo cuarta del Otrosí No. 10, se prevé que para el pago de compensaciones por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del INCO, se restablecerá el equilibrio económico por el tercer sistema, el cual requiere que se acredite con la documentación financiera correspondiente el desequilibrio causado (...) Aunado a esto, en la cláusula Trigésima Sexta del Contrato de Concesión se prevén los plazos para efectuar el pago de las sumas que sean reconocidas para el mantenimiento de la ecuación contractual”. Expediente Digital: 141971\01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02\112_Contestacion_demanda_inicial_reformada_2024052 8.pdf. 222 Expediente digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02/196. Comunicación GCONS-0048-23 del 5 de enero de 2023.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 395 DE 478 IIE Buses Especiales (res. 450 de Feb. 27/2014) 472,1 $3.100,00 $3.485,7 $3.500,00 $3.700,00 III C2-P 2.000,0 2.000,0 $13.100,00 $14.766,3 $14.800,00 $14.800,00 $15.000,00 IIIE Camiones III Especiales (res. 450 de Feb. 27/2014) 472,1 $3.100,00 $3.485,7 $3.500,00 $3.700,00 IV C2-G 3.200,0 3.200,0 $20.900,00 $23.626,0 $23.600,00 $23.600,00 $23.800,00 IVE Camiones IV Especiales (res. 450 de Feb. 27/2014) 472,1 $3.100,00 $3.485,7 $3.500,00 $3.700,00 V C3-4 4.700,0 4.700,0 $30.700,00 $34.700,7 $34.700,00 $34.700,00 $34.900,00 VI C-5 6.300,0 7.600,0 $49.600,00 $56.111,8 $56.100,00 $46.500,00 $56.300,00 VII 6 ó más ejes 7.000,0 9.600,0 $62.700,00 $70.878,0 $70.900,00 $51.700,00 $71.100,00 Estación de peaje Alto Pino, Neguanje y Ebanal CATEGORIA DESCRIPCION TARIFA TARIFA EN Aprobadas TARIFA NUEVA DESDE TARIFAS DE Con CONTRATO jun-94 ANI 2022 16 de Enero/2023 CONTRATO FoSeVial I Automóviles 1.600 1.600 $10.400,00 $11.813,0 1 $11.800,00 11.800 $12.000,0 0 II Buses 2.500 2.500 $16.300,00 $18.457,8 2 $18.500,00 18.500 $18.700,0 0 III C2-P 2.000 2.000 $13.100,00 $14.766,2 6 $14.800,00 14.800 $15.000,0 0 IV C2-G 3.200 3.200 $20.900,00 $23.626,0 1 $23.600,00 23.600 $23.800,0 0 V C3-4 4.700 4.700 $30.700,00 $34.700,7 0 $34.700,00 34.700 $34.900,0 0 VI C-5 6.300 7.600 $49.600,00 $56.111,7 8 $56.100,00 46.500 $56.300,0 0 VII 6 ó más ejes 7.000 9.600 $62.700,00 $70.878,0 3 $70.900,00 51.700 $71.100,0 0 IE Automoviles Especiales (res. 0035/2015) 815,48 $5.300,00 $6.020,77 $6.000,00 $6.200,00 II E Buses Especiales (res. 0035/2015) 1.244,67 $8.100,00 $9.189,59 $9.200,00 $9.400,00 (...) Para las tarifas IE y IIE de los peajes de Alto pino, El Ebanal y Neguanje, se aplica lo establecido en el artículo 1 de la Resolución 0035 del 13 de enero de 2015 emitida por el Ministerio de Transporte, en donde determina el valor así: CATEGORIA DESCRIPCION TARIFA DESDE EL 16 DE ENERO DE 2014 CATEGORIA IE Automóviles, Camperos y Camionetas Especiales 3.800,00 CATEGORIA IIE Buses Especiales 5.800,00”.
1061. 976.Del mismo modo, fue acreditado que el anterior proyecto del valor de los peajes anteriormente referido no fue objetado por la interventoría223.
1062. 977.También está aceptado que mediante el Decreto 050 del 15 de enero de 2023 se ordenó no incrementar las tarifas durante su vigencia, tal como consta en la respuesta a los hechos 254 a 257 de la Contestación a la 223 Expediente digital: 41971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_2024040 2\197. Comunicación PISM-B-005-2023 del 10 de enero de 2023.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 396 DE 478 demanda inicial reformada, amén de que el citado Decreto fue aportado al trámite224.
1063. 978.En los considerandos del Acta de Cálculo Compensación Peajes Neguanje, Ebanal, Alto Pino y Paraguachón por el No Incremento de las Tarifas de Peajes Decreto 0050 de 2023 suscrita por el Concesionario y la Interventoría el 21 de diciembre de 2023225, consta que CSMP radicó las cuentas de cobro por concepto de compensación cuando se había terminado el contrato de interventoría del Consorcio PI Santa Marta y fue sólo hasta noviembre de 2023 que el Consorcio MAB 2 (nuevo interventor) dio concepto de no objeción, así: “18. No obstante, lo anterior y sin perjuicio de las consideraciones que el Concesionario ha presentado ante la ANI, mediante el GCONS-0977-23 del 07/07/2023 y GCONS-1140-23 del 03/08/2023, radicó ante la Interventoría Consorcio PI las cuentas de cobro, de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto (hasta el 25 de agosto) de 2023, con sus soportes, para el correspondiente pronunciamiento.
1064. 19.Que el Contrato de Interventoría VGC 647 de 2018 ejecutado por la firma Consorcio PI Santa Marta tuvo como fecha de finalización el 25 de agosto de 2023, sin que se hubiera surtido la firma del Acta de Compensación.
1065. 20.El día 26 de agosto, se suscribió el Acta de Inicio del Contrato de Interventoría No. VEJ 652 de 2023 que será ejecutado por la firma Consorcio MAB 2, quien retomó la verificación del Acta de Cálculo de Compensación.
1066. 21.Que ante la nueva interventoría Consorcio MAB 2, se han radicado los cobros por congelamiento de tarifas de los meses de septiembre, octubre y noviembre a través de las siguientes comunicaciones GCONS-1448-23 del 13/10/2023, GCONS-1629- 23 del 08/11/2023 y GCONS-1778-23 del 05/11/2023, acompañados de sus soportes y para su correspondiente pronunciamiento. A partir de la revisión realizada por la Interventoría se 224 Expediente digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\198.1 Anexo Circular ANI - Decreto 050 del 15 de enero de 2023.pdf. 225 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\190. Acta de Compensacion 21 de diciembre de 2023.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 397 DE 478 ha dado traslado a la ANI indicando que los valores consignados en la cuenta de cobro coinciden con los cálculos de esta Interventoría, y quedan aprobadas en términos de “Cuentas y Cálculos (Comunicaciones: septiembre CMABII- 1-652-0117-23 Rad ANI. 20234091236722, octubre CMABII- 1-652-0145 23 Rad ANI. 20234091351762 y noviembre CMABII- 1-652-0181-23 Rad ANI. 20234091425572)”.
1067. 979.También aparece que en esa Acta se estipuló que: 1) el período a compensar abarca desde el 16 enero al 30 de noviembre de 2023; 2) el valor a pagar es de $ 6 710 597 391; 3) el valor por concepto de intereses a la fecha es de $ 671 000 000, los cuales serían condonados bajo la condición que el pago se efectúe a más tardar el último día hábil de febrero de 2024; y 4) en caso de no pagarse en la fecha estipulada, CSMP tendría la potestad de cobrar, además del capital, intereses remuneratorios y moratorios respectivamente sobre los montos allí calculados, así: “A la fecha, los intereses remuneratorios que se han generado a la tasa de colocación vigente, por los dineros adeudados desde el 16 enero al 30 de noviembre de 2023, ascienden a la suma aproximada de $671.000.000. El Concesionario está en disposición, por una única vez, de condonar y/o no cobrar los montos que a la fecha se hayan generado en favor del Concesionario por concepto de los intereses remuneratorios o aquellos moratorios que se causen respecto de los montos señalados en la presente Acta, derivados del menor recaudo entre el 16 de enero al 30 de noviembre 2023, resultante de la aplicación del Decreto 050 de 2023, siempre y cuando la suma correspondiente a SEIS MIL SETECIENTOS DIEZ MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MCTE (COP $6.710.597.391), sea efectivamente pagada al Concesionario a más tardar el último día hábil del mes de febrero de 2024. En caso que para dicha fecha (último día hábil del mes de febrero de 2024) no se haya llevado a cabo la totalidad del mencionado pago por parte de la Agencia, el Concesionario expresamente se reserva todos sus derechos bajo el Contrato de Concesión, incluyendo: (i) la potestad de requerir de la Agencia el pago de las sumas que esta adeude (sic) la fecha de suscripción de la presente Acta por concepto de intereses remuneratorios y/o moratorios, según corresponda sobre los montos TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 398 DE 478 calculados en esta Acta; (ii) aquellos montos por concepto de intereses remuneratorios y/o moratorios sobre el monto calculado en esta Acta, que se sigan causando hasta su pago efectivo; y (iii) los demás montos que se generen hacia el futuro con ocasión de la aplicación del Decreto 050 de 2023 y sus intereses correspondientes. De igual manera, el Concesionario expresa que, salvo lo estipulado en el presente documento, no renuncia a reclamaciones de sus derechos contractuales contenidos en el Contrato de Concesión vigente y sus modificaciones”.
1068. 980.Lo anterior se consignó en similares términos en el “Acta No. 2 de cálculo compensación peajes Neguanje, Ebanal, Alto Pino y Paraguachón por el no incremento de las tarifas de peajes Decreto 0050 de 2023” para el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2023 y el 15 de enero de 2024, suscrita el 1 de marzo de 2024226, en la que se consignó que “[e]l valor de la compensación a cargo de la ANI para el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2023 y el 15 de enero de 2024, en pesos corrientes es de NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTIDOS PESOS MCTE (COP $ 976.747.122), correspondiente al valor mensual acumulado de los peajes Paraguachón, Alto Pino, Ebanal y Neguanje”, por lo que “la Agencia tendría que proceder al pago de la compensación liquidada junto con el valor del interés remuneratorio que se haya generado entre la época de causación del ajuste y la época de su compensación dineraria o pago, sin que se supere doce meses contados a partir del mes en que se causó el déficit; por cuanto superados los primeros 12 meses habrá lugar a la generación de intereses moratorios”.
1069. 981.En relación con el periodo que inició a partir del 16 de enero de 2024 fue acreditado, a través del dictamen pericial financiero de Cerrito Capital227, que “para el año 2024 la ANI dispuso incrementar las tarifas de peaje con el IPC de la vigencia 2022, que corresponde al incremento que ha debido realizarse para la vigencia 2023. Sin embargo, en la anterior resolución no se autorizó el incremento de las tarifas con el IPC de la vigencia 2023, que corresponde al ajuste pactado para la vigencia 2024”. 226 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\R. PRUEBAS - Incremento tarifas\CMABII-1-652-0159-24.pdf. 227 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 399 DE 478
1070. 982.La Resolución aludida corresponde a la 20243040001125 de fecha 15 de enero de 2024 que fue aportada como Anexo de ese dictamen228.
1071. 983.Como consecuencia de lo anterior, en los términos del perito Cerrito Capital “[l]as anteriores tarifas no corresponden a las que debían empezar a ser cobradas en las distintas estaciones de peaje del Proyecto, toda vez que, como se mencionó, estas tarifas únicamente incluyen el incremento correspondiente a la actualización monetaria para el año 2023 (con el IPC de la vigencia 2022) y no el incremento correspondiente a la actualización monetaria para el año 2024 (con el IPC de la vigencia 2023)”.
1072. 984.En efecto, a través de la comunicación GCONS-0055-24 fechada 15 de enero de 2024 del Concesionario229, este le indicó a la ANI y a la Interventoría que “la Concesión informa por medio de la presente que, siguiendo los términos de las resoluciones consideradas, el primer incremento a las tarifas de peaje con el IPC de 2022, dentro de la vigencia 2024 será efectuado el próximo 16 de enero del año en curso. Lo anterior sin perjuicio de los derechos a favor de la Concesión por la estructura tarifaria que debería aplicarse para el año 2024, calculada siguiendo el procedimiento establecido en el parágrafo cuarto de la cláusula Quinta del Contrato de Concesión, sobre los cuales nos reservamos el derecho al cobro de la diferencia generada”.
1073. 985.Está claro para el Tribunal que ese incremento regía para la vigencia 2024, tal y como fue señalado por CSMP en su comunicación GCONS- 0021-24 de fecha 10 de enero de 2024 dirigida a la ANI y a la Interventoría230, así: “Así las cosas, la estructura tarifaria que debería aplicarse para el año 2024, calculada siguiendo el procedimiento establecido en el parágrafo cuarto de la cláusula Quinta del Contrato de Concesión, sería la siguiente: (…) 228 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Anexos\1
1074. 9.Resolucion N 20243040001125.pdf. 229 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Anexos\2
1075. 2.GCONS 0021-24 - INCREMENTO TARIFAS PEAJES 2024.pdf. 230 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Anexos\2
1076. 1.GCONS-0055-24.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 400 DE 478 En ese orden de ideas, salvo disposición contraria del concedente, la Concesión informa por medio de la presente que, siguiendo los términos del contrato, el incremento a las tarifas con el IPC acumulado correspondiente para la vigencia 2024 será efectuado el próximo 16 de enero del año en curso”. (Subraya del Tribunal)
1077. 986.En este punto debe precisarse que la vigencia de la tarifa de peajes, como lo explicó CSMP en su Demanda Inicial Reformada (hecho 257), que fue reconocido como cierto por la Entidad, y se deduce, además, del contenido de las comunicaciones GCONS-0048-23 del 5 de enero de 2023 y GCONS-0021-24 de fecha 10 de enero de 2024, está comprendida entre el 16 de enero de una anualidad al 15 de enero de la siguiente.
1078. 987.Retomando el punto, también tiene en cuenta el Tribunal que el perito de contradicción MJS Ingeniería Vial indicó en la experticia que la ANI aportó al trámite231 lo siguiente: “(…) según el expediente del contrato de concesión y comunicaciones radicadas entre el Concesionario, Interventoría y ANI, el escenario de esta reclamación está claramente reglamentado en el contrato. Adicional a lo anterior, revisando la trazabilidad del tema, se observa que ya se pagó este concepto hasta noviembre de 2023 y está en trámite de pago entre diciembre de 2023 (sic) julio de 2024, por lo cual no aplica valorar como perjuicio, en el entendido que la ANI ya reconoció la afectación y el trámite de pago y las actas están conciliadas con la Interventoría, con el mismo valor nominal del concesionario, el cual fue expuesto por Cerrito Capital, por lo cual aplica el valor a capital pero no los intereses”.
1079. 988.A partir de lo anterior, concluye el Tribunal que está probado que (i) la ANI no autorizó el ajuste contractualmente estipulado del valor de las tarifas de peajes cedidos y/o asignados a la Convocante en virtud del Contrato de Concesión, a partir del 15 de enero de 2023 y (ii) que por ese hecho, la ANI incumplió la obligación de actualizar la tarifa de los peajes de conformidad con el Contrato de Concesión y sus modificaciones para los periodos comprendidos entre el 16 de enero de 2023 a 15 de enero de 2024 y 16 de enero de 2024 a 15 de enero de 2025.
1080. 989.Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión quincuagésima séptima, referida a la no autorización por parte de la 231 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\18_DICTAMEN_DE_CONTRADICCION_APORTADO_POR_ANI_20241016\DI CTAMEN DE CONTRADICCIÓN CSMRP 16102024.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 401 DE 478 Entidad del ajuste contractualmente estipulado del valor de las tarifas de peajes del Contrato de Concesión, y también declarará que esa ausencia de ajuste configuró un incumplimiento de sus obligaciones en los periodos señalados en el numeral anterior, por lo que en ese aspecto prospera la pretensión quincuagésima octava de la Demanda Inicial Reformada. Sobre la reclamada declaración de incumplimiento en el pago de la compensación a que tenía derecho el Concesionario por esta causa a la que hace alusión el final de esa misma pretensión quincuagésima octava, el Tribunal se refiere a continuación. 10.2.2. Del pago de la compensación por concepto de no actualización de las tarifas de peaje 10.2.2.1. Periodo del 16 de enero de 2023 al 30 de noviembre de 2023 - Acta de 21 de diciembre de 2023
1081. 990.Como se indicó anteriormente, consta en el Acta de Cálculo Compensación Peajes Neguanje, Ebanal, Alto Pino y Paraguachón por el No Incremento de las Tarifas de Peajes Decreto 0050 suscrita por el Concesionario y la Interventoría el 21 de diciembre de 2023, que se pactó compensar $ 6 710 597 391 por el periodo comprendido entre el 16 de enero al 30 de noviembre de 2023, pago que se haría a más tardar el último día hábil de febrero de 2024, para que fueran condonados los intereses que ya se habían causado por la suma de $ 671 000
1082. 000.En caso contrario, CSMP podría requerir el pago de intereses remuneratorios y moratorios sobre los montos determinados en esa acta causados hasta que se verificase el pago efectivo.
1083. 991.De acuerdo, con el oficio 20245020063001 del 22 de febrero de 2024 la ANI remitió en esa fecha a la Fiduprevisora S.A.232 los documentos para el desembolso de la anterior obligación: “De manera atenta se solicita su colaboración para tramitar el pago correspondiente a la contingencia por el no incremento de IPC en el valor de los peajes en el año 2023 del proyecto Santa Marta-Riohacha- Paraguachón, Contrato de Concesión No. 445 de 1994, fondo de contingencias contractuales de Entidades Estatales, Contrato de Encargo 232 Expediente digital: 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\R. PRUEBAS - Incremento tarifas/ANI 2024-502-006300-1.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 402 DE 478 Fiduciario 2023, suscrito entre la Fiduciaria Previsora S.A. y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.
1084. 992.El artículo 39 del Decreto 423 de 2001 establece que, “[l]a fiduciaria La Previsora S.A., efectuará el pago debido por una entidad aportante a su contratista, por concepto de una obligación contingente, cuando sea requerida para ello, con los recursos que haya aportado la entidad al Fondo de contingencias contractuales de las entidades estatales en relación con el contrato que dio origen a la obligación y hasta concurrencia de la suma aportada con tal objeto (...) Con la finalidad anotada, la fiduciaria La Previsora S.A., deberá verificar que el requerimiento de desembolso proviene del funcionario o funcionarios competentes de la entidad estatal aportante, así como la autenticidad del acto debidamente motivado que declara la ocurrencia de la contingencia y la de los documentos que acompañen la solicitud de desembolso (...) El desembolso deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo del requerimiento en debida forma”.
1085. 993.El informe pericial de Cerrito Capital indica que el pago se realizó en marzo de 2024, pero sin determinar el día: “En marzo de 2024, la ANI le reconoció a la Concesionaria un monto por este perjuicio de $6.571.815.000, correspondiente al menor recaudo por los meses de enero a noviembre de 2023”.
1086. 994.Sin embargo, obra otro documento en el expediente aportado por la ANI, esto es su comunicación No. 20245020084521 del 8 de marzo de 2024 mediante la cual, para atender un requerimiento de información sobre el pago acordado para el último día hábil del mes de febrero de 2024 -29 de ese mes- indicó que “mediante Radicado ANI No. 20245020070751 se remite a la FIDUPREVISORA la resolución y autorización de pago”
1087. 233.En otras palabras, para esa fecha, la ANI no confirmó haber efectuado el pago dentro del plazo acordado, esto es, hasta el 29 de febrero de 2024.
1088. 995.Adicionalmente, según da cuenta el Informe de Interventoría del periodo 1 a 31 de marzo de 2024234, el pago de lo convenido en esa Acta del 21 233 Expediente digital: 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\R. PRUEBAS - Incremento tarifas\ANI 2024-502-008452-1.pdf. 234 Expediente digital: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 403 DE 478 de diciembre de 2023 no se hizo en la oportunidad prevista, así: “Finalmente, y una vez suscrita el acta ya mencionada, mediante la comunicación CMAB II-1-652-0198-23 - Radicado ANI No. 20234091493712 del 28 de diciembre de 2023), con el fin de proceder al trámite y pago de la compensación, la Interventoría remite a la ANI su no objeción al pago de la cuenta de cobro por concepto de compensación por el no incremento de las tarifas de peajes Decreto 050 de 2023 hasta el 30 de noviembre de 2023, por un valor total de $6.710.597.391. Esta se encuentra en trámite interno por parte de la Entidad”. (Subraya del Tribunal)
1089. 996.Así pues, está probado que de acuerdo con lo estipulado en el Acta de Cálculo Compensación Peajes Neguanje, Ebanal, Alto Pino y Paraguachón por el No Incremento de las Tarifas de Peajes Decreto 0050 de 2023, la ANI no pagó la suma convenida el último día hábil del mes de febrero de 2024, sino en marzo de 2024, es decir, en forma extemporánea respecto del pacto particular allí contenido.
1090. 997.Al no haberse efectuado el pago en el plazo particularmente acordado en el Acta del 21 de diciembre de 2023, al tenor de lo previsto en la cláusula trigésima sexta del Contrato de Concesión, la ANI contaba con un plazo de doce meses desde que se presentó el déficit para hacer el pago.
1091. 998.En consecuencia, y dado que el déficit se configura y fue tasado por meses calendario235, para pagar el desajuste del periodo 16 de enero a 31 de enero del 2023, la ANI contaba con plazo hasta el 31 de enero de 2024, el del periodo febrero de 2023 hasta el 29 de febrero de 2024 y así sucesivamente, pero, en esos casos, reconociendo intereses remuneratorios durante el plazo contractualmente estipulado -12 meses- 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\4.- INFORMES DE INTERVENTORÍA MAB2\7.- MARZO 2024\Informe Interventoria N° 08.pdf. 235 Al respecto tiene en consideración el Tribunal las comunicaciones y cuentas de cobro remitidas por CSMP a la ANI para el cobro de la compensación en los meses de febrero a agosto de 2023 que fueron aportadas al trámite, así como la forma en que fue consignada esta obligación en las Actas del 21 de diciembre de 2023 y de 1 de marzo de 2024. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\200. Comunicación GCONS-0206-23 del 10 de febrero de 2023,
1092. 201.Comunicación GCONS- 0347-23 del 8 de marzo de 2023,
1093. 202.Comunicación GCONS-0529-23 del 5 de abril de 2023,
1094. 203.Comunicación GCONS-0679-23 del 9 de mayo de 2023,
1095. 204.Comunicación GCONS-823-23 del 5 de junio de 2023,
1096. 205.Comunicación GCONS-0977-23 del 7 de julio de 2023 y
1097. 206.Comunicación GCONS-1140-23 del 3 de agosto de 2023. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 404 DE 478 . Vencido este plazo sin haberse hecho el pago, se causarían intereses moratorios.
1098. 999.Como se deduce del contenido de las comunicaciones 20245020063001 de fecha 22 de enero de 2024 dirigida por la ANI a la Fiduprevisora S.A.236 y CMABII- 1-652-0198-23, de fecha 28 de diciembre de 2023, que envió la Interventoría a la ANI237, el pago que la ANI ordenó efectuar en favor de CSMP fue por la suma de $ 6 710 597 391, que no incluye valor alguno por concepto de intereses remuneratorios. 1000. Visto esto último, advierte el Tribunal que el perito Cerrito Capital erró en su experticia cuando señaló que “la ANI le reconoció a la Concesionaria un monto por este perjuicio de $6.571.815.000, correspondiente al menor recaudo por los meses de enero a noviembre de 2023”, pues el pago que se convino y se ordenó hacer fue por la suma de $ 6 710 597 391; la suma señalada por el experto corresponde a uno de los componentes de la compensación acordada, esto es, “1. Tráfico a cargo de la Concesión (tráfico que pasó y pago)”, y no al total acordado por concepto de esta compensación. 1001. Además de que son coincidentes en el valor a pagar tanto el Acta del 21 de diciembre de 2023238 como de la cuenta de cobro 019-2023 expedida por el Concesionario a cargo de la ANI239, que fue aprobada por la Interventoría con la comunicación CMABII- 1-652-0198-23 antes citada y que fue la que la ANI remitió como soporte de la orden de pago que le impartió a Fiduprevisora240, con el dictamen pericial señalado, Cerrito 236 Expediente digital: 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\R. PRUEBAS - Incremento tarifas\ANI 2024-502-006300-1.pdf. 237 Expediente digital: 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\R. PRUEBAS - Incremento tarifas\CMABII-1-652-0198-23.pdf. 238 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\190. Acta de Compensacion 21 de diciembre de 2023.pdf. 239 Anexo de la comunicación CMABII- 1-652-0198-23 del 28 de diciembre de 2023 de la Interventoría, folio
1099. 20.Expediente digital: 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\R. PRUEBAS - Incremento tarifas\CMABII-1-652-0198-23.pdf. 240 “De manera atenta se solicita su colaboración para tramitar el pago correspondiente a la contingencia por el no incremento de IPC en el valor de los peajes en el año 2023 del proyecto Santa Marta-Riohacha-Paraguachón, Contrato de Concesión No. 445 de 1994, fondo de contingencias contractuales de Entidades Estatales, Contrato de Encargo Fiduciario 2023, suscrito entre la Fiduciaria Previsora S.A. y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para lo cual remitimos los siguientes documentos: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 405 DE 478 Capital no aportó ningún soporte que diera cuenta de un pago por ese valor, razón por la cual el Tribunal desestima esa conclusión. 1002. Así las cosas, en relación con este periodo 16 de enero de 2023 a 30 de noviembre de 2023 el Tribunal concluye que la ANI incumplió con su obligación de compensar el valor del recaudo de peajes dejado de percibir, primero, por no haberlo pagado en el plazo convenido en el Acta del 21 de diciembre, es decir, como máximo el último día hábil del mes de febrero de 2024; segundo, en cuanto al periodo del 16 de enero de 2023 al 28 de febrero de 2023, por haberlo pagado por fuera del plazo previsto contractualmente, que era de 12 meses desde que se verificó la afectación, y tercero, por no haber liquidado y efectuado el pago de los intereses remuneratorios y moratorios pactados en el Contrato de Concesión y a los que tiene derecho CSMP sobre la suma de ajuste. 1003. Asimismo, como el pago efectuado por la ANI, siguiendo la previsión del artículo 1653 del C.C., debe imputarse en primer término a intereses y luego a capital, la compensación determinada para ese periodo -$6 710 597 391- no fue pagada en forma íntegra, por lo que en ese aspecto también fue incumplida esa obligación. 10.2.2.2. Periodo del 1 de diciembre de 2023 al 15 de enero de 2024 - Acta n.° 2 del 1 de marzo de 2024 1004. Como ya fue referido, consta en el expediente que el 1 de marzo de 2024 las Partes suscribieron el “Acta No. 2 de cálculo compensación peajes Neguanje, Ebanal, Alto Pino y Paraguachón por el no incremento de las tarifas de peajes Decreto 0050 de 2023”241, donde se estipula que se hará (…) • Cuenta de cobro No. 019-2023 por concepto de liquidación por el no incremento de IPC en el valor de los peajes en el año 2023 del 16 de enero del 2023 al 30 de noviembre del 2023”. Expediente digital: 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\R. PRUEBAS - Incremento tarifas/ANI 2024-502-006300-1.pdf. 241 “El valor de la compensación a cargo de la ANI para el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2023 y el 15 de enero de 2024, en pesos corrientes es de NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTIDOS PESOS MCTE (COP $ 976.747.122), correspondiente al valor mensual acumulado de los peajes Paraguachón, Alto Pino, Ebanal y Neguanje. La Interventoría y el Concesionario están de acuerdo con las cifras consignadas en la presente Acta, las cuales corresponden al recaudo mensual acumulado, entre el 1 de diciembre de 2023 y el 15 de enero de 2024 por la implementación de las medidas adoptadas por el Ministerio de Transporte mediante el Decreto 050 de 2023, expuesta en la parte considerativa y están soportadas en los reportes del tráfico diario, incluidos en las Actas mensuales de ingreso generado para los meses de diciembre de 2023 y enero de 2024. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 406 DE 478 el pago del periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 2023 y el 15 de enero de 2024. 1005. Como se reconoce en esa acta, a términos de la cláusula trigésima sexta del Contrato de Concesión, modificada por el numeral décimo cuarto del Otrosí n.º 10, esta clase de compensación da lugar al reconocimiento y pago de un interés remuneratorio “entre la época de causación del ajuste y la época de su compensación dineraria o pago, sin que se supere doce meses contados a partir del mes en que se causó el déficit; por cuanto superados los primeros 12 meses habrá lugar a la generación de intereses moratorios”, como se dice en el Acta, o, como fue estipulado en la citada cláusula “[p]ara las compensaciones con recursos del presupuesto General de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, el promedio de las tasas de colocación vigentes entre la fecha de la ocurrencia del déficit y su pago para el período de doce meses contados a partir del mes en que se causó el déficit. Si transcurrido este término no se ha cancelado, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la ley”. (Subraya del Tribunal) 1006. En esos términos, correspondía a la ANI pagar la compensación del mes de diciembre de 2023 a más tardar el 31 de diciembre de 2024 y la del periodo del 1 al 15 de enero de 2024, el 15 de enero de 2025, reconociendo durante ese término los intereses remuneratorios del caso. 1007. Según expresó CSMP en sus alegatos (§1015) la ANI pagó la suma convenida en esa acta el 29 de octubre de 2024, aspecto en el que coincide la ANI al señalar en sus alegatos que “[a]hora bien, durante el trámite del proceso, según nos ha informado la ANI, sobrevino el pago de esta obligación (…)”, pero, dice CSMP, no fueron pagados los intereses remuneratorios a que había lugar. 1008. A partir de las manifestaciones de las partes que coinciden en haberse efectuado el pago del valor de la compensación correspondiente al De acuerdo con lo dispuesto en la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato de Concesión, la Agencia tendría que proceder al pago de la compensación liquidada junto con el valor del interés remuneratorio que se haya generado entre la época de causación del ajuste y la época de su compensación dineraria o pago, sin que se supere doce meses contados a partir del mes en que se causó el déficit; por cuanto superados los primeros 12 meses habrá lugar a la generación de intereses moratorios”. Expediente digital: 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\R. PRUEBAS - Incremento tarifas/CMABII-1-652-0159-24.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 407 DE 478 periodo 1 de diciembre de 2023 al 15 de enero de 2024, se tendrá por satisfecha la compensación acordada en el Acta n.° 2 del 1 de marzo de 2024 en el monto estipulado en dicha acta que únicamente se refiere al ajuste y no a los intereses remuneratorios y/o moratorios a los que hubiera lugar. 1009. Por lo anterior, en relación con este periodo, 1 de diciembre de 2023 al 15 de enero de 2024, el Tribunal encuentra que la ANI incumplió con el pago de la compensación, en los términos pactados, pues la suma reconocida debe imputarse a intereses, y luego a capital, con base en lo previsto en el artículo 1653 del C.C., lo que dio lugar a que quedara un saldo insoluto de la compensación determinada, además, de no haberse reconocido en forma íntegra los intereses remuneratorios a los que tenía derecho el Concesionario. 10.2.2.3. Periodo del 16 de enero de 2024 al 15 de enero de 2025 1010. A partir del resumen de la posición de las partes con que inicia este aparte, ha sido claro para el Tribunal que los hechos materia de decisión en relación con esta temática de la ausencia de actualización de peajes corresponden, en cuanto al incumplimiento de la Entidad en materializar esos ajustes a la luz de las previsiones del Contrato de Concesión, a los sucedidos entre enero de 2023 y enero de 2024, que tienen efectos respecto de las vigencias comprendidas entre el 16 de enero de 2023 al 15 de enero de 2024 y entre el 16 de enero de 2024 al 15 de enero de 2025. Es por esa razón que el Tribunal declaró lo reclamado en la pretensión quincuagésima séptima sobre la ausencia de autorización del ajuste por parte de la ANI, así como el incumplimiento en que por esa causa incurrió la Entidad a partir del 15 de enero de 2023. 1011. Sin embargo, en lo que atañe al incumplimiento en el pago de la compensación por esa causa, del marco fáctico propuesto por las Partes con su Demanda Inicial Reformada y la correspondiente contestación, la controversia sujeta a decisión del Tribunal está limitada a los periodos antes analizados, esto es, 16 de enero de 2023 al 30 de noviembre de 2023 y 1 de diciembre de 2023 al 15 de enero de 2024, pues para la época en que se dieron tales actuaciones procesales, abril y mayo de 2024, aún no se había concretado el reclamo del Concesionario a la ANI para el ajuste correspondiente a los meses de esa anualidad iniciada el 16 de enero de 2024, en tanto no se había presentado los hechos (“tráficos que pasaron y pagaron dentro de cada mes”) que permiten TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 408 DE 478 establecer la suma de desajuste, y, por ende, no resulta posible aportar elementos probatorios en las oportunidades previstas en la ley. 1012. En este punto debe quedar claro que respecto del periodo al que se refiere este aparte -16 de enero de 2024 al 15 de enero de 2025- y solo en cuanto al reconocimiento y pago de la compensación el Tribunal no se pronuncia por no ser parte de la controversia que fue sometida a su consideración, sin que pueda entenderse por esa circunstancia que el derecho de CSMP a ser compensado ha sido negado. 1013. Es por lo anterior, aunado al hecho de que no se trata de una prueba oportunamente aportada al proceso242, que el Tribunal no tendrá en cuenta, ni valorará el “Acta No. 3 de cálculo compensación peajes Neguanje, Ebanal, Alto Pino y Paraguachón por el no incremento de las tarifas de peajes Decreto 0050 de 2023, Decreto 2287 de 2023, las Resoluciones Mintransporte No. 20243040001125 y No. 20243040001135 del 15 de enero de 2024” suscrita el 26 de agosto de 2024; invocada por la Convocante con sus alegatos de conclusión. 1014. Con mérito en lo anterior, el Tribunal declarará que la ANI incumplió el Contrato de Concesión por no haber compensado, en los términos convenidos, el valor del recaudo de peajes que dejó de percibir por no haberse implementado la fórmula contractual de ajuste de las tarifas de peajes en relación con el periodo comprendido entre el 16 de enero de 2023 al 15 de enero de 2024 y, en esos términos, prospera la pretensión quincuagésima octava. 10.2.3. Sobre la condena reclamada 1015. Partiendo de la premisa de que los pagos que hizo la ANI en marzo de 2024 y en octubre de 2024 respecto de las compensaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre el 16 de enero de 2023 y el 30 de noviembre de 2023 y entre el 1 de diciembre de 2023 y el 15 de enero de 2024 no fueron oportunos, ni completos, corresponde al Tribunal determinar las sumas que quedaron insolutas por esa causa tanto de la propia compensación como de los intereses remuneratorios y moratorios, si es del caso. 242 “Artículo 173 del C.G.P.: Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. (…)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 409 DE 478 1016. Para el efecto, el Tribunal tomará el monto de cada mes o fracción de mes desde el 16 de enero de 2023 al 15 de enero de 2024, como quedó establecido en las Actas del 21 de diciembre de 2023 y del 1 de marzo 2024, se hará el cálculo de los intereses remuneratorios con base en el interés bancario corriente aplicable para cada periodo durante los doce meses siguientes o hasta la fecha del pago, lo que suceda primero, y luego se descontará el pago efectuado en marzo de 2024 y el 29 de octubre de 2024. 1017. Respecto de lo anterior, tiene presente el Tribunal que en el Parágrafo 1 de la cláusula trigésima sexta del Contrato de Concesión, modificada por el Otrosí n.º 10, se estipuló que las compensaciones que deban pagarse con recursos del presupuesto general de la Nación, como la que aquí se analiza, dan lugar al reconocimiento de intereses hasta el pago con base en el “promedio de las tasas de colocación vigentes entre la fecha de la ocurrencia del déficit y su pago”, es decir, interés bancario corriente243, el que es objeto de variación mensualmente. En tal medida, se han tomado las tasas certificadas mes a mes por la Superintendencia Financiera de Colombia244. 1018. Asimismo, teniendo en cuenta que, según se explicó anteriormente, Fiduprevisora S.A. contaba con un plazo de diez días hábiles para hacer el pago desde el recibo del requerimiento en debida forma y que ese requerimiento se hizo por la ANI el 22 de febrero de 2024245, se tomará como fecha de pago el 7 de marzo de 2024, fecha en la que venció el término antes señalado; lo que coincide con la manifestación de ambas partes sobre la realización del pago en marzo de 2024. 1019. Para esos efectos, a continuación, se consigna el valor por mes o fracción de cada una de las actas, así: 243 “Por ‘interés bancario corriente’, de acuerdo con la doctrina de la Superintendencia Bancaria se entiende ‘el aplicado por las entidades crediticias en sus operaciones de crédito en una plaza, durante un lapso de tiempo determinado’ y ‘corresponde entonces, al interés promedio cobrado como práctica general, uniforme y pública en cuanto al pacto de intereses en el crédito ordinario otorgado por los establecimientos bancarios.’ En la medida en que el interés bancario corriente es el resultado del promedio de una serie compleja de operaciones de crédito, a su conocimiento, por virtud de la ley, sólo puede llegarse a través de una certificación de la Superintendencia Bancaria”. Corte Constitucional. Sentencia C-479/01. 244 https://www.superfinanciera.gov.co/loader.php?lServicio=Tools2&lTipo=descargas&lFuncion=de scargar&idFile=1069305 245 Expediente digital: 141971\02_PRUEBAS\08_APORTADAS_CON_LA_CONTESTACION_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_R EFORMADA_20240528\R. PRUEBAS - Incremento tarifas/ANI 2024-502-006300-1.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 410 DE 478 Acta del 21 de diciembre de 2023: Inicio Periodo Final Periodo Ajuste Trafico 1 Ajuste Tráfico 2 Total 16/01/23 31/01/23 $ 377.474.800 $ 7.520.410 $ 384.995.210 1/02/23 28/02/23 $ 587.001.700 $ 12.760.168 $ 599.761.868 1/03/23 31/03/23 $ 636.434.100 $ 14.216.207 $ 650.650.307 1/04/23 30/04/23 $ 635.189.300 $ 11.828.894 $ 647.018.194 1/05/23 31/05/23 $ 625.252.400 $ 12.874.107 $ 638.126.507 1/06/23 30/06/23 $ 620.412.400 $ 12.831.594 $ 633.243.994 1/07/23 31/07/23 $ 649.550.500 $ 15.292.607 $ 664.843.107 1/08/23 31/08/23 $ 624.453.600 $ 15.405.607 $ 639.859.207 1/09/23 30/09/23 $ 595.771.600 $ 12.838.194 $ 608.609.794 1/10/23 31/10/23 $ 620.628.700 $ 11.954.107 $ 632.582.807 1/11/23 30/11/23 $ 599.645.900 $ 11.260.494 $ 610.906.394 $ 6.571.815.000 $ 138.782.389 $ 6.710.597.389 Acta n.º 2 del 1 de marzo de 2024 Inicio Periodo Final Periodo Ajuste Trafico 1 Ajuste Tráfico 2 Total 1/12/23 31/12/23 $ 643.472.600 $ 18.660.007 $ 662.132.607 1/01/24 15/01/24 $ 309.153.900 $ 5.460.614 $ 314.614.514 $ 952.626.500 $ 24.120.621 $ 976.747.121 1020. Sobre el valor de cada uno de esos meses o fracción se calcularon (i) los intereses remuneratorios causados desde el primer día del siguiente mes o fracción hasta la fecha en que se cumplen doce meses para el correspondiente periodo o hasta la fecha en que se recibió el pago -7 de marzo de 2024 o 29 de octubre de 2024-, lo que suceda primero, y (ii) en el caso de los periodos en que se superó el plazo de doce meses sin haber recibido pago, se calcularon intereses moratorios hasta la correspondiente fecha de pago, lo que arroja el siguiente resultado: Acta del 21 de diciembre de 2023 Periodo Compensación Intereses Remuneratorios Intereses Moratorios Total intereses 16/01/23 31/01/23 $ 384.995.210 $ 95.692.869 $ 11.301.150 $ 106.994.019 1/02/23 28/02/23 $ 599.761.868 $ 136.932.831 $ 3.308.286 $ 140.241.117 1/03/23 31/03/23 $ 650.650.307 $ 133.685.868 $ 133.685.868 1/04/23 30/04/23 $ 647.018.194 $ 118.420.506 $ 118.420.506 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 411 DE 478 1/05/23 31/05/23 $ 638.126.507 $ 102.451.211 $ 102.451.211 1/06/23 30/06/23 $ 633.243.994 $ 88.103.238 $ 88.103.238 1/07/23 31/07/23 $ 664.843.107 $ 77.948.865 $ 77.948.865 1/08/23 31/08/23 $ 639.859.207 $ 61.273.558 $ 61.273.558 1/09/23 30/09/23 $ 608.609.794 $ 45.920.218 $ 45.920.218 1/10/23 31/10/23 $ 632.582.807 $ 35.080.512 $ 35.080.512 1/11/23 30/11/23 $ 610.906.394 $ 33.878.425 $ 33.878.425 TOTAL $ 6.710.597.389 $ 929.388.101 $ 14.609.436 $ 943.997.537 Acta n.º 2 del 1 de marzo de 2024 Periodo Compensación Intereses Remuneratorios 1/12/23 31/12/23 $ 662.132.607 $ 104.577.224 1/01/24 15/01/24 314.614.514 $ 46.981.385 TOTAL $ 976.747.121 $ 151.558.609 1021. Luego, siguiendo lo reglado en los artículos 1653 y 1655 del C.C. se imputaron los pagos efectuados por la ANI en marzo de 2024 ($ 6 710 597 391) y en octubre de 2024 ($ 976 747 121), en primer lugar, a los intereses remuneratorios y moratorios causados, y luego a los montos de compensación desde el más antiguo al más reciente, así: Acta del 21 de diciembre de 2023 En este caso, queda un saldo pendiente del periodo de octubre de 2023 ($ 333 091 141) y la compensación correspondiente a noviembre de 2023 ($ 610 906 394). Acta n.º 2 del 1 de marzo de 2024 Intereses $ 151.558.609 Compensación 1/12/23 31/12/23 $ 662.132.607 1/01/24 15/01/24 $ 163.055.905 Intereses $ 943.997.537 Compensación 16/01/23 31/01/23 $ 384.995.210 1/02/23 28/02/23 $ 599.761.868 1/03/23 31/03/23 $ 650.650.307 1/04/23 30/04/23 $ 647.018.194 1/05/23 31/05/23 $ 638.126.507 1/06/23 30/06/23 $ 633.243.994 1/07/23 31/07/23 $ 664.843.107 1/08/23 31/08/23 $ 639.859.207 1/09/23 30/09/23 $ 608.609.794 1/10/23 31/10/23 $ 299.491.666 TOTAL $ 6.710.597.391 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 412 DE 478 $ 976.747.121 En relación con el reconocimiento de esta acta, hecha la imputación queda un remanente de la compensación del periodo de 1 de enero a 15 de enero de 2024, por la suma de $ 151 558 609. 1022. Establecido lo anterior, corresponde calcular los intereses remuneratorios que se causaron después de la fecha de pago hasta el vencimiento de los doce meses y/o los moratorios hasta la fecha de este Laudo sobre el saldo insoluto de las compensaciones, lo que arrojó el siguiente resultado: Acta del 21 de diciembre de 2023 Periodo Compensación Intereses remuneratorios Intereses moratorios Total 1/10/23 31/10/23 $ 333.091.141 $ 40.171.126246 $ 12.917.608247 $ 386.179.875 1/11/23 30/11/23 $ 610.906.394 $ 82.234.720248 $ 23.691.561249 $ 716.832.675 $ 1.103.012.550 Acta n.º 2 del 1 de marzo de 2024 Periodo Compensación Intereses remuneratorios Intereses moratorios Total 1/01/24 15/01/24 $ 151.558.609 $ 5.332.893250 $ 1.476.787251 $ 158.368.289 1023. En conclusión, la condena que será impuesta a la ANI por causa de este incumplimiento asciende a la suma de total de $ 1 261 380 839, como se resume a continuación: Periodo Compensación Intereses remuneratorios Intereses moratorios Total 1/10/23 31/10/23 $ 333.091.141 $ 40.171.126 $ 12.917.608 $ 386.179.875 1/11/23 30/11/23 $ 610.906.394 $ 82.234.720 $ 23.691.561 $ 716.832.675 1/01/24 15/01/24 $ 151.558.609 $ 5.332.893 $ 1.476.787 $ 158.368.289 GRAN TOTAL $ 1.261.380.839 246 Calculados entre el 8 de marzo de 2024 al 31 de octubre de 2024. 247 Calculados entre el 1 de noviembre de 2024 al 12 de mayo de 2025. 248 Calculados entre el 8 de marzo de 2024 al 30 de noviembre de 2024. 249 Calculados entre el 1 de diciembre de 2024 al 12 de mayo de 2025. 250 Calculados entre el 30 de octubre de 2024 al 15 de enero de 2025. 251 Calculados entre el 16 de enero de 2025 al 12 de mayo de 2025. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 413 DE 478 1024. En los anteriores términos prospera la pretensión quincuagésima novena de la Demanda Inicial Reformada, por lo que no hay lugar a pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria. 1025. Las anteriores consideraciones dan lugar a desestimar las excepciones que en esta materia propuso la ANI, a saber, “8.1. Pago” y “8.2. Culpa exclusiva de la víctima”. 1026. La primera, toda vez que los pagos realizados por la ANI fueron inoportunos e incompletos, por lo que no enervan las declaraciones reclamadas, ni impiden la condena que aquí se impone. 1027. La segunda, toda vez que en las consideraciones de las Actas del 21 de diciembre de 2023 y n.° 2 del 1 de marzo de 2024 no aparece que el Concesionario no haya remitido en forma oportuna los documentos necesarios para el reconocimiento de esos desajustes, sino por el contrario, que fue con base en sus solicitudes, posteriormente validadas por la Interventoría, que las partes lograron establecer el monto de las compensaciones que la ANI debía realizar. 1028. De otro lado, en ningún documento de los que el Tribunal consideró para este análisis fue señalado que el Concesionario dejó de aportar documentos o información necesaria para determinar el monto de las compensaciones a su favor, de manera tal que lo alegado por la ANI al respecto no fue acreditado.
1100. 11.Las pretensiones relacionadas con la inexistencia de la obligación del Concesionario de realizar el remplazo y la reparación de las juntas de dilatación y las barandas de los puentes del Proyecto 11.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 11.1.1. Posición de la Convocante 1029. Las pretensiones de la Convocante en este punto son las siguientes: “PRETENSIÓN SEXAGÉSIMA.- Que se declare que las actividades de mantenimiento a cargo de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. se encuentran definidas en el Contrato de Concesión No. 445 de 1994, en la oferta presentada el 11 de julio de 1994, en el “Reglamento para la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 414 DE 478 Operación de la Carretera Santa Marta – Riohacha – Paraguachón” y en las “Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas” que fueron incorporadas como anexos de dicho contrato de concesión. PRETENSIÓN SEXAGÉSIMA PRIMERA.- Que se declare que ni en el Contrato de Concesión No. 445 de 1994, ni en la oferta presentada el 11 de julio de 1994, ni en el “Reglamento para la Operación de la Carretera Santa Marta – Riohacha – Paraguachón”, ni en las “Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas” que fueron incorporadas como anexos de dicho contrato de concesión, se incluye la actividad de reparación y reemplazo de las juntas de dilatación y barandas de los puentes vehiculares ubicados en el corredor vial como parte de las actividades de mantenimiento a cargo de la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. PRETENSIÓN SEXAGÉSIMA SEGUNDA.- Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se declare que la reparación y reemplazo de las juntas de dilatación y barandas de los puentes vehiculares ubicados en el corredor vial respectivo, no se encuentran dentro del alcance del Contrato de Concesión No. 445 de 1994. PRETENSIÓN SEXAGÉSIMA TERCERA.- Que, como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se declare que la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.: 63.1. No se encuentra obligada a realizar la reparación y reemplazo de las juntas de dilatación y barandas de los puentes vehiculares ubicados en el corredor vial como parte de las actividades de mantenimiento a su cargo bajo el Contrato de Concesión No. 445 de 1994. 63.2. No es responsable por los daños o afectaciones que se puedan causar a la infraestructura concesionada o a terceros como consecuencia del deterioro de las juntas de dilatación y barandas de los puentes vehiculares ubicados en el corredor vial”. 1030. La Convocante invoca los hechos que se sintetizan a continuación, relativos a este grupo de pretensiones. 1031. El Concesionario tiene la obligación de hacer mantenimiento de los sectores Santa Marta – Río Palomino, Río Palomino – Riohacha y Riohacha TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 415 DE 478 – Paraguachón. Adicionalmente, en el Otrosí n.º 10 se pactó la obligación de mantenimiento del sector Maicao – Carraipía – Paradero. 1032. Las actividades correspondientes a la obligación de mantenimiento se encuentran definidas en el Volumen VI de la Oferta, en el “Reglamento para la Operación de la Carretera Santa Marta – Riohacha - Paraguachón” y en las “Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas”, documentos que fueron incorporados como anexos tanto del Pliego de Condiciones como del Contrato. 1033. Ninguno de tales documentos contempló que dentro de las actividades de mantenimiento a cargo del Concesionario se encuentra la reparación y reemplazo de las juntas de dilatación y barandas de los puentes vehiculares que integran el corredor vial, por lo que estas actividades no forman parte de las obligaciones del Concesionario. 1034. El INVIAS ha reconocido que los puentes no forman parte del alcance de la Concesión y que las intervenciones necesarias para su mantenimiento están excluidas de la Concesión. Sin embargo, se ha negado a realizar las referidas intervenciones. 1035. A partir de 2023, la Interventoría comenzó a exigir al Concesionario que como parte de las actividades de mantenimiento realice la reparación y el remplazo de las juntas de dilatación y barandas de los puentes vehiculares. 1036. En sus Alegaciones CSMP enfatizó que en el Otrosí n.º 10 se ratificó que las actividades de mantenimiento a cargo del Concesionario serían las definidas en el Contrato de Concesión, las Normas para el mantenimiento de Carreteras por Concesión y la Oferta de CSMP. 1037. El mantenimiento de los puentes vehiculares, ni la reparación y reposición de las juntas de dilatación y barandas de dichos puentes forman parte de la propuesta de CSMP. 1038. ANI ha reconocido que los puentes vehiculares ubicados en el corredor vial no están a cargo del Concesionario sino del Invías. 1039. En los más de 25 años que han transcurrido desde el inicio de la Etapa de Operación, la ANI nunca ha multado a CSMP por no realizar el mantenimiento de los puentes y de las juntas de dilatación. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 416 DE 478 11.1.2. Posición de la Convocada 1040. La ANI se opuso a las pretensiones y manifestó que el mantenimiento y la operación de los tramos viales se debe realizar conforme al Manual de Operación y a las normas de mantenimiento de carreteras concesionadas. 1041. La ANI sostuvo que la reparación de juntas de dilatación se encuentra incluida en el alcance del Contrato, según el cuadro de cantidades, obras y precios unitarios. 1042. Las obras tendientes a realizar una modificación de la estructura de los puentes vehiculares no están incluidas dentro de las obligaciones del Concesionario no obstante, esto no lo limita para realizar las actividades de mantenimiento periódico ni rutinario. 1043. Para la ANI el mantenimiento de juntas y barandas de puentes son obligaciones contractuales en la medida que hacen parte de las actividades de mantenimiento a cargo del Concesionario. 1044. La Interventoría Consorcio MAB 2 ha solicitado al Concesionario realizar el mantenimiento a las juntas de expansión y a las barandas de los puentes entregados. Estas son actividades que hacen parte del mantenimiento periódico de la infraestructura vial a cargo del Concesionario. 1045. La ANI propuso las siguientes defensas: • “9.1. Existencia de la obligación a cargo del Concesionario de realizar el reemplazo de las juntas de dilatación y barandas de los puentes del proyecto” • “9.2. Incompetencia del Tribunal para establecer cláusulas generales de exoneración de responsabilidad frente a terceros ajenos a este contrato de concesión” La determinación de los posibles perjuicios que sufran los usuarios de la vía no es objeto del presente proceso arbitral y, en consecuencia, el Tribunal no puede pronunciarse, por falta de competencia, frente a hechos futuros, hipotéticos, e inciertos. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 417 DE 478 • “9.3. Non venire contra factum proprium non valet” 11.1.3. Concepto del Ministerio Público 1046. El concepto del Ministerio Público concluyó que las actividades de mantenimiento, reparación o reemplazo de juntas de dilatación y barandas de los puentes del corredor vial son obligaciones a cargo del Concesionario toda vez que no existe disposición o acuerdo en la que hayan sido excluidas de la responsabilidad del Concesionario. 3.2. Consideraciones del Tribunal 1047. En los términos en los que se ha reseñado, la controversia que se plantea en este frente consiste en determinar si dentro de las actividades de mantenimiento a cargo de CSMP están incluidas la reparación y reemplazo de las juntas de dilatación y de las barandas de los puentes vehiculares. Con el propósito de hacer frente a requerimientos de la Interventoría, CSMP solicita que se declare que tales actividades no están a cargo suyo, al paso que la ANI sostiene que sí son responsabilidad del Concesionario. 1048. En ese marco de la controversia, la carga de la ANI consistía en demostrar que las referidas actividades se encuentran incluidas en los instrumentos contractuales que consagran las prestaciones correspondientes al mantenimiento a cargo de CSMP. Lo anterior se contrae a probar el fundamento de la defensa propuesta por la Entidad, según la cual existe la obligación a cargo del Concesionario de llevar a cabo la reparación y reemplazo de las juntas de dilatación y de las barandas de los puentes vehiculares. 1049. Conforme a la cláusula primera del Contrato, el Concesionario tiene, entre otras, la obligación de realizar el mantenimiento de los sectores Santa Marta - Río Palomino – Río Palomino - Riohacha y Riohacha – Paraguachón. Las actividades a cargo de CSMP son aquellas contempladas en “las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento, en la oferta del CONCESIONARIO negociada y aceptada por el Instituto Nacional de Vías, en el pliego de condiciones anexo a la invitación a presentar oferta del proceso de contratación directa, y en los pliegos de la licitación pública No. 095-93”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 418 DE 478 1050. El alcance del Contrato se adicionó mediante el Otrosí n.º 10 en el que se agregó el tramo Maicao – Carraipía – Paradero. En el mismo instrumento se precisó el objeto contractual respecto del mantenimiento rutinario y periódico de este tramo, según los alcances indicados en las actividades del contrato principal y las acordadas en el propio Otrosí. “Las actividades que contemplan el mantenimiento rutinario y periódico son las que se incluyen en las Normas para el Mantenimiento de Carreteras por Concesión y las incluidas en la oferta del concesionario” (Acuerdo Primero, letra f-2). 1051. Por lo anterior, se accederá a declarar lo solicitado en la pretensión sexagésima de la Demanda Inicial Reformada. 1052. La cláusula tercera del Contrato al referirse a la etapa de operación dispone que el Concesionario conservará, administrará el proyecto de acuerdo con el Pliego de Condiciones citado en la cláusula segunda, el Reglamento para la Operación de Carreteras Concesionadas, las Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas y el Manual sobre Dispositivos para el Control de Tránsito en calles y carreteras. 1053. La misma cláusula dispone que durante la Etapa de Operación el Concesionario debe mantener el nivel de servicio en los parámetros estipulados en las Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas. 1054. En la descripción de las actividades a cargo del Concesionario que se encuentra en las Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas252 a las que remite el Contrato, no se encuentran como actividades a cargo de CSMP el mantenimiento de puentes vehiculares, ni tampoco la reparación y el remplazo de las juntas de dilatación ni de las barandas. 1055. En la oferta del Concesionario253 se describen las actividades de mantenimiento rutinario (“labores de rocería, limpieza de pontones y alcantarillas y sellado de grietas”) y periódico (“labores de parcheo, 252 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\215. Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas.pdf. 253 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\213. Volumen VI de la Oferta del Concesionario del 11 de julio de 1994.PDF. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 419 DE 478 colocación de carpeta asfáltica de refuerzo, reposición de señales, defensas metálicas y taches reflectivos y la reconstrucción de terraplenes”). En dichas actividades no se incluyeron las concernientes a puentes vehiculares, y específicamente a las de reparación o remplazo de juntas de dilatación y barandas. 1056. Al oponerse a la pretensión sexagésima primera y para argumentar en abono de su postura, la ANI invocó la imagen de un anexo del Contrato titulado “CUADRO DE CANTIDADES DE OBRA, PRECIOS UNITARIOS Y VALOR TOTAL” en el que se relaciona la actividad de reparación de juntas de dilatación. 1057. Sobre el particular, CSMP precisó en sus Alegaciones, con apoyo en el peritaje de puentes elaborado por la firma GPS, que dicho documento forma parte del Volumen V de la Oferta del Concesionario relativo a la Propuesta de Construcción que, contenía actividades de rehabilitación para la Etapa de Construcción, mas no para la de Operación. 1058. Con esa precisión, la argumentación de ANI apoyada en el referido documento resulta impertinente e improcedente por cuanto las pretensiones que se examinan atañen a la Etapa de Operación y no a la Etapa de Construcción a la que se refiere el cuadro que invoca ANI. 1059. Al respecto, el perito Ricardo Abril de la firma GPS al absolver el interrogatorio afirmó: “SR. ABRIL: [00:41:47] Las obras, primero, las obras de juntas y puentes, no hacen parte del alcance del concesionario, y lo que quedó incluido dentro de la oferta del concesionario, se debe hacer en la fase de construcción. En su oferta, el concesionario incluyó un ítem de reparación de juntas, usted lo puede ver, y eso está dentro del volumen 5, de la etapa de construcción del contrato”. 1060. Por las razones expuestas, se declarará que prospera la pretensión sexagésima primera de la demanda reformada de CSMP. 1061. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones sexagésima y sexagésima primera y con arreglo a las consideraciones expuestas, se declarará que la reparación y remplazo de las juntas de dilatación y barandas de los puentes ubicados en el corredor vial no se encuentran TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 420 DE 478 dentro del alcance del Contrato. Por lo cual, prospera la pretensión sexagésima segunda de la demanda reformada. 1062. Al no haberse acreditado ni la fuente, ni la existencia de las obligaciones de reparación y remplazo de las juntas de dilatación y las barandas alegada por ANI, se desestimará la defensa denominada “Existencia de la obligación a cargo del Concesionario de realizar el reemplazo de las juntas de dilatación y barandas de los puentes del proyecto”. 1063. En la pretensión sexagésima tercera de la Demanda Inicial Reformada se solicitan dos declaraciones: i) que CSMP no está obligada a reparar ni a remplazar las juntas de dilatación y barandas de los puentes vehiculares, como parte de las actividades de mantenimiento a su cargo (63.1); ii) que CSMP no es responsable por los daños o afectaciones que se puedan causar a la infraestructura o a terceros como consecuencia del deterioro de las juntas de dilatación y de las barandas de los puentes vehiculares (63.2). 1064. Pretensión 63.1 En el contexto indicado, con apoyo en las consideraciones jurídicas expuestas, se accederá a declarar que, según los textos contractuales, dentro de las actividades de mantenimiento a su cargo, CSMP no tiene la obligación de reparar ni de remplazar las juntas de dilatación y las barandas de los puentes vehiculares ubicados en el corredor vial. 1065. Pretensión 63.2 Las declaraciones que se solicitan en esta pretensión tienen carácter general y, en estricto sentido, no se apoyan en hechos concretos que hayan sido alegados por la Convocante, ni demostrados en el proceso. Con otras palabras, no existen hechos específicos que se haya demostrado le sirvan de fundamento a esta pretensión, en los términos del artículo 82, núm. 5 del Código General del Proceso. 1066. La circunstancia indicada implica que el pronunciamiento que se solicita sea de carácter general, abstracto y no está en función de una cuestión litigiosa referida a unos hechos específicos y concretos. 1067. Los daños o afectaciones que se puedan causar a la infraestructura o a terceros como consecuencia del deterioro de las juntas de dilatación y de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 421 DE 478 las barandas, constituye una situación eventual o contingente respecto de la cual no se invocaron hechos, ni tampoco pruebas que permitan hacer en el Laudo la declaración que se pretende que, por consiguiente, tendría efectos prospectivos a los que no se accederá. 1068. Por lo anterior, no hay fundamentos para declarar que CSMP no es responsable por los daños o afectaciones que se puedan causar a la infraestructura o a terceros como consecuencia del deterioro de las juntas de dilatación y de las barandas de los puentes vehiculares, por lo cual en ese punto, la pretensión 63.2 no prospera. 1069. Como quiera esta solicitud no se abre paso y, por consiguiente, la pretensión no prospera en este aspecto, no hay lugar a pronunciarse sobre la defensa propuesta por la ANI en relación con el mismo, denominada “Incompetencia del Tribunal para establecer cláusulas generales de exoneración de responsabilidad frente a terceros ajenos a este contrato de concesión”. 1070. Respecto del medio de defensa Non venire contra factum proprium non valet, se encuentra que la ANI lo enunció en la Contestación a la demanda inicial reformada para sostener que CSMP habría reconocido que la problemática de las juntas de dilatación y las barandas de los puentes vehiculares era su responsabilidad. 1071. Sin embargo, al margen de algunas intervenciones aisladas que pudo haber hecho el Concesionario en este frente, no se encuentra desvirtuada la conclusión consignada en el Laudo: los documentos contractuales analizados en este acápite y la conducta constante de ambas partes durante la ejecución del Contrato denotan que la reparación y el remplazo de las juntas de dilatación y de las barandas de los puentes vehiculares no es una prestación a cargo del Concesionario. 1072. Por mejor decir, durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la etapa de operación, el Concesionario no ha entendido, ni aceptado que sea de su cargo la reparación o remplazo de las juntas de dilatación y de las barandas de los puentes, al paso que la ANI no le ha exigido el cumplimiento de una prestación relativa a los puentes vehiculares, ni tampoco ha sancionado a CSMP por la alegada inobservancia. Por consiguiente, no resultó acreditado que exista un acto propio del Concesionario que haya sido desconocido con su conducta posterior. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 422 DE 478 1073. En consecuencia, se declarará que la defensa denominada Non venire contra factum proprium non valet carece de fundamento.
1101. 12.Las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico a favor de la ANI por el mayor valor remunerado por concepto del diferencial tarifario 12.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 12.1.1. Posición de la Convocada 1074. Las pretensiones de la Convocada relativas al diferencial tarifario son las siguientes: “27. Que se declare que de conformidad con lo dispuesto en el otrosí número 11, del 16 de diciembre de 2014, cláusula PRIMERA, la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A. tenía derecho a una compensación por diferencial tarifario.
1102. 28.Que se declare que el modelo financiero de la compensación por diferencial tarifario contenido en el otrosí número 11, del 16 de diciembre de 2014: 28.1. Contempla un promedio diario de cupos de tarifa diferencial por cada año; 28.2. El modelo reconoce una tarifa por vehículo que cruce con la categoría de tarifa especial que hace parte del ingreso real pagado al Concesionario.
1103. 29.Que se declare que los cupos definidos en el modelo están siendo pagados por la ANI, en favor del CSMP, como si la totalidad de vehículos de tarifa diferencial establecidos en el modelo hubiese transitado por las estaciones de peaje.
1104. 30.Que se declare que cuando la cantidad de vehículos de tarifa especial que pasa por las estaciones de peaje es inferior al definido en el modelo financiero del Contrato de Concesión No 445 de 1994, se genera un desequilibrio porque le está siendo remunerado al Concesionario, en término de Valor Presente Neto (VPN), una suma equivalente a como si estuviera transitando la totalidad de este tipo de vehículos. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 423 DE 478
1105. 31.Que se declare que, durante los años 2020 y 2021, transitaron vehículos con tarifa especial en volumen inferior al planteado en el Modelo Financiero.
1106. 32.Que se declare que, el Concesionario ha recibido el reconocimiento de compensación por diferencial tarifario pese a que el volumen de tráfico no ha logrado superar la meta mensual definida en el modelo financiero.
1107. 33.Que se declare que la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A, por el reconocimiento de compensación por diferencial tarifario, obtuvo un beneficio económico que de manera correlativa se constituye en un perjuicio para la entidad pública contratante, circunstancia que genera un desequilibrio económico en detrimento de la demandante en reconvención, frente a las condiciones financieras pactadas en el marco del Otrosí No. 11 del 16 de diciembre de 2014, y su modelo financiero.
1108. 34.Se declare que, según lo probado en el proceso, el Concesionario está obligado a restablecer el equilibrio económico del Otrosí No. 11 al Contrato de Concesión No. 445 de 1994, mediante el pago a favor de la ANI del diferencial que le fue reconocido y al que no tenía derecho según las estipulaciones previstas en la CLÁUSULA PRIMERA del otrosí No. 11 del 16 de diciembre de 2014, y su modelo financiero.
1109. 35.Que se condene a la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A. a pagarle a la ANI, con causa en los reconocimientos que se le han efectuado por concepto de diferencial tarifario por tarifas especiales, incluidas en el modelo financiero, que no fueron utilizadas por los usuarios beneficiarios, pero sí están remuneradas al concesionario en término de Valor Presente Neto a como si estuviera transitando la totalidad de este tipo de vehículos, la suma de de $612.550.000 de diciembre de 2023. o, en su defecto, la suma que resulte probada en el proceso”. 1075. En la Demanda de Reconvención Reformada la Convocada indica que, “[e]l modelo financiero del contrato de concesión No. 445 de 1994, contempla un promedio diario de cupos de tarifa diferencial por cada año, que para el caso del año 2020 es de 463,77 diario y para el año 2021 es de 478,29 diario, los cuales reconocen una tarifa de $5.000 pesos de 2020 por vehículo que cruce con subsidio de tarifa diferencial (...) En el otrosí No. 11 del contrato de concesión se estableció que, en el momento que este límite mensual se supere, se reconoce el valor como tarifa TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 424 DE 478 diferencial, por lo que, la interventoría ha realizado un cálculo en el cual se puede evidenciar que durante los meses que se ha presentado menor flujo vehicular, el Concesionario ha recibido el reconocimiento de estos valores a pesar de que el volumen no ha logrado superar la meta mensual (...) Durante los años 2020 y 2021, transitaron vehículos con tarifa especial en volumen inferior al planteado en el Modelo Financiero. El Concesionario ha recibido el reconocimiento de compensación por diferencial tarifario pese a que el volumen de tráfico no ha logrado superar la meta mensual definida en el modelo financiero”. 1076. Prosigue la Convocada señalando que, “[e]l valor actualizado, en términos de valor presente, incluyendo el parámetro financiero de 9,13% (TIR) de tasa de descuento efectiva anual en términos reales, determina que la valoración de perjuicios a favor de la ANI por las tarifas diferenciales no utilizadas por beneficiarios incluidos en el modelo financiero es de $612,55 millones de pesos de diciembre de 2023 (...)”. 1077. En los alegatos de conclusión la Convocada agregó que, “(...) cuando quiera que transite tanta cantidad de vehículos por el corredor, entonces, correlativamente, ello implica un desgaste mayor en la infraestructura a ser mantenida por el concesionario, y, por consiguiente, mayores valores en inversión de mantenimiento periódico que ameritan su retribución con cargo al reconocimiento del correspondiente diferencial tarifario”. 1078. Concluyendo que, “[c]omo quiera que ello no se verificó, y, en cualquier caso, el concesionario ha cobrado el diferencial pleno, como si se hubiera verificado el logro de la meta mensual estimada, resulta claro que se le ha remunerado en exceso, por cuanto al no haber transitado por el corredor el número de vehículos inicialmente proyectado, ello implica, correlativamente, unos compromisos menores por concepto de mantenimientos periódicos, lo que desequilibró a favor del concesionario, y en contra de la ANI, la ecuación económica tenida en cuenta para remunerar este componente del ingreso real”. 12.1.2. Posición de la Convocante 1079. La Convocante en la Contestación a la demanda de reconvención reformada sostuvo que, “[n]o es cierto «que los cupos definidos en el modelo están siendo pagados por la ANI, en favor del CSMP, como si la totalidad de vehículos de tarifa diferencial establecidos en el modelo hubiese transitado por las estaciones de peaje». La ANI no le ha efectuado TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 425 DE 478 ningún pago al Concesionario; prueba de ello es que la ANI no aporta, porque no puede hacerlo, los soportes de los pagos que dice haber efectuado”, además, señala que, “(...) el reconocimiento pactado en el Otrosí No. 11 procede cuando se presenta una diferencia tarifaria en los peajes del Proyecto, esto es, cuando el Ministerio de Transporte u otra autoridad competente otorgan una tarifa diferencial (tarifas especiales por valores inferiores a los que normalmente se cobran a la generalidad de usuarios de la vía) aún menor a la tarifa diferencial ya prevista en el modelo financiero del Otrosí No. 10 [categoría IE en el peaje de Paraguachón], en cuyo caso la ANI debe compensar el menor valor que recibe el Concesionario por esa causa (...) El Otrosí No. 11 no establece, según se aprecia en su texto, que si no transitan los vehículos con tarifa especial estimados en el modelo financiero del Otrosí No. 10, procede efectuar devoluciones a favor de la ANI”. 1080. Adicionalmente, indicó que, “(...) no es cierto que la ANI «paga» al Concesionario el valor correspondiente al número de vehículos con tarifa especial estimado en el modelo financiero del Otrosí No. 10, como en forma igualmente infundada indica esa entidad. El modelo financiero del Otrosí No. 10 sólo contempla una estimación del número de vehículos con tarifa especial que puede llegar a transitar por la concesión, pero la ANI únicamente paga el diferencial tarifario correspondiente a los vehículos que efectivamente transitan por el corredor. Por lo tanto, si el número estimado en el modelo financiero del Otrosí No. 10 resulta inferior en la realidad, sencillamente el Concesionario no recibe los recursos correspondientes a la diferencia, recursos que, precisamente por no ser recaudados por el Concesionario ni pagados por la ANI, no se contabilizan en el Ingreso Real que éste tiene derecho a percibir como remuneración. Así, si llegado el término de finalización de la concesión, lo cual tiene lugar el 27 de julio de 2030, no se han recaudado los recursos estimados en el modelo financiero del Otrosí No. 10 por concepto de vehículos con tarifa especial, la concesión termina, sin que el Concesionario tenga derecho a recibir tales recursos dejados de recaudar (...) En el anterior orden de cosas, resulta absurdo que la ANI pretenda que el Concesionario le «pague» el valor de unos recursos que este nunca recibió y que, por el contrario, le representan percibir una remuneración inferior a la que contractualmente se previó que tendría derecho a recibir. Dicho de otro modo, bajo la absurda tesis de la ANI el Concesionario no solamente no recibe los recursos previstos por tarifa diferencial, sino que además debe salir a «pagárselos» a la entidad, lo que naturalmente configura un doble perjuicio, sin ningún sustento legal ni contractual (...) Todo lo contrario, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 426 DE 478 el Concesionario ha dejado de recibir tales recursos en su perjuicio. En consecuencia, si el Concesionario no ha recibido ninguna remuneración por este concepto, no se encuentra contractualmente obligado a realizar pago alguno a favor de la ANI”. 1081. En resumen, la Convocante propuso las siguientes excepciones: “10. El contrato es ley para las partes: la ANI no puede exigir el cumplimiento de obligaciones inexistentes”; “11. El Concesionario no ha recibido remuneración o compensación alguna por el menor número de vehículos con tarifa diferencial que ha transitado respecto de lo previsto en el modelo financiero del Otrosí No. 10, por lo que no procede ninguna devolución o reintegro por tal concepto” y “14. Compensación”. 1082. Por otra parte, la Convocante en los alegatos de conclusión añadió que, “(...) parte de una interpretación antojadiza y contraria a la realidad que realiza la ANI de lo dispuesto en el Otrosí No. 11, a efectos de obtener el reconocimiento de una suma a la cual no tiene derecho (...) Las denominadas “tarifas diferenciales” corresponden a tarifas especiales a que tienen derecho determinados grupos de la población por disposición de la autoridad competente, cuyo valor es inferior al de las tarifas (plenas) que aplican en la respectiva estación de peaje. Como se demostró en el proceso, el modelo financiero del Otrosí No. 10 contempla una categoría especial de vehículos denominada IE, la cual cuenta con una tarifa diferencial, un tráfico estimado de vehículos a los que se les cobraría dicha tarifa diferencial y un ingreso proyectado de acuerdo con la estimación del tráfico (...) el reconocimiento pactado en el Otrosí No. 11 procede cuando se presenta una diferencia tarifaria en los peajes del Proyecto, esto es, cuando el Ministerio de Transporte u otra autoridad competente otorgan una tarifa diferencial aún menor a la tarifa diferencial ya prevista en el modelo financiero del Otrosí No.
1110. 10.En este caso, como lo establece la anterior estipulación, la ANI debe «reconocer al Concesionario la diferencia correspondiente», vale decir, compensar el menor valor tarifario que recibe el Concesionario por esa causa, para lo cual se realiza una liquidación mensual que tiene en cuenta las «Actas de aforo de tráfico mensuales» (...) el Otrosí No. 11 no establece, como se aprecia fácilmente en su texto, que si no transitan los vehículos con tarifa diferencial estimados en el modelo financiero del Otrosí No. 10 procede efectuar devoluciones a la ANI. Y no lo establece, sencillamente, porque para el cálculo de la compensación correspondiente no se tienen en cuenta los vehículos con tarifa diferencial estimados en el modelo TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 427 DE 478 financiero del Otrosí No. 10 sino los vehículos con tarifa diferencial que efectivamente transitan por la concesión en el respectivo mes”. 1083. Asimismo, indicó que, “(...) en los meses en los que el tráfico de vehículos con tarifa diferencial fue inferior al estimado en el modelo financiero del Otrosí No. 10, el Concesionario únicamente recibió compensación por los vehículos que efectivamente transitaron y no los estimados en dicho modelo, lo cual se encuentra reflejado en las Actas de Ingreso Generado (...) A la postre, toda vez que el cálculo de la compensación por el diferencial tarifario tiene en cuenta los vehículos que efectivamente transitaron por la Concesión, el hecho de que el número estimado en el modelo financiero haya resultado en algunos meses inferior al real lo único que determinó es que el Concesionario dejó de recibir los ingresos estimados en dicho modelo, sin recibir compensación alguna por parte de la ANI (...) Consiguientemente, si para la fecha de terminación del Contrato de Concesión (27 de julio de 2030) finalmente no transita por la concesión el número de vehículos con diferencial tarifario estimado en el modelo financiero del Otrosí No. 10, el Concesionario definitivamente habrá dejado de percibir los recursos estimados por ese concepto, lo cual le representa un perjuicio (...) Para colmo de males, la ANI ahora pretende en su Demanda de Reconvención que el Concesionario le devuelva unas sumas que jamás le pagó por concepto de diferencial tarifario”. 12.1.3. Concepto del Ministerio Público 1084. El representante del Ministerio Público conceptuó que, “(...) analizado el texto del Otrosí 11, se observa que este en su acuerdo Octavo reemplazo la cláusula decima octava del contrato inicial, indicando en su acápite 18.1.1 que la Compensación por diferencial tarifario procede cuando el Ministerio de Transporte otorgue tarifas especiales diferenciales no contempladas en el modelo financiero del Otrosí 10, con lo cual se puede concluir que le asiste la razón a la CSMP en su oposición (...) Lo anterior cobra mayor certeza si tenemos en cuenta que el Concesionario tiene a cargo el riesgo de que haya mayor o menor flujo de vehículos, comparado con el volumen de ellos proyectado en el modelo financiero del Otrosí 10 (...) Adicionalmente, no se advierte el cumplimiento de los presupuestos exigidos para que el equilibrio económico se ve [sic] afectado y aplique la teoría de la imprevisión”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 428 DE 478 1085. De esta forma, concluyó que, “(...) la ANI no tiene derecho al reembolso de los recursos pagados correspondientes al diferencial tarifario, cuando el tránsito real sea menor al proyectado (...) Conforme con lo anterior, se solicita al honorable Tribunal de Arbitramento declarar prosperas las pretensiones 27, 28, 28.1, 28.2 y 29 y negar las demás pretensiones de este acápite levadas en este acápite [sic]”. 1086. Una vez expuestas las posiciones de las partes y del Ministerio Público, el Tribunal procede a exponer sus consideraciones. 12.2. Consideraciones del Tribunal 12.2.1. De la obligación de pago de la compensación por Diferencial Tarifario 1087. El Otrosí n.° 11 del 16 de diciembre de 2014 en la cláusula primera, que modifica la cláusula décima octava del Contrato de Concesión, establece que en el evento que el Ministerio Transporte establezca tarifas diferenciales de peajes, que no esté contemplada en el Modelo Financiero del Otrosí n.° 10, la ANI se compromete a pagar la diferencia de acuerdo con el aforo que el Concesionario entregue, previa revisión de la Interventoría, la cual se liquidará de manera mensual y se pagará de manera semestral: “CLÁUSULA PRIMERA.- MODIFICAR el Acuerdo Octavo del Otrosí No. 10 del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 - Proyecto Vial Santa Marta - Paraguachón, el cual quedará así: «OCTAVO: REMPLAZAR [sic] la Cláusula Décima Octava del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 — Proyecto Vial Santa Marta — Paraguachón, con el siguiente texto. CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA. REMUNERACIÓN DE LAS OBRAS ADICIONALES Y COMPLEMENTARIAS 18.1.- OBRAS PACTADAS EN OTROSÍ NÚMERO DEL 29 DE MARZO DE 2005. La remuneración del Concesionario respecto de las obras pactadas en el otrosí del 29 de marzo de 2005 será el valor de los ingresos recaudados por concepto de peajes de las estaciones Paraguachón, Alto Pino, Ebanal TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 429 DE 478 y Neguanje entre el 27 de mayo de 2011 hasta el 27 de febrero de 2017 y el valor de la COMPENSACIÓN POR DIFERENCIAL TARIFARIO que se genere en este mismo periodo, de acuerdo a lo establecido en el Numeral 18.1.1. Respecto de estas obras no hay ingreso Mínimo Garantizado ni ingreso real, según lo contenido en el Acuerdo Octavo del Otrosí No.10. 18.1.1. COMPENSACIÓN POR DIFERENCIAL TARIFARIO: LIQUIDACIÓN: En el evento en que el Ministerio de Transporte o la autoridad competente, mediante acto administrativo, otorgue Tarifas especiales diferenciales que no se encuentren contempladas en el tráfico diferencial asignado a cada peaje del modelo financiero del Otrosí No.10, la Agencia Nacional de Infraestructura-ANl deberá reconocer al Concesionario la diferencia correspondiente. Para este fin en la revisión de las Actas de Aforo de tráfico mensuales y por peaje, la Interventoría y EL CONCESIONARIO, procederán dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del período mensual, a liquidar la diferencia. Para ello se deberá seguir el modelo establecido en el Anexo: Formato Liquidación tarifa diferencial. Esta actividad debe realizarse de manera mensual. FORMA DE PAGO: La diferencia mensual calculada según lo descrito en el párrafo anterior se acumulará de manera semestral (enero a junio y julio a diciembre) y el valor semestral resultante se pagará dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la radicación en la ANI de la liquidación y cuenta de cobro avalada por la interventoría, a fin de que la ANI pueda realizar los trámites para gestionar el pago. En caso de no cumplirse con el pago en el término establecido en el Párrafo anterior, se reconocerán a partir del día siguiente del incumplimiento intereses corrientes por el primer año liquidados a la tasa Interés Bancario Corriente y después se causarán intereses moratorios de acuerdo con la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, sólo para efectos de la compensación por diferencial tarifario, las partes acuerdan no tener en cuenta la forma de liquidación y pago establecido en el Parágrafo del Acuerdo Décimo Cuarto del Otrosí No. 10 referente a la ECUACIÓN CONTRACTUAL, el cual en todo caso se mantiene vigente para las demás obligaciones a cargo de la ANI que les fuere aplicable. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 430 DE 478 Para la compensación con cargo a recursos de Presupuesto General de la Nación la ANI gestionará recursos con cargo a: a) Recursos del Presupuesto de la ANI o b) Fondo de Contingencias Contractuales de las Entidades Estatales, siempre y cuando, como resultado del seguimiento a los riesgos del proyecto establecido en el Decreto 423 de 2001, se constituya un Plan de Aportes. A continuación se describe la metodología requerida para la gestión de los recursos con cargo al Fondo de Contingencias Contractuales de las Entidades Estatales: Si para la compensación se requieren recursos adicionales una vez agotados los existentes en las cuentas del proyecto, y si como resultado del seguimiento de los riesgos del proyecto acorde con lo establecido en el Decreto 423 de 2001, se constituye un Plan de Aportes, las PARTES acuerdan procedente acudir a los recursos disponibles en el Fondo de Contingencias Contractuales de las Entidades Estatales. 1- El eventual uso de los recursos disponibles en el Fondo de Contingencias Contractuales de las Entidades Estatales, no exime al Concesionario de cumplir su obligación de financiación, tal como se estipula en el Contrato de Concesión, y debe entenderse en el marco de los reembolsos a los que se compromete la ANI con el presente modificatorio. 2- En caso de ser necesario acceder a los recursos del Fondo de Contingencias Contractuales de las Entidades Estatales, las PARTES se comprometen a cumplir con rigurosidad el procedimiento adoptado por la ANI. En este sentido, el Concesionario dispondrá de la información relacionada con el tráfico por peaje y por categoría y la suministrará a la ANI y a la Interventoría para que estas puedan presentar el informe respectivo con sus debidos soportes y puedan validar oportunamente la compensación por diferencial tarifario». 18.2.- OBRAS PACTADAS EN EL ADICIONAL No. 8 DEL 15 DE SEPTIEMBRE DE 2006. La remuneración del CONCESIONARIO respecto de las obras del Adicional No.8 del 15 de septiembre de 2006 será regida de acuerdo con lo establecido en ese adicional y sus modificaciones. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 431 DE 478 18.3.- NUEVAS OBRAS A PACTAR. La remuneración del Concesionario respecto a nuevas obras a pactar se realizará mediante el esquema de ingreso real”. 1088. Por su parte, la Cláusula Segunda que modifica la Cláusula Décimo Novena del Contrato de Concesión No. 445 de 1994, establece que a partir del 28 de febrero de 2017 se seguirá liquidando y pagando el diferencial tarifario de conformidad con el numeral 18.1.1, disponiendo el levantamiento de actas en las cuales se debe discriminar los ingresos por concepto de compensación por diferencial tarifario, aclarando también que los intereses generados por concepto de diferencial tarifario no se tendrán en cuenta en el cálculo del ingreso real: “CLÁUSULA SEGUNDA.- MODIFICAR el Acuerdo Noveno del Otrosí No.10 del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 — Proyecto Vial Santa Marta — Paraguachón, el cual quedará así: "NOVENO: REEMPLAZAR La Cláusula Décima Novena del Contrato de Concesión No. 445 de 1994 — Proyecto Vial Santa Marta — Paraguachón, con el siguiente texto. CLAUSULA DECIMA NOVENA - INGRESO REAL 19.1- INGRESO REAL (...) 19.3- INGRESO POR CONCEPTO DE PEAJES. A partir del 28 de febrero del año 2017 las partes dejarán constancia en actas mensuales del recaudo de peaje en cada una de las estaciones del proyecto, discriminando el número de vehículos de cada categoría y las tarifas aplicadas para cada una de ellas. Vencido cada mes, desde el 28 de febrero de 2017, se hará un corte de cuentas en acta suscrita por el Interventor y el Concesionario en la cual se dejará constancia del Ingreso proveniente de los ingresos percibidos de los usuarios por concepto de peajes. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 432 DE 478 Parágrafo: Para el cálculo de los ingresos provenientes de peajes no se tendrá en cuenta el número de vehículos exentos, de acuerdo con la normatividad vigente. 19.4- INGRESO POR CONCEPTO DE APORTES Y/O PAGOS ESTATALES. A partir de la suscripción del presente otrosí las partes dejarán constancia en actas del monto y la fecha del Ingreso Generado proveniente de los aportes y/o pagos estatales por concepto de obras adicionales, complementarias, pago de las garantías por déficit de ingreso mínimo garantizado, compensación por diferencial tarifario y pago de los refuerzos de carpeta asfáltica. 19.5- LIQUIDACIÓN POR COMPENSACIÓN POR DIFERENCIAL TARIFARIO: se tendrá en cuenta la liquidación descrita en el numeral 18.1.1 de la presente cláusula. 19.6.- FORMA DE PAGO COMPENSACIÓN POR DIFERENCIAL TARIFARIO: A partir del 28 de febrero de 2017 para el pago de la compensación por diferencial tarifario se mantiene lo descrito en el numeral 18.1.1., respecto a la FORMA DE PAGO. Se aclara que para el cálculo del ingreso real no se tiene en cuenta el pago de la compensación ni los intereses o actualización a que haya lugar, sino la liquidación mensual por compensación por diferencial tarifario descrita en el párrafo anterior”. 1089. Para el Tribunal está probado que en caso de otorgarse tarifas diferenciales especiales con posterioridad a la suscripción del Otrosí n.° 11, la ANI está en la obligación de compensar a CSMP por dicha diferencia en los términos pactados en el Otrosí modificatorio. 1090. Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión 27 de la Demanda de Reconvención Reformada, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia. 12.2.2. Del modelo compensación del Diferencial Tarifario 1091. El numeral 18.1.1 de la cláusula décima octava del Contrato de Concesión, modificada por el Otrosí n.° 11, establece que, “[e]n el evento en que el Ministerio de Transporte o la autoridad competente, mediante acto administrativo, otorgue Tarifas especiales diferenciales que no se TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 433 DE 478 encuentren contempladas en el tráfico diferencial asignado a cada peaje del modelo financiero del Otrosí No. 10, la Agencia Nacional de Infraestructura-ANl deberá reconocer al Concesionario la diferencia correspondiente”. 1092. Al respecto el Informe Pericial de Contradicción de Cerrito Capital254 indicó que el modelo financiero del Otrosí n.° 10 en materia de tarifas diferenciales solo tomo en cuenta la categoría IE, agregando que hubo otro tipo de categorías de tarifa diferencial especial que no fueron incluidas en dicho modelo, siendo estas, la categoría IE10, IIE, IIIE y IVE, las cuales deben ser cubiertas de conformidad con el Otrosí n.° 11: “El modelo financiero del Otrosí No. 10, en materia de las tarifas diferenciales, establece: i) la categoría especial IE; ii) las tarifas diferenciales que se cobran a esta categoría especial IE; iii) el tráfico promedio diario esperado para esta categoría especial IE; iv) el ingreso por peajes proyectado de esta categoría especial IE, que es equivalente a multiplicar el tráfico promedio diario de la categoría especial IE, por la tarifa diferencial de la categoría especial IE, por el número de días de cada uno de los meses proyectados en el modelo financiero del Otrosí No.
1111. 10.Por ejemplo, en la siguiente tabla, se muestra el tráfico esperado para el mes de diciembre de 2020 en materia de la categoría especial IE, además de los tráficos reales y las tarifas diferenciales y plenas para cada una de las categorías respectivas que se aplican para el tráfico en la Concesión: 254 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\17_DICTAMENES_DE_CONTRADICCION_APORTADOS_POR_CSMP_202410 16\2. Dictamen financiero Cerrito Capital/Dictamen de Contradiccion Demanda de la ANI (Tarifas Diferenciales) firmado y complementado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 434 DE 478 (...) En el modelo financiero del Otrosí No. 10 estaba incluida únicamente la proyección de tarifa diferencial aplicable a la categoría especial IE. Con posterioridad a la firma de dicho Otrosí, se creó una categoría especial nueva, la IE10, aplicable a ciertos usuarios del departamento de la Guajira. Esta categoría especial no estaba incluida en el modelo financiero del Otrosí No.
1112. 10.Adicionalmente, existen otras categorías especiales (IIE, IIIE y IVE) que no se incluyeron en las proyecciones del modelo financiero del Otrosí No. 10, pero que sí son usuarios de la Concesión. Por lo anterior, la Concesionaria y la ANI suscribieron el Otrosí No. 11, donde se establece la forma en que la ANI debe reconocer al Concesionario la diferencia de ingresos proveniente de las categorías especiales establecidas en el modelo financiero del Otrosí No. 10, diferencia que proviene de un mayor o menor tráfico por categoría especial comparado con el tráfico proyectado en el modelo financiero del Otrosí No. 10, multiplicado por la diferencia entre la tarifa diferencial de cada categoría y la tarifa plena”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 435 DE 478 1093. El testigo Luis Miguel Romero Smit255 manifestó al Tribunal que hay dos categorías de peajes con tarifa diferencial especial amparadas por el Otrosí n.° 10: “SR. ROMERO: [01:10:00] Como su nombre lo indica, la tarifa diferencial, es una tarifa que es diferente a las tarifas que están establecidas contractualmente, yo en el otrosí 10, en el contrato, tengo establecido una categoría de peajes, para un peaje de Paraguachón, por ejemplo, donde tengo una cantidad de vehículos que están programadas para pasar a una tarifa específica. Yo tengo 100 vehículos y que me van a pagar a una tarifa de 2.500, por ejemplo, eso es lo que yo tengo en mi ingeniería financiera hasta ahí está muy bien no hay problema qué ocurre en la realidad después de la firma del contrato de concesión la ANI, se sentó en unas mesas de trabajo con ciertos grupos sociales de las comunidades de Paraguachón, y acordaron que iba a haber una tarifa especial para ellos, con el fin de favorecerlos socialmente, etc. Crearon una nueva tarifa, que no está regulada dentro del contrato que se llamaría, 1 especial 10, precisamente, especial 10, porque se acordó en el 2010, un año después, de la firma del contrato en el 2009. DR. PABÓN: [01:11:45] Una precisión, ¿cuándo usted se refiere al contrato, está hablando del otrosí 10? SR. ROMERO: [01:11:49] Del otrosí 10, exacto. DR. PABÓN: [01:11:50] Listo, perfecto. SR. ROMERO: Esta, como no está dentro de la ingeniería financiera del contrato, del otrosí 10, no tiene un número de pasadas específico, aquí no tengo cantidad pero se acordó que ellos iban a pagar a una tarifa especial de $1.250, qué es lo que ocurre… (Ruido de audio) que yo tengo una realidad, donde, por esta categoría, no pasaron 100, porque algunos de esos que estaban contemplados ahí, se fueron por la categoría especial, porque eran del mismo tipo de vehículos, pero como estaban dentro de esos convenios que hizo la ANI, ya no van a pasar, no van a 255 Expediente Digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\006_20240925_Pruebas\P1_141971_Pruebas_20240925.mp4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 436 DE 478 pagar por la categoría que le deberían haber pagado, sino, que, van a pagar, van a solamente pasaron 70, qué me pasa me pagaron los 2.500, pero sí hubo unos vehículos, de la categoría, 1 especiales 10, que pasaron 50 veces y me pagaron a $1.250. Aquí se genera una diferencia entre este valor que tengo acá, y esto que no estaba en la ingeniería, mensualmente la concesión le dice a la ANI, oiga, estos vehículos 50 vehículos que pagaron 1.250, por favor, reconózcame la diferencia entre lo que debieron haber pagado entre 1.250 y 2.500, se le cobra la ANI mensualmente, hasta ahí, es el funcionamiento normal de la tarifa diferencial, no hay ningún inconveniente, el punto es que la demanda”. 1094. En consecuencia, está probado que de acuerdo con los Otrosíes n.° 10 y 11, en relación con el diferencial tarifario se contempla un promedio de vehículos con este beneficio que se proyecta transitarán por la concesión administrada por CSMP y que en el esquema se reconoce una remuneración que está subsumida en el ingreso real de Contrato de Concesión. 1095. Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión 28 de la Demanda de Reconvención Reformada, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se decretará en la parte resolutiva de la presente providencia. 12.2.3. Del esquema de liquidación de la compensación por Diferencial Tarifario 1096. El Informe Pericial de Contradicción de Cerrito Capital aportado por CSMP256 indica la forma de liquidar cada categoría diferencial especial, así: “Dada la metodología anterior, se reconoce al Concesionario, para cada categoría especial, lo siguiente: • Para la categoría especial IE: se reconoce la diferencia en ingresos entre lo establecido en el modelo financiero del Otrosí No. 10 y el tráfico real, 256 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\17_DICTAMENES_DE_CONTRADICCION_APORTADOS_POR_CSMP_202410 16\2. Dictamen financiero Cerrito Capital/ Dictamen de Contradiccion Demanda de la ANI (Tarifas Diferenciales) firmado y complementado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 437 DE 478 en la medida en que el tráfico de esta esta categoría, en un mes específico, sea superior al proyectado en el modelo financiero. • Para la categoría especial IE10: para esta categoría se hace el siguiente cálculo: - Se compara el tráfico real de la categoría especial IE con el proyectado en el modelo financiero del Otrosí No. 10 (el “Cupo IE10”). - Si el Cupo IE10 es positivo, se compara este Cupo IE10 con el tráfico real de la categoría especial IE10 (la “Diferencia en IE10”). - Si la Diferencia en IE10 es positiva, la ANI no compensa al Concesionario. Si es negativa, compensa esta diferencia utilizando el diferencial de tarifas entre la tarifa especial de la categoría IE10 y la tarifa plena de la categoría I. • Para las otras demás categorías especiales, la ANI reconoce al Concesionario la diferencia entre la tarifa diferencial de cada categoría especial y la tarifa plena, multiplicado por el tráfico mensual real de cada una de las categorías especiales. Según información suministrada por la Concesionaria, el Perito entiende que la ANI ha venido reconociendo estos valores, de ser aplicables, desde la suscripción del Otrosí No. 11, donde se consigna el mecanismo de compensación anteriormente descrito”. 1097. De esta forma, el perito concluyó que en caso de que transite un menor número de vehículos con tarifa diferencial amparada en el modelo financiero del Otrosí n.° 10 por la Concesión, CSMP simplemente deja de recibir los recursos previstos en dicho modelo, ya que el eventual pago de la ANI se daría solo si se excede el número de vehículos proyectado: “De acuerdo con lo analizado por el Perito, efectivamente si el tráfico mensual real de la categoría especial IE y IE10 es menor al proyectado en el modelo financiero del Otrosí No. 10, el Concesionario simplemente deja de recibir los recursos previstos en tal modelo financiero, sin lugar a compensación alguna por parte de la ANI. Esto, en razón a que el tráfico proyectado para la categoría especial IE en el modelo financiero del Otrosí No. 10, hace las veces de un “cupo” de tráfico proyectado cada mes que la Concesionaria tiene para absorber el tráfico de estas categorías TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 438 DE 478 especiales. En la medida en que ese “cupo” no se llene, el Concesionario simplemente recibe los ingresos provenientes del tráfico real de estas categorías especiales multiplicado por la tarifa diferencial aplicable a ellas. (...) De acuerdo con lo explicado en las respuestas anteriores, es claro que si al finalizar la concesión (27 de julio de 2030), por la vía no transita el número de vehículos con tarifa diferencial estimado en el modelo financiero del Otrosí No. 10, el Concesionario claramente deja de recibir esos recursos de peaje previstos por ese concepto. Como se explicó anteriormente, lo incluido en el modelo financiero del Otrosí No. 10 es un “cupo” previsto de tráfico esperado para la categoría IE, que posteriormente incluyó la categoría IE10. En la medida en que los vehículos de categoría especial IE y IE10 sean iguales o inferiores a ese “cupo”, el Concesionario dejaría de percibir esos ingresos. Solamente en el caso en que el tráfico de esas categorías especiales sea superior al “cupo”, es que el Concesionario es compensado por la ANI por el diferencial de tarifas entre la tarifa especial y la tarifa plena aplicable a los respectivos peajes. (...) Es claramente un despropósito desde el punto de vista financiero que la ANI reclame el pago o devolución de los menores ingresos que deja de percibir el Concesionario por razón de haber transitado por la vía un número de vehículos con tarifa diferencial inferior al estimado en el modelo financiero del Otrosí No.
1113. 10.Como ya se explicó, estos recursos nunca serían recibidos por el Concesionario, en la medida en que si el tráfico real no logra llegar al “cupo” establecido en el modelo financiero del Otrosí No. 10 para tráfico de categorías especiales IE y IE10, el Concesionario no recibiría estos ingresos, por lo cual difícilmente podría devolver recursos a la ANI que no ha recibido. Pero no solamente es un despropósito devolver recursos que el Concesionario no ha recibido; también lo es devolver recursos a la ANI que no son de la ANI. Quien paga las tarifas diferenciales son los usuarios de la vía, no la ANI. Y si los usuarios de categoría especial IE y IE10 que usan la vía son menores al “cupo” establecido en el modelo financiero del Otrosí No. 10, el Concesionario no solamente no se beneficia, sino que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 439 DE 478 tiene un detrimento en los ingresos de peajes que, nuevamente, son pagados por los usuarios de la vía, no por la ANI”. 1098. En relación con este punto, el testigo Luis Miguel Romero Smit257 declaró ante el Tribunal que la ANI paga por los vehículos amparados por las tarifas diferenciales especiales que efectivamente transiten por la concesión administrada por CSMP, de tal forma, que si no transitan no se le remunera nada al Concesionario: “DR. ROLDÁN: Le voy a hacer unas preguntas, para a ver si, a ver, si le entendí yo, por lo menos. La ANI, lo que paga, es la diferencia entre los 2.500, de tarifa que se previeron en el modelo financiero y los 1.250, que se establecieron después, como tarifa especial, para ciertas comunidades, ¿correcto? SR. ROMERO: Es correcto. DR. ROLDÁN: Esa es la tarifa diferencial, que le reembolsa la ANI al concesionario, ¿ese reembolso se hace con base en los vehículos que se proyectaron en el modelo financiero o se hace con base a los vehículos que efectivamente pasaron por la concesión? SR. ROMERO: [01:15:28] Por los que pasaron, yo no puedo cobrar algo que no pasó. DR. ROLDÁN: [01:15:32] Gracias, ¿y mensualmente, se hacen los cortes de los que pasaron? SR. ROMERO: Claro. DR. ROLDÁN: ¿Esos registros? SR. ROMERO: Sí. DR. ROLDÁN: Gracias. O sea, ¿que si en la concesión no pasaron esos 30 vehículos, que usted menciona, pues no le pagaron nada al concesionario? 257 Expediente Digital: 141971\03_AUDIOS_Y_VIDEOS\006_20240925_Pruebas\P1_141971_Pruebas_20240925.mp4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 440 DE 478 SR. ROMERO: [01:15:49] Sí, exacto, cómo puedo yo pagar sobre algo que no me pagó. DR. ROLDÁN: [01:15:54] Gracias. Que lo que le ANI, le está diciendo es que le reembolse lo que no le ha pagado, ¿es correcto? SR. ROMERO: [01:15:59] Exactamente, es una garantía de tráfico al revés, si no pasó, usted devuélvame la plata. DR. ROLDÁN: [01:16:06] ¿Cuénteme una cosa, esos 30 vehículos, que no pasaron, a usted se los van a reconocer al final en el ingreso esperado? SR. ROMERO: [01:16:17] No, porque no pasaron”. 1099. En consecuencia, para el Tribunal quien asume la reducción del ingreso por el no tránsito de vehículos cobijados por las tarifas diferenciales especiales es CSMP y no la ANI, razón por la cual, en una eventual reducción o nulo tránsito de dichos vehículos quien asume las pérdidas es el Concesionario, motivo por el cual no está obligado a restablecer la ecuación financiera del Contrato de Concesión. 1100. Por otra parte, en relación con el menor tránsito de vehículos cobijados por tarifas especiales contempladas en el modelo financiero, consta en las Actas de Ingreso Generados de los años 2020 y 2021 que efectivamente hubo una reducción para dichas anualidades258, sin embargo, como se indicó anteriormente esto no afecta la ecuación del Contrato en detrimento de la ANI, ya que la disminución de ingreso fue asumida por CSMP. 1101. Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión 31; a su vez despachará desfavorablemente las pretensiones 29, 30, 32, 33, 34 y 35 de la Demanda de Reconvención Reformada y la excepción denominada “14. Compensación” propuesta para este grupo de pretensiones; de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se decretará en la parte resolutiva de la presente providencia. 1102. En contrapartida, el Tribunal declara fundadas las excepciones denominadas “10. El contrato es ley para las partes: la ANI no puede 258 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\19_DOCUMENTOS_EXHIBIDOS_POR_CSMP_20241112\EXHIBICION_NUM ERAL_3.1_\002_Ingreso Real Generado\2020 y 2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 441 DE 478 exigir el cumplimiento de obligaciones inexistentes” y “11. El Concesionario no ha recibido remuneración o compensación alguna por el menor número de vehículos con tarifa diferencial que ha transitado respecto de lo previsto en el modelo financiero del Otrosí No. 10, por lo que no procede ninguna devolución o reintegro por tal concepto”; de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas y así se decretará en la parte resolutiva de la presente providencia.
1114. 13.Las pretensiones declarativas y de condena relacionadas con el incumplimiento de CSMP en la entrega y reposición de la camioneta para el uso de la policía de carreteras en el tramo Maicao – Paradero – Carraipía 13.1. Posiciones de las Partes y del Ministerio Público 13.1.1. Posición de la Convocada 1103. Las pretensiones de la Convocada en este punto son las siguientes: “36. Que se declare que, de conformidad con lo acordado en el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009, y el reglamento de operación del otrosí No. 10, el concesionario está en la obligación -entre otros- de entregar y hacer reposición, periódicamente, a la Policía de Carreteras, de una patrulla de 2.600 c,c correspondiente al tramo Maicao – Carraipía – Paradero.
1115. 37.Que se declare que, por virtud de lo señalado en el Otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009, en abril de 2019, el concesionario se encontraba en la obligación de reponer una patrulla de 2.600 c,c correspondiente al tramo Maicao – Carraipía – Paradero.
1116. 38.Que se declare que, el Concesionario ha incumplido la citada obligación, toda vez que, a la fecha, no ha repuesto la patrulla de 2.600 c,c correspondiente al tramo Maicao – Carraipía – Paradero.
1117. 39.Que se declare que, el Concesionario como consecuencia del incumplimiento contractual, la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A.. deberá asumir el valor de los perjuicios causados según lo probado en el proceso. (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 442 DE 478
1118. 40.Que se condene a la sociedad Conesión (sic) Santa Marta – Paraguachón S.A, a pagarle a la ANI, a título de indemnización de perjuicios por concepto del vehículo no entregado a la Policía de Carreteras (POLCA) la suma de $206.780.000 de diciembre de 2023 En subsidio de esta pretensión solicito: 40.1. Que se condene a la sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A. a efectuar la reposición de una patrulla de 2.600 cc correspondiente al tramo Maicao – Carraipía – Paradero, de acuerdo con los pactos contractuales y la estimación del modelo financiero pertinente sobre este punto. 40.2. Que se condene a la sociedad Concesionaria, a entregarle a la Policía de Carreteras que atiende el tramo Maicao – Carraipía – Paradero, la citada patrulla”. 1104. La Convocada sustenta las anteriores peticiones en los hechos que a continuación se sintetizan: 1105. En el Otrosí n.º 10 se acordó que, conforme con lo que se contempló en la modelación financiera que realizó la subgerencia Estructuración y Adjudicación del INCO, entre los costos adicionales por administración y operación del tramo Maicao – Carraipía – Paradero se encontraban incluidos los relativos a la “Reposición de vehículos”. 1106. Por su parte, el Reglamento de Operación, que es Anexo del Contrato y resulta aplicable para el tramo mencionado, dispone que el Concesionario deberá suministrar los vehículos y equipo indicado en el numeral 15.2.1. “considerando un promedio de vida útil de cuatro años”. (Negrilla y subraya original) 1107. Lo anterior no ha sido modificado con posterioridad a la celebración del Otrosí n.º 10. 1108. En el Otrosí n.º 14 se acordó incluir un plazo para la suscripción del Convenio entre el Concesionario y la Policía de Carreteras, así como la creación de una subcuenta para el manejo de los recursos de los vehículos y equipos descritos en el numeral 15.2.1 del Reglamento de Operación. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 443 DE 478 1109. En los considerandos de ese Otrosí n.º 14 se hizo referencia a las últimas actas de entrega de vehículos y motos que el Concesionario había entregado a la Policía de Carreteras. 1110. A través del Oficio GCONS-499-19 con radicado ANI No. 20194090449152 del 3 de mayo de 2019, CSMP informó sobre los vehículos que para ese momento le correspondía reponer, a saber, cuatro vehículos de patrulla, de cilindraje superior a 1300 c.c.; ocho motocicletas, con cilindraje de 250 c.c. y una patrulla de 2600 c.c. 1111. Para ese momento, entonces, el Concesionario había cumplido con su obligación de entregar y hacer reposición periódicamente de una patrulla de 2600 c.c., como fue convenido en el Otrosí n.º 10. 1112. A pesar de lo anterior, mediante oficio GCONS-685-20 con radicado ANI No. 20204090716112 del 3 de agosto de 2020, CSMP le hizo saber a la entidad que estaba dispuesto a hacer la entrega de los vehículos contractualmente exigibles, “es decir en las cantidades establecidas en el Reglamento para la Operación de la Carretera Concesionada, obligación esta que no ha sido modificada mediante ningún documento u otro sí al contrato principal 445 de 1994”, por lo que conforme con el Manual Logístico de la Policía Nacional, pondría a disposición cuatro vehículos de patrulla 4x4 y ocho motocicletas, con cilindraje de 250 c.c. 1113. Con oficio ANI No. 20205000258881 del 6 de septiembre de 2020 la entidad le reiteró a CSMP lo dicho en el oficio ANI No. 20205000178181 del 25 de junio de 2020, en el sentido de que no tenía objeción a que el Concesionario entregara a la Policía los vehículos señalados en el anterior comunicado por entender que con ellos “no disminuyen las condiciones contractualmente exigibles de conformidad con el Reglamento de Operación”. (Negrilla y subraya original) 1114. Para la ANI lo consignado en esos dos oficios se refiere “a la cantidad y especificaciones de vehículos establecidos en el reglamento de operación, no de los vehículos y equipos establecidos en el Otrosí No. 10”. 1115. Bajo ese entendimiento “la interventoría con oficios PISM-B-113-2022 radicado ANI No. 2022-409-055090-2 del 17/05/2022, PISM-B-162-2022 radicado ANI No. 2022-409-080297-2 del 21/07/2022, PISM-B-286-2022 radicado ANI No. 2022-409-136849-2 del 06/12/2022, PISM-B-091-2023 radicado ANI No. 2023-409-036186-2 del 31/03/2023, ha requerido al TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 444 DE 478 Concesionario para la reposición de la camioneta que se incorporó dentro de las inversiones en el Otrosí No. 10, para el tramo Maicao – Carraipía – Paradero, que debió reponer en abril de 2019”. 1116. Desconociendo las condiciones vigentes del Reglamento de Operación y en el Otrosí n.º 10, el Concesionario injustificadamente se ha negado a reponer la camioneta en mención, como dan cuenta los oficios GCONS- 736-22 del 29/06/2022 radicado ANI No. 20224090717152, GCONS-943- 22 del 10/08/2022 radicado ANI No. 20224090890782, y GCONS-0027- 23 del 04/01/2023 radicado ANI No. 20234090019632. 1117. Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito, la ANI, como replica a la excepción denominada “El contrato es ley para las partes: la ANI no puede exigir el cumplimiento de obligaciones inexistentes”, esa entidad señaló que la obligación de reposición de la camioneta se incorporó dentro de las inversiones en el Otrosí No. 10, para el tramo Maicao – Carraipía – Paradero. 1118. En sus alegaciones finales la ANI aseguró que “se cumplen todos los presupuestos jurídicos para la prosperidad de las pretensiones a este respecto formuladas en el escrito de demanda, por cuánto la sociedad concesionaria, como ella misma lo reconoció en el oficio GCONS-685-20 con radicado ANI No. 20204090716112 del 3 de agosto de 2020, manifestó, de manera expresa, conforme a lo señalado en el clausulado del contrato, deber la camioneta objeto de las pretensiones de la demanda”. 1119. También mencionó que CSMP no probó que la obligación al respecto fuera inexistente, o que se hubiera pagado, por lo que aún se encuentra insoluta, con lo que se ha verificado el incumplimiento de esa sociedad, lo que le permite a la ANI “solicitar, como en efecto lo hizo en el escrito de demanda de reconvención reformada (versión subsanada), que se cumpla la obligación insoluta, ya por equivalente, ora in natura a través de la especie mueble convenida”. 13.1.2. Posición de la Convocante 1120. CSMP se opuso a todas las pretensiones a que se refiere este aparte y manifestó al replicar los hechos que el aparte f-3) del Otrosí n.º 10 “no modificó el Reglamento de Operación anexo al Contrato de Concesión, esto es, no modificó el número de camionetas a reponer a la Policía de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 445 DE 478 Carreteras, que son sólo cuatro (4) según se indica en el numeral 15.2.1 de dicho reglamento”. 1121. Negó que en los considerandos 12, 13, 14 y 15 del Otrosí n.º 14 se haga referencia a las últimas actas de entrega de los vehículos y motos por parte del Concesionario a la Policía de Carreteras. 1122. Sobre lo consignado en el oficio GCONS-499-19 del 3 de mayo de 2019 con radicado ANI No. 20194090449152 aseveró que le ha precisado en múltiples ocasiones a la Entidad que el Otrosí n.º 10 no modificó el Reglamento de Operación anexo al Contrato y, por ende, no varió el número de camionetas a reponer a la Policía, que son solo cuatro. 1123. CSMP hizo entrega a la Policía de Carreteras de los vehículos que contractualmente se obligó a reponer. 1124. La comunicación GCONS-685-20 del 3 de agosto de 2020 con radicado ANI No. 20204090716112 “ratifica que el Concesionario ha sido claro en señalar a la ANI que el Otrosí No. 10 no modificó el numeral 15.2.1 del Reglamento de Operación anexo al Contrato de Concesión, por lo que el número de camionetas a reponer a la Policía de Carreteras sigue siendo el mismo que tal numeral establece: ‘Cuatro (4) vehículos de patrulla 4x4’”. 1125. La ANI reconoció que ese planteamiento de CSMP era cierto al dar respuesta al anterior comunicado y ahora no puede desdecirse de lo que en su momento dijo. 1126. Reconoció que se han remitido los oficios de la Interventoría a los que se refirió la Convocada, pero rechaza que dentro de las inversiones del Otrosí n.º 10 se hubiera incorporado una camioneta para el tramo mencionado. 1127. Lo que se contempló en el aparte f-3) de la cláusula primera de ese modificatorio fue una inversión adicional por valor de $ 47 831 640, a pesos de junio de 1994 en infraestructura de Policía de Carreteras, sin que se hubiera indicado que en esa suma estaba comprendida una camioneta adicional de 2.600 c.c. para el tramo Maicao – Carraipía – Paradero. Por el contrario, esa inversión era para cubrir solamente “‘Viáticos Policía’, ‘Mantenimiento infraestructura de Policía’ y ‘Reposición infraestructura de Policía’, nada más”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 446 DE 478 1128. Como defensa frente a estos reclamos CSMP propuso la excepción que denominó “10. El Contrato es ley para las partes: la ANI no puede exigir el cumplimiento de obligaciones inexistentes” en la que sostuvo que “en el Otrosí No. 10 tampoco se pactó que el Concesionario se obligaba a reponer una (1) camioneta para el tramo Maicao – Carraipía – Paradero adicional a las cuatro (4) previstas en los numerales 15.2.1 y 15.2.2 del Reglamento de Operación anexo al Contrato de Concesión. En consecuencia, la ANI no puede exigirle a la CSMP lo que no se encuentra pactado, so pena de desconocer lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, conforme al cual el contrato celebrado es ley para las partes”. 1129. Luego, en sus alegaciones, CSMP señaló que “durante la etapa probatoria del presente proceso arbitral [la ANI] sencillamente abandonó por completo este supuesto incumplimiento del Concesionario, pues ninguno de sus testigos o peritos declaró al respecto, ni mucho menos su apoderado se encargó́ de demostrar cuál es el documento contractual en el que se encuentra establecida la obligación que alega que el Concesionario incumplió́, simplemente porque el mismo no existe”. 1130. Manifestó que en el Reglamento de Operación Anexo al Contrato de Concesión, en su numeral 15.2.1. se indicó, que como parte de la vigilancia, se mantendría una organización de la que hacían parte “Cuatro vehículos de patrulla, de cilindraje superior a 1.300 c.c.”, y, luego, en el numeral 15.2.2 se estableció la obligación del Concesionario de suministrar los vehículos y equipo indicados en el numeral 15.2.1 considerando una vida útil de cuatro años. 1131. Según explica en los Otrosíes números 10 y 14 del Contrato estas especificaciones no fueron modificadas, de manera tal que la prestación a su cargo siempre ha sido la misma. 1132. Reitera que lo estipulado en el aparte f-3) del Otrosí n.º 10 se limitó a establecer que dentro de los costos de operación y mantenimiento del nuevo tramo, se encontraban, entre otros, la reposición de vehículos, pero sin haber modificado la cantidad de camionetas reguladas en el Reglamento de Operación del Proyecto. 1133. Adiciona que en el parágrafo primero de la cláusula primera del citado Otrosí n.º 10 se dispuso que la operación del tramo Maicao – Carraipía – Paradero se ejecutaría de acuerdo con el Reglamento de Operación del TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 447 DE 478 Contrato que solo regula la obligación de suministrar cuatro camionetas a la Policía de Carreteras. 1134. Posteriormente explica que en el Otrosí n.° 14, que modificó el numeral 15.2 del Reglamento, no se alteró esa prestación y, por el contrario, expresamente se consignó que la organización de vigilancia tendría como mínimo cuatro vehículos de patrulla, de cilindraje superior a 1.300 c.c., lo que así fue reconocido por la ANI en el oficio 20205000258881 del 6 de septiembre de 2020, quien al referirse a la entrega de cuatro vehículos manifestó que “no disminuyen las condiciones contractualmente exigibles de conformidad con el Reglamento de Operación”. 1135. CSMP alude que lo anterior también fue reconocido en un Informe de Interventoría del mes de septiembre de 2023, en el que se señaló que la obligación actual del Concesionario respecto a la coordinación con la Policía de Tránsito y Transporte es la reposición cada cuatro años de cuatro vehículos de patrulla de cilindraje superior a 1.300 c.c. 1136. Asimismo, trae a colación comunicaciones del 3 de agosto de 2020, 29 de junio de 2022, 10 de agosto de 2022, 4 de enero de 2023, mediante las cuales insistió en esta postura ante la ANI y la Interventoría. 13.1.3. Concepto del Ministerio Público 1137. El concepto del Ministerio Público concluyó que el pacto de las partes en relación con la adición del monto de la inversión en infraestructura y operación convenido en el Otrosí n.º 10 implicó que en el tramo Maicao – Carraipia – Paradero se realizarían las mismas inversiones acordadas para los demás sectores, en cuanto a la Policía de Carreteras, por lo que “CSMP si tiene a cargo la obligación de suministrar y reponer una camioneta para la Policía de Carreteras para el sector Maicao – Carraipia – Paradero; motivo por el cual procede ordenar que haga entrega de la citada patrulla”. Bajo esos términos solicita acceder a las pretensiones “36, 37, 38, 40.1 y 40.2 elevadas en este acápite, negando las demás presentadas”. 13.2. Consideraciones del Tribunal 1138. Vistas las posiciones de las partes, lo que corresponde determinar para decidir las pretensiones objeto de este aparte es si la prestación a cargo del Concesionario en torno a la entrega y reposición de vehículos fue TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 448 DE 478 modificada a través del Otrosí n.º 10 y/o del Otrosí n.º 14 y se adicionó un vehículo respecto de lo originalmente convenido en el Contrato de Concesión. 1139. Como ha sido dicho en esta providencia, a través del Otrosí n.º 10259, entre otros aspectos, las Partes modificaron el Contrato de Concesión para incluir dentro de los tramos viales de la Concesión el sector Maicao – Carraipía – Paradero, de una longitud aproximada de 35 kilómetros, lo que implicó que el Concesionario quedó a cargo de hacer el mejoramiento de ese sector, de realizar el mantenimiento rutinario y periódico y de efectuar la inversión en infraestructura de operación y ejecutarla. 1140. Como aparece en el aparte f.3) del acuerdo primero de ese modificatorio, a la inversión en infraestructura en operación que aparece allí desglosada se adicionó “el costo de la inversión de infraestructura de la Policía de Carreteras por valor de $47.831.640,oo de Junio/94” y más adelante se precisó que “[l]os costos adicionales por administración y operación en Maicao – Carraipia (sic) – Paradero incluyen lo siguiente: - Viáticos Policía - Mantenimiento Infraestructura de Policía - Reposición infraestructura de Policía - Mantenimiento Infraestructura de operación - Reposición de Vehículos (…)”. 1141. Nada se dijo sobre un monto concreto para esa reposición de vehículos, ni se individualizó una cantidad en relación con los mismos. 1142. Por el contrario, en el parágrafo de ese primer acuerdo, se estipuló que, para la fase de mantenimiento y operación del tramo Maicao-Carraipía- Paradero-Cuestecitas, el Concesionario realizaría el mantenimiento y operación “conforme al manual de operación y a las normas de mantenimiento de carreteras concesionadas del contrato principal 445 de 1994”. Entiende el Tribunal que el manual de operación allí referido es el denominado “REGLAMENTO PARA LA OPERACION DE LA CARRETERA SANTA MARTA – RIOHACHA – PARAGUACHON” que constituye 259 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INI CIAL_20240402\
1119. 037.Otrosí No. 10 al Contrato de Concesión copia.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 449 DE 478 “documento del contrato” en los términos de la cláusula segunda del Contrato de Concesión260. 1143. En dicho Reglamento fue establecido, como parte de las actividades de vigilancia, que el Concesionario debía establecer un sistema de coordinación con la Policía Vial a través de un convenio de operación, y, además mantener una organización compuesta, entre otros, por “[c]uatro vehículos de patrulla, de cilindraje superior a 1.300 c.c.” (núm. 15.2.1.). Más adelante, en el núm. 15.2.2. se dispuso que el Concesionario debía atender como mínimo lo siguiente: “(…) B.- Suministro de los vehículos y equipo indicado en el numeral 15.2.1., considerando un promedio de vida útil de cuatro años”. 1144. Queda claro entonces que al otorgar el Otrosí n.º 10, las Partes no hicieron modificación alguna a ese Reglamento, sino, que, por el contrario expresamente se remitieron a su contenido y directrices para la ejecución de las nuevas prestaciones a cargo del Concesionario por la adición efectuada. No puede entenderse por ello que el propósito de las partes fue replicar la cantidad de vehículos originalmente acordada, esto es cuatro, al tramo adicionado, pues como lo explica la Interventoría en uno de sus informes261 (Informe Mensual de Interventoría No. 02 correspondiente al periodo comprendido entre el 1 y el 30 de septiembre de 2023) “[e]l proyecto se desarrolla a lo largo de 285.7 Kilómetros, enmarcados entre el distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta (Magdalena) y el corregimiento de Paraguachón (La Guajira), pasando por el distrito especial turístico y cultural de Riohacha y el municipio de Maicao”, longitud de la cual el tramo en cuestión, también denominado sector 8801, apenas ocupa 35,7 kilómetros. 1145. No tendría sentido considerar que la intención de las partes fue que, para ese nuevo sector, el Concesionario debía proporcionar la mismas cantidades de vehículos y equipos que se había comprometido a suministrar para una extensión de 250 km. Tampoco surge de la reiteración de lo dispuesto en el Reglamento para este nuevo tramo, en cuanto a la denominada organización de la vigilancia, que CSMP tenía la 260 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INI CIAL_20240402\
1120. 001.Contrato de Concesión 445 de 1994.pdf. 261 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\07_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_DE_RECONVENCI ON_20240402\02_Informes interventoria\652-2023\120234091165402_00001.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 450 DE 478 obligación de suministrar una cantidad adicional de vehículos a la que fue inicialmente contemplada; menos aparece criterio alguno que permita concluir que lo incrementado debía ser uno, como lo alega la ANI. Tampoco encuentra el Tribunal la razón que justificaría que el vehículo adicional debiera ser de un cilindraje de 2.600 c.c., como lo reclama la Entidad, pues la caracterización del Reglamento a ese respecto era superior a 1.300 c.c. y no de 2.600 c.c. 1146. Luego, en el Otrosí n.º 14, suscrito el 27 de enero de 2022262, aunque sí fue modificado el numeral 15.2 del citado Reglamento, “con el propósito de establecer el plazo para la suscripción de un convenio de operación y/o documento de acuerdo entre el Concesionario y la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, así como la creación de una subcuenta en el Fideicomiso para el manejo de los recursos que el Concesionario está obligado a aportar para tal fin”, no fue alterado lo reglado en el numeral 15.2.1. en cuanto al número de vehículos de patrulla que debían ser suministrados por el Concesionario, como mínimo, esto es, cuatro. 1147. Según señala la Entidad, en forma previa a la celebración de este Otrosí, a través de una comunicación de agosto de 2020, que aunque no fue relacionada como prueba documental por la ANI en ninguno de sus escritos, ni aportada, ni fue ubicada en el expediente es reconocida por CSMP (respuesta al hecho 48), la Convocante informó que dado que lo previsto en el Reglamento de Operación no había sido modificado, repondría “i. Cuatro (4) vehículos de patrulla 4x4” y “ii. Ocho (8) motocicletas, con cilindraje de 650 c.c.”. Tal misiva fue contestada por la ANI a través del oficio ANI No. 20205000258881 del 6 de septiembre de 2020, que tampoco se solicitó como prueba, ni fue aportado, ni obra en el expediente, pero respecto del cual CSMP también admitió conocerlo (respuesta al hecho 49), y allí señaló que “[e]n ese orden de ideas, no tenemos objeción a que el Concesionario entregue a la Dirección de Tránsito y Transporte los vehículos indicados en su oficio, los cuales no disminuyen las condiciones contractualmente exigibles de conformidad con el Reglamento de Operación”. (Subraya del Tribunal) 262 Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\06_APORTADAS_CON_LA_REFORMA_DE_LA_DEMANDA_INICIAL_202404 02\042. Otrosí No. 14 al Contrato de Concesión.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 451 DE 478 1148. Lo anterior permite concluir, primero, que para esa época no existía controversia entre las Partes en relación con la cantidad de vehículos que, como mínimo, debía entregar CSMP para la actividad de vigilancia; ambas partes aceptaban que se trata de cuatro vehículos de patrulla y ocho motocicletas, y, segundo, que no hubo un pacto particular en el Otrosí n.º 10 sobre esas cantidades en tanto la fuente invocada fue el Reglamento de Operación. 1149. Lo anterior lo confirma el hecho de que después de este cruce de comunicaciones, e incluso después de que CSMP había entregado en mayo de 2019 cuatro vehículos de patrulla, de cilindraje superior a 1300 c.c., ocho motocicletas, con cilindraje de 250 c.c. y, adicionalmente, una patrulla de 2600 c.c. -lo que así fue aceptado por la Convocante al replicar el hecho 46 de la Demanda de Reconvención Reformada- al suscribir el Otrosí n.º 14 las Partes reprodujeron en forma idéntica lo que originalmente aparecía en el Reglamento de Operación sobre las cantidades mínimas de vehículos a suministrar y reponer, sin haber adicionado la camioneta de cilindraje de 2.600 c.c. o haber hecho alguna distinción para el sector Maicao – Carraipía – Paradero. 1150. Ahora bien, como lo menciona expresamente el Reglamento, CSMP debía suministrar una cantidad mínima de equipos y vehículos en relación con la actividad de vigilancia, lo que no obsta para que pudiera hacer entrega y/o reposición de una cantidad superior, como en efecto lo hizo en el año 2019, pero sin que ese excedente le fuera exigible por la Entidad. 1151. De otro lado, el argumento de la ANI en el sentido de que la manifestación antes citada del oficio ANI No. 20205000258881 del 6 de septiembre de 2020 “se refería explícitamente a la cantidad y especificaciones de vehículos establecidos en el reglamento de operación, no de los vehículos y equipos establecidos en el Otrosí No. 10” no es de recibo, pues se insiste en el Otrosí n.º 10 las partes no estipularon nada al respecto y, por el contrario, remitieron al mencionado Reglamento como referente de las obligaciones de la etapa de operación, es decir, ese Otrosí n.º 10 no puede interpretarse o ejecutarse sin tener en cuenta lo previsto en el Reglamento y, se reitera, ese Reglamento no contempló una camioneta de 2.600 c.c. adicional a las cuatro ya mencionadas. 1152. Fue con posterioridad al Otrosí n.º 14 del 22 de enero de 2022 que la Interventoría hizo requerimientos sobre esta materia a CSMP, pero las comunicaciones reseñadas por la ANI al respecto ni fueron solicitadas TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 452 DE 478 como prueba documental, ni aportadas, ni se encuentran en el expediente, de manera tal que no fue acreditado un contenido o alcance distinto al aquí analizado. 1153. Por lo anterior, el Tribunal declarará fundada la excepción de CSMP denominada “10. El Contrato es ley para las partes: la ANI no puede exigir el cumplimiento de obligaciones inexistentes” y desestimará las pretensiones 36, 37, 38, 39, 40, 40.1. y 40.2. de la Demanda de Reconvención Reformada.
1121. 14.Pretensión tercera de la Demanda de Reconvención Reformada 1154. Concluido el análisis de las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada, salvo la tercera, mediante la cual la ANI solicita que se declare que CSMP incumplió el Contrato y sus otrosíes de conformidad con los hechos, actuaciones y omisiones que se invocan en su reconvención reformada y que resulten probados en el proceso, corresponde al Tribunal pronunciarse al respecto. 1155. Si bien la pretensión que se examina tiene un carácter general y solicita una declaración de incumplimiento por parte de CSMP del “Contrato de Concesión No. 445 de 1994 y sus otrosíes”, su decisión se adoptará en función de los hechos alegados y controvertidos en el proceso a la luz de las pruebas que se practicaron. 1156. En armonía con las consideraciones que se consignan en este Laudo, se declarará que la pretensión prospera únicamente respecto de los aspectos aducidos en la Demanda de Reconvención Reformada en los que se concluye que CSMP incumplió el Contrato. 1157. Tales materias se contraen a las pretensiones de la ANI relacionadas con el incumplimiento de CSMP en tramitar y adquirir las Pólizas Todo Riesgo para las vigencias 2009, 2010 y 2011 (pretensiones 23, 24 y 25). 1158. En consecuencia, en relación con la pretensión tercera de la reconvención, se accederá a declarar que CSMP incumplió el Contrato en lo que respecta a la causa petendi de las pretensiones 23, 24 y 25 de la Demanda de Reconvención Reformada. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 453 DE 478
1122. 15.Las pretensiones comunes de la Demanda Inicial Reformada 15.1. Las pretensiones sexagésima cuarta y sus subsidiarias 1159. Con estas pretensiones la Convocante pide que respecto de las condenas dinerarias que se impongan “se paguen con adición de intereses moratorios liquidados a la máxima tasa legal” desde el momento de causación hasta el momento en que se profiera el Laudo. 1160. De manera subsidiaria, la Convocante solicita que las condenas se paguen con adición de intereses comerciales liquidados a la máxima tasa permitida. 1161. En subsidio, que las condenas se paguen con actualización hasta la fecha del Laudo. 1162. Como ha quedado expuesto en las consideraciones que anteceden, el Laudo dispondrá el pago de intereses moratorios respecto de las condenas que se derivan de las pretensiones décima novena (19.1 y 19.2) y cuadragésima séptima de la demanda reformada, por las razones que se consignan en los acápites correspondientes. Respecto de los montos que se reconocen por lo que se reclama en dichas pretensiones, se concluyó, en términos generales, que la ANI incurrió en mora, por lo cual se liquidan intereses moratorios sobre esas condenas. 1163. Las demás condenas que se imponen en la parte resolutiva se refieren a compensaciones o indemnizaciones cuyo reconocimiento se declara en este Laudo, por lo cual las sumas correspondientes se actualizaron conforme al IPC, según se explica en el acápite correspondiente a cada una de esas condenas, en los términos de la segunda pretensión subsidiaria de la sexagésima cuarta, sin que sea procedente la liquidación de los intereses comerciales que se piden en la primera pretensión subsidiaria de la sexagésima cuarta. 15.2. Pretensiones sexagésima quinta y sexagésima sexta de la demanda reformada y 41 y 42 de la demanda de reconvención reformada 1164. Las partes deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en esta providencia a partir de su ejecutoria. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 454 DE 478 1165. En la parte resolutiva se dispondrá que, hecha la deducción correspondiente a la compensación que se decreta, la ANI pague a CSMP las cifras que se ordenan en esta providencia, en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De no hacerlo, se causarán intereses moratorios desde el día de su ejecutoria. En consecuencia, prospera la pretensión sexagésima sexta de la demanda reformada.
1123. 16.Síntesis de las condenas 1166. A partir de las consideraciones expuestas, el Laudo consigna, a continuación, la síntesis de las condenas que se impondrán en la parte resolutiva, conforme a los razonamientos y parámetros señalados y desarrollados en el acápite correspondiente a cada pretensión condenatoria que prospera. 16.1. Pretensión séptima de la demanda reformada 1167. Para restablecer el equilibrio del Contrato causado por el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela, se condenará a ANI a pagar a CSMP la suma de $ 17 266 278 000 que en el peritaje de Cerrito Capital se encuentra actualizada hasta junio de 2024. 1168. Dicha suma actualizada hasta la fecha del Laudo asciende a $ 17 904 520 945, como resultado del siguiente cálculo: SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 17.266.278.000 143,38 148,68 1,0370 17.904.520.945 1169. Para esos efectos, como en los demás en los que se efectúa la actualización de las sumas a la fecha del Laudo, se ha tenido en cuenta el IPC expresado en índices serie de empalme certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE263. Como IPC inicial se toma el vigente para el mes que corresponde al valor histórico a actualizar -en este caso junio de 2024- y el IPC final corresponde al del mes de marzo de 2025, último disponible a la fecha de elaboración de esta providencia. 263 https://www.dane.gov.co/files/operaciones/IPC/mar2025/anex-IPC-Indices-mar2025.xlsx. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 455 DE 478 16.2. Pretensiones relacionadas con el COVID 19 16.2.1. Pretensión vigésima primera 1170. Se condenará a la ANI por los siguientes conceptos reclamados en la pretensión décima novena: 1171. 19.1 Por el incumplimiento de su obligación de reconocer los ingresos que dejaron de generarse por la exención del pago de peajes entre el 26 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2020, se condenará a la ANI a pagar a CSMP la suma de $ 4 105 844 206 a pesos de abril de 2024, que actualizada, a marzo de 2025 equivale a $ 5 688 060 556. 1172. 19.2 Por el incumplimiento de su obligación de reconocer los ingresos por peajes por el menor volumen de vehículos que transitó entre el 25 de marzo de 2020 y el 31 de agosto de 2020, se condenará a la ANI a pagar a CSMP la suma de $ 12 020 080 047, a pesos de abril de 2024, que, actualizada a la fecha de este Laudo, equivale a $ 12 557 233 708. 1173. Se condenará a la ANI a pagar los intereses moratorios sobre los valores históricos ($ 3 442 019 900 y $ 10 076 698 640), que fueron liquidados por el perito Cerrito Capital al 30 de abril de 2024, respecto del primer periodo en la suma de $ 769 032 992 y en relación con el segundo periodo en la suma de $ 1 943 381 407. 1174. Adicionalmente sobre las sumas de condena correspondientes a las pretensiones 19.1 y 19.2, actualizadas a abril de 2024264, se liquidan intereses moratorios desde el 1 de mayo de 2024 a la fecha de este Laudo, 12 de mayo de 2025, así: 264 La suma base de $ 4 015 844 206 corresponde a la sumatoria de $ 3 442 019 900 (Valor debido por inexistencia de recaudo entre el 26 de marzo y el 31 de mayo de 2020) y $ 663 824 306 (actualización calculada hasta el 30 de abril de 2024 sobre el valor debido) y la suma base de $ 12 020 080 047 es el resultado de sumatoria de $ 10 076 698 640 (valor debido por inexistencia de recaudo entre el 25 de marzo y el 31 de agosto de 2020) y $ 1 943 381 407 (actualización calculada hasta el 30 de abril de 2024 sobre el valor debido). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 456 DE 478 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS LEY 80 DE 1993 CAPITAL $ TASA INTERES LEY 80 DE 1993 DIARIA NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS LEY 80 DE 1993 $ A B C A x B x C 1-may-24 31-may-24 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 31 38.716.754 1-jun-24 30-jun-24 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 30 37.467.826 1-jul-24 31-jul-24 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 31 38.716.754 1-ago-24 31-ago-24 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 31 38.716.754 1-sept-24 30-sept-24 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 30 37.467.826 1-oct-24 31-oct-24 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 31 38.716.754 1-nov-24 30-nov-24 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 30 37.467.826 1-dic-24 31-dic-24 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 31 38.716.754 1-ene-25 31-ene-25 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 31 38.716.754 1-feb-25 28-feb-25 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 28 34.969.971 1-mar-25 31-mar-25 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 31 38.716.754 1-abr-25 30-abr-25 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 30 37.467.826 1-may-25 12-may-25 12,00% 4.015.844.206 0,0311% 12 14.987.131 TOTAL 470.845.684 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS LEY 80 DE 1993 CAPITAL $ TASA INTERES LEY 80 DE 1993 DIARIA NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS LEY 80 DE 1993 $ A B C A x B x C 1-may-24 31-may-24 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 31 115.885.592 1-jun-24 30-jun-24 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 30 112.147.347 1-jul-24 31-jul-24 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 31 115.885.592 1-ago-24 31-ago-24 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 31 115.885.592 1-sept-24 30-sept-24 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 30 112.147.347 1-oct-24 31-oct-24 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 31 115.885.592 1-nov-24 30-nov-24 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 30 112.147.347 1-dic-24 31-dic-24 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 31 115.885.592 1-ene-25 31-ene-25 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 31 115.885.592 1-feb-25 28-feb-25 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 28 104.670.857 1-mar-25 31-mar-25 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 31 115.885.592 1-abr-25 30-abr-25 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 30 112.147.347 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 457 DE 478 1-may-25 12-may-25 12,00% 12.020.080.047 0,0311% 12 44.858.939 TOTAL 1.409.318.328 1175. En total, por concepto de intereses moratorios sobre las sumas reclamadas en las pretensiones 19.1 y 19.2 para el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2024 al 12 de mayo de 2025, se reconoce la suma de $ 1 880 164 012. 1176. En adición, por el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato por concepto de los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa del COVID 19, según se reclama en el número 19.3 de la pretensión primera subsidiaria de la décima novena, se condenará a la ANI a pagar a CSMP la suma de $ 22 101 455 810, suma que se encuentra actualizada hasta octubre de 2024. 1177. Dicha suma actualizada hasta la fecha del Laudo asciende a $ 22 846 724 952. 1178. En total las condenas correspondientes a las pretensiones relacionadas con el COVID 19 ascienden a la suma de $ 45 684 597 627, como resultado de la siguiente sumatoria: Concepto Valor $ Por el incumplimiento de la obligación de reconocer los ingresos que dejaron de generarse por la exención del pago de peajes entre el 26 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2020, actualizada a abril de 2025 (pretensión 19.1 de la pretensión décima novena) 5.688.060.556 Intereses moratorios calculados por el perito Cerrito Capital sobre la anterior suma hasta 30 de abril de 2024 769.032.992 Intereses moratorios calculados por el Tribunal sobre la anterior suma hasta 12 de mayo de 2025 470.845.684 Por el incumplimiento de la obligación de reconocer los ingresos por peajes por el menor volumen de vehículos que transitó entre el 25 de marzo de 2020 y el 31 de agosto de 2020, actualizada a abril de 2025 (pretensión 19.2 de la pretensión décima novena) 12.557.233.708 Intereses moratorios sobre la anterior suma calculados por el perito Cerrito Capital sobre la anterior suma hasta 30 de abril de 2024 1.943.381.407 Intereses moratorios calculados por el Tribunal sobre la anterior suma hasta 12 de mayo de 2025 1.409.318.328 Por el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato por concepto de los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por 22.846.724.952 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 458 DE 478 causa del COVID 19 (pretensión 19.3 de la pretensión primera subsidiaria de la décima novena) Total 45.684.597.627 16.3. Pretensión vigésima séptima de la demanda reformada 1179. Para restablecer el equilibrio del Contrato causado por la elusión de peajes, se condenará a ANI a pagar a CSMP la suma de $ 6 770 856 934 que en el peritaje de Cerrito Capital está actualizada hasta abril de 2024. 1180. Dicha suma actualizada hasta la fecha del Laudo asciende a $ 7 073 433 171. 16.4. Pretensión cuadragésima segunda de la demanda reformada 1181. Se condenará a la ANI a pagar a CSMP la suma de $ 578 938 721 por concepto de las sumas pagadas en exceso por el Concesionario para la contratación de las pólizas todo riesgo, reclamadas en la pretensión cuadragésima primera. Tal cantidad fue actualizada por el perito Cerrito Capital en el dictamen financiero a la suma de $ 1 067 010 604 a abril de 2024265. 1182. Esa última suma actualizada hasta la fecha del Laudo asciende a $ 1 114 693 203. 16.5. Pretensión cuadragésima séptima de la demanda reformada 1183. Se condenará a la ANI a pagar a CSMP la suma de $ 60 183 863 por concepto de intereses de mora debido al incumplimiento contractual de la ANI, al pagar tardíamente el excedente que se reclama en la pretensión cuadragésima sexta, suma que se actualizará a la fecha de este Laudo partiendo de los saldos por periodo que fueron establecidos por el perito Cerrito Capital para cada periodo, así: 265 “Con base en el anterior procedimiento se obtienen los siguientes resultados: a) Valores pagados en exceso por la Concesionaria actualizados a la fecha actual: • Para las pólizas de la vigencia 2012-2013: $1.067.010.604 (…)”. Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\11_DICTAMEN_FINANCIERO_APORTADO_POR_CSMP_20240708\Dictamen Pericial SMP Firmado.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 459 DE 478 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL Dic-17 IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 10.955.153 96,92 148,68 1,5340 16.805.738 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL Dic-17 IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 5.914.106 96,92 148,68 1,5340 9.072.527 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL Dic-17 IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 4.891.013 96,92 148,68 1,5340 7.503.052 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL Abr-19 IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 3.675.667 102,12 148,68 1,4559 5.351.529 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL Jul-20 IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 11.784.972 104,97 148,68 1,4164 16.692.290 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL Abr-21 IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 2.262.608 107,76 148,68 1,3797 3.121.794 SUMA A ACTUALIZAR IPC INICIAL Jun-22 IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO 7.256.904 119,31 148,68 1,2462 9.043.303 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL Jul-23 IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ $ 13.443.440 134,45 148,68 1,1058 14.866.275 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 460 DE 478 1184. En total, la condena por esta causa será la suma de $ 82 456 508. 16.6. Pretensión quincuagésima sexta de la demanda reformada 1185. Se condenará a la ANI a pagar a CSMP el valor de los gastos en los que ha incurrido el Concesionario por la implementación del sistema de peajes IP/REV por la suma de $ 339 536 781, que en el peritaje de Cerrito Capital está actualizada hasta abril de 2024. 1186. Dicha suma actualizada hasta la fecha del Laudo asciende a $ 354 710 010. 16.7. Pretensión quincuagésima novena de la demanda reformada 1187. Se condenará a la ANI a pagar a CSMP las sumas que dejó de recaudar por no haberse autorizado el ajuste estipulado del valor de las tarifas de peajes a partir de 15 de enero de 2023, por la suma de $ 1 261 380 839. 1188. Como se señaló al resolver sobre esta condena, en relación con los montos no pagados por la ausencia de ajuste de tarifas respecto de lo consignado en el acta del 21 de diciembre de 2023 y el Acta n.° 2 del 1 de marzo de 2024, atendiendo lo pactado por las partes en la cláusula trigésima sexta del Contrato, se liquidaron intereses remuneratorios y moratorios, cuando era del caso, con base en el interés bancario corriente, por lo que no hay lugar a reconocer actualización ni sobre la suma adeudada, ni sobre los intereses estimados. 16.8. Pretensión 26 de la demanda de reconvención reformada 1189. Se condenará a CSMP a pagar a la ANI la suma de $ 4 043 490 000 por concepto del reintegro por no haber tramitado el Concesionario las pólizas a las que se refiere la pretensión 26. 1190. Dicha suma, que conforme con el dictamen pericial del experto Bettín Jaraba fue establecida a pesos de diciembre de 2023266, actualizada hasta la fecha del Laudo asciende a $ 4 365 278 051. 266 “El valor actualizado, en términos de valor presente, incluyendo el parámetro financiero de 9,13% (TIR) de tasa de descuento efectiva anual en términos reales, determina que la valoración de perjuicios a favor de la ANI por concepto pólizas no suscritas en las vigencias 2009, 2010 y TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 461 DE 478 16.9. Compensación 1191. Como quiera que en el Laudo se concluyó que la excepción de compensación que fue propuesta por CSMP tiene fundamento, las partes aplicarán los efectos de la compensación propuesta, al momento de hacer los pagos que se ordenan en esta providencia. 1192. Por lo anterior, la ANI podrá reducir el monto de la condena que debe pagar a CSMP en el valor que se le reconoce a su favor y a cargo de CSMP por concepto de la pretensión 26 de la demanda de reconvención reformada, esto es, la suma $ 4 365 278 051.
1124. 17.Otros pronunciamientos del Tribunal 17.1. Conducta procesal de las partes 1193. Encuentra el Tribunal que el comportamiento de las partes y de sus apoderados durante este proceso estuvo apegado a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalcan los árbitros la altura e idoneidad profesional con la cual asumieron el litigio. 17.2. Consideraciones sobre los juramentos estimatorios 1194. El artículo 206 del Código General del Proceso establece la obligación de realizar el juramento estimatorio a cargo de quien “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y prevé, entre sus consecuencias, la imposición de sanciones, con las que, según se indicó en el informe de ponencia del proyecto en el Congreso de la República y ha destacado la Corte Constitucional, se busca “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”. 2011, conforme Otrosí No. 10 es de $4.043,49 millones de pesos de diciembre de 2023, como se puede observar con detalle a continuación: (...)” Expediente Digital: 141971\02_PRUEBAS\05_DICTAMEN_PERICIAL_ANI_20240118\DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO, CONTABLE Y TÉCNICO CONTROVERSIA ARBITRAL CONCESIÓN 445 DE 1994 - 29 DE.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 462 DE 478 1195. Con este propósito la norma establece que “[s]i la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada” (inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014). Agrega el parágrafo del mismo artículo que “[t]ambién habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. 1196. De esta manera, la imposición de sanciones procede en dos casos: cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o cuando se niegan “las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”. En la medida en que la norma es de carácter sancionatorio, es claro que su interpretación es restrictiva, de manera que no procede la aplicación de sanciones en supuestos distintos a los consagrados en ella. 1197. Para efectos del análisis que se avoca en este capítulo, ha de tenerse en cuenta que en sentencia C-175 de 2013, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios- no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”. 1198. En las consideraciones de esa sentencia, la Corte precisó que, para efectos de la aplicación de las sanciones por razón del juramento estimatorio, debe distinguirse entre las dos siguientes hipótesis: (i) si “los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo”, o (ii) si “los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual correspondía hacerlo”. 1199. Indicó la Corte que “[s]i la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 463 DE 478 seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”. 1200. Agregó además que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado (…) la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte. Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. 1201. A partir de las decisiones que se adoptan en el presente Laudo respecto de la Demanda Inicial Reformada y de la Demanda de Reconvención Reformada, es claro que no aplican los escenarios de sanción que prevé la norma, pues en ninguno de los casos en que no se concedieron las pretensiones de condena, ello obedeció a un actuar negligente o descuidado de CSMP o de la ANI. 1202. El Tribunal encuentra que aun cuando las pretensiones formuladas en la Demanda Inicial Reformada y en la Demanda de Reconvención Reformada no fueron acogidas en su integridad y/o en la forma y con el alcance con los que fueron formuladas, no hay motivos para considerar que fue desbordada la estimación cuantitativa de las indemnizaciones pretendidas, y, por ende, no hay mérito para proceder a la sanción de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso. 17.3. Costas 1203. Atendiendo lo previsto en el numeral quinto del artículo 365 del C.G.P. y teniendo en consideración que ambas demandas prosperaron parcialmente, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a las partes. 1204. Por otra parte, atendiendo como se señaló en los antecedentes de esta providencia que cada una de ellas asumió su proporción de honorarios y TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 464 DE 478 gastos, tampoco habrá lugar a ordenar restituciones o reembolsos entre ellas. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S. A. de una parte y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI de la otra, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE: A. La Demanda Inicial Reformada Primero. Declarar que el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994 suscrito entre la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. y el INVÍAS el 2 de agosto de 1994, que fue cedido por el INVÍAS a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (antes INCO) el 31 de mayo de 2004, junto con sus apéndices, anexos, otrosíes y demás modificaciones, se encuentra vigente y vincula a las partes. Segundo. Declarar que el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela constituyó un hecho o circunstancia extraordinaria e imprevisible para la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. y ajena a su control. Tercero. Declarar que el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela obedeció a una decisión de carácter político, ajena a los riesgos que le fueron asignados a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. en el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994 y, particularmente, al momento de celebrar el Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009. Cuarto. Declarar que la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. no se encuentra legal ni contractualmente obligada a soportar los efectos y consecuencias adversas producidas por el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela. Quinto. Declarar que el cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela generó una disminución imprevisible y extraordinaria de los ingresos por concepto de peaje pactados a favor de la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. que rompió el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 465 DE 478 1994, conforme a las modificaciones pactadas en el Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009. Sexto. Como consecuencia de lo anterior, declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, según el mismo fue modificado por el Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009. Séptimo. Como consecuencia, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 17 904 520 945 correspondiente a los ingresos por concepto de peaje que dejó de recibir por causa del cierre de la frontera entre Colombia y Venezuela, conforme a la liquidación que obra en la parte considerativa. Octavo. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI reconoció que el COVID 19 constituye un hecho o circunstancia de fuerza mayor, exterior, irresistible e imprevisible. Noveno. Declarar que la ocurrencia del COVID 19 y sus efectos no estaban previstos en el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994 ni en la asignación de riesgos del mismo, ni pudieron preverse al momento de su celebración, ni de la suscripción del Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009. Décimo. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI reconoció que el COVID 19 es un Evento Eximente de Responsabilidad, con la misma naturaleza y efectos establecidos en los contratos de concesión suscritos por esa Entidad. Undécimo. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI reconoció que el COVID 19 generó una alteración sustancial de las obligaciones de los contratos de concesión de infraestructura vial o de transporte celebrados por esa Entidad. Duodécimo. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI reconoció que las alteraciones producidas por el COVID 19 en los contratos de concesión de infraestructura vial o de transporte en materia de “(i) afectaciones en plazo y eventual reconocimiento de un periodo especial; (ii) costos ociosos; (iii) costos de implementación de los protocolos de bioseguridad; (iv) menores ingresos por disminuciones en el tráfico y suspensión del recaudo de peaje; (v) pérdida de liquidez”, entre otras, constituían “afectaciones comunes”, “asociadas a la coyuntura del COVID-19”, “que pudieran tener un tratamiento transversal TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 466 DE 478 para mitigar los impactos de la emergencia sanitaria en la ejecución de los contratos de concesión”. Decimotercero. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI reconoció que mientras los concesionarios continuaron incurriendo en inversiones y asumiendo los costos y gastos fijos y variables de administración, operación y mantenimiento de los proyectos carreteros que administran, garantizando en todo momento y sin interrupción alguna la prestación del servicio público de transporte, por causa del COVID 19 percibieron ingresos en montos menores a los previstos en los respectivos contratos de concesión. Decimocuarto. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI se obligó, en el acuerdo suscrito el 3 de febrero de 2021 con varios concesionarios del modo de transporte carretero en relación con el COVID 19, entre ellos, la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A., a compensar con recursos económicos las alteraciones producidas por el menor ingreso de los concesionarios de iniciativa pública a causa de: • Los ingresos que dejaron de generarse por la exención en el pago de peajes dispuesta por el Gobierno nacional desde el 26 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020. • Los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó desde el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020 a causa de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional y las autoridades del orden territorial referidas al aislamiento preventivo obligatorio. Decimoquinto. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI reconoció, en el acuerdo suscrito el 3 de febrero de 2021 con varios concesionarios del modo de transporte carretero en relación con el COVID 19, entre ellos, la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A., que con posterioridad al 31 de agosto de 2020 se les habrían causado o llegarían a causarse a los concesionarios menores ingresos por peajes o pérdida de liquidez por las alteraciones derivadas del COVID
1125. 19.Decimosexto. Declarar que con posterioridad al 31 de agosto de 2020 la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. continuó obteniendo menores ingresos por peajes o pérdida de liquidez por las alteraciones derivadas del COVID 19, cuyos daños y perjuicios deben serle indemnizados y/o compensados por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 467 DE 478 Decimoséptimo. Declarar que las compensaciones establecidas en el acuerdo suscrito por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI el 3 de febrero de 2021 con varios concesionarios del modo de transporte carretero en relación con el COVID 19, entre ellos, la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A., debían ser efectuadas en el menor tiempo posible para asegurar la efectividad de los reconocimientos frente a la crisis de liquidez del sector y la disminución de los ingresos de los proyectos. Decimoctavo. Declarar que lo pactado en el acuerdo suscrito por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI el 3 de febrero de 2021 con varios concesionarios del modo de transporte carretero en relación con el COVID 19, entre ellos, la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A., se entiende incorporado al Contrato de Concesión n.º 445 de 1994. Decimonoveno. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió su obligación legal y contractual de compensar e indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. a causa del COVID 19, por concepto de: • Los ingresos que dejaron de generarse por la exención en el pago de peajes dispuesta por el Gobierno nacional desde el 26 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020. • Los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó desde el 25 de marzo hasta el 31 de agosto de 2020 a causa de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional y las autoridades del orden territorial referidas al aislamiento preventivo obligatorio. Vigésimo. Declarar que el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994 se vio alterado por los ingresos por peajes que dejaron de generarse por el menor volumen de vehículos que transitó con posterioridad al 31 de agosto de 2020 por causa del COVID 19 (pretensión primera subsidiaria de la décima novena, número 19.3). Vigésimo primero. Como consecuencia de la decisión anterior, declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, conforme se solicita en la pretensión primera subsidiaria de la décima novena, número 19.3. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 468 DE 478 Vigésimo segundo. Declarar que las compensaciones e indemnizaciones de los daños y perjuicios causados por el COVID 19 a que se refieren la pretensión décima novena (números 19.1 y 19.2) y la pretensión primera subsidiaria de la décima novena (número 19.3) se deben efectuar mediante el pago de recursos económicos a favor de la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. Vigésimo tercero. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y conforme a la pretensión vigésima primera, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 22 837 872 675 por concepto de indemnización por la totalidad de daños y perjuicios que esta última sufrió por causa del COVID 19, conforme a la liquidación que obra en la parte motiva y según se solicita en la pretensión décima novena, números 19.1 y 19.2. Vigésimo cuarto. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión primera subsidiaria de la décima novena, número 19.3, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 22 846 724 952 para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, alterado por la ocurrencia de la pandemia del COVID 19, en los términos de la pretensión subsidiaria de la vigésima primera. Vigésimo quinto. Declarar que la elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto constituye un hecho o circunstancia irresistible para la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. y ajena a su control. Vigésimo sexto. Declarar que la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. no asumió el riesgo de elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto ni, consecuentemente, el riesgo de menores ingresos por esa causa. Vigésimo séptimo. Declarar que el riesgo de elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto ha tenido un comportamiento extraordinario, que escapa al control de la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. Vigésimo octavo. Declarar que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. no está obligada a soportar o a asumir los menores ingresos derivados de la elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 469 DE 478 Vigésimo noveno. Declarar que, como consecuencia de lo anterior, el comportamiento del riesgo de elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón del Proyecto alteró el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994 por causas no imputables a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A., por lo que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está obligada a restablecerlo. Trigésimo. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 7 073 433 171 correspondiente a los ingresos que ha dejado de percibir por la elusión del pago de peaje en las casetas Alto Pino y Paraguachón, en los términos de la pretensión vigésima séptima. Trigésimo primero. Declarar que con anterioridad a la celebración del Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009, los contribuyentes del impuesto sobre la renta podían deducir el 40 % del valor de las inversiones efectivas realizadas en activos fijos reales productivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006. Trigésimo segundo. Declarar que la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A., con anterioridad a la celebración del Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009, se benefició de la deducción en el impuesto sobre la renta de la inversión en activos fijos reales productivos a la que se refiere la declaración anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006. Trigésimo tercero. Declarar que el beneficio en el impuesto sobre la renta de la deducción en inversión en activos fijos reales productivos consagrado en el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, se aplicó en el modelo financiero del Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el pronunciamiento de la DIAN respecto a que el mencionado beneficio es aplicable en proyectos de concesión de infraestructura vial. Trigésimo cuarto. Declarar que en el Acuerdo Décimo Tercero del Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009 se pactó que en el evento que el beneficio tributario en el impuesto sobre la renta de la deducción en inversión en activos fijos reales productivos fuera modificado por parte de la DIAN, se recalcularía el valor del Ingreso Real establecido en dicho Otrosí n.º 10 a favor de la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 470 DE 478 Trigésimo quinto. Declarar que con posterioridad a la celebración del Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009, mediante la Ley 1370 del 30 de diciembre de 2009, el beneficio tributario en el impuesto sobre la renta de la deducción en inversión en activos fijos reales productivos se redujo, a partir del período gravable 2010, del 40 % al 30 % del valor de tales inversiones. Trigésimo sexto. Declarar que con posterioridad a la celebración del Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009, mediante la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2010, se eliminó el beneficio tributario en el impuesto sobre la renta de la deducción en inversión en activos fijos reales productivos a partir del período gravable 2011. Trigésimo séptimo. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, que fue adicionado por el Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009, al negarse a pagar las sumas que asumió la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. en exceso del valor establecido en tal numeral para la contratación de las pólizas todo riesgo de las vigencias 2012-2013. En consecuencia, prospera de manera parcial la pretensión cuadragésima primera. Trigésimo octavo. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 1 114 693 203 que asumió en exceso del valor establecido en el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, el cual fue adicionado por el Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009, para la contratación de las pólizas todo riesgo de las vigencias 2012-2013. Trigésimo noveno. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994 al pagar tardíamente las sumas que le reconoció a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. en exceso del valor establecido en el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, que fue adicionado por el Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009, para la contratación de las pólizas todo riesgo de las vigencias 2014 a la fecha. Cuadragésimo. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. la suma de $ 82 456 508 por concepto de intereses de mora causados entre la fecha en la que se han debido pagar las sumas que reconoció en exceso del valor establecido en el numeral 22.1.4. de la Cláusula Vigésima TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 471 DE 478 Segunda del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, para la contratación de las pólizas todo riesgo de las vigencias 2014 a la fecha, y el momento en que tales sumas fueron pagadas efectivamente a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. Cuadragésimo primero. Declarar que la implementación del sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) tuvo lugar con ocasión de la expedición de las Resoluciones n.º 546 de 2018, n.º 3254 de 2018 y n.º 20213040035125 y 20213040051695 de 2021 por parte del Ministerio de Transporte. Cuadragésimo segundo. Declarar, como consecuencia de lo anterior, que la orden impartida por el Ministerio de Transporte a todos los concesionarios del país de implementar el sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV), tuvo lugar más de veinte años después de la adjudicación del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994. Cuadragésimo tercero. Declarar, como consecuencia de lo anterior, que la implementación del sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV), no se previó en la Oferta presentada por la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A., por lo que, consecuentemente, no hizo parte del alcance contemplado en el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994 ni del valor que el mismo remunera. Cuadragésimo cuarto. Declarar, como consecuencia de lo anterior, que la implementación del sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV), no hace parte de las obligaciones a cargo de la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. bajo el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994. Cuadragésimo quinto. Declarar, como consecuencia de lo anterior, que la implementación del sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) ordenada por el Ministerio de Transporte a través de las Resoluciones n.º 546 de 2018, n.º 3254 de 2018 y n.º 20213040035125 y 20213040051695 de 2021 alteró de manera sobreviniente e imprevista el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994. Cuadragésimo sexto. Declarar que a pesar de que la implementación del sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 472 DE 478 Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) alteró de manera sobreviniente e imprevista el equilibrio económico del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI no ha adoptado las modificaciones contractuales y/o los mecanismos de compensación económica necesarios para permitir la implementación de dicho sistema de peajes en el marco del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, pese a las solicitudes que le ha formulado la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. Cuadragésimo séptimo. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 354 710 010 correspondiente a los gastos en los que ha incurrido la sociedad, con ocasión de la implementación del sistema de peajes denominado Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV). En consecuencia, prospera de manera parcial la pretensión quincuagésima sexta. Cuadragésimo octavo. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y el Ministerio de Transporte no autorizaron el ajuste estipulado contractualmente del valor de las tarifas de peajes cedidos y/o asignados a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. en virtud del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, a partir del 15 de enero de 2023. Cuadragésimo noveno. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI incumplió el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, en particular lo dispuesto en el parágrafo quinto de la Cláusula Quinta en concordancia con la Cláusula Trigésima Sexta del mismo, según fue modificada por el Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009, al no haber autorizado el ajuste contractualmente estipulado del valor de las tarifas de peajes a partir del 15 de enero de 2023 y al no haber compensado consiguientemente a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. el valor del recaudo que dejó de percibir por dicha causa. Quincuagésimo. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. la suma de $ 1 261 380 839 correspondiente a lo que dejó de recaudar o percibir por no haberse autorizado el ajuste contractualmente estipulado del valor de las tarifas de peajes a partir del 15 de enero de 2023. Quincuagésimo primero. Declarar que las actividades de mantenimiento a cargo de la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. se encuentran definidas en el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, en la oferta presentada el 11 de julio de 1994, en el “Reglamento para la Operación de la Carretera Santa Marta TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 473 DE 478 – Riohacha – Paraguachón” y en las “Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas” que fueron incorporadas como anexos de dicho contrato de concesión. Quincuagésimo segundo. Declarar que ni en el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, ni en la oferta presentada el 11 de julio de 1994, ni en el “Reglamento para la Operación de la Carretera Santa Marta – Riohacha – Paraguachón”, ni en las “Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas” se incluye la actividad de reparación y reemplazo de las juntas de dilatación y barandas de los puentes vehiculares ubicados en el corredor vial como parte de las actividades de mantenimiento a cargo de la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. Quincuagésimo tercero. Declarar, como consecuencia de lo anterior, que la reparación y reemplazo de las juntas de dilatación y barandas de los puentes vehiculares ubicados en el corredor vial respectivo, no se encuentran dentro del alcance del Contrato de Concesión n.º 445 de 1994. Quincuagésimo cuarto. Declarar que la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. no está obligada a realizar la reparación y reemplazo de las juntas de dilatación y de las barandas de los puentes vehiculares ubicados en el corredor vial como parte de las actividades de mantenimiento a su cargo bajo el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994. Quincuagésimo quinto. Declarar que no prosperan las demás pretensiones de la Demanda Inicial Reformada de Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. Quincuagésimo sexto. Con los alcances precisados en la parte motiva, reconocer fundamento a las siguientes excepciones y defensas propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI: • Improcedencia de reconocer indemnizaciones frente a hechos futuros e inciertos propuesta en los números 3.8 y 7.4 de la Contestación a la demanda inicial reformada. • Inexistencia de la obligación de la ANI derivada del mayor valor de los mantenimientos periódicos que aduce el Concesionario. • Ausencia de explicación y demostración del hecho sobreviniente, exógeno a las partes que implicó una excesiva onerosidad en la ejecución del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 474 DE 478 • Inexistencia de la obligación a cargo de la ANI porque medió culpa única y exclusiva del concesionario por no haber allegado el certificado de inspección de riesgo que posibilitara el pago, a la que se le reconoce fundamento parcial. • Pago de conformidad con el tenor literal de la obligación por haberse aplicado, en debida forma, la actualización o corrección monetaria. • Indebida interpretación de la cláusula décima segunda del otrosí No. 10 del 25 de marzo de 2009: la obligación de constitución de las pólizas todo riesgo para las vigencias 2009 a 2011 no es de carácter alternativo. • Compensación de saldos derivados de los recursos no aplicados por la concesionaria para la constitución de las pólizas todo riesgo para las vigencias 2009 a 2011. • Inexistencia de la obligación condicional de efectuar el recálculo nacía si se verificaba un cambio en la doctrina DIAN, mas no por un tránsito legislativo. • El riesgo de cambios tributarios se encuentra expresamente asignado al concesionario. Quincuagésimo séptimo. Declarar que no hay lugar a pronunciarse sobre las siguientes excepciones propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI: • Incompetencia del Tribunal para establecer cláusulas generales de exoneración de responsabilidad frente a terceros ajenos a este contrato de concesión. • Extinción de la obligación de recálculo por verificación del fenómeno de la prescripción extintiva porque los hechos u omisiones ocurrieron con antelación al 4 de abril de 2014. • Cobro de lo no debido: la estipulación tan sólo establece que debe recalcularse el monto del Ingreso Real no que debe procederse al pago y reconocimiento de una suma líquida de dinero. • Culpa exclusiva de la víctima: no ha acreditado el perjuicio efectivamente causado por la modificación tributaria, la que, conforme ha sido explicado por la justicia arbitral, no puede basarse en meras aproximaciones hipotéticas contra el modelo financiero. • Las eventuales compensaciones tienen que ser mediante el aumento del plazo de la concesión por encontrarse así pactado contractualmente y porque así lo ha solicitado en varias oportunidades el propio Concesionario, respecto de las pretensiones relativas al beneficio tributario. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 475 DE 478 Quincuagésimo octavo. Desestimar por falta de fundamento las demás excepciones y defensas propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. B. La Demanda de Reconvención Reformada Quincuagésimo noveno. Declarar que el 2 de agosto de 1994 el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. celebraron válidamente el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994. Sexagésimo. Declarar que el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994 y sus otrosíes con sus anexos se encuentran vigentes y su contenido es vinculante para las partes. Sexagésimo primero. Declarar que la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. incumplió el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994 en los términos y con el alcance precisado en la parte expositiva. Sexagésimo segundo. Declarar que, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula Décima Octava del Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009, el “Estudio de Conveniencia y Oportunidad” forma parte integral de este modificatorio contractual y es obligatorio para las partes. Sexagésimo tercero. Declarar que el modelo financiero que hace parte del Otrosí n.º 10 de 25 de marzo de 2009 y los documentos Conpes 3535 de 2008 y 3563 de 2008 de aprobación de vigencias futuras, forman parte integral del contenido del Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009 y son vinculantes para las partes. Sexagésimo cuarto. Declarar que, de acuerdo con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal 1849 del 25 de marzo de 2009 y el Estudio de necesidad y conveniencia para suscribir el Otrosí n.º 10 al Contrato de Concesión 445 de 1994, hubo una destinación específica de los siguientes valores para ejecutar las actividades de mantenimiento periódico del proyecto por parte del Concesionario: AÑO DE INVERSIÓN DE LOS RECURSOS Recursos destinados para la ejecución de mantenimientos periódicos con cargo a vigencias futuras 2016 $31.181.000.000 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 476 DE 478 2017 $31.116.000.000 2018 $33.080.000.000 2025 $40.684.000.000 2026 $41.904.000.000 2027 $43.161.000.000 Sexagésimo quinto. Declarar que, respecto de las actividades de mantenimiento pactadas en el Contrato de Concesión n.º 445 de 1994, la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. tiene la obligación de cumplir con las Normas de mantenimiento de carreteras concesionadas contenidas en dicho Contrato y sus anexos. Sexagésimo sexto. Declarar que, de conformidad con el Acuerdo Décimo Segundo del Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009, la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. contrajo la obligación de tramitar las coberturas de todo riesgo que sean asegurables, conforme a la inspección del riesgo realizada por el asegurador. Sexagésimo séptimo. Declarar que la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. incumplió el Acuerdo Décimo Segundo del Otrosí n.º 10 del 25 de marzo de 2009, por no haber tramitado la citada póliza durante las vigencias 2009, 2010 y 2011. Sexagésimo octavo. Declarar que, como consecuencia de dicho incumplimiento, la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. debe efectuar reintegros a favor de la ANI por concepto de no constitución de la póliza durante las vigencias 2009, 2010 y 2011. Sexagésimo noveno. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A., con causa en las pólizas todo riesgo no tramitadas por el Concesionario durante las vigencias 2009, 2010 y 2011, a reintegrarle a la ANI la suma de $ 4 043 490
1126. 000.Septuagésimo. Declarar que, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula Primera del Otrosí n.º 11, la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. tenía derecho a una compensación por diferencial tarifario. Septuagésimo primero. Declarar que el modelo financiero de la compensación por diferencial tarifario contenido en el Otrosí n.º 11: i) Contempla un promedio diario de cupos de tarifa diferencial por cada año; ii) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 477 DE 478 Reconoce una tarifa por vehículo que cruce con la categoría de tarifa especial que hace parte del ingreso real pagado al Concesionario. Septuagésimo segundo. Declarar que, durante 2020 y 2021 transitaron vehículos con tarifa especial en volumen inferior al planteado en el Modelo Financiero. Septuagésimo tercero. Declarar que no prosperan las demás pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. Septuagésimo cuarto. Con los alcances precisados en la parte motiva reconocer fundamento a las siguientes excepciones y defensas propuestas por la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A.: • Inexistencia de incumplimiento por parte del Concesionario de las obligaciones relativas al mantenimiento periódico de la vía. • No se ha presentado ningún desplazamiento de la inversión que dé derecho a la ANI al restablecimiento de la ecuación contractual a su favor. • El Manual de Mantenimiento de Carreteras No Concesionadas del INVIAS del año 2016 no resulta aplicable a las actividades de mantenimiento periódico de la vía concesionada. • Improcedencia de pagos, devoluciones o restituciones por beneficios (desplazamiento de la inversión) por cantidades de actividades de mantenimiento supuestamente no ejecutadas. • El contrato es ley para las partes: la ANI no puede exigir el cumplimiento de obligaciones inexistentes. • El Concesionario no ha recibido remuneración o compensación alguna por el menor número de vehículos con tarifa diferencial que ha transitado respecto de lo previsto en el modelo financiero del Otrosí n.º 10, por lo que no procede ninguna devolución o reintegro por tal concepto. • Compensación. Septuagésimo quinto. Desestimar por falta de fundamento las demás excepciones y defensas propuestas por la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. C. Otras Decisiones Septuagésimo sexto. Disponer que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI pague a la Concesión Santa Marta Paraguachón S. A. las cifras que se TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (EXPEDIENTE 141971) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PÁGINA 478 DE 478 ordenan en este Laudo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De no hacerlo, se causarán intereses moratorios desde el día de su ejecutoria. Septuagésimo séptimo. Disponer que no hay condena en costas para ninguna de las Partes. Septuagésimo octavo. Ordenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI que, dentro de los tres días siguientes a la fecha de este Laudo, informe a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acerca de la terminación de este arbitraje. El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse ante el Tribunal. Septuagésimo noveno. Disponer que por la Secretaría del Tribunal se expidan copias auténticas de este Laudo a cada una de las Partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley, según corresponda. Octogésimo. Disponer que por la Secretaría del Tribunal se remita el expediente al Centro de Arbitraje para su archivo. Notifíquese, FERNANDO PABÓN SANTANDER Presidente MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR ADRIANA POLANÍA POLANÍA Árbitro Árbitro MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Secretaria